BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 83 Jueves 26 de marzo de 2020 Sec. TC.   Pág. 27328
SECCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
4120 Pleno. Sentencia 35/2020, de 25 de febrero de 2020. Recurso de amparo 
2476-2017. Promovido por don César Augusto Montaña Lehman respecto de 
la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que le condenó por 
un  delito  de  enaltecimiento  del  terrorismo  o  humillación  a  las  víctimas. 
Vulneración  del  derecho  a  la  libertad  de  expresión:  condena  penal 
pronunciada sin ponderar suficientemente si la conducta, consistente en la 
publicación de diversos tuits, era manifestación del ejercicio del derecho a la 
libertad de expresión. Voto particular.
ECLI:ES:TC:2020: 35
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Juan José 
González  Rivas,  presidente;  la  magistrada  doña  Encarnación  Roca  Trías;  los 
magistrados don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Santiago 
Martínez-Vares García, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Pedro José González-Trevijano 
Sánchez, don Antonio Narváez Rodríguez, don Alfredo Montoya Melgar y don Ricardo 
Enríquez Sancho y la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En  el  recurso  de  amparo  núm.  2476-2017,  promovido  por  don  César  Augusto 
Montaña Lehman, representado por el procurador de los tribunales don Javier Fernández 
Estrada, bajo la dirección de la letrada doña Isabel Elbal Sánchez y el letrado don 
Gonzalo Boye Tuser, contra el auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 6 de 
abril de 2017, por el que se desestima el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto 
contra la sentencia núm. 4/2017, de 18 de enero, por la que se estima el recurso de 
casación núm. 1619-2016 interpuesto contra la sentencia de la Sección Primera de la 
Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional núm. 20/2016, de 18 de julio, pronunciada en 
el rollo de sala núm. 5-2016, y se condena al demandante de amparo como autor de un 
delito del art. 578 del Código penal (CP). Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido 
ponente el magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos.
I. Antecedentes
1.  El procurador de los tribunales don Javier Fernández Estrada, en nombre y 
representación de don César Augusto Montaña Lehman, y bajo la dirección de la letrada 
doña Isabel Elbal Sánchez y el letrado don Gonzalo Boye Tuser, interpuso recurso de 
amparo contra las resoluciones judiciales que se mencionan en el encabezamiento de 
esta sentencia, mediante escrito registrado en este Tribunal el 17 de mayo de 2017. e
2.  El recurso tiene su origen en los siguientes antecedentes: 20www.
Nacaio)n aLl an úsmen. t2e0n/c2ia0 1d6e,  dlae  S18e cdceió nju lPior,i mperoran udnec ialad aS aelna  edl er olollo  Pdeen asla ldae  nlúam A. u5d-i2e0n1c6ia, 
absolvió al recurrente del delito de enaltecimiento del terrorismo (art. 578 CP) del que
venía siendo acusado, con un voto particular discrepante, declarando como hechos 
probados lo siguiente:
«César Montaña Lehman, mayor de edad, sin antecedentes penales, es cantante y 
letrista de los grupos de rap-metal Def Con Dos y Strawberry Hardcore, además ha 
publicado cinco novelas, y ha hecho incursiones en el mundo del cine y la televisión, 
como guionista, actor, director y productor. También es colaborador en distintos medios 
de comunicación, de prensa y televisión. Las letras de sus canciones tienen un marcado 
tono provocador, irónico y sarcástico, empleando recursos propios de las historias de 
terror y acción para envolver el mensaje de fondo. En sus manifestaciones artísticas 
mantiene  un  tono  crítico  con  la  realidad  social  y  política,  tratando  que  el  público 
comprenda el sentido metafórico y ficticio que envuelve sus obras, respecto al concepto 
de fondo siempre de carácter pacífico y exclusivamente cultural.
César Montaña Lehman desde el inicio de su carrera artística en el año 1988 viene 
utilizando el nombre artístico de César Strawberry. Tiene una cuenta en la red social 
Twitter, con esa identificación, abierta en 2012, con una cantidad de seguidores cercana 
a los 8.000. En esa cuenta entre noviembre de 2013 y enero de 2014 publicó los 
siguientes comentarios:
1.º  El 11 de noviembre de 2013, a las 21:06 horas: “el fascismo sin complejos de 
Aguirre me hace añorar hasta los GRAPO”.
2.º  El día 27 de enero de 2014, a las 20:21 horas: “a Ortega Lara habría que 
secuestrarle ahora”.
3.º  El día 30 de enero de 2014, a las 0:23 horas: “Street Fighter, edición post ETA: 
Ortega Lara versus Eduardo Madina”.
4.º  El día 29 de enero de 2014, a las 0:07 horas: “Franco, Serrano Suñer, Arias 
Navarro, Fraga, Blas Piñar... si no les das lo que a Carrero Blanco, la longevidad se pone 
siempre de su lado”.
5.º  El 20 de diciembre de 2013, a las 23:29 horas: “Cuántos deberían seguir el 
vuelo de Carrero Blanco”.
6.º  El día 5 de enero de 2014, a las 23:39 horas: “Ya casi es el cumpleaños del Rey. 
¡Que emoción!” Otro usuario le dice: “ya tendrás el regalo preparado no? Qué le vas a 
regalar?” A lo que contesta: “un roscón-bomba”.
No se ha acreditado que César Montaña Lehman con estos mensajes buscase 
defender los postulados de una organización terrorista, ni tampoco despreciar o humillar 
a sus víctimas.»
b)  Esta sentencia, en lo que se refiera a la prueba de los hechos, afirma en su 
fundamento de derecho segundo que (i) el recurrente «ha reconocido haber enviado los 
tuits que son objeto de acusación, pero ha negado que se tratase de expresiones para 
humillar a las víctimas o para apoyar cualquier forma de violencia» y (ii) «la prueba 
pericial de la defensa sobre el análisis de su obra ha permitido encuadrar su actividad 
artística, y los testigos que ha aportado han servido para corroborar que en su vida tanto 
profesional como privada no mantiene postulados de apoyo a grupos terroristas o a la 
violencia de cualquier tipo, aunque si una actitud irónica y provocadora. Se puede 
destacar en este sentido el artículo que publicó en enero de 2001 en Diario 16, titulado 
‘Así no’, sobre la negociación con ETA, en el que además de indicar que en su opinión el 
nacionalismo  se  cura  viajando  un  poco,  destaca  que  la  solución  pasa  por  una 
negociación con los partidos nacionalistas, y que para llegar a ese punto ETA tiene que  e.
estar dispuesta a desaparecer y el Estado estar abierto a plantearse un orden territorial  w.
distinto al actual, siendo ese punto al que ninguna de las parte quiere llegar, para  20ww
ctioenncel uivro qluunet ando  dneo s reennguanñceian , ac andaad cau. alA qsuí ienroe  usnea  npeagz oac ias’u.  mCeodnisdtaa  yi nncionrgpuonraa dpoa rtael 
pterrorcoeridsimmoie dneto E fToAlio y  1e7n9 g. eTnaemrabl iaé nla  evsio lseignnciiafic qautiev os us gorburpeo s Du eaf cCtiotund D poús bhliacyaa  caocntutraadrioa  eanl   BOE-A-cable e
el festival Doctor Music, que se celebró en la localidad de Escalarre, Lérida, en julio 
de 1997, bajo un gran lazo azul que se instaló en el escenario, como signo de repulsa al 
asesinato de […], que se acababa de producir, y en solidaridad con las víctimas y sus 
familiares. Así se ha acreditado tanto mediante la información periodística que consta al 
folio  178  como  mediante  la  declaración  del  testigo  […],  fotógrafo  que  cubrió  el 
concierto».
c)  Esta  sentencia  argumenta,  en  relación  con  la  calificación  de  los  hechos 
declarados probados, en su fundamento jurídico tercero, lo siguiente:
(i)  La jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el delito de humillación a 
las víctimas del art. 578 CP señala que «es importante no solo el tenor literal de las 
palabras  pronunciadas,  sino  también  el  sentido  o  la  intención  con  que  hayan  sido 
utilizadas,  su  contexto,  las  circunstancias  concomitantes  pues  es  evidente  que  el 
lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas y, a los efectos de establecer la 
responsabilidad por un delito de esta naturaleza, es preciso determinar con claridad en 
cuál de los posibles significados ha sido utilizado en cada concreta ocasión», a lo que se 
añade que «la sentencia del Tribunal Supremo 846/2015, de 30 de diciembre, que a su 
vez invoca las sentencias del Tribunal Supremo 224/2010, de 3 de marzo, y 585/2007, 
de 20 de junio, señala como es necesario un análisis particularmente riguroso, de las 
concretas circunstancias en las que el acto humillante, hostil o vejatorio se produce, las 
frases y/o acciones en que se materializa, y su ocasión y escenario a fin de una 
ponderación equilibrada. En esta clase de delitos es importante no solo el tenor literal de 
las palabras pronunciadas, sino también el sentido o la intención con que hayan sido 
utilizadas,  su  contexto,  las  circunstancias  concomitantes  pues  es  evidente  que  el 
lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas y, a los efectos de establecer la 
responsabilidad por un delito de esta naturaleza, es preciso determinar con claridad a 
cuál de los posibles significados ha sido utilizado en cada concreta ocasión».
(ii)  En relación con el tuit en que se afirma que «el fascismo sin complejos de 
Aguirre me hace añorar hasta los GRAPO», que el demandante «indica que se trata de 
una  fanfarronería  irónica,  por  lo  que  entendió  declaraciones  ultraderechistas  de  la 
política madrileña, cuando vinculaba Podemos con ETA, ironizaba poniendo en relación 
su ideología con otra de terrorismo, con el extremismo político violento», se expone que 
«la conclusión es que no puede entenderse que con esta manifestación pretenda el 
acusado hacer apología del terrorismo y provocar el discurso del odio, sino una crítica 
hacia el extremismo de cualquier signo, llevando su ironía a comparar un partido político 
con un grupo terrorista».
(iii)  En  relación  con  el  tuit  en  que  se  afirma  que  «a  Ortega  Lara  habría  que 
secuestrarle ahora», que el demandante dice «que tiene relación con la candidatura de 
Ortega Lara por VOX, partido que califica de ultraderechista radical, y que pretende dar 
por sentado que no debía haber sido secuestrado, y destacar como ahora ya no actúa la 
banda terrorista, aunque Ortega Lara haya acusado a dos presidentes del gobierno de 
seguir los dictados de ETA», se expone que «no aparece en este tuit, al menos con la 
claridad que el tipo penal exige, y con este mensaje que el acusado trate de elogiar a la 
banda terrorista ETA que tuvo secuestrado a Ortega Lara, ni tampoco que trate de 
humillarle o vejarle en algún modo, por más que pueda parecer en extremo desacertado 
el comentario».
(iv)  En relación con el tuit en que se afirma que «Street Fighter, edición post ETA: 
Ortega Lara versus Eduardo Madina», que el demandante «dice que pretendía ironizar 
con las posturas contrapuestas de dos víctimas de ETA que ejercen en la política desde  e.
posicionas distintas, pues Madina no trata de hacer de su condición de víctima su  w.b
bandera política», se expone que «la idea del enfrentamiento en un video juego de dos  20ww
ppoesrsicoinoanse s qupeo líthicaans ,s ipduoe dvíec ticmoanss iddeer aarscec iodneessd ete rlrao ripsetarssp eyc tqivuae  dmeal nhtiuemneonr  ndeisgtirnot asy 
desp(vro) visEtno  dreella ccaióránc tceor nv eejal ttouriito  eon h uqmueil lasnet ea qfirume ae l qtiupeo  d«eFlriactnivcoo ,r eSqeurirearneo» .Suñer, Arias
Navarro, Fraga, Blas Piñar... si no les das lo que a Carrero Blanco, la longevidad se pone
siempre de su lado», que el demandante «afirma que trataba de ironizar sobre los 
representantes de la dictadura, en un momento en que la directora del Banco Mundial 
hacía referencia a la crisis de las pensiones porque la gente ahora vive mucho, en 
definitiva pretendía acudir al humor y a un chiste porque la ideología no da más años de 
vida», se expone que «esta mención tampoco parece que encierre un llamamiento claro 
a actuaciones violentas, ni es directamente vejatorio contra Carrero Blanco, víctima de 
una acción terrorista, siendo compatible el comentario con la ironía que pretende el 
acusado».
(vi)  En relación con el tuit en que se afirma que «cuántos deberían seguir el vuelo 
de Carrero Blanco», se dice que «este mensaje tampoco puede interpretarse como una 
llamada a la violencia contra alguna persona, ni como enaltecedor de la acción terrorista 
o como ofensivo para las víctimas», añadiendo, en comparación con otros tuis para los 
que existió condena en otros procedimientos «que no nos encontramos frente a hechos 
análogos.  No  se  trata  de  que  un  solo  mensaje  no  pueda  integrar  el  delito  de 
enaltecimiento o el de humillación, pero el examen de varios, cuando se refieran a los 
mismos temas, puede ser ilustrativo de su significado y de su finalidad como ocurre en el 
caso de los tuits examinados primero en la sentencia de 29 de enero de 2016 de la 
Sección Cuarta y después por el Tribunal Supremo en la sentencia núm. 623/2016, de 13 
de julio, su lectura rezuma un odio y un desprecio que no se percibe en el caso que 
ahora nos ocupa».
(vii) En relación con el tuit en que se afirma que «ya casi es el cumpleaños del Rey. 
¡Que emoción!» Otro usuario le dice: «ya tendrás el regalo preparado no? Qué le vas a 
regalar?» A lo que contesta: «un roscón-bomba», que el demandante considera «que es 
una ironía gráfica», se expone que las «explicaciones y contextualizaciones que va 
dando el acusado se ven corroboradas por el dato de que en sus manifestaciones 
artísticas no existe una defensa de la violencia, si no es precisamente para, desde el 
sarcasmo y la ironía, provocar el efecto contrario».
d)  El Ministerio Fiscal formuló recurso de casación ante la Sala de lo Penal del 
Tribunal Supremo, que fue tramitado con el núm. 1619-2016, alegando como único 
motivo la inaplicación indebida del art. 578 CP. A los efectos de la valoración de los 
hechos probados, argumentó que (i) «no cabe duda de que las expresiones probadas 
procuran enaltecer los actos terroristas, consistentes en secuestrar y matar con ánimo de 
subvertir el orden constitucional […]»; (ii) «la gravedad de las expresiones, su conexión 
directa con terribles crímenes efectivamente cometidos en los últimos años de nuestra 
historia, y la utilización de la red informática, excluyen de modo manifiesto la ingenuidad, 
frivolidad o falta de transcendencia que la sala nacional atribuye a las mismas […]» y (iii) 
«la alusión expressis verbis a dos de las más importantes y protagónicas organizaciones 
terroristas de nuestro entorno político, elimina el último resquicio de duda sobre el 
significado e intención de las referidas manifestaciones». Por su parte, en lo que se 
refiere a la subsunción de la conducta en el tipo penal, el Ministerio Fiscal argumenta 
que (i) «la sala censurada afirma que el acusado y recurrido no buscaba enaltecer el 
terror ni humillar a sus víctimas. No obstante, el tipo penal no exige un dolo redoblado 
como elemento subjetivo, siendo suficiente la concurrencia del llamado dolo básico, para 
que deba entenderse que también el elemento intencional se encuentra presente»; y (ii) 
«el móvil, es decir el objetivo último de la actuación del recurrido, no debe confundirse 
con  el  conocimiento  y  voluntad  de  la  acción  continuada  realizada,  las  cuales  se 
encuentran en la misma, manifiestamente, presentes en toda la extensión ontológica del 
término». e.
El 11 de enero de 2017 se celebró una vista del art. 893 bis a) de la Ley de  w.b
enjuiciamiento criminal (LECrim), sin presencia del recurrente, en la que tomaron la  20ww
palaeb)r a Eell  lreetcraudrsoo r efuceu rerisdtoim ya edlo M pionri ssteenritoe nFcisiac anl.úm. 4/2017, de 18 de enero, condenando
vaílc rteimcuarsr e(natret.  c5o7m8o C aPu)t,o ra  dlae  upne ndae lditeo  duen  eanñaol tedcei mprieisnióton ,d ceol nte rsreoirsis amñoo so  yh usmeiislla mcieósne as  ldaes 
inhabilitación absoluta, con un voto particular discrepante. La sentencia desarrolla los 
siguientes argumentos:
(i)  Fundamento de Derecho segundo:
«La interpretación de un precepto como el art. 578 CP no está exenta de dificultades. 
De  una  parte,  porque  no  faltan  autorizados  juristas  que  estiman  que  el  delito  de 
enaltecimiento del terrorismo o de desprecio y humillación a las víctimas representa la 
negación de los principios que han de informar el sistema penal. De otra, porque la 
necesidad de ponderar en nuestro análisis los límites a la libertad de expresión y de 
hacerlo  a  partir  de  la  equívoca  locución  –discurso  del  odio–  con  la  que  pretende 
justificarse la punición, no hacen sino añadir obstáculos a la labor interpretativa. Las 
dificultades se multiplican cuando de lo que se trata es de determinar, como en tantas 
otras ocasiones, el alcance de lo intolerable.
De ahí la importancia de no convertir la libertad de expresión –y los límites que esta 
tolera y ampara– en el único parámetro valorativo para discernir cuando lo inaceptable 
se convierte en delictivo. No todo exceso verbal, ni todo mensaje que desborde la 
protección  constitucional,  pueden  considerarse  incluidos  en  la  porción  de  injusto 
abarcada por el art. 578 CP. Nuestro sistema jurídico ofrece otras formas de reparación 
de los excesos verbales que no pasa necesariamente por la incriminación penal. El 
significado  de  principios  como  el  carácter  fragmentario  del  derecho  penal  o  su 
consideración como última ratio, avalan la necesidad de reservar la sanción penal para 
las  acciones  más  graves.  No  todo  mensaje  inaceptable  o  que  ocasiona  el  normal 
rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por no 
hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita a la comisión de 
delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores 
esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el 
resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el 
argumento  de  que  todo  lo  que  no  es  acogible  en  la  libertad  de  expresión  resulta 
intolerable y, por ello, necesariamente delictivo.
Tampoco ayuda a la labor exegética la extendida invocación de los nocivos efectos 
del discurso del odio como razón justificadora de su punición. De nuevo hemos de 
apartarnos de la tentación de construir el juicio de tipicidad trazando una convencional y 
artificiosa línea entre el discurso del odio y la ética del discurso. El derecho penal no 
puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia. Por si fuera poco, el 
vocablo discurso, incluso en su simple acepción gramatical, evoca un acto racional de 
comunicación cuya punición no debería hacerse depender del sentimiento que anima a 
quien lo pronuncia. Tampoco puede afirmarse un único significado a una locución –
discurso del odio– cuyo contenido está directamente condicionado por la experiencia 
histórica  de  cada  estado.  El  discurso  del  odio  puede  analizarse  en  relación  con 
problemas étnicos, religiosos, sexuales o ligados a la utilización del terrorismo como 
instrumento para la consecución de fines políticos. El legislador ha querido que el 
mensaje de odio que socava las bases de la convivencia y que humilla a las víctimas del 
terrorismo  tenga  un  tratamiento  específico  en  el  art.  578,  con  una  sistemática 
singularizada frente al tipo previsto en el art. 510 del mismo texto punitivo.
Otro hecho complica, todavía más si cabe, nuestro análisis. Y es que la extensión 
actual de las nuevas tecnologías al servicio de la comunicación intensifica de forma 
exponencial el daño de afirmaciones o mensajes que, en otro momento, podían haber 
limitado sus perniciosos efectos a un reducido y seleccionado grupo de destinatarios.  e
Quien hoy incita a la violencia en una red social sabe que su mensaje se incorpora a las  bo
redes telemáticas con vocación de perpetuidad. Además, carece de control sobre su  20ww
ezisgtzea pguueedaen tme udltifipulsicióanr , spuu iemsp adcetsod me eqduiea netes es umceensisvaojse  yll eregnao av amdoasn oasc tdoes  dseu  tdraensstimnaistaiórnio. 
Ltoodso m doedliteolo qsu ceo hmouyn, icsaint iveomsb calrágsoic, oess timá paluicsaebnaten.  uEnsat eli mdaittaoc,i óling aedno  loasl  ienfeevcittoasb len orceicvoorsr iddeo 
transnacional de esos mensajes, ha de ser tenido en cuenta en el momento de ponderar
el impacto de los enunciados y mensajes que han de ser sometidos a valoración jurídico-
penal.»
(ii)  Fundamento de Derecho tercero:
«Que la intención que anima al autor de un hecho forma parte de este, ha sido ya 
reiterado  en  numerosos  precedentes  de  esta  misma  sala.  De  ahí  que  la  correcta 
ubicación del dolo, cuya naturaleza subjetiva no es incompatible con su dimensión 
fáctica, es la que ofrece el relato de hechos probados. En consecuencia, la afirmación en 
la instancia de que no han quedado acreditados los elementos fácticos que definen el 
tipo  subjetivo,  cerraría  la  puerta  a  toda  posibilidad  de  revisión  casacional  de  una 
sentencia  absolutoria.  Cuestión  distinta  es  que  el  bloqueo  de  un  pronunciamiento 
absolutorio pretenda obtenerse de la falta de acreditación de un elemento subjetivo –el 
móvil  del  acusado–  que  no  coincide  con  el  dolo  y  que,  precisamente  por  ello,  no 
enriquece el tipo subjetivo.
El art. 578 CP solo exige el dolo, esto es, el conocimiento de los elementos que 
definen el tipo objetivo. En el presente caso, tener plena conciencia y voluntad de que se 
está difundiendo un mensaje en el que se contiene una evocación nostálgica de las 
acciones violentas de un grupo terrorista que se menciona con sus siglas de forma 
expresa y en el que se invita a otro grupo terrorista, fácilmente identificable por la 
identidad de algunas de sus víctimas, a repetir el secuestro más prolongado de nuestra 
reciente historia. Es así como queda colmada la tipicidad subjetiva del delito por el que el 
fiscal formula acusación. La afirmación de que César Montaña no perseguía la defensa 
de los postulados de una organización terrorista y de que tampoco buscaba despreciar a 
las víctimas, es absolutamente irrelevante en términos de tipicidad. La estructura típica 
del delito previsto en el art. 578 CP no precisa la acreditación de con qué finalidad se 
ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Basta con asumir como propia la 
justificación de una forma violenta de resolver las diferencias políticas –siempre en el 
marco de referencia que ofrecen los arts. 572 a 577–; basta con la reiteración consciente 
de esos mensajes a través de una cuenta de Twitter, para descartar cualquier duda 
acerca de si el autor captó con el dolo los elementos del tipo objetivo.
En consecuencia, el último de los párrafos que se contiene en el juicio histórico, 
relativo  a  la  ausencia  de  una  intención  ofensiva  o  enaltecedora,  carece  de  toda 
virtualidad para limitar nuestra capacidad revisora en casación. Ninguna limitación fáctica 
se  deriva  de  aquello  que  el  tipo  previsto  en  el  art.  578  CP  no  exige  para  su 
consumación.»
(iii)  Fundamento de Derecho quinto:
«El tratamiento jurisprudencial dispensado por esta sala al delito previsto en el 
art. 578 CP, está reflejado en numerosos precedentes. Así, el bien jurídico protegido ha 
sido descrito en la STS 812/2011, de 21 de julio, como “[...] la interdicción de lo que las 
SSTEDH de 8 de julio de 1999, asunto Sürek c. Turquía, y 4 de diciembre de 2003, 
asunto Gündüz c. Turquía, –y también nuestro Tribunal Constitucional STC 235/2007 
de  7  de  noviembre–  califican  como  el  discurso  del  odio,  es  decir  la  alabanza  o 
justificación de acciones terroristas, que no cabe incluirlo dentro de la cobertura otorgada 
por el derecho a la libertad de exposición o ideológica en la medida que el terrorismo 
constituye la más grave vulneración de los derechos humanos de aquella comunidad que 
lo sufre, porque el discurso del terrorismo se basa en el exterminio del distinto, en la 
intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y en definitiva en el  e.
aterrorizamiento [sic] colectivo como medio de conseguir esas finalidades”. En el mismo  w.
sentido se había pronunciado la STS 299/2011, 25 de abril. 20ww
[E…s ]constante la doctrina de esta sala en la exclusión de las motivaciones de ordinario
SinTvSoc a6d2a3s/2 0p1a6r,a 1 3ju dsetif ijcualiro , erle ceonrdaáltbeacmimoiesn qtou e ol a hliubmeritllaadc ióidne odlóeg iclaa so  vdíec tiemxapsre. siEónn  nlao   BOE-A-cable e
puede ofrecer cobijo a la exteriorización de expresiones que encierran un injustificable 
desprecio hacia las víctimas del terrorismo, hasta conllevar su humillación. No se trata de 
penalizar el chiste de mal gusto, sino que una de las facetas de la humillación consiste 
en la burla, que no está recreada en nuestro caso con chistes macabros con un sujeto 
pasivo indeterminado, sino bien concreto y referido a unas personas a quien se identifica 
con su nombre y apellidos. En el caso de la humillación y menosprecio a las víctimas del 
terrorismo, el desvalor de la acción que sanciona el art. 578 CP tampoco quedaría 
totalmente protegido mediante la sola figura de las injurias, siendo así que su contexto –
que además justifica un mayor reproche penal– lleva a ubicar esta intromisión, entre los 
delitos de terrorismo. En el caso, de lo que se trata es de comprobar si las expresiones 
que se difunden por la acusada pueden ser constitutivas de una ofensa, o una burla, en 
suma, de una humillación, a quien ha sufrido el zarpazo del terrorismo. Llevada a cabo 
esa comprobación en sentido afirmativo nos corresponde aplicar la respuesta penal que 
ofrece el Código penal en represión de una acción típicamente antijurídica y culpable, 
esto es, de un delito.
Y  la  jurisprudencia  del  Tribunal  Constitucional  de  forma  bien  reciente,  la 
STC 112/2016, 20 de junio –siguiendo la línea ya descrita en las SSTC 177/2015, 22 de 
julio,  y  136/1999,  de  20  de  julio–  denegó  el  amparo  y  recordó  que  “[...]  no  cabe 
considerar ejercicio legítimo de las libertades de expresión e información a los mensajes 
que incorporen amenazas o intimidaciones a los ciudadanos o a los electores, ya que 
como es evidente con ellos ni se respeta la libertad de los demás, ni se contribuye a la 
formación de una opinión pública que merezca el calificativo de libre” (fundamento 
jurídico 15). Del mismo modo, la utilización de símbolos, mensajes o elementos que 
representen o se identifiquen con la exclusión política, social o cultural, deja de ser una 
simple  manifestación  ideológica  para  convertirse  en  un  acto  cooperador  con  la 
intolerancia  excluyente,  por  lo  que  no  puede  encontrar  cobertura  en  la  libertad  de 
expresión,  cuya  finalidad  es  contribuir  a  la  formación  de  una  opinión  pública  libre’ 
(fundamento jurídico 4). Y, además, que ‘[e]s obvio que las manifestaciones más toscas 
del denominado discurso del odio son las que se proyectan sobre las condiciones 
étnicas, religiosas, culturales o sexuales de las personas. Pero lo cierto es que el 
discurso fóbico ofrece también otras vertientes, siendo una de ellas, indudablemente, la 
que persigue fomentar el rechazo y la exclusión de la vida política, y aun la eliminación 
física, de quienes no compartan el ideario de los intolerantes’ (fundamento jurídico 4).»
(iv)  Fundamento de Derecho sexto:
«Es, por tanto, en ese marco jurídico, definido por el art. 578 CP e interpretado por la 
jurisprudencia constitucional y de esta sala, en el que hemos de encontrar respuesta al 
recurso de casación promovido por el Ministerio Fiscal. Y desde esta perspectiva, es 
evidente que afirmaciones evocadoras de una mal entendida nostalgia por la actividad 
terrorista de los GRAPO, cuyas acciones armadas se echan en falta para acabar con 
“[...] el fascismo sin complejos de Aguirre”; el deseo de un nuevo secuestro de Ortega 
Lara –víctima de la privación de libertad más duradera en la historia del terrorismo de 
ETA–;  la  justificación  del  asesinato  de  Carrero  Blanco  aplicado  a  otros  personajes 
históricos, sin cuya asimilación “[...] la longevidad se pone siempre a su lado”; o, en fin, la 
descripción de un ‘roscón-bomba’ como un regalo idóneo para el día del cumpleaños del 
Rey, son expresiones que colman la tipicidad descrita por el art. 578 CP.
El  argumento  exoneratorio  de  la  Audiencia  Nacional  –expresado  con  elocuente 
lucidez– toma como punto de partida la carencia probatoria acerca de la intención del  e
acusado  César  Montaña.  El  factum  proclama  expresamente  que  no  ha  quedado  bo
acreditado  que  “[...]  con  estos  mensajes  buscase  defender  los  postulados  de  una  20ww
eosrgtaa nsiazlaac –iócno mteorr oyari shtae,m nois t atemnpidooc oo cdaessiópnre dceia rra oz ohnuamr eillna re la f usnudsa vmícetnimtoa jsu”r.í dSicino  e3m dbea ergsota, 
mtipisom sau brjeestiovlou.c Eióln h–e echnotie dned eq uqeu ee l naoc uessa ndeoc seesaa rdiae slac rpitoru ceobma od eu na q“[u..e.]l loc aqnutaen nteo  ye xleigtreis teal 
de los grupos de rap-metal Def Con Dos y Strawberry Hardcore”, como un colaborador
artístico de distintos medios de comunicación o que las letras de sus canciones tengan 
“[...] un marcado tono provocador, irónico y sarcástico, empleando recursos propios de 
las historias de terror y acción para envolver el mensaje de fondo”, no dibuja, ni mucho 
menos, una causa de exclusión de la tipicidad. Tampoco la ironía, la provocación o el 
sarcasmo –en palabras del acusado, el nihilismo surrealista– que anima sus mensajes 
de humillación de las víctimas, hacen viable una causa supralegal de exclusión de la 
culpabilidad […].
Es evidente, sin embargo, que el objeto del presente proceso no era la actitud del 
acusado hace varias decenas de años frente al fenómeno terrorista, sino los mensajes 
de humillación que difundió valiéndose de su cuenta de Twitter entre noviembre de 2013 
y enero de 2014. Esta sala no puede identificarse con una interpretación del art. 578 CP 
que para su aplicación exija la valoración de un dictamen pericial sobre la etiqueta que el 
autor  reivindica  para  su  propia  obra  artística.  Entre  otras  razones,  porque  esos 
complementos explicativos no se incluyen en el mensaje de burla. Este llega a la víctima 
en su integridad, sin matices aclaratorios de la verdadera intención del autor que los 
suscribe.  La  memoria  de  su  propia  tragedia  no  adquiere  otra  tonalidad  cuando  el 
dictamen pericial concluye que ha sido expresado con sátira o que es fruto de la crítica 
ácida. Afirmaciones como las difundidas en la red por César Montaña alimentan el 
discurso del odio, legitiman el terrorismo como fórmula de solución de los conflictos 
sociales y, lo que es más importante, obligan a la víctima al recuerdo de la lacerante 
vivencia de la amenaza, el secuestro o el asesinato de un familiar cercano.»
f)  El  recurrente  promovió  incidente  de  nulidad  de  actuaciones  alegando  (i)  la 
vulneración  del  derecho  a  un  proceso  con  todas  las  garantías  y  del  derecho  a  la 
presunción de inocencia (art. 24.2 CE) por haber sido condenado en segunda instancia 
revalorando la declaración de hechos probados sobre la consideración que le merece el 
tenor  literal  de  los  tuits  enjuiciados,  pero  sin  haber  respetado  las  garantías  de 
inmediación, publicidad y contradicción en la práctica y valoración de pruebas personales 
que  lo  sustentan,  tal  como  exige  la  jurisprudencia  constitucional  establecida  en  la 
STC 167/2002, de 18 de septiembre, y porque se ha hecho una nueva subsunción del 
aspecto subjetivo del delito del art. 578 CP a partir de la declaración de hechos probados 
sin dar trámite de audiencia al acusado; y (ii) la vulneración del derecho a la libertad de 
expresión, al considerar que la sala ha deducido el tipo subjetivo del injusto del mero 
análisis de la literalidad de los seis tuits que emitió en su momento, lo que es claramente 
insuficiente, cuando hubiera sido necesario, dada la naturaleza del delito por el que se le 
condena, valorar las palabras, su contexto y las circunstancias concurrentes, ya que la 
propia jurisprudencia de la sala de lo penal exige que la existencia del enaltecimiento o 
humillación a las víctimas se determine caso por caso en atención a las circunstancias 
concurrentes. De ese modo, al haberse modificado su propia doctrina, la sala habría 
realizado un juicio desproporcionado de la conducta enjuiciada, con una grave violación 
de los derechos fundamentales.
g)  La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, mediante auto de 6 de abril de 2017, 
desestimó el incidente de nulidad, argumentando, respecto del primer motivo, que la 
sentencia impugnada no ha modificado los hechos probados y la controversia planteada 
era estrictamente jurídica sobre «el alcance y márgenes del tipo subjetivo del delito 
previsto y penado en el artículo 578 CP». En relación con la invocación del derecho a la 
libertad de expresión se afirma lo siguiente:
«Esta vulneración también ha de ser descartada. Y ha de serlo, de nuevo, con base  e
en  los  extensos  argumentos  expuestos  al  respecto  en  dicha  resolución,  en  la  que  bo
precisamente,  al  definir  el  marco  jurídico  en  el  que  se  va  a  examinar  el  recurso  20ww
fdoer mexuplardeosi,ó sne – dye lsotsa clíam, iteenst rqeu oet reosst aa rtogluemrae yn taoms,p qaurae– e nl od eerse cehl oú nfuicnod apmareánmtaelt rao  lvaa lliobrearttiavod 
paraE dni secsetren irs ceunátinddoo,  lloa  insaaclae petaxbplleic ase  pcoorn vqiueért el oesn  dheelcichtoivso .objeto de enjuiciamiento y
declarados probados en la instancia son subsumibles en el delito previsto y penado en el
artículo 578 CP. En el escrito de nulidad se discute dicha calificación y se insiste en que 
los mensajes en cuestión, debidamente contextualizados, no son constitutivos del citado 
delito pero, de nuevo, esta mera disconformidad con los razonamientos de la sentencia 
dictada por esta sala no justifica la nulidad pretendida, ni implica vulneración alguna de 
derechos fundamentales; no siendo el cauce procesal elegido una vía para que el 
solicitante pueda contraargumentar frente a la resolución dictada.»
3.  El  demandante  solicita  que  se  otorgue  el  amparo  por  vulneración  de  los 
derechos a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y a la libertad de expresión 
[art. 20.1 a) CE], declarándose la nulidad de las resoluciones impugnadas.
El demandante fundamenta la invocación del derecho a un proceso con todas las 
garantías  (art.  24.2  CE),  argumentando  que  ha  existido  una  condena  en  segunda 
instancia en que, aun sin modificar los hechos declarados probados en la sentencia de 
instancia, se ha revalorado ese sustrato fáctico sobre la consideración que le merece el 
tenor  literal  de  los  tuits  enjuiciados,  pero  sin  haber  respetado  las  garantías  de 
inmediación, publicidad y contradicción en la práctica y valoración de pruebas personales 
que lo sustentan –en este caso pruebas testificales, periciales y la propia declaración del 
acusado–  tal  como  exige  la  jurisprudencia  constitucional  establecida  en  la 
STC 167/2002, de 18 de septiembre. Además, destaca que en la sentencia de segunda 
instancia si bien se establece una diferente configuración del dolo del delito por el que 
venía siendo acusado, no se procedió a la mera anulación para que el órgano judicial de 
instancia motivara la concurrencia o no de esa nueva configuración del aspecto subjetivo 
de este delito, sino que se optó por hacer directamente una subsunción del mismo a 
partir  de  la  declaración  de  hechos  probados,  pero  sin  dar  trámite  de  audiencia  al 
acusado, por lo que también desde esa perspectiva se habría vulnerado el derecho a un 
proceso con todas las garantías.
El demandante fundamenta la vulneración del derecho a la libertad de expresión 
[art. 20.1 a) CE] en que la sentencia de casación ha considerado concurrente el delito a 
partir del mero análisis de la literalidad de los tuits redactados por el recurrente sin 
analizar ni ponderar la concurrencia del ejercicio del derecho a la libertad de expresión, 
destacando  que,  además,  los  citados  tuits  no  tienen  contenido  amenazante,  no 
constituyen el denominado discurso del odio ni incitan a la violencia y tampoco cabe 
apreciar su conexión práctica con ningún tipo de actores o de acciones susceptibles de 
ser consideradas terroristas, apartándose con ello de la jurisprudencia constitucional y de 
la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El demandante justifica la especial transcendencia constitucional de este recurso en 
que  la  jurisprudencia  constitucional  sobre  los  dos  derechos  invocados  está  siendo 
incumplida de modo general y reiterado, siendo este uno de los supuestos enunciados 
en la STC 155/2009, de 25 de julio, FJ 2. A esos efectos, expone, respecto de la 
invocación del derecho a un proceso con todas las garantías por la condena en segunda 
instancia revocando una previa absolución, las numerosas sentencias que se han debido 
de pronunciar sobre el particular tanto por parte del Tribunal Constitucional como por el 
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En relación con la invocación del derecho a la 
libertad de expresión, se incide en que el incumplimiento queda evidenciado por la 
exigencia establecida en la STC 112/2016, de 20 de junio, sobre la necesidad de que el 
órgano judicial penal, previa a la labor de subsunción en el tipo penal, pondere si la 
conducta constituye un lícito ejercicio del derecho a la libertad de expresión.
4.  La  Sección  Tercera  de  este  Tribunal,  por  providencia  de  28  de  noviembre  e
de 2017, acordó la admisión a trámite del presente recurso, apreciando que concurre en  bo
el mismo una especial trascendencia constitucional [art. 50.1 de la Ley Orgánica del  20ww
fTarcibeutan adl eC ounns tidtuecrieocnhaol  (fLuOnTdaCm)] epnotarql useo berl er eeclu rqsuoe p lnaon tehaa yu nd opcrotrbinleam  dae o  easfteec taT riab uunnaal 
[rSemTCita 1n5 c5e/2rt0if0ic9a,c FióJn  2o  afo)]t;o cdoirpigiair  aadtevnetraa dcao mdeu nlaicsa acciótuna ac iolonse só ryg aenmopsl ajzuadmiciiaelnetso  ppaarraa  qquuee 
puedan comparecen en los recursos de amparo quienes hubieran sido parte en el 
procedimiento.
5.  La Secretaría de Justicia de la Sala Segunda de este Tribunal, por diligencia de 
ordenación de 8 de enero de 2018, acordó dar vista de las actuaciones al Ministerio 
Fiscal y al recurrente por plazo común de veinte días para presentar las alegaciones que 
estimasen pertinentes, de conformidad con el art. 52 LOTC.
6.  El Ministerio Fiscal, por escrito registrado el 14 de febrero de 2018, formuló 
alegaciones interesando la desestimación del recurso.
El Ministerio Fiscal expone que no concurre la vulneración alegada del derecho a la 
libertad de expresión [art. 20.1 a) CE], argumentando que (i) la sentencia impugnada sí 
incluye, con carácter previo a la subsunción de la conducta en el tipo delictivo, una 
ponderación de la eventual concurrencia del derecho a la libertad de expresión en el 
fundamento  jurídico  segundo,  «centrando  finalmente  la  cuestión  en  el  ámbito  del 
discurso del odio –lo que excluye que la cuestión pudiera incardinarse en el ejercicio del 
derecho fundamental– y enfatizando ya en ese terreno que de lo que se trataba en el 
caso era de comprobar si las expresiones que se difundieron pudieran ser constitutivas 
de una ofensa, o una burla, en suma de una humillación, a quien ha sufrido el zarpazo 
del terrorismo»; (ii) la sentencia impugnada «ha valorado, aunque no ha compartido, las 
circunstancias personales del recurrente que fueron puestas de relieve por la sentencia 
de instancia y ha expresado además, en el último párrafo del fundamento jurídico 2, las 
circunstancias contextuales del caso […]. En consecuencia, es palmaria la existencia de 
un análisis de las circunstancias de la persona y del contexto en que los hechos se 
produjeron»; y (iii) la sentencia impugnada ha ponderado también la concreta exigencia, 
como elemento delimitador de la constitucionalidad, de que la conducta desarrollada por 
el recurrente pudiera ser considerada una manifestación del discurso del odio, que 
incitaba a la violencia, «sin que quepa duda alguna de que acciones como las que se 
están considerando crean un determinado caldo de cultivo, una atmósfera o ambiente 
social proclive a las acciones violentas».
El Ministerio Fiscal concluye que no concurre la vulneración alegada del derecho a 
un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), argumentando que (i) la sentencia de 
casación se ha limitado a analizar una cuestión jurídica como es determinar en términos 
de tipicidad si para la comisión del delito del art. 578 CP, «además de ejecutar actos de 
“enaltecimiento del terrorismo” o de “humillación de las víctimas” (elemento objetivo del 
delito) de forma consciente y voluntaria (elemento subjetivo del delito), es preciso el 
propósito de elogiar a una banda terrorista o de humillar a concretas víctimas del 
terrorismo. Y su respuesta es negativa, por entender que para la consumación de este 
delito es suficiente con la ejecución de actos de “enaltecimiento del terrorismo” o de 
“humillación de las víctimas” de forma consciente y voluntaria»; y (ii) para este análisis no 
es preciso la audiencia del acusado absuelto en la primera instancia, ya que la sentencia 
en ningún momento ha entrado a considerar el elemento culpabilístico de la conducta del 
acusado sino que  ha atendido a una mera cuestión de interpretación de legalidad 
ordinaria  sobre  los  elementos  configuradores  del  aspecto  subjetivo  del  tipo  penal 
aplicado.
7.  El demandante presentó sus alegaciones mediante escrito registrado el 12 de 
febrero de 2018 ratificándose en las formuladas en su demanda de amparo.
8.  El Pleno de este Tribunal, por providencia de 27 de noviembre de 2019, acordó,  e.
de conformidad con el art. 10.1 n) LOTC y a propuesta de la Sala Segunda de este  w.
Tribunal, recabar para sí el conocimiento del presente recurso de amparo. 20ww
9.  Por providencia de fecha de hoy, 25 de febrero de 2020, se señaló este mismo
día para la deliberación y votación de la presente sentencia.
II. Fundamentos jurídicos
1.  Objeto  del  recurso.–El  objeto  del  presente  recurso  es  determinar  si  las 
resoluciones impugnadas, al condenar al demandante en casación, tras una absolución 
previa, como autor de un delito del art. 578 CP –enaltecimiento del terrorismo– han 
vulnerado (i) su derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), por haberse 
fundamentado en la valoración de pruebas personales que no fueron practicadas con 
respeto a las garantías de publicidad, inmediación y contradicción y sin haberse dado un 
previo trámite de audiencia al condenado; y (ii) su derecho a la libertad de expresión 
[art. 20.1 a) CE], por no haberse ponderado con carácter previo si la conducta enjuiciada 
suponía  el  ejercicio  del  derecho  a  la  libertad  de  expresión  y  por  no  constituir  las 
expresiones proferidas una manifestación del discurso del odio.
2.  La jurisprudencia constitucional sobre el derecho a un proceso con todas las 
garantías  en  la  condena  en  la  segunda  instancia  penal,  revocando  una  previa 
absolución.–El  demandante  de  amparo  solicita  la  anulación  de  las  resoluciones 
impugnadas invocando el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). 
Argumenta que ha existido una condena en segunda instancia en que, aun sin modificar 
los hechos declarados probados en la sentencia de la primera, se han revalorado esos 
hechos  para  controvertir  la  consideración  que  merece  el  tenor  literal  de  los  tuits 
enjuiciados sin respetar las garantías de inmediación, publicidad y contradicción en la 
práctica y valoración de las pruebas personales que lo sustentan. Además, destaca que 
en la sentencia de segunda instancia, tras establecer una diferente configuración del 
dolo del delito de enaltecimiento del terrorismo, se ha optado por hacer directamente una 
subsunción en este delito a partir de la declaración de hechos probados sin dar trámite 
de audiencia al acusado, por lo que también desde esa perspectiva se habría vulnerado 
el derecho a un proceso con todas las garantías.
El Pleno de este Tribunal ha resumido en las SSTC 88/2013, de 11 de abril, FFJJ 7 
a 9; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7, y 1/2020, de 14 de enero, FJ 4, la 
jurisprudencia constitucional al respecto, recordando que esta cuestión ha sido objeto de 
un  detenido  y  extenso  análisis  en  numerosas  sentencias,  –inspiradas  en  los 
pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)–, que tiene su 
origen en la STC 167/2002, de 18 de diciembre, FFJJ 9 a 11. En esta, el Tribunal en 
Pleno declaró que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, 
que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías 
(art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas 
personales  se  fundamente  en  una  actividad  probatoria  que  el  órgano  judicial  haya 
examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la 
posibilidad  de  contradicción.  La  doctrina  fijada  ha  sido  complementada  con  la 
STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, en la que se señala que también en estos 
casos se debe igualmente atender a la exigencia de la audiencia personal del acusado 
como garantía específica vinculada al derecho de defensa (art. 24.2 CE).
A partir de ello se ha consolidado una jurisprudencia constitucional que puede quedar 
resumida, a los efectos que interesan en este recurso de amparo, en los siguientes 
elementos esenciales: (i) es contrario a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) 
que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido 
absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de 
pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para 
establecer su responsabilidad penal o una agravación de ella, siempre que no haya  e
celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria  bo
con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé  20ww
aelf eacctuuasar deos tlea  preopsriboiclihdea dc doen sdtietufecniodnearls ec ueaxnpdoon ielan dcoo nsdue tneas tipmroonnuion cpieardsao neanl;  l(aii ) sneog ucanbdea 
itnesntgaan coiari goe nla  eang ruanvaa ccióonn tdroev lear ssiiatu easctiórinct,a am peenstea r judreíd nicoa h eanbterers elo sc eólergbarandoos  vjuisdtaic ipaúlebsli cdae, 
primera y segunda instancia en que no estén implicadas las garantías de publicidad,
inmediación y contradicción y para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado; y, 
(iii) no obstante, en los concretos supuestos en que la controversia o discrepancias se 
producen en relación con la concurrencia de los elementos subjetivos necesarios para 
establecer o agravar la responsabilidad penal, tal enjuiciamiento deberá venir presidido, 
en todo caso, por la previa audiencia al acusado, ya que forma parte, a estos efectos, de 
la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.
En relación con la cuestión relativa a la subsunción de los elementos subjetivos del 
delito, el Tribunal ha afirmado que «el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha 
dejado claro que todo el juicio de inferencia sobre el elemento subjetivo del delito, el 
ánimo de delinquir, es cuestión de hecho que cuando está articulado a partir de los datos 
extraídos de pruebas personales, exige la celebración de vista cuando se trata de 
revocar una sentencia absolutoria o empeorar la condena. Esta jurisprudencia resulta de 
aplicación incluso si el control se hace en casación y la Sala de lo Penal del Tribunal 
Supremo aduce que no puede celebrar vista, lo que ha traído consigo que precisamente 
resoluciones  del  Tribunal  Supremo,  y  de  este  Tribunal  Constitucional  que  las 
confirmaban, hayan sido declaradas contrarias al art. 6.1 del Convenio europeo para la 
protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, por ejemplo, en 
las SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España; 20 
marzo 2012, asunto Serrano Contreras c. España; o 27 de noviembre de 2012, asunto 
Vilanova Goterris y Llop García c. España.  Estas mismas resoluciones señalan que el 
derecho a la inmediación supone una vista con práctica de esa prueba personal. Así se 
afirma que “no es posible proceder a valorar jurídicamente la actuación del acusado sin 
tratar  de  acreditar  previamente  la  realidad  de  dicha  actuación,  lo  que  implica 
necesariamente la comprobación de la intención del acusado en relación con los hechos 
que se le imputan” (SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. 
España, § 47; o 20 marzo 2012, asunto Serrano Contreras c. España; § 38); que ‘las 
cuestiones que deben ser examinadas por el Tribunal Supremo necesitan la valoración 
directa del testimonio del imputado o de otros testigos’ (STEDH 20 marzo 2012, asunto 
Serrano Contreras c. España, § 40); o que “el imputado no fue oído personalmente sobre 
una cuestión de hecho determinante para la valoración de su credibilidad” (SSTEDH 20 
marzo 2012, asunto Serrano Contreras c. España; § 41; o 27 de noviembre de 2012, 
asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España, § 35)» (SSTC 172/2016, de 17 de 
octubre, FJ 8, y 1/2020, de 14 de febrero, FJ 4).
Por  último,  también  la  jurisprudencia  constitucional  ha  destacado  que  no  cabe 
efectuar reproche constitucional alguno por el hecho de que la condena pronunciada en 
la segunda instancia o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado 
vista pública, traiga causa de una controversia sobre la subsunción de los elementos 
subjetivos del tipo cuando dicha controversia se basa en erróneas consideraciones 
jurídicas  sobre  su  necesaria  concurrencia,  es  decir,  si  se  trata  de  errores  en  la 
calificación jurídica (STC 125/2017, de 13 de noviembre, FJ 6).
3.  Aplicación de la jurisprudencia constitucional a la invocación del derecho a un 
proceso  con  todas  las  garantías.–Este  Tribunal  considera,  en  aplicación  de  la 
jurisprudencia constitucional expuesta, que la condena del recurrente en las resoluciones 
de casación no ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 
CE),  ya  que  la  controversia  trae  causa  de  una  estricta  cuestión  jurídica  sobre  el 
contenido y configuración del elemento subjetivo del delito, cuya resolución por parte del 
órgano judicial de segunda instancia no comprometía las garantías que disciplinan la 
valoración probatoria ni el derecho de audiencia. Por esta razón era suficiente, dada la  e.
naturaleza estrictamente jurídica de la cuestión debatida, la intervención del letrado del  w.b
recurrente en la vista celebrada ante el órgano judicial de segunda instancia, tal como  20ww
aconteció en el presente caso.
estaa )s enEtne nlacsia ,a cqtuuaec ieoln eósr gqauneod aju adcicreiadl itaddeo ,i ncsotamnoc iase  ceoxnpsoidneer óe nq luoes,  apnaterac edvaelnotreasr  dlea 
concurrencia del delito de humillación a las víctimas del art. 578 CP, «es importante no
solo el tenor literal de las palabras pronunciadas, sino también el sentido o la intención 
con que hayan sido utilizadas, su contexto, las circunstancias concomitantes pues es 
evidente que el lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas y, a los efectos 
de establecer la responsabilidad por un delito de esta naturaleza, es preciso determinar 
con claridad en cuál de los posibles significados ha sido utilizado en cada concreta 
ocasión», a lo que se añade que la jurisprudencia del Tribunal Supremo «señala como es 
necesario un análisis particularmente riguroso, de las concretas circunstancias en las 
que el acto humillante, hostil o vejatorio se produce, las frases y/o acciones en que se 
materializa, y su ocasión y escenario a fin de una ponderación equilibrada. En esta clase 
de delitos es importante no solo el tenor literal de las palabras pronunciadas, sino 
también  el  sentido  o  la  intención  con  que  hayan  sido  utilizadas,  su  contexto,  las 
circunstancias concomitantes pues es evidente que el lenguaje admite ordinariamente 
interpretaciones diversas y, a los efectos de establecer la responsabilidad por un delito 
de esta naturaleza, es preciso determinar con claridad a cuál de los posibles significados 
ha sido utilizado en cada concreta ocasión» (fundamento de Derecho tercero).
La sentencia, posteriormente, valora cada uno de los diferentes tuits hechos públicos 
por el recurrente, afirmando, (i) en relación con el tuit: «el fascismo sin complejos de 
Aguirre me hace añorar hasta los GRAPO», que «la conclusión es que no puede 
entenderse  que  con  esta  manifestación  pretenda  el  acusado  hacer  apología  del 
terrorismo y provocar el discurso del odio, sino una crítica hacia el extremismo de 
cualquier signo […]»; (ii) en relación con el tuit: «a Ortega Lara habría que secuestrarle 
ahora», que «no aparece en este tuit, al menos con la claridad que el tipo penal exige, y 
con este mensaje que el acusado trate de elogiar a la banda terrorista ETA que tuvo 
secuestrado a Ortega Lara, ni tampoco que trate de humillarle o vejarle en algún modo 
[…]»; (iii) en relación con el tuit: «Street Fighter, edición post ETA: Ortega Lara versus 
Eduardo  Madina»,  que  «la  idea  del  enfrentamiento  en  un  video  juego  […]  puede 
considerarse […] desprovisto del carácter vejatorio o humillante que el tipo delictivo 
requiere»; (iv) en relación con el tuit: «Franco, Serrano Suñer, Arias Navarro, Fraga, Blas 
Piñar... si no les das lo que a Carrero Blanco, la longevidad se pone siempre de su lado», 
que «esta mención tampoco parece que encierre un llamamiento claro a actuaciones 
violentas, ni es directamente vejatorio contra Carrero Blanco […]»; (v) en relación con el 
tuit: «cuántos deberían seguir el vuelo de Carrero Blanco», que «este mensaje tampoco 
puede interpretarse como una llamada a la violencia contra alguna persona, ni como 
enaltecedor de la acción terrorista o como ofensivo para las víctimas» y (vi) en relación 
con el tuit en que se afirma que «ya casi es el cumpleaños del Rey. ¡Que emoción!» Otro 
usuario le dice: «ya tendrás el regalo preparado no? Qué le vas a regalar?» A lo que 
contesta: «un roscón-bomba», que el demandante considera «que es una ironía gráfica», 
se expone que las «explicaciones y contextualizaciones que va dando el acusado se ven 
corroboradas por el dato de que en sus manifestaciones artísticas no existe una defensa 
de la violencia, si no es precisamente para, desde el sarcasmo y la ironía, provocar el 
efecto contrario» (fundamento de Derecho tercero).
Esta  sentencia  absolutoria  fue  recurrida  en  casación  por  el  Ministerio  Fiscal, 
alegando como único motivo la inaplicación indebida del art. 578 CP. A esos efectos, 
argumentó que (i) «la sala censurada afirma que el acusado y recurrido no buscaba 
enaltecer el terror ni humillar a sus víctimas. No obstante, el tipo penal no exige un dolo 
redoblado como elemento subjetivo, siendo suficiente la concurrencia del llamado dolo 
básico, para que deba entenderse que también el elemento intencional se encuentra 
presente»; y (ii) «el móvil, es decir el objetivo último de la actuación del recurrido, no  s
debe confundirse con el conocimiento y voluntad de la acción continuada realizada, las  oe.
cuales se encuentran en la misma, manifiestamente, presentes en toda la extensión  w.
ontológica del término». 20ww
delitPoo dr es ue npaalrtetec,i meli eónrtgoa ndoe l jutedrircoiarils dmeo c oa shaucmióinll accoiónnd ean óla sa l vríecctiumrraesn, tea rcgoummoe natuatnodr od, eq uuen 
e«le lt iaprot . o5b7j8e tiCvoP.  sEonlo  eel xpigrees eeln dteo loca, seos,t ot eense, re pl cleonnao cciomniceinetnoc diae  ylo vso elulenmtaedn dtoes  qquuee  sdee fiensetná   BOE-A-cable e
difundiendo un mensaje en el que se contiene una evocación nostálgica de las acciones 
violentas de un grupo terrorista que se menciona con sus siglas de forma expresa y en el 
que se invita a otro grupo terrorista, fácilmente identificable por la identidad de algunas 
de sus víctimas, a repetir el secuestro más prolongado de nuestra reciente historia. Es 
así como queda colmada la tipicidad subjetiva del delito por el que el fiscal formula 
acusación.  La  afirmación  de  que  César  Montaña  no  perseguía  la  defensa  de  los 
postulados de una organización terrorista y de que tampoco buscaba despreciar a las 
víctimas, es absolutamente irrelevante en términos de tipicidad. La estructura típica del 
delito previsto en el art. 578 CP no precisa la acreditación de con qué finalidad se 
ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Basta con asumir como propia la 
justificación de una forma violenta de resolver las diferencias políticas –siempre en el 
marco de referencia que ofrecen los arts. 572 a 577–; basta con la reiteración consciente 
de esos mensajes a través de una cuenta de Twitter, para descartar cualquier duda 
acerca de si el autor captó con el dolo los elementos del tipo objetivo» (fundamento de 
Derecho tercero).
A partir de ello, se afirma que (i) «es evidente que afirmaciones evocadoras de una 
mal entendida nostalgia por la actividad terrorista de los GRAPO, […] el deseo de un 
nuevo secuestro de Ortega Lara […]; la justificación del asesinato de Carrero Blanco […]; 
o, en fin, la descripción de un “roscón-bomba” como un regalo idóneo para el día del 
cumpleaños del Rey, son expresiones que colman la tipicidad descrita por el art. 578 
CP»; y que (ii) «es evidente, sin embargo, que el objeto del presente proceso no era la 
actitud del acusado hace varias decenas de años frente al fenómeno terrorista, sino los 
mensajes de humillación que difundió valiéndose de su cuenta de Twitter […]. Esta Sala 
no puede identificarse con una interpretación del art. 578 CP que para su aplicación exija 
la valoración de un dictamen pericial sobre la etiqueta que el autor reivindica para su 
propia obra artística. Entre otras razones, porque esos complementos explicativos no se 
incluyen en el mensaje de burla. Este llega a la víctima en su integridad, sin matices 
aclaratorios de la verdadera intención del autor que los suscribe. La memoria de su 
propia tragedia no adquiere otra tonalidad cuando el dictamen pericial concluye que ha 
sido expresado con sátira o que es fruto de la crítica ácida. Afirmaciones como las 
difundidas en la red por César Montaña alimentan el discurso del odio, legitiman el 
terrorismo  como  fórmula  de  solución  de  los  conflictos  sociales  y,  lo  que  es  más 
importante, obligan a la víctima al recuerdo de la lacerante vivencia de la amenaza, el 
secuestro o el asesinato de un familiar cercano» (fundamento de Derecho sexto).
b)  Estos antecedentes ponen de manifiesto lo siguiente:
(i)  La  sentencia  de  instancia  toma  como  presupuesto  de  la  absolución  del 
recurrente que no concurre la tipicidad subjetiva del delito al interpretar que el art. 578 
CP exige, además de los tradicionales elementos configuradores del dolo, un específico 
ánimo o intención en el autor. A partir de ello, en el análisis de los hechos declarados 
probados, concluye que ese específico ánimo no estaba presente en la conducta del 
recurrente al publicar todos y cada uno de los tuits y, por tanto, que no cabe la condena 
del acusado.
(ii)  La sentencia de casación toma como presupuesto de la condena del recurrente 
que sí concurre la tipicidad subjetiva del delito al interpretar que el art. 578 CP no exige 
ningún específico ánimo o intención en el autor añadido a los tradicionales elementos 
configuradores del dolo. A partir de ello, condena al recurrente al verificar que su 
absolución solo traía causa de esa errónea exigencia.
(iii)  La controversia que llevó a la condena en la nueva instancia penal era de  e.
carácter netamente normativo respecto del contenido de la parte subjetiva del delito del  w.b
art. 578 CP y no quedaba afectada ni la declaración de hechos probados, a partir de la  20ww
nvaelcoerasaciróion  eplerombeantotor ias urbejeatliivzoa ddae le tnip ola,  pionrs tlaon qcuiae  nnoi,  rpersouplitaambae nnteec, elsaa rsiou brseuitnecraiór nn indgeu unna 
acoctnivciudraredn cpirao bdaet ournia e lenmi oeínrt oa sl uabcjeutsivaod od eal ndteel itola. eventualidad de tener que afirmar la
Se concluye que, a pesar de no haberse celebrado vista con intervención directa del 
recurrente,  no  se  ha  vulnerado  su  derecho  a  un  proceso  con  todas  las  garantías 
(art. 24.2 CE). La condena en la sentencia de casación trae causa de una controversia 
meramente jurídica sobre la configuración del elemento subjetivo del delito de art. 578 
CP para la que, al no haberse tampoco alterado la declaración de hechos probados de la 
sentencia absolutoria de primera instancia, no era necesario celebrar vista pública con 
reproducción de pruebas personales y audiencia del acusado, sino que bastaba con la 
intervención del letrado del recurrente en la controversia jurídica que se planteaba, que 
efectivamente tuvo lugar.
4.  La jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la libertad de expresión en los 
supuestos de condena por delitos de enaltecimiento del terrorismo.–El demandante 
invoca el derecho a la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE] frente a su condena penal 
por un delito de enaltecimiento del terrorismo. Argumenta que la sentencia de casación 
no pondera la concurrencia del ejercicio del derecho a la libertad de expresión y que los 
tuits por cuya publicación ha sido condenado no tienen contenido amenazante, no 
constituyen el denominado discurso del odio ni incitan a la violencia y no cabe apreciar 
su conexión práctica con ningún tipo de actores o de acciones susceptibles de ser 
considerados terroristas, apartándose con ello de la jurisprudencia constitucional y de la 
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Este Tribunal se ha pronunciado sobre la eventual colisión que puede provocar la 
condena por un delito de enaltecimiento del terrorismo con el derecho a la libertad de 
expresión en la STC 112/2016, de 20 de junio, FFJJ 2 a 4. En esta resolución se estudia 
(a) la jurisprudencia constitucional relativa con carácter general al derecho a la libertad 
de expresión, siguiendo lo establecido por el Pleno de este Tribunal en la STC 177/2015, 
de 22 de julio, FJ 2; (b) la eventual limitación que puede sufrir este derecho derivada de 
una respuesta penal por la comisión de un delito de enaltecimiento del terrorismo, 
siguiendo lo establecido por el Pleno de este Tribunal en la STC 235/2007, de 7 de 
noviembre; (c) la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esta 
cuestión;  (d)  por  último,  nos  referiremos  también  a  la  jurisprudencia  constitucional 
sentada  en  la  propia  STC  112/2016  y  en  otras  sentencias  sobre  el  control  de 
constitucionalidad para garantizar la aplicación del principio de proporcionalidad cuando 
se trata de limitaciones impuestas al derecho a la libertad de expresión en supuestos de 
aplicación de los delitos de enaltecimiento del terrorismo.
a)  La jurisprudencia constitucional  en  relación con  el derecho a la libertad de 
expresión:
En la citada STC 112/2016, FJ 2, que se remite a la STC 177/2015, de 22 de julio, 
FJ 2, se destacan tres elementos caracterizadores de este derecho:
(i)  El carácter institucional del derecho a la libertad de expresión. La STC 112/2016, 
declara lo siguiente [FJ 2 i)]: «La STC 177/2015 afirma que en una jurisprudencia 
unánime que arranca de las tempranas SSTC 6/1981, de 16 de marzo, y 12/1982, de 31 
de marzo, se subraya repetidamente la “peculiar dimensión institucional de la libertad de 
expresión”, en cuanto que garantía para “la formación y existencia de una opinión pública 
libre”, que la convierte “en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática”. De 
modo congruente con ello se destaca la necesidad de que dicha libertad “goce de un 
amplio  cauce  para  el  intercambio  de  ideas  y  opiniones”,  que  ha  de  ser  “lo 
suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angostura; esto es,  e.
sin timidez y sin temor” [FJ 2 a)]. […] El valor del pluralismo y la necesidad del libre  w.
intercambio de ideas como sustrato del sistema democrático representativo impiden  20ww
cdueatelqrmuiienra r agcrtaivviedmade ntdee l a lomse rap ocdirecruelsa cipóúnb pliúcbolsic at edned iednetaes  oa  doccotnritnroalsa r[,F Js 2e lebc)]c»i.onar,  o
deriv(iai)d oE dl ec amráacnteifre slitmacitiaobnlees d eqlu dee arelicehnote an  llaa  livbieorletandc idae.  Leax pSreTsCió n1 1y2, /s2i0n1g6u,l adrmecelnatrea,  elol   BOE-A-cable e
siguiente [FJ 2 ii)]: «La ya citada STC 177/2015 también sienta que el derecho a la 
libertad  de  expresión  no  es  de  carácter  absoluto.  Así,  el  Tribunal  declara  en  este 
pronunciamiento que la libertad de expresión tiene, como todos los demás derechos, sus 
límites, de manera que cualquier ejercicio de ese derecho no merece, por el simple 
hecho de serlo, protección constitucional, y recuerda que la jurisprudencia del Tribunal 
Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que la tolerancia y el respeto de la igual 
dignidad  de  todos  los  seres  humanos  constituyen  el  fundamento  de  una  sociedad 
democrática y pluralista, de lo que resulta que, en principio, se pudiera considerar 
necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir todas las formas 
de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la 
intolerancia y que, del mismo modo, la libre exposición de las ideas no autoriza el uso de 
la violencia para imponer criterios propios [FJ 2 c)]».
(iii) En relación con el discurso del odio, la STC 112/2016 declara lo siguiente [FJ 2 
ii)]: «En relación con este elemento caracterizador, en la STC 177/2015 se afirmó que, 
ante  conductas  que  pueden  ser  eventualmente  consideradas  manifestaciones  del 
discurso del odio, la labor de control constitucional que debe desarrollarse es la de 
“dilucidar si los hechos acaecidos son expresión de una opción política legítima, que 
pudieran estimular el debate tendente a transformar el sistema político, o si, por el 
contrario,  persiguen  desencadenar  un  reflejo  emocional  de  hostilidad,  incitando  y 
promoviendo el odio y la intolerancia incompatibles con el sistema de valores de la 
democracia” (FJ 4). Igualmente se recordaba que “[e]n la STC 136/1999, de 20 de julio, 
afirmamos que ‘no cabe considerar ejercicio legítimo de las libertades de expresión e 
información a los mensajes que incorporen amenazas o intimidaciones a los ciudadanos 
o a los electores, ya que como es evidente con ellos ni se respeta la libertad de los 
demás, ni se contribuye a la formación de una opinión pública que merezca el calificativo 
de libre’ (FJ 15). Del mismo modo, la utilización de símbolos, mensajes o elementos que 
representen o se identifiquen con la exclusión política, social o cultural, deja de ser una 
simple  manifestación  ideológica  para  convertirse  en  un  acto  cooperador  con  la 
intolerancia  excluyente,  por  lo  que  no  puede  encontrar  cobertura  en  la  libertad  de 
expresión, cuya finalidad es contribuir a la formación de una opinión pública libre” (FJ 4). 
Y,  además,  que  –[e]s  obvio  que  las  manifestaciones  más  toscas  del  denominado 
discurso del odio son las que se proyectan sobre las condiciones étnicas, religiosas, 
culturales o sexuales de las personas. Pero lo cierto es que el discurso fóbico ofrece 
también otras vertientes, siendo una de ellas, indudablemente, la que persigue fomentar 
el rechazo y la exclusión de la vida política, y aun la eliminación física, de quienes no 
compartan el ideario de los intolerantes– (FJ 4)».
(iv)  La proporcionalidad en la limitación penal del ejercicio del derecho a la libertad 
de expresión. La STC 112/2016 declara lo siguiente [FJ 2 iii)]: «[L]a STC 177/2015 pone 
de manifiesto los riesgos derivados de la utilización del ius puniendi en la respuesta 
estatal  ante  un  eventual  ejercicio,  extralimitado  o  no,  del  derecho  a  la  libertad  de 
expresión por la desproporción que puede suponer acudir a esta potestad y el efecto 
desaliento que ello puede generar. Así, en dicha resolución se afirma que los límites a 
los  que  está  sometido  el  derecho  a  la  libertad  de  expresión  deben  ser  siempre 
ponderados con exquisito rigor, habida cuenta de la posición preferente que ocupa la 
libertad  de  expresión,  cuando  esta  libertad  entra  en  conflicto  con  otros  derechos 
fundamentales o intereses de significada importancia social y política respaldados por la 
legislación  penal.  A  ese  respecto  se  incide  en  que,  cuando  esto  sucede,  esas 
limitaciones siempre han de ser interpretadas de tal modo que el derecho fundamental a  s
la libertad de expresión no resulte desnaturalizado, lo que obliga al juez penal a tener  oe.
siempre presente su contenido constitucional para “no correr el riesgo de hacer del  w.
Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin  20ww
duda, resulta indeseable en el Estado democrático” [FJ 2 d)]».
b)  La jurisprudencia constitucional en relación con la eventual limitación del derecho 
a la libertad de expresión en la aplicación del delito de enaltecimiento del terrorismo:
En la citada STC 112/2016, FJ 3, se declara lo siguiente: «La concreta cuestión de la 
eventual incidencia que podría tener  la  sanción  de un delito de enaltecimiento del 
terrorismo en el derecho a la libertad de expresión no ha sido todavía objeto de ningún 
pronunciamiento  de  este  Tribunal  mediante  sentencia.  Ahora  bien,  por  la  similitud 
estructural que presentan ambos tipos penales y por su incidencia sobre el derecho 
fundamental  invocado,  resulta  necesario  recordar  la  doctrina  establecida  en  la 
STC 235/2007, de 7 de noviembre, en la que se analiza la constitucionalidad de los tipos 
penales referidos a la negación y difusión de ideas que justifiquen el genocidio. En la 
STC 235/2007, en relación con los delitos de genocidio se afirmaba que ‘la especial 
peligrosidad de delitos tan odiosos y que ponen en riesgo la esencia misma de nuestra 
sociedad permite excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto constitucional 
castigue la justificación pública de ese delito, siempre que tal justificación opere como 
incitación indirecta a su comisión’ (FJ 9). Esa idea de la necesidad de que la justificación 
opere como una incitación indirecta a la comisión del delito fue la que determinó que la 
STC 235/2007 declarara la inconstitucionalidad del delito de negación del genocidio, ante 
la ausencia de ese elemento de incitación en su tipificación (FJ 8). E, igualmente, fue la 
exigencia interpretativa de que debiera concurrir ese elemento de incitación en el delito 
de  la  difusión  de  ideas  que  justifiquen  el  genocidio,  lo  que  permitió  mantener  su 
constitucionalidad (FJ 9 y apartado 2 del fallo). En efecto, en relación con la tipificación 
penal de esta última conducta, la STC 235/2007 afirmó que “[t]ratándose de la expresión 
de un juicio de valor, sí resulta posible apreciar el citado elemento tendencial en la 
justificación pública del genocidio. La especial peligrosidad de delitos tan odiosos y que 
ponen en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad, como el genocidio, permite 
excepcionalmente  que  el  legislador  penal  sin  quebranto  constitucional  castigue  la 
justificación pública de ese delito, siempre que tal justificación opere como incitación 
indirecta a su comisión; esto es incriminándose (y ello es lo que ha de entenderse que 
realiza el art. 607.2 CP) conductas que aunque sea de forma indirecta supongan una 
provocación  al  genocidio.  Por  ello,  el  legislador  puede,  dentro  de  su  libertad  de 
configuración, perseguir tales conductas, incluso haciéndolas merecedoras de reproche 
penal siempre que no se entienda incluida en ellas la mera adhesión ideológica a 
posiciones políticas de cualquier tipo, que resultaría plenamente amparada por el art. 16 
CE y, en conexión, por el art. 20 CE” (FJ 9). Esta exigencia de que la sanción penal de 
las conductas de exaltación o justificación de actos terroristas o de sus autores requiere, 
como una manifestación del discurso del odio, una situación de riesgo para las personas 
o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades como condición para 
justificar su compatibilidad con el estándar del derecho de la libertad de expresión por 
ser  necesaria  esa  injerencia  en  una  sociedad  democrática  también  aparece  en  el 
contexto  internacional  y  regional  europeo  tal  como  se  acredita  con  la  actividad 
desarrollada tanto por el Consejo de Europa como por la Unión Europea en favor de 
sancionar penalmente las manifestaciones de apoyo a los fenómenos terroristas o a sus 
autores».
En relación con la aprobación en el marco del Consejo de Europa del Convenio del 
Consejo de Europa para la prevención del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo 
de 2005 («BOE» núm. 250, de 16 de octubre de 2009) la citada STC 112/2016, en el 
mismo  fundamento  jurídico  3,  declara  lo  siguiente:  «El  informe  explicativo  de  este 
convenio destacó, en relación con la sanción penal de estas conductas, los riesgos  e.
derivados de una eventual limitación desproporcionada del derecho a la libertad de  w.b
expresión, enfatizando que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos  20ww
–esseta bclietacbidao  lqau dee ncois ipóune ddee  q2u0e ddaer  eanmeproa raddeo  2b0a0jo0 , eal sleugníttoim Ho oegjeerfecilcdi oc .d eA leesmtea ndiear–e chhaob ílaa 
ipnuceitdaacnió nc ao nascttiotusi rt erurnoari stiansc ivtaioclieónnt oisn,d piroerc ltoa  quae  dcieelrittoass  retesrtrroicrcisiotanse sv aio lloesn tmose nesastjeásn  qeune 
consonancia con el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de 
las libertades fundamentales (§ 92 del informe explicativo)».
c)  La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular:
En la citada STC 112/2016, FJ 4, se resume dicha jurisprudencia en los siguientes 
términos: «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha tenido la ocasión de 
pronunciarse sobre la eventual tensión que se podría generar entre la sanción penal de 
este tipo de conductas y el derecho a la libertad de expresión. A esos efectos, la 
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos parte de la constatación de 
que este derecho no es ilimitado, en primer lugar, en aplicación del apartado segundo del 
art. 10 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), conforme al cual, su 
ejercicio  ‘podrá  ser  sometido  a  ciertas  formalidades,  condiciones,  restricciones  o 
sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad 
democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la 
defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la 
protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de 
informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder 
judicial’. Igualmente, también ha sostenido que la libertad de expresión puede sufrir 
excepciones, en segundo lugar, en aplicación del art. 17 CEDH, conforme al cual, 
ninguna de las disposiciones del Convenio ‘podrá ser interpretada en el sentido de que 
implique para un estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una 
actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades 
reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones más amplias de estos derechos o 
libertades que las previstas en el mismo’. En concreto, por lo que se refiere a sanciones 
penales vinculadas a conductas de incitación o apología del terrorismo es reiterada la 
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el sentido de que podría 
resultar justificada una limitación de la libertad de expresión cuando pueda inferirse que 
dichas conductas supongan un riesgo para la seguridad nacional, la integridad territorial 
o la seguridad pública, la defensa del orden o la prevención del delito (por ejemplo, 
STEDH de 2 de octubre de 2008, asunto Leroy c. Francia, § 43), bien sea como apoyo 
moral a la actividad –mediante el enaltecimiento de la propia actividad– (por ejemplo, 
SSTEDH de 16 de marzo de 2000, asunto Özgür Gündem c. Turquía, § 65; 7 de febrero 
de 2006, asunto Halis Dogan c. Turquía, § 37; 7 de marzo de 2006, asunto Hocaoğullari 
c. Turquía, § 39; 10 de octubre de 2006, asunto Halis Dogan c. Turquía –núm. 3–, § 35); 
o como apoyo moral a la ideología a través de la loa a quienes desarrollan esa actividad 
–mediante  el  enaltecimiento  de  sus  autores–  (por  ejemplo,  SSTEDH  de  28  de 
septiembre de 1999, asunto Öztürk c. Turquía, § 66; 2 de octubre de 2008, asunto Leroy 
c. Francia, § 43). En aplicación de esta doctrina han sido diversas las resoluciones bien 
de inadmisión (STEDH de 16 de junio de 2009, asunto Bahceci y Turan c. Turquía; 
decisión de 13 de noviembre de 2003, asunto Gündüz c. Turquía –núm. 2–) bien de 
desestimación de la lesión del derecho a la libertad de expresión (SSTEDH de 25 de 
noviembre de 1997, asunto Zana c. Turquía; de 8 de julio de 1999, asunto Sürek c. 
Turquía –núms. 1 y 3–; 7 de febrero de 2006, asunto Halis Dogan c. Turquía; 7 de marzo 
de 2006, asunto Hocaoğullari c. Turquía; 10 de octubre de 2006, asunto Halis Dogan c. 
Turquía –núm. 3–; 2 de octubre de 2008, asunto Leroy c. Francia) en supuestos en que 
quedaba acreditado que la condena penal se derivaba de conductas que eran concreta 
manifestación  del  discurso  del  odio  por  justificar  el  recurso  a  la  violencia  para  la 
consecución de objetivos políticos». e
Por otra parte, el Tribunal observa que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de  bo
Derechos Humanos pone de manifiesto que en la ponderación de la incidencia que sobre  20ww
lrae lelivbaenrtteasd  adsep eecxtopsre csoiómno ,p upeodr ee jetemnpelro , lae l cmoanydoern ao  mpoern oers time ptaipcoto  ddee  ddeifulitsoiós n repsúublltiacna 
ddee p1e9n9d9ie, nadsou ndteo  lGa enragteurr acl.e zTau rdqeu íala,  §c o5n0d;u oct ad ed e2s adrer oollcatduab r(ea sdíe,  S2S0T08E,D aHs udnet o8  Ldeero jyu lico. 
Francia, § 45); las circunstancias personales de quien realiza la conducta (así, SSTEDH
de 23 de abril de 1992, asunto Castells c. España, § 42; de 1 de febrero de 2011, asunto 
Faruk Temel c. Turquía, § 55; o de 15 de marzo de 2011, asunto Otegi Mondragón c. 
España, § 50; o decisión de 20 de enero de 2000, asunto Hogefeld c. Alemania); que la 
conducta desarrollada coincidiera en el tiempo con actos terroristas (SSTEDH de 25 de 
noviembre de 1997, asunto Zana c. Turquía, § 56; o de 2 de octubre de 2008, asunto 
Leroy  c.  Francia,  §  45)  o  que  se  acreditara  un  contexto  de  violencia  en  que  esa 
manifestación hubiera tenido alguna influencia (STEDH de 28 de septiembre de 1999, 
asunto  Öztürk  c.  Turquía,  §  69);  o  el  contenido  de  las  concretas  manifestaciones 
proferidas, destacando que la valoración debe ser especialmente cautelosa cuando, 
aunque se trate de tonos hostiles e incluso de la defensa de objetivos contrarios al orden 
legal  y  constitucional  establecidos,  no  puedan  ser  identificados  como  defensa  de 
actitudes  violentas  en  la  consecución  de  esos  objetivos  (así,  SSTEDH  de  11  de 
diciembre de 2007, asunto Karakoyun y Taran c. Turquía, § 30; o de 21 de febrero 
de 2008, asunto Yalciner c. Turquía § 47).
d)  La jurisprudencia constitucional sobre el control de constitucionalidad que debe 
desarrollarse en el juicio de proporcionalidad de la limitación del derecho a la libertad de 
expresión en los supuestos de aplicación de los delitos de enaltecimiento del terrorismo:
En relación con la aplicación del principio de proporcionalidad a las restricciones que 
afectan al derecho fundamental a la libertad de expresión, en la citada STC 112/2016, FJ 2, 
se declara que «la STC 177/2015 recuerda que en este contexto de análisis la labor que 
debe desarrollar el órgano judicial penal consiste en valorar, como cuestión previa a la 
aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso 
concreto, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a 
la libertad de expresión y, en consecuencia, se justifica por el valor predominante de la 
libertad de expresión, lo que determina que “la ausencia de ese examen previo al que está 
obligado el juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos 
enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no 
es  constitucionalmente  admisible”  y  “constituye  en  sí  misma  una  vulneración  de  los 
derechos  fundamentales  no  tomados  en  consideración”  [FJ  2  d)].  A  esos  efectos,  la 
jurisprudencia constitucional ha afirmado como justificativo de esa posición no solo que ‘es 
obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de 
ejercicio  de  un  derecho  fundamental  y  como  conductas  constitutivas  de  un  delito’ 
(SSTC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, y 177/2015, de 22 de julio, FJ 2); sino también 
que el juez al aplicar la norma penal, como el legislador al definirla, no pueden ‘reaccionar 
desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni siquiera en el caso de que no 
constituya  legítimo  ejercicio  del  derecho  fundamental  en  cuestión  y  aun  cuando  esté 
previsto legítimamente como delito en el precepto penal’ (STC 110/2000, de 5 de mayo, 
FJ 5)».
Esta  doctrina,  que  es  unánime  desde  el  comienzo  de  la  actividad  del  Tribunal 
Constitucional, deja sentado con claridad: (i) que la falta del examen preliminar de la 
eventual concurrencia en el caso concreto del ejercicio legítimo de derechos o libertades 
constitucionalmente amparables han de ser consideradas de por sí lesivas del derecho 
fundamental y dar lugar a la estimación del recurso de amparo y a la anulación de la 
resolución judicial impugnada; (ii) que han de quedar equiparadas las consecuencias de 
esa omisión a los supuestos en que la ponderación resultara manifiestamente carente de 
fundamento; y (iii) que ese examen preliminar también corresponde hacerlo al juez penal 
en el caso de sanciones penales como cuestión previa a la aplicación del tipo penal (así,  e
SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 7; 42/1995, de 18 de marzo, FJ 2; 19/1996, de 18 de  bo
marzo, FJ 1; 2/2001, de 15 de enero, FJ 2; 115/2004, de 12 de julio, FJ 2; 127/2004,  20ww
dFeJ  31;9 1 d0e8 /2ju0li0o8, , FdJe  22;2 2 d7e8 /s2e0p0t5ie, mdber e7,  dFeJ  3n;o 8v9ie/m20b1r0e,,  dFeJ  135;  d2e9 9n/o2v0i0e6m, bdree , 2F3J  d3e;  4o1c/t2u0b1r1e,, 
de 1P1o dr et aanbtroil,,  lFa Jla 4b;o 1r7 d7e/2 c0o1n5tr, odl ed e2 2c odnes jtuitluioc,i oFnJa 2li,d ya d1 1q2u/e2 0b1a6jo,  dlae  i2n0v odcea cjuiónnio d, eFlJ d 2e)r.echo
a la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE] debe desarrollarse en este tipo de supuestos
debe quedar limitada, antes de entrar en aspectos de legalidad penal ordinaria referidos 
a la concreta aplicación del tipo penal –que, en su caso, serán objeto de control bajo la 
invocación del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE)–, a verificar si las resoluciones 
judiciales impugnadas, al imponer la sanción penal, han valorado como cuestión previa si 
la conducta que se enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la 
libertad  de  expresión  y,  en  ese  marco  de  valoración,  han  ponderado  las  diversas 
circunstancias concurrentes en el caso, pues así lo impone el principio de supremacía de 
la Constitución y de respeto a los derechos fundamentales.
5.  Aplicación de la jurisprudencia constitucional a la invocación del derecho a la 
libertad  de  expresión.–El  Tribunal  considera,  en  aplicación  de  la  jurisprudencia 
constitucional expuesta, que la condena del recurrente ha vulnerado su derecho a la 
libertad de expresión, ya que, a pesar del esfuerzo desarrollado en las resoluciones 
impugnadas, no se ha dado cumplimiento con la suficiencia requerida a la exigencia de 
valoración previa de si la conducta enjuiciada era una legítima manifestación del ejercicio 
del derecho fundamental a la libertad de expresión.
a)  En las actuaciones queda acreditado que el órgano judicial de casación condenó 
al recurrente como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillación a las 
víctimas (art. 578 CP) con apoyo en los siguientes argumentos, que se desarrollan con 
más detalle en los antecedentes de esta sentencia:
(i)  En  el  fundamento  de  Derecho  segundo  se  reconocen  las  dificultades  de 
interpretación del art. 578 CP vinculado a «la necesidad de ponderar en nuestro análisis 
los límites a la libertad de expresión y de hacerlo a partir de la equívoca locución –
discurso del odio– con la que pretende justificarse la punición». A partir de ello, se 
afirma, por un lado, «la importancia de no convertir la libertad de expresión –y los límites 
que esta tolera y ampara– en el único parámetro valorativo para discernir cuando lo 
inaceptable  se  convierte  en  delictivo»,  para  derivar  de  ello  que  no  todo  mensaje 
inaceptable ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la 
libertad de expresión; y, por otro, que la labor exegética del art. 578 CP no se ve 
favorecida  por  la  invocación  del  discurso  del  odio  como  razón  justificadora  de  su 
punición.  Además,  también  se  hace  referencia  a  que  la  extensión  de  las  nuevas 
tecnologías al servicio de la comunicación intensifica de forma exponencial el daño de 
afirmaciones o mensajes que, en otro momento, podían haber limitado sus perniciosos 
efectos a un reducido y seleccionado grupo de destinatarios, lo que «ha de ser tenido en 
cuenta en el momento de ponderar el impacto de los enunciados y mensajes que han de 
ser sometidos a valoración jurídico-penal».
(ii)  En los fundamentos de Derecho quinto y sexto se hace una exposición sobre la 
jurisprudencia  interpretativa  del  art.  578  CP  y  se  valora  el  contenido  de  los  tuits 
enjuiciados para concluir que «son expresiones que colman la tipicidad descrita por el 
art. 578 CP», ya que la ironía, la provocación o el sarcasmo que animan sus mensajes 
no hacen viable una causa supralegal de exclusión de la culpabilidad. La sentencia 
condenatoria destaca, además, que el objeto del proceso no era la actitud del acusado 
hacia el fenómeno terrorista, sino los mensajes de humillación que difundió, concluyendo 
que «esta sala no puede identificarse con una interpretación del art. 578 CP que para su 
aplicación exija la valoración de un dictamen pericial sobre la etiqueta que el autor 
reivindica para su propia obra artística. Entre otras razones, porque esos complementos 
explicativos no se incluyen en el mensaje de burla. Este llega a la víctima en su  s
integridad, sin matices aclaratorios de la verdadera intención del autor que los suscribe.  oe.
La memoria de su propia tragedia no adquiere otra tonalidad cuando el dictamen pericial  w.
Aocodfiniromc,l aulecygieoi tnimqeusae nc  oehml ato e rslraiodsro ids mifeuoxn pdcrioedmsaasod  efoón r mlcaou nrlea d sd ápeto isrrao C luéocs ióaqnr u Mdee o nelotsas ñ cfarou antolfilmi cdteoens t aslnao  ceical rdlíetiisscc ayu , rlsáooc q idduaee.l    2020-4120n https://ww
es más importante, obligan a la víctima al recuerdo de la lacerante vivencia de la
amenaza, el secuestro o el asesinato de un familiar cercano» (fundamento de Derecho 
sexto).
b)  Estos antecedentes ponen de manifiesto que la sentencia condenatoria hace un 
examen de la eventual afectación en el caso concreto del ejercicio legítimo del derecho a 
la libertad de expresión del acusado dedicando especialmente a ello el fundamento 
segundo. Ahora bien, el análisis realizado, a juicio de este Tribunal, no resulta suficiente 
desde la perspectiva del derecho a la libertad de expresión, ya que no pondera con la 
intensidad exigida por la jurisprudencia constitucional las circunstancias concurrentes en 
el caso.
En efecto, este Tribunal no puede sino compartir con las resoluciones impugnadas la 
valoración que realizan en el sentido que no todo ejercicio extralimitado del derecho a la 
libertad de expresión ni la existencia de un sentimiento de odio convierten sin más la 
conducta  enjuiciada  en  un  ilícito  penal.  Esta  afirmación,  sin  embargo,  no  resulta 
suficiente,  por  sí  sola,  para  entender  completada  en  su  integridad  la  ponderación 
constitucionalmente  necesaria  con  carácter  previo  al  examen  de  la  tipicidad,  en  la 
medida en que no permite conocer cuáles han sido las bases sobre las que se puede 
concluir que la conducta del recurrente debía ser considerada como un ejercicio, sea o 
no extralimitado, del derecho a la libertad de expresión –con la consiguiente entrada en 
juego del principio de proporcionalidad en la restricción de un derecho fundamental– o 
debía ser excluida de este concepto.
El Tribunal constata que en las resoluciones impugnadas se ha hecho también una 
referencia al uso de las nuevas tecnologías como elemento amplificador del daño e, 
igualmente, que se ha dedicado especial atención al contenido de los mensajes emitidos 
por el recurrente y su efecto sobre la dignidad e integridad moral de las personas 
mencionadas en ellos. Ambos aspectos –contenido, emisión y efectos de los mensajes–, 
como se desprende de lo que hemos afirmado, forman parte de los criterios que hay que 
tomar en consideración cuando se da cumplimiento a la exigencia previa de ponderación 
del derecho a la libertad de expresión antes de analizar la concurrencia de los elementos 
objetivos y subjetivos del tipo aplicable a la conducta imputada al recurrente.
Sin embargo, el Tribunal considera que también estas argumentaciones resultan 
insuficientes,  pues  se  observa  la  ausencia  de  consideraciones  en  relación  con  la 
dimensión institucional de la libertad de expresión: valoración de la importancia de los 
mensajes controvertidos desde el punto de vista de la formación de la opinión pública 
libre y del intercambio de ideas en consonancia con el pluralismo propio de una sociedad 
democrática; ponderación de si tales mensajes son susceptibles de ser interpretados 
como manifestaciones de adhesión a opciones políticas legítimas; consideración acerca 
de si la condena penal de los mensajes podría producir un efecto desaliento o acarrear la 
desnaturalización  del  derecho  a  la  libertad  de  expresión  por  parte  de  quienes  se 
propongan ejercitarla mediante la utilización de medios o con contenidos similares; 
estudio de si el contenido y la finalidad de los mensajes, en su autoría, contexto y 
circunstancias de quien los emite y de sus destinatarios, es equiparable a la defensa de 
actitudes  violentas  contra  el  orden  legal  y  constitucional.  Frente  a  la  falta  de 
consideraciones de esta naturaleza, se advierte que en la resolución impugnada se 
afirma concluyentemente que resultaba irrelevante ponderar cuál era la intención –
irónica, provocadora o sarcástica– del recurrente al emitir sus mensajes, en relación con 
su trayectoria profesional como artista y personaje influyente, con el contexto en que se 
emitían los mensajes y con el mantenimiento de una línea de coherencia personal de 
condena de la violencia como medio de solución de conflictos. e.
No corresponde a nuestra jurisdicción pronunciarnos sobre si la intención perseguida  w.b
con los mensajes enjuiciados se integra como elemento en el tipo objeto de acusación.  20ww
Alah eovrae nbtiueanl,  cdoenscduer rlean pceiar sdpee cutnivaa  cdoen ldau ectxaig seunscciae pctoibnlset idtuec isoenra iln dteeg praodnad eerna re pl ráemviabmitoe ndteel 
dfaecrteocrheos  qfuuned apmueednatanl  sae lra  relibveerlataddo rdees  erexpspreescitóon ,d aeq luoesl lrae sintatenntecsió ne,l eemne anutosse nac iqau dee  soet rhoas 
hecho  referencia,  lejos  de  constituir  una  falacia,  resulta  ser  uno  de  los  aspectos
indispensables  en  el  análisis,  pues  su  preterición  en  tales  circunstancias  hace 
definitivamente  imposible  ponderar  si  el  acto  comunicativo  debe  entenderse  como 
realizado en el ejercicio legítimo de aquel derecho.
La posición central que tiene el derecho a la libertad de expresión como regla 
material de identificación del sistema democrático determina que no solo el resultado del 
acto comunicativo respecto de los que se puedan sentirse dañados por él, sino también 
los  aspectos  institucionales  que  el  acto  comunicativo  envuelve  en  relación  con  la 
formación de la opinión pública libre y la libre circulación de ideas que garantiza el 
pluralismo democrático, deben ponderarse necesariamente para trazar el ámbito que 
debe reservarse al deber de tolerancia ante el ejercicio de los derechos fundamentales y, 
en  consecuencia,  los  límites  de  la  intervención  penal  en  la  materia.  La  resolución 
impugnada,  al  omitir  cualquier  argumentación  sobre  este  particular,  y  rechazar 
expresamente  la  valoración  de  los  elementos  intencionales,  circunstanciales  y 
contextuales  e  incluso  pragmático-lingüísticos  que  presidieron  la  emisión  de  los 
mensajes  objeto  de  la  acusación,  se  desenvuelve  ciertamente  en  el  ámbito  de  la 
interpretación que corresponde al juez penal sobre el ámbito subjetivo del tipo objeto de 
la  acusación,  pero  desatiende  elementos  que,  dadas  las  circunstancias,  resultaban 
indispensables en la ponderación previa que el juez penal debe desarrollar en materia de 
protección de la libertad de expresión como derecho fundamental.
Este Tribunal no desconoce los aspectos reprobables de los tuits formulados por el 
recurrente que se resaltan en las resoluciones recurridas en relación con la referencia al 
terrorismo  como  forma  de  acción  política.  Sin  embargo,  estima  que  el  imperativo 
constitucional de respeto a la libertad de expresión impide categóricamente extraer 
conclusiones penales de estos elementos sin ponderar también el hecho de que los 
expresados  tuits  son  susceptibles  de  ser  interpretados  como  producto  de  la 
intencionalidad  crítica  en  el  terreno  político  y  social  a  personas  que  ostentaban  la 
condición de personajes públicos en el momento en que los actos comunicativos tuvieron 
lugar; y que, en uno de los casos, había tomado posición en favor de un determinado 
partido político.
En conclusión, el Tribunal considera que la sentencia condenatoria no ha dado 
cumplimiento con la necesaria suficiencia a la exigencia de valoración previa acerca de 
si la conducta enjuiciada era una manifestación del ejercicio del derecho fundamental a 
la libertad de expresión, al negar la necesidad de valorar, entre otros aspectos, la 
intención  comunicativa  del  recurrente  en  relación  con  la  autoría,  contexto  y 
circunstancias  de  los  mensajes  emitidos.  Esta  omisión,  por  sí  sola,  tiene  carácter 
determinante para considerar que concurre la vulneración del derecho a la libertad de 
expresión  del  demandante  de  amparo  (así,  SSTC  104/1986,  de  17  de  julio,  FJ  7, 
y 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3), por lo que, para su restablecimiento, se tiene que 
declarar la nulidad de las resoluciones pronunciadas en casación.
FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD 
QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
Estimar  parcialmente  el  recurso  de  amparo  interpuesto  por  don  César  Augusto 
Montaña Lehman y, en su virtud: e.
1.º  Declarar  que  ha  sido  vulnerado  su  derecho  a  la  libertad  de  expresión  20ww
[Saartl.a2 2 .dº0 e.1 lR.oa e)P sCetaEnba].lle dceerl leT reibnu snua l dSeurepcrehmo oy,  naú tmal.  f4in/2, 0d1e7c,la draer  1la8  nduel ideande rdoe d lea  2s0e1n7te, nyc ieal  dAeu tlao   OE-A-2020-41able en https://
de 6 de abril de 2017, pronunciados en el recurso de casación núm. 1619-2016.
3.º  Desestimar el recurso en todo lo demás.
Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.–Juan José González 
Rivas.–Encarnación  Roca  Trías.–Andrés  Ollero  Tassara.–Fernando  Valdés  Dal-Ré.–
Santiago  Martínez-Vares  García.–Juan  Antonio  Xiol  Ríos.–Pedro  José  González-
Trevijano  Sánchez.–Antonio  Narváez  Rodríguez.–Alfredo  Montoya  Melgar.–Ricardo 
Enríquez Sancho.–María Luisa Balaguer Callejón.–Firmado y rubricado.
Voto particular que formula el magistrado don Alfredo Montoya Melgar respecto de la 
sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 2476-2017
Con el debido respeto a la sentencia de la mayoría, formulamos el presente voto 
particular, en el que razonamos nuestra discrepancia con la fundamentación jurídica y el 
fallo de dicha resolución.
1. Objeto del voto particular.
Nuestra  discrepancia  se  refiere  a  los  fundamentos  jurídicos  4  y  5,  dedicados, 
respectivamente, a «la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la libertad de 
expresión en los supuestos de condena por delitos de enaltecimiento del terrorismo» y a 
la «aplicación de la jurisprudencia constitucional a la invocación del derecho a la libertad 
de expresión».
La sentencia de la mayoría parte del análisis que hace la STC 112/2016, de 20 de 
junio, FFJJ 2 a 4, sobre la eventual colisión de la condena por un delito de enaltecimiento 
del terrorismo con el derecho a la libertad de expresión, así como sobre la dimensión 
institucional de este derecho y la necesidad de que su ejercicio «goce de un amplio 
cauce para el intercambio de ideas y opiniones, que ha de ser lo suficientemente 
generoso como para que pueda desenvolverse sin angostura». Asimismo, siguiendo 
también la jurisprudencia constitucional, se destaca cómo dicha libertad es susceptible 
de limitaciones, singularmente, frente a «manifestaciones que alienten la violencia», o 
«que incorporen amenazas o intimidaciones a los ciudadanos o a los electores», o 
supongan «la utilización de símbolos, mensajes o elementos que representen o se 
identifiquen con la exclusión política, social o cultural», o, en fin, «que se proyect[e]n 
tanto sobre las condiciones étnicas, religiosas, culturales o sexuales de las personas, 
como las que persiguen fomentar el rechazo y la exclusión de la vida política, y aun la 
eliminación física, de quienes no compartan el ideario de los intolerantes».
Según la fundamentación jurídica de la sentencia de la mayoría, «la sanción penal de 
las conductas de exaltación o justificación de actos terroristas o de sus autores requiere, 
como una manifestación del discurso del odio, una situación de riesgo para las personas 
o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades como condición para 
justificar su compatibilidad con el estándar del derecho de la libertad de expresión por 
ser  necesaria  esa  injerencia  en  una  sociedad  democrática».  Esta  última  exigencia 
también aparecería «en el contexto internacional y regional europeo tal como se acredita 
con la actividad desarrollada tanto por el Consejo de Europa como por la Unión Europea 
en  favor  de  sancionar  penalmente  las  manifestaciones  de  apoyo  a  los  fenómenos 
terroristas o a sus autores».
La resolución de la que discrepamos invoca asimismo la jurisprudencia del Tribunal 
Europeo de Derechos Humanos, en particular en relación con las sanciones penales  e.
vinculadas a conductas de incitación o apología del terrorismo, y pone de relieve cómo  w.b
para el Tribunal Europeo puede estar justificada la limitación de la libertad de expresión  20ww
eriens aglog upnaorsa  claa ssoesg,u erindtared  neallocsio, ncaul,a nlad ion tpeugeriddaa din tfeerrriirtsoeri aqlu, ela d sicehgausri dcaodn dpuúcbtlaicsa s, ulap odneefenn usan 
del oCrodne ne sot alas  pprreevmeinscaisó,n l ad esle dnetelintoc.ia defiende, en síntesis, que el derecho fundamental a
la libertad de expresión requiere valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo
penal, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito de dicho derecho, pues la 
ausencia de ese examen previo no es constitucionalmente admisible y constituye en sí 
misma una vulneración de aquel, de forma que la omisión sería equiparable «a los 
supuestos en que la ponderación resultara manifiestamente carente de fundamento».
Al trasladar ese planteamiento al caso enjuiciado, entiende la mayoría del Tribunal 
(fundamento jurídico de su resolución) que la sentencia impugnada no dio cumplimiento 
suficiente a la descrita exigencia de valoración previa sobre si la conducta enjuiciada era 
una legítima manifestación del derecho fundamental a la libertad de expresión.
Pues bien; no podemos compartir la afirmación de que la sentencia del Tribunal 
Supremo recurrida no ponderó de forma suficientemente intensa la vulneración de la 
libertad de expresión. Como tampoco podemos aceptar la centralidad que se otorga a la 
idea de que el Tribunal Supremo no ponderó si la conducta sancionada representaba 
una situación de riesgo para las personas, para los derechos de terceros o para el 
sistema mismo de libertades.
2. El examen previo de si en el caso concreto se vulneró la libertad de expresión.
Como punto de partida, hay que aceptar que este Tribunal Constitucional viene 
declarando –así, en la STC 24/2019, de 25 de febrero, FJ 3– que «cuando se alega que 
la conducta por la que se sigue el proceso penal constituye, a su vez, ejercicio legítimo 
de un derecho fundamental, el órgano judicial debe examinar, como cuestión previa a la 
aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si estos no han de 
encuadrarse dentro de ese ejercicio legítimo [SSTC 278/2005, de 7 de noviembre, FJ 2, 
y 177/2015, de 22 de julio, FJ 2 e)]. ‘Es obvio que los hechos probados no pueden ser a 
un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como 
conductas constitutivas de un delito’ [STC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3, citada por 
la STC 177/2015, de 22 de julio, FJ 2 e)]. En estos casos, el ejercicio legítimo del 
derecho  fundamental  operaría  como  causa  excluyente  de  la  antijuridicidad  de  esa 
conducta (STC 104/1986, de 13 de agosto, FFJJ 6 y 7, reiterada en las SSTC 105/1990, 
de 6 de junio, FFJJ 3 y 4; 85/1992, de 8 de junio, FJ 4; 136/1994, de 9 de mayo, FJ 2; 
297/1994, de 14 de noviembre, FFJJ 6 y 7; 320/1994, de 28 de diciembre, FFJJ 2 y 3; 
42/1995, de 18 de marzo, FJ 2; 19/1996, de 12 de febrero, FJ 2, y 232/1998, de 30 de 
diciembre, FJ 5), habiendo considerado también que la eventual apreciación de que la 
condena  penal  ha  desconocido  el  contenido  constitucional  de  los  derechos 
fundamentales alegados comportaría siempre la falta de habilitación legal para sancionar 
(SSTC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 6, y 299/2006, de 23 de octubre, FJ 3)».
En consecuencia, como se ha sostenido en las SSTC 299/2006, de 23 de octubre, 
FJ 3; 108/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 177/2015, de 22 de julio, FJ 2 e); 24/2019, 
de 25 de febrero, FJ 3 b), «la ausencia de ese examen previo al que está obligado el 
juez  penal  o  su  realización  sin  incluir  en  él  la  conexión  de  los  comportamientos 
enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas 
no es constitucionalmente admisible (STC 29/2009, de 26 enero, FJ 3), y, por lo mismo, 
constituye en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales no tomados en 
consideración».
En  el  caso  que  nos  ocupa,  puede  llegar  a  admitirse  que  las  referencias  a  la 
legitimidad del ejercicio de la libertad de expresión se vierten con sistemática mejorable a 
lo largo de la resolución recurrida. Sin embargo, ello no quiere decir, en modo alguno, 
que la sentencia del Tribunal Supremo impugnada se desentienda del problema. Y, 
desde luego, debe descartarse que si el análisis no se efectúa sistemáticamente con  e
carácter previo, ello determine automáticamente la existencia de una lesión del derecho  bo
fundamental a la libertad de expresión. 20ww
no eExnis ttoad eol  cnaescoe, snaori op ueexdaem deenc idrseel  lqeugeít imeno  lae jesercnicteion cdiae  dlae l lTibreibrtuanda ld Seu epxrepmreos iórenc, uprruideas 
teonmtean deienn cdoon csoidmeora dceiótne rmmiúnlatinptleess  dfaec ltao rperse sqeunec iae lo  paruospeion cTiari bduen laels iCóonn dsetilt udceiorencahl ov aieqnueí 
concernido. A tal efecto, no puede olvidarse que esa argumentación no tiene que ser
necesariamente acertada y compartida por el Tribunal Constitucional. En palabras de la 
STC 89/2010, de 15 de noviembre, FJ 3: «En definitiva, en casos de conflicto entre la 
libertad de expresión y el derecho al honor ‘el enjuiciamiento por parte de este Tribunal 
no debe limitarse a examinar la razonabilidad de la motivación de la resolución judicial, 
ya que no se trata aquí de comprobar si dicha resolución ha infringido o no el art. 24.1 
CE, sino de resolver un eventual conflicto entre los derechos afectados, determinando si, 
efectivamente,  aquellos  se  han  vulnerado  atendiendo  al  contenido  que 
constitucionalmente corresponda a cada uno de ellos, aunque para este fin sea preciso 
utilizar criterios distintos de los aplicados por los órganos judiciales, ya que sus razones 
no  vinculan  a  este  Tribunal  ni  reducen  su  jurisdicción  a  la  simple  revisión  de  la 
motivación de las resoluciones judiciales’ (por todas, STC 158/2009, de 25 de junio)».
Los  múltiples  factores  considerados  por  la  sentencia  del  Tribunal  Supremo, 
relevantes desde la perspectiva del derecho a la libertad de expresión y que denotan la 
efectiva realización de una valoración sobre si la conducta enjuiciada era una legítima 
manifestación del derecho fundamental, son, al menos, los siguientes:
(i)  En primer lugar, no es ajena a la sentencia impugnada la condición de quien 
emite el mensaje, cuestión esencial cuando del análisis de la afectación a la libertad de 
expresión se trata (SSTC 165/1987 de 27 de octubre, FJ 10, y 176/1995, de 11 de 
diciembre, FJ 2). Así, las características subjetivas del hoy condenado son objeto de 
análisis en el fundamento jurídico 4, a cuyo tenor «[…] la singular personalidad del 
acusado, cantante y letrista de grupos de rap-metal como Def Con Dos y Strawberry 
Hardcore, así como novelista y artista con “[...] incursiones en el mundo del cine y la 
televisión, como guionista, actor, director y productor”. El relato de hechos probados 
reconoce su condición de colaborador en distintos medios de comunicación, de prensa y 
televisión, puntualizando que “[...] las letras de sus canciones tienen un marcado tono 
provocador, irónico y sarcástico, empleando recursos propios de las historias de terror y 
acción para envolver el mensaje de fondo”. Añade que “[...] en sus manifestaciones 
artísticas mantiene un tono crítico con la realidad social y política, tratando que el público 
comprenda el sentido metafórico y ficticio que envuelve sus obras, respecto al concepto 
de fondo siempre de carácter pacífico y exclusivamente cultural”».
Ahora bien, el Tribunal Supremo excluye expresamente que tales características 
tengan un efecto exoneratorio, apoyándose, en el fundamento jurídico 5 de su sentencia, 
en la ejemplificación de múltiples casos de la sala en los que se condenó por el delito del 
art. 578 CP y, sobre todo, en el fundamento jurídico 6, en el que, en relación con el 
curriculum del condenado, se dice que «tampoco la ironía, la provocación o el sarcasmo 
–en  palabras  del  acusado,  el  nihilismo  surrealista–  que  anima  sus  mensajes  de 
humillación de las víctimas, hacen viable una causa supralegal de exclusión de la 
culpabilidad».
(ii)  En  segundo  lugar,  la  sentencia  del  Tribunal  Supremo  asume  que  no  es 
irrelevante, en la determinación de si una conducta se mueve dentro de los amplios 
márgenes permitidos por la libertad de expresión, que el mensaje se emita a través de 
medios de comunicación de masas, como expresan, entre otras, las SSTC 176/1995 
de 11 de diciembre, FJ 2, y 148/2001 de 27 de junio, FJ 6. En efecto, en la sentencia 
anulada por el criterio mayoritario de este Tribunal, se hace una clara referencia a la 
cuestión del medio a través del que tuvo lugar la difusión del mensaje, en el fundamento 
jurídico 2, donde se lee: «Otro hecho complica, todavía más si cabe, nuestro análisis. Y 
es que la extensión actual de las nuevas tecnologías al servicio de la comunicación 
intensifica de forma exponencial el daño de afirmaciones o mensajes que, en otro  e.
momento, podían haber limitado sus perniciosos efectos a un reducido y seleccionado  w.b
grupo de destinatarios. Quien hoy incita a la violencia en una red social sabe que su  20ww
mcaernescaej ed es ec oinntcroorl psoorbar ea  slua sz irgezdaegsu etealnetme ádtiifcuassió cno, np uveosc adceisódne d qeu ep eerspee tmuideandsa. jeA dlleemgaá sa, 
rmeannoovas ddoes  ascut odse dstein tartaanrsiom iessióten . pLuoesd em omduelltoipsl iccaorm  suun icimatpivaocst oc lámseicdoiasn itme psliuccaebsainvo usn ay 
limitación en los efectos nocivos de todo delito que hoy, sin embargo, está ausente. Este
dato, ligado al inevitable recorrido transnacional de esos mensajes, ha de ser tenido en 
cuenta en el momento de ponderar el impacto de los enunciados y mensajes que han de 
ser sometidos a valoración jurídico-penal».
(iii)  En tercer lugar, en la sentencia recurrida se hace referencia reiterada a que el 
mensaje enjuiciado se enmarca dentro de lo que se conoce como discurso del odio 
(FFJJ 5 y 6, penúltimo párrafo). Dicho enfoque también se encuentra en el fundamento 
jurídico 2, donde se diferencian diversos tipos de odio y se utiliza el criterio calificador del 
rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía (lo que puede identificarse con el 
criterio de un espectador objetivo, utilizado de forma muy extendida en la doctrina penal 
y en la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, STC 112/2016, de 20 de junio, 
FJ 6). Apenas es preciso recordar aquí cómo para este Tribunal, en sintonía con la 
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es asumible entender que 
dicho discurso no goza de la tutela constitucional que otorga la libertad de expresión (por 
todas, nos remitimos a la STC 112/2016, de 20 de junio).
(iv)  En cuarto lugar, lo cierto es que la resolución combatida por medio del recurso 
de amparo se hace eco de otras muchas sentencias en las que, enjuiciando hechos 
similares, el Tribunal Supremo se inclinó por la condena, y, por tanto, no aceptó que se 
estuviera  ante  casos  de  ejercicio  del  derecho  a  la  libertad  de  expresión.  En 
consecuencia, entendió que la libertad de expresión no podía primar sobre el bien 
jurídico  protegido  por  el  tipo  delictivo  que  nos  ocupa.  Literalmente  se  dice,  en  el 
fundamento jurídico 3 de la sentencia impugnada, que es «constante la doctrina de esta 
Sala  en  la  exclusión  de  las  motivaciones  de  ordinario  invocadas  para  justificar  el 
enaltecimiento o humillación de las víctimas». Entre los referidos precedentes, destaca la 
STS 623/2016, de 13 de julio, que recuerda que «la libertad ideológica o de expresión no 
puede ofrecer cobijo a la exteriorización de expresiones que encierran un injustificable 
desprecio hacia las víctimas del terrorismo, hasta conllevar su humillación». Para el 
Tribunal Supremo, «[n]o se trata de penalizar el chiste de mal gusto, sino que una de las 
facetas de la humillación consiste en la burla». De ello se colige inequívocamente que 
para el Tribunal Supremo, también obviamente en el caso que nos ocupa, la tutela de las 
víctimas se alza como uno de los posibles límites a la libertad de expresión.
(v)  En este sentido, y en quinto lugar, la sentencia del Tribunal Supremo incorpora 
diversas consideraciones relativas a la protección de las víctimas del terrorismo como 
límite a la libertad de expresión. Sobre dicha cuestión volveremos con algún detalle en el 
apartado 3 de este voto particular.
De lo descrito se deduce con nitidez que en modo alguno puede concluirse que el 
Tribunal  Supremo  dejara  de  efectuar  una  valoración  sobre  si  las  expresiones 
controvertidas constituían o no una «legítima manifestación del derecho fundamental a la 
libertad de expresión». Sin embargo, la negación de que existiera tal valoración es, 
precisamente, el eje argumental de la sentencia de la mayoría, de la que disentimos, 
cuando  sostiene  que  el  Tribunal  Supremo  no  ha  valorado  «la  importancia  de  los 
mensajes controvertidos desde el punto de vista de la formación de la opinión pública 
libre y del intercambio de ideas en consonancia con el pluralismo propio de una sociedad 
democrática», ni tampoco si tales mensajes son manifestaciones de adhesión a una 
opción política legítima o si producen un «efecto desaliento». En verdad, se nos escapa 
en qué puede contribuir a la formación de una opinión pública libre difundir, por ejemplo, 
que quien sufrió el secuestro más largo de la historia de España debería volver a pasar 
por tal experiencia. Como tampoco podemos compartir que la chanza basada en un 
videojuego, en el que intervendrían dos conocidas víctimas ideológicamente alejadas,  s
ofrezca dudas sobre si constituía o no una adhesión a posiciones políticas legítimas. oe.
Por añadidura, y en cuanto a la referencia de la sentencia de la mayoría a la  w.
condición pública de los afectados por los tuits del demandante, si bien es cierto que  20ww
doi cnhoa e cno enld cicaimónp op uceudbeie srteor  pcoorn esli ddeerraedcah oc oam lao  luibne rftaacdto dr ed eex pporensdieórna,c cióonm soo rberiete srai deasmtaemnotes 
paéfirrmdiad ae astuet oTmráibtuicnaa ld, esl ind eermecbhaor gao ,s enri  lcao ncsotnitduicciioónna ldmee n«tpee rpsroonteagjeid op úcbolimcoo»  vsícutpimonae d elal   BOE-A-cable e
terrorismo frente al escarnio y la burla ajena, ni todos los sujetos pasivos de la conducta 
del actor tenían tal condición en el momento en que el acto comunicativo tuvo lugar.
En definitiva, y aunque se admitiera que la sentencia combatida por el recurrente 
podría haber adoptado una estructura distinta, o haber profundizado en determinadas 
perspectivas, de tales posibles y limitados defectos de técnica no puede seguirse sin 
más, como hace la sentencia de la que discrepamos, la lesión del derecho fundamental 
invocado, máxime cuando la resolución impugnada incluye los elementos esenciales que 
pueden permitir combatirla ante una ulterior instancia (en el caso que nos ocupa, este 
Tribunal y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos).
3.  Límite a la libertad de expresión en los casos de humillación a las víctimas.
La sentencia de la que respetuosamente discrepamos realiza un amplio examen de 
la cuestión de los límites existentes entre el delito de enaltecimiento del terrorismo y el 
derecho  a  la  libertad  de  expresión.  Así,  en  el  fundamento  jurídico  4  b)  analiza  la 
«jurisprudencia constitucional en relación con la eventual limitación del derecho a la 
libertad de expresión en la aplicación del delito de enaltecimiento del terrorismo». En 
particular,  con  cita  de  la  STC  112/2016,  FJ  3,  recuerda  que  la  jurisprudencia 
constitucional ha destacado que «la sanción penal de las conductas de exaltación o 
justificación de actos terroristas o de sus autores requiere, como una manifestación del 
discurso del odio, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o 
para el propio sistema de libertades, como condición para justificar su compatibilidad con 
el estándar del derecho de la libertad de expresión por ser necesaria esa injerencia en 
una  sociedad  democrática  y  que  esta  exigencia  también  aparece  en  el  contexto 
internacional  y  regional  europeo,  tal  como  se  acredita  con  la  actividad  normativa 
desarrollada tanto por el Consejo de Europa como por la Unión Europea en favor de 
sancionar penalmente las manifestaciones de apoyo a los fenómenos terroristas o a sus 
autores».
Dicho punto de vista encuentra apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de 
Derechos Humanos, que exige, para aceptar que estemos ante una manifestación del 
discurso del odio, que el mensaje se dedique a «justificar el recurso a la violencia para la 
consecución de objetivos políticos», o que incite a dicha violencia.
Asimismo, en el fundamento jurídico 4 d) de la sentencia de la que discrepamos se 
analiza la «jurisprudencia constitucional sobre el control de constitucionalidad que debe 
desarrollarse en el juicio de proporcionalidad de la limitación del derecho a la libertad de 
expresión  en  los  supuestos  de  aplicación  de  los  delitos  de  enaltecimiento  del 
terrorismo».
Sin embargo, entendemos que el caso que nos ocupa es, esencialmente, ajeno al 
delito de enaltecimiento del terrorismo en sentido estricto. En efecto, el artículo 578.1 CP 
(«El  enaltecimiento  o  la  justificación  públicos  de  los  delitos  comprendidos  en  los 
artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de 
actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos 
terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y 
multa de doce a dieciocho meses») configura un delito de los que habitualmente se 
definen como tipo mixto alternativo, esto es, aquellos en los que se prevén varias 
modalidades  de  conducta  no  necesariamente  concurrentes,  siendo  suficiente  la 
realización de alguna de ellas. En concreto, el citado artículo 578.1 CP contempla dos 
acciones delictivas diferentes: la de enaltecimiento del terrorismo y la de humillación a 
las víctimas. En el caso que nos ocupa, resulta inequívoco que la condena lo fue por la  e
segunda y no por la primera, como demuestran, cuando menos, los siguientes datos: bo
deen a«l(thie)u cmimEilnilea ncnitóoinn gd oúe nlv  teemjarrcooimróisnem nato ol,a  ssl aivn íoca tcqimuusaeas cu ditóielnilz  taeh rearosbarlia s emxdope»r e.fsoirómn as ieamutpórneo mjunat admeel ndtee lictoo n dlea   2020-4120n https://ww
(ii)  De igual forma, la inicial sentencia de la Audiencia Nacional (FJ 3) se inclina 
predominantemente por el análisis de la segunda de las modalidades de conducta, no de 
la primera (con algún excurso hacia esta última).
(iii) Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo indica en diversos momentos que 
se está refiriendo, precisamente, a la segunda modalidad de comisión (humillación de las 
víctimas). Así, en el fundamento jurídico 2 se afirma: «El legislador ha querido que el 
mensaje de odio que socava las bases de la convivencia y que humilla a las víctimas del 
terrorismo  tenga  un  tratamiento  específico  en  el  art.  578,  con  una  sistemática 
singularizada frente al tipo previsto en el art. 510 del mismo texto punitivo». También en 
el fundamento jurídico 5 se lee: «En el caso de la humillación y menosprecio a las 
víctimas del terrorismo, el desvalor de la acción que sanciona el art. 578 CP tampoco 
quedaría totalmente protegido mediante la sola figura de las injurias, siendo así que su 
contexto –que además justifica un mayor reproche penal– lleva a ubicar esta intromisión, 
entre los delitos de terrorismo. En el caso, de lo que se trata es de comprobar si las 
expresiones que se difunden por la acusada pueden ser constitutivas de una ofensa, o 
una burla, en suma, de una humillación, a quien ha sufrido el zarpazo del terrorismo. 
Llevada a cabo esa comprobación en sentido afirmativo nos corresponde aplicar la 
respuesta penal que ofrece el Código penal en represión de una acción típicamente 
antijurídica y culpable, esto es, de un delito». En fin, en el fundamento jurídico 6 se dice: 
«Los  hechos,  por  tanto,  han  de  ser  calificados  como  constitutivos  del  delito  de 
enaltecimiento del terrorismo o humillación de las víctimas previsto y penado en el 
art. 578 CP», para posteriormente añadir, de modo contundente: «Es evidente, sin 
embargo, que el objeto del presente proceso no era la actitud del acusado hace varias 
decenas de años frente al fenómeno terrorista, sino los mensajes de humillación que 
difundió valiéndose de su cuenta de Twitter entre noviembre de 2013 y enero de 2014».
Por todo ello, no cabe extrapolar a este caso, sin más, criterios desarrollados en 
relación con el puro enaltecimiento del terrorismo, puesto que la humillación, burla o 
escarnio a una víctima del terrorismo, no conlleva conceptualmente la acción de animar 
directa o indirectamente a la comisión de nuevos delitos; exigencia de coincidencia que 
supondría un práctico vaciamiento del tipo y con ello una inasumible desprotección de 
tales víctimas.
Dicha perspectiva no es ignorada, en absoluto, en la sentencia del Tribunal Supremo 
aquí analizada. En efecto, en su fundamento jurídico 5, con cita de la STS 623/2016, 13 
de julio, se recuerda que «la libertad ideológica o de expresión no pueden ofrecer cobijo 
a la exteriorización de expresiones que encierran un injustificable desprecio hacia las 
víctimas del terrorismo, hasta conllevar su humillación». Y en el fundamento jurídico 6 se 
sostiene que «afirmaciones como las difundidas en la red […] alimentan el discurso del 
odio, legitiman el terrorismo como fórmula de solución de los conflictos sociales y, lo que 
es más importante, obligan a la víctima al recuerdo de la lacerante vivencia de la 
amenaza, el secuestro o el asesinato de un familiar cercano». Por último, en el mismo 
fundamento  de  derecho  se  concluye  que  «tampoco  la  ironía,  la  provocación  o  el 
sarcasmo –en palabras del acusado, el nihilismo surrealista– que anima sus mensajes 
de humillación de las víctimas, hacen viable una causa supralegal de exclusión de la 
culpabilidad».
En definitiva, en la sentencia impugnada se introdujo un elemento decisivo en la 
ponderación sobre si los hechos enjuiciados fueron más allá de lo permitido por la 
libertad de expresión, y si con ello se vulneró la necesaria protección de quienes han 
sido víctimas de la violencia terrorista. Ello, unido a las anteriores consideraciones, pone  e.
de manifiesto que la censura que la sentencia de la mayoría dirige a la resolución del  w.b
Tribunal Supremo (esto es, que no realizó una valoración suficiente de la problemática  20ww
cdoer rsei slpao cnodned cuocnta l afu ree aoli dnaod .respetuosa con el derecho a la libertad de expresión) no se
dereDcehsod feu nnduaemsteran taple arslgpuencoti.v aL,a  lan esceenstiednacdi ad ed etul tTerlaib udnea lla sS uvpícrteimmaos  afnreunlated aa  ncoo nledsuicotnaós 
violentas, intimidatorias, hostiles o discriminatorias, se desprende sin mayor dificultad de
la Recomendación de Política General núm. 15 relativa a la lucha contra el discurso de 
odio adoptada el 8 de diciembre de 2015 por la Comisión Europea contra el Racismo y la 
Intolerancia (ECRI, por sus siglas en inglés). De igual forma, no parece cuestionable que 
la protección de las víctimas puede operar como límite a la libertad de expresión, 
conforme a la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Este viene afirmando, 
entre otras, en la STC 127/2004 de 19 de julio, FJ 5, que «como hemos dicho en la 
STC 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7, resumiendo nuestra doctrina, el art. 18.1 CE 
otorga rango de derecho fundamental, igual al del derecho a expresarse libremente, al 
de no ser escarnecido o humillado ante sí mismo o ante los demás (STC 85/1992, de 8 
de junio, FJ 4)».
Expresiones como las vertidas en el caso que nos ocupa conllevan una segunda 
victimización de los ofendidos por el delito de terrorismo, que multiplica su sufrimiento al 
obligarles a rememorar episodios tan dolorosos. No hay razón alguna para que esas 
víctimas tengan que soportar, además, burlas y escarnios, con la indiferencia del Estado, 
inermes ante un ataque directo a su dignidad y sin que el Derecho penal pueda ser 
utilizado legítimamente, con una finalidad también preventiva, para su defensa.
En  conclusión,  entendemos  que  el  amparo  solicitado  debería  haber  sido 
desestimado.
Madrid a veinticinco de febrero de dos mil veinte.–Alfredo Montoya Melgar.–Firmado 
y rubricado.