BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 63 Jueves 12 de marzo de 2020 Sec. III.   Pág. 24758
III. OTRAS DISPOSICIONES
MINISTERIO DE JUSTICIA
3546 Resolución de 18 de diciembre de 2019, de la Dirección General de los 
Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la 
registradora de la propiedad de San Sebastián n.º 6, por la que se suspende 
la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.
En el recurso interpuesto por don Francisco Javier Oñate Cuadros, notario de San 
Sebastián, contra la calificación de la registradora de la Propiedad de San Sebastián 
número  6,  doña  Amalia  María  de  Lourdes  Machimbarrena  Irazusta,  por  la  que  se 
suspende la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 8 de mayo de 2019 por el notario de San 
Sebastián, don Francisco Javier Oñate Cuadros, se otorgó la aceptación y adjudicación 
de la herencia de don J. J. G. R., fallecido el día 24 de enero de 2019 y bajo vecindad 
civil foral vasca, dejando viuda –doña A. M. I.– y dos hijos de su matrimonio –doña A. y 
don M. G. M.–. Ocurrió su óbito bajo la vigencia de su último testamento ante el mismo 
notario, de fecha 15 de septiembre de 2014, en el que en la cláusula primera, legaba a 
su esposa el usufructo universal y vitalicio de todos los bienes de la herencia, sometido a 
cautela «Socini», y en el último párrafo de la misma constaba lo siguiente: «Si alguno de 
los legitimarios no aceptase este legado les lega su legítima estricta y si todos lo 
rechazasen, les lega su legítima e instituye heredera a su citada cónyuge»; además, 
establecía lo siguiente: «Segunda.–Concede a su cónyuge, mientras permanezca viuda 
y no conviva maritalmente con otra persona, la facultad vitalicia de mejorar y distribuir la 
herencia entre los descendientes comunes durante toda su vida, sin perjuicio de las 
legítimas, mejoras y demás disposiciones del causante. Tercera.–Para el caso de que la 
viuda no hiciera uso de la facultad contenida en la cláusula segunda, instituye herederos 
por iguales partes a sus dos citados hijos y los sustituye por sus respectivas estirpes, 
para los casos de premoriencia o incapacidad para heredar».
En la citada escritura, intervinieron exclusivamente la viuda y el hijo don M. G. M., y 
se otorgaba lo siguiente: inventario completo de todos los bienes privativos y gananciales 
del causante; aceptación del legado de usufructo y de la condición de fiduciaria de la 
viuda; designación por la viuda, en virtud del artículo 48.2 de la Ley 5/2015, de 25 de 
junio, de Derecho Civil Vasco, y del artículo 831 del Código Civil, de legitimario de su 
difunto esposo, a su hijo don M. G. M.; don M. G. M. hizo «rechazo del legado de 
usufructo universal efectuado a favor de su madre», y «en consecuencia, conforme el 
último párrafo de la cláusula primera del testamento, doña A. M. I. resulta heredera 
universal de su esposo, sin perjuicio del derecho que corresponde a su hijo a recibir 
bienes por valor de su cuota legitimaria que es el tercio de esta (…)»; por último se 
hacían a los dos diversas adjudicaciones, de manera que quedaba pendiente de pago a 
don M. G. G. cierta cantidad hasta completar la legítima, la cual sería abonada por la  e.
fiduciaria en el momento que considerase oportuno, de acuerdo con el artículo 48.2 de la  w.b
Ley 5/2015, lo que el legitimario aceptaba. 46ww
II
Presentada el día 22 de mayo de 2019 la referida escritura en el Registro de la
Propiedad de San Sebastián número 6, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Hechos:
A las diez horas y treinta minutos del día 22 de mayo de 2019, fue presentada copia 
autorizada del documento de referencia, que causó el asiento de presentación 1444 del 
Diario 52.
Por el presente documento, se adjudica la herencia de don J. J. G. R., interviniendo 
en  la  escritura  su  esposa,  doña  A.  M.  I.,  y  uno  de  sus  hijos,  don  M.  G.  M.;  no 
interviniendo su otra hija, doña A. G. M., a quien nombró en el testamento otorgado el 
día 15 de septiembre de 2014 ante don Francisco Javier Oñate Cuadros, n.º 1495 de 
Protocolo.
El Registrador que suscribe, en base al principio de calificación registral que dimana 
del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, y en el ejercicio de las funciones que legalmente 
tienen conferidas los Registradores en cuanto al control de legalidad de los documentos 
que  acceden  al  Registro  de  la  Propiedad,  acuerda  suspender  la  inscripción,  del 
documento,  teniendo  en  cuenta  las  consideraciones  jurídicas  que  resultan  de  los 
siguientes
Fundamentos de Derecho:
En el testamento del causante se concede a la viuda la facultad de mejorar del 
artículo 831 del Código Civil, facultad que, aunque concedida en testamento anterior, ha 
de considerarse vigente, a tenor de la Disposición Transitoria 5.ª de la Ley 5/2015, de 25 
de junio, de Derecho Civil Vasco (LDCV).
Ciertamente, la sucesión ha de regirse por dicha Ley vasca al tratarse de causante 
de vecindad civil vasca fallecido con posterioridad al 3 de octubre de 2015 y, como se ha 
dicho,  ha  de  considerarse  vigente  la  facultad  de  mejorar  concedida  en  virtud  del 
artículo 831 del Código civil. Sin embargo, dicha facultad de mejorar no comprende la de 
apartar,  apartamiento  que  no  ordenó  el  causante  y  que  solo  podría  haberse 
encomendado, en virtud de los artículos 30 y siguientes de la LDCV, tras la entrada en 
vigor de la Ley 5/2015 (testamento por comisario y poder testatorio).
No habiéndose producido dicho apartamiento ni encomendado dicha facultad al 
cónyuge viudo, lo cual además no era posible antes de la vigencia de la Ley 5/2015, es 
precisa la comparecencia en la escritura calificada de la legitimaria, Doña A. G. M.
Por lo tanto, solo sería admisible la inscripción del título con la comparecencia de 
doña A. G. M.
Contra la presente calificación registral (…).
San Sebastián, 11 de julio de 2019.–La Registradora (firma ilegible)».
III
Contra la anterior nota de calificación, don Francisco Javier Oñate Cuadros, notario 
de San Sebastián, interpuso recurso el día 19 de septiembre de 2019 en el que, en 
síntesis, alegaba lo siguiente:
Primero.
Previamente se alega por el recurrente falta de motivación en la calificación jurídica 
de  los  documentos  presentados,  lo  que  debe  exigirse  también  a  las  calificaciones  s
negativas de los funcionarios encargados de su llevanza. Los ciudadanos y los usuarios  oe.
del servicio público registral, tienen derecho a recibir y exigir calidad en la prestación de  w.
nddueoescfusatmrvaoesrn atborelses )pp, úebcinltiiccvloaussy  erefnusdnpoce iocetnilve ascm upemúnpbtelliim caaiuestn otyroi z apddaeor tsic lo(ueslan r mpelseatnzeot ecs,a  seloen,g  alallam  neornetatde ad ceec iscótanal biflideceac icdilóoonss    2020-3546n https://ww
(Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de julio
de 2016). Bc
Aunque según la Dirección General de los Registros y del Notariado, la falta de 
motivación  suficiente  de  la  calificación  desfavorable  del  registrador  no  genera 
indefensión, dado que las partes legitimadas para ello son libres de argumentar como 
deseen  y  sin  limitación  alguna  para  alzarse  frente  a  los  defectos  alegados  por  el 
registrador,  esta  afirmación  sólo  puede  referirse  a  una  situación  de  indefensión 
procedimental o procesal susceptible de generar una ausencia de tutela jurídica efectiva. 
Empero no puede servir para sortear el imprescindible respeto de las reglas del juego, 
del equilibrio de las partes en el procedimiento cuando una de ellas se ve obligada a 
reaccionar contra una calificación desfavorable insuficientemente argumentada mediante 
una completa batería de argumentos jurídicos que aunque el registrador no pueda contra 
argumentar –teóricamente, pues luego la Resolución de la Dirección General de los 
Registros y del Notariado puede venir en auxilio «in extremis» de la calificación– podrían 
frustrar toda réplica efectiva, dadas las restricciones impuestas por el Tribunal Supremo 
a  la  legitimación  notarial  para  recurrir  la  resolución  confirmatoria  de  la  calificación 
negativa en vía judicial.
No deja de ser llamativo, por otra parte, que mientras que la desestimación del 
recurso impone al notario una rectificación de la escritura o un nuevo otorgamiento, todo 
ello a su costa, incluidas las posibles repercusiones fiscales, su estimación no impida en 
absoluto al registrador el cobro íntegro de sus honorarios, a pesar de que, inscribiendo 
conforme a lo resuelto por la Dirección General de los Registros y del Notariado, lo haga 
sin responsabilidad personal alguna.
Segundo.  Sobre la calificación desfavorable.
I.  Se alega un único defecto, basando el acuerdo de suspensión de la inscripción 
solicitada  en  que  «es  precisa  la  comparecencia  en  la  escritura  calificada  de  la 
legitimaria». Tal pretensión se sustenta, al parecer, en dos argumentos.
El primero de ellos se halla implícito en el epígrafe de los hechos, y expresa que es 
precisa la intervención en la adjudicación y partición hereditaria de la hija porque fue 
nombrada en el testamento. El segundo, en el epígrafe de fundamentos de Derecho, por 
el cual, en el testamento del causante se concede a la viuda la facultad de mejorar del 
artículo 831 del Código Civil, facultad que, aunque concedida en testamento anterior, ha 
de considerarse vigente, a tenor de la disposición transitoria quinta de la Ley 5/2015, 
de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco; que ciertamente, la sucesión ha de regirse por 
dicha  Ley  vasca  al  tratarse  de  causante  de  vecindad  civil  vasca  fallecido  con 
posterioridad al 3 de octubre de 2015 y, como se ha dicho, ha de considerarse vigente la 
facultad  de  mejorar  concedida  en  virtud  del  artículo  831  del  Código  Civil;  que  sin 
embargo, dicha facultad de mejorar no comprende la de apartar, apartamiento que no 
ordenó  el  causante  y  que  solo  podría  haberse  encomendado,  en  virtud  de  los 
artículos 30 y siguientes Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, tras la 
entrada en vigor de la Ley 5/2015 (testamento por comisario y poder testatorio); que no 
habiéndose producido dicho apartamiento ni encomendado dicha facultad al cónyuge 
viudo, lo cual además no era posible antes de la vigencia de la Ley 5/2015, es precisa la 
comparecencia en la escritura calificada de la legitimaria.
Parece  deducirse  de  la  nota  que  el  parecer  de  la  Registradora  es  que  el 
consentimiento de la hija se exige porque las facultades de la fiduciaria se rigen por el 
artículo 831 del Código Civil que, a su vez, exige dicha comparecencia. Al parecer del 
notario que suscribe, ninguno de estos motivos permite sostener el defecto.
II.  El contenido de la disposición testamentaria. Para entrar en el análisis de la nota  e.
y rebatir sus manifestaciones, resulta insoslayable fijar los términos de la controversia,  w.b
comenzando con la reseña literal de las cláusulas del testamento –que la registradora  46ww
ocómnityeu geen,  msuie nntoratas– p eernm alon epzecrati nveiundtea  ayl  npor ecsoennvteiv ar emcuarrsitoa:l m«eSneteg ucnodna .–oCtrao npceerdseo naa , slua 
fdaucrualntated  tvoidtaal icsiua  vdidea m, seijno rpaer rjyu icdiios trdibeu liar sl ale hgeítrimenacsi,a  meenjtorera slo ys  ddeemscáesn ddiiespnotessic icoonmesu ndeesl 
causante. Tercera.–Para el caso de que la viuda no hiciera uso de la facultad contenida
en la cláusula segunda, instituye herederos por iguales partes a sus dos citados hijos y 
los sustituye por sus respectivas estirpes, para los casos de premoriencia o incapacidad 
para heredar». Es al tenor de las cláusulas del testamento interpretadas e integradas en 
su caso por la ley aplicable a la sucesión a lo que hay que atenerse para determinar o no 
la procedencia de lo exigido. Como la propia registradora reconoce en su nota de 
calificación  desfavorable,  la  ley  vasca  vigente  en  el  momento  del  fallecimiento  del 
causante es la aplicable a su sucesión. Esta afirmación, como veremos, es un principio 
general aplicable también al ejercicio de las facultades fiduciarias –con matices muy 
importantes–,  sin  que  la  registradora  explique  el  fundamento  jurídico  de  su  criterio 
contrario.  ¿Quizás  un  reflejo  involuntario  de  considerar  aplicable  al  comisario  los 
principios restrictivos aplicables a la representación voluntaria?
III.  Acerca de la necesidad de intervención de todos los legitimarios en la partición 
de la herencia. El primer obstáculo, planteado en último lugar en la nota recurrida, es la 
necesidad de comparecencia de los dos hijos. Lo formulamos en primer lugar porque en 
caso de ser insoslayable haría inútil toda discusión adicional. La pregunta que debe 
formularse y responderse es qué sentido tendría dicha comparecencia que, aunque la 
registradora no lo indique, sólo podría ser para consentir el contenido de la escritura y, 
por ende, la forma concreta en que la viuda ha ejercido sus facultades fiduciarias.
De las cláusulas testamentarias transcritas, sin que en lo omitido haya nada que 
modifique, condicione, limite o restrinja lo transcrito, se desprende con absoluta claridad 
que en el testamento no se «nombra» en sentido jurídico a ningún hijo. Es en la parte 
expositiva  del  testamento  donde  se  les  menciona.  Matiz  nada  desdeñable  cuando 
estamos hablando de un documento jurídico y más aún de un testamento notarial 
redactado  conforme  a  las  reglas  imprescindibles  de  la  verdad  en  el  concepto,  la 
propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma (cfr. artículo del 148 Reglamento 
Notarial).
En sentido jurídico propio, el nombramiento de los hijos requiere que se haga en 
alguna calidad jurídica relevante: Sucesor del testador a título universal o particular; 
legitimario; a los efectos de desheredarlo; de atribuirle bienes en pago de legítima; de 
considerar  pagada  su  legítima  con  atribuciones  extratestamentarias,  etc.  La  mera 
mención de un hijo en el testamento no produce otro efecto que el de excluir su 
preterición, con las consecuencias que lleva aparejadas, pero sin atribuir per se cualidad 
jurídica ni derecho alguno en el testamento al mencionado, cuyos derechos, de existir, 
serán  los  que  se  deriven  de  las  concretas  disposiciones  del  testamento  o  de  las 
disposiciones legales aplicables a la sucesión.
Este dato es fundamental, pues al no haber atribuido el testador a ninguno de sus 
hijos  la  condición  de  sucesores  a  título  universal  del  causante  –para  adquirirla  se 
requiere el ejercicio de la fiducia en tal sentido por el viudo o su extinción sin haber 
ejercitado sus facultades en el plazo concedido por el testador (toda la vida de la 
fiduciaria)–, su intervención en la partición de la herencia sólo será imprescindible en la 
medida en que se den, cumulativamente las siguientes circunstancias: a) todos los hijos 
sean legitimarios; b) todos los legitimarios ostenten derechos de legítima de carácter 
individual; c) los derechos legitimarios individuales tengan la naturaleza jurídica de una 
«pars bonorum» o «pars hereditatis» frente a los demás legitimarios; d) tales derechos 
individuales gocen de una intangibilidad cualitativa respecto de los demás legitimarios y 
respecto de terceros, y e) se ejerza la fiducia instituyendo sucesor con carácter universal 
o se extingan las facultades conferidas a la fiduciaria. Bastará con que una sola de esas 
cualidades falte para que resulte innecesaria la presencia de los hijos nombrados según  s
la nota de calificación. oe.
Pues bien, no sólo falla uno, sino todos los requisitos indicados. Yerra gravemente la  w.
nota al atribuir implícitamente a la hija legitimaria no compareciente unos derechos que  46ww
sdóel om foaryzoa ddaem 2e0n1te9  (c[soimc]o,  qhuaece  lae rrróengeisatmraednotrea  lanso  Sceitnat epnecriao  dqeul eT rpibaurneacle S huapbreemr op edsea 2d7o 
dmeácsis riveacmorednatre  qeune  smui eánntrimaso )l al ej ucriosrprerusdpeonncdiear ídaenl  cTorinbfuonrmal eS aulp eCróiodri gdoe  CJiuvsilt.i cNiao  deesl táP adíes   BOE-A-cable e
Vasco es fuente del Derecho civil vasco, la del Tribunal Supremo sólo lo será en la 
medida en que el derecho común sea de aplicación directa, por remisión del derecho 
vasco o con carácter supletorio y en estos dos últimos casos, respetando los principios 
del derecho vasco y siempre con carácter dispositivo (artículos 1 a 4 de la Ley de 
Derecho Civil Vasco). La Dirección General de los Registros y del Notariado tiene una 
doctrina consolidada en el sentido de que los derechos sucesorios en general y los 
legitimarios en particular, se adquieren conforme a la ley que rija la sucesión en el 
momento de su apertura. En relación específica con la ley civil vasca aplican esta 
doctrina las Resoluciones de 6 de octubre de 2016, 12 de junio, 12 de julio y 4 de 
diciembre de 2017 y 20 de diciembre de 2018.
En relación con la regulación de la legítima, son relevantes los siguientes preceptos 
de la Ley 5/2015, de Derecho civil vasco: Artículo 4. «El principio...». Este precepto exige 
una interpretación restrictiva de las limitaciones a la libertad de testar y de disponer 
«mortis causa». Artículo 47. «Los legitimarios…(...)». Artículo 48. «La legítima (…)». 
Artículo 49. «Cuantía de la legítima (…)». Artículo 51. «Apartamiento y preterición de 
legitimarios (…)». Artículo 56. «Intangibilidad de la legítima (…)». Artículo 58. «Cálculo 
de la legítima (...)».
Por tanto, la legítima se configura en la ley vasca como una cuota «sobre», no «de», 
la  herencia  que  corresponde  de  forma  colectiva  a  la  estirpe  de  descendientes  del 
causante, como en el derecho vizcaíno tradicional y en el foral aragonés. Conforme a 
dicha configuración señala con rotundidad, la Dirección General de los Registros y del 
Notariado en Resolución de 20 de diciembre de 2018. En el presente caso, la viuda 
fiduciaria-comisaria designa y nombra heredero de su difunto esposo a uno de sus hijos, 
respetando tanto el tenor del testamento como la regulación de las legítimas en la ley 
sucesoria. En definitiva: no habiendo sido los hijos nombrados en el sentido de haber 
sido instituidos, en forma universal o singular, en otro derecho que no sea el puramente 
expectante de herederos «sub conditione» del ejercicio de la fiducia en su favor o de la 
extinción de la fiducia sin haber sido ejercida en vida del fiduciario; siendo la legítima de 
naturaleza  colectiva,  operando  su  intangibilidad  sólo  frente  a  quienes  no  sean 
legitimarios; no atribuyendo la ley sucesoria a la condición de descendiente legitimario 
individual otra facultad que la de ejercer acciones frente a terceros en defensa de la 
legítima colectiva.
Resulta totalmente improcedente la exigencia de que todos los hijos consientan la 
forma de ejercicio de la fiducia por parte de la viuda. Como tampoco sería exigible, en el 
ámbito del Código Civil para la eficacia de la partición hecha por un comisario contador-
partidor, ni tampoco –a pesar– de la Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo 
de 2019, que no crea jurisprudencia- para la eficacia de la fiducia encomendada al viudo 
conforme al artículo 831.3 del Código Civil, sin perjuicio de sus acciones de impugnación 
o rescisión de la partición. Así lo señala la mejor doctrina. Añádase en defensa de 
nuestra tesis que mientras que la Ley 5/2015 ha rebajado considerablemente la cuantía 
económica y la robustez jurídica de la legítima de los descendientes, por el contrario, ha 
fortalecido  considerablemente  la  del  cónyuge  viudo  en  ambos  sentidos.  En 
consecuencia, carecería de sentido una interpretación del Código Civil en perjuicio del 
viudo como consecuencia de la aplicación de una ley sucesoria que le favorece y 
robustece sus derechos.
IV.  Ley  aplicable  a  las  facultades  del  fiduciario-comisario.  Amparándose  en  la 
disposición transitoria quinta de la Ley de Derecho Civil Vasco, la nota incurre en una 
petición de principio: «ha de considerarse vigente la facultad de mejorar concedida en  s
virtud del artículo 831 del Código Civil», que «dicha facultad de mejorar no comprende la  oe.
de apartar» y que el «apartamiento que no ordenó el causante (...) solo podría haberse  w.
encomendado, en virtud de los artículos 30 y siguientes de la LDCV, tras la entrada en  46ww
qviugeo re dsetá l ad iLcieeyn d5o/2 0e1s 5q (utee setanm eesnteto p puonrt oc o«mnois haari od ye  pcoodnesrid teersatrasteo rvioig)»e.n Ptee rlao  LeDn CreVa»li dya qdu loe 
hCaiv dil,e d see mr paondearad oq utoed eos l on eqcuees adreios tqauqeu eto pdaor ac aqmueb iqeu peapraa  eqnu ela t ocdaom saig dae i ghuiearlr.o del Código  BOE-A-cable e
Ninguna de tales afirmaciones es conforme a derecho, como vamos a demostrar a 
continuación mediante un examen cuidadoso de las disposiciones transitorias de la 
Ley 5/2015 tercera, «Retroactividad de ciertas disposiciones de la ley: Lo establecido en 
el artículo 41 respecto al plazo para el ejercicio del poder testatorio, en el artículo 43, 
apartados 3, 4 y 5, respecto a las facultades del comisario administrador y representante 
del patrimonio y en el artículo 42 en cuanto a la posibilidad de ejercitar el poder en uno o 
varios  actos  u  otorgamientos,  será  de  aplicación  retroactiva  a  los  otorgados  con 
anterioridad a esta ley»; cuarta, «Poderes testatorios anteriores a la entrada en vigor de 
la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco (…) la designación de 
comisario a favor del cónyuge implicará la atribución del usufructo vitalicio, que no se 
extinguirá por el uso de dicho poder», y quinta: «Actos de disposición otorgados al 
amparo del artículo 831 del Código Civil y del artículo 13 de la Ley 3/1992, de 1 de julio, 
del Derecho Civil Foral del País Vasco. Serán válidos plenamente (…)».
Su lectura y examen conjunto permite apreciar su coherencia y los principios que 
inspiran la materia. La disposición transitoria tercera establece de forma expresa la 
aplicación de la nueva ley a los actos de disposición futuros del comisario-administrador 
conforme al artículo 43.3,.4 y.5; la disposición transitoria cuarta aplica retroactivamente la 
nueva normativa protectora del viudo frente a los hijos al atribuir al comisario la condición 
de  usufructuario  conforme  a  la  nueva  legislación  y  la  disposición  transitoria  quinta 
declara también retroactivamente la legalidad de los actos de disposición ya efectuados 
por un comisario o un fiduciario ex artículo 831 del Código Civil antes de la entrada en 
vigor de la Ley de Derecho Civil Vasco.
No se puede hacer decir a la disposición transitoria quinta lo que no dice. No se está 
refiriendo en absoluto a la extensión de las facultades del fiduciario en orden a la futura 
designación de sucesor ni al uso de su poder fiduciario testatorio sino a los actos de 
disposición  otorgados  con  arreglo  a  los  artículos  831  del  Código  Civil  y  13  de  la 
Ley  13/1992  con  anterioridad  a  la  entrada  en  vigor  de  la  ley,  en  su  calidad  de 
administrador y representante legal de la herencia. Mientras que la disposición transitoria 
tercera proyecta la ley hacia los actos de disposición futuros que haga el fiduciario-
comisario en uso de facultades conferidas en un instrumento sucesorio anterior, la 
disposición transitoria quinta hace borrón y cuenta nueva y la aplica a los actos de 
disposición que ya haya realizado en el pasado.
En definitiva, las anómalas conclusiones atribuidas a la disposición transitoria quinta 
de la Ley de Derecho Civil Vasco carecen de todo fundamento. En el mismo sentido cabe 
recordar el régimen transitorio general aplicable al fenómeno sucesorio: disposición 
transitoria primera de la Ley de Derecho Civil Vasco: «Conflictos intertemporales (…)». 
Disposiciones transitorias del Código Civil: primera: «Se regirán por la legislación anterior 
(…)»; segunda: «Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación 
anterior, el Código, sino testando con arreglo al mismo (…)»; cuarta: «Las acciones y los 
derechos  nacidos  (…)»;  duodécima:  «Los  derechos  a  la  herencia  del  que  hubiese 
fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código (…)». Del mismo 
criterio y espíritu participa el artículo 9.8 del Código Civil: «La sucesión por causa de 
muerte se regirá (...)».
No hay norma, fundamento legal ni motivo jurídico relevante para no aplicar los 
principios generales de la ley aplicable a la sucesión a los poderes testatorios o fiducias 
sucesorias. Con la salvedad de que, en caso de herencia pendiente de asignación por 
comisario o fiduciario, la herencia no se abre en el momento del fallecimiento del 
causante, sino en el del ejercicio de la fiducia o poder testatorio o de su extinción. Con  s
claridad meridiana lo establece la Ley de Derecho Civil Vasco: artículo 17: «Sucesión y  oe.
delación. 1.–Los derechos y obligaciones (…) 2.–La delación se producirá (…)». La  w.
solución también es coherente también con la apuntada en el Reglamento UE 650/2012  46ww
dlae p Saurtciceisóino ndees l,a a hrteícreunlocsia 2.3.2.f) y.j) y 29.2 respecto de los ejecutores testamentarios y de
del cVo. miAspalriicoa ecnió nla a Ll efiyd u5c/2ia0r1io5 .n Loam abpralidcoa ceióxn a art íucunlao  f8id3u1c idae sl uCcóedsiogroia C oivrdil ednea ldaa r ecgounlfaocrmióen   BOE-A-cable e
al artículo 831 del Código Civil de las normas de la Ley 5/2015 del Derecho Civil Vasco 
suscita otro problema. ¿Son aplicables a aquélla sin más las disposiciones que la Ley de 
Derecho  Civil  Vasco  relativas  al  comisario?  ¿Es  el  fiduciario  del  Código  Civil  una 
institución de la misma naturaleza jurídica que el comisario de la Ley de Derecho Civil 
Vasco? Nótese que el Código Civil se prohíbe el testamento por comisario, pero llama 
comisario al contador-partidor.
El conflicto intertemporal planteado lleva implícito un conflicto de calificación que la 
nota elude por el radical expediente de aplicar la «lex testamenta», sin consideración 
alguna de la «lex successionis», cristalizando o más bien, fosilizando y poniendo en 
riesgo su propia efectividad, ignorando el espíritu pro comisario de la ley, que se proyecta 
incluso a los actos dispositivos anteriores, la gran modificación del régimen legitimario y 
el refuerzo de los derechos del viudo frente a los hijos, frente al sistema del Código Civil.
El artículo 12.1 del Código Civil señala que «la calificación para determinar la norma 
de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española» («rectius», ley 
aplicable a la materia). Pero el artículo 16.1 del Código Civil señala que «los conflictos de 
leyes  que  puedan  surgir  por  la  coexistencia  de  distintas  legislaciones  civiles  en  el 
territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV con las 
siguientes particularidades: (...) 2.º No será aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2 
y 3 del artículo 12 sobre calificación, remisión y orden público».
Pese a su tenor literal, los argumentos favorables para su aplicación al sistema de 
derecho interregional son unánimemente aceptados por la doctrina. La imposibilidad de 
que se puedan plantear conflictos de calificación en el sistema de derecho interregional 
español responde a un sistema político y una realidad jurídica unitaria y centralista 
superados,  que  nada  tienen  que  ver  con  la  pluralidad  política  y  legislativa  actual, 
habiendo quedado el art. 16.1.2.º del Código Civil obsoleto o si se quiere, derogado por 
la realidad.
Si no fuera posible plantear esa cuestión calificatoria, ¿cómo resolver los problemas 
derivados del vigente tenor de los artículos 9.4,.6 y.7 del Código Civil que remiten la 
solución de los conflictos internos en materia de filiación, de protección de menores y de 
alimentos  a  normas  convencionales  internacionales?  ¿Cómo,  a  su  vez,  si  no  es 
recurriendo a la operación de calificación, cabría resolver las diferentes regulaciones 
materias  contenidas  en  los  diversos  derechos  civiles  españoles,  que  coexisten  en 
régimen de igualdad o paridad entre ellos y con el Derecho civil común?
La doctrina considera sin vacilación que la calificación de la naturaleza jurídica de 
una determinada institución conforme a la ley material aplicable también rige en los 
conflictos de leyes interregionales. Aparte de que en este caso más que ante un conflicto 
interregional –entre dos normas vigentes en el tiempo– estamos ante un problema de 
derecho transitorio, un conflicto intertemporal entre dos normas vigentes en diferentes 
momentos. Por tanto, será en el derecho civil vasco y no en el Código Civil –salvo en la 
medida en que resulte de aplicación como derecho supletorio– donde habremos de 
buscar la respuesta a nuestra pregunta.
La Ley de Derecho Civil Vasco equipara al fiduciario del artículo 831 del Código Civil 
con  el  comisario  de  la  legislación  vasca,  tanto  la  tantas  veces  citada  disposición 
transitoria quinta como el artículo 33 de la Ley de Derecho Civil Vasco en aspectos no 
precisamente menores. El relativo silencio del legislador vasco no puede interpretarse 
como un descuido, omisión o renuencia, sino como un ejercicio de prudencia o pudor en 
aras a evitar un choque con el gobierno central que acabara con la ley en el Tribunal 
Constitucional por posible invasión de la competencia estatal en materia de conflictos de  s
leyes (artículo 149.1.8.ª «in fine» de la Constitución Española). oe.
Pero  incluso  si  se  predicara  que  son  dos  instituciones  lo  suficientemente  w.
diferenciadas como para no admitir su identidad esencial, la vis atractiva de la ley  46ww
daeprlieccahbole  vaa slaco s. uDciecshiaó nt ércenqiucae rniroía  deel buesroía  dsee rl ad etésccnoincoac didea  lap aarad anpotatacriióons  dye r elag isfitdraudcioar easl 
iqnuteer,n paacrioanfraals eena nmdaot elorisa  cairvtiílc, udloesb e5n7 a dy e6c1u adr ea l lao rdLeenya 2m9ie/2n0to1 5ju, rdídei ccoo aoppleicraabclieó,n e jlu vraídsiccoa   BOE-A-cable e
en  este  caso,  las  instituciones  jurídicas  desconocidas  en  dicho  ordenamiento 
sustituyéndolas por otra u otras que tengan efectos equivalentes y persigan finalidades e 
intereses similares.
En el caso de que se defendiera la distinta naturaleza jurídica de fiducia y poder 
testatorio –cosa verdaderamente difícil–, sería imposible negar que la institución del 
derecho civil vasco que produce efectos equivalentes y persigue finalidades e intereses 
similares a la fiducia sucesoria del Código Civil, es el poder testatorio. En definitiva, bien 
sea por la vía de la calificación de la fiducia sucesoria del artículo 831 del Código Civil 
como un poder testatorio, bien sea por su adaptación a la regulación del poder testatorio, 
se llegaría a idéntico resultado.
VI.  Facultades del comisario de la Ley civil vasca.
Sentado  que  las  facultades  fiduciarias  se  regirán  por  el  derecho  aplicable  a  la 
sucesión vigente en el momento en que sean ejercidas, momento en el que se abre la 
sucesión respecto de los bienes y derechos afectados por la fiducia y no por el que 
estaba vigente en el momento del otorgamiento de la disposición testamentaria, procede 
analizar su regulación en la Ley de Derecho Civil Vasco: artículo 32 «Capacidad jurídica 
y ejercicio del poder testatorio (...)»; artículo 33 «Límites del poder testatorio (...)»; 
artículo  43  «Ejercicio  del  poder  testatorio  y  cautelas  en  favor  de  terceros  (…)»; 
facultades a las que se añaden, por disponerlo el artículo. 33.1 de la Ley de Derecho 
Civil Vasco, las del artículo. 831 del Código Civil: «1. (...) podrán conferirse facultades al 
cónyuge en testamento (…)». Y finalmente, todo lo anterior tiene un carácter puramente 
dispositivo, por cuanto el artículo 46 de la Ley de Derecho Civil Vasco, sobre la voluntad 
del testador como criterio de interpretación, establece que «la voluntad del testador 
prevalece siempre en la interpretación y aplicación de las normas de esta sección».
En definitiva, en el sistema civil vasco, el orden de fuentes que rigen el ejercicio del 
poder testatorio son, en primer lugar, la voluntad del testador; en segundo lugar, ante la 
ausencia de normas imperativas en cuanto al ejercicio del poder testatorio, las normas 
dispositivas del Derecho civil vasco contenidas en la Ley 5/2015 y por último, el derecho 
supletorio. De este sistema de fuentes resulta que las facultades del comisario serán, en 
general,  todas  las  que  hubieran  correspondido  al  testador  y,  en  particular,  las  que 
resulten del artículo 831 del Código Civil, salvo disposición en contrario del testador. Por 
tanto, el artículo 831 del Código Civil nunca podrá ser interpretado como restrictivo de las 
facultades del comisario, a falta de voluntad expresa del testador en tal sentido.
Y  por  encima  de  todo  está  la  voluntad  soberana  del  testador.  La  cláusula 
testamentaria está redactada en términos tan amplios y extensivos que parece imposible 
atribuirle otra voluntad que la de conferir a su cónyuge los máximos poderes que la ley 
sucesoria le permita en la ordenación de su sucesión. La mera concesión de la facultad 
fiduciaria, no demasiado frecuente en la práctica, debería ser concluyente al respecto.
Resta por último refutar la afirmación de la registradora, según la cual la facultad de 
«mejorar no comprende la de apartar, apartamiento que no ordenó el causante y que 
solo podría haberse encomendado, en virtud de los artículos 30 y siguientes de la LDCV, 
tras la entrada en vigor de la Ley 5/2015 (testamento por comisario y poder testatorio)». 
La simple lectura de la cláusula segunda del testamento evidencia que no existe para el 
fiduciario otro límite en el ejercicio de su cargo que el que extrínsecamente pudiera 
establecer la ley aplicable a la sucesión, esto es, las «legítimas y mejoras» y demás 
disposiciones del causante (artículos 9.8 y 831 y disposición transitoria duodécima del 
Código  Civil).  De  hecho,  la  cláusula  testamentaria  en  ningún  momento  se  está  e
remitiendo al artículo 831 del Código Civil. bo
Además de la impropiedad de aplicar a la fiducia el régimen vigente en el momento  46ww
dpeo ro stuo regjaerr claic diois, preosspiceióctno  tdeest aloms ebnietanreias  yy  ndoe reenc heol sm aofmecetandtoo sd,e e lsa  eavpiedretnutrea  qduee l ala s fuacceusltióand 
dees  mcoemjopralert aimdap liccao nn elace sdaer ia«mdiestnrtibeu liar  dlieb reemmpeenoter»a r.e Yl  úsni ilcao f alcímulittaed  cduea nmtietajotirvaor,  paadream sáus 
ejercicio es el que establezca la ley sucesoria. Como reconoce la Registradora dicha ley
es la vasca que, como hemos visto, permite tanto al testador como al comisario la mejora 
total de cualquier descendiente, con la inevitable contrapartida del apartamiento total de 
los legitimarios no mejorados. A mayor abundamiento, aunque la ley vasca exigiera 
requisitos formales específicos para el apartamiento, bastaría con que el fiduciario los 
cumpliera para su plena validez y eficacia. El artículo 33.1 de la Ley de Derecho Civil 
Vasco señala que el comisario tendrá todas las facultades que correspondan al testador 
según esta ley y el derecho supletorio. Ningún precepto de la Ley de Derecho Civil Vasco 
establece, que el comisario deba estar específicamente autorizado para poder apartar 
legitimarios. Por el contrario, tal facultad es inherente al cargo del comisario, es una 
facultad natural, ínsita al poder testatorio, al igual que lo es para el testador.
La pretensión de que la facultad de apartar deba ser atribuida expresamente al 
comisario,  sobre  carecer  por  completo  de  toda  base  legal  y  olvidar  que  al  mismo 
resultado se llegaría en el sistema del Código Civil en el caso de que el apartado hubiera 
recibido –o se le hubiera consignado– la legítima por otras vías, es absurda en un 
sistema en que la ley suprema de la sucesión por comisario es la voluntad del testador 
(artículo 46), la legítima es colectiva, el apartamiento puede ser presunto (pues su 
omisión equivale al apartamiento tácito) y la preterición sólo produce efectos cuando 
afecta a todos los legitimarios (artículos 33.2, 48 y 51 de la Ley de Derecho Civil Vasco). 
En definitiva, cumplidas las obligaciones impuestas por la legítima colectiva, que es lo 
actuado por la fiduciaria-comisaria en la escritura indebidamente cuestionada, sobra 
cualquier otro requisito en un sistema tan antiformalista en lo relativo a la forma del 
apartamiento como es el vasco.
Apreciar lo contrario conduciría a resultados absurdos y arbitrarios. ¿Cuál sería la 
cantidad mínima que habría de asignar el fiduciario-comisario al apartado? ¿Sería válido 
un ejercicio de la fiducia-poder testatorio en el que el viudo asignara al hijo al que 
pretendiera  apartar  cualquier  cifra  económica?  ¿Qué  habría  ocurrido  en  caso  de 
otorgarse la fiducia bajo el derecho navarro y se hubiese asignado a los legitimarios los 
tradicionales cinco sueldos febles o carlines por bienes muebles y una robada de tierras 
en montes comunales por inmuebles? ¿Qué si se hubiera hecho el apartamiento con la 
tradicional fórmula notarial de asignación de «un real de vellón, un palmo de tierra y una 
teja»? ¿Seguiría en tal caso exigiéndose el consentimiento del apartado?
Entender que el causante no pudo apartar en el momento de testar y, por tanto, no 
puede la comisaria hacerlo ahora, en contra del tenor literal de la cláusula testamentaria, 
que nada dice al respecto y de la ley sucesoria entraña una inadmisible falta de respeto 
a la voluntad del testador. En efecto, como señala la sentencia del Tribunal Superior de 
Justicia  del  País  Vasco  en  sentencia  de  casación  número  2296/2018  –fuente  del 
Derecho civil vasco, artículo 2.3 de la Ley de Derecho Civil Vasco– «no se puede pedir al 
testador que otorgue testamento conforme a una ley que no sólo no está promulgada en 
el momento de otorgamiento, sino que puede que ni siquiera se haya planteado la 
eventual  modificación  que  contradice  la  voluntad  testamentaria.(...)  Conforme  a  la 
disposición  transitoria  duodécima  [del  CC]  la  adjudicación  y  reparto  de  la  herencia 
deberá respetar las legítimas de la normativa vigente en el momento del fallecimiento, 
cumpliéndose en todo lo que se pueda la voluntad del testador. (...) La validez de la 
institución de heredero y las eventuales consecuencias de su invalidez– (...) deben ser 
analizadas a la luz de la ley vigente en el momento de su otorgamiento, (...) salvo en lo 
que a las legítimas se refiere».
VII.  Vigencia del poder testatorio y del comisario en Guipúzcoa con anterioridad a la 
Ley 5/2015. Existe una última línea argumental que refuerza todavía más lo señalado y  s
desmonta la afirmación de la registradora en el sentido de que el causante no pudo  oe.
apartar  legitimarios  en  su  momento.  Con  anterioridad  a  la  entrada  en  vigor  de  la  w.
ley 5/2015, del Derecho Civil Vasco, la sucesión de los «guipuzcoanos» se regía no sólo  46ww
pPoarí se lV Casócdoig eon C laiv irl,e dsiancoc itóanm dbeié nla  pLoery l a3 /d1e9r9o9g aredlaa tLiveay  a3l/ 1F9u9e2ro,  dCeilv Dil edree cGhuoi pCúizvcilo Fao. rDali cdheal 
lteayle rse geíafe ecnto tso d«oq euli eTneerrsit ohriaoy Hanis tógraicnoa ddeo  Gviepcuiznkdoaad  (acritvícilu loe n1 4e8l)  stieernridtoor igou iphuisztcóoriacnoo sd ea   BOE-A-cable e
Guipúzcoa» (artículo 149), quedando restringido en principio su ámbito de aplicación 
funcional a la transmisión del caserío y sus pertenecidos.
El  artículo  154  señalaba  que  «1.  Si  el  causante  dispusiere  del  caserío  y  sus 
pertenecidos  en  favor  de  alguno  o,  en  proindivisión,  en  favor  de  algunos  de  los 
herederos forzosos mencionados en los dos primeros números del artículo 807 del 
Código civil, se entenderá que el beneficiario o beneficiarios suceden en él con exclusión 
de cualesquiera otras personas».
Según el artículo 157 «1.  Si procediese la exclusión del valor del caserío y sus 
pertenecidos del cómputo legitimario, la atribución al beneficiario o beneficiarios quedará 
a salvo en todo caso de la reclamación del heredero forzoso que solicite el complemento 
de su legítima, de la del preterido y de la del injustamente desheredado. 2.  Dicha 
atribución tampoco sufrirá afección de ningún género al pago en metálico de la legítima 
en los supuestos en que éste proceda a tenor de lo establecido en el Código civil».
Y el artículo158: «1.  Los descendientes y ascendientes que ostentaren la condición 
de herederos forzosos y que, como consecuencia de la exclusión del caserío y sus 
pertenecidos del cómputo legitimario, quedaren en situación legal de pedir alimentos, 
podrán reclamárselos al beneficiario o beneficiarios de aquél, en proporción a cuanto 
éstos hubieren recibido del causante».
A su vez, los artículos 164 a 171 se ocupaban de «la sucesión por comisario».
El artículo 164 de la Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco señalaba que: «1. El 
causante podrá encomendar a su cónyuge la designación de sucesor en el caserío y sus 
pertenecidos.  Este  encargo  podrá  comprender  también  el  resto  de  su  patrimonio». 
Añade el artículo 166: «1. El comisario desempeñará su cargo conforme a lo establecido 
por el causante. 2. En otro caso, ostentará las mismas facultades, incluidas las opciones 
de este Fuero, que hubieran correspondido al causante. Sin embargo, el comisario no 
podrá revocar en todo o en parte el testamento de éste si no hubiere sido expresamente 
autorizado para ello».
Bastaba pues que cualquier causante con vecindad guipuzcoana fuera titular ¿o 
hubiera sido o lo hubiera sido en el futuro? de un caserío en Guipúzcoa para poder 
designar de entre sus descendientes legitimarios un único sucesor a título universal, así 
como  nombrar  un  comisario  con  idénticas  facultades,  con  el  correspondiente 
apartamiento de los no instituidos. Y no sólo respecto del caserío, sino respecto de todo 
su patrimonio. De manera que la afirmación contraria de la Sra. Registradora no puede 
sostenerse en los términos generales en que está formulada.
La superposición de la regulación del artículo 831 del Código Civil y los artículos 164 
y siguientes. de la Ley del Derecho Civil Foral del País Vasco, exige al intérprete un 
mínimo esfuerzo de coordinación entre ambas a los efectos de su interpretación y 
aplicación. Y con los limitados instrumentos de calificación de la registradora, a saber, los 
títulos  presentados  y  los  asientos  del  registro,  no  puede  directamente  considerar 
inaplicables urbi et orbe los preceptos transcritos, sin mayores precisiones. ¿Acaso 
debería  acreditársele  fehacientemente  que  el  testador  había  sido,  era,  o  con 
posterioridad fue, titular de un caserío en Guipúzcoa?
Tercero.
Conclusiones.  En  virtud  de  los  hechos  y  fundamentos  de  derecho  expuestos: 
Primera:  Las  facultades  de  ordenación  sucesoria  de  la  fiduciaria  son  las  que  se 
desprenden del testamento «mejorar y distribuir la herencia», más las que resulten de la 
Ley de Derecho Civil Vasco, más las resultantes del artículo 831 del Código Civil;  e.
Segunda: En el testamento no se indica en ningún momento que la atribución de las  w.b
facultades fiduciarias se efectúe en aplicación del artículo. 831 del Código Civil, el cual  46ww
lsaósl of aecsu lctaitdaedso  aetnri blau iedsacsr iptuorra  ddiceh poa prtrieccióenp tdoe p hoer rveinrtcuiad  edne  clou adnistpou ae sqtuoe e lna  evli uadratí couslote. n3t3a 
adpea lrata Ldeay ( edne  gDeenreercahl,o  dCei vciul aVlaqsucieor,  hTiejor)c epraar:a L laa  epxleignean vcaiali ddeezl  yc oenfsiceanctiiam ideenlt oe jedrec iclaio h dijae 
las facultades fiduciarias por parte de la viuda es improcedente. Ello se entiende sin
perjuicio  de  sus  acciones  de  defensa  de  la  intangibilidad  cualitativa  de  la  legítima 
colectiva y de la libertad de cada legitimario de aceptar o rechazar -incluso parcialmente 
en pacto sucesorio, artículo. 100.2 de la Ley de Derecho Civil Vasco- lo que se le asigne 
por la fiduciaria, su caso.
IV
Mediante escrito, de fecha 25 de septiembre de 2019, la registradora de la Propiedad 
emitió su informe y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 33 de la Constitución; la Exposición de Motivos, los artículos 9, 
16.1, 675, 806, 814, 831, 1056, 1061, 1062, 1074 y siguientes, 1261 y 1274 y las 
disposiciones  transitorias  del  Código  Civil;  la  disposición  transitoria  octava  de  la 
Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil; el artículo 19 bis de la Ley 
Hipotecaria;  las  disposiciones  transitorias,  en  especial  la  primera  y  la  séptima,  la 
Exposición de Motivos y los artículos 3, 9, 17, 19, 20, 21, 30, 33, 43, 46, 47, 48, 49, 51, 
56 al 60 y 89 y siguientes de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco; el 
artículo 147 del Reglamento Notarial; las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de 
enero de 1985, 26 de abril y 29 de diciembre de 1997, 23 de enero de 2001, 19 de 
diciembre de 2006, 31 de mayo de 2010 y 24 de mayo de 2019, y las Resoluciones de la 
Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de octubre de 1998, 22 de 
marzo de 2001, 14 de abril de 2010, 26 de enero de 2011, 20 de julio de 2012, 9 de julio, 
8 de octubre y 12, 16, 17 y 20 de diciembre de 2013, 19 de marzo y 10 de junio de 2014, 
2 de febrero y 19 de octubre de 2015, 12 de febrero, 7 de julio y 6 de octubre de 2016, 
26 de abril, 12 y 19 de junio, 12 de julio y 4 y 12 de diciembre de 2017, 5 de julio, 21 de 
noviembre y 20 de diciembre de 2018 y 1 de marzo de 2019.
1.  Debe  decidirse  en  este  expediente  si  es  o  no  inscribible  una  escritura  de 
aceptación y adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes:
– El causante ha fallecido el día 24 de enero de 2019 y bajo vecindad civil foral 
vasca, dejando viuda y dos hijos de su matrimonio.
– En el testamento, de fecha 15 de septiembre de 2014, en la cláusula primera, lega 
a su esposa el usufructo universal y vitalicio de todos los bienes de la herencia, sometido 
a cautela «Socini», y en el último párrafo de la misma consta lo siguiente: «Si alguno de 
los legitimarios no aceptase este legado les lega su legítima estricta y si todos lo 
rechazasen, les lega su legítima e instituye heredera a su citada cónyuge»; además, 
establece lo siguiente: «Segunda.–Concede a su cónyuge, mientras permanezca viuda y 
no conviva maritalmente con otra persona, la facultad vitalicia de mejorar y distribuir la 
herencia entre los descendientes comunes durante toda su vida, sin perjuicio de las 
legítimas, mejoras y demás disposiciones del causante. Tercera.–Para el caso de que la 
viuda no hiciera uso de la facultad contenida en la cláusula segunda, instituye herederos 
por iguales partes a sus dos citados hijos y los sustituye por sus respectivas estirpes, 
para los casos de premoriencia o incapacidad para heredar».
– En la escritura, intervienen la viuda y el hijo, y se otorga lo siguiente: inventario 
completo de todos los bienes privativos y gananciales del causante; aceptación del 
legado de usufructo y de la condición de fiduciaria de la viuda; designación por la viuda,  es
en virtud del artículo 48.2 de la Ley 5/2015 y del artículo 831 del Código Civil, de  o
uúdblenleitegii mvniuteiesmorsu sa fparpruáiloo crdr rt daoevef  aou ssl nuoudi rv e eded sirfelspau ao nslsct uoeolá  f,eceu usscspoitunuotl aaasp  doelpoe,r r gjaiaumi t isicfemauirov aah or dirijda oede  l ecql do utsemeeurs ep etmcaashmra eodeec rlni qeettu»enoe,rt, ec  yid,c o «ooq erñudrnaeee  , sc Aehposao.n tcnsaMede  .ec( «…u Ir.aee ) n»crsech; usiaap uz,ohl otcriaj  ood ú nehlatfleio  mlrreremeogdc,ae eibd sreieaorl      OE-A-2020-3546able en https://www.
hacen a los dos diversas adjudicaciones, de manera que queda pendiente de pago al
hijo, cierta cantidad hasta completar la legítima, la cual será abonada por la fiduciaria en 
el momento que considere oportuno, de acuerdo con el artículo 48.2 de la Ley vasca, lo 
que el legitimario acepta.
La registradora señala como defecto que es precisa la comparecencia en la escritura 
calificada de la otra legitimaria, lo que fundamenta en lo siguiente: que fue nombrada en 
el testamento, y que la fiduciaria del artículo 831 del Código Civil no está facultada para 
apartar a la legitimaria.
El notario recurrente alega lo siguiente: falta de suficiente motivación en la nota de 
calificación; que no se ha hecho nombramiento estricto de los hijos del causante, ya que 
el nombramiento de los hijos requiere que se haga en alguna calidad jurídica relevante, 
como sucesor del testador a título universal o particular, legitimario, a los efectos de 
desheredarlo, de atribuirle bienes en pago de legítima, de considerar pagada su legítima 
con atribuciones extra testamentarias, de manera que, al no haber atribuido el testador a 
ninguno de sus hijos la condición de sucesores a título universal del causante –para 
adquirirla se requiere el ejercicio de la fiducia en tal sentido por el viudo o su extinción sin 
haber ejercitado sus facultades en el plazo concedido por el testador (toda la vida de la 
fiduciaria)–, su intervención en la partición de la herencia no es necesaria; que no es 
necesario que los legitimarios consientan la forma de ejercicio de la fiducia por parte de 
la viuda; que la legítima vasca es colectiva, por lo que los legitimarios solo pueden 
ejercer acciones frente a terceros en defensa de la misma; que a esta fiducia del 
artículo  831  del  Código  Civil,  se  deben  aplicar  las  normas  vascas  de  los  poderes 
testatorios y del comisario; que por tanto, la fiduciaria tiene todas las facultades que 
corresponden al testador y entre ellas la de apartar.
2.  Respecto de las alegaciones del recurrente relativas a la falta de motivación de 
la calificación impugnada, debe recordarse la doctrina de este Centro Directivo según la 
cual cuando la calificación del registrador sea desfavorable es exigible, conforme a los 
principios básicos de todo procedimiento y a la normativa vigente, que al consignarse los 
defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también 
una  motivación  suficiente  de  los  mismos,  con  el  desarrollo  necesario  para  que  el 
interesado  pueda  conocer  con  claridad  los  defectos  aducidos  y  con  suficiencia  los 
fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (cfr. artículo 19 bis de la Ley 
Hipotecaria y Resoluciones de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001, 25 de 
octubre de 2007, 14 de abril de 2010, 26 de enero de 2011, 28 de octubre y 20 de julio 
de 2012, 12 de febrero de 2016, 26 de abril y 19 de junio de 2017, 21 de noviembre 
de 2018 y 1 de marzo de 2019, entre otras muchas). Es indudable que, de este modo, 
serán efectivas las garantías del interesado recurrente, quien al conocer en el momento 
inicial  los  argumentos  en  que  el  registrador  funda  jurídicamente  su  negativa  a  la 
inscripción solicitada podrá alegar los fundamentos de Derecho en los que apoye su 
tesis  impugnatoria,  a  la  vista  ya  de  los  hechos  y  razonamientos  aducidos  por  el 
registrador que pudieran ser relevantes para la Resolución del recurso. También ha 
mantenido esta Dirección General (vid. la Resolución de 25 de octubre de 2007, cuya 
doctrina confirman las más recientes de 28 de febrero y de 20 de julio de 2012) que no 
basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de Resoluciones de este Centro 
Directivo), sino que es preciso justificar la razón por la que el precepto de que se trate es 
de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse (y lo mismo debe 
entenderse respecto de las citadas Resoluciones), ya que sólo de ese modo se podrá 
combatir la calificación dictada para el supuesto de que no se considere adecuada la 
misma. e.
En el presente caso, la registradora en su calificación ha señalado como defecto, que  w.b
es necesaria la intervención de la otra legitimaria en la escritura para la inscripción, y  46ww
atedsetammáes nator,g uym qeunet al ad foidsu cmiaortiiav adceiol naerstí cpualor a8 3e1s ad ecla Clifóicdaicgioó nC: ivqiul en of uees tán ofmacburaltaddaa  epna real 
aCpoanrvtaiern ae  lat elengeirt imeanr iac, uteanl yta c oqmueo  sees r eicgounaolmcee netne  eld eoscctrriintoa  ddee i nteesrpteo siCcieónnt rdoe l Dreirceucrtsivoo. 
(Resoluciones de 21, 22 y 23 de febrero, 12, 14, 15, 16 y 28 de marzo, 1 de abril y 13 de
octubre de 2005, 8 de mayo y 3 de diciembre de 2010, 28 de febrero, 22 de mayo y 20 
de julio de 2012, 9 de julio, 8 de octubre y 12, 16, 17, y 20 de diciembre de 2013, 19 de 
marzo y 10 de junio de 2014, 2 de febrero de 2015 y 12 de diciembre de 2017, entre 
otras) que aun cuando la argumentación en que se fundamenta la calificación haya sido 
expresada  de  modo  escueto,  cabe  la  tramitación  del  expediente  si  expresa 
suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado ha 
podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, según el contenido del escrito de 
interposición del recurso. Y, en este caso, resulta que la cuestión planteada por la 
registradora ha podido ser objeto de alegaciones suficientes por el recurrente, y por ello 
procede entrar en el fondo del asunto.
3.  La cuestión esencial a resolver es la necesidad de concurrencia de los hijos 
legitimarios en esta partición. Señala la registradora que ha sido nombrada la legitimaria 
cuya concurrencia se exige, y que la fiduciaria no está facultada para apartarla de la 
sucesión. Alega el recurrente que no se ha hecho nombramiento de los hijos como 
herederos, legatarios, a título universal o particular o en cualquiera otra cualidad jurídica 
relevante a los efectos de desheredarlos, de atribuirles bienes en pago de legítima, o de 
considerar pagada su legítima con atribuciones extra testamentarias; de manera que, al 
no haber atribuido el testador a ninguno de sus hijos la condición de sucesores a título 
universal o particular del causante, se requiere el ejercicio de la fiducia en tal sentido por 
el viudo o su extinción sin haber ejercitado sus facultades en el plazo concedido por el 
testador, y su intervención en la partición de la herencia no es necesaria. Así pues, esta 
cuestión se desdobla en dos vinculadas entre sí: si han sido nombrados o no los 
legitimarios en el testamento, y, en caso de serlo, si corresponde a la fiduciaria o 
delegada la facultad de apartarlos de la sucesión.
En cuanto a la primera, esto es, si han sido nombrados los hijos legitimarios, del 
contenido del testamento se aprecia que efectivamente lo han sido en el contexto de la 
delegación  de  la  «facultad  vitalicia  de  mejorar  y  distribuir  la  herencia  entre  los 
descendientes comunes durante toda su vida, sin perjuicio de las legítimas, mejoras y 
demás disposiciones del causante». En primer lugar, aun cuando el recurrente alega que 
no  se  menciona  literalmente  el  artículo  831  del  Código  Civil,  se  evidencia,  por  la 
redacción, por el contexto y por la normativa aplicable en el momento del otorgamiento 
del testamento, que estamos ante una delegación de la facultad de mejorar del citado 
artículo, en la que, en la cláusula tercera del testamento, para el caso de que la viuda no 
hiciera uso de la facultad, se instituye herederos por iguales partes a los dos hijos 
sustituidos  por  sus  estirpes.  En  segundo  lugar  y,  en  consecuencia,  está  claro  el 
nombramiento de los dos hijos, por un lado, en la institución a su favor, aunque esté 
pendiente del ejercicio y ejecución de la delegación por la fiduciaria; y por otro, en la 
mención de los descendientes comunes, entre los cuales están ellos –mencionados en el 
expositivo del testamento–.
Alega el recurrente que se ha nombrado uno solo de los hijos, pendiente de la 
designación por la fiduciaria, lo que nos lleva a la segunda cuestión que deriva de la 
anterior, y es la de si habiendo sido mencionados los hijos como mejorables en su 
concepto de descendientes legitimarios, y, además, siendo nombrados los hijos como 
herederos pendientes del ejercicio de la fiducia, puede la fiduciaria apartar a uno de ellos 
en los términos de la legislación vasca.
4.  Previamente,  hay  que  determinar  la  legislación  aplicable  al  contenido  del 
testamento y a los derechos de legítima que en su caso corresponderían a esos hijos. Es 
doctrina reiterada de este Centro Directivo, que la sucesión se rige por la vecindad civil  s
del causante en el momento de su fallecimiento, que ha sido la vasca, si bien el  oe.
testamento otorgado bajo la vigencia de la vecindad civil común es válido y surte sus  w.
efectos con arreglo a la misma, pero las legítimas se ajustan a la vecindad civil vasca  46ww
qaudeq ueiesr elan  qcuoen froigrme ela  as ulac elseiyó nq, upeo rr iljoa  tlaan tsou, cleossi ódne reenc heols  mleogmitiemnatori ods ee ns up aarptiecrutluarra, ,s ey 
edsepreecchiaol mcievnil tfeo ralol  vhaas cpou (evsidto.  «dVeis troesli»e)v.e al abordar las cuestiones de legitimarios de  BOE-A-cable e
Así lo ha determinado este Centro Directivo, en los supuestos en los que ha sido 
abordada  la  cuestión  de  la  normativa  aplicable  a  estas  sucesiones  de  conflicto 
intertemporal, y cuya doctrina (Resoluciones de 12 de junio y 12 de julio de 2017, 
reiteradas  por  otras)  conviene  recordar:  «(…)  hay  un  primer  conflicto  de  derecho 
intertemporal que se plantea porque en una misma región de Derecho Foral coexisten en 
una materia el Código Civil y la Legislación Foral civil. Y un segundo conflicto de derecho 
interregional consistente en que una misma persona ha ostentado en el transcurso del 
tiempo durante diferentes períodos de su vida dos vecindades civiles: común y vasca. 
Para la resolución de ambas cuestiones hay que recordar en primer lugar el artículo 9 de 
la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco dice: «Normas de conflicto: 1. 
Corresponde al Parlamento Vasco la delimitación del ámbito territorial de vigencia de la 
ley civil vasca y, en su caso, las normas de resolución de conflictos internos de leyes, en 
cuanto subsista dentro del territorio de la Comunidad Autónoma del País Vasco la 
pluralidad legislativa. 2. A falta de normas especiales, los conflictos de leyes a los que dé 
lugar la coexistencia de varios ordenamientos jurídicos se resolverán de acuerdo con las 
normas de carácter general dictadas por el Estado, atendiendo a la naturaleza de las 
respectivas instituciones». En este sentido, el artículo 3 de la Ley 5/2015, dice: «El 
derecho supletorio 1. En defecto de ley o de costumbre Foral aplicable, regirá como 
supletorio  el  Código  Civil  y  las  demás  disposiciones  generales».  Y  la  Disposición 
Transitoria Primera de la Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco dice que: «Disposición 
Transitoria Primera. Conflictos intertemporales. Los conflictos intertemporales entre esta 
ley y las que deroga se resolverán aplicando las disposiciones transitorias preliminar, 1.ª, 
2.ª, 3.ª, 4.ª y 12.ª del Código Civil». Por lo tanto, debemos acudir al Código Civil para la 
solución  de  los  dos  conflictos  indicados.  3.  En  cuanto  al  conflicto  de  derecho 
intertemporal, siendo aplicable el Código Civil este cuerpo legal hace alusión a los 
conflictos intertemporales respecto de las herencias en los siguientes preceptos: En la 
Exposición de Motivos del texto originario del Código Civil en la que recoge el espíritu: 
«Algo de excepcional ofrece también la regla 12.ª, la cual, después de prescribir que los 
derechos a la herencia de los fallecidos, con testamento o sin él, antes de estar en vigor 
el Código, se rijan por la legislación anterior, y que la de los fallecidos después se reparta 
y adjudique con arreglo a aquél, dispone que se respeten las legítimas, las mejoras y los 
legados, pero reduciendo su cuantía si de otro modo no se pudiese dar a cada partícipe 
en la herencia lo que le corresponda según la nueva ley. La legislación anterior no 
reconocía porción legítima a los cónyuges ni a los hijos naturales, como lo hace la 
vigente, ni permitía al padre disponer libremente del tercio de su haber. El que hizo 
testamento válido bajo el régimen de aquella legislación, no pudo disponer, teniendo 
hijos, más que del quinto de sus bienes, ni mejorar a cualquiera de aquéllos en más del 
tercio de éstos. Pero si murió después, rigiendo el Código, como por razón del tiempo en 
que  ha  ocurrido  su  muerte  resultará  aumentada  la  parte  disponible  del  testador  y 
reducida por tanto la legítima y acrecentadas en su caso las mejoras, el testamento 
habrá de cumplirse reduciendo o aumentando las porciones hereditarias si así fuere 
necesario,  para  que  todos  los  partícipes  forzosos  en  la  herencia,  según  el  nuevo 
derecho, reciban lo que les corresponda conforme al mismo». Así, en ese sentido, la 
disposición transitoria preliminar duodécima de dicho Código Civil dice: «Los derechos a 
la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor 
el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, 
sea  o  no  con  testamento,  se  adjudicará  y  repartirá  con  arreglo  al  Código,  pero 
cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán,  s
por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados: pero reduciendo su cuantía, si de  oe.
otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según  w.
el Código». Por último, la disposición transitoria octava de la Ley 11/1981, de 13 de  46ww
dmicaey oq, upeo: r« lLaa qsu seu csees mioondeisfi caabrioenrt avsa raionste asr tdíceu leonst rdaer l eCnó vdiiggoor  Cesivtial,  Leenytr es ee lrleogs ireáln 8 p1o4r  slae 
ldeegdisulcaec ióqnu ea tnatnetroio er ny  lala rse daabciecriótans  odriegsinpauréias  cpoomr ola e nn ulaesv am loedgiifsiclaacciióonn»e.s  Ddee l tCodóod igeos tCo ivsiel,   BOE-A-cable e
rige el principio de que las sucesiones abiertas antes de entrar en vigor una ley se rigen 
por la legislación anterior y las abiertas después por la nueva legislación y que en 
consecuencia el sistema de legítimas aplicable será el correspondiente a la nueva 
legislación  pero  siempre  respetando  en  la  medida  de  lo  posible  las  disposiciones 
testamentarias que son la esencia que rige la sucesión, esto es, el imperio de la voluntad 
del causante (…)».
5.  Referido a la legítima aplicable, este Centro Directivo en Resolución de 20 de 
diciembre de 2018, reiterada por otras, ha afirmado, «(…) el artículo 48 de la Ley 5/2015, 
de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco establece lo siguiente: «El causante está obligado 
a transmitir la legítima a sus legitimarlos, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y 
apartar a los demás, de forma expresa o tácita», y en el artículo 49 dispone que: «La 
cuantía  de  la  legítima  de  los  hijos  o  descendientes  es  de  un  tercio  del  caudal 
hereditario».  De  la  interpretación  conjunta  de  ambos  preceptos,  se  deduce  que  la 
legítima «estricta» en el sentido del Derecho común ha desaparecido, existiendo una 
legítima amplia global o colectiva, tal como ocurre en el derecho foral de Aragón, y tal 
como existía antes en el Fuero de Vizcaya, en el que la cuantía era de cuatro quintas 
partes de la herencia. En consecuencia, la norma vasca no atribuye derecho mínimo 
alguno al descendiente que no haya sido llamado en cuantía cierta y determinada (…) 
Todo esto, siempre que haya sido designado como heredero otro hijo o descendiente en 
la herencia (…) por lo que se ha de concluir en que la otra hija está excluida de la 
herencia  (…)  Por  otra  parte,  como  ha  afirmado  este  Centro  Directivo  en  la  citada 
Resolución de 12 de junio de 2017, «no se trata de un problema de interpretación de un 
testamento sino de aplicación de la Ley. A este respecto, la evolución del Derecho Foral 
de Vizcaya, antecedente indiscutido en la regulación actual del Derecho Civil Vasco, ha 
sido clara: la Compilación de 30 de julio de 1959 admitía el apartamento expreso o tácito, 
pero exigía que constara claramente la voluntad del testador de apartar de su herencia a 
descendientes (artículo 23). Posteriormente, la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho 
Civil  Foral  del  País  Vasco,  mantuvo  la  misma  doctrina  y  reguló  los  efectos  de  la 
preterición no intencional, dando derecho al preterido a ‘una cuota igual a la del sucesor 
de  igual  grado  menos  favorecido’  (artículo  54).  Y  la  Ley  5/2015,  de  25  de  junio, 
actualmente vigente es clara; no exige que conste la voluntad expresa de apartar, y 
equipara al apartamiento la preterición, intencional o no». En consecuencia, con una 
aplicación literal de la ley vasca, habiendo sido reducido uno de los descendientes a la 
legítima  estricta  que  por  ley  le  corresponda,  y  no  habiéndola  conforme  la  nueva 
legislación vasca, se debe entender apartado de la herencia».
Centrados en el supuesto de este expediente, el causante ostentaba vecindad civil 
foral vasca al tiempo de su fallecimiento, lo que no se discute en la calificación, pues así 
lo determina la disposición transitoria séptima de la Ley 5/2015, de 25 de junio, según la 
cual, la vecindad civil foral vasca se entenderá automáticamente adquirida por todos los 
vecinos de la Comunidad Autónoma del País Vasco desde la entrada en vigor de esta 
ley, por lo que la sucesión se regulará conforme la legislación civil foral vasca; el 
testamento fue otorgado durante la vigencia del Derecho civil común, por lo que las 
disposiciones e instituciones ordenadas en el mismo son válidas de acuerdo con la 
citada legislación común, y, en especial la delegación de la facultad de mejorar o fiducia 
sucesoria del artículo 831 del Código Civil; pero las legítimas se ajustarán a la legislación 
vigente al tiempo del fallecimiento que es la apertura de la sucesión, esto es, la legítima 
colectiva vasca.
6.  Determinado que la legislación aplicable a esta sucesión es la del momento da la  s
apertura de la sucesión, esto es, la de Derecho civil vasco, y que la legítima aplicable es  oe.
la colectiva de esa región foral, referido a la posibilidad de apartamiento, ha puesto de  w.
relieve este Centro Directivo (vid. «Vistos») lo siguiente: «(…) recoge el número 4 del  46ww
adretsíccuelnod 4ie8n tdee h eDreerdeecrhoo f oCrzivoils oV,a esqcou,iv aqluee a:  «sLua a pparerttaemricieiónnt,o »s.e Pa oor  ontoro  inlatednoc, ieoln naúl,m deer ou 2n 
dtrealn samrtíitciru lloa  4le8g ítdimela  mai ssmuos  lteegxittoim laergloasl,,  peestraob pleuceed eq ueele: g«irE el nctareu seallnotse  ae sutnáo  oob lvigaardioos  ay   BOE-A-cable e
apartar a los demás, de forma expresa o tácita» (…) 4. En cuanto a la segunda de las 
cuestiones previas se refiere, como ya se ha dicho también subyace en esta herencia un 
conflicto de derecho interregional: el testamento está otorgado bajo la normativa del 
Código Civil por un testador que en el momento de su otorgamiento tenía vecindad civil 
común pero que, en el momento de su fallecimiento, por modificación de la ley, tiene 
vecindad  civil  foral  vasca.  De  nuevo,  por  envío  de  la  norma  vasca  tenemos  que 
remitirnos al Código Civil como derecho supletorio, cuyo artículo 16 dice que: «1. Los 
conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles 
en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV con 
las siguientes particularidades (…)», y dentro del citado Capítulo IV el artículo 9.8 recoge 
lo siguiente: «La sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante 
en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y 
el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los 
pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en 
el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la 
sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso a esta última. Los derechos que 
por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley 
que  regule  los  efectos  del  matrimonio,  a  salvo  siempre  las  legítimas  de  los 
descendientes». De lo cual resulta que aplicado dicho artículo a los conflictos de derecho 
interregional, la sucesión se rige por la vecindad civil del causante en el momento de su 
fallecimiento, que ha sido la vasca, si bien el testamento otorgado bajo la vigencia de la 
vecindad civil común es válido pero las legítimas se ajustan a la vecindad civil vasca que 
es  la  que  rige  la  sucesión.  De  ahí  que  sea  aplicable  como  se  ha  dicho  antes  el 
artículo 48 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, que en su número 2 dice: ”El causante está 
obligado a transmitir la legítima a sus legitimarios, pero puede elegir entre ellos a uno o 
varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita”».
En el concreto supuesto de este expediente, habiéndose nombrado a los dos hijos 
como  herederos  por  partes  iguales  a  falta  del  ejercicio  de  la  fiducia,  y  siendo 
mencionados como posibles mejorables en el caso de ejercicio de la misma, es claro que 
no se ha producido un apartamiento expreso ni tácito de los mismos por parte del 
testador. Por lo tanto, no se ha producido por el testador apartamiento expreso ni tácito 
de la hija legitimaria, y aunque se pueda alegar por el recurrente que la interpretación de 
la voluntad del causante en relación con el contexto de la normativa aplicable al tiempo 
de la apertura de la sucesión, pudiera ser la de apartar, como ha puesto de relieve este 
Centro Directivo, «no se trata de un problema de interpretación de un testamento sino de 
aplicación de la Ley». En consecuencia, no se puede presumir la voluntad de apartar 
cuando textualmente no lo hizo, si bien, la cuantía de la legítima que ha de satisfacerse 
se ajustará a las normas de Derecho civil vasco.
7.  Sentado esto, y determinado que, a la vista de las cláusulas del testamento, el 
causante no ha apartado a sus legitimarios expresa o tácitamente, hay que determinar si 
entre las facultades del delegado de la facultad de mejorar o fiduciaria del artículo 831 
del Código Civil, está la de apartar a los legitimarios.
Las  facultades  del  delegado  de  la  facultad  de  mejorar  y  partir  o  fiduciario  del 
artículo 831 del Código Civil resultan expresadas de forma enunciativa en algunos de los 
párrafos del texto legal: «1. (...) podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento 
para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes 
comunes  mejoras  incluso  con  cargo  al  tercio  de  libre  disposición  y,  en  general, 
adjudicaciones  o  atribuciones  de  bienes  concretos  por  cualquier  título  o  concepto  s
sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad  oe.
conyugal disuelta que esté sin liquidar (…) 2.–Corresponderá al cónyuge sobreviviente la  w.
administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el  46ww
preásrpraeftoa r alanste rleiogrí.t im3.a–sE le sctróicntyausg ed,e  alol s edjeerscciteanr dileanst efsa ccuoltmaduense s eyn claosm menedjoardaass ,y  ddeebmeárás 
adligspúons diceiosnceesn ddieenl tcea cuosmanútne  oe nla f acvuoort ad ed eé psoasrt.i cDipea cnióon r eesnp leotsa rbsiee nlae sl ergeílticimtoas  eqsuteri cetan  dseu   BOE-A-cable e
favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los 
actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado. Se 
entenderán  respetadas  las  disposiciones  del  causante  a  favor  de  los  hijos  o 
descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente 
satisfechas, aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al 
cónyuge  que  ejercite  las  facultades.  4.–La  concesión  al  cónyuge  de  las  facultades 
expresadas  no  alterará  el  régimen  de  las  legítimas  ni  el  de  las  disposiciones  del 
causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal 
caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en 
cuanto  a  los  bienes  afectos  a  esas  facultades,  para  actuar  por  cuenta  de  los 
descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales 
legítimas o disposiciones (…)».
Así pues, como ha determinado la doctrina, las facultades de este delegado o 
fiduciario del artículo 831 del Código Civil son enormes y se resumen en mejorar a los 
hijos comunes; señalar cuotas a los hijos y descendientes comunes dentro de los tercios 
de  mejora  y  de  libre  disposición;  atribuir  bienes  concretos  y  específicos,  bien 
directamente, o en cumplimiento de una cuota previamente señalada por el testador; 
entregar bienes específicos o determinados, tal cual si se tratase de legados; realizar la 
partición en los mismos términos que si se tratase del testador (artículo 1056 del Código 
Civil), y por lo tanto, no está sujeto a la obligada igualdad exigida por los artículos 1061 
y 1062 del Código Civil; la partición realizada por el fiduciario, no podrá ser impugnada 
por causa de la lesión en más de la cuarta parte del valor de los bienes adjudicados, 
porque está realizada por persona con las mismas facultades que el testador y no por los 
herederos o por un contador-partidor; puede ordenar el pago de la legítima en metálico, 
en los términos del artículo 841 y siguientes del Código Civil; puede hacer atribuciones 
sujetas a modo o carga; la facultad de mejorar debe interpretarse encuadrada en el más 
extenso campo de actuación: tanto expresa como tácitamente y no solo el tercio de 
mejora  sino  también  con  el  de  libre  disposición;  en  general,  adjudicaciones  o 
atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, 
incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin 
liquidar, de manera que el artículo al conceder al cónyuge viudo la facultad de atribuir 
bienes de la sociedad conyugal disuelta pero no liquidada; pueden satisfacerse las 
adjudicaciones  en  todo  con  bienes  pertenecientes  sólo  al  cónyuge  que  ejerce  las 
facultades, de forma que el viudo puede pagar las disposiciones del causante y las 
legítimas con adjudicaciones de bienes pertenecientes a él, que pueden o no ser los que 
resulten adjudicados en la liquidación de la sociedad conyugal.
Pero  con  la  misma  claridad,  la  doctrina  ha  considerado  que  está  prohibido  al 
delegado  y  no  se  le  puede  facultar  para  lo  siguiente:  autorizar  al  supérstite  la 
modificación del testamento del causante; hacer por él el testamento o instituir heredero; 
no  se  podrá  autorizar  al  delegado  para  desheredar  a  ninguno  de  los  hijos  y 
descendientes; no podrán perjudicar las legítimas ni las disposiciones del causante ni 
autorizar al delegado para hacerlo en ejercicio de sus facultades; no puede ordenar 
sustituciones fideicomisarias en nombre del testador, porque esto sería tanto como 
instituir  herederos;  sin  embargo,  cabe,  no  obstante,  que  el  testador  haya  previsto 
expresamente esta posibilidad, designando los sustitutos.
8.  Sostiene  el  notario  recurrente  que  el  espíritu  de  la  ley  vasca  determina  la 
aplicación al fiduciario nombrado ex artículo 831 del Código Civil, de la regulación del 
comisario en la Ley 5/2015, de manera que la institución de una fiducia sucesoria  s
ordenada conforme al artículo 831 del Código Civil para una sucesión abierta bajo la  oe.
vigencia de normativa y vecindad civil vasca, determinaría la aplicación de las normas de  w.
la Ley 5/2015 del Derecho Civil Vasco por lo que se regularía por las disposiciones de  46ww
ienssati tuLceióy n vdaes claa  rmeilsamtivaa sn aatul racolemzais ajuriroíd, icdaa dqou eq ulae  deell  cfiodmucisiaarrioio  ddeel  laC óLdeiyg o5 /C20iv1il5 .u Enas 
dsuecceir,s oqruiae,  taeln ctioemndoe u nq upeo deesrt atemsotast oerino  oe stetes tacmaseon tcoo pnocrr ectoom, iasanrteio .otra figura de fiducia  BOE-A-cable e
Indudablemente,  las  facultades  del  comisario  vasco,  así  como  las  del  poder 
testatorio, superan notablemente, las facultades del fiduciario del artículo 831 del Código 
Civil, resultando del artículo 32 de la Ley 5/2015 lo siguiente: «Capacidad jurídica y 
ejercicio  del  poder  testatorio  (...)  3.  Salvo  disposición  en  contrario  del  testador,  el 
comisario no podrá establecer fideicomisos ni hacer nombramientos condicionales de 
sucesor  a  título  universal  o  particular,  ni  tomar  decisiones  tendentes  a  retrasar  la 
designación de los sucesores y la adjudicación de los bienes»; y del artículo 33, relativo 
a los límites del poder testatorio, resulta que «1.–El comisario desempeñará su cargo 
conforme a lo establecido expresamente por el comitente en el poder testatorio, que no 
podrá modificar bajo ningún concepto; y, en su defecto, tendrá todas las facultades que 
correspondan al testador según esta ley y el derecho supletorio. 2.–Si el testador ha 
indicado las personas entre las que el comisario ha de elegir, deberá éste atenerse a lo 
establecido en el poder (...)». Por último, el artículo 43 recoge el ejercicio del poder 
testatorio: «1.–El comisario podrá ejercitar el poder testatorio por acto inter vivos o mortis 
causa en testamento ante notario o por pacto sucesorio, a título universal o singular, sin 
más limitaciones que las impuestas por la ley al testador». En parecidos términos, el 
artículo 166 de la derogada Ley 3/1992, del Derecho Civil Foral del País Vasco en la 
redacción de la Ley 3/1999 relativa al Fuero Civil de Gipuzkoa, para la provincia de 
Guipúzcoa  establecía  que  «1.  El  comisario  desempeñará  su  cargo  conforme  a  lo 
establecido por el causante. 2. En otro caso, ostentará las mismas facultades, incluidas 
las opciones de este Fuero, que hubieran correspondido al causante. Sin embargo, el 
comisario no podrá revocar en todo o en parte el testamento de éste si no hubiere sido 
expresamente autorizado para ello».
En definitiva, si así lo estableciera el testador, el comisario podrá designar herederos, 
apartar, y realizar cualquier tipo de atribuciones tal cuál si se tratase del causante, sin 
más limites que los que resulten del testamento y que no puede revocar en todo o parte 
ese testamento salvo que estuviese autorizado para ello.
Así pues, aunque participan estas instituciones de delegación o encargo de la misma 
naturaleza,  no  se  conceden  las  mismas  facultades  fiduciarias  al  delegado  del 
artículo 831 que al comisario testamentario de derecho vasco, de manera que este 
último se aproxima más al heredero de confianza navarro o al catalán, que tienen esas 
prerrogativas de designar heredero y no se ven limitados por el rigor de una legítima 
«pars bonorum», de manera que pueden, sin necesidad de apartar a los legitimarios, 
adjudicar  la  totalidad  de  los  bienes  de  la  herencia  en  la  forma  que  tengan  por 
conveniente. Estas facultades no las tiene el fiduciario del artículo 831 del Código civil, 
que debe respetar las legítimas que correspondan y, desde luego, las disposiciones del 
testador.
Pues bien, aun cuando alega el recurrente que no se ha mencionado literalmente el 
artículo 831 del Código Civil, de acuerdo con el texto empleado en el testamento y la 
época de su redacción, que concuerda con la legislación común aplicable entonces, así 
como con el encargo empleado en la institución, lo que se ha hecho por el testador es 
una delegación de la facultad de mejorar del artículo 831 del Código Civil y a sus reglas 
habrá de atenerse la actuación de la fiduciaria. Por lo tanto, habida cuenta que no está 
entre sus facultades la de apartar a los legitimarios, ni desheredarlos, ni instituirlos, 
procede analizar su actuación en el supuesto concreto.
9.  Sentado que se trata de una fiduciaria del artículo 831 del Código Civil y cuáles 
son sus facultades y límites, y especialmente que no puede apartar a los legitimarios, 
ahora se ha de analizar su posición respecto a la legítima colectiva. s
El cumplimiento de la delegación, exige a la fiduciaria, satisfacer al menos a uno de  oe.
los legitimarios, una legítima colectiva de una tercera parte de la herencia. Así lo ha  w.
determinado este Centro Directivo (Resolución de 20 de diciembre de 2018): «en la  46ww
ptordeoses nlotes  sduecsecseinódni eenstteás ,d perseigtenraiddoos u on  nhoe, rye dseieron dqou aed eesm háisjo d ye  qaupeli caabcsióonrb eel  alar tlíecguílotim 4a8  ddee 
plau eLdeey  r5e/2cl0a1m5a er nla s out rnaú hmijear od e2l,  ccaouns alan tleit.e Praol ry l or igtaunrotos,a e anp elisctaec icóans od es ela sh an orermspaest,a dnoa dlaa   BOE-A-cable e
legítima de los descendientes regulada en la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho 
Civil Vasco, y se llega a la misma conclusión: hay un hijo cuya adjudicación en su 
condición de heredero absorbe la legítima de todos los descendientes. Así pues, se 
observa la normativa en cuanto al respeto de la legítima de los descendientes regulada 
en la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, ya que la legítima se salva en 
la persona de su hijo nombrado heredero».
Pues bien, en el concreto supuesto, la fiduciaria ha satisfecho una tercera parte de la 
herencia a uno de los legitimarios en pago de la legítima, cumpliendo por lo tanto con las 
exigencias de la legítima colectiva, y nada se puede objetar en este punto. Por otra 
parte, al ejercitar la fiducia sucesoria, ha hecho uso de la facultad concedida, y, una vez 
cumplida la disposición del testador –«para el caso de que la viuda no hiciera uso de la 
facultad contenida en la cláusula segunda, instituye herederos por iguales partes (…)»– 
no entra en juego la institución de herencia a favor de los hijos.
10.  Queda por determinar la acción de amparo que por la ley corresponde a la otra 
legitimaria. Consecuentemente con la protección de los derechos legitimarios, puede 
reclamar contra el avalúo en el caso de que se perjudique el valor del tercio de legítima 
colectiva, tal como harían los legitimarios de derecho civil común en el caso de su 
legítima individual.
En cuanto al régimen y plazo para el pago de la legítima, aunque referido al Derecho 
común, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2019, resuelve un 
supuesto de ejercicio de fiducia sucesoria del artículo 831 del Código Civil, en el que uno 
de los cónyuges fallece dejando dos hijos y atribuyendo a su cónyuge supérstite las más 
amplias  facultades  reconocidas  a  la  fiduciaria,  permitiendo,  incluso,  que  la  esposa 
sobreviviente pudiera realizar las mejoras y demás atribuciones en su propio testamento, 
dando por lo tanto, el máximo plazo legalmente posible para el ejercicio de aquellas 
facultades. Se interpone demanda por uno de los hijos por la que reclama el pago de su 
legítima en el momento de fallecimiento del primero de los cónyuges, con carácter 
inmediato, y, por consiguiente, sin esperar al fallecimiento del cónyuge supérstite. El Alto 
Tribunal,  ante  el  silencio  del  Código  Civil  en  este  punto  y  la  falta  de  doctrina 
jurisprudencial determinó que, si bien el origen del artículo 831 del Código Civil está en 
algunos  Derechos  Forales,  caso  de  la  fiducia  colectiva  aragonesa,  del  fiduciario-
comisario del Derecho Navarro, del comisario del Derecho vizcaíno, o de las facultades 
de designación y distribución otorgadas al cónyuge supérstite en el Derecho catalán, -
entre otros supuestos-, la interpretación de esta norma, al margen de la autonomía o 
clara diferenciación que presenta su actual regulación respecto de las aplicaciones 
forales señaladas, queda sujeta a los principios del sistema sucesorio del Código Civil. 
En  aplicación  de  estos  pilares,  resaltó  que  la  legítima  estricta  de  derecho  común, 
constituye un derecho básico del legitimario cuyo pago no puede quedar sujeto a plazo 
alguno fijado por el testador, salvo en los supuestos que expresamente lo disponga la 
propia norma. Supuestos, entre otros, del artículo 1056, caso de la preservación indivisa 
de una explotación, o del artículo 844 del Código Civil, caso del pago de la legítima en 
metálico.
El párrafo tercero del artículo 831 citado, no contempla un régimen específico para el 
pago de la legítima estricta de los descendientes comunes, por lo que, el Tribunal 
Supremo ha considerado que de la interpretación del citado precepto no cabe extraer 
una excepción, cuál es la aplicación de un plazo, bien el de dos años previstos para el 
ejercicio  de  las  facultades  del  cónyuge  fiduciario  -párrafo  segundo  del  citado 
artículo 831-, o bien el del momento del otorgamiento del testamento del cónyuge  s
fiduciario, que «resulta contrario a los principios de nuestro sistema sucesorio y carecen  oe.
de cobertura expresa por la norma». Por eso ha considerado el Alto Tribunal que en el  w.
pago de la legítima estricta de los descendientes comunes no cabe señalamiento de  46ww
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de la misma sin excepción de plazo alguno, toda vez que la fiduciaria, no ha justificado 
ninguna circunstancia o vicisitudes que pudieran ser tenidas en cuenta para demorar 
dicho pago. No ha abordado el Tribunal Supremo la cuestión de las cautelas y forma de 
garantizar el pago de la legítima en su caso, por lo que será de aplicación el párrafo 
segundo del número 3 del citado artículo 831, según el cual, «de no respetarse la 
legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes 
relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se 
rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés 
lesionado».
En consecuencia, y referido a este expediente, la legitimaria podrá, en su caso, 
ejercitar las acciones de rescisión que correspondan en el caso de perjuicio del tercio de 
legítima colectiva, pero la adjudicación que se hace en la escritura surtirá todos sus 
efectos.
11.  Recapitulando, sentado que se trata de una legítima de Derecho civil vasco, 
que no hubo apartamiento expreso ni tácito, y, que la institución a favor de la viuda es 
una delegación de la facultad de mejorar o fiducia del artículo 831 del Código Civil, hay 
que determinar, de acuerdo con las facultades de la citada fiduciaria y la especial 
naturaleza de la legítima colectiva vasca, si la fiduciaria puede realizar la adjudicación 
del supuesto de este expediente a los efectos de la inscripción.
Para la resolución de esta cuestión, hay que tener en cuenta, que, además de las 
anteriores, se producen las circunstancias siguientes: a) que en la legítima de Derecho 
civil vasco no existe el tercio de legítima estricta, sino un tercio de legítima colectiva entre 
todos los legitimarios; b) que el resto de la herencia puede ser distribuido por la fiduciaria 
en la forma que estime oportuno; c) que se ha respetado la totalidad de ese tercio de 
legítima colectiva en favor de uno de los legitimarios; d) que la viuda ha hecho uso de la 
facultad concedida ejerciendo la fiducia, por lo que no entra en juego la institución de 
herederos a favor de los hijos, y e) que no consta en el expediente ni en el Registro que 
la otra legitimaria haya hecho reclamación alguna de sus derechos de legítima.
Pues bien, habida cuenta todas estas circunstancias, la fiduciaria puede en ejercicio 
de sus facultades concedidas por la delegación de la facultad del mejorar del artículo 831 
del Código Civil, hacer las adjudicaciones realizadas en la escritura referida, sin perjuicio 
de las acciones de rescisión que, en su caso, correspondan a la legitimaria como 
consecuencia de sus derechos legitimarios.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la 
calificación.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda 
ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble 
en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del 
juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley 
Hipotecaria.
Madrid,  18  de  diciembre  de  2019.–El  Director  General  de  los  Registros  y  del 
Notariado, Pedro José Garrido Chamorro.