BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 280 Viernes 23 de octubre de 2020 Sec. III.   Pág. 91332
III. OTRAS DISPOSICIONES
MINISTERIO DE JUSTICIA
12834 Resolución de 9 de octubre de 2020, de la Dirección General de Seguridad 
Jurídica  y  Fe  Pública,  en  el  recurso  interpuesto  contra  la  negativa  del 
registrador mercantil de Madrid n.º XIII a inscribir una escritura de elevación a 
público de acuerdos sociales de fusión de dos sociedades.
En el recurso interpuesto por don R.P.C., en representación, como administrador único, de la 
sociedad «Inmobiliaria Moita Leite, S.L.», contra la negativa del registrador mercantil de Madrid 
número XIII, don Juan Sarmiento Ramos, a inscribir una escritura de elevación a público de 
acuerdos sociales de fusión de dicha sociedad y la sociedad «Punta Lapachán, S.L.».
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 27 de diciembre de 2019 por el notario de Madrid don 
José Juan de Ibarrondo y Guerrica Echevarría, con número 2.917 de su protocolo, se 
elevaron a público los acuerdos sociales de fusión de la sociedad «Inmobiliaria Moita Leite, 
S.L.», (sociedad absorbente) y la sociedad «Punta Lapachán, S.L.», unipersonal (absorbida), 
adoptados en junta general universal conjunta de ambas sociedades el 26 de octubre 
de 2019. La sociedad absorbida tiene un capital social de 1.825.020 euros; y la absorbente un 
capital social de 1.600.000 euros, dividido en 16.000 participaciones de 100 euros de valor 
nominal, de las cuales 6.550 participaciones pertenecen a la sociedad absorbida.
Presentada  dicha  escritura  en  el  Registro  Mercantil  de  Madrid,  fue  objeto  de 
calificación negativa el 31 de enero de 2020 por el registrador mercantil de Madrid 
número  XIII,  don  Juan  Sarmiento  Ramos,  en  los  siguientes  términos:  «No  puede 
inscribirse el aumento de capital de la sociedad absorbente, que pasa de 1.600.000 
euros a 2.770.020 euros (por tanto, un aumento de 1.170.020 euros) por no resultar ni 
del acuerdo respectivo ni de la documentación de la fusión, una contraprestación que 
cubra la realidad de dicho aumento. (cfr. arts. 23, 59 y 295 LSC).
Si  el  neto  patrimonial  de  la  sociedad  absorbente,  según  balance  de  fusión  es 
de 1.679.297, y el neto patrimonial de la absorbida (descontado el valor patrimonial de su 
participación en la absorbente, que según los balances es de 1.156.000 euros), es 660.204 
euros (1.816804 euros, menos los referidos 1.156.000 euros), el valor total del patrimonio 
resultante será 2.339.502 euros; por tanto, inferior al nuevo capital de la absorbente».
II
El día 6 de mayo de 2020 se presentó de nuevo en el Registro Mercantil de Madrid 
copia autorizada de dicha escritura, y fue objeto de la siguiente calificación negativa:
«Juan Sarmiento Ramos, Registrador Mercantil de Madrid, previo el consiguiente 
examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 
del Reglamento del Registro Mercantil, he resuelto no practicar la inscripción solicitada  es
conforme a los siguientes hechos y fundamentos de derecho: o
Hechos … 834ww
Fundamentos de Derecho
1.  No puede accederse a la inscripción de la fusión acordada en tanto no se
inscriba el incremento del capital de la absorbente, incremento cuya inscripción se
rechaza  por  no  cumplir  la  exigencia  inherente  a  la  realidad  del  capital  social 
incrementado (cfr. arts. 59, 73, 295 LSC). Obsérvese que la suma de los patrimonios 
reales ni siquiera cubre el capital final de la absorbente.
Basta revisar la operación realizada para observar que hay una incorrecta -por excesiva-
valoración del patrimonio real de la sociedad absorbida, que explica el incumplimiento de esa 
exigencia  de  realidad  en  el  incremento  de  capital  realizado.  En  efecto,  los  otorgantes 
consideran que en el patrimonio de la sociedad absorbida (de socio único) hay 1.156.600 
euros  correspondientes  al  valor  adquisición  de  las  participaciones  que  tienen  en  la 
absorbente,  que,  junto  con  los  demás  bienes  de  esta  sociedad,  da  un  activo  total 
de 1.757910,12 euros. Ahora bien, como el art 25 LME ordena estar en la valoración de las 
operaciones de fusión, al valor real de los respectivos patrimonios, el patrimonio de la 
absorbida no puede determinarse valorando las participaciones que tiene en la absorbente 
por  el  valor  en  que  las  tiene  contabilizadas  en  su  balance,  sino  por  el  valor  que  le 
corresponden al tiempo de la fusión según el balance de situación de la absorbente a 31 de 
octubre de 2019 (que funda el de fusión de esta sociedad, que también ha sido aprobado); 
esto es, por 687.750 euros aproximadamente, con lo cual el patrimonio real de la absorbida 
se reduce a 1.302.958 euros aproximadamente.
Y si a lo anterior añadimos que las participaciones de la absorbente que tiene la 
absorbida,  al  pasar  a  aquella  por  razón  de  la  fusión,  no  pueden  servir  de 
contraprestación justificadora del aumento de capital de la propia absorbente (cfr. art 295 
LC), resulta claro que el incremento de capital de la absorbente que puede realizarse no 
puede exceder del valor de la parte de patrimonio neto de la absorbida representada por 
esos otros bienes que figuran en su balance, con exclusión de las participaciones que 
tenía en la absorbente (parte, que según el balance de fusión de la absorbida, y sin 
entrar ahora en su correcta confección, ascendería a 570.000 euros aproximadamente). 
Esto es, en ningún caso permitiría ampliar el capital de la absorbente en 1.170.020 euros 
(diferencia entre el capital preexistente de ésta –1.600.000 euros– y el resultante tras la 
ampliación, de 2770.020 euros).
2.  No consta la fecha de comunicación a los acreedores del acuerdo de fusión (cfr. 
art.  227.4  RRM),  lo  que  en  relación  con  el  contenido  de  la  manifestación  de  los 
otorgantes (exclusivamente que ningún acreedor se opuso), impide comprobar que se ha 
respetado el plazo legal que de un mes que tienen para oponerse cfr. art. 44 LME). Al no 
conocerse el día inicial de comunicación, no puede saberse si entre él y el otorgamiento 
de la escritura ha transcurrido dicho plazo, lo que en otro caso habría permitido salvar la 
insuficiencia de la declaración de los otorgantes al respecto.
En relación con la presente calificación:
Puede instarse la aplicación del cuadro de sustituciones conforme a los arts. 19 bis 
y 275 bis de la Ley Hipotecaria y al Real Decreto 1039/2003 (…)
Puede impugnarse directamente ante el Juzgado de lo Mercantil de esta capital (…)
Cabe interponer (…) Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 15 del R.R.M. 
contando la presente nota de calificación con la conformidad de los cotitulares del Registro.
Madrid, veinte de mayo de dos mil veinte. El registrador. Juan Sarmiento Ramos (…)».
III
El día 16 de junio de 2020 don R.P.C., en representación, como administrador único,  s
de la sociedad «Inmobiliaria Moita Leite, S.L.», solicitó calificación conforme al cuadro de  oe.
sustituciones,  correspondiéndole  a  la  registradora  de  la  propiedad  de  Móstoles  w.
dcnaeúl micfiaeclariofcic ió3an,c  idódoneñ.l are Agnisatr aMdaorrí as uAsrtaituizi dRoo, dproígr ulaesz ,r aqzuoienne se al l2e6g addea sju pnoior  edle m 2i0sm20o  ceonn fsirum nóo tlaa   2020-12834n https://ww
IV
Mediante escrito que entró en el Registro Mercantil de Madrid el 10 de julio de 2020, 
don R.P.C., en la misma representación antes indicada, interpuso recurso contra la 
calificación  del  registrador  sustituido.  En  dicho  escrito  expresa  las  alegaciones 
siguientes:
«Cuarta:  La  escritura  calificada  elevó  a  público  acuerdos  de  26  de  noviembre 
de 2019 de las juntas generales, extraordinarias y universales de socios conjuntas de la 
compañía "Punta Lapachán, S.L." e "Inmobiliaria Moita Leite, S.L.", por la que esta 
segunda absorbía a la primera.
Como quiera que el primer punto de la calificación, contiene varios párrafos se 
estructuran las alegaciones en los siguientes 5 apartados.
a)  Necesidad de incremento de capital de la sociedad absorbente.
Se inicia la nota de calificación y suspensión de la inscripción manifestando:
"No puede accederse a la inscripción de la fusión acordada en tanto no se inscriba el 
incremento del capital de la absorbente, incremento cuya inscripción se rechaza por no 
cumplir la exigencia inherente a la realidad del capital social incrementado (cfr. arts. 59, 
73, 295 LSC). Obsérvese que la suma de los patrimonios reales ni siquiera cubre el 
capital final de la absorbente.
...  la  suma  de  los  patrimonios  reales  ni  siquiera  cubre  el  capital  social  de  la 
absorbente no tiene, más bien, en muchos casos, sucederá (siempre que alguna de las 
sociedades tenga pérdidas, acumuladas que hayan reducido su patrimonio por debajo de 
la cifra del total social".
A estos efectos, tal vez es necesario, en primer término, distinguir los conceptos y 
diferencias entre capital social y patrimonio social (se citan como patrimonios reales –
sic–,  aun  cuando  posteriormente  parecen  confundirse  ambos  conceptos,  dicho  en 
términos de estricta defensa, con el activo).
El capital social es una cifra estable de la contabilidad social. Cualquier aumento o 
disminución de dicha cifra conlleva una modificación de los estatutos sociales. Como 
apunta la AP La Coruña en sentencia de 9 de diciembre de 2011, las sociedades de 
capital giran bajo el concepto de capital social, integrado por las aportaciones de los 
socios, dividido en acciones o participaciones sociales, que conforman el criterio decisivo 
para participar en los derechos sociales. Cuando nos hallemos ante un caso de aumento 
y reducción de capital social, dado que se trata de una decisión trascendente para los 
socios, pues a través de su modificación cambia la proporción con la que cada uno de 
ellos participa en la sociedad. La otra función más importante del capital social radica en 
la protección de los acreedores.
Por el contrario, aun cuando la doctrina científica considera que el patrimonio social 
es el conjunto efectivo de bienes, derechos y obligaciones de valor pecuniario que tiene 
la sociedad en un momento determinado, siendo por tanto un concepto dinámico que 
varía  en  cada  momento  en  atención  a  la  evolución  del  negocio;  tal  vez  sea  una 
explicación poco rigurosa, como luego veremos al referirnos al activo y pasivo del 
balance de una sociedad. Veremos que en definitiva el patrimonio de una sociedad es 
coincidentes  que  lo  que  Plan  General  de  Contabilidad  aprobado  por  el  Real 
Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, define como activo corriente, patrimonio neto,...
En el momento fundacional es frecuente que ambas cifras (capital y patrimonio)  e.e
coincidan, pero esta identidad desaparece cuando la sociedad comienza su actividad  b
económica, aumentando o disminuyendo el patrimonio mientras que el capital social  834ww
permLoasn eccoen,c eenp tporsin dceip icoa, pinitaallt esroacbialel .y patrimonio de la sociedad están vinculados con los
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que, tras años de actividad, resulte prácticamente imposible que los importes del capital 
social y del patrimonio social, coincidan.
Tan es así, que el artículo 23.2 de la Ley 3/2009 establece:
"Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya 
existente,  ésta  adquirirá  por  sucesión  universal  los  patrimonios  de  las  sociedades 
absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad 
absorbente en la cuantía que proceda".
Se  distingue  de  forma  clara  patrimonio  y  capital.  Aun  cuando  la  mención 
"aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que 
proceda"; pudiese parecer algo ambiguo, no es así, por cuanto:
– El artículo 26 establece la prohibición de canje de participaciones recíprocas, para 
finalizar  diciendo  que  no  podrán  canjearse  por  „  participaciones...  de  la  sociedad 
resultante de la fusión y, en su caso, deberán ser amortizadas". Ello nos ha de llevar a la 
conclusión, que salvo con dicha excepción, el capital social de la sociedad absorbente ha 
de ser el resultado de la suma del propio, con las de la sociedad absorbida.
– El artículo 24.1 dice: Los socios de las sociedades extinguidas se integrarán en la 
sociedad  resultante  de  la  fusión,  recibiendo  un  número  de...  participaciones,  en 
proporción a su respectiva participación en aquellas sociedades".
– El  punto  3.º  del  artículo  49.1  titulado  "Absorción  de  sociedad  íntegramente 
participada, establece como una excepción: Cuando la sociedad absorbente film titular 
de firma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se 
divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas, la operación podrá realizarse 
sin necesidad de que concurran los siguientes requisitos: ... 3.° El aumento de capital de 
la sociedad absorbente".
Se citan en la nota de calificación los siguientes artículos de la Ley de Sociedades de 
Capital. En primer lugar, el artículo 59 que regula dos supuestos de hecho:
1.  Será nula la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que no 
respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. Corno luego veremos al 
tratarse de una fusión no estamos en un supuesto en el que se hace una nueva 
aportación patrimonial, sino adecuar el capital social al resultante, con las especialidades 
existentes al efecto en la Ley 3/2009, de la fusión de dos sociedades. Es decir, a la 
fusión de patrimonios y capital social, reiteramos conceptos diferentes.
2.  No podrán curarse participaciones o emitirse acciones por una cifra inferior a la 
de su valor nominal. En la fusión de que tratamos, no existe la creación de nuevas 
participaciones,  sino  el  canje  de  estas  por  otras  nuevas,  a  fin  de  respetar  la 
proporcionalidad de los derechos de los socios en la sociedad que absorbe el capital y 
patrimonio de otra sociedad.
En  segundo  lugar,  se  cita  el  artículo  73  de  la  Ley  de  Sociedades  de  Capital, 
regulador  de  las  responsabilidades  de  los  administradores  de  la  sociedad  cuando 
realizándose "aportaciones no dirimirías... el valor que.re les haya atribuido en la no 
corresponde con el valor real. En este supuesto no existe aportación no dineraria alguna. 
Respetuosamente no alcanzamos a ver la relación de esta norma con la escritura 
calificada.
Por  último,  se  cita  el  artículo  295  de  la  misma  ley,  artículo  incardinado  en  la 
modificación de estatutos de las sociedades de capital, cuando existe un aumento de 
capital. Su apartado 1 nada aporta al caso. Su apartado segundo dice: e.
"En  ambos  casos  el  aumento  del  capital  podrá  realizarse  con  cargo  a  nuevas  834ww
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últimNoi  bsaiqlauniecrea  aperno beal dcoa".so que nos ocupa nos encontramos en ninguno de dichos
supuestos.  Como  veremos  más  adelante  la  ampliación  obedece  a  una  normativa
especial de operaciones estructurales de las sociedades, en que no existe (de forma 
directa) aportación alguna. Como ya hemos dicho la ampliación solo obedece a la 
necesidad de dar reflejo, en los estados contables, de la unión de capitales de las 
sociedades que se fusionan. Por decirlo de alguna manera, las aportaciones, de uno u 
otro tipo, ya fueron realizadas por ambas sociedades con anterioridad, cumplieron los 
requisitos exigidos, entre otros, por el artículo 275 de la Ley de Sociedades de Capital, 
habiendo causado las correspondientes anotaciones en las respectivas hojas regístrales 
de la sociedad absorbente y de la sociedad absorbida.
b)  Excesiva valoración del patrimonio de la sociedad absorbida.
Continúa la nota de calificación manifestando que:
"Basta revisar la operación realizada para observar que hay una incorrecta –por 
excesiva–  valoración  del  patrimonio  real  de  la  sociedad  absorbida,  que  explica  el 
incumplimiento de esa exigencia de realidad en el incremento de capital realizado".
En este caso, en términos de estricta defensa, al no existir motivación jurídico 
técnica, resulta difícil a esta parte, argumentar en contra.
El patrimonio real de ambas sociedades deriva de lo acordado en el punto IV de los 
acuerdos de fusión en los que se "aprueba como balance de situación de la sociedad... 
el que se ha de considerar balance específico de fusión" de la sociedad Inmobiliaria 
Moita Leite, SL. Igualmente se aprueba el balance de fusión de la sociedad... Punta 
Lapachán, SL. Ambos cerrados a fecha 31 de octubre de 2019.
Los importes de los balances citados, unidos a la escritura, contienen unos valores, que 
por aplicación del régimen especial aplicable al supuesto que nos ocupa, regulado en el 
artículo 42 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las 
sociedades mercantiles, no es exigible informe alguno sobre los importes que constan en 
los balances. No puede ser objeto, por tanto, de calificación los importes que consten en los 
balances aprobados, fuera de su adecuación en cifras de capital social, primas de emisión o 
similares, a lo anotado en las hojas registrales de las sociedades a fusionar.
Tal excepcionalidad legal obedece a un hecho que, además en el presente caso, se 
da casi en una perfecta conjunción. Los socios nada tienen que oponer, máxime cuando 
la práctica totalidad de las participaciones de las sociedades corresponden a un solo 
socio, salvo una mínima parte, que corresponde a su esposa. Es decir, ningún derecho 
de los socios se ve afectado por los valores que se hayan dado en los balances, por 
cierto, totalmente reales.
Quedando a salvo la cuestión de las participaciones recíprocas, que luego tendremos 
oportunidad de examinar.
Por tanto, se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte, con 
infracción,  con  todos  los  respetos,  del  artículo  62.3  del  Reglamento  del  Registro 
Mercantil que exige que la calificación recoja "así como la disposición en que se fundado 
la doctrina jurisprudencial en que se ampara". No podemos deducir de donde deriva la 
afirmación de existir "una incorrecta –por excesiva– valoración del patrimonio real de la 
sociedad absorbida".
c)  Sobre el activo total.
En tercer lugar, la primera nota de calificación dice:
«En efecto, los otorgantes consideran que en el patrimonio de la sociedad absorbida  es
(de  socio  único)  hay  1.156.600  euros  correspondientes  al  valor  adquisición  de  las  o
participaciones que tienen en la absorbente, que, junto con los demás bienes de esta  834ww
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característicos, recogidos en los artículos 24 a 26 de la Ley 3/2009, de 3 abril, sobre
modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, de las operaciones de fusión 
o, dicho de otra forma, sobre el proceso de integración de las sociedades en dicho 
proceso estructural.
De forma sucinta habría que recordar algunos de dichos principios:
– Transmisión universal del patrimonio. La sociedad absorbida transmite en bloque y 
en único acto su patrimonio a la absorbente. La sociedad absorbente adquiere el total de 
los elementos del activo y pasivo de las entidades que se extinguen.
– Continuidad  en  la  participación.  Los  socios  de  las  sociedades  extinguidas  se 
integrarán  en  la  sociedad  resultante  de  la  fusión,  recibiendo  un  número  de 
participaciones, o una cuota, en proporción a su respectiva participación en aquellas 
sociedades.
– Canje  de  participaciones.  Sobre  el  tipo  de  canje  señala  el  artículo  25  de  la 
Ley 3/2009, de 3 de abril, que en las operaciones de fusión el tipo de canje de las 
participaciones  o  cuotas  de  las  sociedades  que  participan  en  la  misma  debe 
establecerse sobre la base del valor real de su patrimonio. Recordemos las diferencias a 
las  que  antes  nos  hemos  referido  entre  los  aumentos  ordinarios  de  capital  y  los 
derivados del canje de cuotas alícuotas en los procesos de fusión.
– Prohibición  de  canje  de  participaciones  propias.  Las  participaciones  de  las 
sociedades que se fusionan que estuvieran en poder de cualquiera de ellas o en poder 
de  otras  personas  que  actuasen  en  su  propio  nombre,  pero  por  cuenta  de  esas 
sociedades, no podrán canjearse por participaciones absorbente y, en su caso, deberán 
ser amortizadas o extinguidas.
En cuanto a este último punto, en relación con la calificación comentada, se ha de 
recordar que en el acuerdo VI de la fusión se dice:
"La  sociedad  absorbida,  Punta  Lapachán,  SL,  es  dueña  de  seis  mil  quinientos 
cincuenta participaciones sociales (6.550,00), de cien euros (100,00) de valor nominal 
cada una de ellas, números 4.571 al 11.120, ambas inclusive; de la sociedad absorbida, 
Inmobiliaria Moita Leite, SL, es decir, por un nominal de seiscientos cincuenta y cinco mil 
euros (655.000,00), con una prima de emisión total de quinientos un mil seiscientos 
euros (501.600,00); lo que suma un total un millon ciento cincuenta y seis mil seiscientos 
euros (1.156.600,00), valor por el que constaban dichas participaciones en los balances 
de ambas sociedades.
Por ello, a los efectos del artículo 26 de la L. 3/ 2009, dicho importe ha de ser 
detraído del valor patrimonial de la sociedad absorbente, los valores nominales 3- prima 
de emisión de dicha participación, Inmobiliaria Moita Leite, SL, a efectos de determinar el 
canje de participaciones".
Dicho extremo es reconocido en el párrafo de la calificación, pero vuelve a insistir en 
mezclar conceptos cuando dice, refiriéndose a la sociedad absorbida, Punta Lapachan, 
SL,  "que,  junto  con  los  demás  bienes  de  esta  sociedad,  da  un  activo  total 
de 1.757.910,12 euros".
d)  Cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 3/2009.
Además, la nota de calificación continúa manifestando:
"Ahora bien, como el art 25 LME ordena estar en la valoración de las operaciones de 
fusión, al valor real de los respectivos patrimonios, el patrimonio de la absorbida no  es
puede determinarse valorando las participaciones que tiene en la absorbente por el valor  o
en que las tiene contabilizadas en su balance, sino por el valor que le corresponden al  834ww
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El citado artículo 25 de la Ley 3/2009, de 3 abril, sobre modificaciones estructurales 
de las sociedades mercantiles establece:
"1.  En las operaciones de fusión el tipo de canje de las acciones, participaciones o 
cuotas de las sociedades que participan en la misma debe establecerse sobre la base 
del valor real de su patrimonio.
2.  Cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, 
además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor 
nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas 
atribuidas".
Con todos los respetos, consideramos que la comete un error, mejor dicho, confunde 
la cita de la disposición legal, pues de su tenor literal, hemos de entender se refiere, 
tanto al artículo 25, como al artículo 26 que establece:
"Las acciones, participaciones o cuotas de las sociedades que se fusionan, que 
estuvieran en poder de cualquiera de ellas o en poder de otras personas que actuasen 
en su propio nombre, pero por cuenta de esas sociedades, no podrán canjearse por 
acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante de la fusión y, en su caso, 
deberán ser amortizadas o extinguidas".
La nota de calificación vuelve a confundir canje con ampliación de capital, dicho en 
términos de estricta defensa, como capital con patrimonio social, dicho sea, en términos 
de estricta defensa.
Tal  vez  sea  aquí  donde  se  ha  de  hacer  una  pequeña  referencia  a  conceptos 
contables básicos de la contabilidad por partida doble que rige en nuestro sistema 
jurídico. Por el principio axiomático de que los cargos y abonos contables han de ser, en 
cada operación, de igual importe, se deriva que el activo y pasivo de una sociedad, han 
de tener igualmente el mismo importe. En muchas ocasiones se confunde activo con 
patrimonio social, e incluso en alguna norma, se confunde el concepto de activo y 
pasivo.
El activo de una sociedad no es más que el reflejo de los elementos, créditos, 
valores,  etc.  donde  la  sociedad  ha  destinado  los  fondos  de  los  que  dispone 
(inmovilizado, deudas de clientes tesorería, etc.).
Por su parte, el pasivo refleja el origen de dichos fondos. Una sociedad para adquirir 
bienes y derechos puede obtener los correspondientes fondos de múltiples maneras. Así 
obtiene fondos del capital social, primas de emisión, reserva legales o voluntarias, por 
beneficios  no  repartidos;  o  pierde  parte  de  dichos  fondos  como  consecuencia  de 
pérdidas en el giro mercantil. Lo anterior, sin ánimo exhaustivo, constituye lo que en 
definitiva es el patrimonio neto de una sociedad.
Los comerciantes, además, pueden obtener fondos de otros lugares, nuevamente sin 
ánimo de exhaustividad, de préstamos, de deuda habida con proveedores, etc. Ello 
constituye lo que se denomina pasivo no corriente, no siendo parte del valor patrimonial 
de la sociedad.
En términos del Plan General Contable se ha de entender como patrimonio neto, al 
"resultado de aminorar del activo de la empresa iodos los pasivos exigibles tanto a corto 
como a largo plazo". Puede parecer contradictorio, peto no es más que la otra cara de la 
moneda, por el principio axiomático antes referido, de la contabilidad antes conocida 
como "por partida doble". e.e
Todo ello, a grandes rasgos, sin entrar en las múltiples variaciones de la contabilidad  b
de sociedades, pesadilla de los estudiantes de Economía y disciplinas adyacentes. 834ww
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– Resultados  negativos  de  ejercicios  anteriores,  por  importe  negativo  de 
-8.697,64 euros.
– Y de los resultados del ejercicio en curso por importe de 482,60 euros.
Por su parte, el neto del balance de la sociedad absorbente (Inmobiliaria Moita Leite, SL), 
a 31 de octubre de 2019, era de 1.679.297,49 euros, que deriva de las siguientes partidas:
– Capital social por importe de 1.600.000,00 euros.
– Prima de emisión o asunción por importe de 1.085.824,99 euros.
– Resultados de ejercicios anteriores por importe negativo de -1.031.974,36 euros.
– Remanente por importe de 37.269,70 euros.
– Resultados  negativos  de  ejercicios  anteriores  por  importe  negativo  de 
-1.069.244,06 euros.
– Y resultado del ejercicio en curso por importe 25.446,86 euros.
Si sumamos ambos patrimonios netos, los patrimonios de ambas sociedades, en el 
tercer párrafo y siguientes del acuerdo VI de la junta de fusión se dice que:
"... el valor patrimonial total a tener en cuenta para el ¿n'' de participaciones sociales, 
es de dos millones trescientos treinta y nueve mil quinientos dos curra con cuarenta y 
cinco céntimos de euro (2.339.302,43)".
Es decir, no se computa la cantidad de 1.156.600,00 euros para proceder al canje de 
participaciones. Ello por cuanto dicha cantidad corresponde a participaciones de las que 
la  sociedad  absorbente  (Inmobilioaria  Moita  Leite,  SL)  era  dueña  en  la  sociedad 
absorbida  (Punta  Lapachan,  SL).  Dichas  participaciones,  fueron  adquiridas  por  la 
sociedad absorbente, con anterioridad a la fusión, concretamente mediante acuerdo de 
ampliación de capital acordada en junta de 30 de mayo de 2018, cuyos acuerdos fueron 
elevados a público mediante escritura otorgada el 12 de junio de 2018, ante el notario de 
Madrid, don José Juan de Ibarrondo y Guerrica Echevarría, bajo el orden 1395 de su 
protocolo, que quedó inscrita en la hoja de la sociedad, con fecha 26 de septiembre 
de 2018, como inscripción 6° de la hoja de la sociedad Inmobiliaria Motta Leite, SI,. Es 
decir, es un acto previo, inscrito y, por tanto, no es susceptible de valoración en la 
calificación de la escritura que nos ocupa. Dicha ampliación de capital, como consta en 
la hoja de la sociedad se realizó con un aumento de capital de 655.000,00 euros y una 
prima de emisión de 501.600,00 euros.
Por tanto, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 3/2009 se 
procedió a "ser amortizadas o extinguidas" (no se trata de una reducción de capital). Y 
así consta en el balance de la sociedad absorbente, en el que, a la hora de determinar 
su patrimonio a efectos del canje, se detraen los siguientes conceptos, que suman la 
cantidad de 1.156.600,00 euros:
– Se realiza corrección en el capital social de la sociedad absorbente por importe 
negativo de 655.000,00 euros.
– Y se realizará corrección en la prima de emisión o asunción, por importe negativo 
de 501.600,00 euros.
Lógicamente, dicha disminución del pasivo de la sociedad, ha de ser reflejado en el 
activo, de la sociedad, como se hace en el balance realizado al efecto.
Desde aquí enlazamos en nuestros argumentos, con el último párrafo del punto 1 de  s
la calificación registral, que es la conclusión a la que llega el señor registrador. oe.
e)  Conclusión de la nota de calificación. 834ww
Concluye el punto 1 de la nota de calificación manifestando:
"Y si a lo anterior añadimos que las participaciones de la absorbente que tiene la
absorbida,  al  pasar  a  aquella  por  razón  de  la  fusión,  no  pueden  servir  de  Bc
contraprestación justificadora del aumento de capital de la propia absorbente (cfr. art 295 
LC), resulta claro que el incremento de capital de la absorbente que puede realizarse no 
puede exceder del valor de la parte de patrimonio neto de la absorbida representada por 
esos otros bienes que figuran en su balance, con exclusión de las participaciones que 
tenía en la absorbente (parte, que según el balance de fusión de la absorbida, y sin 
entrar ahora en su correcta confección, ascendería a 570.000 euros aproximadamente). 
Esto es, en ningún caso permitiría ampliar el capital de la absorbente en 1.170.020 euros 
(diferencia entre el capital preexistente de esta –1.600.000 euros- y el resultante tras la 
ampliación, de 2770.020 euros)".
De lo analizado hasta ahora hemos de concluir con nuestra disconformidad con la 
manifestación calificadora que dice "el incremento de capital de la absorbente... no 
puede exceder del valor de la parte de patrimonio neto de la absorbida representada por 
esos otros bienes que figuran en su balance". Simple y llanamente, dicha afirmación no 
es  ajustada  a  derecho,  o,  en  todo  caso,  alegal,  como  a  mayor  abundamiento,  su 
asunción pondría la operación de fusión (ésta u otras muchas más), permítaseme la 
expresión, en un callejón sin salida.
En los dos apartados del tercer párrafo del acuerdo VI de las juntas de fusión, 
partiendo de un patrimonio agregado de ambas sociedades de 2.339.502,45 euros, en el 
que, como hemos visto, ya está deducido el valor de las participaciones que la sociedad 
absorbente tenía en la sociedad absorbida, se procede mediante una simple regla de 
tres, a determinar los porcentajes aplicables al canje de participaciones (sic):
a)  De  la  sociedad  absorbida,  Punta  Lapachán,  S.L.,  un  valor  de  un  millón 
ochocientos dieciséis mil ochocientos cuatro euros con noventa y seis céntimos de euro 
(1.816.804,96), es decir, un 77,657750 por ciento de la suma de ambos patrimonios 
sociales netos.
b)  De la sociedad absorbente, Inmobiliaria Moita Leitev S.L., un valor de quinientos 
veintidós mil seiscientos noventa y nueve euros con cuarenta y nueve céntimos de euro 
(522.697,49), es decir, un 22,342250 por ciento de la suma de ambos patrimonios 
sociales netos.
En consonancia con lo anterior en el acuerdo VIII de la fusión el nuevo capital social 
de la sociedad absorbente se ha, se debe, ampliar (se ha de reconocer que tal vez la 
dicción del acuerdo no es muy rigurosa) del actual capital social de "... un nominal de 
(tras los ajustes del artículo 26 de la Ley 3/2009), de novecientos cuarenta y cinco mil 
euros (945.000,00)", en el importe del capital social de la sociedad absorbida de "... de 
un millón ochocientas veinticinco mil veinte euros (1.825.020,00)": Con ello el capital de 
la  sociedad,  tras  la  absorción  tal  solo  puede  ser  la  suma  de  las  dos  anteriores 
cantidades, "... ser de dos millones setecientos setenta mil veinte euros (2.770.020,00)".
No se trata como se dice en la nota de calificación de que "... no pueden servir de 
contraprestación justificadora del aumento de capital de la propia absorbente (Cfr. art. 295 
LC), resulta claro que el incremento de capital de la absorbente que puede realizarse no 
puede exceder del valor de la parte de patrimonio neto de la absorbida': El capital social es 
igual, superior o inferior al patrimonio de una u otra sociedad, lo que nada tiene que ver con 
el patrimonio social. El capital social ha de ser por imperativo legal del artículo 24.1 de la de 
la Ley 3/2009, la suma referida en el anterior párrafo, que dicta:
"Los socios de las sociedades extinguidas se integrarán en la sociedad resultante de 
la fusión, recibiendo un número de … participaciones, … en proporción a su respectiva  e.
participación en aquellas sociedades". w.
ambCausa slqouciieerd aodteras , seoxliugceiónnci ai mlepgeadl iryí aló gcuicma,p plire reol,  aredqeumisáitso,  imdep ousnibiri litloasrí ap raetarilmizoanr idoes sddee 
lma afteecmháat icdaem eefnetceto.s de la fusión un balance y unas cuentas anuales, sería imposible
Ello obliga, indefectiblemente, una vez establecido el coeficiente de canje (eso sí en 
función del valor patrimonial de cada sociedad), que el nuevo capital sea la suma de los 
capitales (hecha la corrección de las participaciones recíprocas), de las dos sociedades.
En este caso el valor del Capital social es superior a la suma de los patrimonios de 
ambas  sociedades,  simplemente  por  cuanto  en  el  patrimonio  neto  de  una  de  las 
sociedades existe, se han de computar y no se pueden obviar, pérdidas acumuladas 
(este caso los importes señalados en rojo anteriormente. Por tanto, el patrimonio neto de 
la sociedad Inmobiliaria Moita Leite, SL tras la absorción es de 2.339.484,45 euros 
(522.679,49 euros de la absorbente más 1.816.804,96 euros de la absorbida) y su capital 
social de 2.770.020,00 euros (945.000,00 euros de la absorbente más 1.825.020,00 
euros de la absorbida). Lo extraño sería que ambas cifras coincidieran.
En cuanto a la última mención de la calificación que dice (sic) "… en ningún caso 
permitiría ampliar el capital de la absorbente en 1.170.020 euros (diferencia entre el capital 
preexistente de ésta –1.600.000 euros– y el resultante tras la ampliación, de 2770.020 
euros)"; no llegamos, con toda humildad a comprender a qué se refiere esta mención.
El propio concepto de fusión incluye en el artículo 23 de la Ley 3/2009, como 
elemento definidor "... la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de... 
participaciones... de la sociedad resultante". Ello tan solo, puede ser observado de forma 
rigorosa (a salvo la corrección del artículo 26), con la atribución a la sociedad absorbente 
de un capital social igual a la suma del propio y el capital social de la/s absorbida/s.
Si  no  se  obedeciesen  las  anteriores  reglas  que  combinan  normas  financieras, 
contables y legales (strictu sensu), ¿cuál sería la forma de subsanar el supuesto defecto 
alegado en la calificación registral? Exigencia no recogida en norma legal alguna.
Tan solo existe un supuesto legal, contemplado en el apartado f) del artículo 363.1 de la 
LSC en que la reducción del patrimonio social, exige, entre otras posibilidades, la necesidad 
de reducir el capital social, a saber, el supuesto en que el patrimonio social quede por debajo 
de la mitad del capital social, supuesto que no sucede en el presente caso.
Quinta: En el segundo punto de la nota de calificación se manifiesta:
"No consta la fecha de comunicación a los acreedores del acuerdo de fusión (cfr. 
art.  227.4  RRM),  lo  que  en  relación  con  el  contenido  de  la  manifestación  de  los 
otorgantes (exclusivamente que ningún acreedor se opuso), impide comprobar que se ha 
respetado el plazo legal que de un mes que tienen para oponerse cfr. art. 44 LME). Al no 
conocerse el día inicial de comunicación, no puede saberse si entre él y el otorgamiento 
de la escritura ha transcurrido dicho plazo, lo que en otro caso habría permitido salvar la 
insuficiencia de la declaración de los otorgantes al respecto":
En primer lugar, la calificación infringe lo dispuesto en la ley, como en el principio 
general del derecho de prohibición de la «reformatio in peius". El artículo 59.2 in fine del 
Reglamento del Registro Mercantil, establece:
"La alegación de nuevos defectos antes de la inscripción determinará la corrección 
disciplinaria  del  Registrador,  salvo  que  ésta  no  resultase  procedente  atendidas  las 
circunstancias del caso".
Ad cautelam, entrando en el fondo de la cuestión, tampoco podernos compartir la 
calificación del señor registrador. El artículo 44 de la Ley 3/2009 establece:
"1. La fusión no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde 
la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o,  e.e
en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la  b
comunicación al último de ellos. 834ww
…3.  En los casos en los que los acreedores tengan derecho a oponerse a la fusión,
édsetla a cnroe epdoodrr áo , lleenv aortsroe  caa seofe, chtaos htaa sqtuae  qnuoet ifliaq useo cai eddicahdo  parcerseeendtoer  glaa rparnetsíata cai ósna tdisef aficacniózan 
solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para
prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor, y hasta tanto no 
prescriba la acción para exigir su cumplimiento.
4.  …
El registrador practicará la nota marginal si el solicitante acreditase haber ejercitado, 
en tiempo y forma, el derecho de oposición mediante comunicación fehaciente a la 
sociedad de la que fuera acreedor. La nota marginal se cancelará de oficio a los seis 
meses de su fecha, salvo que con anterioridad se haya hecho constar, por anotación 
preventiva,  la  interposición  de  demanda  ante  el  Juzgado  de  lo  Mercantil  contra  la 
sociedad absorbente o contra la nueva sociedad en la que se solicite la prestación de 
garantía del pago del crédito conforme a lo establecido en esta Ley.
Por su parte, el apartado 2) del artículo 227.2 del Reglamento del Registro Mercantil 
(entendemos que la cita en la nota del artículo 227.4 es un simple error mecanográfico) dice:
"La escritura recogerá separadamente respecto de cada una de las sociedades 
intervinientes,  además  de  las  circunstancias  generales,  las  siguientes:  …  2.ª  La 
declaración de los otorgantes respectivos sobre la inexistencia de oposición por parte de 
los acreedores y obligacionistas o, en su caso, la identidad de quienes se hubiesen 
opuesto, el importe de su crédito y las garantías que hubiere prestado la sociedad".
En la certificación expedida el 27 de diciembre de 2019 por el administrador único 
que suscribe el presente, se hace constar de forma expresa que:
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 43 y 44 de la Ley de sociedades de 
capital, el administrador único de ambas sociedades remitió comunicación individual por 
escrito a todos los acreedores, mediante procedimientos que aseguraron la recepción de 
aquellas en el domicilio que figura en la documentación de ambas sociedades, poniendo 
a su disposición copia de los acuerdos adoptados y de los balances de p. ojón.
Transcurrido un mes, desde la fecha de recepción de las anteriores comunicaciones, 
ningún acreedor ha manifestado o ejercitado derecho de oposición alguno, habiendo 
manifestado todos los socios, expresamente en la junta celebrada en el 26 de noviembre 
de 2019, nada que oponer a la fisión llevada a efecto.
Por última vez, en méritos a la mera defensa, yerra la calificación al manifestar que 
"…  lo  que  en  relación  con  el  contenido  de  la  manifestación  de  los  otorgantes 
(exclusivamente que ningún acreedor se opuso), impide comprobar que se ha respetado 
el plazo legal que de un mes que tienen para oponerse pues no corresponde, por no 
exigirlo  norma  alguna,  que  sea  función  del  Registro  Mercantil  ir  más  allá  de  "... 
comprobar  que  se  ha  respetado  el  plazo  legal  que  de  mi  mes  que  tienen  para 
oponerse.... El hecho temporal indiscutible es que, si se manifiesta que se "remitió 
comunicación individual por escrito a todos los acreedores" y que "Transcurrido un mes, 
desde la fecha de recepción de las anteriores comunicaciones, ningún acreedor ha 
manifestado o ejercitado derecho de oposición alguno"; la verificación de que plazo legal 
ha sido respetado, salvo mejor criterio.
Téngase en cuenta, a estos efectos, el régimen excepcional de la fusión que nos 
ocupa según, el ya citado, artículo 42 de la Ley 3/2009.
Por finalizar habría que recordar que el artículo 44.1 de la Ley 3/2009, dispone que la 
fusión no podrá ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la fecha de 
publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o, en caso de 
comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación 
al último de ellos. Dentro de ese plazo (artículo 44.2 de la Ley 3/2009) podrán oponerse  s
a la fusión los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan cuyo crédito  oe.
ehsSonai c yeeiaels  dnepaa rmdoc yiodoemo cd etaeonn  tdtdoeee,s p p ódfousedsi triloóáa nn df  eeonc poheo asnse ede  erpsh reioun ybsaeie eclrartcao ifó  ueinnsn isdó eeenrll t  haRpadreosogty aiees ctqnrtu oole a Md  sepee árf culgeasisnnió atgni la  wyera ennnb olt ai cd epeesán tgu lativan ilesaeor sawc  cieevrbéed dnadicdetoi d lsnao.i     2020-12834n https://www.
depositado en el Registro Mercantil competente, la fecha de nacimiento del crédito
deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la 
comunicación individual de ese acuerdo al acreedor.
Completa la regulación el artículo 44.3 de la Ley 3/2009, que indica que en los casos 
en los que los acreedores tengan derecho a oponerse a la fusión, ésta no puede llevarse 
a efecto hasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor o, en otro 
caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la 
sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía 
del crédito de que fuera titular el acreedor, y hasta tanto no prescriba la acción para 
exigir su cumplimiento. Cuando, a pesar de la oposición del acreedor, las sociedades 
llevan a cabo la fusión sin prestar garantía a su satisfacción o sin presentar fianza 
solidaria de entidad de crédito (se hubiera llevado a efecto dice el precepto), se reconoce 
al acreedor el derecho a dirigirse al juzgado de lo Mercantil en reclamación de la 
prestación de garantía de pago de su crédito e incluso a hacer constar con anterioridad 
en el folio correspondiente del Registro Mercantil el hecho del ejercicio de su derecho de 
oposición pero sin que en ningún caso se impida la eficacia del negocio de fusión.
Por excepción, la Resolución de este Organismo de 9 mayo de 2014, considera que 
es preceptivo hacer constar que es preceptivo, cito textualmente, hacer constar "¡la fecha 
en que se ha llevado a cabo la última comunicación", pese a que en su fundamento de 
derecho cuarto dice (sic):
"La Ley 3/2009 incorpora ambos derechos en términos igualmente similares. Sin 
embargo  la  importante  reforma  acometida  por  la  Ley  1/2012,  de  22  de  junio,  de 
simplificación  de  las  obligaciones  de  información  y  documentación  de  fusiones  y 
escisiones de sociedades de capital, por la que se lleva a cabo la transposición de la 
Directiva 2009/109/CE altera profundamente el contenido tradicional del derecho de 
oposición que ya no puede impedir la eficacia plena del procedimiento de fusión al 
mismo tiempo que amplía las posibilidades de acción de los acreedores (vid. Exposición 
de Motivos). De aquí que aunque el artículo 44.3 de la Ley 3/2009 siga afirmando que la 
fusión no puede realizarse en caso de ejercicio del derecho de oposición y hasta que se 
adopten las medidas de garantía en él previstas, el número siguiente (artículo 44.4) 
determina que si la fusión se ha llevado a cabo a pesar del ejercicio del derecho de 
oposición y sin prestación de las cautelas previstas el acreedor pueda solicitar del 
registrador mercantil que se haga constar por nota marginal el ejercicio de su derecho de 
oposición. Nótese que en este supuesto la fusión consta inscrita (y es en consecuencia, 
plenamente eficaz, artículo 46.1 de la Ley 3/2009), lo que confirma que el procedimiento 
de fusión y la inscripción en el Registro Mercantil no se detienen por el hecho de que los 
acreedores hayan ejercitado su derecho y sin perjuicio de las acciones que les reconoce 
el propio artículo 44.4 de la Ley 3/2009".
Por tanto, ad cautelam se incluye la solicitud del otrosí digo del presente recurso.
Por lo expuesto,
Suplico al Registro que, teniendo por presentado este escrito junto con su copia y la 
escritura  unida,  se  sirva  admitirlo,  para  teniendo  por  hechas  las  anteriores 
manifestaciones, previa legitimación notarial de la firma del administrador único que 
suscribe, acuerde en el plazo legalmente establecido, la extensión o no del asiento 
solicitado, para en su caso elevar, sin más trámite, el presente.
Y, en definitiva,
Suplico  a  la  DGRN  que,  teniendo  por  interpuesto,  en  tiempo  y  forma,  recurso  s
gubernativo contra la calificación negativa de suspensión referida en el cuerpo de este  oe.
edesesccfirrniittioutiv,r aad .aicdteju nretas,o tloudcoió ne llpoo, rc olan  qsuuesp seen sdióicnte d erel saosliuecnitóon d qeu per eosrednetnaec iólan  ihnassctraip creiósno ludcei ólna   2020-12834n https://www.
Por ser de Justicia que pido en Madrid a 4 de julio de 2020.
Otrosí digo: Que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 64.2 del Reglamento 
del Reglamento del Registro Mercantil, tenga por subsanada, mediante este escrito, que 
en esta petición ha de considerase "instancia del interesado con la firma … legitimada 
notarialmente"; a los efectos de manifestar que la "la fecha en que se ha llevado a cabo 
la última comunicación" a los acreedores de las sociedades (por cierto, muy escasos), 
fue el mismo 26 de noviembre de 2019».
V
Mediante escrito de 24 de julio de 2020 el registrador mercantil emitió informe y elevó 
el expediente a esta Dirección General.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 258.5 y 326 de la Ley Hipotecaria; 59.2, 62, 63, 73 y 295 de la 
Ley de Sociedades de Capital; 22, 23, 34, 39, 40, 42, 43, 44, 46, 47, 73, 74 y 78 bis de la 
Ley  3/2009,  de  3  de  abril,  sobre  modificaciones  estructurales  de  las  sociedades 
mercantiles; la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de 
información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital; 59.2, 
64.2, 112 y 227 y 228 del Reglamento del Registro Mercantil; la Directiva 2009/109/CE 
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se 
modifican  las  Directivas  77/91/CEE,  78/855/CEE  y  82/891/CEE  del  Consejo  y  la 
Directiva  2005/56/CE  en  lo  que  se  refiere  a  las  obligaciones  de  información  y 
documentación  en  el  caso  de  las  fusiones  y  escisiones;  artículo  13  del  Texto 
Consolidado, Directiva 2011/35/UE, de 5 de abril; la Sentencia del Tribunal Supremo, 
de 22 de mayo de 2000; y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y 
del Notariado de 3 de octubre de 2013, 5 de marzo, 10, 11 y 21 de abril, 8 y 9 de mayo, 
13, 15 y 21 de octubre y 5 y 6 de noviembre de 2014 y 19 de enero, 9 de abril, 13 de 
octubre y 4 de noviembre de 2015, 21 de julio de 2017, 26 y 31 de octubre de 2018 y 30 
de enero de 2019.
1.  Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se elevan a 
público los acuerdos sociales de fusión de la sociedad «Inmobiliaria Moita Leite, S.L.» 
(sociedad absorbente) y la sociedad «Punta Lapachán, S.L.», unipersonal (absorbida), 
adoptados en junta general universal de ambas sociedades el 26 de octubre de 2019. La 
sociedad absorbida tiene un capital social de 1.825.020 euros; y la absorbente un capital 
social de 1.600.000 euros, dividido en 16.000 participaciones de 100 euros de valor 
nominal, de las cuales 6.550 participaciones pertenecen a la sociedad absorbida. Como 
consecuencia de la fusión se aumenta el capital de la sociedad absorbente que pasa 
de 1.600.000 a 2.770.020 euros.
2.  Como cuestión previa debe analizarse la alegación del recurrente por la que 
mantiene que el registrador ha incumplido la obligación de llevar a cabo una calificación 
global y unitaria, pues el mismo documento fue objeto de una calificación anterior, el 31 
de  enero  de  2020,  en  la  que  se  señalaba  como  único  defecto  impediente  de  la 
inscripción el hecho de no resultar, ni del acuerdo respectivo ni de la documentación de 
la fusión, una contraprestación que cubra la realidad de dicho aumento.
Es cierto que conforme al artículo 258.5 de la Ley Hipotecaria (vid. también artículo 59.2 
Reglamento del Registro Mercantil), la calificación ha de ser unitaria y global, de modo que 
el registrador de la propiedad debe extremar su celo para evitar que una sucesión de  e.e
calificaciones  relativas  al  mismo  documento  y  a  la  misma  presentación,  genere  una  b
inseguridad jurídica incompatible con la finalidad y eficacia del Registro (vid., entre otras, la  834ww
Rdeecsloalruacdióon e sdtee  C2e6n tdroe  Doicretucbtirveo  (dcefr .,2 0p1o8r )t.o dPaesr,o l ae Rs eisgoulaulcmióenn tdee  c5i edreto m qaurezo  tadme b2i0é1n4 )t ieqnuee 
lfausn dacmonesnidtaelerasc dioenl essis teamntae rrieogreisst ranl oc ompuoe edse ne l dpere levaglaelcideard ,s loob qruee  ujunsoti ficdae  lal onse cepsriindcaidp idoes 
poner de manifiesto los defectos que se observen aun cuando sea extemporáneamente, y 
sin perjuicio de la responsabilidad en que haya podido incurrir el registrador.
Por otra parte, respecto de la solicitud que expresa «ad cautelam» el recurrente en 
su escrito de impugnación para que, conforme al artículo 64.2 del Reglamento del 
Reglamento del Registro Mercantil, se tenga por subsanada, mediante dicho escrito 
(que, según afirma, debe considerase "instancia del interesado con la firma... legitimada 
notarialmente» a los efectos de manifestar la fecha concreta en que se ha llevado a cabo 
la última comunicación a los acreedores), debe también recordarse que, conforme al 
artículo  326,  párrafo  primero,  de  la  Ley  Hipotecaria,  el  recurso  debe  recaer 
exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la 
calificación del registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros 
motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma. Por ello, no pueden ahora 
valorarse  documentos  que  no  se  presentaron  en  el  momento  de  la  calificación 
impugnada, pues es continua doctrina de esta Dirección General (por todas, Resolución 
de 13 de octubre de 2014, basada en el contenido de dicho precepto legal y en la 
doctrina del Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de mayo de 2000), que el objeto del 
expediente  de  recurso  contra  calificaciones  de  registradores  es  exclusivamente 
determinar si la calificación es o no ajustada a derecho.
Y es igualmente doctrina reiterada que el recurso no es la vía adecuada para tratar 
de  subsanar  los  defectos  apreciados  por  el  registrador,  sin  perjuicio  de  que  los 
interesados puedan volver a presentar los títulos cuya inscripción no se admitió, en unión 
de los documentos aportados durante la tramitación del recurso, a fin de obtener una 
nueva calificación (cfr., por todas, las Resoluciones de 19 de enero y 13 de octubre 
de 2015, 21 de julio de 2017, 31 de octubre de 2018 y 30 de enero de 2019).
3.  El primero de los dos defectos que mantiene el registrador consiste en que, a su 
juicio, no puede inscribirse el aumento del capital social de la sociedad absorbente 
porque, en la cifra resultante, éste no queda cubierto por el patrimonio de dicha sociedad 
tras la fusión.
Esta objeción debe ser confirmada, pues no es sino consecuencia del principio de 
realidad del capital social, según el cual es nula la creación de participaciones que no 
respondan  a  una  efectiva  aportación  patrimonial  a  la  sociedad  y  no  cabe  crear 
participaciones por una cifra inferior a la de su valor nominal (cfr. artículo 59.2 de la Ley 
de Sociedades de Capital). A tal efecto, el legislador añade determinadas cautelas, como 
es la exigencia de acreditación suficiente de la realidad de esas aportaciones (o la 
responsabilidad por la realidad y valoración de las mismas si son no dinerarias) como 
requisito previo a la inscripción de un aumento de su capital (cfr., entre otros, los 
artículos 62, 63 y 73 de la Ley de Sociedades de Capital).
Por ello, en las fusiones y escisiones, para que sean viables se exige legalmente la 
necesaria cobertura de la cifra de capital para la sociedad resultante o beneficiaria ex 
artículo 34.3 de la Ley 3/2009 (del que resulta que el patrimonio aportado por las 
sociedades que se extinguen debe ser igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o 
al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente) y sin perjuicio de que la 
necesidad del informe del experto quede dispensada cuando ninguna de las sociedades 
que participen en la fusión sea anónima o en atención en ciertos supuestos de fusiones y 
escisiones «simplificadas».
En el presente, caso la falta de cobertura de la nueva cifra de capital social de la 
sociedad absorbente es indudable, como resulta de las consideraciones expresadas en 
la calificación impugnada. e.
4.  El segundo defecto invocado por el registrador se refiere a la falta de constancia  834ww
de laD efe clhaa  edsec rcitoumrau nriecsauclitóan  ldae la aficrumearcdioó nd ed feuls icóonm ap laorse accierneteed odree s.que  tal  acuerdo  fue
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El artículo 43.2 de la Ley 3/2009 establece lo siguiente: «No será necesaria la publicación 
a que se refiere el apartado anterior cuando el acuerdo se comunique individualmente por 
escrito a todos los socios y acreedores, por un procedimiento que asegure la recepción de 
aquél en el domicilio que figure en la documentación de la sociedad».
Y el artículo 44.1 dispone que: «La fusión no podrá ser realizada antes de que 
transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo 
por el que se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios 
y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos».
Como ha tenido ocasión de recordar este Centro Directivo (Resolución de 3 de octubre 
de 2013 y otras posteriores), el procedimiento de fusión tiene una marcada base negocial en 
cuanto acuerdo de voluntades de las sociedades implicadas. En su virtud bien se integran sus 
respectivos patrimonios para formar una nueva sociedad con extinción de las antiguas, bien 
una o unas de ellas se extinguen aportando a la que subsiste todo su patrimonio, en ambos 
casos por sucesión universal (artículos 22 y 23 de la Ley 3/2009).
Aunque el acuerdo se produzca entre sociedades existen otros intereses dignos de 
protección, intereses que sin formar parte de la base negocial deben ser respetados.
Dejando  ahora  de  lado  los  propios  de  socios  y  otras  personas  con  intereses 
intrasociales, el ordenamiento se ha ocupado de proteger los intereses de los acreedores 
de las sociedades involucradas pues aun no formando parte del procedimiento de fusión, 
el efecto esencial de ésta, la sucesión universal, les afecta profundamente al modificarse 
la persona de su deudor sin que hayan prestado su consentimiento.
Tradicionalmente  nuestro  ordenamiento  ha  estructurado  la  protección  de  los 
derechos de los acreedores en torno a dos derechos esenciales: el de información de las 
condiciones en que se produce el fenómeno de la sucesión universal y el derecho de 
oposición; la evolución legislativa ha oscilado ostensiblemente hacia la intensificación del 
derecho de información en detrimento del contenido y eficacia del derecho de oposición.
La Ley de Sociedades  Anónimas  de 1951  previó que el acuerdo de fusión se 
publicase por tres veces (artículo 134) determinando que la fusión no podría llevarse a 
cabo hasta transcurridos tres meses desde el último e impidiendo la fusión «sin que se 
aseguren  previamente  o  se  satisfagan  por  entero  los  derechos  del  acreedor  o 
acreedores» que hubieren ejercitado su derecho de oposición (artículo 145).
La  Ley  de  Sociedades  Anónimas  de  1989  potenció  el  derecho  de  información 
reconociendo a los acreedores la facultad de obtener copia íntegra del acuerdo y del balance 
de fusión (artículo 242), manteniendo el derecho de oposición en términos similares a la Ley 
de 1951 (artículo 243 en relación con el artículo 166), de modo que de no satisfacerse o 
garantizarse los créditos de acreedores disidentes la fusión no podía llevarse a cabo.
La Ley 3/2009 incorporó ambos derechos en términos igualmente similares. Sin 
embargo,  la  importante  reforma  acometida  por  la  Ley  1/2012,  de  22  de  junio,  de 
simplificación  de  las  obligaciones  de  información  y  documentación  de  fusiones  y 
escisiones de sociedades de capital, por la que se lleva a cabo la transposición de la 
Directiva 2009/109/CE, alteró profundamente el contenido tradicional del derecho de 
oposición que ya no puede impedir la eficacia plena del procedimiento de fusión al 
mismo  tiempo  que  amplía  las  posibilidades  de  acción  de  los  acreedores  (vid.  el 
Preámbulo). De ahí que, aun cuando el artículo 44.3 de la Ley 3/2009 siga afirmando 
que la fusión no puede realizarse en caso de ejercicio del derecho de oposición hasta 
que  se  adopten  las  medidas  de  garantía  en  él  previstas,  el  apartado  siguiente 
(artículo 44.4) determina que si la fusión se ha llevado a cabo a pesar del ejercicio del 
derecho de oposición y sin prestación de las cautelas previstas el acreedor pueda  s
solicitar del registrador mercantil que se haga constar por nota marginal el ejercicio de su  oe.
derecho de oposición. En este supuesto la fusión consta inscrita (y es, en consecuencia,  w.
plenamente eficaz -artículo 46.1 de la Ley 3/2009), lo que confirma que el procedimiento  834ww
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el propio artículo 44.4 de la Ley 3/2009.
De  las  consideraciones  anteriores  no  puede  deducirse  que  la  práctica  de  la 
publicación  del  acuerdo  de  fusión  o  de  la  comunicación  individual  sea  irrelevante 
respecto de los acreedores; bien al contrario, en cuanto manifestación de su derecho de 
información, la falta de cumplimentación o su cumplimentación defectuosa puede dar 
lugar  a  la  impugnación  del  proceso  de  fusión.  Su  trascendencia  la  confirma  el 
artículo 43.1 de la Ley 3/2009 que, frente a la regulación anterior (artículo 242 de la Ley 
de Sociedades Anónimas) incorpora como requisito que el anuncio o la comunicación 
comprenda «el derecho de oposición que corresponde a los acreedores».
Resultando así que dicho requisito puede dar lugar a la impugnación de la fusión por 
contravención de las previsiones legales (artículo 47 de la Ley 3/2009), es evidente que 
el documento presentado debe recoger debidamente los particulares que permitan al 
registrador calificar este extremo.
En el presente caso el registrador entiende que debe concretarse la fecha de la 
última  comunicación  que  se  haya  realizado  a  los  acreedores  a  fin  de  dar  por 
cumplimentado el artículo 44 de la Ley 3/2009.
El artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil, en su número 2. 1.ª, deja a la 
responsabilidad  de  quien  comparece  en  representación  de  la  sociedad  o  de  las 
sociedades involucradas la manifestación sobre el cumplimiento de los requisitos que no 
exigen  una  acreditación  especial;  y  en  su  regla  2.ª  expresamente  afirma  que  su 
manifestación  comprenderá,  en  su  caso,  la  declaración  sobre  la  inexistencia  de 
oposición de los acreedores (o lo contrario, en su caso).
Téngase en cuenta no obstante que el texto de tal precepto del Reglamento se 
acomoda a los requerimientos del derogado artículo 242 de la Ley de Sociedades 
Anónimas que exigía en cualquier caso la publicación en el «Boletín Oficial del Registro 
Mercantil» cuya fecha sí que exige expresamente el artículo 227.2 en su regla 4.ª Es 
decir, entre los requisitos que exige el artículo 227 se encuentra aquél que permite 
determinar que se ha llevado a cabo la forma de publicidad del acuerdo de fusión 
prevista  en  el  ordenamiento,  así  como  que  se  ha  respetado  el  plazo  que  para  la 
oposición se reconoce a los acreedores.
Por ello no cabe otra interpretación de dicho artículo que aquella que acomode su 
contenido al contenido actual del artículo 43 de la Ley 3/2009, que viene a sustituir las 
previsiones del derogado artículo 242 de la Ley de Sociedades Anónimas. De este modo, 
es indudable que la escritura debe recoger la manifestación relativa a la fecha en que se ha 
llevado a cabo la última comunicación a los acreedores, único modo de que el registrador 
pueda verificar que la preceptiva manifestación relativa a la inexistencia de oposición a que 
se refiere el propio artículo 227.2. 2.ª del Reglamento del Registro Mercantil se acomoda a 
las previsiones legales. Procede en consecuencia la confirmación del defecto.
Atendiendo  a  las  circunstancias  de  hecho  y  a  los  Fundamentos  de  Derecho 
expuestos, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la 
calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda 
ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de 
dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, 
conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 
27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 9 de octubre de 2020.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe 
Pública, Sofía Puente Santiago.