BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 185 Lunes 6 de julio de 2020 Sec. III.   Pág. 48097
III. OTRAS DISPOSICIONES
MINISTERIO DE JUSTICIA
7354 Resolución de 12 de marzo de 2020, de la Dirección General de Seguridad 
Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la 
registradora de la propiedad de Alcalá de Guadaíra n.º 2, por la que se 
suspende  la  inscripción  de  una  escritura  de  elevación  a  público  de 
documento privado de compraventa.
En el recurso interpuesto por don A. S. P., en su propio nombre y derecho, y don M. 
E. N., en nombre y representación de la entidad «Guadaíra Hogar, S.L.», contra la 
calificación de la registradora de la Propiedad de Alcalá de Guadaíra número 2, doña 
Lucía Capitán Carmona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de 
elevación a público de documento privado de compraventa.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 18 de octubre de 2019 por el notario de Los 
Palacios, don Francisco Federico Rosales de Salamanca Rodríguez, se elevó a público 
un documento privado de compraventa, de fecha 1 de marzo de 2010, cuyo objeto era la 
superficie y el derecho de resto de vuelo edificable procedente de la finca registral 
número 32.546, perteneciente a una calle en Alcalá de Guadaíra. Intervienen como parte 
vendedora, la entidad «Guadaíra Hogar, S.L.», debidamente representada, y como parte 
compradora don A. S. P.
En el Registro, el edificio de la calle referida, conforme constaba en la nota registral 
aportada al expediente, estaba compuesta de las siguientes fincas: la registral 32.548, 
con una cuota de participación del 35%, a favor de don J. R. H. y su esposa doña M. T. 
L. M.; la registral 54.355, con una cuota de participación del 42,41%, a favor de le 
entidad «Coral Homes, S.L.U.»; la registral 54.357, con una cuota de participación 
de 9,82%, a favor de doña A. E. M.; y la registral 55.964, con una cuota de participación 
de 12,77%, a favor de doña R. G. S.
II
Presentada el día 24 de octubre de 2019 la referida escritura en el Registro de la 
Propiedad  de  Alcalá  de  Guadaíra  número  2,  fue  objeto  de  la  siguiente  nota  de 
calificación:
«Antecedentes de Hecho:
Primero.–Que  el  referido  documento  ha  tenido  entrada  en  este  Registro  de  la 
Propiedad, el día veinticuatro de Octubre del año dos mil diecinueve, causando el 
asiento 1561 del Diario 203.
Segundo.–Que calificado dicho documento, en los términos a que se refieren los  s
artículos 18 y 19-bis de la Ley Hipotecaria, se aprecia la existencia de defectos que  oe.
impiden la inscripción solicitada, toda vez que: w.
sobr1e. ºu- nEan  flian ceas cprritoucread qeunete s dee c alali friceag issetr aplr e3t2e.n5d4e6 .l aC torna nvsimstais idóenl  dRee ugnis tdreor eecl hdoe rdeec hvou edleo 
evusteelo R oebgjiesttoro d dee t rlaan ssimguisieiónnte s eforríam as:o b“Urer blaan rae.g Nisútrmale 5ro4 .u3n5o5.,  Alal mcuaacél na pdaiárefacneo d, eesnc rpitlaa netna 
baja del Edificio, en construcción, sito en la Calle (…) en este Ciudad. Ocupa una
superficie de doscientos cuarenta y seis con diecisiete metros cuadrados. Linda: por la 
derecha de su entrada, con solar de doña C. R. C.; por la izquierda, con corralón de don 
A. O P.; y por la espalda, con subsuelo de la calle (…) Cuota: cuarenta y dos enteros y 
una centésimas por ciento”. La descrita finca estuvo inscrita a favor de la entidad 
“Guadaíra Hogar, SL”, sobre la que se ejercitó parte de un derecho de vuelo a favor de 
doña R. G. S.; posteriormente la citada finca 54.355 fue hipotecada, habiéndose iniciado 
procedimiento  de  ejecución  sobre  dicha  finca  constando  en  este  Registro  la 
correspondiente nota de certificación del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 
siendo la finca objeto de adjudicación hipotecaria a favor la entidad “Buildingcenter, SA”, 
inscrita en este Registro el día tres de agosto de dos mil dieciséis, y posteriormente 
aportada a la entidad “Coral Homes, SLU”, actual titular registral de la finca. Expuesto lo 
anterior, la finca objeto del documento calificado, actualmente no aparece inscrita a favor 
de la entidad “Guadaíra Hogar, SL”, parte transmitente en la escritura calificada.
2.º- Es necesario cumplir los requisitos legales para la constitución del derecho de 
vuelo objeto de transmisión.
Fundamentos jurídicos:
Primero.–Con arreglo al párrafo primero del artículo 18 de la Ley Hipotecaria, los 
Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas 
de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la 
capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las 
escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro, y además, 
en cuanto a los expedidos por los organismos administrativos, se extenderá, en todo 
caso, a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento 
seguido, a las formalidades extrínsecas del documento, a los trámites e incidencias 
esenciales  del  procedimiento,  a  la  relación  de  éste  con  el  titular  registral  y  a  los 
obstáculos que surjan del Registro, -articulo 99 del Reglamento Hipotecario-, y respecto 
a los expedidos por la autoridad judicial, se limitará a la competencia del Juzgado o 
Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere 
dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que 
surjan del Registro -articulo 100 del Reglamento Hipotecario-.
Segundo.–Respecto al apartado 1.º del antecedente de hecho segundo, la finca 
objeto del documento, actualmente, no aparece inscrita a favor de la entidad “Guadaíra 
Hogar, SL”. Artículo 20 de la Ley Hipotecaria, párrafos 1.º y 2.º: “Para inscribir o anotar 
títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y 
demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado 
el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos 
referidos”, “En el caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de la 
que otorgue la transmisión o gravamen, los Registradores denegarán la inscripción 
solicitada”. Defecto insubsanable.
Tercero.–Respecto  al  apartado  2.º  del  antecedente  de  hecho  segundo,  para  la 
constitución de un derecho de vuelo es necesario cumplir los requisitos establecidos en 
el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario: El derecho de elevar una o más plantas 
sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las 
edificaciones  resultantes,  que,  sin  constituir  derecho  de  superficie,  se  reserva  el 
propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, 
será inscribible conforme a las normas del apartado 3o del artículo 8 de la Ley y sus 
concordantes.  En  la  inscripción  se  hará  constar:  a.  Las  cuotas  que  hayan  de  e
corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas  bo
para su establecimiento. d. Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para  54ww
enle cceassaor idoe e shtaacbeler clear  cuonn pstlaruzcoc imóná.x iAmdoe mdeá se,j ecrocnicfioor mdeel  dael rpercinhcoi pdioe  vduee dloe t-eRrDmGinRaNci ódne,  2e9s 
de abril de 1999 y 26 de noviembre de 2000-. Defecto subsanable.
Parte dispositiva:
Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente aplicación:
Lucía Capitán Carmona, Registradora titular del Registro de la Propiedad de Alcalá 
de Guadaíra número dos, acuerda:
Primero.–Calificar el documento presentado en los términos que resultan de los 
Fundamentos Jurídicos antes citados.
Segundo.–Suspender el despacho del mismo hasta la subsanación, en su caso, de 
los defectos observados, desestimando entre tanto la solicitud de la práctica de asientos 
registrales.
Tercero.–Notificar esta calificación negativa en el plazo de diez días hábiles desde su 
fecha  al  presentante  del  documento  y  al  Notario  autorizante,  autoridad  judicial  o 
funcionario que lo haya expedido, de conformidad con lo previsto en los artículos 322 de 
la Ley Hipotecaria y 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen 
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Esta nota de calificación negativa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 323 de 
la Ley Hipotecaria, lleva consigo la prórroga automática del asiento de presentación, por 
un plazo de sesenta días, contados desde la fecha de la última notificación que se 
practique; así mismo conlleva la prórroga del plazo de vigencia de los asientos de 
presentación relativos a documentos contradictorios o conexos, anteriores o posteriores 
conforme a lo dispuesto artículo 111 y 432 del Reglamento Hipotecaria.
Contra el presente acuerdo de calificación (…)
Alcalá  de  Guadaíra,  a  quince  de  noviembre  del  año  dos  mil  diecinueve.–La 
Registradora (firma ilegible).»
III
Contra la anterior nota de calificación, don A. S. P., en su propio nombre y derecho, y 
don  M.  E.  N.,  en  nombre  y  representación  de  la  entidad  «Guadaíra  Hogar,  S.L.», 
interpusieron recurso el día 27 de diciembre de 2019 en el que, en síntesis, alegaban lo 
siguiente:
«Que la nota de calificación “manifiesta por error que el derecho de vuelo que se 
pretende inscribir es sobre la finca 54.355, cuando en realidad el vuelo recae sobre 
la 54.357. Igualmente, no se ha tenido en cuenta la cronología de hechos que sobre el 
edificio  se  han  venido  realizando,  como  se  detallará  a  continuación  para  la  mejor 
comprensión del asunto que nos ocupa y que justifican a nuestro entender la legitimidad 
de la inscripción”.
I- El día 15 de mayo del 2007, Guadaíra Hogar, S.L compra a D. J. R. G. y Dña. C. H. 
S., mediante escritura pública otorgada por el notario D. Rafael Morales Lozano, un 
inmueble, con una superficie construida de 290 m2, edificio de una planta baja con 
fachada  a  Calle  (…),  con  la  posibilidad  real,  material  y  legal  de  ampliarlo  por 
sobreelevación, en régimen de propiedad horizontal, con una cuota de un 65%. La finca 
se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad n.º 2 de Alcalá de Guadaíra con n.º 
32.546. e.e
La cuota restante del 35% de esta comunidad, pertenece a una vivienda unifamiliar  b
propiedad D. J. R. G. y Dña. C. H. S., de una planta con una superficie construida de 102  54ww
Pmr2o,p iceodna df adceh Aadlcaa láa  dCea Glleu a(d…aí)r,a ,e csotann edlo n .lºa 3 2ci.t5a4d8a. finca inscrita en el Registro de la
promLao toernat iyd acdo nGsturuacdtaoírraa,  aHdoqguaier,r eS .laL . fincocam ou rbeanntiad acdo nm lae rcfiannatliidl acdo nd eo lblejevtaor  aso ccaiablo  dlea 
promoción de un edificio, dentro del régimen de propiedad horizontal, para ello, en la 
escritura de compraventa las partes acuerdan lo siguiente:
“La Entidad ‘Guadaíra Hogar, S.L.’ al adquirir la finca descrita en esta escritura 
pretende realizar sobre ella obras de nueva planta, así como obras de reforma de la 
construcción existente y dividir la misma en diferentes fincas; por ello autorizan a la 
Entidad ‘Guadaíra Hogar, S.L.’ o en su caso al titular registral de la misma a que realice 
sobre ellas cualquier tipo de obra de construcción y reforma, siempre que cuente con las 
licencias urbanísticas oportunas, así como a realizar las divisiones que crea conveniente 
entre las fincas que resulten, distribuyendo su cuota entre estas de la forma que más le 
convenga y rectificar la división en propiedad horizontal existente; estas modificaciones 
de la cuotas de participación, así como las obras a realizar no podrán modificar ni afectar 
a la finca de Don J. R. H., teniendo que ubicar los accesos y elementos comunes de las 
nuevas edificaciones, desde la fachada de calle (…), quedando la actual vivienda exenta 
de pago de los gastos relativos a los pagos de las cuotas de comunidad para abono de 
los gastos de luz, agua, limpieza, etc. ocasionados por los nuevos servicios comunes 
que citada vivienda no usa. Las nuevas entidades tendrán una cuota específica para 
estos gastos, que en ninguna forma afectará a la vivienda del señor R. G.”
Conforme a lo dispuesto en el artículo 16,2 del reglamento Hipotecario, dos son los 
modos más frecuentes de constitución del derecho de vuelo: la reserva del vuelo por 
parte  de  la  Empresa  Promotora,  como  propietaria  única,  al  constituir  el  edificio  en 
régimen de propiedad horizontal, y la transmisión del derecho a un tercero.
La  reserva  del  derecho  de  vuelo  o  sobreedificación  por  parte  de  la  Empresa 
Promotora -a su favor o a favor de un tercero- operada en la escritura de división 
horizontal, parte de su cualidad de único propietario del inmueble adquirido, o por 
unanimidad de los copropietarios en caso de existir pluralidad, gozando de plena validez 
y eficacia tal como resulta del texto del R.H. y de la Resolución de la Dirección General 
de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 1970 -cuya doctrina ha sido reiterada 
por otras posteriores-.
Atendiendo a lo anterior y en virtud del pacto instrumentado por unanimidad en la 
escritura de compraventa, Guadaíra Hogar, S.L. además de ser propietaria del inmueble, 
lo es igualmente del derecho de vuelo del mismo, por ser inherente al derecho de 
propiedad de la finca, art. 350 del C.C., por el título que le confiere la escritura de 
compraventa.
II.–El día 14 de febrero de 2008, Guadaíra Hogar, S.L. divide materialmente mediante 
escritura  pública  otorgada  por  el  notario  D.  Miguel  Velasco  Pérez,  la  finca 
registral  32.546  adquirida  anteriormente,  en  dos  fincas  con  aprovechamientos 
independientes, ambas con fachada a C/ (…) y con accesos independientes. Dichas 
fincas resultantes, son la registral n.º 54.355 correspondiente a un almacén diáfano con 
una superficie de 246,17 m2 y una cuota de 55,18%. Y la n.º 54.357 correspondiente a la 
construcción de una vivienda de 43,83 m2 con una cuota de 9,82%.
Esta actuación se llevó a cabo según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley 49/1960, 
de 21 de Julio, sobre propiedad horizontal, en relación con el Art. 396 del C.C., que 
textualmente dispone: los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división 
material. En relación y en aplicación de este precepto tenemos la S.T.S de 3-9-88 que 
estable cuales son las limitaciones a la facultad de dividir: a) Que los locales resultantes 
sean  susceptibles  de  aprovechamiento  independiente  por  tener  salida  propia  a  un 
elemento común o a la vía pública; b) Que no se altere la seguridad del edificio, su  e
estructura general, su configuración o estado exterior o perjudique los derechos de otro  bo
propietario; y c) Cualquier alteración en las cosas comunes altera el título constitutivo y  54ww
tdoedbaes  seosmtaest elrimseit aacl ioréngeism ehna ne sstiadbol erceisdpoe ptaadraas s usisn  mqoudei fiscea chioanyeas .p rEond uecli dpor evsuelnnteer accaióson 
alguInIIa.– dEel  dlaía c i1ta6d dae L feeyb rneir sou dse n 2o0rm09a,s G cuoandcaoírrdaa Hntoegsa.r, S.L. vende y trasmite a Dña. R. G.
S., mediante escritura pública otorgada por el notario D. Fernando Muñoz Centelles, el
derecho  de  vuelo  sobre  la  finca  registral  n.º  54.355,  esto  es,  el  derecho  de 
sobreelevación  sobre  el  almacén  diáfano  con  fachada  a  Calle  (…)  Derecho  de 
sobreelevación que Dña. R. G. materializa mediante la construcción de una vivienda 
de 96,92 m2 sobre la superficie del almacén diáfano existente, y actualmente inscrita en 
el registro de la propiedad con el número 55.964 y cuya descripción en su escritura 
pública es la siguiente: “Vivienda Unifamiliar de dos plantas, construida sobre almacén 
diáfano en planta baja del edificio sito en la calle (…) en esta ciudad. Ocupa el almacén 
una  superficie  de  doscientos  cuarenta  y  seis  con  diecisiete  metros  cuadrados.  La 
superficie sobre la que se está construyendo mide cincuenta y cinco con cero cinco 
metros cuadrados en el vuelo y dos con cero dos metros cuadrado en planta baja”. 
“Linderos: por su frente con (…); por la derecha con vuelo de la vivienda en planta baja 
sita en el edificio”. Cuota: 12,77%.
Como resultado de lo anterior la cuota de participación que ostentaba la finca 54.355 
en su origen del 55,18%, se divide en dos, una cuota de 12,77% para la vivienda 
(finca 55964) y otra de 42,41% para el almacén (finca 54355).
Cabe destacar como hecho importante, que la escritura de venta del derecho de 
vuelo a Dña. R. G., ratifica que el edificio del que proceden las fincas 54.355 y 54.357 
está  configurado  mediante  la  división  en  dos  elementos  susceptibles  de 
aprovechamientos independientes fruto de su división material, por ello Guadaíra Hogar 
propietaria  del  inmueble  en  ese  momento,  vende  a  Dña.  R.  G.  S.  el  derecho  de 
sobreelevación de uno de estos elementos, de forma independiente y sin alterar la 
configuración del resto de las unidades de la división horizontal preexistente, esto es, la 
vivienda en planta baja, con su 9,82%, que permanece inalterada.
Queda claro que el criterio seguido en el edificio a la hora de conformar sus distintos 
elementos  dentro  del  régimen  de  División  Horizontal,  ha  sido  el  de  considerar  su 
naturaleza  jurídica,  la  propia  de  la  División  Material  por  la  que  nacen  la  vivienda 
unifamiliar y el almacén en planta baja, ya que el aprovechamiento urbanístico es de 
cada uno por separado.
IV.–El día 1 de marzo del 2010, Guadaíra Hogar, S.L. vende y trasmite en Contrato 
Privado a D. A. S. P. el resto del vuelo existente en el edificio, con una superficie de 55 
m2, cuya ubicación superficial en el edificio es sobre la vivienda sita en planta baja de la 
C/ (…) inscrita en el Registro con n.º 54.357.
Cabe señalar, que dicho contrato privado, se perfeccionó por el consentimiento de 
las partes, en el momento de su firma, según el artículo 1.258 del C.C. Al mismo tiempo, 
indicar  que  con  la  formalización  del  contrato,  su  titular  tomó  posesión  de  la  finca 
adquirida (superficie de 55 m2) con la entrega de la llave que le fue facilitada por la 
promotora Guadaíra Hogar, S.L., acto de toma de posesión que se realiza según lo 
dispuesto en el Art. 438 del C.C. y 446 y concordantes, habiendo realizado en ella, 
distintas actuaciones como limpieza y decoro, así como atender a los requerimientos de 
la propietaria de la finca sobre la que se ubica, con objeto de realizar reparaciones 
puntuales motivadas por problemas de humedades en la vivienda, originados por el 
hecho de que la superficie descrita no está culminada como una cubierta, sino que se 
trata de una superficie en bruto dispuesta para edificar.
V.–Según se desprende del artículo 396 del Código Civil, en el régimen de propiedad 
horizontal los elementos comunes se definen por exclusión frente a los privativos, de tal 
forma que serán comunes todos aquellos elementos que no estén comprendidos dentro 
de los límites de la propiedad de cada piso o local y que no sirvan exclusivamente a un 
propietario individual, ni aquellos que, aunque se hallen fuera del espacio privativo,  s
hayan sido adjudicados expresamente en el título a un propietario. oe.
En tal sentido, el hecho de que el vuelo se incluya entre los que el citado artículo 396  w.
C.C. califica como elementos necesarios para el adecuado uso y disfrute de los pisos o  54ww
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exhaustiva, y tiene carácter meramente enunciativo, y no excluyente o de “numerus
clausus”, tal y como reconocen las STS de 28 de abril de 1997 o de 17 de diciembre 
de 1997 entre otras muchas.
La Resolución de la DGRN de 19 de junio de 2018, afirma que hay una sutil, pero 
ampliamente compartida, distinción entre el concepto de terraza y el concepto cubierta 
del edificio. La cubierta como elemento necesario de parcelación cúbica o delimitación 
del vuelo o espacio edificado es siempre elemento común por naturaleza. Sin embargo, 
las terrazas como zona pisable (o “visitable” como se dice en alguna ocasión), no son 
elemento común por naturaleza.
Modernamente se viene distinguiendo en la doctrina y jurisprudencia actualmente 
aceptadas, entre las terrazas superiores (terrados o azoteas), y las llamadas terrazas a 
nivel (resultado de una construcción escalonada), como sucede en el supuesto de hecho 
del presente expediente, con acceso exclusivo, de propiedad privativa, y configurado 
como entidad independiente. Así lo corrobora, el contenido de la reciente sentencia del 
Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015, en la que, con cita de otras anteriores 
(vid. Sentencias de 8 de abril de 2011 y 18 de junio de 2012) declara que: “Los edificios 
sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y 
privativos.  Dentro  de  los  denominados  elementos  comunes,  algunos  tienen  tal 
consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que 
los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar 
el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que 
los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del 
edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de 
propietarios, podrían ser objeto de desafectación”. Y aplicando dicha diferenciación al 
caso concreto de las terrazas afirma que las mismas “son unos de los denominados 
elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación”.
Por tanto, la terraza, entendida ésta como concepto físico y jurídico distinto al de 
cubierta, conforme a la distinción jurisprudencial reseñada, no es uno de esos elementos 
que por su carácter necesario e imprescindible para el adecuado uso y disfrute de los 
elementos privativos, no pueda ser adscrito o asignado a uno o varios de estos o tener 
entidad independiente con carácter privativo.
En el caso que nos ocupa la superficie que Guadaíra Hogar, S.L. vende y transmite a 
D. A. S. P., para que este último pueda edificar sobre ella, corresponde a una superficie 
pisable y visitable de acceso privado mediante puerta situada en el pasillo de la planta 
primera, al mismo nivel que la vivienda de Dña. R. G. S., fruto de un proceso de 
construcción escalonado. Esta configuración claramente nos sitúa ante un supuesto de 
terrazas a nivel a las que, conforme a la doctrina y jurisprudencia reseñadas, puede 
atribuirse carácter de privativo (desafectación), en caso de que originariamente hubieran 
tenido  carácter  de  elementos  comunes,  por  no  tener  dicho  carácter  por  su  propia 
naturaleza. No es un elemento común esencial (como el suelo, las cimentaciones, los 
muros, las escaleras, etcétera) sino sólo por destino. Y si puede atribuirse a dicha 
terraza tal condición privativa sobrevenida por medio de su desafectación, nada impide 
que  tal  condición  se  le  atribuya  originariamente  desde  el  mismo  momento  de  la 
constitución del régimen de propiedad horizontal, por medio de su configuración como 
elemento transitorio que no tiene otro objeto que el de servir de base para culminar la 
edificabilidad objeto de la promoción.
VI.–Que, el día 31 de agosto de 2012, Guadaíra Hogar SL vende en escritura pública 
la vivienda unifamiliar sita en la planta baja con fachada a C/ (…), construida por División 
Material,  a  A.  E.  M.  la  finca  registral  n.º  54.357  con  una  cuota  del  9,82%.  A  la  s
compradora se le hace saber que el vuelo de su vivienda ya ha sido vendido en contrato  oe.
privado  de  fecha  1  de  marzo  del  2010  a  D.  A.  S  P.,  en  contrato  privado  que  w.
posteriormente ha sido elevado a público mediante escritura formalizada por el Notario  54ww
D. FVraIIn.–cQisucoe ,R coosna lfeesc hdae  1S6a ldaem naonvciae mcobnr en .dº edl e2 p0r1o8to, choal os i1d0o6 i6n/s1c9r.ita en el Registro de la
oPtroorpgiaeddaa de nn .Mº a2d rdide  aA lfcaavloár  ddee  CGouraadl aHíroam, elas  Sfin.Lc.aU ,n p.ºo r5 4tí.t3u5lo5 d, em aepdoiartnatcei óens.c»ritura pública  BOE-A-cable e
«A modo de conclusión, una vez constatado todos y cada uno de los elementos que 
constituyen  el  edificio,  según  lo  expuesto  con  sus  titulares  correspondientes,  la 
promotora Guadaíra Hogar, S.L. queda comprometida, según la legalidad vigente, a 
gestionar los trámites necesarios para que el edificio quede finalizado y con ello todos 
sus elementos pierdan su carácter de “en construcción”, según consta en el Registro de 
la  Propiedad,  quedando  expedita,  la  vía  para  formalizar  el  titulo  constitutivo  de  la 
Comunidad de Propietarios y con ello comienza la vida ordinaria de un inmueble en 
régimen de propiedad horizontal.»
IV
Mediante escrito, de fecha 24 de enero de 2020, la registradora de la Propiedad 
emitió informe y elevó el expediente a la Dirección General de los Registros y del 
Notariado.  Notificada  la  interposición  del  recurso  al  notario  autorizante  del  título 
calificado, no se ha producido alegación alguna.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 396 del Código Civil;17 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre 
propiedad horizontal; 1, 3, 17, 18, 20, 32, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria; las Sentencias 
de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2006 y 28 de junio y 21 de 
octubre de 2013, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del 
Notariado de 18 de junio de 1993, 9 de abril de 1994, 8 y 29 de abril de 1999, 26 de 
noviembre de 2000, 15 de junio de 2001, 9 de enero de 2004, 13 de abril de 2005, 15 de 
septiembre de 2009, 13 de enero de 2010, 25 de agosto de 2011, 26 de noviembre y 19 
de diciembre de 2012, 6 de mayo de 2014, 2 de julio y 18 de septiembre de 2015, 7 de 
junio de 2016, 3 y 10 de abril y 19 de julio de 2017, 17 de enero, 19 de abril, 9 de mayo 
y 19 de octubre de 2018 y 2 de enero y 22 de noviembre de 2019.
1.  Se debate en este expediente si es posible la inscripción de una escritura de 
fecha 18 de octubre de 2019, de elevación a público de un documento privado de 
compraventa de fecha 1 de marzo de 2010, cuyo objeto es la superficie y el derecho de 
resto de vuelo edificable procedente de la finca registral 32.546. Interviene como parte 
vendedora, la entidad recurrente; en el Registro, tanto la finca sobre la que se vende el 
vuelo, como las demás que integran el edificio, son titularidad de personas o entidades 
distintas  de  la  que  en  la  escritura  que  se  presenta  aparece  como  vendedora  y 
transmitente del derecho de vuelo.
La registradora señala como defectos los siguientes: en primer lugar, que la finca 
sobre la que se constituye el derecho de vuelo que se pretende transmitir, consta inscrita 
a favor de persona distinta que la que transmite en la escritura calificada, y en segundo 
lugar, que es necesario cumplir los requisitos legales para la constitución del derecho de 
vuelo objeto de transmisión.
Los recurrentes, en su escrito de interposición, relatan pormenorizadamente el iter 
que a lo largo del tiempo ha experimentado la propiedad de las fincas que integran el 
edificio del expediente. Previamente exponen que en la calificación se manifiesta por 
error que el derecho de vuelo que se pretende inscribir es sobre la finca 54.355, cuando 
en realidad el vuelo recae sobre la 54.357. Alegan que en la primera trasmisión del 
año 2007, se autorizó a la recurrente o en su caso al titular registral de la finca, a que 
realizara sobre ellas cualquier tipo de obra de construcción y reforma, siempre que  e.e
contase con las licencias urbanísticas oportunas, así como a realizar las divisiones que  b
creyese conveniente entre las fincas que resultaran, distribuyendo su cuota entre estas  54ww
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unifamiliar y el almacén en planta baja, ya que el aprovechamiento urbanístico es de
cada uno por separado; que, en definitiva, se trata de un edificio en construcción, y la 
recurrente precisa gestionar los trámites necesarios para que el edificio quede finalizado 
y con ello todos sus elementos pierdan su carácter de «en construcción», según consta 
en el Registro de la Propiedad, quedando expedita, la vía para formalizar el titulo 
constitutivo de la Comunidad de Propietarios y con ello comienza la vida ordinaria de un 
inmueble en régimen de propiedad horizontal.
2.  En primer lugar, alegan los recurrentes que la calificación manifiesta por error 
que el derecho de vuelo que se pretende inscribir es sobre la finca 54.355, cuando en 
realidad el vuelo recae sobre la 54.357. Por lo tanto, ha de concretarse cuál es la finca 
registral sobre la que se constituye el derecho de vuelo en la escritura de elevación 
público del documento privado. Se indica en la nota de calificación que, según los datos 
de las inscripciones que constan en el Registro, al conservar la registral 54.355 -que 
anteriormente fue propiedad de la entidad recurrente- un vuelo suficiente sin construir, se 
ha  considerado  que  era  la  finca  a  la  que  se  refiere  el  documento  calificado.  Los 
recurrentes alegan que se trata de un error, porque la finca sobre la que pretenden 
constituir el derecho de vuelo es la registral 54.357. Pero en este último caso, resulta que 
consta inscrita también a favor de persona distinta de los recurrentes. Por lo tanto, en 
cualquiera de los dos casos, como, según el Registro, también ocurre con cualquiera de 
las registrales pertenecientes al edificio en cuestión, las fincas constan inscritas a favor 
de personas distintas de la entidad constituyente del derecho de vuelo.
Como ha afirmado con reiteración la Dirección General de Registros y del Notariado 
(vid., por todas, la Resolución de 10 de abril de 2017) es principio básico de nuestro 
Derecho hipotecario, íntimamente relacionado con los de salvaguardia judicial de los 
asientos registrales y el de legitimación, según los artículos 1, 38, 40 y 82 de la Ley 
Hipotecaria, el de tracto sucesivo, en virtud del cual, para inscribir un título en el Registro 
de la Propiedad se exige que esté previamente inscrito el derecho del transmitente 
(artículo 20 de la Ley Hipotecaria). En consecuencia, estando las fincas transmitidas, 
inscritas en el Registro de la Propiedad y bajo la salvaguardia de los tribunales a favor de 
una  persona  distinta,  no  podrá  accederse  a  la  inscripción  del  título  calificado  sin 
consentimiento del titular registral, que resulte de los correspondientes títulos traslativos 
con causa adecuada (cfr. artículos 2 y 17 de la Ley Hipotecaria).
Sólo  con  las  mencionadas  cautelas  puede  garantizarse  el  adecuado 
desenvolvimiento  del  principio  constitucional  de  la  protección  jurisdiccional  de  los 
derechos e intereses legítimos y de la interdicción de la indefensión, con base en el 
artículo 24 de la Constitución, una de cuyas manifestaciones tiene lugar en el ámbito 
hipotecario a través de los reseñados principios de salvaguardia judicial de los asientos 
registrales, tracto sucesivo y legitimación.
Esta doctrina ha sido refrendada por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo 
(Sentencias de la Sala Primera de 21 de marzo de 2006 y 28 de junio y 21 de octubre 
de 2013) al afirmar que «el registrador puede y debe calificar si se ha cumplido la 
exigencia de tracto aun cuando se trate de documentos judiciales, ya que precisamente 
el artículo 100 del Reglamento Hipotecario permite al registrador calificar del documento 
judicial  “los  obstáculos  que  surjan  del  Registro”,  y  entre  ellos  se  encuentra  la 
imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o ha sido oído el titular 
registral  en  el  correspondiente  procedimiento  judicial»  (cfr.  Resolución  de  17  de 
septiembre de 2014)-
En consecuencia, estando inscrito el dominio a nombre de persona distinta del 
transmitente, no cabe acceder a la inscripción mientras no se presenten los títulos  s
oportunos que acrediten las distintas transmisiones efectuadas, o se acuda a alguno de  oe.
los medios que permite la Ley Hipotecaria para reanudar el tracto sucesivo interrumpido  w.
(cfr. artículo 208). 54ww
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Los recurrentes alegan que, en la primera trasmisión del año 2007, se autorizó a la 
recurrente o en su caso al titular registral de la finca, a que realizara sobre ellas cualquier 
tipo  de  obra  de  construcción  y  reforma,  siempre  que  contase  con  las  licencias 
urbanísticas oportunas, así como a realizar las divisiones que creyese conveniente entre 
las fincas que resultaran, distribuyendo su cuota entre estas de la forma que más le 
conviniere y rectificar la división en propiedad horizontal existente, pero ocurre que, 
conforme el historial registral de la finca, este derecho de vuelo no causó inscripción en 
el Registro.
El artículo 32 de la Ley Hipotecaria determina que los títulos de dominio o de otros 
derechos reales sobre los bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o 
anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero. Por lo tanto, al no 
haber tenido acceso al Registro de la Propiedad no puede perjudicar a los que con 
posterioridad adquirieron el dominio o derechos de los distintos elementos privativos de 
la propiedad horizontal.
4.  El régimen de un edificio en propiedad horizontal, se caracteriza por la existencia 
de un derecho de propiedad de naturaleza especial y compleja que atribuye a cada uno 
de los elementos privativos una cuota sobre los elementos comunes o en copropiedad, 
de manera que solo pueden ser gravados, embargados o enajenados junto con la parte 
privativa de la cual son anejos inseparables (artículo 396 del Código Civil). Para que un 
elemento común, como es el vuelo del edificio, pueda ser desafectado, como ocurre con 
cualquier alteración del régimen de los elementos comunes del edificio, al ser una 
materia que compete a la comunidad de propietarios, se exige unanimidad en tanto que 
modifica el título constitutivo de la propiedad horizontal (artículo 17 de la Ley sobre 
propiedad horizontal).
Por otra parte, el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario establece los requisitos 
para la constitución del derecho de vuelo: El derecho de elevar una o más plantas sobre 
un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones 
resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserva el propietario en caso de 
enajenación  de  todo  o  parte  de  la  finca  o  transmita  a  un  tercero,  será  inscribible 
conforme a las normas del apartado tercero del artículo 8 de la Ley Hipotecaria y sus 
concordantes. En la inscripción se harán constar: las cuotas que hayan de corresponder 
a  las  nuevas  plantas  en  los  elementos  y  gastos  comunes  o  las  normas  para  su 
establecimiento, las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de 
hacer la construcción y, además, conforme al principio de determinación, es necesario 
establecer  un  plazo  máximo  de  ejercicio  del  derecho  de  vuelo  (vid.  «Vistos»).  En 
consecuencia, en virtud del principio de especialidad, para la constitución del derecho de 
vuelo, ha de determinarse el número de plantas, plazo de ejercicio, cuotas de nuevos 
elementos, y demás requisitos exigidos como se ha mencionado.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la 
calificación.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda 
ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble 
en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del 
juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley 
Hipotecaria.
Madrid, 12 de marzo de 2020.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe  s
Pública, Sofía Puente Santiago. oe.