BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 182 Sábado 31 de julio de 2021 Sec. TC.   Pág. 93276
SECCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
13016 Sala Primera. Sentencia 132/2021, de 21 de junio de 2021. Recurso de 
amparo 4265-2020. Promovido por doña Rachida Kaouay respecto de la 
sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que agravó, en apelación, la 
condena que le había sido impuesta por un juzgado de lo penal de Melilla 
como autora de un delito de tráfico de drogas. Vulneración de los derechos a 
la tutela judicial efectiva (reformatio in peius) y a un proceso con todas las 
garantías:  sentencia  que  agrava  la  condena  impuesta  fundándose  en  la 
existencia de un error, padecido en la primera instancia, en la aplicación de la 
ley y sin que mediara petición al respecto de las partes acusadoras.
ECLI:ES:TC:2021:132
La Sala Primera del Tribunal Constitucional compuesta por el magistrado don Juan 
José  González  Rivas,  presidente;  los  magistrados,  don  Andrés  Ollero  Tassara, 
don Santiago Martínez-Vares García, don Alfredo Montoya Melgar, don Cándido Conde-
Pumpido Tourón y la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 4265-2020, promovido por doña Rachida Kaouay, 
representada por el procurador de los tribunales don José Luis Ybancos Torres, bajo la 
dirección letrada de don José Antonio Palau Cuevas, contra la providencia de la Sección 
Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga de 28 de julio de 2020, que no admitió a 
trámite el incidente de nulidad de actuaciones promovido frente a la sentencia de 24 de 
junio de 2020 (rollo de apelación núm. 16-2020), que revocó parcialmente la sentencia 
del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Melilla de 26 de noviembre de 2019 (procedimiento 
abreviado núm. 87-2019), condenatoria de la recurrente como autora de un delito de 
tráfico de drogas. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la magistrada 
doña María Luisa Balaguer Callejón.
I. Antecedentes
1.  El procurador de los tribunales don José Luis Ybancos Torres, en nombre y 
representación de doña Rachida Kaouay, y bajo la dirección del letrado don José Antonio 
Palau Cuevas, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que se 
mencionan en el encabezamiento de esta sentencia, mediante escrito registrado en este 
tribunal el 9 de septiembre de 2020.
2.  El recurso tiene su origen en los siguientes antecedentes: es
a)  La  recurrente  fue  condenada  por  sentencia  de  26  de  noviembre  de  2019,  w.
del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Melilla (procedimiento abreviado núm. 87-2019),  016ww
rceolmacoió anu ctoorna  edle a urtn.  3d6e9li.t1o. 5c oCnPtr,a a l ala s paelunda  pdúeb dlicoas  daeñlo asr td. e3 6p8ri sdióenl ,C inóhdaigboil iPtaecnióanl  (eCsPp)e,c eianl 
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resolución se acordaba, asimismo, la suspensión de la pena de prisión impuesta por un 
plazo de cuatro años (art. 80 CP), condicionando la misma a la no comisión de hechos 
delictivos durante el periodo de suspensión.
Los hechos probados refieren que el día 4 de junio de 2015, tras un seguimiento 
previo, agentes de la Policía Local y de la Policía Nacional, efectuaron entrada y registro 
en una vivienda propiedad de la señora Kaouay, donde fueron incautados cuarenta y 
nueve paquetes de diferentes formas y tamaños con un peso total de 554 kilogramos de 
una sustancia que, una vez analizada, resultó ser hachís en la siguiente composición: 
(i) M1-Hachís con una riqueza media del 17,5 por 100 y con un peso neto de 298,89 
gramos, valorado en 468 501,66 €; (ii) M2-Hachís con una riqueza media del 20 por 100 
y con un peso neto de 86,40 gramos, valorado en 135 388,8 €; (iii) M3-Hachís con una 
riqueza  media  del  27,6  por  100  y  con  un  peso  neto  de  132,60  gramos,  valorado 
en 207 784,20 €; (iv) M4-Hachís con una riqueza media del 17,4 por 100 y con un peso 
neto de 34,30 gramos, valorado en 53 748,10 euros; (v) M5-Hachís con una riqueza 
media del 13,4 por 100 y con un peso neto de 965 gramos, valorado en 5307,50 €. El 
valor total de la sustancia en el mercado ilícito era de 870 307,26 €. La sentencia 
consignaba  que  la  finalidad  de  la  misma  era  ser  distribuida  posteriormente  por  la 
península.
En el fundamento jurídico segundo se califican penalmente los hechos como un 
delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 CP en relación con el 
art. 369.1.5 CP, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud 
pública. En el fundamento jurídico tercero se motiva la individualización de la pena 
señalando que «[e]n el ámbito de la individualización penológica resultan de aplicación 
los artículos 368 y 66 CP; debiendo condenarse a la acusada, en relación a la comisión 
del referido delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y 369.5 CP, 
en su ámbito mínimo, dadas las circunstancias personales y sociales de la misma, con la 
aplicación  de  la  agravante  del  369.1.5  CP,  así  como  decomiso  de  la  sustancia 
intervenida, y demás efectos, cumpliendo las penas adecuadamente las finalidades de 
prevención general y especial, estimando proporcional y adecuada a la vista de las 
características que revisten los hechos cometidos y la gravedad y repercusión social de 
los mismos y conforme a la petición de la parte acusadora».
b)  La  defensa  de  la  recurrente  interpuso  recurso  de  apelación  alegando:  (i) 
infracción del derecho a obtener una resolución motivada; (ii) infracción del derecho a la 
presunción de inocencia por inexistencia de prueba para dictar sentencia condenatoria; 
(iii) nulidad de la entrada y registro practicada. El Ministerio Fiscal, por escrito calendado 
el 21 de enero de 2020, impugnó el recurso de apelación presentado interesando que se 
confirmara la sentencia recurrida.
En fecha 24 de junio de 2020 fue dictada, por la Sección Séptima de la Audiencia 
Provincial de Málaga, sentencia desestimando el recurso de apelación presentado por la 
recurrente. Aceptando los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, se 
constata un evidente error de transcripción en las cantidades de sustancia aprehendidas, 
y expone que deberá entenderse: (i) 298 980 gramos en lugar de 298,89; (ii) 86 400 
gramos en lugar de 86,40; (iii) 132 600 gramos en lugar de 132,60; y (iv) 34 300 gramos 
en lugar de 34,30.
Tras rechazar los motivos de nulidad de la entrada y registro domiciliaria y de lesión 
del derecho a la presunción de inocencia, la sentencia impugnada en amparo señalaba 
en su fundamento jurídico quinto: «Existe un claro error en la extensión de la pena 
impuesta.  Siendo  un  supuesto  en  que  ha  de  apreciarse  la  agravante  de  notoria  s
importancia y en el que consiguientemente se ha de imponer la pena superior en grado,  oe.
el mínimo a imponer es de tres años y de un día de prisión. Así pues, procederemos a  w.
corregir la pena impuesta, fijando su extensión mínima, de conformidad con la posibilidad  016ww
ddee cldaircaiedma bproer  edle P l2e0n0o7 n, oq Juuer islidteicracilomneanl tdee  dlaic eS a“lEa l Saengtuenridoar  daeclu Terridbou ndael  Seusptrae mSoa ldae,  2d7e 
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siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, 
de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la 
sentencia de imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de 
condena”».
En  base  a  este  razonamiento,  la  Sección  Séptima  de  la  Audiencia  Provincial 
de Málaga revocaba parcialmente la sentencia impugnada, elevando la pena de los dos 
años de prisión inicialmente impuestos por el juzgado de lo penal, a tres años y un día de 
prisión.
c)  Por la demandante de amparo se presentó el 3 de julio de 2020, escrito de 
preparación  de  recurso  de  casación  por  infracción  de  ley.  Dicha  preparación  fue 
denegada  por  auto  de  6  de  julio  de  2020  en  base  a  que  los  hechos  objeto  de 
enjuiciamiento eran anteriores a la publicación y entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 
de octubre, que modificó el art. 792.4 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim).
d)  La recurrente interpuso incidente extraordinario de nulidad de actuaciones contra 
la  sentencia  de  la  Audiencia  Provincial  de  Málaga.  En  dicho  incidente  se  alegaba 
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por infracción del 
principio acusatorio y de prohibición de reformatio in peius, al haberse excedido el 
órgano de apelación de los límites en los que estaba planteado el recurso, acordando 
una agravación de la sentencia impugnada que tenía su origen en un recurso interpuesto 
por la propia recurrente. Tras consignar jurisprudencia constitucional sobre la materia, la 
recurrente  señalaba:  «En  definitiva,  la  reforma  peyorativa  está  constitucionalmente 
prohibida y el empeoramiento de la situación de la recurrente ha de resultar únicamente 
de la pretensión impugnatoria de la parte acusadora, tal cual sucede en el presente caso, 
en el que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en primera 
instancia, argumentaba como motivos impugnatorios la nulidad de la entrada y registro 
domiciliario y el error en la valoración de la prueba, siendo dicho recurso únicamente 
opuesto por el Ministerio Fiscal quien interesa mediante escrito de fecha 21 de enero 
de  2020  la  confirmación  de  la  sentencia  recurrida  por  estimarla,  por  sus  propios 
fundamentos, ajustada a derecho». En relación con el fondo del asunto, la recurrente 
consideraba  que  la  extensión  de  la  pena  fijada  en  primera  instancia  se  había 
fundamentado en la aplicación conjunta del subtipo agravado del art. 369.1.5 CP y el 
subtipo atenuado del art. 368.2 CP, por lo que la Audiencia Provincial había incurrido en 
un error en la fijación de la pena finalmente impuesta.
El incidente fue inadmitido mediante providencia de 28 de julio de 2020 en la que se 
indicaba: «No ha lugar a admitir dicho incidente por cuanto lo que con él se pretende es 
abrir una vía de impugnación que no existe, dado que, como ya se dijo en auto que 
denegó tener preparado recurso de casación, los hechos juzgados son anteriores a la 
entrada en vigor de la posibilidad de usar dicho recurso. Por otra parte, la defensa de la 
promotora afirma que la juez de instancia apreció el tipo privilegiado del párrafo segundo 
del art. 368 CP cuando lo que literalmente recoge el fundamento jurídico tercero de la 
sentencia recurrida es que se trata de un “delito contra la salud pública previsto y penado 
en los arts. 368 y 369.1.5 CP” lo que se repite en el fallo, de manera que no ha habido 
error de lectura y/o interpretación que permita sustentar el referido incidente».
3.  La recurrente en amparo aduce en su demanda que se ha vulnerado su derecho 
a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de no padecer una reforma 
peyorativa, solicitando, por tanto, la nulidad del pronunciamiento de agravación de la 
condena mantenido por la sentencia de 24 de julio de 2020.
Estas quejas se fundamentan en el argumento de que la interpretación que la  e.
Audiencia  Provincial  hizo  del  acuerdo  de  27  de  noviembre  de  2007,  del  Pleno  no  w.b
jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, era contrario a la prohibición de  016ww
Freisfocraml)a ntioo  hina bpíeai uims.p Ausgín, atrdaos  lare sceonrdteanr cqiau ed ilcat apdaar tee na cpurismaedroar ain (setann ecsiae,  claa sdoe,m eal nMdiannistete rdioe 
raemcuprasroo  dsee ñaapleal aqciuóen  dsee  lah apbrorípai ap rreocduurcriednot eu.na agravación de la condena en base al
Para la demandante de amparo, la trascendencia constitucional del presente recurso 
estribaría  en  que  «de  no  admitirse  el  amparo  solicitado,  la  resolución  del  órgano 
jurisdiccional  (Audiencia  Provincial)  si  bien  fundada  en  el  Pleno  de  carácter  no 
jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo […] permitiría una reformatio in 
peius constitucionalmente prohibida cuando, como es el caso, la sentencia de instancia 
no es impugnada por la parte acusadora, donde el Ministerio Fiscal se limitó a solicitar la 
confirmación  de  dicha  sentencia.  Viene  ello  a  configurar  lo  que  la  doctrina  ha 
denominado  la  dimensión  sustantiva  de  la  trascendencia  constitucional  del  asunto 
definida en el art. 50.1 b) LOTC». En base a ello, la demandante de amparo considera 
que  estaríamos  ante  un  supuesto  de  negativa  manifiesta  a  acatar  la  doctrina 
constitucional [STC 155/2009, FJ 2 f)].
4.  La  Sección  Segunda  de  este  tribunal,  por  providencia  de  14  de  diciembre 
del 2020, acordó la admisión a trámite del presente recurso de amparo, apreciando que 
concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) como 
consecuencia  de  que  el  órgano  judicial  pudiera  haber  incurrido  en  una  negativa 
manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina de este tribunal [STC 155/2009, 
FJ 2 f)] y, en consecuencia, dirigir atenta comunicación a la Sección Séptima de la 
Audiencia Provincial de Málaga, y al Juzgado de lo Penal núm. 2 de Melilla, a fin de que 
remitiesen certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes. En la 
misma resolución se emplazó a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, a 
excepción de la recurrente, para que pudiesen comparecer en el plazo de diez días en el 
presente proceso de amparo.
Asimismo se acordó la formación de pieza separada de suspensión. Por auto de 15 
de febrero de 2021, la Sala Primera de este tribunal acordó conceder la suspensión de la 
ejecución de la pena privativa de libertad.
5.  La secretaría de justicia de la Sala Primera de este tribunal, por diligencia de 24 
de  febrero  de  2021,  acordó  dar  vista  de  las  actuaciones  recibidas  a  las  partes 
personadas, y al Ministerio Fiscal, para que pudiesen presentar las alegaciones que a su 
derecho convenga, por un plazo de veinte días, de conformidad con el art. 52 LOTC.
6.  El Ministerio Fiscal, en escrito registrado el 26 de marzo de 2021, interesó que se 
otorgara el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), 
con anulación de las resoluciones de 24 de junio de 2020, y de 28 de julio de 2020, y 
retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento 
de la primera de las citadas resoluciones, para que el órgano judicial dicte una nueva 
sentencia respetuosa con el derecho fundamental afectado.
El  Ministerio  Fiscal  aduce  que  la  lesión  que  habría  padecido  la  recurrente 
comprendería la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) desde 
la perspectiva de la prohibición de reformatio in peius y del principio acusatorio. Tras 
referenciar doctrina de este tribunal (el Ministerio Fiscal se remite a los argumentos 
acogidos  en  las  SSTC  223/2015,  de  2  de  noviembre,  FJ  2;  198/2009,  de  28  de 
septiembre, FJ 2, y 47/2020, de 15 de junio, FJ 3), así como los antecedentes fácticos 
que dan lugar al presente de recurso amparo, el fiscal señala que la Audiencia Provincial 
carecía de habilitación para agravar la pena impuesta en primera instancia, toda vez que 
no tenía la cobertura derivada del propio recurso de apelación, ni existía petición de la 
acusación en dicho sentido. En este punto, mantiene –con cita de la STC 47/2020, de 15 
de junio, FJ 3– que, aunque por el Ministerio Fiscal se había interesado la pena de tres  s
años y nueve meses de prisión ante el Juzgado de lo Penal, dicha pretensión había  oe.
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implícita petición de la pena originaria en primera instancia, no solo no reiterada en
segunda instancia sino contraria a la posición acusatoria mantenida en la apelación, 
siendo necesario una petición expresa y explicita que resultaba inexistente».
Para el Ministerio Fiscal, el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda 
del Tribunal Supremo invocado por la Audiencia Provincial no prestaría cobertura a la 
modificación agravatoria realizada. A esta conclusión llega en base a los siguientes 
argumentos: (i) para la aplicación del citado acuerdo es necesario una petición de pena. 
En este caso, la petición de pena se había producido ante el Juzgado de lo Penal y no 
ante la Audiencia Provincial a través del recurso de apelación. No resulta concebible 
considerar que la impugnación del recurso de apelación presentado por la condenada 
suponga una petición implícita de pena; (ii) la decisión de la Audiencia Provincial habría 
generado una situación de indefensión a la recurrente, toda vez que la concreción de la 
pena es una pretensión frente a la cual la recurrente ha de defenderse; (iii) la agravación 
deriva del recurso de apelación de la condenada, lo que es contrario al principio de 
seguridad jurídica en cuanto ha de respetarse la inmutabilidad de la sentencia en su 
perjuicio si no media recurso de parte contraria; y (iv) la agravación penológica tiene en 
este caso una especial relevancia si se tiene en cuenta que, precisamente, por el 
Juzgado de lo Penal se había dejado en suspenso el cumplimiento de la pena de dos 
años de prisión impuesta, y que la extensión de la nueva pena (tres años y un día) 
impedía el acceso a dicho beneficio (art. 80 CP).
7.  Por providencia de 17 de junio de 2021 se señaló para la deliberación y votación 
de la presente sentencia el día 21 del mismo mes y año.
II. Fundamentos jurídicos
1.  Objeto del recurso y pretensiones de las partes.
El objeto del presente recurso de amparo exige determinar si la resolución de 24 de 
junio de 2020 (dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga), y 
que condenó a la demandante de amparo como autora de un delito contra la salud 
pública, previsto y penado en el art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5 CP, en su 
modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud pública, a la pena de tres 
años y un día de prisión, ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) 
en la vertiente de interdicción de reforma peyorativa en fase de recurso y de respeto al 
principio  acusatorio,  ya  que  la  Audiencia  Provincial  de  Málaga  agravó  la  condena 
impuesta por el Juzgado de lo Penal fundamentándose en un error en la aplicación de la 
ley  y  sin  petición  al  respecto  de  las  partes  acusadoras  (el  Ministerio  Fiscal  había 
interesado la confirmación de la sentencia apelada).
El Ministerio Fiscal interesa que se otorgue el amparo solicitado por entender que el 
tribunal ad quem, al agravar la pena impuesta en primera instancia sin mediar petición de 
la parte acusadora, vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio acusatorio 
(art. 24.1 y 2 CE).
2.  Doctrina previa sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de la 
prohibición de reformatio in peius (art. 24.1 CE).
La doctrina de este Tribunal Constitucional ha identificado la reformatio in peius con 
el empeoramiento o agravación de la situación jurídica del recurrente declarada en la 
resolución impugnada en virtud de su propio recurso, de modo que la decisión judicial 
que lo resuelve conduce a un efecto contrario al perseguido por el recurrente, cual es  e.
anular o suavizar la sanción aplicada en la resolución objeto de impugnación (entre  w.b
muchas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2; 196/1999, de 25 de octubre, FJ 3;  016ww
203/D2e0s0d7e,  dlaes 2 p4r dimee sreapst ireemsoblruec, ioFnJe 2s,  od e1 2e6s/t2e0 t1ri0b,u dnea l2 s0e d ea fnirmovóie qmuber ela,  FpJr o3h).ibición de la
reexfporremsaa mpeenyteo raetnivuan ciaodsate netna  edl imaret.n s2i4ó nC  Ec.o nDseti tuucnio nlaadl,o , asuen qpuoen e neol  ascee nteon ceune nqturee 
representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a
través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva en todo caso de la 
prohibición constitucional de indefensión (entre otras, SSTC 54/1985, de 18 de abril, 
FJ 7; 141/2008, de 30 de octubre, FJ 5, y 126/2010, de 29 de noviembre, FJ 3) y que, en 
ocasiones, se ha vinculado al principio dispositivo (STC 28/2003, de 10 de febrero, FJ 2) 
y al principio de rogación (STC 54/1985, FJ 7). De otro lado, se identifica la prohibición 
de empeoramiento como «una proyección de la congruencia en el segundo o posterior 
grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que 
esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que 
tenga origen exclusivo en la propia interposición de este (STC 17/2000, de 31 de enero, 
FJ 4), pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio en 
perjuicio del recurrente la resolución por él impugnada, se introduciría un elemento 
disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley 
incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos 
judiciales (SSTC 114/2001, de 7 de mayo, FJ 4; 28/2003, de 10 de febrero, FJ 3)» 
(STC 310/2005, de 12 de diciembre, FJ 2, por todas).
Por lo que atañe al orden penal, ese anclaje constitucional al derecho a la tutela 
judicial efectiva se completa, en algunas resoluciones, con el respaldo del principio 
acusatorio, de modo que la exclusión de la reformatio in peius entronca con el destierro 
de toda actuación inquisitiva por parte del tribunal de segunda instancia. Conforme a esa 
jurisprudencia, es trasladable al recurso de apelación contra sentencias penales, lo 
dispuesto en el art. 902 de la Ley de enjuiciamiento criminal para el recurso de casación, 
a fin de preservar el principio acusatorio y evitar el agravamiento de la situación del 
condenado  apelante  por  su  solo  recurso  cuando  ejercita  el  derecho  a  la  segunda 
instancia en el orden penal, que es producto de la conexión de los arts. 24.1 y 10.2 CE 
(SSTC 54/1985, FJ 7; 16/2000, de 31 de enero, FJ 5; 200/2000, de 24 de julio, FJ 2; 
310/2005, de 12 de diciembre, FJ 2, y 141/2008, de 30 de octubre, FJ 5).
En la doctrina constitucional se destaca asimismo que, con ello, se agrega a la 
prohibición general de reforma peyorativa el nuevo matiz, constitucionalmente relevante, 
de la seguridad jurídica del condenado sobre la inmutabilidad de la sentencia en su 
perjuicio, si no media recurso de parte contraria. Así, está absolutamente vedada la 
agravación de oficio, aunque fuera absolutamente evidente su procedencia legal, pues las 
garantías constitucionales deben prevalecer sobre el principio de estricta sumisión del juez 
a la ley, incluso para corregir de oficio en la alzada errores evidentes en la aplicación de la 
misma en la instancia (SSTC 153/1990, de 15 de octubre, FJ 5; 70/1999, de 26 de abril, 
FJ 8; 28/2003, de 10 de febrero, FJ 5; 310/2005, de 12 de diciembre, FJ 2; 141/2008, 
de 30 de octubre, FJ 5; 124/2010, de 29 de noviembre, FJ 2, y 246/2010, de 10 de 
octubre, FJ 5). En otras palabras, «lo que juega, con relevancia constitucional, es la 
agravación del resultado que tal decisión de oficio determina, aunque fuere absolutamente 
evidente su procedencia legal, de suerte que queda así constitucionalizado el principio de 
la no reforma peyorativa y fundado no solo en el juego del principio acusatorio sino en el 
de la garantía procesal derivada de una sentencia penal no impugnada de contrario» 
(SSTC 153/1990, de 15 de octubre, FJ 5; 17/2000, de 31 de enero, FJ 5; 124/2010, de 29 
de noviembre, FJ 2, y 246/2010, de 10 de octubre, FJ 5).
En  tal  sentido,  para  que  pueda  apreciarse  la  existencia  de  reforma  peyorativa, 
constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de 
resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte, y 
con excepción del daño que derive de la aplicación de normas de orden público procesal 
(por todas, SSTC 15/1987, de 11 de febrero, FJ 4; 17/1989, de 30 de enero, FJ 7,  s
y 70/1999, de 26 de abril, FJ 5), «cuya recta aplicación es siempre deber del juez, con  oe.
independencia de que sea o no pedida por las partes» (SSTC 214/2000, de 16 de  w.
octubre, FJ 3; 28/2003, de 10 de febrero, FJ 3; 249/2005, de 15 de noviembre, FJ 5,  016ww
y 12A6 /2p0a1r0ti,r  FdJe 3 )e.sa  reiterada  proclamación,  la  jurisprudencia  constitucional  ha  ido
pvienrcfiulalancdióon  ela  allaca npcreo hidbeic iólan  indtee rdinicdceiófenn sdióen ,r ecfoornmtraatrioia  ina  plae iutsu tedlea   ljau dmiciaanl oe fdeec tivsau   BOE-A-cable e
(art. 24.1 CE), y el principio acusatorio en el marco del derecho a un proceso con todas 
las garantías (art. 24.2 CE). En concreto, en las SSTC 123/2005, de 12 de mayo; 
183/2005, de 4 de julio, y 203/2007, de 24 de septiembre, se puso el acento en la 
distinción  entre  la  interdicción  de  la  reforma  peyorativa  y  el  alcance  del  principio 
acusatorio en la segunda instancia, que se modula respecto a su proyección en la 
primera instancia, pero encuentra su límite precisamente en el empeoramiento de la 
situación  del  recurrente  con  origen  en  su  propio  recurso.  En  las  mencionadas 
resoluciones, este tribunal ha defendido que lo relevante no es si existe una reformatio, 
sino si es in peius, y ha especificado que «los términos de comparación para ponderar si 
la reforma ha sido peyorativa han de ser, en el caso, las respectivas condenas: es decir, 
si  la  recaída  en  segunda  instancia  empeora  la  situación  que  establece  el  fallo 
condenatorio de la dictada por el juzgador a quo, y no la relación existente entre la 
pretensión absolutoria del actor recurrente y el sentido del fallo condenatorio derivado del 
recurso» (SSTC 183/2005, FJ 3, y 203/2007, FJ 2).
En  aplicación  de  esta  doctrina  hemos  considerado  (STC  223/2015,  de  2  de 
noviembre) que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) 
en  relación  con  el  principio  acusatorio  y  prohibición  de  reformatio  in  peius,  en  un 
supuesto en el que el órgano ad quem, con ocasión del recurso de apelación interpuesto 
por la defensa, había realizado una modificación de la calificación jurídica sin que la 
misma hubiera sido solicitada por ninguna de las partes en segunda instancia. En aquel 
caso ya señalábamos –fundamento jurídico 4– que «el tribunal ad quem está limitado a 
ejercitar su actividad jurisdiccional sujetándose a las peticiones de los recurrentes, en el 
caso de un único apelante no cabe modificar la resolución recurrida en su perjuicio. 
Únicamente podrá confirmarla o reformarla en beneficio del apelante, pero no revocarla 
para empeorar su situación». Y terminábamos concluyendo que en aquel caso «El 
recurrente se encuentra tras la apelación con una calificación jurídica más grave, en una 
especie de retorno a la petición de la acusación en primera instancia, petición que fue 
entonces rechazada en sentencia y que ahora reaparece como efecto sorpresivo de su 
propio recurso, pues no hubo pretensión impugnatoria de la otra parte que activara 
aquella acusación de nuevo. En consecuencia, el recurrente no tuvo oportunidad efectiva 
de debatir en fase de apelación ese cambio de calificación. En conclusión, la estimación 
parcial del recurso, que debiera haber conducido a una rebaja de la pena, se asocia por 
el órgano de apelación a una respuesta penológica cuantitativamente pareja en el mejor 
de los casos, y que se asienta en una revisión sobre extremos valorados en la instancia, 
concretamente, la entidad de la violencia e intimidación, que no fueron objeto del recurso 
y que se consintieron por la parte que no recurrió».
Y más recientemente, en la STC 47/2020, de 15 de junio, también estimamos el 
amparo, en un supuesto de condena en segunda instancia donde la acusación había 
solicitado la revocación de la sentencia absolutoria y su sustitución por otra de signo 
condenatorio, si bien el petitum se refería únicamente a la condena a la responsabilidad 
civil  ex  delicto.  La  falta  de  sostenimiento  de  pretensión  punitiva  en  el  suplico  del 
recurso provocó, consecuentemente, que la Audiencia Provincial al estimar el recurso, y 
condenar por el delito leve de apropiación indebida, vulnerara el principio acusatorio al 
imponer una pena superior a la solicitada por las acusaciones. En aquel caso acabamos 
señalando que «no resultan asumibles, desde la óptica del principio acusatorio, las 
acusaciones  implícitas.  No  existiendo  en  segunda  instancia  quien  sostuviera  una 
pretensión punitiva, siquiera en su grado mínimo (en similares términos, STC 47/1991, 
de 28 de febrero, FFJJ 2 y 3), el órgano judicial no estaba habilitado para suplir un vacío  s
que además, en este caso, cabe entender consciente. La simple subsunción jurídica de  oe.
los hechos probados en el tipo penal, no permite extraer una consecuencia sancionadora  w.
obtenida no solo en quiebra de las reglas de contradicción y defensa que le deben  016ww
lplaremcaeddoe r,a s idneoc tiadmir.b iAéln  cdoen ldae inmapr aarc iqaulidieand  hqouye  heas  dree cpurrerseindtier  lae nla baomr pdaerlo ó rlgaa nAou djuiednicciaial 
dPero ivminpcaiarcl iavulidlnaedr óq ueel  dlee binecru dmeb cíao»n g(FruJe 4n)c.ia entre acusación y fallo, a la par que el deber  BOE-A-cable e
3.  Doctrina jurisprudencial respecto del derecho a la tutela judicial efectiva y el 
principio acusatorio (art. 24.2 CE).
En  relación  con  el  principio  acusatorio,  que  aparece  también  irremediablemente 
vinculado a la prohibición de reforma peyorativa, en la STC 123/2005, de 12 de mayo, este 
tribunal afirmaba que aun cuando tal principio no aparece expresamente mencionado 
entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para 
reconocer  como  protegidos  en  el  art.  24.2  CE  ciertos  derechos  fundamentales  que 
configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser 
informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales. En este sentido, 
se resaltaba tanto la vinculación del principio acusatorio con los derechos constitucionales 
de  defensa  y  a  conocer  la  acusación,  como  con  la  garantía  constitucional  de  la 
imparcialidad judicial (STC 123/2005, FJ 3 y doctrina constitucional allí citada).
Así, se pone en relación directa el derecho a un proceso con todas las garantías 
(art. 24.2 CE) con los derechos a la defensa y a estar informado de la acusación, pues si se 
produce  una  extralimitación  del  juzgador  en  el  fallo,  apreciando  unos  hechos  o  una 
calificación jurídica diferente a las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa 
de la necesaria contradicción. En este sentido, se recordaba que «el enjuiciamiento penal 
se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el 
órgano de enjuiciamiento, puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más 
allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada 
y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría 
condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión 
punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del 
derecho a un proceso con todas las garantías (STC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 4; 
doctrina reiterada, entre otras, en las SSTC 247/2005, de 10 de octubre, FJ 2; 170/2006, 
de 5 de junio, FJ 2)» (STC 123/2005, FJ 4).
Por lo tanto, «la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el 
fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que 
el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, 
lo que responde a la necesidad, no solo de garantizar las posibilidades de contradicción 
y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes 
participantes  en  el  proceso  penal,  y,  más  concretamente,  entre  el  órgano  de 
enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 117 y 124 CE. 
De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre la 
acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado, no solo por la 
comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de 
la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de 
enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias 
que constitucionalmente no le corresponden» (STC 123/2005, FJ 4).
Este  deber  de  congruencia  alcanza  también  a  la  pretensión  punitiva  que,  en 
definitiva, viene a constituir el condicionamiento jurídico al que está sometido el juez por 
parte de las acusaciones. En este sentido, este tribunal tiene declarado con carácter 
general que la vinculación del órgano judicial al principio acusatorio, si bien impide la 
imposición  de  una  pena  mayor  o  más  grave  que  la  correspondiente  al  delito 
efectivamente imputado en el proceso, no impide, sin embargo, que el juzgador imponga 
pena superior a la solicitada por las acusaciones, cuando no se alteren los hechos 
aducidos  en  el  proceso,  y  se  lleve  a  cabo  dentro  de  los  márgenes  de  la  pena 
correspondiente al tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la  e.
acusación y debatida en el proceso, pues el juez se halla sometido a la ley y debe, por  w.b
tanto,  aplicar  las  penas  que,  a  su  juicio,  procedan  legalmente  en  relación  con  un  016ww
FdeJ te2r; m1i6n1a/d1o9 9d4e, lditoe  2(S3S dTeC m 1a7y/o1,9 F8J8 ,2 d; e4 31/169 d9e7 , fdeeb r1e0ro d, eF mJ a6r;z o2,1 F/1J9 933; ,2 2d8e/ 21080 2d,e d een 9e rdoe, 
7d1ic/i2e0m0b5r,e d, eF J4  6d;e 1 a7b4r/i2l,0 F0J3 ,7 d; e3 4279/ 2d0e0 s6e, pdteie 1m1b dree,  dFiJc ie9m; 1b6re3,/ 2F0J0 43,,  deen tr4e  doet roacst)u. bArseí,  pFuJe 4s,; 
de conformidad con esta doctrina constitucional, la vinculación del juzgador a los hechos
y a su calificación jurídica no impide que puedan imponerse penas superiores a las 
solicitadas por las acusaciones, dentro de los límites de la señalada por la ley al tipo 
penal incriminado, siempre que la calificación como tal de unos hechos, y los hechos 
mismos, hayan sido objeto del correspondiente debate.
La doctrina expuesta, sin embargo, fue matizada en la STC 155/2009, de 25 de junio, 
donde  se  señaló  la  necesidad  de  replantear  la  cuestión  desde  la  perspectiva 
constitucional, «en el sentido de estimar que, solicitada por las acusaciones la imposición 
de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el 
órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los 
que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo 
como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su 
gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el 
tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no 
transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la 
calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso» (FJ 6).
Este tribunal también ha reiterado que la ausencia de indefensión debe respetarse en 
cada instancia. Lo cual, desde la perspectiva del principio acusatorio, implica que el 
sostenimiento de pretensiones acusatorias resulta igualmente exigible en la fase de 
apelación de la sentencia (por todas STC 283/1993, de 27 de septiembre, FFJJ 4 y 5 y 
jurisprudencia allí citada). De este modo, no basta con que el principio acusatorio haya 
tenido efectividad en la primera instancia, para entender cumplidas sus exigencias en la 
segunda instancia, si no se reformula en ella la pretensión: la correlación entre la 
acusación  y  el  fallo  de  la  sentencia  debe  existir  en  todas  las  instancias  judiciales 
(STC 100/1992, de 25 de junio, FJ 2, entre otras). Conforme a ello, la inexistencia de 
acusación en la apelación o su defectuoso planteamiento en dicho grado no pueden 
entenderse suplidos, en modo alguno, por la primera acusación, ya que «en un sistema 
acusatorio deben entenderse igualmente excepcionales los poderes de actuación ex 
officio del juez lo mismo en la primera que en la segunda instancia» (STC 240/1988, 
de 19 de diciembre, FJ 3, por remisión a la STC 84/1985, de 8 de julio).
La  pretensión  acusatoria  debe  constar,  además,  debidamente  exteriorizada, 
rechazándose las formas tácitas o implícitas como manera de satisfacer el principio 
acusatorio exigible en cada una de las instancias penales (STC 47/1991, de 28 de 
febrero, FJ 2, por remisión a la STC 163/1986). Este tribunal no se refiere con ello a 
supuestos de simple confirmación de la sentencia de primera instancia, sino a aquellos 
casos en los que, sin formularse acusación en grado de apelación, sea condenado quien 
no lo fue en la instancia anterior, bien porque no fue acusado, bien porque resultó 
absuelto (SSTC 163/1986; 53/1987, de 7 de mayo, o 11/1992, de 27 de enero), así como 
a aquellos casos en los que el tribunal ad quem agrave la sentencia de instancia sin 
previa solicitud por alguna de las partes personadas (SSTC 17/1987, de 13 de febrero, 
y 19/1992, de 14 de febrero). Ahora bien, debe tenerse especial cuidado en no confundir 
la  inexistencia  de  acusación  con  la  calificación  jurídica  errónea  que  hayan  podido 
efectuar el Ministerio Fiscal u otras acusaciones, puesto que el órgano judicial, si así lo 
considera, no estaría vinculado por la tipificación o imputación que en ella se efectúe 
(SSTC 163/1986, 47/1991 y 11/1992).
4.  Aplicación  de  la  jurisprudencia  sobre  tutela  judicial  efectiva,  prohibición  de 
reformatio in peius, y principio acusatorio (art. 24 CE), al supuesto de hecho del actual 
recurso de amparo.
Examinados los antecedentes fácticos del presente recurso de amparo, se constata que: bo
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sentencia  incurre  en  una  argumentación  ambigua  porque,  pese  no  calificar
explícitamente los hechos como subsumibles en el tipo atenuado del art. 368.2 CP, la
pena  se  encuentra  dentro  del  marco  penal  abstracto  de  este  último  señalándose, 
además, que se valoran las «circunstancias personales y sociales» de la señora Kaouay 
a la hora de fijar la pena en su ámbito mínimo.
b)  La representación procesal de la demandante de amparo interpuso contra esta 
sentencia recurso de apelación basado en los siguientes motivos: (i) infracción del 
derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia del material probatorio para dictar 
sentencia condenatoria; (ii) nulidad de la entrada y registro domiciliario; y (iii) vulneración 
del derecho a una resolución motivada. En base a ello se interesaba el dictado de una 
sentencia absolutoria.
c)  Evacuado traslado del citado recurso, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación 
de la sentencia por sus propios términos. Así se deduce, de hecho, del suplico del citado 
escrito donde textualmente se señala «el fiscal interesa que se tenga por presentado 
este escrito, por hechas las manifestaciones contenidas en el mismo, y por impugnado el 
recurso de apelación interpuesto y, desestimando el mismo, se confirme la sentencia 
recurrida de fecha 26 de noviembre de 2019». Por lo tanto, el Ministerio Fiscal (única 
acusación  personada  en  la  causa),  no  promovió  ningún  incidente  impugnatorio  de 
extremos contenidos en la sentencia de instancia, aquietándose a la resolución dictada 
por  el  Juzgado  de  lo  Penal,  sin  advertir  –o  advirtiéndolo  pero  adhiriéndose  a  los 
argumentos dados por el juzgador– que la pena finalmente impuesta se correspondía 
con la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 CP.
d)  Finalmente, la Audiencia Provincial, en su sentencia 24 de junio de 2020, revocó 
parcialmente la resolución de instancia imponiendo una pena de prisión de tres años y 
un día. La nueva extensión de la pena se fundamentaba, señala la citada sentencia, en 
un  aparente  error  cometido  por  el  Juzgado  de  lo  Penal  ya  que  la  determinación 
penológica de los tipos contemplados en los arts. 368.1 y 369.1.5 CP obligaba a la 
imposición de una pena mínima de tres años y un día de prisión.
Sin necesidad de entrar en el debate relativo a cuál fue el tipo penal finalmente 
aplicado, o si nos encontramos ante un error en el proceso de individualización de la 
pena, hay que recordar que, en el marco de la apelación y según la jurisprudencia 
constitucional que acaba de ser ampliamente expuesta, el tribunal ad quem está limitado 
a ejercitar su actividad jurisdiccional sujetándose a las peticiones de los recurrentes. Por 
lo tanto, en el caso de un único apelante no cabe modificar la resolución recurrida en 
perjuicio de este. En estos casos, el órgano jurisdiccional de alzada únicamente puede 
confirmar, o reformar en beneficio del apelante, la sentencia objeto de recurso, no 
pudiendo, por el contrario, revocarla para empeorar su situación.
Por ello, a pesar de que el órgano de apelación argumente que existió un error en la 
determinación de la pena y se ampare en el texto literal del Pleno no jurisdiccional de la Sala 
Segunda de 27 de diciembre de 2007, lo cierto es que con la resolución dictada en alzada se 
produjo una reformatio y esta fue in peius toda vez que, sin mediar pretensión impugnatoria al 
respecto, se elevó la pena finalmente impuesta de dos años a tres años y un día.
Como ha venido exponiéndose, el principio acusatorio requiere, en su contenido 
constitucional, que la pretensión punitiva se exteriorice en cada una de las instancias, 
siendo inadmisibles las acusaciones implícitas. Por otro lado, la seguridad jurídica de la 
condenada sobre la inmutabilidad de la sentencia en su perjuicio, si no media recurso de 
parte contraria, veda la agravación de oficio, aunque fuera absolutamente evidente su 
procedencia  legal,  pues  las  garantías  constitucionales  deben  prevalecer  sobre  el 
principio de estricta sumisión del juez a la ley, incluso para corregir de oficio en la alzada 
errores evidentes en la aplicación de la misma en la instancia (SSTC 153/1990, de 15 de  e.
octubre, FJ 5; 70/1999, de 26 de abril, FJ 8; 28/2003, de 10 de febrero, FJ 5; 310/2005,  w.b
de 12 de diciembre, FJ 2; 141/2008, de 30 de octubre, FJ 5; 124/2010, de 29 de  016ww
noviPeomrb lroe ,t aFnJt o2,,  yh a2b4i6d/a2 0c1u0e,n dtae  1d0e  dqeu eo cetunb eres,t eF Jc a5s).o la acusación no sostuvo ninguna
ppeenticoilóóng icaag raacvoartodraiad aq upeo r aluat oAriuzdairean claia  imPproovsiinccióianl  dcea reucníaa  pdeen ac osbueprteurriao r,a lcau saagtroarviaa.c iNóno 
resultan  asumibles,  desde  la  óptica  del  principio  acusatorio  y  de  la  prohibición  de
reformatio in peius, las acusaciones implícitas. No existiendo en segunda instancia quien 
sostuviera  la  imposición  de  una  pena  superior,  el  tribunal  ad  quem  se  encontraba 
limitado por las peticiones de los recurrentes, por lo que, siendo única apelante la propia 
condenada, no podía modificar la resolución recurrida en su perjuicio. En definitiva, su 
ámbito de actuación quedaba constreñida por las peticiones de la parte recurrente, 
quedando limitado el órgano de segunda instancia a confirmar la sentencia impugnada, o 
a modificarla en beneficio de la apelante.
Como  insiste  la  doctrina  de  este  tribunal  anteriormente  citada  «ni  siquiera  la 
evidencia de una errónea calificación autoriza a los órganos judiciales ante los que se 
recurre a optar por la calificación correcta si esta conduce a un empeoramiento de la 
situación de quien impugna en solitario, salvo que concurran razones de orden público 
procesal que no se hallan presentes aquí» (STC 223/2015, de 11 de diciembre, FJ 4).
Debemos considerar, por tanto, infringidos los derechos invocados por la recurrente en 
amparo por la sentencia núm. 27/2020, de 24 de junio de 2020, de la Audiencia Provincial 
de Málaga. La imposición de una pena superior a la inicialmente acordada por la sentencia 
dictada en primera instancia, unida a inexistencia de petición al respecto, supone una 
agravación de la condena no solicitada por los acusadores que lesiona la interdicción de 
reforma peyorativa, así como el principio acusatorio, como parte del derecho a la tutela 
judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).
5.  Efectos de la estimación del recurso de amparo.
Conforme a lo dispuesto en el art. 55.1 LOTC, la estimación del recurso de amparo 
ha de comportar la nulidad de la sentencia recaída en apelación. Debe implicar también 
la de la providencia de 28 de julio de 2020, que denegó a limine la promoción por la 
demandante de un incidente de nulidad frente a la condena. En consecuencia, deben 
retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento de 
la sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de junio 
de 2020 para que el órgano judicial dicte una nueva resolución respetuosa con el 
derecho fundamental vulnerado.
FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD 
QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
Estimar el recurso de amparo interpuesto por doña Rachida Kaouay y, en su virtud:
1.º  Declarar que ha sido vulnerado el derecho fundamental de la demandante de 
amparo a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías 
(art. 24.2 CE).
2.º  Restablecerla en su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad de la sentencia de la 
Audiencia Provincial de Málaga (Sección Séptima) de 24 de junio de 2020, así como de 
la providencia de 28 de julio de 2020 que inadmitió el incidente de nulidad promovido 
contra dicha sentencia.
3.º  Retrotraer  las  actuaciones  al  momento  inmediatamente  anterior  al  es
pronunciamiento de la primera de las citadas resoluciones para que el órgano judicial  bo
dicte una nueva sentencia respetuosa con el derecho fundamental vulnerado. 016ww
Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
RivaDsa.–dAan derné sM Oallderriod ,T aas svaerian.t–iuSnaon tdiaeg oju Mniaor tídnee zd-Voas rems ilG  vaerciníati.u–nAolf.r–eJduoa nM oJnotsoéy aG Moenlzgáalre.–z
Cándido Conde-Pumpido Tourón.–María Luisa Balaguer Callejón.–Firmado y rubricado.