BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 52 Sábado 29 de febrero de 2020 Sec. TC.   Pág. 21503
SECCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
2937 Pleno. Sentencia 10/2020, de 28 de enero de 2020. Recurso de amparo 
4716-2018. Promovido por don Josep María Jové Lladó en relación con el 
auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona 
desestimando  el  incidente  de  recusación  de  un  magistrado.  Alegada 
vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con 
todas  las  garantías:  inadmisión  del  recurso  de  amparo  prematuramente 
interpuesto.
ECLI:ES:TC:2020:10 
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Juan José 
González  Rivas,  presidente;  la  magistrada  doña  Encarnación  Roca  Trías;  los 
magistrados don Andrés Ollero Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Santiago 
Martínez-Vares García, don Juan Antonio Xiol Ríos, don Antonio Narváez Rodríguez, don 
Alfredo Montoya Melgar, don Ricardo Enríquez Sancho, don Cándido Conde-Pumpido 
Tourón y la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo avocado núm. 4716-2018, promovido por don Josep María 
Jové Lladó, representado por el procurador de los tribunales don Emilio Martínez Benítez 
y bajo la dirección del letrado don Andreu Van den Eynde, contra el auto de la Sección 
Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de abril de 2018, dictado en el 
expediente gubernativo núm. 10-2018-J, por el que se resuelve incidente de recusación 
contra magistrado en las diligencias previas 118-2017, tramitadas ante el Juzgado de 
Instrucción núm. 13 de Barcelona. Ha intervenido el ministerio fiscal. Ha sido ponente el 
magistrado don Alfredo Montoya Melgar.
I. Antecedentes
1.  Don Josep María Jové Lladó, representado por el procurador de los tribunales 
don Emilio Martínez Benítez, interpuso demanda de amparo contra el auto de fecha 9 de 
abril de 2018, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona 
en el expediente gubernativo 10-2018-J, que rechazaba la recusación formulada por la 
representación procesal de don Josep Ginesta Vicente, a la que se adhirió el aquí 
demandante. Dicha recusación tuvo lugar en el seno de las diligencias previas 118-2017, 
seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona, seguidas por delitos de 
malversación  de  caudales  públicos,  prevaricación,  desobediencia  y  revelación  de 
secretos,  vinculados  a  la  celebración  del  denominado  referéndum  de  1  de  octubre  e
de 2017. bo
a2).   EClo rne cfuercshoa  ti2e2n ed esu d oicriiegmenb reen  dloes  2s0ig1u7i,e netle isn vaenstetigceaddeon dteosn: Josep Ginesta Vicente  2020-2937n https://ww
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recusación se formuló al considerar el citado investigado comprometida la imparcialidad 
judicial por razones ideológicas. En el escrito se traía a colación diversas noticias de 
prensa relativas al instructor, el borrado de lo publicado en su muro de Facebook, así 
como su condición de antiguo integrante del cuerpo jurídico militar. De tales datos se 
desprendería su animadversión al independentismo. A dicha recusación se adhirió la 
representación procesal del aquí demandante de amparo.
b)  Por auto de 9 de abril de 2018 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial 
de Barcelona, se acordó rechazar la recusación al haber cesado el magistrado objeto de 
recusación en sus funciones de sustitución al tiempo de resolver el expediente.
c)  Por la representación procesal de don José María Jové Lladó, con fecha 22 de 
mayo de 2018, se presentó escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, al 
entenderse  que  la  Audiencia  no  se  había  pronunciado  en  cuanto  a  la  falta  de 
imparcialidad alegada. De dicho escrito se dio traslado al ministerio fiscal y a las demás 
partes personadas. El primero emitió informe el 1 de junio de 2018 y la representación 
procesal de don Josep Ginesta Vicente se adhirió al incidente por escrito de 8 de junio 
de 2018. Por auto de 22 de junio de 2018 se acordó no haber lugar a decretar la nulidad 
instada, reiterando los razonamientos expuestos en la anterior resolución y afirmando 
que «resulta gratuito elucubrar sobre la suficiencia o no de las causas de recusación 
cuando, incluso en el caso de resultar ciertas y suficientes, carecerían de relevancia 
jurídica alguna en tanto que en nada afectaría al legítimo ejercicio de las funciones del 
juez recusado. De la misma forma que en la resolución de un recurso el pronunciamiento 
puede ser desestimatorio por razones procesales, que incluso ninguna de las partes 
pudo  llegar  a  plantearse,  de  forma  que  resulte  innecesario  entrar  a  analizar  las 
cuestiones de fondo, también en el presente caso resulta innecesario entrar a analizar la 
existencia o no de motivo de recusación al haber quedado sin objeto el incidente en el 
que se han planteado».
d)  El  procedimiento  penal  en  el  marco  del  cual  se  ha  dictado  la  resolución 
impugnada no ha finalizado todavía.
3.  El demandante de amparo invoca el derecho a la tutela judicial efectiva, en su 
vertiente de derecho a obtener una resolución motivada en derecho, así como el derecho 
a  un  proceso  con  todas  las  garantías,  al  no  haber  obtenido  respuesta  frente  a  la 
argumentación de fondo desplegada para sostener la imparcialidad del juez recusado. 
Para el actor, las resoluciones recurridas, so pretexto de que aquél únicamente se 
encargó interinamente de la instrucción, habrían eludido pronunciarse sobre tal cuestión, 
pese a que habría tomado decisiones de trascendencia y que podría volver a hacerlo en 
el futuro.
Solicita,  en  consecuencia,  la  declaración  de  la  vulneración  de  los  derechos 
fundamentales alegados y la nulidad de los autos de 9 de abril y 22 de junio de 2018.
4.  El Pleno de este Tribunal, por providencia de 13 de noviembre de 2018, acordó a 
propuesta del presidente y de conformidad con lo que establece el art. 10.1 n) de la Ley 
Orgánica  del  Tribunal  Constitucional  (LOTC),  recabar  para  sí  el  conocimiento  del 
presente recurso de amparo, y su admisión a trámite, apreciando que concurre en el 
mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) porque el recurso 
plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no 
hay doctrina de este Tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)].
De conformidad con lo dispuesto en el art. 51 LOTC, acordó, asimismo, dirigir atenta 
comunicación a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona a fin de  e
que, en plazo que no excediera de diez días, remitiera certificación o fotocopia adverada  bo
de las actuaciones correspondientes a los autos de 9 de abril y de 22 de junio de 2018,  37ww
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el plazo de diez días pudieran comparecer en este proceso constitucional.
5.  La secretaria de justicia del Pleno de este Tribunal, por diligencia de ordenación 
de 20 de diciembre de 2018, acordó tener por recibido el testimonio de las actuaciones 
solicitadas  y,  a  tenor  de  lo  dispuesto  en  el  art.  52  LOTC,  conceder  a  las  partes 
personadas y al ministerio fiscal el plazo común de veinte días para que, con vista de las 
actuaciones, formulasen alegaciones.
6.  El ministerio fiscal, por escrito registrado el 17 de enero de 2019, interesó la 
inadmisión del recurso de amparo por su carácter prematuro [art. 44.1 a) LOTC]. Tras 
analizar  la  jurisprudencia  constitucional  sobre  el  particular  y,  especialmente,  la 
STC 129/2018, de 12 de diciembre, sostiene que el presente recurso está incurso en la 
causa de inadmisión de la falta de agotamiento de la vía judicial previa, toda vez que los 
recurrentes disponen aún en el proceso, si se llegara a celebrar el juicio oral contra ellos, 
de  la  posibilidad  de  aducir  las  vulneraciones  que  denuncian  en  este  proceso 
constitucional.
7.  El demandante de amparo no ha presentado escrito de alegaciones.
8.  Mediante providencia de 28 de enero de 2020, se señaló para deliberación y 
votación de la presente sentencia ese mismo día.
II. Fundamentos jurídicos
1.  Objeto del recurso de amparo y pretensiones de las partes.
El presente recurso de amparo se dirige contra el auto de fecha 9 de abril de 2018, 
dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el expediente 
gubernativo 10-2018-J, por el que se desestima la recusación formulada, entre otros, por 
el recurrente respecto del magistrado instructor sustituto, así como contra el posterior 
auto de 22 de junio de 2018, que acordó no haber lugar a la solicitud de nulidad de 
actuaciones presentada.
Como se ha expuesto en el apartado de antecedentes, en la demanda de amparo el 
recurrente invoca el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a 
obtener una resolución motivada en derecho, así como el derecho a un proceso con 
todas las garantías. Argumenta, en síntesis, no haber obtenido respuesta frente a la 
argumentación de fondo desplegada para sostener la falta de imparcialidad del juez 
recusado.
El fiscal ante el Tribunal Constitucional se opone a la admisión del recurso alegando 
el carácter prematuro de la demanda. Subsidiariamente interesa la desestimación del 
recurso de amparo.
2.  Requisitos para la admisibilidad.
Con carácter previo al examen de fondo de las pretensiones de la demanda de 
amparo  debemos  pronunciarnos  sobre  la  concurrencia  de  los  requisitos  para  su 
admisibilidad establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, pues, como 
hemos declarado en otras ocasiones (así en la STC 154/2016, de 22 de septiembre, 
FJ 2), los defectos insubsanables de que pudiera estar afectado el recurso de amparo no 
resultan  subsanados  porque  haya  sido  inicialmente  admitido  a  trámite  (por  todas, 
SSTC 18/2002, de 28 de enero, FJ 3, y 158/2002, de 16 de septiembre, FJ 2), de forma 
que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción  s
pueden volverse a abordar o reconsiderar en la sentencia, de oficio o a instancia de  o
parte,  dando  lugar  a  un  pronunciamiento  de  inadmisión  por  la  falta  de  tales  w.
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3.  Falta de agotamiento de la vía judicial previa: el recurso es prematuro.
Hemos reiterado en resoluciones anteriores, recientemente en la STC 130/2018, 
de 12 de diciembre (FFJJ 3 a 5), que entre los requisitos de admisibilidad de toda 
demanda se encuentra, como expresión del carácter subsidiario del recurso de amparo, 
el que, previamente a acudir ante este Tribunal solicitando la protección de los derechos 
fundamentales pretendidamente vulnerados, se hayan agotado todas las posibilidades 
que el ordenamiento proporciona para lograr tal protección ante los órganos de la 
jurisdicción ordinaria [art. 44.1 a) LOTC].
En este caso, como en los analizados en las SSTC 129/2018, 130/2018 y 131/2018, 
de 12 de diciembre, 20/2019, de 12 de febrero, 38/2019 y 39/2019 de 26 de marzo 
(todas del Pleno), atendidas las pretensiones formuladas, el momento procesal en el que 
se ha planteado la solicitud de amparo es relevante. Nos encontramos de nuevo en un 
supuesto en el que, sin haber finalizado el proceso a quo, se acude ante este Tribunal 
por una denunciada vulneración de derechos fundamentales producida en el seno de 
una causa penal que se hallaba aún en curso al presentarse la demanda y que, todavía 
hoy, sigue sin haber sido resuelta de forma definitiva. Tal circunstancia procesal, puesta 
en relación con la naturaleza y contenido del derecho fundamental alegado (art. 24.1 CE, 
en relación con el art. 24.2 CE en cuanto garantiza la imparcialidad judicial), impide 
entender satisfecha la previsión establecida en el art. 44.1 a) LOTC, conforme a la cual 
es requisito de admisión del recurso de amparo, cuando se dirige contra actos de un 
órgano judicial, «que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por 
las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial».
Como señaló el Pleno en la STC 147/1994, de 12 de mayo, FJ 3, en casos como el 
presente, en los que después de haber presentado los recursos ordinarios que se han 
considerado  procedentes  (singularmente  la  solicitud  de  nulidad  de  actuaciones),  se 
cuestiona en amparo la decisión judicial sobre la recusación planteada, puede parecer 
que los demandantes han agotado los recursos legalmente exigibles en la vía incidental 
en la que se adoptan las decisiones judiciales cuestionadas, pero la satisfacción del 
requisito de admisibilidad dirigido a garantizar la subsidiariedad del recurso de amparo 
es sólo aparente cuando, no habiendo finalizado el proceso, tiene todavía el demandante 
ocasión de plantear ante la jurisdicción ordinaria la vulneración del derecho fundamental 
invocado y tiene también la posibilidad de que esa denunciada vulneración de derecho 
fundamental  sea  apreciada.  Dicho  de  otra  forma,  no  se  trata  propiamente  del 
agotamiento de los concretos recursos previstos procesalmente contra la resolución 
cuestionada en sí misma considerada, sino de la consideración en su conjunto del 
proceso judicial previo, para descartar que aún quepa en su seno el planteamiento y 
reparación  de  la  supuesta  vulneración.  En  esa  medida,  el  respeto  a  la  naturaleza 
subsidiaria del recurso de amparo exige que, sobre cada contenido concreto, se espere 
a que la vía judicial finalice por decisión firme y definitiva, lo que conlleva inevitablemente 
aplazar el pronunciamiento sobre tales contenidos.
En lo que se refiere al proceso penal, hemos venido manteniendo una regla general, 
a tenor de la cual, «en aquellos casos en los que el proceso aún no ha concluido por 
decisión que se pronuncie sobre la condena o absolución, e incluso en los que la 
celebración del juicio oral no ha tenido lugar, resulta prematura la invocación de lesiones 
que podrían ser examinadas ulteriormente en el curso del proceso» (SSTC 73/1999, 
de 26 de abril, FJ 2; 76/2009, de 23 de marzo, FJ 3, y 78/2009, de 23 de marzo, FJ 2). 
En las sentencias citadas se ha reiterado que «el marco natural en el que ha de 
intentarse la reparación del derecho constitucional vulnerado por la actuación del órgano  e.
jurisdiccional es el mismo proceso judicial previo, de tal modo que, en principio, solo  w.b
cuando este haya finalizado por haber recaído una resolución firme y definitiva puede  37ww
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así como, con pretensión de exhaustividad, los AATC 169/2004, de 10 de mayo, FFJJ 1
y 2; 404/2004, de 2 de noviembre, FFJJ 3 a 5. Recientemente, se han pronunciado en 
este sentido las SSTC 129/2018, 130/2018 y 131/2018, de 12 de diciembre, 20/2019, 
de 12 de febrero, 38/2019, 39/2019 de 26 de marzo.
En cuanto al específico pronunciamiento judicial traído a este recurso de amparo, 
cabe destacar, con remisión a la reseñada STC 39/2019, que este Tribunal ha concluido, 
de forma reiterada y continua, que la resolución judicial que en una causa penal pone 
término al incidente de recusación, pese a su finalidad e importancia sobre el desarrollo 
del proceso penal, no supone el agotamiento de la vía judicial previa. No solo porque la 
Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 228.3) prevé expresamente que «contra la decisión 
del incidente de recusación no se dará recurso alguno, sin perjuicio de hacer valer, al 
recurrir contra la resolución que decida el pleito o causa, la posible nulidad de esta por 
concurrir en el juez o magistrado que dictó la resolución recurrida, o que integró la Sala o 
Sección correspondiente, la causa de recusación alegada», sino porque además, en la 
fase preliminar del juicio oral, tanto en el procedimiento abreviado como en el proceso 
ordinario por delito, a través de las cuestiones de previo pronunciamiento —según ha 
entendido la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde 1982—, es posible hacer valer y 
obtener la reparación de las supuestas vulneraciones de derechos fundamentales que se 
aleguen  por  las  partes  (ATC  173/1995,  de  6  de  junio,  FJ  2).  Desde  entonces,  en 
numerosas resoluciones, hemos apreciado la falta de agotamiento de la vía judicial como 
causa de inadmisión de las pretensiones de amparo que cuestionan directamente la 
inadmisión o desestimación de los incidentes de recusación planteados, ya sea contra el 
juez instructor de la causa o contra alguno de los magistrados que integran la Sala de 
enjuiciamiento (entre otras muchas, SSTC 32/1994, de 31 de enero; 196/1995, de 19 de 
diciembre; 63/1996, de 16 de abril; 205/1997, de 25 de noviembre; 18/2000, de 31 de 
enero, FJ 5; así como en los AATC 168/1995 y 173/1995, de 6 y 7 de junio).
Tal  conclusión  no  se  refiere  únicamente  al  pronunciamiento  de  fondo  sobre  la 
apariencia  de  imparcialidad  que  se  cuestione,  sino  que  se  extiende  a  supuestas 
vulneraciones  de  derechos  procesales  que  pudieran  haberse  producido  durante  la 
tramitación del incidente de recusación generando indefensión material (SSTC 205/1997, 
de 25 de noviembre, y 69/2001, de 17 de marzo). En la última de las resoluciones 
citadas (fundamento jurídico 12, in fine), se expuso que «las irregularidades y defectos 
procesales que puedan producirse en la tramitación de un incidente de recusación 
‘únicamente poseen relevancia constitucional si tienen una incidencia material concreta’ 
(por todas, SSTC 230/1992, de 14 de diciembre, y 6/1998, de 13 de enero); es decir, ‘si 
de ellas se ha derivado finalmente una efectiva indefensión material’ (STC 138/1999, 
de 22 de julio, FJ 4 y resoluciones allí citadas)». En tal sentido, no ha sido sino una vez 
dictada  sentencia  que  pone  fin  al  proceso  penal,  cuando  este  Tribunal  ha  tenido 
oportunidad de pronunciarse sobre decisiones judiciales de inadmisión de incidentes de 
recusación  que  han  sido  cuestionadas  desde  la  perspectiva  del  artículo  24.1  CE 
(SSTC  136/1999,  de  20  de  julio,  FFJJ  3  a  5;  69/2001,  de  17  de  marzo,  FJ  12, 
y 155/2002, de 22 de julio, FFJJ 2 a 6). Por tanto, existiendo aún posibilidades de que las 
supuestas  vulneraciones  sean  alegadas  y  reparadas  en  la  vía  judicial,  habrá  de 
esperarse  a  dichos  pronunciamientos  para  poder  valorar  si  se  ha  producido  una 
indefensión material constitucionalmente relevante.
Las consideraciones y doctrina constitucional expuestas permiten concluir, dado el 
momento procesal en el que se ha presentado la demanda, cuando aún permanecía 
abierto  un  cauce  procesal  legalmente  pertinente  para  dilucidar  las  cuestiones  de 
referencia en la vía judicial, que las vulneraciones alegadas han sido planteadas de 
forma prematura en el proceso de amparo, lo que determina su inadmisión a trámite.
FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD 
QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
Inadmitir el recurso de amparo núm. 4716-2018 formulado por don Josep María Jové 
Lladó.
Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a veintiocho de enero de dos mil veinte.–Juan José González 
Rivas.–Encarnación  Roca  Trías.–Andrés  Ollero  Tassara.–Fernando  Valdés  Dal-Ré.–
Santiago Martínez-Vares García.–Juan Antonio Xiol Ríos.–Antonio Narváez Rodríguez.–
Alfredo Montoya Melgar.–Ricardo Enríquez Sancho.–Cándido Conde-Pumpido Tourón.–
María Luisa Balaguer Callejón.–Firmado y rubricado.