BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 69 Lunes 22 de marzo de 2021 Sec. TC.   Pág. 32773
SECCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
4497 Sala Segunda. Sentencia 22/2021, de 15 de febrero de 2021. Recurso de 
amparo 3917-2019. Promovido por don Atik Makdad respecto de la sentencia 
de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que le condenó por un delito 
contra la salud pública. Supuesta vulneración de los derechos a un proceso 
con todas las garantías y a la presunción de inocencia: condena en casación 
que no infringió los principios de inmediación ni acusatorio. Voto particular.
ECLI:ES:TC:2021:22
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por la magistrada doña 
Encarnación Roca Trías, presidenta, y los magistrados don Juan Antonio Xiol Ríos, don 
Pedro José González-Trevijano Sánchez, don Antonio Narváez Rodríguez y don Ricardo 
Enríquez Sancho, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 3917-2019, promovido por don Atik Makdad, contra la 
sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2018, dictada 
en recurso de casación, y contra el auto de 25 de abril de 2019 de la misma Sala, 
desestimando  incidente  de  nulidad  de  actuaciones  promovido  contra  la  anterior 
resolución. Han formulado alegaciones don Said Makdad y don Abdellah El Kamouni. Ha 
intervenido el teniente fiscal ante este tribunal. Ha sido ponente el magistrado don 
Ricardo Enríquez Sancho.
I. Antecedentes
1.  Mediante escrito presentado en el registro general de este tribunal el 24 de junio 
de 2019, la procuradora de los tribunales doña Inmaculada Guzmán Altuna, actuando en 
nombre y representación de don Atik Makdad, bajo la defensa de la letrada doña Mireia 
Balaguer  Bataller,  interpuso  demanda  de  amparo  contra  las  resoluciones  arriba 
mencionadas.
2.  Los hechos con relevancia para la resolución del presente recurso de amparo y a 
los que se refiere la demanda presentada, son los siguientes:
A)  La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, dictó sentencia el 29 de 
junio de 2017 en el sumario 01-2016, en el que resultaron acusados el aquí recurrente y 
otras dieciocho personas.
a)  La parte dispositiva de la sentencia, en lo que importa al recurrente, fue la  e.e
siguiente: b
nduoantñ odo«re Qiaaliu t oilema  c dpsoeoanbrlttueraadmn ,c loadisa e  slcd aoaelnurlt ddíace rupntl.úao b3r  3l6iyc69 ac8.1,o. 1.ne5,dn  úe dslnetuialm  mCmooó oisdnd icaagillos idpo par, oedycn  edeasenl,a   sdcsuouosn  Attciaptuniokrcr  iiMaeagnsar dkaqodvu aaeldad   oncc ooidr mcecu aocnu acssontaaatnindu catgoiadrra   dddveeee     OE-A-2021-44able en https://
análoga significación de haber obrado a consecuencia de su adicción a las drogas del
art. 2l.7 en relación con el 21.2 del mismo texto punitivo, a las penas de tres años y seis 
meses de prisión y multa de cinco millones cuatrocientos cincuenta y tres mil seiscientos 
ochenta y siete euros (5453687) con la responsabilidad personal subsidiaria de un año 
en  caso  de  impago,  así  como  al  pago  de  una  decimonovena  parte  de  las  costas 
procesales comunes y al 100 por 100 de las propias, sin responsabilidades civiles que 
exigir.»
b)  Conforme se indica en el antecedente de hecho primero de dicha sentencia, el 
Ministerio Fiscal calificó de manera definitiva los hechos que se atribuían al recurrente y 
a los coacusados don Adil Makdad y don Said Makdad, como constitutivos de un delito 
contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la 
salud,  previsto  en  el  art.  368.1  del  Código  penal  (CP),  en  su  tipo  agravado  del 
art.  369.1.5  y  369  bis,  párrafos  primero  y  segundo,  esto  es,  «cantidad  de  notoria 
importancia y pertenencia a organización y jefatura de organización». Respecto de los 
demás acusados los hechos se calificaron del mismo modo, pero sin incluir el tipo 
agravado de jefatura de organización (sí de pertenencia), mientras que el coacusado don 
Abderrazak Anhibiz no fue acusado del tipo agravado de pertenencia a organización 
criminal.
c)  En el apartado «Hechos probados» procede destacar los siguientes:
«Primero.–Probado y así expresamente se declara que al menos en el período 
comprendido entre los meses de abril de 2014 y marzo de 2015, y a consecuencia de 
múltiples seguimientos y vigilancias policiales, por parte de miembros de los Mossos 
d’Esquadra, del Cuerpo Nacional de Policía y de agentes de Vigilancia Aduanera desde 
inicios del 2014, inicialmente por separado y finalmente coordinados y en conjunto, se 
siguieron las presentes actuaciones por un presunto delito contra la salud pública y, 
asimismo, se dedujeron testimonios para dar origen a las diligencias previas 89-2016 por 
delito  de  blanqueo  de  capitales  y  las  diligencias  previas  92-2016  por  delito  de 
contrabando de tabaco, ambas seguidas ante el Juzgado núm. 3 de Tarrasa.
De  lo  actuado  resultaron  investigados,  y  posterior  y  actualmente  procesados  y 
acusados, entre otros declarados en rebeldía, Atik Makdad, alias Rais, Adil Makdad, 
alias  Negro,  Said  Makdad,  alias  el  Menor,  Abdellah  Lakhal,  alias  Harrak,  El  Habib 
Makdad, Mohamed Makdad, Marouan Makdad, Tarik Rhilan Zbakh, Yassine Ezzouiti, Adil 
Telji, alias Hanana, El Kamouni El Bouazzaoui, Youssef Hanbette, Abderrazak Anhibiz, 
Rachid Fadli, El Mahfoud Makdad, Abdellah El Kamouni, alias Khammas, José Carvajal 
López,  Juan  Francisco  Ortega  Hidalgo  y  José  Francisco  Paéz  Castillo,  todos  ellos 
mayores de edad, los dieciséis primeros naturales de Marruecos, con residencia legal en 
España a excepción de Abdellah Lakhal, Mohamed Makdad, Adil Telji y El Kamouni El 
Bouazzaoui, nacionalizado en España Tarik Rhilan Zbakh, y españoles los tres últimos 
citados, quienes iban interviniendo en diversos momentos, grupos y ocasiones, sin que 
conste  acreditado  no  obstante  que  fueran  a  compartir  el  provecho  económico  que 
obtuvieran  entre  todos  y  según  un  convenio  de  reglas  de  reparto  en  función  del 
respectivo protagonismo criminal, pero que conformaron un entramado codelictual para 
introducir en nuestro país importantes cantidades de sustancia estupefaciente, hachís, 
procedentes  de  Marruecos,  país  donde  contaban  con  la  colaboración  de  terceras 
personas cuya identidad completa no ha podido determinarse, con las que algunos de 
los procesados, como Adil Telji, se comunicaban de manera más o menos continuada a 
través de terminales de telefonía móvil, organizándose de diferentes formas el traslado 
de  la  sustancia  estupefaciente  antes  mencionada,  y  que  recogían  en  el  sur  de  la 
Península para transportarla hasta la provincia de Barcelona. e.
Pero no ha resultado suficientemente acreditado que todo el colectivo dispusiera de  w.b
una estructura organizativa jerárquica con un núcleo responsable, situado en su eje  97ww
gcerunptroasl,  iny dceopne nrdeipeanrtteos "c lfaorrom addeo fsu necnio cnaedsa,  pcearsoo  spí oer l eqnutree  atcretusa boa cni nccoom poe r"sboantearsí aqsu oe 
etrnatnrespgoar,t adbisapno nliae nsduos tdaen cvieah íecsutluopse yfa dceie nluteg adreess dinei cieall mpeunntteo  sdeeg urreocso pgaidraa  ahlmasatace neal r dlae 
sustancia hasta su distribución.
Segundo.–Sí  se  ha  acreditado  y  expresamente  se  declara  que  los  grupos  se 
conformaban con integrantes del colectivo de la familia Makdad, amigos de los mismos y 
a veces incluso con personas externas al mismo pero en directa colaboración con ellos, 
que,  utilizando  dos  o  tres  vehículos,  salían  desde  la  localidad  de  Tarrasa  u  otras 
próximas hacia el sur de España, como después se concretará. Uno de los vehículos era 
empleado para el traslado de la mercancía, tras ser adaptado para la carga, incluso 
retirándole los asientos posteriores, y el resto de los vehículos acompañaban al anterior 
haciendo  funciones  de  control  y  vigilancia  de  las  vías  de  transporte  por  las  que 
circulaban.
Una vez recogida la mercancía, el grupo operativo de cada caso la transportaba 
hacia la localidad de Tarrasa o de San Joan Despí en desplazamientos a gran velocidad 
para  dificultar  su  seguimiento,  encabezado  el  grupo  por  un  vehículo  "lanzadera" 
encargado de la vigilancia y control, cuyos ocupantes iban en comunicación telefónica 
con el ocupante del vehículo que portaba la carga, permitiendo de este modo abandonar 
la vía rápida ante cualquier eventualidad que le fuera comunicada, y cerrando el grupo 
un  tercer  o  cuarto  vehículo  cuyo  ocupante  también  en  contacto  telefónico  con  los 
anteriores, se encargaba de la detección de dispositivos de vigilancia.
El traslado de la mercancía se realizaba hasta puntos o "almacenes" situados en la 
localidad de Tarrasa y alrededores, para su posterior distribución en dicha ciudad o en la 
provincia de Barcelona o bien para su posterior traslado por carretera a Francia o Italia, 
traslados que se realizaban por algunos de los acusados.
Así para el desenvolvimiento de tal ilícita actividad, el colectivo disponía de diversos 
vehículos, algunos de ellos previamente sustraídos, o con matrículas alteradas, otros 
alquilados  para  operaciones  concretas  y  otros  propiedad  de  los  procesados  o  de 
familiares de estos. Tales vehículos eran utilizados para los desplazamientos a las 
reuniones  periódicas  concertadas  en  la  ciudad  de  Terrassa,  para  los  viajes  al  sur 
peninsular con la finalidad antes dicha o como punto de almacenamiento temporal de la 
sustancia estupefaciente en la ciudad de Terrassa, normalmente un parking a disposición 
de alguno de los procesados, hasta su posterior distribución y venta. Algunos de estos 
vehículos tenían ocultos dobles fondos para facilitar el desarrollo de la ilícita actividad, 
disponiendo los procesados a su conveniencia de las llaves de unos y otros para su 
utilización indistinta por los acusados.
[…]
Quinto.–Sin embargo sí resulta acreditado y así expresamente se declara que para el 
desarrollo  de  sus  actividades  delictivas,  diversos  procesados  estaban  en  contacto 
telefónico  entre  ellos  y  con  las  personas  que  desde  Marruecos  les  remitían  las 
mercancías,  manteniendo  comunicaciones  a  través  de  terminales  telefónicas  que 
sustituían de modo frecuente, adquiriendo algunos de ellos solo para un desplazamiento 
concreto, o para las comunicaciones exclusivas entre algunos de los miembros del 
entramado, empleando un lenguaje encaminado a impedir el descubrimiento de su ilícita 
actividad, refiriéndose a las muestras de sustancia estupefaciente con términos como 
"llave", "libro" o "foto" entre otras, o al dinero con el término "papeles", a los alijos con la 
expresión "la chica", "la familia del país", y a las distintas variedades de sustancia 
estupefaciente con la que operaban con nombres como "dubai", "ktma", "top3", "la rubia", 
"avión", "coche" o "aceitunas".
Y así cabe distinguir dos grupos operativos distintos, o lo que los testigos policiales 
denominaron "baterías", siendo ambos independientes entre sí, pero interrelacionados:
Por un lado, los procesados de la familia Makdad, Atik Makdad, al que el resto de los  e.
procesados de su familia se refería como Rais (jefe), Adil Makdad, alias Negro, Abdellah  w.b
El Kamouni, Said Makdad, alias el Menor, Abdellah Lakhal, alias Harrak, El Habib  97ww
MAbadkedlaladh,  MElo hKaammeodu nMi aqkudea do,p Meraarboauna ne nM alak dloacda, liTdaardik  dReh iTlaenrr aZsbsaak,h c, oYna slosisn eq uEez zeosutaitib ay 
vincSulia dboie enl  tcaomnb iéunn ap rofacletas acdloa rJao sdée C  adrevpaejanld Leónpceiaz .jerárquica  y  distribución  clara  de
funciones,  el  primero  citado,  Atik  Makdad,  ocupaba  una  posición  de  coordinación
preeminente entre los demás familiares, al ser el pariente mayor de todos ellos, y amigos 
que iban a formar los diversos grupos de Terrassa, encargándose ocasionalmente de la 
gestión de la compra de la droga en origen, de su venta en el punto de destino y, en 
ocasiones, de la supervisión de los grupos que se encargaban del transporte de la ilícita 
mercancía, decidiendo a veces y sobre la marcha los vehículos y personas que debían 
efectuar cada desplazamiento para el aprovisionamiento de la droga, pero sin controlar 
permanentemente las actividades del resto de los componentes del colectivo, aunque sí 
les daba frecuentes instrucciones telefónicas, disponía sobre las muestras de sustancia y 
sobre  el  destino  de  la  sustancia  almacenada,  ordenando  pagos,  interviniendo 
personalmente en ocasiones puntuales para solucionar problemas e incluso llegando a 
costear los gastos de asistencia letrada derivados de tales actuaciones.
En estrecha colaboración con el anterior, su hermano, el también procesado Adil 
Makdad, alias Negro, ejercía las mismas funciones en los períodos temporales en los 
que Atik Makdad se ausentó a Marruecos, siendo de febrero a septiembre de 2014, 
enero y febrero de 2015 durante el período investigado, y se encargaba de coordinar la 
gestión operativa y de activar los vehículos y personas que se desplazarían hacía el sur 
de España para hacerse con la sustancia estupefaciente, de aprovisionarse de la misma 
y de distribuirla a terceros en la localidad de Terrassa, la gestión comercial de la ilícita 
actividad posterior, confirmando la calidad de la sustancia adquirida, disponiendo de las 
muestras cuya gestión encomendaba a colaboradores de confianza como Abdellah El 
Kamouni,  contactando  con  intermediarios  y  compradores  finales  de  la  mercancía, 
conviniendo los precios, controlando el dinero y los pagos que habían de efectuarse, 
manteniendo contacto permanente con los procesados encargados del almacenamiento 
de las sustancias ilícitas y tratando de abrir nuevas vías de distribución de la sustancia 
fuera de nuestro país. De igual manera, en ausencia de su hermano Atik, se encargaba 
de remitir dinero a personas vinculadas al colectivo internas en centros penitenciarios, y 
trasladaba las instrucciones de Atik relacionadas con la actividad delictiva, actuando 
como intermediario en las comunicaciones de su hermano con el resto de miembros del 
colectivo criminal y con terceros que colaboraban con ellos y compartiendo con él el 
desarrollo de la actividad delictiva».
[…]
Séptimo.–Por otro lado, el colectivo radicado en la localidad de Sant Joan Despí, 
liderado por Abdelaziz Fakak, alias Chelaiha, declarado rebelde por auto de fecha 1 de 
marzo de 2016, al que pertenecían los procesados Adil Telji, El Kamouni El Bouazzaoui, 
Youssef El Hanbette, junto con su hermano Hamid El Hanbette, actualmente rebelde, y 
Rachid  Fadli,  formaban  parte  del  grupo  encargado  de  recoger  la  sustancia 
estupefaciente  hachís  en  el  sur  de  la  Península.  Sus  componentes  mantenían  un 
contacto continuado en el tiempo con el primer grupo citado en el hecho probado 
precedente, y al que destinaban parte del hachís que recogían en el sur de la Península. 
A  tales  efectos  Adil  Telji,  interactuaba  con  el  entramado  criminal  de  los  Makdad, 
mantenía contactos con Atik, Said y Adil Makdad, participaba en la planificación de los 
viajes, el suministro de la mercancía y en los acuerdos para su futura distribución. 
También conducía personalmente los vehículos lanzadera o los que portaban la carga 
estupefaciente una vez recogida en su lugar de origen, trasladándolos hasta la provincia 
de Barcelona, donde parte de la sustancia era almacenada a disposición de la primera 
referida agrupación delictiva».
d)  En el fundamento de Derecho undécimo (indicado por la sentencia como XI), se 
razona  el  por  qué  no  cabe  calificar  los  hechos  atribuidos  a  los  acusados  como  e.
constitutivos del tipo agravado de pertenencia a organización criminal del art. 369 bis,  w.b
párrafo primero, ni condenar por la jefatura de la misma a alguno de los acusados,  97ww
conforme al párrafo segundo del mismo precepto. Señala, ante todo, que:
com«oD perlo cboandjou,n etol  cdoele lcatsiv op riunetebgarsa dpora pcotirc acadsais t,o yd osse  lopse rpcriobcee dseald oresl aetroa  faálcgtoic om ádse cqlaurea udno 
simple grupo familiar, de conocidos y amigos, constituyendo una unión personal que
tenía por objeto la comisión concertada de delitos contra la salud pública, es decir 
integraba lo que puede tener cabida, al menos, en el concepto de grupo criminal, y 
además en el sentido definitivo por el art 570 ter».
Tras la cita de algunas sentencias del Tribunal Supremo en relación con la distinción 
entre las figuras de la organización criminal (del art. 570 bis CP) y el grupo criminal 
(art. 570 ter CP), dice la sentencia:
«Y así, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura 
distributiva de funciones entre sus miembros, como pretende el Ministerio Fiscal en el 
presente supuesto, puesto que ello podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o 
agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar 
un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez; incluso 
temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los 
bienes  jurídicos  apreciables  en  los  casos  de  codelincuencia  o,  incluso,  de  grupos 
criminales. Y ello, como se ha indicado en los hechos declarados probados, no ha 
resultado en absoluto acreditado.
Que ello acontezca de cierta manera en el presente caso, aunque no con toda 
claridad, en una aproximada distribución de funciones entre los miembros de la familia 
Makdad (grupo de Terrasa) como en la "batería de Chelaia" (grupo de San Joan Despí), 
que como afirmaron los principales testigos policiales de cargo […], funcionaban de 
forma "independiente", no ha estado suficientemente acreditado que el vértice de la 
organización de ambos grupos se hubiera unificado y confluyera en el acusado Atik 
Makdad, o en su ausencia se asumiera bien por Adil Makdad bien por Siad Makdad, ni 
que el grupo de "Chelaia" estuviera dirigido por el procesado Adil Telji o bien por el 
también procesado El Kamouni El Bouazzaoui, cuando el primero, rebelde, no estaba 
presente, o que estos acataran las órdenes o instrucciones de alguno de los anteriores 
dirigentes del grupo de Terrasa, aunque sí el que hubo ciertos contactos entre ellos, pero 
de ahí a que no fuera una mera petición de suministro, de transporte de hachís, desde el 
sur de la Península la formulada por Adil Makdad a Adil Telji […], cuando se dirigía parte 
de la droga dirección Italia, hay una verdadera y gran diferencia.
La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente 
clarificada y no puede, ni debe pretenderse el que se efectúe una interpretación amplia o 
extensa  del  primer  concepto  en  orden  a  preservar  la  observancia  del  principio  de 
tipicidad en la legalidad».
Sobre la inexistencia de organización criminal vuelve el fundamento decimotercero 
(XIII) afirmando:
«Debemos  partir  de  la  base  de  que  a  tenor  de  las  pruebas  practicadas, 
fundamentalmente  del  conjunto  de  las  intervenciones  telefónica  practicadas  y 
declaraciones testificales de los tres principales responsables de las mismas […], al 
declarar como testigos en el acto de la vista, que no ya de meras sospechas policiales o 
indicios criminales propios de la fase de instrucción, no obstante en modo alguno resultó 
acreditado suficientemente que los procesados hubieran estado de acuerdo desde un 
primer  momento  en  la  verificación  consecutiva  de  un  conjunto  de  operaciones  de 
encargo y transporte de droga desde Marruecos a España, su transporte y almacenaje 
en España, y su transporte hacia el extranjero, principalmente Francia e Italia, aunque se 
efectuaron, ni que hubieran colaborado desde un primer momento de forma conjunta y 
estructuradamente bajo el seno de una estructura más o menos organizada dirigida por  e.
Atik Makdad (alias Rais), sustituido por Adil Makdad (alias Negro) y Said Makdad (alias el  w.
Menor) durante las estancias fuera de España del primero durante los años 2014 y 2015  97ww
acol mqiuseió nv iednee inlí criteofse ripdeansa lleoss  dhee ctrháofsic ot adl ey  dcroogmaos ; vniei nteanm pimocpou teald oqsu,e  yd edsedseti nuand ap riam elar 
mdeopmeenndteon ceixai stfieurnac iounnaal  redlaec ióunn ojesr árrqeusipceac teon trdee e llootsr oasj,e nnai  a dliari gfiadma iliaar , ncoi minpclaurstior  deel   BOE-A-cable e
correspondiente provecho económico en función de su individual labor acometida o 
desarrollada,  aunque  sí  se  reconoce,  se  reitera,  el  mantenimiento  de  continuas 
conversaciones telefónicas entre los procesados e incluso el traspaso de muestras entre 
los mismos, lo que va a determinar la necesidad de entrar a enjuiciar y valorar los 
hechos respecto de cada procesado, salvo en los supuestos en los que se acreditó que 
intervinieron más de uno de ellos, o interviniera uno en más de una ocasión.
Y ello por cuanto, como ha resultado recogido en los apartados de los hechos 
declarados probados, de la prueba practicada en el acto de la vista en juicio oral en base 
a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y lógico conforme 
prescribe el artículo 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal, solamente ha resultado 
acreditado que los procesados se conocían entre sí, eran muchos parientes de la misma 
familia (Makdad), y ello reconocido incluso por los propios agentes que depusieron como 
testigos (Mossos d"’Esquadra y agentes del CNP) afirmando además que actuaban en 
dos baterías independientes una de la otra (grupo de Terrassa y grupo de Sant Joan 
Despí), pero el que ambos grupos estuvieran dirigidos por Atik Makdad, no deja de ser 
una apreciación y valoración subjetiva de la acusación».
e)  Respecto de la prueba de cargo contra el aquí recurrente, el fundamento de 
Derecho decimocuarto (XIV) precisa que:
«[…]  la  participación  del  procesado  Atik  Makdad  viene  acreditada  por  las 
manifestaciones de los numerosos policías que han depuesto en el acto de la vista, de 
las conversaciones telefónicas de los teléfonos intervenidos al mismo o a terceros en los 
que se refieren al mismo, las vigilancias y seguimientos de su persona, documentados y 
obrantes en autos y el resultado de la entrada y registro de su domicilio».
Detallándose en los fundamentos decimocuarto a decimosexto el resultado de lo 
declarado  por  varios  funcionarios  policiales  (Mossos  d’Esquadra)  en  diversas 
operaciones  de  transporte  de  la  droga,  producto  de  los  seguimientos  realizados  a 
vehículos utilizados por el entramado por varias partes del territorio nacional, y por 
conversaciones telefónicas intervenidas a varios de los acusados, indica luego que:
«Y si bien ello precisamente permite acreditar un cierto nivel de dirección y control 
del acusado Atik Makdad en el grupo o colectividad criminal de Terrassa, lo que viene 
asimismo  acreditado  por  las  conversaciones  intervenidas  a  Mohamed  Makdad  y 
mantenidas con Atik Makdad, en el que este le daba instrucciones al primero para que 
llamara al también procesado Tarik Rhilan para que fuera a buscar la mercancía citada y 
le  dijera  a  Yassine  Ezzouliti  que  abandonara  la  autopista,  para  luego  decirles  que 
cambiaran de coche y se unieran al mismo para localizar la mercancía abandonada, 
relevando no por ello, se insiste, se determina la existencia de una organización criminal 
dirigida por el mismo, con dependencia funcional de todos los demás partícipes, ni una 
dirección efectiva sobre el grupo de Sant Joan Despí».
Así como en el fundamento de Derecho decimoséptimo (XVII):
«Y todo ello fue corroborado por las manifestaciones de los mossos d’Esquadra, 
entre ellos el 3039, que recordaba una conversación en la que el procesado Carvajal 
López le preguntaba a Adil Telji si había llegado "el jefe" y si quería verlo que trajera 
dinero (folios 3711, 3712 y 3713); o el 7956, al preguntársele sobre los terminales 
móviles que había tenido que analizar, y que sostuvo que existían conversaciones de  es
miembros de "la batería de Chelaia" que decían que trabajaban con otros, sin poder  o
precisar  cuáles,  y  son  documentadas  en  las  conversaciones  de  los  teléfonos  del  97ww
cptarorñaonobctsaien jsacuadoadonmo  e AcAntoitdkeni l   p(Tfaomerllaiujoi  css(h afoo3bls0ieo 7rs 0cp  ó2eam6r o9o3 9 0v n7aaa2 nd2) ;il7 ea9u s2  cmo)o teyrsa jaoe srcs  o(tefnqo vulaieoefir  r2sma7Aac0tini3kód),n» o . epqnou reqla ul leeq vuaenb oaT  etelrjias tbdáai cjaelnl adqmoua esn ehdiaos    OE-A-2021-44able en https://
Mientras que en el fundamento de Derecho decimoctavo (XVIII) se da cuenta del 
resultado de la diligencia de entrada y registro practicado en el domicilio del recurrente y 
la diversidad de objetos y aparatos relacionados con la actividad delictiva atribuida al 
grupo, entre ellos veinte teléfonos móviles y una libreta con anotaciones en las que se 
emplea una jerga particular para referirse a los fardos de hachís, y las ciudades donde 
se  realizaron  transacciones.  Entre  los  móviles  incautados  se  encuentra  el  llamado 
«indicio A5», que evidencia que el recurrente «también tenía no solo conocimiento» de 
una de las operaciones sino que «desarrollaba el control de la misma». También «el 
indicio A27, otro móvil […] a través del cual se revela que el acusado Atik Makdad siguió 
manteniendo la jefatura y control, en cierta medida, del colectivo criminal de Terrasa, 
dando órdenes, instrucciones y directrices».
f)  Calificados los hechos como un delito contra la salud pública del art. 368 CP, en 
su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en relación con el tipo 
agravado del art. 369.1.5 CP, de cantidad de notoria importancia (fundamento trigésimo 
noveno –XXXIX–), la sentencia considera responsables a los procesados, incluyendo al 
aquí recurrente, como coautores, «conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, 
párrafo primero, del Código penal (fundamento cuadragésimo –XL–), excepto tres de los 
acusados a los que se absuelve por falta de prueba de cargo. Se le aplica además al 
recurrente la atenuante de análoga significación del art. 21.7 CP (haber causado el delito 
por su grave adicción a las drogas), siendo merecedor de la pena que luego se traslada 
al fallo y se ha transcrito antes, por «su activa dirección y participación en el grupo 
criminal y en casi todos los casos y la concurrencia de la citada circunstancia atenuante» 
(fundamento cuadragésimo primero –XLI–).
B)  Contra la indicada sentencia de instancia promovieron recursos de casación 
varias de las defensas, así como el Ministerio Fiscal. En lo que hace al formalizado por 
este último, su recurso se articuló en dos motivos:
El primero, «por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por 
inaplicación indebida del artículo 369 bis párrafos primero y segundo del Código penal 
vigente, delito contra la salud pública cometido por pertenencia a una organización 
delictiva  y  con  jefatura  de  la  misma;  o  alternativamente  inaplicación  indebida  del 
artículo 570 ter.1 b) del Código penal por pertenencia a grupo criminal». Se alega que 
dicho motivo «permite la revisión de la sentencia para agravar la condena del penado, 
sin necesidad de celebrar nueva audiencia del acusado, pues se trata exclusivamente de 
decidir sobre una cuestión jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas 
aplicadas por el tribunal de instancia», con cita de varias resoluciones del Tribunal 
Supremo.
El escrito pasa a reproducir diversos pasajes de la sentencia recurrida, en los que 
utiliza el subrayado en las referencias personales a varios acusados, entre ellos el aquí 
recurrente: «Atik Makdad, ocupaba una posición de coordinación preeminente entre los 
demás familiares»; «en ocasiones, [se encargaba] de la supervisión de los grupos que se 
encargaban del transporte de la ilícita mercancía»; «sí les daba frecuentes instrucciones 
telefónicas, disponía sobre las muestras de sustancia y sobre el destino de la sustancia 
almacenada.  ordenando  pagos»;  «Adil  Makdad,  alias  Negro,  ejercía  las  mismas 
funciones en los períodos temporales en los que Atik Makdad se ausentó a Marruecos, 
siendo de febrero a septiembre de 2014 enero y febrero de 2015 durante el período 
investigado, y se encargaba de coordinar, la gestión operativa y de activar los vehículos  s
que  se  desplazarían  hacia  el  sur  de  España  para  hacerse  con  la  sustancia  oe.
estupefaciente, de aprovisionarse de la misma y de distribuirla a terceros en la localidad  w.
diinnetse tTrrumecrercadiosianare,i osl,a   edgnee  sltaiAósnt ik cc oomrmeuleanrcicciioaancl iaoddneae slsa   diclíeoc nitsa u  laahc etivramicdtaaivndiod p aocdos, tne dreieol lri»cre;t isv«ta[oA,  ddiael]c  ttmuraaiesnlmaddoba robcsao  mdlaeosl    2021-4497n https://ww
colectivo criminal y con terceros que colaboraban con ellos y compartiendo con él el
desarrollo  de  la  actividad  delictiva»;  «[d]e  común  acuerdo  con  los  anteriores,  el
procesado Said Makdad alias el Menor, sobrino de Atik, Adil y Mohamed Makdad, 
ostentaba  una  posición  de  control  de  vehículos  y  personas  encargados  de  los 
transportes de la ilícita mercancía»; «siguiendo las indicaciones de Atik y Adil Makdad se 
encargaba  [Said]  de  la  distribución  de  la  sustancia  estupefaciente  hachís  fuera  de 
España  y  de  la  devolución  de  la  mercancía  defectuosa»;  «el  procesado  Mohamed 
Makdad hermano de Atik y Adil Makdad y tío de Said Makdad, en colaboración con ellos 
y  siguiendo  sus  indicaciones»,  «[Abdellah  El  Kamouni]  tenía  a  su  cargo  el 
aprovisionamiento de teléfonos […], la intervención en los contactos posteriores para la 
venta, en los que actuaba por indicaciones de Adil Makdad», «[a] tales efectos, José 
Carvajal, mantenía contactos telefónicos y encuentros personales y frecuentes con Atik, 
Adil y Said Makdad dirigentes del colectivo antes descrito».
Afirma el fiscal en relación con el grupo o colectivo de Terrassa, que lo que la 
sentencia describe es «un colectivo estable con un centro de decisiones o eje central 
asumido por dos de los procesados Atik Makdad y Adil Makdad sustituyendo este al 
primero en sus funciones cuando aquel no se encuentra en España, que gestionan, 
supervisan, deciden, disponen, ordenan y dan instrucciones telefónicas al resto de los 
componentes de la agrupación; una estructura en la que cada uno de los integrantes 
tiene asumida una función con distinto grado de responsabilidad […]». Y que las mismas 
características cabe reconocer en el colectivo de Sant Joan Despí, en el que la sentencia 
recoge la misma estructura antes expuesta».
Subsidiariamente, el fiscal propuso en el mismo motivo de su recurso la calificación 
de ambos colectivos como grupos criminales del artículo 570 ter CP; tal y como, advierte, 
indica la sentencia en uno de sus pasajes. De nuevo citando esta, señala que el 
recurrente «siguió manteniendo la jefatura y control, en cierta medida, del colectivo 
criminal de Terrassa, dando órdenes, instrucciones y directrices», y que en el apartado 
XLI  de  la  sentencia  se  justifica  la  pena  del  recurrente  por  «su  activa  dirección  y 
participación en el grupo criminal y en casi todos los casos. No obstante lo anterior el 
tribunal no condena por grupo criminal […]».
En el escrito se argumenta la procedencia de las calificaciones propuestas con 
jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y se añade que con ello no se 
produce infracción del principio acusatorio: «La acusación incluía la pertenencia a una 
organización,  aunque  por  aplicación  del  artículo  570  quater.2,  párrafo  segundo,  se 
aplicara el artículo 369 bis. Los hechos no han sido alterados, y el delito de pertenencia a 
grupo criminal es homogéneo con el delito por el que se acusaba; contiene las mismas 
exigencias típicas, aunque en menor número, que las propias de aquel; y es menos 
grave».
El segundo motivo del recurso de casación del fiscal, sin incidencia para este recurso 
de amparo, se dedujo «también por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim por 
aplicación indebida del artículo 21.7  del  Código  penal, al apreciar la atenuante de 
análoga significación, en relación a la de actuar a causa de su grave adicción a las 
drogas del apartado 2 del mismo artículo 21, al procesado Atik Makdad».
Termina la fundamentación del escrito diciendo que «procedía la condena a los 
procesados por el delito objeto de acusación, delito contra la salud pública referido a 
sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y 
pertenencia a organización, previsto y penado en los artículos 368.l, 369.l.5 y 369 bis, 
párrafos primero y segundo, del Código penal, o subsidiariamente por delito contra la 
salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria 
importancia  de  los  artículos  368.1  y  369.1.5  y  pertenencia  a  grupo  criminal  del  s
artículo 570 ter.1 b) del Código penal. Y en cualquiera de los casos con imputabilidad  oe.
plena del procesado Atik Makdad». w.
En consecuencia se suplica a la Sala que dice sentencia declarando haber lugar al  97ww
rceecleubrsraoc, ió«nd ed ec ovnisftoar»m.idad con la pretensión ejercitada, sin que se estime necesaria la
C)  La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por sentencia de 8 de noviembre 
de 2018 (recursos de casación acumulados bajo el núm. 10612-2017) acordó, en lo que 
aquí importa:
«1.  Estimar parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal por estimación de los 
motivos  primero  y  segundo  de  su  recurso  y  en  su  virtud  casamos  y  anulamos  la 
sentencia dictada por dicho tribunal de instancia».
Y mediante segunda sentencia dictada en la misma fecha, declaró en el fundamento 
de Derecho primero que:
«En virtud de las razones que han quedado expuestas en la anterior sentencia, los 
hechos atribuidos a Atik Makdad, Adbdellah El Kamouni, Said Makdad, Adil Makdad, 
Abdellah Lakhal, El Habib Makdad, Mohamed Makdad, Marouan Makdad, Tharik Rhilan 
Zbakh, Yassine Ezzouiti, y José Carvajal López son constitutivos de un delito contra la 
salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 369 bis CP.
Respecto de Atik Makdad es aplicable además la condición de jefe o encargado 
prevista en el citado precepto (art. 369 bis 2)».
De la primera de las dos sentencias dictadas, procede destacar lo que sigue:
(i)  El primer motivo del fiscal se examina en el fundamento de Derecho trigésimo 
cuarto, al considerarlo posible la Sala dentro de sus funciones de casación, sin alterar el 
debate de instancia:
«El cauce previsto en el art. 849.1 LECrim que sirve de canal al fiscal para entablar 
este primer doble motivo ha de tener como estricto punto de referencia el relato de 
hechos probados. Precisamente por ser ajena a tal cauce casacional cualquier actividad 
de valoración probatoria, es factible la revisión de la sentencia en sentido agravatorio sin 
necesidad de audiencia del acusado, ni de presenciar las pruebas. Hay que decidir en 
exclusiva sobre una cuestión jurídica (por todas –el fiscal cita un buen ramillete de 
precedentes–, STS 641/2017, de 28 de septiembre).
[…]
Es verdad que en los hechos probados la audiencia ha incluido algunas afirmaciones 
–más valorativas que descriptivas o narrativas– que tratan de condicionar la respuesta a 
ese interrogante jurídico: "[…] quienes iban interviniendo en diversos momentos, grupos 
y ocasiones, sin que conste acreditado no obstante que fueran a compartir el provecho 
económico que obtuvieran entre todos y según un convenio de reglas de reparto en 
función  del  respectivo  protagonismo  criminal,  pero  que  conformaron  un  entramado 
codelictual  para  introducir  en  nuestro  país  importantes  cantidades  de  sustancia 
estupefaciente,  hachís,  procedentes  de  Marruecos,  país  donde  contaban  con  la 
colaboración de terceras personas cuya identidad completa no ha podido determinarse 
[…]" [...].
Y  más  adelante:  "[…]  no  ha  resultado  suficientemente  acreditado  que  todo  el 
colectivo dispusiera de una estructura organizativa jerárquica con un núcleo responsable, 
situado en su eje central, y con reparto claro de funciones, pero sí el que actuaban como 
baterías o grupos independientes".
Pero atendiendo al conjunto del hecho probado y sin negar esos concretos extremos, 
se puede fiscalizar esa cuestión».
Hecha esta precisión, la sentencia formula en el fundamento trigésimo quinto una  oe.
distinción entre los conceptos de codelincuencia (como califica la sentencia impugnada  w.
las actividades de los coacusados), grupo criminal y organización criminal, con cita para  97ww
Deleloli ndceu esnuc jiuar isOprrguadneinzacidaa;  dTerla anrstn. a2c idoen alal,  Choenchvean ceinó nN duee vlaas  YNoarkc iodnee s1 5U ndidea sn ocvoinetmrab rlae 
ddies p2u0e0s0to;  ya  dseu  vloesz  aernt se. l 5a7rt0.  3b6is9  yb is5 7C0P .ter in fine CP, que sirven de interpretación de lo  BOE-A-cable e
Sobre esta base, y específicamente en relación con el llamado por la sentencia de 
instancia «grupo de Terrassa» en el que se integra el aquí recurrente (al grupo de Sant 
Joan Despí dedica la sentencia el posterior fundamento trigésimo octavo), la sentencia 
de casación cuestiona a renglón seguido los argumentos dados por la audiencia para 
descartar la existencia de una organización criminal:
«Las objeciones de la audiencia son refutables:
a)  Que no se haya demostrado que los dos grupos delimitados (Tarrassa y San 
Juan Despí) estuviesen integradas entre sí, solo significa que eran dos estructuras 
diferentes;  es  decir  dos  organizaciones  –o  dos  grupos  diferenciados–,  según 
entendamos. Pero de esa premisa no puede derivarse racionalmente la conclusión de 
que ninguno de los dos revistiese las características de la organización criminal.
b)  Para  que  pueda  hablarse  de  una  organización  no  hace  falta  que  esté 
prediseñado un reparto de beneficios proporcional. Esa nota –que se dice no acreditada– 
no excluye la organización. Es inferencia lógica que todos los partícipes en la actividad 
delictiva obtendrían algún beneficio económico. Pero eso incluso sería secundario. No es 
necesario acreditar repartos de dividendos u honorarios prefijados.
c)  La  variación  temporal  de  funciones  y  roles  tampoco  deconstruye  una 
organización.  Que  unas  veces  intervengan  unos  y,  otras  ocasiones  otros  –algunos 
coincidentes, otros no–, que algunos realicen funciones variables; que quien actúa como 
lanzadera  no  lo  haga  en  otra  ocasión,  etc…  tampoco  se  presenta  como  algo 
incompatible con la existencia de la organización tal y como la configuran los arts. 369 
bis CP y 570 bis.  No hace falta un organigrama rígido con un reparto de funciones 
inmutable y preestablecido. Estamos hablando de organización criminal, no de una 
asociación legal con sus estatutos y sus normas y concretos y rígidos puestos de trabajo 
o  funciones  asignadas  dentro  de  un  organigrama  estable.  Unas  ciertas  dosis  de 
informalidad  son  casi  consustanciales  a  una  organización  criminal,  salvo  supuestos 
especiales  –los  menos–  en  que  se  impone  una  férrea  disciplina  (algunos  grupos 
terroristas).
Nos encontramos, según describen los hechos probados, con un abultado grupo de 
personas que además de los vínculos familiares comparten esa ilícita actividad.
El  relato  de  hechos,  parte  de  la  existencia  de  dos  grupos  operativos  distintos, 
independientes entre sí pero interrelacionados. El primero de ellos formado por Atik 
Makdad, Adil Makdad, Adbdellah El Kamouni, Said Makdad, Abdellah Lakhal, El Habib 
Makdad, Mohamed Makdad, Marouan Makdad, Tarik Rhilan Zbakh, Yassine Ezzouiti y 
José Carvajal López, de los cuales dice actuaban con "una falta clara de dependencia 
jerárquica y distribución de funciones" (página 12), para a renglón seguido decir que "Atik 
Makdad, ocupaba una posición de coordinación preeminente entre los demás familiares, 
al ser el pariente mayor de todos ellos, y amigos que iban a formar los diversos grupos 
de Terrassa, encargándose ocasionalmente de la gestión de la compra de la droga en 
origen, de su venta en el punto de destino y en ocasiones, de la supervisión de los 
grupos que se encargaban del transporte de la ilícita mercancía, decidiendo a veces y 
sobre la marcha los vehículos y personas que debían efectuar cada desplazamiento para 
el aprovisionamiento de la droga, pero sin controlar permanentemente las actividades del 
resto de los componentes del colectivo, aunque sí les daba frecuentes instrucciones 
telefónicas, disponía sobre las muestras de sustancia y sobre el destino de la sustancia 
almacenada, ordenando pagos, interviniendo personalmente en ocasiones puntuales 
para solucionar problemas e incluso llegando a costear los gastos de asistencia letrada  e
derivados de tales actuaciones. bo
En estrecha colaboración con el anterior, su hermano el también procesado Adil  97ww
qMuaek dAatidk,  Maaliakds aNd esger oa,u esejenrtcóía a  lMasa rmruisemcoass,  sfuienncdioon dees  feenb relorso  ap esreíopdtioesm bterme pdoer a2l0e1s4  eenn eloros 
oy pfeebraretivroa  dye  d2e0 1a5c dtiuvarar nltoes e vl epheírcíoudloos i nyv epsetrigsaodnoa,s  yq suee  esnec adrgeasbpala zdaer ícaono rhdaincaíar,  leal  gseusrt iódne 
España para hacerse con la sustancia estupefaciente"».
Cierra  la  sentencia  este  fundamento  dando  sus  razones  por  las  que  considera 
proporcionadas desde la perspectiva del art. 25 CE, las penas que contempla el art. 369 
bis CP (tema este ajeno al presente amparo), tanto de la condición de integrante, como 
de jefe de una organización criminal de este tipo.
(ii)  En el fundamento trigésimo sexto se da contestación afirmativa a la siguiente 
pregunta:
«¿Puede achacarse la condición de jefe en el sentido del art. 369 bis a alguno de los 
pertenecientes a tal organización?
En la instancia el fiscal predicaba ese estatus, y por tanto postulaba la aplicación del 
subtipo agravado, de tres de ellos: Atik Makdad, Said Makdad y Adil Makdad.
Si somos fieles al hecho probado Atik Makdad no puede ser apartado de esa 
categoría, aunque la sentencia trate de excluir una dependencia jerárquica. Atik está en 
una posición prevalente que dimana de todo el relato de hechos y lo informa. Ese rol es 
asimilable al menos, a las posiciones o categorías accesorias (encargado, administrador) 
utilizadas por el art. 369 bis para definir la agravación. Aparece como el muñidor de las 
operaciones; es quien contacta habitualmente con los proveedores; quien supervisa 
cada operación y, en su caso, imparte instrucciones concretas. Que sea conocido como 
Rais (no es necesario que esa expresión haya sido traducida por alguien en la causa; 
puede considerarse de conocimiento común) no es lo decisivo, pero sí es un dato que 
corrobora ese papel directivo, dentro lógicamente de la oficiosidad de una organización 
criminal respecto de la que sería absurdo exigir un nombramiento, un organigrama oficial 
o unos estatutos estableciendo funciones o dependencias. Los hechos probados al 
describir la conducta de Atik definen un sustrato del que surge con naturalidad la 
asignación de ese papel que atrae una penalidad agravada.
No puede decirse lo mismo del escalón siguiente ocupado por Adil Makdad y Said 
Makdad. Ciertamente el primero parece asumir un papel de sustitución de Atik cuando 
está ausente (lugarteniente), pero esas funciones aparecen más desvaídas en el hecho 
probado. Además se efectúan bajo la dirección de Atik.
Menos aún se puede predicar tal condición de Said. Está, desde luego, por encima 
de los que aparecen más bien como subalternos con funciones más materiales, y se 
identifica cierta capacidad de impartir algunas instrucciones (¿lugarteniente?). Pero es 
insuficiente para atribuirle la categoría de jefe, encargado o administrador».
(iii)  En el fundamento de Derecho trigésimo séptimo, el Alto Tribunal rechaza el 
argumento  de  la  defensa  del  recurrente  sobre  una  posible  ruptura  del  principio 
acusatorio, en el sentido de que el recurso de casación del fiscal no habría desarrollado 
argumentalmente una impugnación de la sentencia de instancia por no condenar al aquí 
recurrente como «jefe» de la organización; pese a lo cual así lo apreció la sentencia de 
casación. Dice la Sala Segunda:
«Destaca la defensa de Atik Makdad en la impugnación que en el recurso del fiscal 
solo se reclama la condena por el art. 369 bis, pero que ya no se protesta porque no 
hayan sido considerados como jefes.
Es habilidoso el argumento pero no puede ser asumido. En su recurso el fiscal alude 
expresamente  al  art.  369  bis  1.º  y  2.º,  sin  renunciar  a  las  peticiones  de  condena 
efectuadas  en  la  instancia  anudada  a  la  aplicación  de  tal  precepto.  Si  no  razona 
específicamente sobre la condición de jefes es porque eso ya constaba en su acusación. 
Si no se apreció, no es en virtud de una argumentación específica y adicional de la  s
sentencia, sino porque la audiencia no aprecia la concurrencia de "organización". oe.
Secuela  inescindible  de  la  estimación  del  recurso  del  fiscal  es  que  recaiga  la  w.
cesoesntgrduaertéong aiqc euasemp eelanc tíefidc iharea acyc alio ópsna  jselaefedtrsoa.  dpAaod red mael átose  sestsai a ssed  emlefeeenn sdcaeio tenlone isd)ha asm ee hnceotcemh eopl:r  ureoectbruaar  sccoóo mdseaol   afeisls c inaqilc u(ioey    2021-4497n https://ww
del motivo, en su mismo enunciado, habla de "delito contra la salud pública cometido por
pertenecientes  a  una  organización  delictiva  y  con  jefatura  de  la  misma".  Y  en  la
conclusión (párrafo penúltimo de su escrito) menciona de manera expresa los párrafos 
primero y segundo del art. 369 bis CP.
Es  inherente  al  motivo  interpuesto  extraer  todas  las  consecuencias  de  la 
impugnación que se hace de la sentencia: no aplicación del art. 369 bis.  No era 
necesario un motivo separado reclamando la apreciación de la agravante de jefatura; lo 
mismo que cuando se recurre una sentencia absolutoria, va de suyo, si el recurso 
prospera, apreciar la responsabilidad civil procedente aunque en el recurso ni se haya 
interpuesto  un  motivo  especifico  por  esa  cuestión  (ninguna  falta  hace)  ni  se  haya 
razonado nada al respecto.
No hay inconveniente procesal para que, estimado un recurso del que se derivará la 
apreciación del art. 369 bis, apliquemos este precepto distinguiendo según la conducta 
de cada uno. Es más, en rigor ello sería materia propia de la segunda sentencia. En la 
de casación basta con anular la sentencia declarando que el art. 369 bis ha sido 
indebidamente inaplicado.
La segunda sentencia es la sede adecuada para extraer las consecuencias –todas 
las consecuencias– de esa inaplicación».
(iv)  Por su parte, en el Fundamento de Derecho trigésimo octavo la Sala razona por 
qué, con base en las fuentes jurídicas antes señaladas, no procede atribuir la condición 
de organización criminal del art. 369 bis CP al «que la sentencia llama grupo de San 
Juan Despí formado por Adil Telji, El Kamouni El Bouazzaoui, Yousesef Hanbette y 
Rachid Fadli (además de otros ahora rebeldes) […]»; aunque sí la de pertenencia a 
grupo criminal del art. 570 ter.1 b) CP, como subsidiariamente solicitaba el fiscal en su 
recurso.  Finalmente,  en  el  fundamento  trigésimo  noveno  –sin  incidencia  en  este 
amparo–, la Sala acoge también el segundo motivo del recurso del fiscal, acordando 
suprimir de la segunda sentencia la atenuante de drogadicción que le había reconocido 
la audiencia al aquí recurrente.
D)  Contra la sentencia de casación interpuso incidente de nulidad de actuaciones la 
defensa del aquí recurrente, por el que solicitó la nulidad parcial de la sentencia, «en 
orden a reparar la lesión del derecho fundamental, dejando sin efecto la aplicación de la 
modalidad de jefatura». En dicho escrito se alega, con los argumentos que al efecto 
exponen, que la sentencia de casación «condena ex novo por conducta delictiva por el 
que había sido absuelto (pertenencia a organización criminal) sin celebración de vista 
incumpliendo la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos 
Humanos, además de aplicar una jefatura no expresamente desarrollada ni solicitada (de 
hecho  la  propia  sentencia  alude  a  que  como  no  se  ha  renunciado  expresamente, 
implícitamente  se  sobreentiende),  además  de  incurrir  en  razonamiento  irracional, 
causando  todos  esos  vicios  (autónomamente  y  acumulativamente)  indefensión  e 
imposibilidad de contradicción, así como se ha privado de la posibilidad de recurrir esa 
condena nueva, por no estar previsto legalmente un recurso ordinario».
E)  La Sala Segunda del Tribunal Supremo desestimó el incidente de nulidad del 
recurrente –así como los promovidos por algunos otros coacusados– mediante auto 
de 25 de abril de 2019:
(i)  Luego de reproducir los hechos probados, detallar diversas operaciones de 
transporte  de  hachís  por  los  acusados,  e  identificar  los  efectos  del  delito  que  se 
incautaron, conforme relata la sentencia de instancia, el auto desestima la queja de 
nulidad por vulneración por la sentencia de casación de la garantía de inmediación en  s
cuanto a la consideración del grupo de Terrassa como organización criminal del art. 369  oe.
bis CP, razonando en los fundamentos de Derecho quinto a octavo lo siguiente: w.
quer«eQr ureinstpoe.–taErs e iln hdeucdhaob lper o–beand eol lnoo i nbsaissttean p alorsa  seoslqicuitivaanrt elass–  eqxuieg ecnocniassig dnea rl ap rdootcetsrtinaas  edne 
pqruoec lasme abcaiósna ne xlapsre sqau edjaes ;q uees  enl ercaezsoanraiom iceonmtop rpoobra re l qquuee  esse  allseíg. aS ai  puensae  sau bhsaucnecriósne   BOE-A-cable e
jurídica diferente y más gravosa se ajusta estrictamente al hecho probado, se aparta, no 
obstante, del mismo o lo altera, expresa o implícitamente, desplegará toda su eficacia la 
jurisprudencia europea y constitucional a tenor de la cual no cabe revisar contra reo en 
vía de recurso y por cuestiones probatorias pronunciamientos de otro tribunal sin haber 
presenciado la prueba directamente. Nada que objetar a este alegato de las partes.
La  sentencia  de  casación  tuvo  en  cuenta  esa  limitación,  y  la  respetó 
escrupulosamente.
Es verdad que algunas afirmaciones del hecho probado –probablemente rozan, si no 
incurren abiertamente, en el vicio de la predeterminación– parecen querer negar, de 
forma más apodíctica que expositiva, la presencia de prueba de estar ante un grupo 
organizado. Pero eso no deja de ser una valoración jurídica que, en ese estricto plano –
subsunción jurídica– es desmentida por el contenido fáctico de la sentencia que describe 
lo que desde una perspectiva jurídico penal puede ser con toda procedencia calificada 
como organización a los efectos del art. 369 bis CP.
Además  ni  siquiera  ateniéndonos  a  su  literalidad  esas  afirmaciones  genéricas 
contradicen la realidad de una organización.
Item más, si un hecho probado afirmase que no ha quedado acreditada la alevosía 
(afirmación que en rigor no sería procedente en ese apartado de la sentencia), pero a 
continuación  describiese  un  ataque  por  la  espalda  sin  previo  aviso,  pese  a  esa 
proclamación –"no consta probada alevosía"– cabría la revisión de ese aspecto jurídico 
en casación o, en su caso, en apelación. Recuérdese que el vicio de predeterminación 
del fallo (art. 851.1 LECrim) solo arrastra a la nulidad cuando el concepto jurídico 
utilizado no va acompañado de afirmaciones fácticas suficientes que permitan formarse 
una idea cabal de lo sucedido.
En este caso se constató en casación que la narración de la sentencia reunía 
elementos  descriptivos  sobrados  que  colmaban  las  exigencias  del  concepto  de 
organización delictiva de los arts. 369 bis y 570 bis CP (agrupación formada por dos o 
más personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y 
coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos); y con 
mucho mayor motivo, el de grupo criminal (art. 570 ter: lo que es relevante en cuanto 
para uno de los solicitantes –El Habib Makdak– nada trascendente penológicamente 
resulta de la aplicación del art. 369 bis en lugar del art. 570 ter; no así respecto de Atik 
Makdad).
La sentencia en el apartado destinado al factum dice expresamente:
a)  Que no consta que los integrantes del grupo fuesen a compartir entre todos, 
según reglas preestablecidas a tenor de su diverso protagonismo, los beneficios de la 
actividad criminal.
b)  Asimismo se rechaza que esté suficientemente acreditado que todo el colectivo 
(recordemos que se está refiriendo a la totalidad de los acusados y no solo a cualquiera 
de  los  dos  grupos  que  luego  diferencia)  dispusiera  de  una  estructura  organizativa 
jerárquica con un núcleo responsable, situado en su eje central, y con reparto claro de 
funciones.
Ambas premisas fácticas son respetadas por la sentencia de casación que explica:
a)  Que el concepto de grupo criminal no reclama un pacto previo de reparto de 
beneficios.  No  entra,  por  tanto,  en  contradicción  con  esa  apreciación  fáctica. 
Aceptándola, se rechaza la consecuencia jurídica que la sentencia de instancia parece  s
extraer  de  esa  afirmación  (que  sin  pacto  previo  de  reparto  de  beneficios  no  hay  oe.
organización). w.
itnotdeagbsr) a lasseQ  nuaoe t taoesdl o nshe ecloceshs oap rriadosec e psqaaurdaeo  fson,r omn oap rue pexodcral u syíhe ua nqbaula ero sreegl a pndriezim auceniró ang  reuúnpn oiec ald  seeofinrngtiidadono i zdsaíe clr ieóaunrtn . iq3eu6see9    2021-4497n https://ww
bis CP, lo que no es rechazado por el hecho probado que repetidamente habla de
colectivo, grupos operativos, entramado colectivo, deudas del colectivo o dirigentes del 
colectivo.
c)  Que el dato de que las diversas funciones de cada miembro del grupo pudiesen 
ser variables –lo que se acepta: no reparto rígido o nítido de funciones– tampoco es 
incompatible,  como  parece  opinar  la  Audiencia  Provincial,  con  el  concepto  de 
organización, a los efectos siempre del art. 369 bis CP.
Tras  esas  dos  afirmaciones  excluyentes  –"no  queda  probado"–  que  no  son 
incompatibles con el concepto de organización criminal, la sentencia relata unos hechos 
seriados en los que con claridad resplandecen todos los elementos exigidos desde el 
punto de vista jurídico para que entre en juego el art. 369 bis CP: un entramado 
codelictual que agrupa a una pluralidad de personas –una decena aproximadamente– 
con cierta vocación de permanencia o estabilidad que queda puesta de manifiesto por el 
periodo de tiempo en que se desenvuelven las distintas operaciones; dotado de una 
infraestructura  adecuada  para  una  actividad  duradera  (coches  preparados  con  uso 
indistinto por diversos integrantes, contactos, disponibilidad conjunta de locales donde 
guardar los vehículos y, en su caso, la sustancia, una mínima contabilidad llevada por 
algunos…); concurrencia de diversas personas (aunque variase el número y concreta 
identidad según las operaciones); funciones diferenciadas y coordinadas (conductores, 
distribuidores de la droga, encargados de los vehículos de vigilancia; encargados de 
contactar con proveedores): lugares de destino preconcertados; comunicaciones entre 
ellos en los momentos de cada operación; atención por parte de alguno del grupo de los 
que han sido sorprendidos y detenidos; mecanismos de auxilio y cobertura cuando 
surgen dificultades y que se activan previa dación de cuenta a quien coordina, y ciertas 
finanzas compartidas (solo desde esa óptica adquiere sentido la expresión deudas del 
colectivo).
Nada nuevo de carácter fáctico se ha introducido en el razonamiento en casación: los 
factores que dan contenido al concepto jurídico "organización" están todos presentes en 
el hecho probado confeccionado por la audiencia.
En efecto, el hecho probado habla expresamente de conformación de un "entramado 
codelictual  para  introducir  en  nuestro  país  importantes  cantidades  de  sustancia 
estupefaciente,  hachís,  procedentes  de  Marruecos,  país  donde  contaban  con  la 
colaboración de terceras personas cuya identidad completa no ha podido determinarse", 
y con los que contactaban de forma continuada. En cada operativo confluyen diversas 
personas,  que,  aunque  no  siempre  sean  las  mismas,  utilizan  idénticas  estrategias, 
contactan con otros miembros del colectivo, y se valen de vehículos (algunos adaptados) 
y  lugares  a  disposición  de  todo  el  grupo.  Dirá  la  sentencia  en  este  sentido  –y 
reproducimos otra vez un pasaje del factum–:
"el  colectivo  disponía  de  diversos  vehículos,  algunos  de  ellos  previamente 
sustraídos, o con matrículas alteradas, otros alquilados para operaciones concretas y 
otros, propiedad de los procesados o de familiares de estos. Tales vehículos eran 
utilizados para los desplazamientos a las reuniones periódicas concertadas en la ciudad 
de Terrassa, para los viajes al sur peninsular con la finalidad antes dicha o como punto 
de almacenamiento temporal de la sustancia estupefaciente en la ciudad de Terrassa, 
normalmente un parking a disposición de alguno de los procesados, hasta su posterior 
distribución y venta. Algunos de estos vehículos tenían ocultos dobles fondos para 
facilitar el desarrollo de la ilícita actividad, disponiendo los procesados a su conveniencia 
de las llaves de unos y otros para su utilización indistinta por los acusados". e
Más  adelante  detalla  el  hecho  probado  que  utilizan  claves  en  sus  frecuentes  w.
(acdopenlijctaaanccdtioóosn a  t eudlnee lf lóaandrioct. o as3 d 6yo9 ss  epb oihssa–ibb llcaeu sde ienn ttdaeo gscra ognnrt uephsoa csso.t amU ond olioe szd  erei nebtleelogldsre a–sne)t.le qs uese hgaú nd eltae rmseinnatednoc liaa   2021-4497n https://ww
Sexto.–Según el escrito de Atik Makdad también se contradicen afirmaciones fácticas
contenidas en los fundamentos de Derecho.
Ciertamente cuando se trata de aseveraciones factuales en beneficio del reo puede 
darse por válido ese defecto de sistemática. Pero tampoco esos elementos fácticos que 
extrae de la fundamentación jurídica son forzados o ignorados por la sentencia de 
casación.
De una parte, se dice que no resultó acreditado que los procesados hubiesen estado 
de acuerdo ab initio en la verificación consecutiva de todo el conjunto de operaciones; ni 
que hubieran colaborado desde el primer momento bajo el seno de una estructura 
organizada dirigida por Atik Makdad; ni que hubiese pacto para compartir el provecho 
económico en función de las aportaciones de cada uno a la actividad criminal.
Pero es que nada de eso (pacto prefijado desde la primera operación o distribución 
de  beneficios  económicos  acordada)  constituye  una  exigencia  del  concepto  de 
organización criminal como explicaba la sentencia de casación. La organización fáctica, 
es decir no formalizada ni oficializada, surgida informalmente; sin que pueda fijarse un 
momento fundacional, es también merecedora de la agravación del art. 369 bis CP. Y 
quienes se van incorporando a la trama delictiva que, a lo mejor, pudo empezar con 
alguna operación esporádica sin planes específicos prediseñados pero que luego va 
cristalizando  hasta  formar  una  estructura  relativamente  estable,  se  hacen  también 
acreedores de la agravación.
El número de personas involucradas en las operaciones que se van desarrollando en 
el tiempo con acopio de medios, vías de distribución ya abiertas, países de provisión, 
contactos  permanentes;  ayuda  grupal;  infraestructura  constituida  por  vehículos 
preparados ad hoc, lugares donde guardarlos, etc… lleva indubitadamente a afirmar la 
presencia de una organización en los términos del art. 369 bis CP. Nada fáctico añade la 
sentencia de casación; nada que se aparte de los hechos probados que en los aspectos 
esenciales y relevantes a estos efectos han quedado transcritos en el fundamento 
anterior.
Séptimo.–Dos últimos extremos deben ser puntualizados para desmontar algunos de 
los argumentos blandidos en los escritos reclamando la nulidad:
a)  Para  que  pueda  hablarse  de  organización  no  es  necesario  que  todos  los 
integrantes de la organización participen en todas las operaciones efectuadas. Ni lo es 
tampoco que su función sea siempre la misma e idéntica en cada actuación.
b)  Cuando  para  diferenciar  la  organización  o  el  grupo  criminal  de  la  mera 
codelincuencia se exige en aquella vocación de realizar no una única conducta delictiva, 
sino  varias,  se  está  pensando  no  en  calificaciones  unitarias  jurídicas,  sino  en 
operaciones delictivas singularizables y diversas, aunque jurídicamente se trate de un 
único  delito.  Cabe  por  eso  la  organización  para  cometer  delitos  de  robo,  aunque 
finalmente los robos cometidos se califiquen como un único delito continuado; y cabe 
igualmente la organización para llevar a cabo operaciones diversas de tráfico de drogas, 
aunque al tratarse de un delito de tracto continuado, jurídicamente todas las diversas 
actividades se califiquen de un único delito contra la salud pública del art. 368 CP. Si se 
entendiese de otra forma (pluralidad de delitos en sentido técnico) jamás sería aplicable 
el art. 369 bis, pues siempre habrá un único delito de tráfico de drogas aunque englobe 
muchas actuaciones desplegadas en un, más o menos dilatado, lapso temporal.
Octavo.–En definitiva, la sentencia de casación basándose exclusivamente en los 
datos fácticos que la Sala de instancia daba por probados y sin contradecir ninguno de 
esos elementos constataba que lo que se describía en relación no a todos los acusados, 
sino  a  los  que  se  integraban  en  el  primero  de  los  dos  grupos  de  que  se  habla,  e
conformaban una organización en el sentido del art. 369 bis: pluralidad de personas  bo
coordinadas para realizar en un tiempo prolongado operaciones varias de tráfico de  97ww
drerolagtiavsa mvaelniétned oasseig dnea duansa  inqfuraee sltar ucsteunrate an cdiias povsai ciódne sdceri btoiednod eol,  grauupnoq,u ye  comna ftuicnec ioqnuees 
oecnacsairognaadlom deen tdei stproibduíiar no  dvea rpiaror p(ocrocniodnuacrt oterelésf,o neonsc..a.)r.gados  de  los  coches  lanzadera,
No sobra, por fin, recoger los razonamientos a través de los que la sentencia de 
casación llegaba a esa conclusión. Se comprueba de esa forma que, partiendo del 
mismo hecho, se consideraba errada la valoración jurídica de la audiencia».
En este punto el auto reproduce pasajes de los fundamentos de Derecho trigésimo 
cuarto y trigésimo quinto de la sentencia de 8 de noviembre de 2018, que ya se han 
traspuesto en el antecedente 2 C) (i) de la presente resolución.
(ii)  En el fundamento de Derecho décimo del auto, se desestima la queja de nulidad 
por vulneración del principio de inmediación, al haber aplicado al aquí recurrente en la 
sentencia de casación el tipo agravado de jefe de la referida organización criminal:
«Décimo.–En  cuanto  a  la  condición  de  jefe,  encargado  o  administrador  de  la 
organización que se asigna a Atik Makdad, tampoco se altera ni se enriquece, ni se 
contradice el hecho probado.
La  sentencia  refiere  en  su  relato  fáctico  que  es  conocido  como  "Rais"  (lo  que 
obviamente no es determinante: se hace constar ahora para aclarar que no es un 
elemento corroborador que haya sido incorporado por este tribunal; si se analizaba ese 
particular era para contestar al debate planteado entre recurrente y recurrido). Pero eso 
es totalmente prescindible.
Lo decisivo es que se le asigna un papel de director, o coordinador prevalente 
(preeminente en la terminología expresa de la sentencia). Se afirma una y otra vez al 
describir varias operaciones que se van siguiendo las indicaciones de Atik Makdad. Es a 
este a quien se da cuenta; y es él quien distribuye roles, asumiendo el papel directivo 
que atrae la agravación del art. 369 bis CP, sin necesidad de que quede acreditada (no lo 
exige esa agravación) una rígida o férrea disciplina interna que nadie vulnera o que 
todos se hayan conjurado para respetar. Basta con apreciar el desempeño de un papel 
coordinador prevalente: imparte instrucciones e indicaciones que son acatadas –así se 
deriva del relato fáctico– y distribuye funciones, encargándose de las más relevantes. 
Con eso queda conformada la agravación.
"Si  bien  con  una  falta  clara  de  dependencia  jerárquica  y  distribución  clara  de 
funciones, –afirma el relato de la sentencia– el primero citado, Atik Makdad, ocupaba una 
posición de coordinación preeminente entre los demás familiares, al ser el pariente 
mayor de todos ellos, y amigos que iban a formar los diversos grupos de Terrassa, 
encargándose ocasionalmente de la gestión de la compra de la droga en origen, de su 
venta en el punto de destino y, en ocasiones, de la supervisión de los grupos que se 
encargaban del transporte de la ilícita mercancía, decidiendo a veces y sobre la marcha 
los  vehículos  y  personas  que  debían  efectuar  cada  desplazamiento  para  el 
aprovisionamiento de la droga, pero sin controlar permanentemente las actividades del 
resto de los componentes del colectivo, aunque sí les daba frecuentes instrucciones 
telefónicas, disponía sobre las muestras de sustancia y sobre el destino de la sustancia 
almacenada, ordenando pagos, interviniendo personalmente en ocasiones puntuales 
para solucionar problemas e incluso llegando a costear los gastos de asistencia letrada 
derivados de tales actuaciones".
El hecho de que pudiera existir alguna operación que esporádicamente escapase a 
su directa supervisión no lleva absurdamente a degradar su responsabilidad. No es 
jurídicamente exigible un control permanente para perfilar la agravación del art. 369 bis 
2.º Aparecerá además en el hecho probado cómo, cuando Atik Makdad está ausente, ha 
de ser sustituido por otro integrante del grupo encargado de trasladar sus instrucciones, 
como Said Makdad. De este se afirma que seguía sus indicaciones; lo que también se  e
predice  de  Mohamed  Makdad:  cumplía  los  encargos  que  recibía  de  Atik  Makdad  bo
(gestiones  bancarias  pagos).  No  es  por  ello  gratuita  la  etiqueta  de  "dirigente"  del  97ww
cloosle ccotinvtora qtouse ,d eju Jnotos éa  CAadrvil ayja Sl caoidn,  elel  caotlreibcutiyveo .expresamente el hecho probado al referir
de ATtaikm cboiémno A inbtdeermllaehd iealr iKoa emno anlig, usneag úonp eerla hcieócnh od ep vroebnatad od,e s lea  astuiesntaen cai ala. sC oinmdioc aloc ihoancees 
igualmente José Carvajal».
(iii)  Finalmente, en el fundamento de Derecho undécimo, se rechaza la alegada 
vulneración del principio acusatorio, de nuevo en relación con la condena al recurrente 
como jefe de la organización criminal de Terrassa:
«Undécimo.–Recordemos, por fin, para dar contestación al último alegato de Atik 
Makad que la sentencia de instancia no rechaza la agravación del art. 369 bis 2 (jefatura) 
de forma específica. Se limita a negar su presupuesto: la presencia de una organización. 
Eso hacía inútil e innecesario razonar sobre la concurrencia o no del art. 369 bis 2 CP. 
Por eso no hacía falta tampoco un motivo casacional singularizado encaminado a tal fin. 
Y por eso no es anómalo que el fiscal no articulase un motivo con ese concreto y 
exclusivo contenido. Es algo que se deducía de la estimación del primer motivo.
Un  motivo  de  casación  por  infracción  de  ley  puede  llevar  encadenadas  otras 
consecuencias  jurídicas  que  no  se  hace  necesario  explicitar.  Van  implícitas  en  la 
pretensión principal. Por descender a algún ejemplo, recurrida una sentencia absolutoria 
por estafa a través del art. 849.1 LECrim la estimación del único motivo llevará consigo 
como consecuencia la necesidad de afirmar una responsabilidad civil; pero no hace falta 
articular otro motivo denunciando la inaplicación de los arts. 110 y ss. CP. Es lógica 
consecuencia de lo anterior.
Por eso no nos apartamos de la petición del recurso al aplicar a Atik Makdad la 
agravación del art. 369 bis 2. Así lo explicaba la sentencia de casación […]».
En este punto el auto reproduce pasajes del fundamento de Derecho trigésimo 
séptimo de la sentencia de 8 de noviembre de 2018, que ya se han traspuesto en el 
antecedente 2 C) (iii) de la presente resolución, cerrando así sus consideraciones sobre 
el escrito de nulidad del aquí recurrente.
Notificado el mencionado auto de 25 de febrero de 2019, se interpone este recurso 
de amparo.
3.  La  demanda  alega  que  la  sentencia  de  casación  recurrida  «constituye  una 
violación de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con 
todas las garantías, y a la defensa, con motivo de haberse condenado en segunda 
instancia  a  mi  representado  mediante  una  nueva  valoración  y  reconsideración  de 
cuestiones fácticas, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, y sin 
pretensión de las acusaciones sobre la condena de jefatura, que no se desarrolló en vía 
de recurso por lo que no pudo ser materialmente impugnada, habiéndose vulnerado 
grave e injustificadamente los derechos fundamentales de mi mandante». A tal efecto 
articula su pretensión en tres quejas de fondo:
a)  «Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías con 
motivo de haber sido condenado en segunda instancia sin haber sido oído, ni haberse 
observado las garantías de inmediación y contradicción»:
Señala la demanda que la condena por el delito del art. 369 bis CP se ha agravado 
«en  segunda  instancia»,  sin  haber  sido  oído  ni  respetando  la  contradicción  e 
inmediación,  suprimiendo  el  Tribunal  Supremo  un  hecho  no  probado  y  formulando 
«inferencias y alusiones a cuestión fácticas», todo ello con resultado también de lesión 
del derecho a la presunción de inocencia. La sentencia «dictada en segunda instancia» 
nada dijo sobre la necesidad en este caso de celebrar vista, pese a que así se puso de 
manifiesto  en  el  escrito  de  oposición  al  recurso  del  fiscal.  No  se  llevó  a  cabo  al 
entenderse que la cuestión era exclusivamente jurídica, lo que no es cierto, ya que la  e.e
nueva  decisión  «se  asienta  en  una  reconsideración  de  los  hechos  probados».  La  b
absolución de la audiencia sobre la inexistencia de una organización criminal fue el  97ww
raecsrueldtaitdaod osd elo s lae lepmreunetboas  dperla tciptioc,a qduae  eens  ceule sptilóenn adreio h, ecdheos cya crtoámndpoosrtea  vqauloer acqiuóend daera lna 
pdreul efbuan.d Rameceongteo  edne  sdue arepcohyoo  pdaescaimjeost edrec elorso  h(eXcIhIIo) sd per olab asdeonst epnricmiae rdoe y  lqau ianutod,i eanscí icao, myoa 
reproducidos en el antecedente 2 A), apartados c) y d) de esta resolución. Añade que no
se celebró vista «con citación de todos los medios de prueba personales (testigos, 
acusados, periciales) y práctica de los mismos», alcanzando la sentencia recurrida una 
«conclusión  fáctica  opuesta,  considerando  que  sí  existía  organización  criminal, 
modificando hechos probados, y condenando ex novo en segunda instancia», aunque lo 
etiquete de error iuris.  Así lo reconoce esta última «cuando alude a que "es verdad que 
en los hechos probados la audiencia ha incluido algunas afirmaciones –más valorativas 
que descriptivas o narrativas– que tratan de condicionar la respuesta al interrogante 
jurídico" […] y que "no aparecerían suficientemente perfiladas –según la audiencia– las 
notas de distribución de roles y estabilidad, lo que exigiría una relativa complejidad en la 
estructura organizativa. Se argumenta que no ha quedado acreditado un acuerdo inicial 
que abarcase todas las sucesivas actuaciones, ni una colaboración preestablecida en el 
seno de una estructura organizada. No detecta ni relación jerárquica ni dependencia 
funcional entre los distintos acusados. Las frecuentes relaciones entre los procesados –
se  apostilla–  no  necesariamente  conducen  a  hablar  de  organización  […].  Dichos 
razonamientos ya evidencian que el sustrato el que no se aplicó y se condenó en 
primera instancia por organización era de carácter fáctico y probatorio, no por una 
cuestión de tipicidad o atipicidad de un determinado hecho probado intangible". Distinto 
sería –argumenta la demanda– que la absolución se hubiera fundado en la falta de 
acusación sobre el tipo agravado, lo que sí sería una cuestión de Derecho, pero la 
decisión de la audiencia se basó en que no era posible «subsumir la conducta del 
colectivo en una organización criminal». El auto denegatorio del incidente de nulidad 
vendría a corroborar esta tesis, al reconocer que sí se han «reconsiderado y vaciado de 
contenido los hechos probados».
La lesión del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, prosigue 
diciendo la demanda, se produce también por lo que atañe a la decisión de condenar al 
recurrente por ostentar y ejercer la jefatura de la organización criminal así declarada, 
«mediante  reconsideración  de  cuestiones  fácticas,  sin  garantía  de  contradicción  e 
inmediación, y ex novo se asienta que el hecho de que era el jefe de la organización, 
fundando así la condena en segunda instancia [de] cuestiones que no obedecen a error 
iuris sino que son cuestiones de hecho. A modo ilustrativo, la sentencia dictada en 
segunda instancia expresa la sentencia de instancia "trate de excluir una dependencia 
jerárquica" y se nutre de valoraciones y datos fácticos como "que sea conocido como 
Rais (no es necesario que esa expresión haya sido traducida por alguien en la causa; 
puede  considerarse  de  conocimiento  común)"  […],  adoptado  una  posición  sobre 
acontecimientos fácticos decisivos para determinar su culpabilidad en lo que a jefatura 
se refiere, más cuando la sentencia de primera instancia excluye fácticamente dicha 
jefatura […]. Así, es evidente que para poder condenar al señor Atik Makdad por el 
artículo 369 bis párrafo segundo, se requiere la supresión de dichos elementos fácticos 
siendo que los mismos excluyen, tras la práctica de la prueba, la concurrencia de los 
elementos del tipo delictivo».
Cita en su apoyo las SSTC 223/2015, de 2 de noviembre, sobre lesión del principio 
acusatorio (reformatio in peius), y las SSTC 105/2014, de 23 de junio; 191/2014, de 17 
de noviembre, y 120/2013, de 20 de mayo, de lesión del derecho a un proceso con todas 
las garantías por condena en segunda instancia sin inmediación. Y de nuevo sobre la 
condena como jefe de la organización criminal, especifica la demanda que la recurrida 
«realiza una valoración de la prueba personal, en concreto, de la intencionalidad o de las 
circunstancias subyacentes a que el señor Atik Makdad fuera conocido como Rais sin 
haber oído, ni a quienes se dirigían a él en estos términos (para arrojar luz sobre la  s
intencionalidad  de  tal  pseudónimo)  ni  tampoco  respecto  del  propio  acusado,  Atik  oe.
Makdad, a fin de que pudiera ser oído al respecto en segunda instancia»; en todo caso,  w.
«con o sin valoración de prueba personal la sentencia de segunda instancia formula  97ww
einxfperreesnacmiase ndtee  hcaa rsáidcote dr efcálcatricaod,o  yn oa bporordbaa deol»e.mentos que tienen una base fáctica, que
justiAficdaebmaá tsa, nstoe  laq uceejale blara cdieómn adned av isdtae  cqoume os e« lah aoypao ratugnriadvaadd od el as ecro oníddeon ay  ccounatnraddoe sceir   BOE-A-cable e
efectivamente, mediante autodefensa ante el tribunal de segunda instancia. Ello así ha 
sido declarado, ad exemplum 88/2013, de 11 de abril, a raíz de la STC 184/2009, de 7 de 
septiembre». Cita también las SSTC 126/2012, de 18 de junio, y 43/2013, de 25 de 
febrero; y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, las sentencias del «caso Porcel 
Terribas y otros c. España, de 8 de marzo de 2016; y STEDH caso Atutxa Mendiola y 
otros c. España, de 13 de junio de 2017». Finaliza este primer motivo la demanda 
solicitando se declare también vulnerado el derecho a la presunción de inocencia: «pues 
necesariamente se ha condenado por un delito con modificación del hecho probado y no 
probado, que tenía apoyo en prueba personal, y sin oír a los acusados. Atendiendo que 
la sentencia y el auto evidencian que la sentencia considera que el hecho no probado es 
erróneo, y que no puede atenderse al mismo por obedecer a una predeterminación del 
fallo y además formula inferencias y razonamientos que obedecen a datos fácticos, se 
interesa se declare la lesión de dicho derecho».
b)  «Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías con 
motivo de haber sido condenado en segunda instancia por el tipo penal de jefatura sin 
petición de la acusación ni justificación ni desarrollo de la misma»:
Alega la demanda que la condena «en segunda instancia» del recurrente por el 
delito de jefatura de organización criminal, ex art. 369 bis CP, ha infringido el principio 
acusatorio. Si bien el fiscal, como consta en el antecedente primero de la sentencia de 
la Audiencia Provincial, formuló acusación contra él por dicho cargo, en el recurso de 
casación que formalizó después contra la sentencia de instancia en el que «ni en el 
"breve  extracto  de  su  contenido"  ni  en  "los  fundamentos  legales  y  doctrinales 
aducidos" del motivo primero, se solicita expresamente la condena por jefatura, ni 
todavía menos se especifica respecto de quién de los tres acusados a quienes solicitó 
en sede de juicio oral la condena por jefatura se supone que interesa nueva sentencia 
de condena con pena mínima de diez años, y aún menos se desprende de dichas 
páginas fundamentación jurídica o fáctica que sustenten y permitan inferir que se está 
solicitando vía recurso la condena al señor Makdad por el tipo agravado autónomo de 
jefatura con una pena mínima de diez años de prisión». Pese a ello la sentencia 
«dictada en segunda instancia condenó por dicho tipo penal, quebrándose así el 
principio acusatorio, y por extensión en este caso también el derecho a un tribunal 
imparcial, en su dimensión objetiva». Y niega el razonamiento del Tribunal Supremo 
de que la condena por la jefatura de la organización estuviera implícita en el recurso 
del fiscal, pues las consecuencias de haber sido absuelto de un determinado tipo 
penal no se extienden a otro tipo penal autónomo con penas autónomas, como aquí 
sucede, en concreto la condena por ostentar la jefatura de organización criminal 
dedicada al tráfico de drogas. El fiscal en su recurso se limita a la cita del art. 369 bis 
CP, «sin explicitar respecto de qué acusado alude a ese precepto, ni fundamentar y 
justificar con argumentos jurídicos y fácticos esa petición de condena en segunda 
instancia». Se ha lesionado con ello el derecho del recurrente a un proceso con todas 
las garantías; y tanto la sentencia como el auto denegatorio de la nulidad, lesionaron 
la garantía del principio acusatorio. De manera añadida, no fue posible ejercitar la 
contradicción en el trámite de oposición al recurso, pues «mal puede defenderse 
frente a una petición de condena, quien desconoce los motivos y razones por las que 
se solicita dicha condena, con independencia de que ello ocurra en vía de recurso, 
donde el debate contradictorio debe presidir a fin de garantizar la defensa». En este 
caso,  añade,  esa  falta  de  fundamentación  en  el  recurso  debió  traer  consigo  su  e
inadmisión, ex art. 884.4 LECrim. Y alega que se conculcó el derecho a un tribunal  bo
imparcial, en su dimensión objetiva, al introducir la Sala «argumentos y cuestiones no  97ww
ddeis c9u dtied asse pntii einmtrbordeu.cidas por las partes», con cita en su apoyo de la STC 149/2013,
c)  «Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en 
sentido amplio, con motivo de las distintas mermas e infracciones, que en conjunto han 
impedido que el acusado tenga un proceso penal equitativo en segunda instancia»:
Como tercera y última queja de la demanda, se sostiene que se ha producido la 
vulneración  de  aquel  derecho  fundamental  considerado  el  proceso  «en  segunda 
instancia»  (casación)  «en  su  conjunto»,  por  la  «pluralidad  de  incidencias  o  datos 
objetivos acaecidos en el mismo, que individualmente no constituyen una violación de 
una concreta garantía, pero que en conjunto, todos ellos abocan a que un determinado 
ciudadano que se hallaba inmerso en ese proceso no ha tenido derecho a un proceso 
equitativo» del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Cita en su 
apoyo la «STEDH, caso Barberà, Messegué y Jabardo c. España, de 6 de diciembre 
de 1988; y STEDH Borgers c. Bélgica, de 30 de octubre de 1991». Indica que las 
circunstancias que se valoran conjuntamente como lesión del derecho fundamental son 
las siguientes:
«1.  Mediante el recurso de casación del Ministerio Fiscal se mermó el derecho del 
acusado a ser informado de la acusación, siendo que una lectura del mismo impedía 
conocer claramente que se solicitaba la condena por diez años de prisión por el tipo 
penal de jefatura.
Ejemplo de ello es que en la sentencia dictada en segunda instancia pese no 
desarrollar la acusación argumento acerca de condena de jefatura (por lo que esta parte 
no pudo oponerse ni defenderse materialmente), desciende y condena por la misma, 
viniendo a privilegiar la parte de la acusación al sostener que con una alusión y una no 
renuncia se entiende que implícitamente se solicitaba la condena por jefatura a los 
mismos respecto de quienes se había formulado acusación en dicho sentido.
2.  En dicho recurso ninguna alegación, ni que fuere por remisión, se destinó a 
fundamentar la convicción del tribunal de que el señor Atik Makdad desempeñó el rol de 
jefatura, desconociendo las razones y motivos, por lo que no puedo impugnarse ni 
oponerse a los mismos.
3.  Pese que no fundamentar los motivos es causa de inadmisión del recurso de 
casación se admitió a trámite el mismo (884.4 LECrim).
4.  Se condena al acusado sin audiencia ni celebración de vista cuando el recurso 
del Ministerio Fiscal atendía a cuestiones fácticas, lo que ex ante fue avisado a futuro por 
esta defensa en su impugnación.
5.  El Tribunal de segunda instancia no se ha limitado a resolver las cuestiones 
jurídicas desarrolladas por la acusación y resolviendo el recurso dentro del marco de 
debate contradictorio (pues no hubo contradicción en relación a la condena de jefatura 
dada la ausencia de fundamentación del recurso ni que fuera por remisión). Por el 
contrario, se aparta del debate y trasciende los fundamentos y pretensiones.
6.  El auto desestimatorio de nulidad establece, con carácter subsidiario, por primera 
vez, que sí se solicitó en el recurso la condena por jefatura y se sustentó acusación por 
la misma en segunda instancia, pero que esa acusación era «implícita».
7.  En el auto desestimatorio del incidente de nulidad, el Tribunal de nuevo va más 
allá del debate, y viene a reprochar ex novo a la sentencia de instancia un defecto más 
(predeterminación del fallo)».
Cita también la STEDH «Ekbatani c. Suecia, de 26 de mayo de 1988, […] las 
garantías recogidas en el artículo 6 del CEDH son plenamente exigibles en la segunda  s
instancia,  razonando  que  "el  proceso  penal  constituye  un  todo  y  la  protección  del  oe.
artículo 6 no termina con el fallo de la primera instancia"». Así, remacha la demanda,  w.
t«aepcnoaidnraote  cueinml  piceranostcooes s oqe unce oe nln  tpoor doascsee  slaoes s etginma rasarenogtníua ns[d seaicn ] i nssulot asg nlocabinaat leiedrviaoiddre,e sny  ccimao noq teiuvleolo s e,h l a[a …scou] psoaerdlt oai dtenoro  u hdnaea    2021-4497n https://ww
situación de desventaja no equitativa».
El suplico de la demanda solicita, con otorgamiento del amparo, la nulidad de las dos 
resoluciones impugnadas, y que se «declare no haber lugar a la condena en segunda 
instancia del señor Atik Makdad por la presunta comisión de delito de pertenencia a una 
organización criminal con jefatura (art. 369 bis párrafo segundo CP)».
4.  La  Sección  Cuarta,  Sala  Segunda,  de  este  Tribunal  Constitucional,  dictó 
providencia el 27 de enero de 2020 por la que acordó admitir a trámite el recurso, «como 
consecuencia de que la doctrina de este tribunal sobre el derecho fundamental que se 
alega podría estar siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción 
ordinaria  o  pudieran  existir  resoluciones  judiciales  contradictorias  sobre  el  derecho 
fundamental [STC 155/2009, FJ 2 e)]». En la misma resolución se acordó dirigir atenta 
comunicación a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, a fin de que, en plazo que no 
excediera de diez días remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones 
correspondientes  al  recurso  de  casación  10612-2017  P.  Asimismo,  dirigir  «atenta 
comunicación a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, a fin de que, 
en plazo que no exceda de diez días, remita certificación o fotocopia adverada de las 
actuaciones correspondientes al rollo núm. 9-2016; debiendo previamente emplazarse, 
para que en el plazo de diez días puedan comparecer, si lo desean, en el recurso de 
amparo, a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto la parte recurrente 
en amparo».
5.  Por escrito presentado en el registro de este tribunal el 5 de marzo de 2020, el 
procurador de los tribunales don Fernando Bertrán Santamaría, actuando en nombre y 
representación de don Said Makdad y don Abdellah El Kamouni, solicitó que se les 
«tenga por personados, en tiempo y forma, por parte en el presente recurso de amparo y 
por adheridos al mismo».
6.  Con fecha 7 de octubre de 2020, la Secretaría de Justicia de la Sala Segunda de 
este tribunal dictó diligencia de ordenación por la que, de un lado, decidió tener por 
personado y parte al procurador antes mencionado en nombre y representación de don 
Said  Makdad  y  don  Abdellah  El  Kamouni;  y  de  otro  lado  acordó  dar  vista  de  las 
actuaciones a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por plazo común de veinte 
días,  a  fin  de  que  pudieran  presentar  las  alegaciones  que  estimasen  pertinentes, 
conforme con lo previsto en el art. 52.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 
(LOTC).
7.  Con fecha 11 de noviembre de 2020, la representante procesal del recurrente en 
amparo presentó escrito de alegaciones interesando la estimación del presente recurso 
de amparo, reiterando a tal fin los argumentos del escrito de demanda, con cita adicional 
de la «STEDH, Júlíus þór Sigurþórsson c. Islandia, de 16 de julio de 2019», que declara 
vulnerado el derecho a un juicio justo cuando se procede a una nueva evaluación de los 
hechos en apelación, y la «STEDH Zirnīte c. Letonia, 11 de junio de 2020», que aprecia 
la misma lesión cuando en apelación se examinan los hechos y el Derecho y el tribunal 
de alzada no interroga al acusado o al testigo que funda la nueva condena. También 
alega  de  manera  novedosa  la  STC  47/2020,  de  15  de  junio,  en  relación  con  la 
vulneración del principio acusatorio en segunda instancia, al haberse impuesto una pena 
que no venía solicitada en el recurso; y la STC 42/2020, también sobre el principio 
acusatorio, en relación, dice, con la exigencia de que los cargos de la acusación se 
exterioricen, rechazándose las formas tácitas o implícitas.
8.  Por su parte, en virtud de escrito presentado el 10 de diciembre de 2020 por el  b
procurador de don Said Makdad y don Abdellah El Kamouni, actuando estos bajo la  97ww
sdoebferenvsean dideal sa bdoisgtaindtoa sd doen  lCarsi satólebgaal dLaims óenn  Plao dnesm, saen daale, g«ón oqsu ea dahl enroim eoxsis teirn c siruc utontsatlaidnacdia as 
la demanda de amparo presentada».
9.  Finalmente, el teniente fiscal ante este Tribunal Constitucional presentó escrito 
de alegaciones el 3 de diciembre de 2020, por el que interesó que dictáramos sentencia 
«por la que se deniegue el amparo solicitado en todos sus términos».
Así, después de resumir los antecedentes de hecho que consideró más importantes 
del recurso, y recordar en el apartado de fundamentación jurídica I las vulneraciones 
constitucionales alegadas por la demanda, el escrito precisó en el apartado II cuáles 
eran las resoluciones impugnadas y que las quejas deducidas por el recurrente eran 
solamente dos: (i) la alteración por la sentencia de casación de la base fáctica de la 
sentencia de instancia, sin debate público y contradictorio; y (ii) condenar al recurrente 
por el tipo agravado del art. 369 bis CP como jefe, encargado o administrador de la 
organización criminal, sin estar contenida dicha petición en la acusación. El tercer motivo 
de la demanda, sin embargo, a su parecer no tiene autonomía propia, sino que es un 
«conglomerado» de los dos anteriores. Dicho esto, pasa el escrito a referirse a las dos 
quejas que reconoce como tales:
a)  En cuanto al primer motivo, lesión del derecho a un proceso con todas las 
garantías  y  la  «condena  agravatoria  en  segunda  instancia»  (apartado  III  de  las 
alegaciones), el escrito del fiscal cita diversas resoluciones de este tribunal dictadas en 
esta materia a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, deteniéndose en las 
SSTC 88/2013, de 11 de abril; 205/2013, de 5 de diciembre; 146/2017, de 14 de 
diciembre, y 1/2020, de 14 de enero, FJ 4, y en relación con la exigencia de celebrar 
vista pública con inmediación probatoria en segunda instancia cuando se trata de revisar 
el pronunciamiento del órgano inferior sobre los hechos, salvo que se trate de cuestiones 
estrictamente jurídicas o en el supuesto de revalorización de pruebas documentales, 
periciales documentadas, o inferencias no dependientes de la inmediación. En este caso 
concreto, prosigue diciendo, «la sentencia impugnada no alteró el sustrato fáctico sobre 
el que se asentaba la sentencia del órgano a quo, ni revisó por tanto el juicio fáctico 
realizado  en  la  instancia,  sino  que  meramente  difirió  de  su  calificación  jurídica, 
limitándose a interpretar el delito objeto de acusación, el Tribunal Constitucional concluyó 
que  el  Tribunal  Supremo  se  había  limitado  a  un  aspecto  puramente  jurídico:  la 
interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuridicidad, sin 
alterar el relato contenido en los hechos probados, por lo que estimó que no había 
existido vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías». En el presente 
caso se trata de «una interpretación jurisprudencial sobre una cuestión estrictamente 
jurídica: la subsunción en el tipo agravado del párrafo primero del art. 369 bis CP, a partir 
de la propia descripción o narración fáctica contenida en los hechos probados sobre el 
entramado criminal constituido por la agrupación de personas concertadas y coordinadas 
para la comisión del delito, con distribución de funciones en el despliegue de las distintas 
actividades ejecutadas para el desarrollo y logro del propósito criminal. Y otro tanto cabe 
decir respecto de la apreciación del tipo agravado del párrafo segundo del art. 369 bis 
CP». Otorga la razón a la sentencia impugnada, además, cuando esta advierte que 
afirmaciones de la sentencia de instancia como que «no ha resultado suficientemente 
acreditado que todo el colectivo dispusiera de una estructura organizativa jerárquica con 
un núcleo responsable, situado en su eje central y con un reparto claro de funciones», 
son apreciaciones sobre la subsunción jurídica en la que, como razonó el Tribunal 
Supremo, sí se dan los elementos que conforman una organización criminal y así lo 
explicitó  en  sus  fundamentos  de  Derecho  quinto  a  octavo,  apoyándose  esa  nueva 
subsunción jurídica en la literalidad de los hechos probados.
b)  Respecto de la segunda queja de fondo de la demanda que reconoce el escrito  e.
de alegaciones del teniente fiscal, la vulneración del principio acusatorio, el apartado IV  w.b
invoca como exponentes de la doctrina de este tribunal, aparte de pronunciamientos que  97ww
deel p 1r5o pdioe  ejusnciroit,o F cFaJlJif i3ca y  d4e,  e«na nlati gquuoes »co, nla  cqituae d seí  rceosnosluidceioran e«sm aunyt erericoireenst es»e  SinTdCic a4 7c/u2á0l2 e0s, 
elal  cporentteennsidióon d aecl udsearetocrhiao,  fsuinnd aadmmeintitra flo yr msea sr etácucietardsa o l aim epxliígceitnacsi;a  yd eq ulae  elax tveurilonreizraacciióónn  ddee 
ese  deber  de  «congruencia»  traería  como  resultado  no  solo  la  quiebra  de  aquella
garantía sino también la de imparcialidad judicial, aunque el juez penal puede condenar 
por delito distinto del solicitado siempre que sea homogéneo a aquel y no implique pena 
de superior gravedad, con cita en este punto también de la STC 155/2009, de 25 de 
junio, FFJJ 5 y 6.
Sobre esta base, al parecer del teniente fiscal estamos aquí ante «un caso de simple, 
pero plena y exteriorizada reiteración y confirmación de la acusación ejercida en primera 
instancia, de modo que en absoluto puede calificarse el caso como de "inexistencia de 
acusación" ni de "acusación implícita", por más que pudiera apreciarse o no algún tipo de 
incorrección en la técnica de articulación del recurso de casación por el fiscal actuante 
en la jurisdicción ordinaria. […] Se explicitó desde el inicio la pretensión punitiva en dicho 
recurso mediante la identificación de los tipos penales agravados de los párrafos primero 
(realización del tráfico de drogas del art. 368 CP por quienes pertenezcan a organización 
criminal) y segundo (concurrencia en el autor de la condición de jefe, encargado o 
administrador de la organización) que habían sido objeto de inaplicación indebida con 
expresa  mención  literal  de  la  circunstancia  que  los  integran  ("por  pertenecientes  a 
organización delictiva y jefatura de la misma"), respecto de los cuales, por tanto, se 
interesaba la aplicación en casación también de forma expresa, una vez que en el 
suplico de su escrito de interposición el fiscal solicitó que la Sala dictase "sentencia 
declarando  haber  lugar  al  recurso,  casando  y  anulando  la  recurrida,  dictando  a 
continuación sentencia de conformidad con la pretensión ejercitada", lógicamente con las 
consecuencias penológicas ya concretadas por el Ministerio Fiscal en el proceso penal 
en sus conclusiones definitivas, respecto de las que el fiscal del Tribunal Supremo 
ninguna alusión adicional hizo en materia de concreción de pena al tratarse de una mera 
confirmación, reafirmación, reformulación o reproducción de la pretensión acusatoria 
ejercida  en  primera  instancia.  Por  demás,  dicha  pretensión  acusatoria,  al  estar 
encauzada como infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim y conllevar la 
innecesariedad de audiencia, se apoyó de manera determinante en el propio relato de 
hechos  probados».  Alega  además  que  «lo  específicamente  enfatizado  mediante 
subrayado en el escrito de interposición del recurso de casación fiscal no es lo que sirve 
directamente para pretender la apreciación de la pertenencia a organización criminal (a 
ello sirven todos los pasajes transcritos en las págs. 4 a 8 del escrito fiscal), sino de 
manera muy clara y determinante, lo que sostiene, fundamenta y respalda la pretensión 
acusatoria  punitiva  en  su  faceta  especifica  de  ejercicio  de  jefatura  dentro  de  la 
organización,  en  especial  respecto  del  aquí  recurrente  Atik  Makdad,  pero  también 
respecto de su hermano Adil Makdad que le sustituía en sus funciones de coordinación 
(a modo de lo que podría calificarse como lugarteniente) y de su sobrino Said Makdad, 
todos los cuales son calificados finalmente como "dirigentes del colectivo antes descrito", 
lo que se corresponde con el sentido, alcance y contenido de la pretensión de la 
acusación pública en segunda instancia en reafirmación o mera reiteración expresa de lo 
mismamente sostenido y pretendido en la primera».
En consecuencia, remata el escrito de alegaciones en este punto, si la defensa no se 
opuso contradiciendo esta pretensión del párrafo segundo del art. 369 bis CP, «no fue 
porque el escrito fiscal no contuviera elementos, alegatos y razonamientos para ello. Si, 
quizá  por  una  malentendida  estrategia  procesal,  prefirió  aferrarse  a  una  línea  de 
indefensión formal basada en lo que entendió como una defectuosa articulación del 
recurso fiscal […]». La sentencia revela que dio respuesta al escrito del fiscal, y lo reitera 
el auto de  resolución del incidente  de nulidad, fundamentos de Derecho décimo y 
undécimo. No era necesario un nuevo apartado formal en el escrito del recurso de  e.
casación del fiscal, y la congruencia de la sentencia de casación con la pretensión de  w.b
este,  «es  absoluta  tanto  en  cuanto  al  condicionamiento  fáctico  como  en  cuanto  al  97ww
mcoisnmdiaci onqaume ielan top rdeete ncadliidfiac acpioórn  ljau rídaiccuas ayc ilóan  pepnúab liceas  perno ceedl epnrtoec eys oe xaac taqmuoe.n teP olar 
consiguiente, también este motivo merece ser desestimado».
10.  Por diligencia de la Secretaría de Justicia de 17 de diciembre de 2020, se hizo 
constar la formalización de escrito de alegaciones por las representaciones procesales 
del recurrente y de la parte personada, así como por el Ministerio Fiscal, quedando el 
recurso pendiente para deliberación cuando por turno correspondiese.
11.  Mediante  providencia  de  fecha  11  de  febrero  de  2021,  se  señaló  para 
deliberación y votación de la presente sentencia el día 15 del mismo mes y año.
II. Fundamentos jurídicos
1.  Objeto del proceso y orden de examen de las quejas.
a)  La  demanda  de  amparo  afirma,  con  los  argumentos  resumidos  en  los 
antecedentes de la presente resolución, que la sentencia de casación dictada por la Sala 
Segunda  del  Tribunal  Supremo  que  condenó  al  aquí  recurrente  como  jefe  de  una 
organización criminal, agravando la calificación delictiva dada a los hechos y a su 
participación  en  ellos  por  la  sentencia  de  instancia,  ha  traído  consigo  varias 
vulneraciones de derechos fundamentales, las cuales no han sido reparadas por el auto 
que desestimó el incidente de nulidad promovido contra aquella sentencia. Según el 
primer motivo de la demanda, se lesionó el derecho a un proceso con todas las garantías 
(art.  24.2  CE),  por  infracción  de  la  doctrina  de  este  tribunal  sobre  la  garantía  de 
inmediación  para  la  posible  revisión  de  los  hechos  declarados  probados  en  una 
sentencia de primera o única instancia, tanto respecto de la consideración del llamado 
colectivo de Terrassa como organización criminal del art. 369 bis, apartado primero, CP, 
como por la apreciación de que su jefatura la ostenta el aquí recurrente ex art. 369 bis, 
apartado segundo, CP; vulneración que a su vez trae aparejada, añade la demanda, la 
del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), también según nuestra doctrina. 
En el segundo motivo, se aduce la conculcación de nuestra doctrina sobre la garantía del 
principio acusatorio (art. 24.2 CE), por haber condenado al recurrente como jefe de dicha 
organización sin haberlo pedido expresamente el fiscal en su recurso de casación, lo que 
traería consigo asimismo la vulneración del derecho a la contradicción en juicio, y a la 
imparcialidad (art. 24.2 CE) del tribunal.
El tercer y último motivo, subsidiario de los anteriores, sostiene que en su conjunto el 
proceso cumplido «en segunda instancia» (en casación) no cumple con las exigencias 
del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), en relación con el 
derecho a un proceso equitativo (art. 6 CEDH). Esta queja, en todo caso, solo puede ser 
examinada desde el prisma de la lesión de alguno de los derechos fundamentales 
previstos en nuestra Constitución, en este caso la del art. 24.2 CE que se alega, pues al 
margen del valor interpretativo que deriva del art. 10.2 CE, la denuncia de vulneración de 
un precepto del Convenio europeo de derechos humanos no es objeto de control en un 
recurso de amparo (por todas, STC 53/2015, de 16 de marzo, FJ 1, y las que ahí se 
citan).
La demanda, conviene precisar por último, no impugna el pronunciamiento de la 
sentencia de casación que, estimando también el recurso del fiscal, acordó suprimir la 
atenuante de haber cometido el hecho por estar afectado de una grave adicción a las 
drogas (art. 21.7 en relación con el art. 21.2 CP), que la audiencia había reconocido al 
recurrente, por lo que esta cuestión queda fuera de nuestro examen.
El teniente fiscal ante este tribunal, en los términos que igualmente hemos resumido 
en los antecedentes, se opone en su escrito de alegaciones a la demanda de amparo y  es
solicita su desestimación íntegra. bo
Asimismo, en el plazo legalmente previsto se han personado en este recurso don  97ww
SipSnroateebisdgre eranM entaalt edkssodig  aenddsief ci cyrali atdo do ood rndeg e aa Anelebiszgdtaaaec clpilióaoenhnti  ecdEisóe ln i n,KT tedearermerbasoesau snrnaedi,c,o  o qcrsudouian e«rdnsaeeedns hna eudaseo issótrt narae»v n éra se  illtaade  erdam edsmiasum a dnpaodr coatccr aidunueraas  adaemo nrc p coahumrayoaon.     OE-A-2021-44able en https://
virtud la posición procesal de quien se persona en un recurso de amparo para apoyar la
demanda ya interpuesta, está «subordinada a la del demandante de amparo y, por tanto, 
carece de autonomía, […] "no puede esgrimir pretensiones distintas de las ejercitadas 
por aquel, ni mucho menos pretender el reconocimiento para sí de una situación jurídica 
individualizada, un derecho subjetivo [...]. Su intervención adhesiva debe quedar limitada 
a la facultad de alegar (art. 52.1 LOTC) cuanto le conviniere sin restricción dialéctica 
alguna, siempre que no altere el planteamiento ni el objeto del proceso" (ATC 146/1996, 
de 10 de junio, FJ único; en idéntico sentido STC 66/1989, de 17 de abril, FJ 1)» 
(STC 143/2006, de 8 de mayo FJ 2. En el mismo sentido, SSTC 203/2005, de 18 de julio, 
FJ 1, y 1/2006, de 16 de enero, FJ 1).
b)  Para el correcto orden de enjuiciamiento de las quejas vertidas en la demanda 
ha de tenerse en cuenta, de un lado, la distinta articulación que en esta se hace entre 
motivos  principales  (los  dos  primeros)  y  subsidiarios  (el  tercero)  para  el  caso  de 
desestimación de los anteriores. De otro lado, ya dentro de las quejas principales, 
procede la aplicación a su vez de nuestra doctrina «según la cual, en el análisis de las 
diferentes lesiones alegadas ha de seguirse el criterio de "mayor retroacción" que viene 
empleando nuestra jurisprudencia (STC 180/2015, de 7 de septiembre, FJ 3), y que 
implica  conceder  prioridad  al  examen  de  aquellas  causas  que,  de  prosperar, 
determinarían la retroacción a un momento procesal anterior, lo que haría innecesario un 
pronunciamiento sobre las restantes (SSTC 90/2010, de 15 de noviembre, FJ 2; 25/2012, 
de  27  de  febrero,  FJ  2,  y  las  que  en  ellas  se  citan)»  (STC  102/2020,  de  21  de 
septiembre, FJ 2; en el mismo sentido, STC 125/2020, de 21 de septiembre, FJ 3).
El resultado de ello es que se examinarán las quejas de la demanda, en el mismo 
orden que ha tenido a bien exponerlas dicho escrito.
2.  Examen  del  motivo  de  incumplimiento  de  la  doctrina  constitucional  de  las 
SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2009, de 7 de septiembre, y 88/2013, de 11 
de abril.
A)  La admisión del presente recurso de amparo, ateniéndonos al listado orientativo 
–no tasado– de motivos de especial trascendencia constitucional [arts. 49.1 y 50.1 b) 
LOTC] que trae nuestra STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2, no se acordó para fijar 
doctrina sobre alguna faceta nueva de un derecho fundamental o sobre un problema 
nuevo atinente a tal derecho. El recurso se admitió, según se plasma en la providencia 
dictada al efecto, porque una doctrina del tribunal podría estar siendo incumplida «de 
modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria o pudieran existir resoluciones 
judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental» [STC 155/2009, FJ 2 e)]. Hemos 
venido  constatando,  en  efecto,  que  el  incumplimiento  de  nuestra  doctrina  sobre  la 
garantía de la inmediación en la segunda instancia y casación penal, sentada en nuestra 
STC  167/2002,  de  18  de  septiembre,  y  perfilada  y  enriquecida  por  las  posteriores 
SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, y 88/2013, de 1 de abril, en los términos que luego 
se recordarán, continúa siendo desconocida o mal aplicada de manera persistente por 
tribunales de apelación y también en sede de casación, lo que nos ha llevado a admitir y 
estimar otros recursos de amparo por este mismo motivo (SSTC 125/2017, de 13 de 
noviembre;  73/2019,  de  20  de  mayo;  88/2019,  de  1  de  julio;  149/2019,  de  25  de 
noviembre, y 1/2020, de 14 de enero). Ello no resulta incompatible, claro está, con que 
cumpliéndose prima facie los requisitos de fondo para su admisión por dicha causa de 
especial trascendencia constitucional, el examen definitivo en sentencia de la queja haya 
deparado su desestimación porque las resoluciones impugnadas no incurrieron en ese 
incumplimiento de doctrina (SSTC 105/2016, de 6 de junio, y 35/2020, de 25 de febrero).  e
No en vano, ha puesto de relieve este tribunal que «no existe una correlación simétrica  bo
entre la fase de admisión y la de decisión, ni mucho menos vinculación del tribunal a que  97ww
ltarasd uczuceasnti ofonrezso sqau ye  mdimotéatriocna mdeen tee sepne ecila nl útcrlaesoc edned lae ndceiac iscióonn sqtuituec fiionnaaml eanlt er esecu ardsoo ptsee, 
ltaosd aq vueezja qsu aen ltae  ensotrsuocttruorsa  edsegl rriamziodnaas,m uie nottora, se lr oarzdoenne sc opnufoerdmene  aiml cpueadli rhloa»n  [dSeT eCs t9u/d2ia0r1s5e, 
de 2 de febrero, FJ 3, y, en el mismo sentido, 37/2019, de 26 de marzo, FJ 3 b)].
B)  Las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en vía de recurso 
devolutivo cuando se impugna una sentencia penal dictada en primera o única instancia, 
siempre que la revocación de la absolución con subsiguiente condena, o el agravamiento 
de la impuesta previamente, comporte modificar los hechos probados de la recurrida, ha 
venido a exigirse por este tribunal: (i) a partir de la STC 167/2002 para la revalorización 
de medios de prueba personal, en tanto manifestación del derecho fundamental a un 
proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE); y (ii) a partir de la STC 184/2009, como 
una manifestación del derecho de defensa (art. 24.2 CE), a fin de oír personalmente al 
condenado respecto de los cargos formulados en su contra en el recurso. Garantía esta 
última que la STC 88/2013 recondujo y unificó dentro del arco de protección del derecho 
a un proceso con todas las garantías. Asimismo, y en lo que importa destacar, la doctrina 
de  la  STC  167/2002  asumida  desde  entonces,  declara  que  no  resulta  precisa  la 
celebración de vista cuando la revisión efectuada por el tribunal superior resulte ser una 
cuestión estrictamente jurídica que no altere las bases fácticas de la sentencia de 
primera o única instancia. Son pasajes significativos de la STC 88/2013, FFJJ 7 a 9, los 
siguientes:
«7.  El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la 
segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, 
inspirado  en  la  doctrina  del  Tribunal  Europeo  de  Derechos  Humanos  (entre  otras, 
SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, o de 27 de junio de 2000, 
caso Constantinescu c. Rumania), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la 
STC 167/2002, de 18 de diciembre, FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios 
de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a 
un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda 
condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria 
que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en 
el que se respete la posibilidad de contradicción.
A  partir  de  ello,  se  ha  consolidado  una  doctrina  constitucional,  reiterada  en 
numerosas  resoluciones  (entre  las  últimas,  SSTC  126/2012,  de  18  de  junio,  FJ  2; 
22/2013, de 31 de enero, FJ 4, o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta 
contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a 
través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su 
situación  como  consecuencia  de  una  nueva  fijación  de  los  hechos  probados  que 
encuentre  su  origen  en  la  reconsideración  de  pruebas  cuya  correcta  y  adecuada 
apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que 
las valora –como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, 
entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)–, 
sin  haber  celebrado  una  vista  pública  en  que  se  haya  desarrollado  con  todas  las 
garantías dicha actividad probatoria.
Por  el  contrario,  en  aplicación  de  esta  doctrina  constitucional,  también  se  ha 
destacado  que  no  cabrá  efectuar  ese  reproche  constitucional  cuando  la  condena 
pronunciada  en  apelación  o  la  agravación  de  la  situación,  a  pesar  de  no  haberse 
celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis 
de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración –como es el 
caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5, o 153/2011, 
de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de 
junio, FJ 6, o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)–; o, también, cuando dicha alteración 
fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que  e.
el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a  w.b
partir de unos hechos que resultan acreditados en esta, argumentando que este proceso  97ww
idnemdeudcitaivcoió, ne,n  elas  mpleedniadma eennt eq ufeis csael izbaabslae  epno rre lgolsa só drgea enxopse qriueen cciao nnooc deenp ednedl ireenctuerss od es lian 
mo e9r1m/2a0 0d9e,  dgea ra2n0t ídaes  acbornils, tFituJc 4io)n. aPleosr  ú(altismí,o ,S tSaTmCb ié4n3 /s2e0 0d7e, sdcaer ta2 6u ndae  vfuelbnreerraoc, ióFnJ  d6e,l 
derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de
recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del 
sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones 
estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 2/2013, de 14 de 
enero, FJ 6)».
[…]
8.  Este  tribunal  ha  realizado  una  lectura  para  complementar  las  garantías  del 
acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, 
señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de 
Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002, en aquellos casos en los que se 
condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus 
consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia 
personal  del  acusado  como  garantía  específica  vinculada  al  derecho  de  defensa 
(art. 24.2 CE).
[…]
9.  La duplicidad de derechos fundamentales que se consideran concernidos en 
proyección de las doctrinas establecidas en las SSTC 167/2002 y 184/2009 ha llevado a 
que este tribunal haya realizado un análisis independiente de ambas cuestiones en 
algunos  pronunciamientos  (así,  SSTC  184/2009;  142/2011,  de  26  de  septiembre, 
o 153/2011, de 17 de octubre). Ahora bien, atendiendo al desarrollo, fundamentación y 
evolución  de  las  doctrinas  jurisprudenciales  derivadas  de  las  SSTC  167/2002 
y 184/2009, se pone de manifiesto no solo la íntima interconexión de los criterios 
sentados con dichos pronunciamientos, sino también que tienen un fundamento común, 
al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho 
del acusado absuelto a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio 
de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías 
(art. 24.2 CE). De ahí que este tribunal también haya optado en otros pronunciamientos 
por hacer un análisis integrado y conjunto de ambos aspectos (así, SSTC 135/2011, 
de 12 de septiembre, FJ 3, y 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).
[…]
En este contexto, si bien hay supuestos en los que resulta posible diferenciar más 
claramente los aspectos de inmediación de la valoración probatoria y del derecho del 
acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal, y proyectar un análisis 
independiente de ambos, resulta más adecuado que queden conjuntamente englobados 
como  manifestaciones  concretas  dentro  del  derecho  a  un  proceso  con  todas  las 
garantías (art. 24.2 CE), en su proyección a la segunda instancia. […]
En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las 
SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías 
(art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien 
había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva 
valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados 
probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia 
pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de 
publicidad,  inmediación  y  contradicción  que  le  son  propias,  y  se  dé  al  acusado  la 
posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal».
Aunque  la  doctrina  enunciada  habla  de  la  segunda  instancia,  la  misma  resulta 
totalmente extensible al ámbito del recurso de casación (entre otras, SSTC 172/2016,  s
de 17 de octubre; 125/2017, de 13 de noviembre; 1/2020, de 14 de enero, y 35/2020,  oe.
de 25 de febrero); llegando a advertir la STC 172/2016, en su FJ 8, que la propia Sala  w.
qSviuesetga ue ndl dePal lea dnreto.l   8dT9er3i bd uLicnEhaCal r SiSmua plnaroe d meicsottó áh  uacn od naictcetuamedprodl avoda norio ap sjau rsraies ndlatiec pcnricáoicnatasic l daee ld c1ela9 pr daruene ddboiac qiseu meen be rcle aa sdcaetoc 2 idó0en1 ,2 lay,    2021-4497n https://ww
estableciendo  que  «la  citación  del  acusado  recurrido  a  una  vista  para  ser  oído
personalmente antes de la decisión del recurso no es compatible con la naturaleza de la 
casación, ni está prevista en la ley».
C)  La doctrina de referencia conduce a la desestimación del motivo, en las dos 
vertientes que se plantean por la demanda:
a)  Así, en primer lugar, respecto de la consideración ex novo por la sentencia de 
casación del colectivo de Terrassa en el que se integraba el recurrente, como una 
«organización criminal», no cabe considerar que con ello se haya acometido una labor 
de revisión de los hechos probados en la instancia, ni la revalorización de pruebas 
personales. Por el contrario, se trata de una estricta operación de calificación jurídica de 
los hechos, que pasan de subsumirse en el tipo básico del art. 368 CP («[l]os que 
ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o 
faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, 
o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis 
años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de 
sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres 
años y multa del tanto al duplo en los demás casos», agravado según el art. 369.1.5 CP 
por tratarse de cantidad de notoria importancia), por el que condenó la audiencia, al tipo 
autónomo  y  agravado  del  art.  369  bis,  párrafo  primero,  CP  («[c]uando  los  hechos 
descritos  en  el  artículo  368  se  hayan  realizado  por  quienes  pertenecieren  a  una 
organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa 
del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que 
causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la 
misma multa en los demás casos»), por el que ha condenado el Alto Tribunal en el 
ejercicio de sus funciones de vigilancia del Derecho (nomofilaxis).
Resulta indiscutido por el recurrente que la expresión «organización criminal» del 
art. 369 bis, párrafo primero, CP, entraña un concepto jurídico cuya determinación en 
abstracto remite al art. 570 bis del mismo Código, a tenor del cual: «A los efectos de este 
Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos 
personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y 
coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos». Se 
trataba entonces de determinar si los elementos que determinan dicha organización 
concurren o no (subsunción) a partir de los hechos probados. Esto es lo que, a petición 
del fiscal en su recurso, lleva a cabo la Sala sin añadir hechos nuevos ni modificar las 
bases fácticas fijadas por la audiencia, en los fundamentos de Derecho trigésimo cuarto 
y trigésimo quinto de la sentencia impugnada. Parte para ello de la distinción entre los 
conceptos de «codelincuencia», «grupo criminal» y «organización criminal», con cita de 
preceptos jurídicos y de jurisprudencia previa, pasando a continuación a rebatir los 
argumentos dados por la sentencia de instancia para no calificar los hechos como 
organización criminal.
En sostén de esa distinta subsunción, la sentencia de casación reproduce algunos de 
los pasajes de la sentencia de instancia, no de manera retórica sino para apoyarse en 
ellos justamente para llegar a la nueva calificación jurídica, hasta el punto de poner de 
relieve la propia contradicción de la audiencia al emplear esta frases que niegan la 
existencia de una estructura jerárquica («[actuaba el grupo de Terrassa] con una falta 
clara  de  dependencia  jerárquica  y  distribución  de  funciones  […]»),  con  otras  que 
simultáneamente la afirman («[Atik Kamdad] ocupaba una posición de coordinación 
preeminente entre los demás familiares […] encargándose de la supervisión de los  e
grupos que se encargaban del transporte de la ilícita mercancía, decidiendo a veces y  bo
sobre la marcha los vehículos y personas que debían efectuar cada desplazamiento […]  97ww
sAíd liel sM adkadbaad f r[e…c]u eejnetrecsía i nlasstr umcicsimonae fsu nteclieofnóensic eans  l[o…s ]p seurí ohdeorsm taenmop eolr atalems beiénn l opsr oqcuees aAdtiok 
MakYd ando s seo anu esseanstó l aesn  úMnaicrrause caofisrm […ac]i»o)n.es de la sentencia de instancia que reconocían
esa  estructura  jerárquica,  así  por  ejemplo:  «para  la  apreciación  de  la  organización
criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones […]. Que ello acontezca 
de cierta manera en el presente caso, aunque no con toda claridad, en una aproximada 
distribución de funciones entre los miembros de la familia Makdad […]» (fundamento de 
Derecho undécimo). O: «[…] si bien precisamente permite acreditar un cierto nivel de 
dirección y control del acusado Atik Makdad en el grupo o colectividad criminal de 
Terrassa,  lo  que  viene  asimismo  acreditado  por  las  conversaciones  intervenidas  a 
Mohamed Makdad y mantenidas con Atik Makdad, en el que este le daba instrucciones 
al primero […]» (fundamento de Derecho decimocuarto de la sentencia de instancia).
A partir de esos hechos probados, que son los mismos, y de las pruebas que los 
fundan  (intervenciones  telefónicas,  testificales  de  la  policía,  y  declaraciones  de  los 
acusados), que tampoco difieren, la Sala de casación rebate que la falta de prueba de un 
acuerdo inicial entre todos los integrantes de dicho colectivo, o la falta de prueba de un 
determinado reparto de ganancias entre ellos, o la falta de prueba de que cada uno de 
los miembros desarrollaban una función concreta y única en todas las operaciones de 
transporte de la droga, o en fin, que no se probara la actuación coordinada entre esa 
batería y la de Sant Joan Despí, pudieran traducirse, como sostenía la audiencia, en 
circunstancias  impeditivas  para  calificar  a  tal  grupo  como  organización  criminal  del 
art. 369 bis CP. No es, por tanto, que se alteren los hechos probados para decir que esos 
aspectos  sí  están  probados,  sino  que  la  falta  de  prueba  de  los  mismos  no  es 
jurídicamente relevante para evitar calificar sus actividades como organización criminal. 
Esto es lo que razona la Sala del Alto Tribunal en los indicados fundamentos de Derecho 
de su sentencia, y sobre ello vuelve de nuevo para explicar correctamente lo realizado, 
en los fundamentos de Derecho quinto a octavo del auto desestimatorio de la nulidad de 
actuaciones. Nada hay en esto que vulnere las garantías constitucionales invocadas.
b)  La misma suerte desestimatoria corre la misma queja, ahora en relación con la 
consideración del recurrente como «jefe» de la mencionada «organización criminal» de 
Terrassa. De nuevo nos encontramos con un concepto normativo inserto en el tipo 
autónomo del art. 369 bis CP, ahora en el párrafo segundo («[a] los jefes, encargados o 
administradores de la organización se les impondrán las penas superiores en grado a las 
señaladas en el párrafo primero»), y con una serie de hechos declarados probados por la 
sentencia de instancia que se toman como fundamento de la sentencia de casación para 
alcanzar el resultado de subsunción en el tipo agravado, operación esta última a la que 
no llegó la audiencia por no haber declarado la existencia de la organización criminal. 
Esos hechos probados de la sentencia de instancia, que evoca luego la de casación, son 
justamente los que reconocen una cierta estructura jerárquica en el grupo a resultas de 
las  funciones  que  tenía  el  recurrente,  y  por  tanto  no  se  ha  producido  una  nueva 
revalorización  de  pruebas  personales  ni  la  alteración  de  los  hechos  probados.  Se 
desestima por tanto este primer motivo de la demanda de amparo.
3.  Examen del motivo de vulneración del principio acusatorio (art. 24.2 CE).
A)  Aunque el presente recurso, ya se ha explicado, se admitió a trámite porque 
concurría una de las causas de especial trascendencia constitucional en conexión con otra 
queja distinta de la demanda a la que ahora nos ocupa, ello no es óbice lógicamente para el 
examen de esta última, siendo doctrina reiterada de este tribunal la de que «la especial 
trascendencia constitucional se exige del recurso y no de cada uno de los motivos en 
concreto» [STC 2/2013, de 14 de enero, FJ 3. En el mismo sentido, entre otras últimamente, 
SSTC 1/2020, de 14 de enero, FJ 2, y 97/2020, de 21 de julio, FJ 2 B) a)].
Se alega por el recurrente que las resoluciones impugnadas han conculcado la  e
garantía del principio acusatorio en el trámite de sentencia (art. 24.2 CE), al aplicar la  bo
Sala Segunda del Tribunal Supremo al recurrente el tipo agravado del art. 369 bis,  97ww
psoálrircaitfaod ose dgeu nmdoa,n eCrPa,  ecxopmreos aje feel  fdisec alal  eonrg saun izreaccuiórns oc rdime icnaasl adceió nTe. rPraasrsaa r, essionl vhear beesrtloa 
rqeuceojag iepnrodcoe dye s riestmemitirantoizsa ncodmo oo tfruaesn tree sdoelu dcoiocntreinsa a an tlear iSoTreCs ,4 s7e/2ñ0a2la0 , sdoeb r1e5  edset eju dneior,e qchuoe 
fundamental,  también  conocido  como  de  congruencia  o  correlación  entre  las
pretensiones de la acusación y la defensa y la sentencia, en el fundamento jurídico 3, 
destacando  a  los  efectos  de  este  amparo  los  siguientes  pronunciamientos  de  los 
apartados a) y c):
«a)  En la STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 4, citada por la demandante ya desde 
el momento en que interpuso el incidente de nulidad de actuaciones que sería inadmitido 
a  limine  por  la  audiencia,  el  Pleno  de  este  tribunal  recordó  lo  expuesto  en  la 
STC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 3, reiterando que, aunque el principio acusatorio no 
aparezca expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan 
el proceso penal, ello no es óbice para entender protegidos por el art. 24.2 CE ciertos 
derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, 
que trasciende el derecho a ser informado de la acusación para comprender un haz de 
garantías adicionales. En este sentido, se resaltó la vinculación del principio acusatorio 
tanto con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación, como con 
la garantía constitucional de la imparcialidad judicial.
Por lo que afecta al fundamento del deber de congruencia entre la acusación y el 
fallo, como manifestación del principio acusatorio contenida en el derecho a un proceso 
con todas las garantías, la citada sentencia expuso su directa relación, principalmente, 
con el derecho a la defensa y a estar informado de la acusación; de modo que si el 
juzgador se extralimita en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica 
diferentes de los pretendidos por las acusaciones, priva a la defensa de la necesaria 
contradicción. Este deber de congruencia encuentra su fundamento en el derecho a un 
proceso con todas las garantías: el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto 
a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, 
pues un pronunciamiento judicial que vaya más allá de la concreta pretensión punitiva 
solicitada por quienes sostengan la acusación, implicará la invasión por el órgano judicial 
de competencias reservadas constitucionalmente a aquellas acusaciones, ya que estaría 
condenando  al  margen  de  lo  solicitado  por  los  legitimados  para  delimitarla;  ello 
conduciría, además, a una pérdida de su necesaria posición de imparcialidad, con 
efectos sobre el derecho a un proceso con todas las garantías (SSTC 123/2005, FJ 4; 
247/2005, de 10 de octubre, FJ 2, o 170/2006, de 5 de junio, FJ 2).
Así  pues,  la  vinculación  entre  la  pretensión  punitiva  sostenida  por  las  partes 
acusadoras  y  el  fallo  de  la  sentencia  judicial,  como  contenido  propio  del  principio 
acusatorio,  implica  que  el  órgano  de  enjuiciamiento  debe  dictar  una  resolución 
congruente con lo solicitado por aquellas. Lo cual responde a la necesidad no solo de 
garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la 
distribución de funciones entre los distintos participantes en el proceso penal (arts. 117 
y 124 CE). De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia 
entre acusación y fallo, por parte de una resolución judicial, debe venir dado no solo por 
la  comprobación  de  que  el  condenado  ha  tenido  la  oportunidad  de  debatir 
contradictoriamente los elementos de la acusación, sino también por la comprobación de 
que  el  órgano  de  enjuiciamiento  no  ha  comprometido  su  imparcialidad  asumiendo 
funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden (STC 155/2009, FJ 4, 
siguiendo a la STC 123/2005, de 12 de mayo).
De  otra  parte,  en  cuanto  al  alcance  del  deber  de  congruencia  respecto  a  la 
pretensión  punitiva,  el  juzgador  queda  constitucionalmente  sometido  a  un  doble 
condicionamiento: fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico viene determinado por 
los hechos objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no 
haya sido delimitado por la acusación, como objeto para el ejercicio de la pretensión  e.
punitiva,  podrá  ser  utilizado  para  ser  subsumido  como  elemento  constitutivo  de  la  w.b
responsabilidad penal; el órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato  97ww
rdeea lhizeacrh lao ss upbrsoubnacdioósn  ceolenm eellnotso.s E lf áccotnicdoicsi oqnuaem vieanrtíoe nju rsíudsictaon qcuiaeldmae cnoten sltait uaidcou,s aa csióun v,e nz,i 
spaonr cliao ncaadliofircaa.c iAóhno qrau eb iedne,  eastoesn dhieencdhoo sa  relaasl icper olpai aasc ufascauclitóand eys  lad ec opnrosniguuniecinatme iepnettoic iódne 
oficio que tiene el juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el
ejercicio del ius puniendi, el juez podrá condenar por un delito distinto del solicitado por 
la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior 
gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos 
como  para  impedir  que,  el  órgano  judicial,  modifique  la  calificación  de  los  hechos 
enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de 
debate contradictorio (STC 155/2009, FJ 4, y jurisprudencia allí citada).
[…]
c)  Finalmente, es también doctrina de este tribunal que la ausencia de indefensión 
debe respetarse en cada instancia. Lo cual, desde la perspectiva del principio acusatorio, 
implica que el sostenimiento de pretensiones acusatorias resulta igualmente exigible en 
la  fase  de  apelación  de  la  sentencia  (SSTC  163/1986,  de  17  de  diciembre,  FJ  3; 
168/1990, de 5 de noviembre, FJ 2; 11/1992, de 27 de enero, FFJJ 3 y 4; 83/1992, de 28 
de mayo, FJ 1, o 283/1993, de 27 de septiembre, FFJJ 4 y 5). De este modo, no basta 
con que el principio acusatorio haya tenido efectividad en la primera instancia, para 
entender cumplidas sus exigencias en la segunda instancia si no se reformula en ella la 
pretensión: la correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia debe existir en 
todas  las  instancias  judiciales  (STC  100/1992,  de  25  de  junio,  FJ  2;  también 
SSTC 28/1981, de 23 de junio; 240/1988, de 19 de diciembre; 53/1989, de 22 de febrero, 
y 168/1990, de 5 de noviembre). Conforme a ello, la inexistencia de acusación en la 
apelación o su defectuoso planteamiento en dicho grado no pueden entenderse suplidos, 
en modo alguno, por la primera acusación, ya que «en un sistema acusatorio deben 
entenderse igualmente excepcionales los poderes de actuación ex officio del juez lo 
mismo en la primera que en la segunda instancia» (STC 240/1988, de 19 de diciembre, 
FJ 3, por remisión a la STC 84/1985, de 8 de julio).
La  pretensión  acusatoria  debe  constar,  además,  debidamente  exteriorizada, 
rechazándose las formas tácitas o implícitas como manera de satisfacer el principio 
acusatorio exigible en cada una de las instancias penales (STC 47/1991, de 28 de 
febrero, FJ 2, por remisión a la STC 163/1986). Este tribunal no se refiere con ello a 
supuestos de simple confirmación de la sentencia de primera instancia, sino a aquellos 
casos en los que, sin formularse acusación en grado de apelación, sea condenado quien 
no lo fue en la instancia anterior bien porque no fue acusado, bien porque resultó 
absuelto (SSTC 163/1986; 53/1987, de 7 de mayo, o 11/1992, de 27 de enero), así como 
a aquellos casos en los que el tribunal ad quem agrave la sentencia de instancia sin 
previa solicitud por alguna de las partes personadas (SSTC 17/1987, de 13 de febrero, 
y 19/1992, de 14 de febrero). Ahora bien, debe tenerse especial cuidado en no confundir 
la  inexistencia  de  acusación  con  la  calificación  jurídica  errónea  que  hayan  podido 
efectuar el Ministerio Fiscal u otras acusaciones, puesto que el órgano judicial, si así la 
considera, no estaría vinculado por la tipificación o imputación que en ella se efectúe 
(SSTC 163/1986, 47/1991 y 11/1992)».
B)  La aplicación de la doctrina de referencia conduce a la desestimación de la 
presente  queja.  El  motivo  primero  del  recurso  de  casación  del  fiscal  plantea, 
precisamente, que el colectivo de Terrassa debe calificarse como organización criminal 
del art. 369 bis CP porque posee una estructura jerárquica, reproduciendo los pasajes de 
la  sentencia  de  instancia  en  los  que  se  hace  un  reconocimiento  de  este  hecho 
individualizando en la persona del aquí recurrente la dirección de dicha organización. 
Entre otros, el escrito del fiscal reproduce los siguientes (i) «Atik Makdad, ocupaba una 
posición de coordinación preeminente entre los demás familiares, al ser el pariente 
mayor de todos ellos, y amigos que iban a formar los diversos grupos de Terrassa,  e.
encargándose ocasionalmente de la gestión de la compra de la droga en origen, de su  w.b
venta en el punto de destino y en ocasiones. de la supervisión de los grupos que se  97ww
elonsc arvgeahbícaunl odse l tyr anpseprosroten adse  laq uileíc itad embíearnc anecfíeac, tdueacr idcieanddao  ad evespcelasz aym sioebnrteo  lap maraar cheal 
arepsrtoov idsieo nloasm iceonmtop doen elnat edsro dgeal,  pcoelreoc tsivino ,c oanutnroqluaer  pseí rlmesa ndeanbteam ferencteu elnatse sa citnivsitdruacdceiso ndeesl 
telefónicas, disponía sobre las muestras de sustancia y sobre el destino de la sustancia
almacenada, ordenando pagos, interviniendo personalmente en ocasiones puntuales 
para solucionar problemas e incluso llegando a costear los gastos de asistencia letrada 
derivados de tales actuaciones. En estrecha colaboración con el anterior, su hermano el 
también  procesado  Adil  Makdad,  alias  Negro,  ejercía  las  mismas  funciones  en  los 
períodos  temporales  en  los  que  Atik  Makdad  se  ausentó  a  Marruecos»;  (ii)  «[Adil 
Makdad] trasladaba las instrucciones de Atik relacionadas con la actividad delictiva, 
actuando como intermediario, en las comunicaciones de su hermano con el resto de 
miembros del colectivo criminal y con terceros que colaboraban con ellos y compartiendo 
con él el desarrollo de la actividad delictiva».
Con palabras del fiscal, se desprende de la sentencia de instancia que el llamado 
colectivo de Terrassa «es un colectivo estable con un centro de decisiones o eje central 
asumido por dos de los procesados Atik Makdad y Adil Makdad sustituyendo este al 
primero en sus funciones cuando aquel no se encuentra en España que gestionan, 
supervisan, deciden, disponen, ordenan y dan instrucciones telefónicas al resto de los 
componentes de la agrupación; una estructura en la que cada uno de los integrantes 
tiene asumida una función con distinto grado de responsabilidad […]». Y de nuevo 
reproduciendo un pasaje de la sentencia de instancia: «Atik Makdad, siguió manteniendo 
la jefatura y control, en cierta medida, del colectivo criminal de Terrassa, dando órdenes, 
instrucciones y directrices».
De manera congruente con este planteamiento, en el párrafo de conclusiones de su 
escrito el fiscal solicita la condena por el art. 369 bis, párrafos primero y segundo, CP, 
siendo  este  último  el  precepto  que  contiene  el  tipo  agravado  para  los  jefes  de  la 
organización criminal y que, de otro modo, no tendría sentido que lo invocara. Párrafo de 
conclusiones  que,  además,  cierra  con  la  referencia  a  la  «imputabilidad  plena  del 
procesado Atik Makdad».
El escrito brindó pues a la defensa del aquí recurrente y a este la oportunidad de 
conocer la pretensión acusatoria promovida en su contra, que era la misma ya sostenida 
por el fiscal en la instancia, y que correctamente resuelve la Sala ad quem, sin que para 
su acogimiento esta última haya conculcado el principio acusatorio (art. 24.2 CE).
4.  Examen del motivo de vulneración del derecho a un proceso con todas las 
garantías (art. 24.2 CE), considerada la tramitación en su conjunto del procedimiento de 
casación.
Finalmente,  en  cuanto  a  la  tercera  y  última  queja  de  la  demanda  de  amparo, 
formalizada de manera subsidiaria para el caso de desestimarse las dos anteriores, 
tampoco  puede  prosperar.  Se  alega  como  vulnerado  el  derecho  fundamental  a  un 
proceso con todas las garantías, en relación con el derecho a un proceso equitativo del 
art. 6 CEDH, bajo una perspectiva de conjunto de lo sucedido en el procedimiento de 
casación. Sin embargo, al identificar las circunstancias que llevarían a esa consideración 
global, la demanda se limita a verter otra vez las dos quejas previas (ruptura de la 
inmediación y del acusatorio), aunque ahora desglosadas en seis puntos (excluimos el 
enunciado como número 3, por lo que luego se dirá), sin aportar nada nuevo. Siendo así, 
una vez rechazado en los fundamentos jurídicos anteriores de la presente sentencia que 
aquellas dos vulneraciones constitucionales se hubieren producido, ningún dato añadido 
ofrece la demanda para recalificarlas como irregularidades procesales susceptibles de 
haber menoscabado «en su conjunto» las posibilidades de defensa y contradicción del 
recurrente en dicho procedimiento de casación.
Lo único que alega la demanda aparte de aquellas quejas es el que aparece como  e
punto número 3, consistente en que el recurso del fiscal debió ser inadmitido por la Sala  bo
del Tribunal Supremo, con aplicación del art. 884.4 LECrim («[c]uando no se hayan  97ww
obbiesne,r vaasdí ot alons  ersecquueistaitmose nqtuee  elax pLueeys teox ilgoe  qpuaer as seu  dperneupnacraiac ióens  os i inatcearpsoos iucnióan »s)u. pAuheosrtaa 
cinaftreagccoiróizna rle cgoaml, oq puaer tsee d sei tuúnaa e lxetsraiómn udreols a drte.  2e4s.t2e  CaEm. pAadroe mpáosr , mnaudchao s eq udeij os ea l lrae sqpueiecrtoa 
en el incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia, ni consta que lo hiciere
antes de recaer esta última, por lo que su deducción en este amparo incurriría en el 
óbice procesal del art. 44.1 c) LOTC.
El  rechazo  a  esta  última  queja,  unido  al  de  las  anteriores,  conduce  como 
consecuencia a la desestimación de todo el recurso.
FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD 
QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
Desestimar la demanda presentada por don Atik Makdad.
Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a quince de febrero de dos mil veintiuno.–Encarnación Roca Trías.–
Juan  Antonio  Xiol  Ríos.–Pedro  José  González-Trevijano  Sánchez.–Antonio  Narváez 
Rodríguez.–Ricardo Enríquez Sancho.–Firmado y rubricado.
Voto particular que formula el magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos a la sentencia 
dictada en el recurso de amparo núm. 3917-2019
Con respeto a la opinión mayoritaria de mis compañeros de Sala en la que se 
sustenta la sentencia, manifiesto mi discrepancia con la fundamentación jurídica y el fallo 
de esta. Considero que hubiera debido ser estimatoria por vulneración de los derechos a 
un proceso con todas las garantías y a la defensa (art. 24.2 CE) por haberse agravado la 
condena  del  demandante  de  amparo  en  la  segunda  instancia  sin  haberle  dado  la 
oportunidad de ser escuchado por el órgano judicial que ha agravado su responsabilidad 
penal.
I. Precisiones  sobre  la  jurisprudencia  constitucional  y  del  Tribunal  Europeo  de 
Derechos Humanos sobre la condena o agravación de la responsabilidad penal en la 
segunda instancia.
1.  Comparto la extensa exposición de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal 
Europeo de Derechos Humanos sobre la condena o agravación de la responsabilidad 
penal en la segunda instancia contenida en la sentencia. Mi discrepancia con la opinión 
mayoritaria radica en la aplicación de esta jurisprudencia en el caso enjuiciado.
La cuestión controvertida es determinar si las discrepancias que se suscitaban en el 
recurso de casación –que en este caso cumplía, a la vez, la función de una segunda 
instancia revisora– suponían (tomando prestada la expresión de la jurisprudencia del 
Tribunal Europeo de Derechos Humanos) «conocer de un asunto de hecho y de Derecho 
y estudiar la cuestión de la culpabilidad o de la inocencia en su conjunto» (STEDH de 20 
de septiembre de 2016, asunto Hernández Royo c. España, § 11), en cuyo caso hubiera 
sido preciso otorgar un trámite de audiencia al acusado en respeto a sus derechos a un 
proceso con todas las garantías y a la defensa (art. 24.2 CE).
2.  En mi apreciación, las cuestiones planteadas en el recurso de casación en este 
caso son semejantes a las que se suscitaban en los asuntos resueltos en las SSTEDH 
de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, y de 13 de junio  e.e
de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, en que también se estimaron  b
recursos de casación. En estos casos se condenó en la segunda instancia a quienes  97ww
hdaebteíarmn insaiddoa sa abgsruaevltaocsio enne sl aq uper ismee crao nys ideenr aerlo nq uneo  epsrotacmedoesn teensj ueicni alan dpor imsee raa pinresctaianrcoina 
ccaosno fsu nndoa smee pnrtood eunjo  laa ltienrfraacciócnió nd ed lea  udne cplareracecipótno  dpee nhaelc dheo sc aprráocbtaedr ossu.stantivo. En ambos
En todos los casos el Tribunal Supremo (i) resolvía primero cuestiones estrictamente 
jurídicas  de  interpretación  de  un  precepto  sustantivo  en  divergencia  con  las 
apreciaciones del órgano judicial de instancia. Inmediatamente después (ii) aplicaba esta 
interpretación al supuesto de hecho declarado probado en la instancia para, finalmente, 
efectuar un juicio en su conjunto de la culpabilidad o agravación de la responsabilidad 
penal del acusado a partir de la concurrencia de todos los presupuestos necesarios para 
ello.
La primera labor de interpretación de un precepto penal de carácter sustantivo es 
estrictamente jurídica. No resulta, pues, preciso un específico trámite de audiencia. La 
segunda labor, sin embargo, en la medida en que suponga entrar en contacto con los 
hechos para hacer una labor de subsunción que comprenda no solo los elementos 
objetivos, sino también otros subjetivos del tipo penal, implica inevitablemente –con 
independencia de que no se alteren los hechos probados–, por un lado, entrar en 
contacto con estos hechos, cosa que no excluye la necesidad de su reinterpretación. Por 
otro,  supone  estudiar  la  culpabilidad  o  inocencia  en  conjunto  sobre  estos  hechos, 
frecuentemente  acreditados  a  partir  de  prueba  personal  que  el  órgano  judicial  que 
finalmente condena no ha tenido la oportunidad de presenciar con la debida inmediación. 
Esta segunda labor, en respeto a los derechos a un proceso con todas las garantías y a 
la defensa (art. 24.2 CE), exige, al menos, dar la posibilidad al acusado de dirigirse al 
órgano judicial que va a declarar la agravación de su responsabilidad.
II.  La aplicación de la jurisprudencia constitucional al caso concreto.
3.  En el presente caso, la controversia que se planteaba en el recurso de casación 
reside  en  que  respecto  del  demandante  de  amparo  no  se  habían  considerado 
concurrentes en la primera instancia las circunstancias agravatorias de pertenencia a 
organización criminal (art. 369 bis, primer párrafo, CP) y condición de jefe de ella 
(art. 369 bis, segundo párrafo, CP) en el delito contra la salud pública por el que había 
sido condenado (art. 368 CP).
La  opinión  mayoritaria  en  la  que  se  sustenta  la  sentencia  considera  que  la 
controversia desarrollada en la casación era meramente jurídica fundándose en que solo 
afectaba a la interpretación que cabía hacer de dichas circunstancias agravatorias. Por 
tanto –concluye– no era constitucionalmente necesario que el acusado hubiera tenido la 
oportunidad de dirigirse al tribunal que finalmente apreció aquellas circunstancias, con el 
resultado de la elevación de una pena de tres años y seis meses de prisión a otra de 
diez años de prisión y de la duplicación de la cuantía de la multa impuesta.
Discrepo de esa apreciación.
Ninguna objeción cabe, desde la perspectiva constitucional, a que la Sala de lo Penal 
del Tribunal Supremo, en tanto que órgano jurisdiccional superior en el orden penal 
(art.  123.1  CE),  declare  cuál  debe  ser  la  interpretación  de  estas  circunstancias 
agravatorias de la responsabilidad del delito contra la salud pública y de cuál es la 
diferencia entre la codelincuencia, el grupo criminal y la organización criminal, ni los 
requisitos necesarios para apreciar cuándo concurre la jefatura de una organización 
criminal.
Sin embargo, los razonamientos de las sentencias de casación ponen de manifiesto 
que la labor desarrollada por el órgano judicial de casación no se limitó a cumplir esta 
función interpretativa de las circunstancias agravatorias del art. 369 bis CP (atendiendo a 
la  nueva  configuración  que  se  realiza  en  la  sentencia  de  casación  de  ambas 
circunstancias), sino que, acto seguido, llevó a cabo una labor sobre la que no se había  e
podido pronunciar el órgano de instancia: el análisis desde esta nueva perspectiva de los  bo
hechos probados y de las valoraciones probatorias en relación con pruebas personales  97ww
rdeea liuznaad aso rcgoann ilzaa dcieóbni da– yin mnoe duianc iómne. rFoi naglrmupeon tec rcimonincalul–yó  yq uqeu seí,  caodnecumrárísa,  las ue xijsetfeantucriaa 
corrEessptao nadcíati vaidl daedm, acniedratanmtee dnete a, mspea rdoe.sarrolló  sin  alterar  la  declaración  de  hechos
probados. Esto no excluye en absoluto el hecho de que se entró en contacto con los
hechos probados y las valoraciones probatorias realizadas sobre pruebas personales no 
practicadas en presencia del tribunal de casación para concluir sobre la culpabilidad en 
relación con el conjunto de estos hechos como constitutivos de un subtipo agravado del 
delito contra la salud pública hasta casi triplicar la pena privativa de libertad. Esta 
actividad, en los términos exigidos por la jurisprudencia constitucional y la del Tribunal 
Europeo de Derechos Humanos hubieran exigido otorgar al hoy demandante de amparo 
la oportunidad de dirigirse al tribunal que le condenó.
4.  La sentencia de instancia, en lo que se refiere a la absolución del demandante 
de amparo en relación con la aplicación del subtipo agravado del art. 369 bis CP por 
integración en organización criminal y ostentar su jefatura, incluyó en la declaración de 
hechos probados, entre otras afirmaciones, las siguientes:
(i)  los  diversos  acusados  «iban  interviniendo  en  diversos  momentos,  grupos  y 
ocasiones, sin que conste acreditado no obstante que fueran a compartir el provecho 
económico que obtuvieran entre todos y según un convenio de reglas de reparto en 
función  del  respectivo  protagonismo  criminal,  pero  que  conformaron  un  entramado 
codelictual  para  introducir  en  nuestro  país  importantes  cantidades  de  sustancia 
estupefaciente»;
(ii)  «no ha resultado suficientemente acreditado que todo el colectivo dispusiera de 
una estructura organizativa jerárquica con un núcleo responsable, situado en su eje 
central, y con reparto claro de funciones, pero sí que actuaban como "baterías o grupos 
independientes"  formados  en  cada  caso  por  entre  tres  o  cinco  personas  que 
transportaban la sustancia» y que «estos grupos se conformaban con integrantes del 
colectivo de la familia Makdad, amigos de los mismos y a veces con personas externas 
al mismo pero en directa colaboración con ellos»;
(iii)  que tampoco resultaba suficientemente acreditado que los acusados, «que se 
reunían parcial y frecuentemente en inmuebles y locales comerciales propiedad de 
algunos  de  ellos  o  de  sus  familiares  […],  lo  verificaran  para  la  planificación  de  la 
actividad  ilícita  objeto  de  enjuiciamiento  ni  […]  se  les  convocara  por  quienes 
aparentemente pudieran ser los integrantes de mayor responsabilidad»; y
(iv)  que cabe distinguir dos grupos operativos distintos independientes entre sí pero 
interrelacionados, uno de los cuales se conformaba por los acusados de la familia 
Makdad, en el que el resto de procesados se referían al demandante de amparo como 
Rais (jefe), y que, «si bien con una falta clara de dependencia jerárquica y distribución 
clara de funciones […] ocupaba una posición de coordinación preminente entre los 
demás  familiares,  al  ser  el  pariente  mayor  de  todos  ellos  […],  pero  sin  controlar 
permanentemente las actividades del resto de los componentes del colectivo, aunque sí 
les  daba  frecuentes  instrucciones  telefónicas,  disponía  sobre  las  muestras  de  las 
sustancias  y  sobre  el  destino  de  la  sustancia  almacenada,  ordenando  pagos, 
interviniendo personalmente en ocasiones puntuales para solucionar problemas e incluso 
llegando a costear los gastos de asistencia letrada derivados de tales actuaciones».
A  partir  de  tales  constataciones,  la  sentencia  de  instancia  argumenta  en  su 
fundamento de Derecho XI que, si bien la organización y el grupo criminal tienen en 
común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos 
concertadamente,  «la  organización  criminal  requiere,  además,  la  estabilidad  o 
constitución por tiempo indefinido y que se repartan las tareas o funciones de manera 
concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y  s
reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de  oe.
estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo». También se insiste en que «para  w.
eatanprtrereeac sisa urc sol anm  oielragm absnruiozfsiac ci[e…iónn]t,e  c sricinmooni nqsauisle tne eons cb ipaar seytca i srcoigu iaadpleqrzue,ic eiiran rec ulsutnsr uorce tputearmart opd oidsretar lir,b eusptpiavoraan  sdaseub fpiuliednracadiro enslea sys    2021-4497n https://ww
posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables
en  los  casos  de  codelincuencia  […].  Y  ello,  como  se  ha  indicado  en  los  hechos 
declarados probados, no ha resultado en absoluto acreditado».
A estos efectos, me parece relevante destacar que, como se pone de manifiesto en 
la sentencia de instancia, la afirmación de que no habían quedado acreditados todos 
estos extremos de la existencia de una organización ni de que en el vértice de esa 
organización estuviera el demandante de amparo se realiza atendiendo al hecho de que, 
junto a la declaración de este y de otros coimputados realizadas ante el órgano judicial, 
esta fue la apreciación extraída de la declaración de los principales testigos policiales de 
cargo que la realizaron a su presencia.
También creo determinante poner de manifiesto lo afirmado en el apartado XIII de los 
fundamentos  de  Derecho  en  que  se  declara,  entre  otros  extremos,  lo  siguiente;  (i) 
«debemos partir de la base de que a tenor de las pruebas practicadas, fundamentalmente 
del conjunto de intervenciones telefónicas practicadas y declaraciones testificales de los tres 
principales responsables de las mismas […], al declarar como testigos en el acto de la vista, 
que no ya de meras sospechas policiales o indicios criminales propios de la fase de 
instrucción,  no  obstante  en  modo  alguno  resultó  acreditado  suficientemente  que  los 
procesados hubieran estado de acuerdo desde un primer momento en la verificación 
consecutiva de un conjunto de operaciones de encargo y transporte de droga desde 
Marruecos a España […] ni que hubieran colaborado desde un primer momento de forma 
conjunta y estructuradamente bajo el seno de una estructura más o menos organizada 
dirigida por Atik Makdad […], y destinada a la comisión de ilícitos penales de tráfico de 
drogas; ni tampoco el que desde un primer momento existiera una relación jerárquica entre 
ellos ajena a la familiar, ni incluso de dependencia funcional de unos respecto de otros, ni 
dirigida a compartir el correspondiente provecho económico en función de su individual 
labor acometida u desarrollada»; y (ii) «y ello por cuanto, como ha resultado recogido en los 
apartados de los hechos declarados probados, de la prueba practicada en el acto de la vista 
en juicio oral en base a los principios de inmediación y contradicción y en juicio racional y 
lógico conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal, solamente ha 
resultado acreditado que los procesados se conocían entre sí, eran muchos parientes de la 
misma familia […], y ello reconocido incluso por los propios agentes que depusieron como 
testigos […], afirmando además que actuaban en dos baterías independientes una de la 
otra (grupo de Terrassa y grupo de Sant Joan Despí), pero el que ambos grupos estuvieran 
dirigidos por Atik Makdad, no deja de ser una apreciación y valoración subjetiva de la 
acusación».
Esto es, la conclusión de la sentencia absolutoria de instancia en relación con la 
existencia de una organización criminal y la condición de jefe del demandante de amparo 
se fundamentó, partiendo de la doctrina sobre la diferencia entre organización y grupo 
criminal y sobre los requisitos necesarios para apreciar una jefatura de la organización 
en los delitos contra la salud pública, en que, de conformidad con la prueba personal 
realizada  con  inmediación  a  su  presencia,  incluyendo  la  propia  declaración  del 
demandante  de  amparo,  de  diversos  coimputados  y  de  los  agentes  policiales  que 
intervinieron  en  las  intervenciones  telefónicas  y  en  la  investigación,  no  quedaba 
acreditado ese concreto extremo, lo que impidió que se hiciera un pronunciamiento 
apreciando la concurrencia de un subtipo agravado del delito contra la salud pública 
cometido por organización criminal y ostentando su jefatura.
5.  La  sentencia  de  casación  resolvió  respecto  del  demandante  de  amparo  el 
recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, que sostuvo que se había cometido una 
infracción de ley al no aplicar al recurrente el subtipo agravado del art. 369 bis, párrafos  e.
primero y segundo, CP por la existencia de organización criminal y de su condición de  w.b
jefe de ella. El resultado fue que se estimó el recurso de casación respecto de ambas  97ww
sceunetsetinocniae sd e(f ucnadsaamcióenn)to ys  sdee c oDnedreecnhóo a lt rdigeémsiamnod aqnutein tdoe  ya mtrpigaérsoi mpoor  seel xstuob dtiep ol aa gprraimvaedroa 
dcaesl aacritó. n3).69 bis CP (fundamento de derecho segundo de la segunda sentencia de
La sentencia de casación, en el fundamento de Derecho trigésimo quinto, discrepa 
sobre  los  requisitos  necesarios  para  afirmar  la  existencia  de  organización  criminal 
sustentada por el órgano judicial de instancia, afirmando que «se basa en la complejidad 
y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización 
criminal.  Es  la  conjunción  de  estabilidad  temporal  y  complejidad  estructural  lo  que 
justifica una mayor sanción en atención al incremento en la capacidad de lesión en tanto 
que facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al 
ámbito territorial en el que se desarrollan». Añade que «para la apreciación de la 
organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus 
miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de 
varias personas para la comisión de delitos. Es preciso un reparto más perfilado de 
responsabilidades  y  tareas,  pero  sin  llegar  a  exigir  como  parece  derivarse  de  los 
razonamientos de la audiencia absoluta rigidez e impermeabilidad e infungibilidad total 
entre los miembros».
A partir de ello se declara que (i) «no hace falta que esté prediseñado un reparto de 
beneficios  proporcional.  […]  No  es  necesario  acreditar  repartos  de  dividendos  u 
honorarios  prefijados»;  y  (ii)  «la  variación  temporal  de  funciones  y  roles  tampoco 
deconstruye una organización. […]. No hace falta un organigrama rígido con un reparto 
de funciones inmutable y preestablecido. Estamos hablando de organización criminal, no 
de una asociación legal con sus estatutos y sus normas y concretos y rígidos puestos de 
trabajo o funciones asignadas dentro de un organigrama estable. Unas ciertas dosis de 
informalidad  son  casi  consustanciales  a  una  organización  criminal,  salvo  supuestos 
especiales  –los  menos–  en  que  se  impone  una  férrea  disciplina  (algunos  grupos 
terroristas)». La conclusión es que, si bien «la sentencia rechaza la catalogación como 
organización  delictiva,  por  ausencia  de  estructura  jerárquica,  reparto  de 
responsabilidades y tareas con consistencia, rigidez y estabilidad temporal. No obstante, 
en el relato de hechos probados al describir a los colectivos que cometen los hechos 
imputados se vislumbra una estructura temporal y una descripción de funciones muy 
semejantes a las recogidas en la calificación con la que Ministerio Fiscal sostenía la 
existencia de una organización».
Es especialmente destacable, por lo que se refiere al debate sobre la concurrencia 
de organización criminal, la referencia que se hace en el fundamento jurídico trigésimo 
cuarto a que, si bien la sentencia de instancia contiene en su relato de hechos probados 
algunas afirmaciones categóricas sobre que no queda acreditada la existencia de una 
organización criminal, «atendiendo al conjunto del hecho probado y sin negar esos 
concretos extremos, se puede fiscalizar esa cuestión».
A  continuación  de  esta  exposición,  la  sentencia  de  casación  aborda  en  el 
fundamento de Derecho trigésimo sexto si puede achacarse al demandante de amparo 
la condición de jefe de la organización. A este respecto, el análisis de la cuestión, muy 
sucinto, se refleja en que «si somos fieles al hecho probado Atik Makdad no puede ser 
apartado  de  esa  categoría,  aunque  la  sentencia  trate  de  excluir  una  dependencia 
jerárquica. Atik está en una posición prevalente que dimana de todo el relato de hechos y 
lo  informa.  […]  Aparece  como  el  muñidor  de  las  operaciones;  es  quien  contacta 
habitualmente con los proveedores; quien supervisa cada operación y, en su caso, 
imparte instrucciones concretas. Que sea conocido como Rais (no es necesario que esa 
expresión  haya  sido  traducida  por  alguien  en  la  causa;  puede  considerarse  de 
conocimiento común) no es lo decisivo, pero sí es un dato que corrobora ese papel 
directivo, dentro lógicamente de la oficiosidad de una organización criminal respecto de  s
la que sería absurdo exigir un nombramiento, un organigrama oficial o unos estatutos  oe.
estableciendo funciones o dependencias. Los hechos probados al describir la conducta  w.
de Atik definen un sustrato del que surge con naturalidad la asignación de ese papel que  97ww
atrae una penalidad agravada».
los t6é.r mTinoodsa  yeas tean duenscciaridpocsió, nq dueel  liate cr odnisccluusrsióivno a dgera lava stoerniate nscei ac odnef ocramsóa caiófinrm aacnreddoi tata, netno 
la existencia de una organización criminal como la jefatura que sobre ella ostentaba el 
demandante de amparo.
Esta  afirmación  no  puede  evitar  fundamentarse,  a  pesar  de  que  se  mantiene 
formalmente inalterada la declaración de hechos probados, en serias discrepancias, 
como reconoce la propia sentencia de casación, con los hechos probados derivados de 
la valoración probatoria realizada por el órgano judicial de instancia sobre las relaciones 
existentes  entre  los  diferentes  acusados  y  la  posición  que  ocupaba  entre  ellos  el 
demandante de amparo a partir de una extensa y también compleja prueba personal 
desarrollada en su presencia, que incluía la propia declaración del recurrente, la de otros 
coimputados y la de varios agentes que efectuaron las intervenciones telefónicas y 
desarrollaron  la  investigación  sobre  los  hechos  enjuiciados.  Esta  labor  trasciende 
aspectos  estrictamente  jurídicos  al  implicar  un  estrecho  contacto  con  valoraciones 
probatorias  basadas  en  pruebas  personales  que  solo  resultan  constitucionalmente 
admisibles para agravar una responsabilidad penal en la segunda instancia si se hacen 
con respeto a la garantía de inmediación exigida en el art. 24.2 CE, cosa que en este 
caso no ocurrió.
En conclusión, considero que, en las circunstancias del caso, el debate que se 
desarrolló  en  el  recurso  de  casación  respecto  de  la  responsabilidad  penal  del 
demandante de amparo por su integración en una organización criminal y su jefatura 
superaba los límites de las cuestiones estrictamente jurídicas que permiten excepcionar 
el principio constitucional de que la agravación de una condena en la segunda instancia 
solo puede hacerse dando la posibilidad efectiva al acusado de dirigirse personalmente 
al órgano judicial que finalmente aprecia una responsabilidad penal más grave. No 
desconozco que la tradicional regulación del recurso de casación dificulta en la práctica 
el  cumplimiento  –en  todo  caso  inexorable–  de  las  exigencias  propias  de  la  doble 
instancia  penal  y  que  la  nueva  regulación  del  recurso  de  apelación  penal  viene  a 
solventar en parte estas dificultades, atendida la competencia que ahora se reconoce a 
la nueva Sala de Apelación de la Audiencia Nacional y a las salas de lo civil y penal de 
los tribunales superiores de justicia para conocer de los recursos de apelación contra 
sentencias  de  la  Sala  de  lo  Penal  de  la  Audiencia  Nacional  y  de  las  audiencias 
provinciales.  Sin  embargo,  creo  que  la  cuestión  tiene  gran  importancia,  pues  la 
aplicación del criterio seguido en la sentencia de casación no solo implica, a mi juicio, 
una quiebra relevante en el sistema de garantías, sino que cabe predecir su extensión a 
los recursos de apelación penales como criterio jurisprudencial.
Madrid, a quince de febrero de dos mil veintiuno.–Juan Antonio Xiol Ríos.–Firmado y 
rubricado.