BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 332 Martes 22 de diciembre de 2020 Sec. TC.   Pág. 118563
SECCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
16815 Sala Segunda. Sentencia 168/2020, de 16 de noviembre de 2020. Recurso 
de amparo 2587-2019. Promovido por doña María del Mar Pérez Ortega 
respecto de las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal 
Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, y un juzgado de esa 
capital, desestimatorias de su demanda sobre cálculo de jornada reducida. 
Vulneración  de  los  derechos  a  la  igualdad  ante  la  ley  y  a  no  padecer 
discriminación por razón de sexo: STC 79/2020 (discriminación indirecta en el 
cómputo del descanso retribuido que ignora que la reducción de jornada 
ordinaria y complementaria trae causa del ejercicio del derecho de cuidar a 
los hijos y que las guardias realizadas, bien que menor en número son de la 
misma duración que para el resto de trabajadores).
ECLI:ES:TC:2020:168
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por la magistrada doña 
Encarnación Roca Trías, presidenta; los magistrados don Juan Antonio Xiol Ríos, don 
Pedro José González-Trevijano Sánchez, don Antonio Narváez Rodríguez y don Ricardo 
Enríquez Sancho, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 2587-2019, promovido por doña María del Mar Pérez 
Ortega contra la sentencia de 20 de marzo de 2019 de la Sala de lo Social del Tribunal 
Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el recurso de suplicación núm. 2168-2018, 
y la sentencia de 25 de junio de 2018 del Juzgado de lo Social núm. 6 de Málaga, 
recaída  en  los  autos  núm.  229-2018.  Ha  comparecido  y  efectuado  alegaciones  la 
agencia pública empresarial sanitaria Costa del Sol. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. 
Ha sido ponente el magistrado don Antonio Narváez Rodríguez.
I. Antecedentes
1.  El día 23 de abril de 2019 tuvo entrada en el registro general de este tribunal la 
demanda de amparo presentada por el procurador de los tribunales don Manuel María 
Martínez de Lejarza, en nombre y representación de doña María del Mar Pérez Ortega, 
contra las resoluciones judiciales mencionadas en el encabezamiento.
2.  Los hechos en los que se fundamenta el presente recurso de amparo son los 
que se indican a continuación:
a)  La recurrente viene prestando servicios como médica del servicio de urgencias  e.
en el hospital Costa del Sol de Marbella (Málaga). La jornada anual ordinaria para los  w.
médicos de urgencias es de 1523 horas (siete horas al día), a lo que se suman 440  815ww
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referidas 1523 horas anuales de jornada se encuentran incluidas no solo las horas 
realmente realizadas, sino también las que se reconocen como trabajadas por cada 
«saliente» (308 horas, a razón de siete horas por cuarenta y cuatro «salientes»).
b)  El día 16 de enero de 2018 la recurrente solicitó una reducción de su jornada 
laboral por cuidado de hijo, al amparo del art. 37.6 del texto refundido del Estatuto de los 
trabajadores y del art. 23 del convenio colectivo de la agencia pública empresarial 
sanitaria Costa del Sol.
c)  Por resolución del director gerente de la citada agencia pública de 16 de febrero 
de 2018 se le reconoció a la recurrente el derecho a la reducción de jornada en un 33 
por 100, fijándose la jornada ordinaria reducida a realizar en 879,71 horas anuales. La 
reducción solicitada se aplicó por la empresa en términos anuales, de tal forma que las 
horas trabajadas por cada jornada y cada guardia no sufrieron reducción alguna (siete y 
diez horas, respectivamente); lo que se vio afectado fue el número total de días y 
guardias al año, pasando a ser treinta guardias (en lugar de cuarenta y cuatro) y 879,71 
horas anuales de jornada efectiva (en lugar de 1523).
Disconforme con el cálculo de la jornada reducida realizado por la empresa, la 
demandante presentó una reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución 
de 7 de mayo de 2018.
d)  La recurrente presentó demanda ante la jurisdicción social sobre reducción de 
jornada por guarda legal, concreción horaria y vulneración de derechos fundamentales. 
Alegó la existencia de una desigualdad de trato entre trabajadores a tiempo completo y 
trabajadores con jornada reducida, lesiva de los derechos a la igualdad y a no sufrir 
discriminación (art. 14 CE), como consecuencia del modo en el que la empresa había 
computado el trabajo efectivo derivado de cada «saliente de guardia» al calcular la 
reducción de la jornada por cuidado de hijos.
e)  La demanda fue desestimada mediante sentencia del Juzgado de lo Social núm. 
6 de Málaga de 25 de junio de 2018 (autos núm. 229-2018), que descartó que se 
hubiese producido un error en el cálculo de la jornada reducida realizado por la empresa. 
No apreciando error en ese cálculo, el juzgado negó la existencia de la discriminación 
denunciada.
f)  Frente a la anterior resolución la recurrente formuló recurso de suplicación, que 
fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia 
de Andalucía de 20 de marzo de 2019.
3.  La demanda de amparo aduce que las sentencias impugnadas han vulnerado los 
derechos de la recurrente a la igualdad y a no sufrir discriminación por razón de sexo 
(art. 14 CE). Se afirma, en síntesis, que, al calcular la reducción de jornada por cuidado 
de hijos, la empresa realizó un cómputo de los «salientes de guardia» que quebranta los 
referidos derechos fundamentales, ya que por un mismo trabajo (guardias obligatorias de 
diez  horas)  las  trabajadoras  con  jornada  reducida  obtienen  un  menor  tiempo  de 
descanso retribuido. La jurisdicción social no reparó esa vulneración constitucional. La 
recurrente  solicita,  por  ello,  que  se  anulen  las  sentencias  impugnadas;  asimismo, 
interesa que se condene a la empresa a indemnizarla en la cuantía señalada en la 
demanda  formulada  ante  la  jurisdicción  social,  por  la  lesión  de  sus  derechos 
fundamentales.
4.  La Sección Cuarta de este tribunal acordó la admisión a trámite del recurso de 
amparo mediante providencia de 28 de octubre de 2019, apreciando que «concurre en el 
mismo  una  especial  trascendencia  constitucional  [art.  50.1  de  la  Ley  Orgánica  del  e
Tribunal Constitucional (LOTC)] porque el recurso plantea un problema o una faceta de  bo
un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009,  815ww
FcoJn s2e cau)]e nyc iap udeed eu nd parro coecsaos iódne  raelf letrxibióunn ainl tepranraa  [SacTlCar a1r5 5o/ 2c0a0m9,b FiaJr  2s ub )]d»o. cPtroinr ae llcoo, meno 
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que no excediese de diez días, remitiese certificación o fotocopia adverada de las
actuaciones  correspondientes  al  recurso  de  suplicación  núm.  2168-2018.  Asimismo 
acordó lo propio con relación al Juzgado de lo Social núm. 6 de Málaga, a fin de que 
remitiese los autos núm. 229-2018 y emplazase a quienes hubiesen sido parte en el 
procedimiento, excepto a la recurrente en amparo, para que, en el plazo de diez días, 
pudieran comparecer si lo deseaban en el presente proceso constitucional.
5.  Por medio de escrito registrado en este tribunal el día 18 de noviembre de 2019, 
la  procuradora  de  los  tribunales  doña  Úrsula  Cabezas  Manjavacas,  en  nombre  y 
representación de la agencia pública empresarial sanitaria Costa del Sol, solicitó que se 
la tuviera por personada y parte en el recurso de amparo y se entendieran con ella las 
sucesivas diligencias.
6.  Por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia de la Sala Segunda de 
este tribunal del día 5 de diciembre de 2019 se tuvo por personada y parte a la citada 
procuradora, en nombre y representación de la referida agencia pública y, a tenor de lo 
dispuesto en el art. 52 LOTC, se acordó dar vista de todas las actuaciones recibidas a 
las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por un plazo común de veinte días, para que 
pudieran presentar las alegaciones que estimasen pertinentes.
7.  El día 17 de diciembre de 2019 el procurador de los tribunales don Manuel María 
Martínez de Lejarza Ureña, en representación de la recurrente, presentó un escrito de 
alegaciones,  ratificándose  en  las  realizadas  en  la  demanda  de  amparo.  Asimismo, 
adjuntó un informe pericial matemático en el que se analiza el controvertido cómputo de 
las guardias de las médicas del hospital Costa del Sol con reducción de jornada por 
cuidado de hijos, con el fin de avalar los cálculos realizados por la recurrente. Concluye 
solicitando que se estime el recurso de amparo, reconociendo la vulneración del derecho 
a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, con declaración de nulidad de 
las  sentencias  impugnadas  y  condena  a  la  empresa  a  abonar  la  indemnización 
reclamada en vía judicial, por la lesión del derecho fundamental.
8.  El  día  16  de  enero  de  2020  la  procuradora  de  los  tribunales  doña  Úrsula 
Cabezas Manjavacas, en representación de la agencia pública empresarial sanitaria 
Costa  del  Sol,  presentó  su  escrito  de  alegaciones  en  este  tribunal,  solicitando  la 
desestimación  del  recurso  de  amparo.  Señala  que  la  infracción  constitucional 
denunciada radica en la forma en que se ha computado la jornada reducida de la 
recurrente, que postula un cálculo más favorable a sus intereses. Tal cuestión es de 
legalidad ordinaria y no incide, por tanto, en el ámbito del derecho fundamental alegado 
por la recurrente. En cualquier caso se afirma que el cálculo realizado por la empresa es 
correcto y se niega que resulte discriminatorio para las trabajadoras con reducción de 
jornada. Concluye señalando que, al no existir vulneración de derechos fundamentales, 
no procede el reconocimiento de indemnización alguna.
9.  El 23 de enero de 2020, presentó sus alegaciones el Ministerio Fiscal. Como 
cuestión previa indica que, aunque el recurso de amparo se dirija formalmente contra las 
referidas sentencias de la jurisdicción social, lo cierto es que no estamos ante un recurso 
de  amparo  contra  resoluciones  judiciales  (art.  44  LOTC),  sino  contra  resoluciones 
administrativas  (art.  43  LOTC),  dado  que  las  sentencias  impugnadas  se  limitan  a 
confirmar las resoluciones de un ente que forma parte de la administración pública, 
integrado en la Consejería de Sanidad de la Junta de Andalucía, al que sería imputable 
la vulneración de los derechos a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por  e.e
razón de sexo que alega la recurrente. En consecuencia, el plazo para la interposición  b
del recurso de amparo sería de veinte días hábiles (no de treinta) a contar desde la  815ww
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poder determinar si concurre o no la causa de inadmisión del art. 50.1 a) LOTC, en 
relación con el art. 43.2 LOTC.
En caso de que no concurriese esa causa de inadmisibilidad, el Ministerio Fiscal 
considera que procedería estimar el recurso de amparo. La diferencia de trato que se 
produce entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores con jornada reducida por 
razones de guarda legal como consecuencia del sistema de cálculo utilizado por la 
empresa resulta injustificada, porque unos y otros trabajan las mismas horas durante la 
jornada de guardia y, sin embargo, a la recurrente y a los demás trabajadores con 
reducción de jornada se les abonan menos horas de descanso remunerado por guardia 
que a los trabajadores con jornada completa. En consecuencia, se vulnera el derecho a 
la igualdad ante la ley. Asimismo, se produce una discriminación indirecta por razón de 
sexo, porque son las mujeres las que en mayor medida se acogen a la reducción de 
jornada para atender al cuidado de los hijos.
En  consecuencia,  procede  otorgar  a  la  recurrente  el  amparo  solicitado,  por 
vulneración de sus derechos a la igualdad ante la ley y a no ser discriminada por razón 
de  sexo  (art.  14  CE),  declarando  en  consecuencia  la  nulidad  de  las  sentencias 
impugnadas, así como de las resoluciones administrativas confirmadas por aquellas. No 
procede, en cambio, acceder a la pretensión indemnizatoria, por tratarse de una cuestión 
de legalidad ordinaria, ajena, por tanto, a la jurisdicción constitucional.
10.  Mediante providencia de fecha 12 de noviembre de 2020, se señaló para 
deliberación y votación de la presente sentencia el día 16 del mismo mes y año.
II. Fundamentos jurídicos
Único.  Aplicación de la doctrina sentada por la STC 79/2020, de 2 de julio.
El presente recurso de amparo tiene por objeto determinar si la minoración aplicada 
por la agencia pública empresarial sanitaria Costa del Sol sobre el descanso retribuido 
de la demandante por cada guardia médica, como consecuencia de la reducción de 
jornada por guarda legal de menores de doce años, es contraria al principio de igualdad 
e  interdicción  de  discriminación  que  reconoce  el  art.  14  CE.  Así  lo  entiende  la 
demandante, mientras que la empresa sostiene que no ha existido lesión alguna de 
derechos fundamentales y que lo planteado es una cuestión de mera legalidad ordinaria. 
Por su parte, el Ministerio Fiscal solicita la estimación del recurso de amparo, siempre 
que se confirme que este ha sido presentado dentro del plazo de veinte días establecido 
en el art. 43.2 LOTC. Todo ello por las razones que han quedado expuestas en el relato 
de antecedentes.
El Pleno de este tribunal, mediante la reciente STC 79/2020, de 2 de julio, ha 
estimado  un  recurso  de  amparo  (recurso  avocado  núm.  500-2019)  sustancialmente 
idéntico al presente, interpuesto por los mismos motivos por otra facultativa del hospital 
Costa del Sol de Marbella a la que también le fue aplicada la minoración sobre el 
descanso retribuido por guardia médica, como consecuencia de la reducción de jornada 
por guarda legal de menores de doce años, decisión empresarial que fue confirmada, 
como en este caso, por la jurisdicción social. También en aquel caso el Ministerio Fiscal 
interesó el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho a la igualdad ante la ley 
y a la no discriminación indirecta por razón de sexo (art. 14 CE), siempre que este 
tribunal no apreciase la extemporaneidad de la demanda de amparo, por haber sido 
interpuesta fuera del plazo de veinte días que establece el art. 43.2 LOTC. e.e
En la STC 79/2020, tras descartar el óbice de extemporaneidad alegado por el fiscal,  b
porque no se trata de un recurso de amparo del art. 43 LOTC, sino del art. 44 LOTC,  815ww
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ante la ley y a la no discriminación indirecta por razón de sexo (art. 14 CE).
También en este caso debemos descartar, por la misma razón, que la demanda de 
amparo, presentada en el registro de este tribunal dentro del plazo establecido por el 
art. 44.2 LOTC, sea extemporánea. Asimismo, siendo el presente recurso de amparo 
sustancialmente  coincidente  al  resuelto  por  el  Pleno  en  la  STC  79/2020,  procede 
remitirse a esta, dando por reproducidos sus fundamentos jurídicos. En consecuencia, 
debemos declarar que las sentencias impugnadas en el presente recurso de amparo, 
que negaron a la demandante, al calcular su jornada anual, el reconocimiento del mismo 
número de horas de trabajo efectivo por cada «saliente de guardia» que al resto de los 
trabajadores del hospital con jornadas a tiempo completo, han vulnerado su derecho a la 
igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación indirecta por razón de sexo (art. 14 CE).
No  procede  realizar  pronunciamiento  alguno  sobre  la  pretensión  indemnizatoria 
anudada a la lesión del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación 
indirecta  por  razón  de  sexo,  por  tratarse  de  una  cuestión  ajena  a  la  jurisdicción 
constitucional (STC 79/2020, FJ 6 in fine).
En fin, como en el caso de la STC 79/2020, el otorgamiento del amparo conlleva la 
nulidad de las sentencias impugnadas, con retroacción de las actuaciones al momento 
inmediatamente anterior a dictarse la sentencia del juzgado de lo social, para que sea 
dictada otra nueva, respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.
FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD 
QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
Estimar el recurso de amparo interpuesto por doña María del Mar Pérez Ortega y, en 
su virtud:
1.º  Declarar vulnerado el derecho de la recurrente a la igualdad ante la ley y a la no 
discriminación indirecta por razón de sexo (art. 14 CE).
2.º  Reestablecerla en su derecho y, a tal fin, anular la sentencia del Juzgado de lo 
Social núm. 6 de Málaga de 25 de junio de 2018, recaída en los autos núm. 229-2018, y 
la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 20 de marzo 
de 2019, dictada en el recurso de suplicación núm. 2168-2018, que la confirmó.
3.º  Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al del dictado 
de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Málaga de 25 de junio de 2018, a fin 
de que se dicte una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.
Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil veinte.–Encarnación Roca 
Trías.–Juan  Antonio  Xiol  Ríos.–Pedro  José  González-Trevijano  Sánchez.–Antonio 
Narváez Rodríguez.–Ricardo Enríquez Sancho.–Firmado y rubricado.