BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 170 Jueves 18 de junio de 2020 Sec. III.   Pág. 42103
III. OTRAS DISPOSICIONES
MINISTERIO DE JUSTICIA
6398 Resolución de 28 de enero de 2020, de la Dirección General de los Registros 
y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora 
de la propiedad de A Coruña n.º 2 a inscribir determinada opción de compra.
En el recurso interpuesto por doña R. Z. B., en representación de la sociedad «Gura 
Gestión, S.L.», contra la negativa de la registradora de la Propiedad de A Coruña 
número 2, doña Ana María Raposo Conde, a inscribir determinada opción de compra.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada por el notario de A Coruña, don Raúl Gerardo Muñoz 
Maestre  el  10  de  mayo  de  2017  (con  número  de  protocolo  2.020),  la  sociedad 
«Promociones Proselga, S.L.» confesó recibida (estipulación primera de la escritura), la 
cantidad de un millón cien mil euros de la entidad «Gura Gestión, S.L.» en concepto de 
préstamo, cuyo pago debería realizarse en una única cuota con vencimiento el 10 de 
mayo  de  2019.  Además,  se  acordó  lo  siguiente:  «…e.3)  Las  partes  convienen 
expresamente en este acto, que el ochenta por ciento (80%) del precio de venta de cada 
una de las fincas objeto de la presente, será destinado íntegramente, por la parte 
prestataria, a la amortización del préstamo, intereses y demás gastos que se originen 
con motivo de la formalización de la presente escritura, y hasta la amortización total del 
presente préstamo».
En  la  misma  escritura  (estipulación  segunda),  «Promociones  Proselga,  S.L.» 
constituyó, a favor de «Gura Gestión, S.L.» un derecho de opción de compra gratuito 
sobre las once fincas y las correspondientes participaciones indivisas de la finca registral 
número 97755, con facultad de la adquirente de concretar, al tiempo del ejercicio de la 
opción de compra, la participación indivisa que se trasmitiría conjuntamente con cada 
una de las otras once viviendas, y hasta un máximo total de once plazas de garaje y tres 
trasteros; opción que «se ejercitará por la prestamista únicamente en el supuesto que se 
produzca  impago  del  préstamo  y  sus  intereses  por  la  parte  prestataria,  una  vez 
transcurridos  los  24  meses  de  plazo,  respecto  de  las  fincas  que  no  hayan  sido 
previamente  vendidas  y  hasta  el  límite  de  la  cuantía  adeudada  del  préstamo. 
Añadiéndose: «Plazo.–La presente opción se concede por el plazo de seis meses, a 
contar  desde  la  finalización  del  plazo  de  duración  (24  meses)  del  préstamo, 
anteriormente pactado, sin perjuicio de interpretar y aceptar las partes. Que este derecho 
real de adquisición nace y se solicita su constatación registral desde la fecha de la 
presente escritura».
Se pactó, para el caso de ejercicio de la opción, un precio de cien mil euros por cada 
una de las fincas y participación indivisa correspondiente, «si bien, el importe de esta 
contraprestación se verá reducido en el saldo pendiente de amortizar del préstamo 
objeto  de  la  presente,  a  modo  de  dación  en  pago,  y  gastos  e  impuestos  que  se 
devenguen al comprador optante en dicha operación». Por último, en la escritura se  e.
preveía que la sociedad optante habría de requerir a la concedente de la opción, previa y  w.b
fehacientemente, para que, en un plazo no superior a quince días, a contar desde tal  98ww
creoqrrueesrpimoniednieton,t ec oemscpraitruercai edrae  ecno mlap ranvoetanrtíaa;  yq upea rsae  elle  ciansdoic adrea  qau efi nt radnes cfuorrrmidaoli zdairc hlao 
pnleagzaot ivnaom eanteten dciaelriafic aadl ar epqaurae rqimueie netl oo, ptlaan tceo, npcoerd seín steo loc,o pnufedrieíar a pootdoergr are nla  elas ceristucrraitu drae 
compraventa en ejercicio de la opción, dentro del plazo previsto y previo pago del precio,
«(salvo en el supuesto de la dación antes citada) y ofrecimiento al cedente». Y a 
continuación  se  añadía:  «A  tal  efecto,  y  en  cuanto  pudiere  ser  necesario  el 
consentimiento de la parte cedente del derecho de opción, esta otorga a favor del 
cesionario irrevocable poder a tal fin, y con libertad para consignar las circunstancias de 
la venta. Dicha facultad estará limitada hasta el máximo de la cantidad adeudada…» El 
optante queda facultado en este acto por la concedente a ceder la opción que en esta 
escritura se constituye a la persona física o jurídica que determine, una vez haya vendido 
el plazo de 24 meses de duración del préstamo y por las cantidades que se adeuden, 
prestando desde este momento el consentimiento para la plena eficacia de la cesión de 
la opción».
II
Presentado el citado título en el referido Registro de la Propiedad de A Coruña 
número 2, fue objeto de la siguiente calificación negativa por la registradora, doña Ana 
María Raposo Conde:
«(…) Hechos:
En la escritura calificada la mercantil “Promociones Proselga, S.L.” confiesa recibida 
la cantidad de un millón cien mil euros de la entidad “Gura Gestión, S.L.” en concepto de 
préstamo, cuyo pago deberá realizarse en una única cuota con vencimiento el 10 de 
mayo de 2019. En la misma escritura “Promociones Proselga, S.L.” constituye a favor de 
la entidad “Gura Gestión, S.L.”, Sociedad Unipersonal, un derecho de opción de compra 
gratuito sobre las fincas registrales números 97791, 97793, 97809, 97775, 97767, 97769, 
97789, 97801, 97803, 97815, 97819 y las correspondientes participaciones indivisas de 
la finca registral número 97755, con facultad de la adquirente de concretar al tiempo del 
ejercicio de la opción de compra la participación indivisa que se trasmite conjuntamente 
con cada una de las otras once fincas, y hasta un máximo total de once plazas de garaje 
y cuatro trasteros, que “se ejercitará por la prestamista únicamente en el supuesto que 
se produzca impago del préstamo y sus intereses por la parte prestataria, una vez 
transcurridos los 24 meses de plazo,…”. Se pacta un plazo de 6 meses para el ejercicio 
de la opción, a contar desde la finalización del plazo de duración –24 meses– del 
préstamo. Asimismo, se señala un precio, para el caso de ejercicio de la opción, de cien 
mil euros por cada una de las fincas y participación indivisa correspondiente, si bien, el 
importe se verá reducido en el saldo pendiente de amortizar del préstamo objeto de la 
presente. Por último, se autoriza al optante para cederla opción que en esta escritura se 
constituye a la persona física o jurídica que determine, una vez haya vencido el plazo 
de 24 meses de duración del préstamo y por las cantidades que se adeuden».
Fundamentos de Derecho:
Dados los términos en que está pactada la opción de compra, se está vulnerando la 
prohibición del pacto comisorio expresamente prohibido por los artículos 1859 y 1884 del 
Código Civil, ya que dicha opción se concede en garantía de la deuda con la que tiene 
una  conexión  directa.  Así  se  deduce  de  que  sea  el  impago  del  préstamo  el  que 
determine el nacimiento del derecho de opción, y que su plazo, precio o facultad de 
ceder el derecho de opción a un tercero estén vinculados al préstamo, lo que evidencia 
que la finalidad exclusiva de aquel derecho es la de posibilitar al acreedor insatisfecho la 
apropiación del bien en cuestión en pago de su crédito (Doctrina de la Dirección General  e.
de los Registros y del Notariado en Resolución de 10 de junio de 1986, 5 de mayo  w.b
de 1992, 29 de septiembre de 1987, 30 de septiembre de 1998 y 26 de noviembre  98ww
de 2E0l0 8R, eengtisretr aodtroars ).que  suscribe,  teniendo  el  defecto  señalado  el  carácter  de
ipnrseucbesdaennateb.le,  acuerda  denegar  la  inscripción  de  la  escritura  de  opción  de  compra
La presente calificación negativa determina la prórroga del asiento de presentación 
(…)
Contra la presente nota de calificación cabe recurso (…)
A  Coruña,  treinta  de  septiembre  de  dos  mil  diecinueve.  La  Registradora  de  la 
Propiedad N.º Dos de A Coruña.»
III
Por escrito con entrada en el referido Registro de la Propiedad el 30 de octubre 
de 2019 (subsanado por otro con entrada el día siguiente), la letrada doña R. Z. B., en 
representación de la sociedad «Gura Gestión, S.L.», interpuso recurso contra la anterior 
calificación, en el que alega lo siguiente:
«(…) Primero.  De los antecedentes históricos, naturaleza y características del pacto 
comisorio. Fundamentos de la prohibición.
El  pacto  comisorio,  como  fundamento  único  de  la  calificación  negativa,  puede 
definirse como aquel acuerdo entre acreedor y deudor por mor del cual se le permite al 
primero la apropiación directa de la cosa dada en garantía ante el incumplimiento, por 
parte del segundo, de la obligación que tiene asumida.
A lo largo de este Recurso Gubernativo justificaremos que tales notas definitorias, así 
como su inherente naturaleza y propias características, que ahora vamos a exponer, no 
se dan en el presente escenario concurrente y que, por ende, la opción de garantía 
contemplada, per se y en los términos en que está pactada, en la citada Escritura 
Pública no vulnera en modo alguno la prohibición del pacto comisorio expresamente 
prevenida en los Artículos 1.859 y 1.884 del Código Civil.
Pues bien, este tipo de acuerdo o pacto, históricamente, ha sido objeto de una 
interpretación  rígida  y  restrictiva,  y  rechazado  al  objeto,  entre  otras  cuestiones,  de 
proteger a terceros y evitar abusos por el acreedor, un enriquecimiento injusto de los 
acreedores, la constitución de negocios inmorales y contrarios a las buenas costumbres, 
así como la desnaturalización de determinadas garantías, etc... La evolución, no solo del 
entorno socioeconómico, si no de la Jurisprudencia y Doctrina han venido a depurar la 
interpretación de la potencial vulneración de la prohibición del pacto comisorio hacia 
fórmulas más flexibles y a admitir su plena validez en las opciones de compra mediante 
la reconducción de las mismas a la fórmula del denominado Pacto Ex intervallo.
Con carácter previo, procede ahora desarrollar los concretos fundamentos de la 
prohibición del Pacto Comisorio para confirmar que el supuesto objeto de examen está 
muy lejos de poder ser definido y catalogado como tal. A saber:
1.  La necesidad de seguir las formalidades procesales y procedimentales y la 
imposibilidad de autosatisfacción: Existen quienes atribuyen como fundamento de la 
prohibición del pacto comisorio razones estrictamente procesales y la defensa de la 
estructura típica de los derechos reales de garantía (a. e. Don… y Doña…). La propia 
naturaleza real o personal de la garantía es una cuestión que merece ser destacada y 
máxime  en  casos  como  éste,  como  luego  se  expondrá,  independientemente  de  la 
pretensión lógica de proceder a la inscripción de la escritura.
Ello es así debido al rechazo a la disponibilidad por los particulares del procedimiento 
para la ejecución de las garantías. Sin embargo, este razonamiento ha ido perdiendo 
fuerza con el tiempo y así lo ha ido reconociendo la propia Doctrina y la Jurisprudencia,  e.
ya que, tal y como se ha demostrado en la práctica, cubiertas las expectativas de  w.b
equidad en las partes, los mecanismos de defensa a través de los procedimientos de la  98ww
ecajescou cpiróens epnuteed, etanl  yfl ecxoimbioliz marásse  aadl esláenrvteicsioe  edxep loonsd prári necsi ptoiotsa l my aatbesrioalluetsa.. La equidad en el
ejecDutea dhoesc heon,  geanr alan taíac tduea lsidua dc,r éndaitdoa,  simujpeitdoe s qieumep erel  aac rlaese dreogr lpaus eedsata abdleqcuidirairs l opsa rbaie enlelos. 
Así, el artículo 1872 del Código Civil lo admite para el caso de las prendas (en el caso de
que  se  celebren  dos  subastas  sin  resultado)  y,  para  el  caso  de  las  hipotecas,  lo 
contemplan los artículos 650.4 y 670.4 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento 
Civil  (sobre  subasta  pública  de  bienes  hipotecados,  muebles  e  inmuebles 
respectivamente) por remisión del artículo 691.4 del mismo Cuerpo Legal.
En cualquier caso, en el concreto supuesto, como puede observarse del contenido 
propio de la citada Escritura, para que esta parte pueda hacer uso del ejercicio de la 
opción de compra pactada, se establece un específico procedimiento que requiere, sí o 
sí, de la participación de la mercantil Promociones Proselga S.L. –entidad prestataria– y 
que desde luego no permite en modo alguno, la autosatisfacción de esta parte, mediante 
el ejercicio unilateral de la referida Opción.
Y en este punto, merece la pena destacar que la virtualidad y eficacia de la garantía 
está condicionada a que el inmueble en concreto permanezca en el patrimonio de 
Promociones Proselga, S.L. y no haya sido transmitida con anterioridad. Es decir, no se 
trata de una garantía susceptible de ejercicio frente a terceros y por lo tanto, esta 
situación  es  perfectamente  equiparable  al  supuesto  de  las  subastas  sin  resultado. 
Deudor  y  objeto  de  la  garantía  en  este  sentido  no  están  cautivos  por  la  garantía 
constituida y en este sentido está muy lejos de poder ser catalogado como un pacto 
comisorio.
2.  La defensa del deudor y la «inmoralidad» del pacto. Es la razón aducida por la 
mayor parte de la Doctrina y que encuentra su fundamento en la protección del deudor 
para impedir situaciones de abuso de una de las partes sobre la otra. Este motivo 
subyace en la evolución de la Jurisprudencia para la cual la razón para prohibir el pacto 
comisorio  recae  en  la  «inmoralidad»  de  permitir  al  acreedor  aprovecharse  de  una 
situación angustiosa del deudor para exigirle una garantía desproporcionada.
Sin embargo, como posteriormente se desarrollará como merece, la citada operación 
–plasmada en la formalización de la citada Escritura de 10 de Mayo de 2017– no 
contiene inmoralidad alguna en el sentido de que esta parte no se aprovecha, en 
absoluto, de la situación de Promociones Proselga S.L. sino, al revés, ésta supuso la 
culminación de un proceso desarrollado a tres bandas donde todos los intervinientes 
aportaron sus condiciones para su posible conclusión y garantizándose todos, incluidos, 
también Promociones Proselga S.L., la satisfacción de sus intereses:
– El  Sareb,  tercero  a  los  efectos  de  este  proceso,  si  bien  admitía  una  quita 
importante respecto del crédito de su titularidad, obtenía una importante inyección de 
liquidez y recuperaba de una forma rápida y eficaz, prescindiendo de procesos mucho 
más complejos y lentos, una parte importante del principal.
– Mi Representada accedía a una operación que les reportaba un interés importante, 
garantizada además con unos activos muy interesantes cuya recolocación en el mercado 
por su titular –Promociones Proselga S.L.– parecía factible y relativamente sencilla en 
dicho contexto socio económico de reactivación del sector inmobiliario.
– Promociones Proselga, S.L, principal interesado en la operación, lograba en primer 
lugar una quita importante respecto de la deuda pendiente, levantaba las cargas que 
recaían sobre los inmuebles, cuya ejecución era inminente e inevitable y recuperaba la 
posibilidad de vender los inmuebles en el mercado y así, con el producto de dicha venta, 
cancelar el préstamo recién suscrito con mi Dicente y acceder a un beneficio potencial 
que de otro modo resultaba imposible.
De hecho, Promociones Proselga, S.L. es sin duda alguna, la parte más beneficiada 
con la operación en la medida que, frente a una situación de despatrimonialización total, 
con la ejecución de la garantía por la Sareb, recupera la plena disponibilidad de unos  e.
activos,  y  logra  además  una  quita  muy  reseñable.  En  concreto,  como  se  verá,  w.b
Promociones Proselga S.L. que adeudaba a la Sareb, la suma de 3.580.060,92 € obtiene  98ww
uqnuae  eqfueictati vdaem 1e.n3t3e0 m,0a6n0t,e9n2í a€ .la Y p réimstear ae rpaa lraa  dceound laa  slíeqguuidnad,a v.encida y exigible, no la real
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interés. El montante total que mi Principal habría obtenido sería, en atención a los
intereses  pactados,  de  308.000,00  €  y  todo  ello,  sin  tener  en  cuenta  el  coste  de 
financiación que para esta parte suponía esta operación.
3.  El respeto al Principio de «Par conditio creditorum» y la protección de terceros 
acreedores. En virtud de este fundamento, la Doctrina alega la necesidad de proteger 
también el interés de los demás acreedores, ya que, un hipotético empobrecimiento 
injusto del deudor podría hacer disminuir la garantía patrimonial y las expectativas de 
cobro del resto de acreedores, viéndose éstos perjudicados por ello.
En nuestro concreto supuesto, resulta obvio que se respeta escrupulosamente el 
Principio de «Par conditio creditorum» ya que no existen terceros acreedores que deban 
ser objeto de la debida protección. Además, nótese que la ejecución de la garantía 
previa de la que disfrutaba del SAREB habría despatrimonializado absolutamente la 
compañía. En definitiva, ni hay terceros cuyos intereses deban ser ponderados, ni se 
provoca una situación diferente de aquella vigente en su momento. Por todo lo anterior, 
podemos concluir que la opción de garantía contemplada, en los términos en que está 
pactada, en la citada Escritura Pública no vulnera en modo alguno la prohibición del 
pacto comisorio expresamente prevenida en los Artículos 1.859 y 1.884 del Código Civil.
Segundo.  De la validez y licitud del contrato de préstamo con opción de compra en 
garantía. De la inexistencia de vulneración de la prohibición del pacto comisorio.
Comenzaremos, recordando que ya desde antiguo, nuestro Tribunal Supremo, en 
Sentencias tales como la de 16 de Mayo de 1.983, de 2 de Junio de 1.982, 9 de 
Diciembre de 1.981 y 27 de Junio de 1.980 –entre otras muchas– reconoce la validez y 
eficacia de los Contratos en que se contiene una opción de compra sobre un inmueble 
constituida en garantía, como seguridad de la devolución de un préstamo dinerario; 
significando la unión de dos negocios, uno de carácter positivo y naturaleza real, cual es 
la opción de una atribución patrimonial y otro de naturaleza obligacional que es la 
obligación de restitución. Todas estas sentencias y la doctrina que subyace en las 
mismas convalidan la naturaleza y la arquitectura de este concreto tipo de operaciones, 
despojándoles de cualquier atisbo de ilegitimidad como erróneamente, dicho con el 
debido respecto, entiende el Sr. Registrador.
En este sentido, no debe centrarse exclusivamente la atención en «el plazo, precio o 
facultad de ceder el derecho de opción se a un tercero estén vinculados al préstamo» –
sic– como indica el Sr. Registrador del Registro de la Propiedad n.º 2 de A Coruña ya 
que en el concreto préstamo con opción de compra controvertido se incluyen infinidad de 
matices y situaciones que nos permiten defender, y así lo quisieron las partes, que la 
financiación y la garantía ofrecida fueran absolutamente legítimas.
Así, como tiene sentado nuestra jurisprudencia, en estos Contratos atípicos y dada 
«/.../ la variedad deformas que pueden revestir tales acuerdos, no puede darse un criterio 
general que sirva para resolver todos estos casos, debiendo resolverse cada uno en 
base a sus concretas circunstancias concurrentes/.../» Entre otras, la SAP de Madrid 
de 3 de marzo de 2015 que cita, a su vez, a nuestro Tribunal Supremo.
Sentado lo anterior y de conformidad a la consolidada Jurisprudencia –citamos de 
nuevo fa SAP de Madrid de 3 de Marzo de 2.015– se debe tener en cuenta que: «/.../se 
denomina pacto comisorio a aquella estipulación por la que, para el caso de que el 
deudor  incumpla  la  obligación  principal  garantizada,  se  faculta  al  acreedor  para, 
prescindiendo de los procedimientos formalmente establecidos al efecto para realizar el 
valor del bien que constituye la garantía, hacerla suya, apropiándose y deviniendo dueño  s
de la cosa dada en garantía/.../». (…) oe.
En este sentido, recordemos –propio tenor literal del Contrato– que para que esta  w.
dipneadbritseep  sepenurse andbealc eee:j seuarncri iatpa ryre  vlfaeio hr eainfcecieruindmtaep mloimpecineitónent o cd opemo cru onpmiacrpatreda o d pepa ocPrt ramodmia Mo ecanino dngaeansra tePn tryíoa,s ,a erslegimsau isSltma,  Lore.,  qqquuuiees  iteloel    2020-6398n https://ww
citado inmueble se encuentre en el patrimonio de la misma.
La citada Escritura de 10 de mayo de 2017 no representa vulneración alguna, no 
contraviene el pacto comisorio. Los supuestos previstos para el ejercicio de la opción, las 
valoraciones conferidas a los inmuebles y su modo de ejercicio, así como la contra 
prestación existente para tal caso, fueron objeto de negociación primero y acuerdo 
después y alejan de modo claro y concluyente su catalogación como pacto comisorio.
En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, 
de 3 febrero 1988 –que confirma la Sentencia de la Audiencia Territorial de Cáceres de 
fecha 5 de marzo de 1986– según sigue:
«/.../1.º  Que la Caja de Ahorros y Monte Piedad de Cáceres, le fue otorgado el 
derecho de opción de compra sobre las fincas pertenecientes a los demandados que se 
describen en el hecho 2.2 de la demanda, en el precio y plazo, y demás condiciones 
fijadas en la escritura de 19 de diciembre de 1983, otorgada ante Notario de Cáceres, 
con el n.º 2211 de su Protocolo; que la Institución demandante ejercitó en tiempo y forma 
tal derecho de opción notificándolo notarialmente a los demandados dentro del plazo 
convenido. 3.º Que los demandados citados están obligados a otorgar escritura de 
compraventa sobre la totalidad de las aludidas fincas, a favor de la Caja de Ahorros y 
Monte Piedad de Cáceres, en las condiciones convenidas en la escritura de 19 de 
diciembre de 1983. /.../» (La negrita y el subrayado han sido adicionados).
La referida Sentencia de nuestro Alto Tribunal, de 3 de febrero de 1.988, confirma, 
como se ha dicho, la Sentencia de segunda Instancia y declara, ante dicho supuesto 
enjuiciado, que no procede la declaración de nulidad del Contrato de Opción de Compra 
formalizado como garantía del cumplimiento de una deuda y ello, toda vez que:
«/.../el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública de 19 de diciembre 
de  1983  es,  fundamentalmente,  el  garantizar  el  pago  de  una  deuda  y,  como 
consecuencia de ello, el reconocimiento de ésta y como sistemas de garantía, la opción 
de compra, el poder para vender, irrevocable como nacido de pacto, la posibilidad de 
adjudicación en pago de deuda y el aval/.../».
En el supuesto ut supra transcrito se declara la conformidad a derecho de una 
garantía constituida mediante un contrato de opción de compra ejecutable a través de un 
poder  irrevocable.  En  este  sentido  debemos  indicar  que,  en  el  presente  escenario 
concurrente, la opción de compra otorgada, en garantía, a favor de mi Mandante puede 
ser  ejercitada,  en  caso  de  incumplimiento  y  previa  comunicación  fehaciente  a 
Promociones Proselga S.L. (lo que implica su necesaria autorización) por mor de un 
poder; que esta última ha revocado, tal y como se acredita con la citada Revocación (…)
Sentado lo anterior, debemos poner de relieve la consolidada Doctrina del Tribunal 
Supremo  que  deja  sentadas  las  notas  propias  que  debe  revestir  un  Contrato  de 
Préstamo por el que, de forma accesoria y como garantía, el prestatario concede al 
prestamista una Opción de Compra y ello, para que éste tenga carácter legal y sea 
ajustado a Derecho. «La Jurisprudencia ha venido admitiendo con cierta amplitud las 
garantías reales atípicas, incluso mediante la formulación de negocios complejos, la 
utilización de negocios indirectos, u otros mecanismos jurídicos».
En efecto, la primera de las Sentencias de nuestro Alto Tribunal, de gran calado, por 
la que se reconoce la validez y eficacia del meritado pacto accesorio es la de 20 de 
mayo de 1986, por mor de la cual se dispone lo siguiente:
«/.../ Sin que sea óbice de lo expuesto, la calificación que, en términos peyorativos, 
se da por el recurrente a los contratos de opción de compra como fiduciarios, pues  s
aparte de que la doctrina les tiene reconocida su licitud en principio –Sentencias de  oe.
veintiocho de enero de mil novecientos cuarenta y seis, tres de mayo de mil novecientos  w.
rcceouseaaxrleitsantrte,a nq cyui aec  iandqceuo í u ynn ona u seecvo tenra vdteaen  dcdeióic vniee mredxbaprderee rsdoae   nmye gile onxctoieovr eifoicdriiuezcnaitdaoarsi,o  o,q cpuhueee nsnttaoo  rqym uaueln méose –tne,t  eree sqt ieupnireeerc eiu sloan    2020-6398n https://ww
mayor alcance jurídico que el económico propuesto por las partes en la convención tácita
o no exteriorizada, ("ad exemplum" la compraventa con pacto de retro), pero es el caso
que en lo que aquí acontece, no hay pacto tácito ni encubierto que disimule la voluntad 
real de las partes, pues los términos de los contratados analizados son expresivos y no 
dejan lugar duda.»
«/.../El mandato que impone el artículo mil doscientos ochenta y cinco del Código 
Civil aplicado rectamente a los contratos privados de préstamos v a las escrituras 
públicas de opción de compra paralelas de aquéllos con los que forman un conjunto 
convencional armónico, determinan evidentemente, que a[ producirse el incumplimiento 
de pago de intereses y principal, los acreedores, tenían expedita tanto la vía ejecutiva 
ordinaria para la efectividad de lo adeudado, como el ejercicio de la opción de compra, 
que como estricta garantía de pago se habían formalizado notarialmente, lo que se 
trasluce obviamente, de la lectura de dichos documentos contratantes de los negocios 
jurídicos, principal de préstamo y accesorios de garantía /.../ y ello se infiere, desde el 
momento que la opción de compra no puede ejercitarse cuando los deudores cumplan 
sus obligaciones de pago que con este motivo contraían (cláusula sexta) y en cambio, 
pueden ejercitarse la acción ejecutiva ordinaria además del ejercicio de la opción de 
compra según el exponendo tercero y cláusula tercera de los contratos de préstamo /.../ 
conforme  a  lo  prevenido  en  el  artículo  catorce  del  Reglamento  Hipotecario,  es 
exactamente  el  mismo  del  préstamo,  por  principal,  efectuado  por  cada  uno  de  los 
titulares del derecho de opción, ahora demandantes y sin que sea óbice de lo expuesto, 
la calificación que, en términos peyorativos, se da por el recurrente a los contratos de 
opción de compra como fiduciarios, pues aparte de que la doctrina les tiene reconocida 
su licitud en principio, es preciso resaltar, que aquí no se trata de verdadero negocio 
fiduciario,  puesto  que  éste  requiere  la  coexistencia  de  una  convención  expresa  y 
exteriorizada  que  normalmente  tiene  un  mayor  alcance  jurídico  que  el  económico 
propuesto por las partes en la convención tácita o no exteriorizada pero es el caso que 
en lo que aquí acontece, no hay pacto tácito ni encubierto que disimule la voluntad real 
de las partes, pues los términos de los contratos analizados son expresivos y no dan 
lugar a la menor duda.
El tercer motivo con igual sede en el número quinto del artículo mil seiscientos 
noventa y dos, acusa la infracción de los artículos mil ciento treinta y uno –primero y mil 
ciento treinta y seis- primero del Código Civil por aplicación indebida, en concordancia 
con la Jurisprudencia, cuyas sentencias invoca, que ha de fracasar, porque no es cierto 
tal como se afirma en la exposición del motivo que en la sentencia se sostenga que hay 
una obligación alternativa; no, la sentencia recurrida mantiene con claridad la tesis de 
que por los recurrentes no había más que una única obligación contraída, la de devolver 
a su vencimiento, dentro de los tres añas de verificado el préstamo, el capital y los 
intereses estipulados pero con una facultad alternativa a favor del acreedor, para caso de 
incumplimiento de esa única obligación –insistimos– y para resarcirse de los perjuicios 
económicos  derivados  de  tal  incumplimiento,  cual  es  la  del  ejercicio  de  la  acción 
ejecutiva personal de reclamación de deuda o la de hacer efectiva la acción de compra 
pactada como garantía de carácter real, y ciertamente que la primera de esas facultades 
era innecesario pactarla, puesto que surge como derecho con fuerza inmanente de los 
artículos mil ciento veinticuatro y mil novecientos once del Código Civil y quizá por ello se 
indicó en esa cláusula novena, donde se expresa la posibilidad de ejercicio de la acción 
ejecutiva, con el subrayado del adverbio «desde luego», que refuerza el entendimiento 
de lo dicho anteriormente.
Y  muchos  son  los  Autores  que  defienden  la  admisibilidad  de  las  Opciones  de 
Compra en garantía sin estimar una vulneración de la prohibición del denominado Pacto  s
Comisorio. A.e. (…) oe.
Ello es así porque a diferencia de lo que ocurre con el «negocio fiduciario», en las  w.
Opciones de Compra en garantía; (i) el deudor continúa siendo el propietario del bien  98ww
dsóaldoo  peond rgáa reajenrtcíait ayr  eeln a cerl eseudpoure úsntoic aemn eenl teq uaed qeul ideereu duonra i ntictuulmarpidlaa dla dse o ubnlig daecrioencheos  qquuee 
bdaisjtoin eglu ciro enntrtareto  adpea rfiiennacnicai ayc iróena lhidaayda,  adseudmucidiéon dfroesnete l aa lf uanccreióend odre;  yg a(riia) nntíoa  edse  nlae cseismapriloe   BOE-A-cable e
lectura de los términos de su título constitutivo y no de la simulación de un negocio 
encubierto y (iii) siendo además condición indispensable que el inmueble sobre el que 
recae la garantía permanezca en el patrimonio de la prestataria y no haya sido objeto de 
transmisión. Por tales motivos, y teniendo en cuenta que la mercantil Promociones 
Proselga S.L. es quién continúa siendo la titular de las doce (12) Fincas Regístrales 
dadas en garantía y que mi Mandante, únicamente, puede adquirir la titularidad en caso 
de incumplimiento, por la primera, de las obligaciones asumidas por mor del citado 
Contrato de Préstamo, debe concluirse –amén del carácter legal y ajustado a Derecho– 
que el mentado Derecho de Opción de Compra en garantía permite un equilibrio entre 
los intereses de la parte Acreedora (mi Dicente) y de la parte Deudora (Promociones 
Proselga S.L); el cual no conlleva un enriquecimiento injusto ni supone una práctica 
abusiva pero, eso sí, permite a mi Representada, ante un incumplimiento de la citada 
mercantil,  disponer  de  un  ajustado  mecanismo  expeditivo  para  alcanzar  la  mayor 
satisfacción de su deuda.
En este sentido, debemos recordar que la Doctrina ha admitido de forma unánime 
esta modalidad de pacto (una vez incumplida la obligación, ante tal supuesto, el acreedor 
se queda con la cosa dada en garantía en satisfacción de la deuda).
Lo anterior, ya que en estos casos no existe riesgo de enriquecimiento injusto por 
parte del acreedor, toda vez que el deudor ha tenido la posibilidad de no acceder al pacto 
en cuestión para no tener, por tanto, que soportar la «dación en pago de la cosa», ya que 
si hubiese satisfecho la deuda a su vencimiento, o hubiera procedido a su transmisión 
por el precio pactado, el acreedor no se habría visto obligado a hacer uso de este 
mecanismo o, en su defecto, no hubiera si quiera tenido derecho al mismo. Se articula, 
por tanto, como una posibilidad libremente acordada entre acreedor y deudor al amparo 
del Principio de Libertad Contractual (Artículo 1.255 del CC).
Tercero.  Del pacto ex intervallo.
Item más. Como ahora se expondrá y acreditará, sin perjuicio de mantener una 
defensa íntegra de la operación por no encontrarse catalogable como pacto comisorio, 
debe ponerse en valor una circunstancia adicional y que consiste en que la deuda de la 
mercantil Promociones Proselga S.L., independientemente de su importe y acreedor, es 
anterior a la indicada Escritura de 10 de mayo de 2017 cuya inscripción se deniega.
Una  de  las  cuestiones  más  controvertidas  en  la  actualidad  respecto  al  pacto 
comisorio gira en torno a la determinación de los límites de la prohibición que éste 
supone y su admisibilidad en determinadas circunstancias, con las debidas cautelas. En 
este sentido, el Tribunal Supremo y la DGRN han declarado la validez de determinados 
acuerdos, cuya eficacia sería dudosa de aplicarse sus propios términos si no se tuvieran 
en cuenta las necesarias matizaciones y los criterios que Justifican su validez.
Por las razones que posteriormente se entenderán, interesa al derecho de esta parte 
traer a colación, de forma sucinta, una conocida figura en este ámbito, el Pacto Ex 
Intervallo y que con carácter subsidiario justificaría en cualquier caso su inscripción y 
salvar cualquier duda que pudiera existir respecto de su consideración como pacto 
comisorio.
Como ya se ha indicado precedentemente, la prohibición del pacto comisorio tiene su 
máximo sentido cuando dicho pacto tiene lugar en el momento constitutivo de la garantía 
real. Por lo tanto, de estas premisas, se colige que no existe duda respecto a la 
admisibilidad de aquel pacto avenido en un momento posterior a la concesión del crédito 
y al negocio constitutivo de la garantía. Así lo ha reconocido la mayor parte de la doctrina  e
(…, entre otros) y la sentencia del TS de 16 de mayo de 2000 en virtud de la cual se  bo
establece que «la prohibición del pacto comisorio hace referencia únicamente al pacto  98ww
oco tnratenmsmpoisriáonneeos  (pporsetveiroio or essim eunl tpáangeoo») .a la generación del crédito, no a las adjudicaciones
partSe iqnu pee erjlu niceigoo dcieo  cloo netxepnuideos teons  lap rceictaeddae nEtsecmrietunrtae ,d dee 1 0fo drme am asyuob sdidei a2r0ia1,7  ssoelaíc ittraa taedsota, 
mutatis mutandi, como un Pacto Ex Intervallo.
En este sentido, debemos explicar el contexto real del que surge la operación, 
finalmente, formalizada en la precitada Escritura de 10 de mayo de 2017. La mercantil 
Promociones Proselga S.L. es titular de una relación de fincas – inscritas en el Registro 
de la Propiedad n.º 2 de A Coruña– que se corresponden todas ellas, con una promoción 
inmobiliaria en la ciudad de A Coruña –concretamente, en la calle Calvo Sotelo– y que 
constituyen el único activo de la sociedad.
En el mes de mayo de 2017, la citada mercantil se encuentra en una situación de 
grave  dificultad  económica,  sin  liquidez  para  hacer  frente  a  determinados  créditos 
titularidad de la Sareb, quién en legítimo ejercicio de sus derechos iba a proceder de 
forma inminente a la ejecución inmediata de la garantía que gravaba dichos inmuebles, 
liquidando la deuda y despojando a Promociones Proselga S.L. de la titularidad de su 
único activo, las referidas fincas de la promoción inmobiliaria desarrollada de la calle (…)
En este contexto y a instancias de la indicada Sociedad, mi Dicente concede una 
importantísima inyección de liquidez a Promociones Proselga S.L. para que ésta pudiera 
renegociar dicha deuda con la Sareb, lograr una muy importante y considerable quita, 
cancelar totalmente las cargas que gravaban los inmuebles y recuperar la posibilidad de 
gestionar la venta de dicha promoción.
Lo anterior, podía haber sido articulado mediante una cesión del crédito por el que la 
acreedora inicial, la Sareb, cediera su crédito –o lo que es lo mismo, la deuda de 
Promociones Proselga S.L– a mi Mandante. Sin embargo, por cuestiones diversas, dicha 
operación se formaliza mediante el otorgamiento de la citada Escritura de 10 de mayo 
de 2017 en la que, en puridad, se produce una novación subjetiva de la persona jurídica 
acreedora –que ya no es la Sareb, sino mi Principal– y una cesión del crédito a favor de 
esta parte, por el mero hecho del propio pago realizado a la Sareb. De estas premisas, 
se colige que la deuda no surge en el momento de suscripción del meritado Instrumento 
Público cuya inscripción es calificada negativamente por el Sr. Registrador del Registro 
de la Propiedad n.º 2 de A Coruña.
Sentado lo cual, tiene lugar la suscripción de la mentada Escritura con un derecho de 
Opción de Compra en garantía. Derecho de Opción de Compra que, hace las veces, de 
garantía  de  dación  en  pago.  Esto  es,  si  la  Sareb  hubiera  ejecutado  su  garantía, 
despojando a la mercantil Promociones Proselga S.L. de las fincas que constituían su 
único activo, tal actuación se reputaría, sin duda ninguna, como legal al ser un claro 
ejemplo de dación en pago. E igualmente válida hubiera sido considerada la constitución 
de un derecho de opción de compra a ejecutar en caso de impago de la deuda que ya 
entonces era vencida, líquida y exigible. Pues idéntica finalidad y no otra, es la que tiene 
la opción de compra plasmada en la indicada Escritura Pública y sin que la novación 
subjetiva y objetiva operada deba impedir su inscripción.
A los efectos acreditativos oportunos se añade como Documento n.º 4, la Escritura 
de Cancelación de Hipoteca otorgada, con fecha 10 de mayo de 2017, ante la fe del 
Notario de A Coruña, Don Raúl G. Muñoz Maestre, obrante la número 2.019 y que sí fue 
calificada favorablemente y objeto de inscripción en el Registro.
Obsérvese: el Notario autorizante, la fecha y el número de protocolo en relación con 
el Título Público respecto del que se ha acordado la calificación negativa objeto del 
presente Recurso.
De estas premisas, se colige que la deuda no surge en el momento de suscripción 
del meritado Instrumento Público cuya inscripción es calificada negativamente por el Sr. 
Registrador del Registro de la Propiedad n.º 2 de A Coruña y, tal circunstancia, conlleva 
a esta parte a solicitar, de forma subsidiaria, que el pacto contenido en la meritada  s
Escritura Pública de 10 de mayo de 2017 sea tratado como Ex Intervallo y como tal,  oe.
despliegue todos sus efectos. w.
Cuarto.  De las conclusiones.
se aEdna pctoan cdleu sfioórnm, ala t oEtsacl ryit uarbas doelu t1a0  ad ela m leagyaol iddaed 2, 0n1o7  c–oonbtjreatvoi ndieen cdaol ifliac apcrioóhni bniceigóant ivdae-l 
pacto comisorio y se asienta sobre los siguientes principios:
– El Contrato de préstamo con opción de compra es perfectamente válido y legal, 
individualmente considerado, en atención a los términos en los que está recogido y los 
antecedentes en que está formalizado.
– El citado acuerdo no contraviene la prohibición del pacto comisorio, al no concurrir 
los elementos constitutivos y por ser la concesión de un derecho de opción de compra en 
garantía de un préstamo una fórmula expresamente aceptada por nuestra Doctrina y 
Jurisprudencia.
– Con  carácter  subsidiario,  se  debe  destacar  que  la  deuda  de  la  mercantil 
Promociones Proselga S.L. es anterior a la concesión del crédito y a la constitución de la 
garantía; pudiendo quedar subsumido el pacto contenido en la citada Escritura Pública 
dentro de la calificación de Pacto Ex Intervallo.
En  consecuencia,  queda  justificado  que,  a  diferencia  de  lo  que  indica  el  Sr. 
Registrador de la Propiedad del n9 2 de A Coruña, la opción de compra pactada en 
garantía, no vulnera la prohibición de pacto comisorio; debiendo, por tanto, reformarse la 
calificación objeto del presente Recurso y en consecuencia, procederse a la inscripción 
de la meritada Escritura Pública otorgada con fecha 10 de mayo de 2017 ante la fe del 
Notario de A Coruña, Don Raúl Gerardo Muñoz Maestre (…)»
IV
Mediante escrito de 13 de noviembre de 2019, la registradora de la Propiedad emitió 
informe y elevó el expediente a este Centro Directivo. En dicho informe afirma que dio 
traslado del recurso al notario autorizante, sin que éste formulara alegaciones.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1859 y 1884 del Código Civil; 1, 18 y 322 y siguientes de la Ley 
Hipotecaria; el Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo 
móvil,  hecho  en  Ciudad  del  Cabo  el  16  de  noviembre  de  2001;  el  Real  Decreto-
ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y 
para la mejora de la contratación pública (especialmente, artículos sexto, undécimo, 
duodécimo y decimotercero); el artículo 14 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias 
del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1902, 19 de mayo de 1982, 20 de mayo 
de 1986, 10 de junio de 1995, 18 de febrero, 19 de abril y 7 de octubre de 1997, 13 de 
mayo de 1998, 15 de junio de 1999, 26 de febrero y 26 de abril de 2001, 30 de diciembre 
de 2002, 10 de marzo de 2004, 2 y 17 de febrero de 2006, 2 de julio de 2007, 21 de 
enero y 5 de junio de 2008, 20 de abril de 2009 y 21 de febrero de 2017, y las 
Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de junio 
de 1986, 29 de septiembre de 1987, 8 de abril y 5 de junio de 1991, 5 de mayo y 22 de 
septiembre de 1992, 18 de octubre de 1994, 30 de septiembre de 1998, 26 de marzo 
de 1999, 13 de marzo de 2000, 10 de enero de 2001, 19 de febrero de 2002, 20 de 
noviembre de 2006, 24 de septiembre de 2007, 26 de noviembre de 2008, 20 de julio, 20 
de septiembre y 21 de octubre de 2012 y 21 y 22 de febrero, 4 de julio y 5 de septiembre 
de 2013 y 26 de diciembre de 2018.
1.  Son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:
a)  Mediante  la  escritura  objeto  de  la  calificación  impugnada,  la  sociedad  s
«Promociones Proselga, S.L.» confesó recibida la cantidad de un millón cien mil euros  e.
de la entidad «Gura Gestión, S.L.» en concepto de préstamo (estipulación primera), cuyo  w.
pago debería realizarse en una única cuota con vencimiento el 10 de mayo de 2019.  98ww
aAcdteom, áqsu,e  seel  aoccohrednóta l op osrig cuiieennttoe : (8«0…%e). 3d)e Ll apsr epcaior tedse  cvoennvtaie ndeen  ceaxdpar eusnaam deen tela se nf inecsates 
oabmjeotroti zadcei ólna  dperl epsreénsttea,m  soe, rián tedreessteinsa yd od eímntáesg rgaamsetonste q, upeo sr el ao ripgainreten  pcorens tmatoatriviao,  dae  llaa   BOE-A-cable e
formalización  de  la  presente  escritura,  y  hasta  la  amortización  total  del  presente 
préstamo».
En  la  misma  escritura  (estipulación  segunda)  «Promociones  Proselga,  S.L.» 
constituyó a favor de «Gura Gestión, S.L.» un derecho de opción de compra gratuito 
sobre las fincas registrales números 97.791, 97.793, 97.809, 97.775, 97.767, 97.769, 
97.789, 97.801, 97.803, 97.815, 97.819 y las correspondientes participaciones indivisas 
de la finca registral número 97.755, con facultad de la adquirente de concretar, al tiempo 
del  ejercicio  de  la  opción  de  compra,  la  participación  indivisa  que  se  trasmitiría 
conjuntamente con cada una de las otras once fincas, y hasta un máximo total de once 
plazas  de  garaje  y  cuatro  trasteros;  opción  que  «se  ejercitará  por  la  prestamista 
únicamente en el supuesto que se produzca impago del préstamo y sus intereses por la 
parte prestataria, una vez transcurridos los 24 meses de plazo, respecto de las fincas 
que no hayan sido previamente vendidas y hasta el límite de la cuantía adeudada del 
préstamo. Añadiéndose: «Plazo. – La presente opción se concede por el plazo de seis 
meses, a contar desde la finalización del plazo de duración (24 meses) del préstamo, 
anteriormente pactado, sin perjuicio de interpretar y aceptar las partes. Que este derecho 
real de adquisición nace y se solicita su constatación registral desde la fecha de la 
presente escritura».
Se pactó, para el caso de ejercicio de la opción, un precio de cien mil euros por cada 
una de las fincas y participación indivisa correspondiente, «si bien, el importe de esta 
contraprestación se verá reducido en el saldo pendiente de amortizar del préstamo 
objeto  de  la  presente,  a  modo  de  dación  en  pago,  y  gastos  e  impuestos  que  se 
devenguen al comprador optante en dicha operación». Por último, en la escritura se 
preveía que la mercantil optante habría de requerir a la concedente de la opción, previa y 
fehacientemente, para que, en un plazo no superior a quince días, a contar desde tal 
requerimiento, compareciera en la notaría que se le indicara a fin de formalizar la 
correspondiente escritura de compraventa; y para el caso de que transcurrido dicho 
plazo  no  atendiera  al  requerimiento,  la  concedente  confería  poder  en  la  escritura 
negativamente calificada para que el optante, por sí solo, pudiera otorgar la escritura de 
compraventa en ejercicio de la opción, dentro del plazo previsto y previo pago del precio, 
«(salvo en el supuesto de la dación antes citado) y ofrecimiento al cedente». Y a 
continuación  se  añadía:  «A  tal  efecto,  y  en  cuanto  pudiere  ser  necesario  el 
consentimiento de la parte cedente del derecho de opción, esta otorga a favor del 
cesionario irrevocable poder a tal fin, y con libertad para consignar las circunstancias de 
la venta. Dicha facultad estará limitada hasta el máximo de la cantidad adeudada…» /…/ 
«El optante queda facultado en este acto por la concedente a ceder la opción que en 
esta escritura se constituye a la persona física o jurídica que determine, una vez haya 
vendido el plazo de 24 meses de duración del préstamo y por las cantidades que se 
adeuden, prestando desde este momento el consentimiento para la plena eficacia de la 
cesión de la opción».
b)  La registradora deniega la inscripción solicitada por la siguiente razón: «…Dados 
los términos en que está pactada la opción de compra, se está vulnerando la prohibición 
del pacto comisorio expresamente prohibido por los artículos 1859 y 1884 del Código 
Civil, ya que dicha opción se concede en garantía de la deuda con la que tiene una 
conexión directa. Así se deduce de que sea el impago del préstamo el que determine el 
nacimiento del derecho de opción, y que su plazo, precio o facultad de ceder el derecho 
de opción a un tercero estén vinculados al préstamo, lo que evidencia que la finalidad 
exclusiva de aquel derecho es la de posibilitar al acreedor insatisfecho la apropiación del  s
bien  en  cuestión  en  pago  de  su  crédito  (Doctrina  de  la  Dirección  General  de  los  oe.
Registros y del Notariado en Resolución de 10 de junio de 1986, 5 de mayo de 1992, 29  w.
de septiembre de 1987, 30 de septiembre de 1998 y 26 de noviembre de 2008, entre  98ww
ointsrausb)s. anEal blRee, gaiscturaedrdoar   dqeunee gsaurs clraib ein, scterinpiceiónnd o dee l lad eefescctroit ursae ñdaela doop cieóln  cdaerá cctoemr pdrea 
precedente».
c)  La recurrente, en un extenso escrito, concluye que la escritura calificada se 
adapta de forma total y absoluta a la legalidad, no contraviene la prohibición del pacto 
comisorio y se asienta sobre los siguientes principios:
«El Contrato de préstamo con opción de compra es perfectamente válido y legal, 
individualmente considerado, en atención a los términos en los que está recogido y los 
antecedentes en que está formalizado.
El citado acuerdo no contraviene la prohibición del pacto comisorio, al no concurrir 
los elementos constitutivos y por ser la concesión de un derecho de opción de compra en 
garantía de un préstamo una fórmula expresamente aceptada por nuestra Doctrina y 
Jurisprudencia.
Con carácter subsidiario, se debe destacar que la deuda de la mercantil Promociones 
Proselga S.L. es anterior a la concesión del crédito y a la constitución de la garantía; 
pudiendo quedar subsumido el pacto contenido en la citada Escritura Pública dentro de 
la  calificación  de  Pacto  Ex  Intervallo.  En  consecuencia,  queda  justificado  que,  a 
diferencia de lo que indica el Sr. Registrador de la Propiedad del n.º 2 de A Coruña, la 
opción de compra pactada en garantía, no vulnera la prohibición de pacto comisorio.»
2.  Se  plantea  nuevamente  ante  este  Centro  Directivo  la  cuestión  (tratada  en 
múltiples resoluciones de las que son exponente las reseñadas en los «Vistos» de la 
presente), relativa a la viabilidad de una opción de dación en pago constituida sobre 
determinados inmuebles, a la luz de la prohibición del pacto comisorio. El negocio 
jurídico formalizado en la escritura calificada y cuya constancia registral se pretende es 
un derecho de opción de clara finalidad solutoria (dación en pago); esto es un derecho 
potestativo que obliga al concedente a proceder a la celebración de una dación en pago 
de deuda, en los términos acordados, en caso de que su titular (el optante) así lo decida 
unilateralmente (dentro del plazo y con arreglo a las condiciones convenidas). Y respecto 
de este negocio es preciso puntualizar diversas cuestiones:
a)  En el terreno de los principios, hay que partir de la premisa de que la dación en 
pago es una categoría contractual que está ampliamente admitida por la jurisprudencia y 
por la práctica jurídica; y, asimismo, la opción es un derecho reconocido por nuestro 
ordenamiento, si bien desde el punto de vista registral deben cumplirse los requisitos 
establecidos en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario y especialmente el plazo 
máximo de cuatro años que en él se establece. Pero, además, las cláusulas o pactos no 
pueden ser contrarios a los límites establecidos por las leyes, la moral y el orden público 
(cfr. Resolución de 10 de julio de 2005), y entre estos límites generales que pueden 
afectar a la opción, y por extensión al contrato al que aquélla obliga, en caso de que se 
ejercite, en este caso a la dación en pago y como parte del orden público de nuestro 
derecho de garantías, es relevante la prohibición del pacto comisorio establecida en los 
artículos 1859 y 1884 del Código Civil, cuya infracción alega la registradora.
b)  Como reiteradamente tiene declarado este Centro Directivo, los elementos que 
configuran el alcance de esta prohibición serían los siguientes:
– El pacto comisorio surge cuando el acreedor se reserva el derecho de apropiarse 
de una cosa dada en garantía. Por tanto, constituye una exigencia su vinculación a una 
garantía  real.  Esta  facultad  de  apropiación  el  Código  la  veta  cuando  se  liga  al 
incumplimiento de la obligación garantida; como pacto sobreañadido a una garantía real 
(artículo  1859  –que  omite  la  proscripción  expresa  del  pacto  en  contrario–  y,  más 
claramente, artículo 1884 del Código Civil), quizá porque altera un elemento sustancial  e.
de la garantía, como es que el ejercicio del «ius distraendi» se canalice a través de uno  w.
de los procedimientos de ejecución legalmente previstos. 98ww
circu–n sAcl riebme aan laors  cdoen turnaato sn odrem gaa riamnptíear atítpivicao, sl,a s ipnroo hqiubeic rióens udltae l tapmacbtioé nc aopmliicsaobriloe  an oto dsae 
csoumerptele jdoes , nqeugeo ciopse rsjuigríadnic ofsin, eysa  dsee ang airnadnitríeac. toSs,i esmimpruel adqouse  ob afijdou ceiasrtiooss , essimqupelems aos   BOE-A-cable e
contractuales se detecte una «causa garantiae», se habrá de aplicar igualmente la 
norma prohibitiva del artículo 1859 del Código Civil, siendo nulas las estipulaciones 
contrarias al espíritu y finalidad de aquélla (cfr. artículo 6.4 del Código Civil, Resolución 
de 20 de julio de 2012 y Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000, 26 de 
abril de 2001 y 4 de diciembre de 2002), si bien esta nulidad, en principio, sólo afecta a 
la cláusula comisoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000).
– El comiso prohibido es el que se conviene «ex ante». La «ratio» de la prohibición 
no  es  sino  asegurar,  en  los  términos  ya  indicados,  la  conmutatividad  de  contrato, 
protegiendo al deudor ante los posibles abusos del acreedor, que se prevale de la 
necesidad de crédito que tiene el deudor, y el perjuicio que para el deudor se derivaría 
de la eventual diferencia entre el importe de la deuda y el valor actualizado del bien 
objeto de la garantía al tiempo en que es susceptible de ejecución. De ahí que la 
necesidad de desactivar el pacto cuando más se pone de relieve es cuando nace 
coetáneamente  con  la  obligación  a  cuya  suerte  se  liga  su  efectividad.  Por  eso 
tradicionalmente  se  admitió,  si  bien  con  cautelas,  la  introducción  de  esta  facultad 
comisoria  si  se  efectuaba  con  posterioridad  al  nacimiento  de  la  obligación  que  se 
garantizaba,  mediante  el  denominado  pacto  ex  intervallo  (Sentencias  del  Tribunal 
Supremo de 27 de junio de 1980 y 16 de mayo de 2000). Así, la Resolución de esta 
Dirección General de 20 de julio de 2012 no se refiere al supuesto en que la deuda esté 
vencida y sea líquida.
c)  Más recientemente, este Centro se ha pronunciado en la Resolución de 26 de 
diciembre de 2018 en los siguientes términos:
«(…) Esta Dirección General ha recordado en numerosas ocasiones (vid. “Vistos”), 
que el Código Civil rechaza enérgicamente toda construcción jurídica en cuya virtud, el 
acreedor, en caso de incumplimiento de su crédito, pueda apropiarse definitivamente de 
los bienes dados en garantía por el deudor (vid. artículos 6, 1859 y 1884 del Código 
Civil). En efecto, como afirmó este Centro Directivo en su Resolución de 8 de abril 
de  1991  (expresamente  invocada  por  el  Tribunal  Supremo,  Sala  Primera,  en  su 
Sentencia de 5 de junio de 2008), “el pacto comisorio, configurado como la apropiación 
por el acreedor de la finca objeto de la garantía por su libérrima libertad ha sido siempre 
rechazado, por obvias razones morales, plasmadas en los ordenamientos jurídicos, al 
que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo, bien como integrante de 
otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis (artículos 1859 y 1884 del 
Código Civil), rechazo que se patentiza además en la reiterada jurisprudencia sobre la 
materia tanto del Tribunal Supremo como de este Centro Directivo”. El Tribunal Supremo 
–Sala Primera– ha declarado reiteradamente (vid. entre otras, Sentencias de 18 de 
febrero de 1997, 15 de junio de 1999 y 5 de junio de 2008), que los pactos y negocios 
que infringen los citados preceptos del Código Civil, en cuanto establecen la prohibición 
del pacto comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquéllos, al tratarse de 
preceptos  imperativos  y  de  orden  público  por  afectar  a  la  satisfacción  forzosa  de 
obligaciones en que están involucrados no sólo los intereses del deudor, sino también los 
de sus acreedores.
También este Centro Directivo ha aplicado la prohibición del pacto comisorio incluso 
cuando las operaciones elusivas del mismo se instrumentan mediante negocios jurídicos 
indirectos. En este sentido, las Resoluciones de 30 de septiembre de 1998, 26 de marzo 
de 1999 y 26 de noviembre de 2008 concluyeron que la opción de compra examinada se 
concedía en función de garantía (dada la conexión directa entre el derecho de opción y  e
las vicisitudes de la deuda reconocida, de forma que el ejercicio de aquel derecho se  bo
condicionaba al impago de ésta), entendiendo que ello vulnera la tradicional prohibición  98ww
del pCaocmtoo c osme isaofirrimo ód ee lno sl aasr tíRcuelsoosl u1c8i5o9n eys 1 8d8e4 2 d1e ly C ó2d2i gdoe C fievbil.rero y 5 de septiembre
ddeo b2le0 1fu3n, dcaommeúnntom, eqnutee  gsiera c eonn stiodrenroa  aq ulae  elxai gpernochiaib idceió nc odnem uptaactitvoi dcaodm diseo lroios  c«otinetnraet ousn. 
En primer lugar, se destaca que su ratio descansa en el riesgo de que, dadas las
presiones a las que se puede someter al deudor necesitado de crédito al tiempo de su 
concesión, las cosas ofrecidas en garantía reciban una valoración muy inferior a la real, 
o que, en todo caso, tengan un valor superior al de la obligación garantizada. Se trata en 
definitiva de impedir que el acreedor se enriquezca injustificadamente a costa del deudor 
y  que  éste  sufra  un  perjuicio  desproporcionado.  También  se  ha  fundamentado  la 
prohibición en la necesidad de observancia de los procedimientos de ejecución, que al 
tiempo que permiten al acreedor ejercitar su “ius distraendi”, protegen al deudor al 
asegurar la obtención del mejor precio de venta. Asimismo, el pacto de comiso plantea 
problemas respecto a posibles titulares de asientos posteriores, que no se dan en caso 
de ejercicio del “ius distrahendi”, en que está prevista la suerte de los mismos».
Doctrinalmente  se  ha  propugnado  la  admisibilidad  del  pacto  por  el  que  pueda 
adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que 
se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de 
abuso para el deudor. En apoyo de esta tesis se cita el denominado pacto marciano 
recogido en el Digesto (20,1,16,9 «Puede constituirse la prenda y la hipoteca de modo 
que si no se paga la cantidad dentro de determinado plazo, el acreedor pueda poseer la 
cosa por derecho de compra, mediante pago de la estimación que se haga conforme al 
justo precio. En este caso, parece ser en cierto modo una venta bajo condición, y así lo 
dispusieron por rescripto los emperadores Septimio Severo, de consagrada memoria, y 
Antonino Caracalla (Marcian, ad form, hypoth)».
(…)
Por  otra  parte,  es  indudable  que  los  sistemas  ordinarios  de  ejecución  de  las 
garantías presentan cierta ineficiencia, por el tiempo y los costes del procedimiento y por 
la baja calidad que con frecuencia presentan las ofertas (como acredita el hecho de que 
la Ley, en muchos casos, se tenga que preocupar de garantizar al deudor la obtención de 
un valor mínimo, llegando a conformarse con el 60% o el 70% de esa tasación objetiva). 
Por ello, en nuestro ordenamiento jurídico se van abriendo nuevas vías de ejecución de 
las garantías o realización de los bienes objeto de éstas que resulten más eficientes.
A la hora de valorar esas nuevas formas de realización de los bienes sobre los que 
se  constituye  la  garantía,  cabe  citar,  por  ejemplo,  el  Convenio  relativo  a  garantías 
internacionales sobre elementos de equipo móvil, hecho en Ciudad del Cabo el 16 de 
noviembre  de  2001  (e  incorporado  a  nuestro  ordenamiento  jurídico  mediante  el 
Instrumento de Adhesión de España al mismo, publicado en el «Boletín Oficial del 
Estado del 4 de octubre de 2013), que permite que en las garantías internacionales que 
constituyen su objeto el acreedor garantizado pueda recurrir, si así se ha previsto, a 
tomar la posesión o el control de cualquier objeto gravado en su beneficio, o a vender o 
arrendar dicho objeto. Ello se deberá hacer, según el artículo 8 del mismo, «de una 
forma comercialmente razonable». De este modo, la posibilidad del pacto comisorio ha 
quedado incorporada a nuestro ordenamiento jurídico, para garantías internacionales, 
con el requisito de que la apropiación o realización de la garantía se produzcan «de una 
forma comercialmente razonable».
El Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a 
la productividad y para la mejora de la contratación pública, admite la constitución de 
garantías  sobre  dinero,  valores  negociables  o  derechos  de  crédito  mediante  la 
transmisión de la propiedad del bien o derecho dado en garantía o mediante una 
pignoración del mismo en la que se conceda al beneficiario de la garantía un derecho de 
apropiación o de disposición del objeto de aquélla, para compensar su valor o aplicar su 
importe al cumplimiento de las obligaciones financieras principales. Para poder hacerlo,  s
bastará que tanto las valoraciones de las garantías como el cálculo de las obligaciones  oe.
financieras principales se efectúen de una manera comercialmente correcta, en particular  w.
en cuanto a las primeras mediante el ajuste al valor actual de mercado de esos valores  98ww
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acreedora si es la depositaria del importe de que se trate, toda vez que, al referirse a 
valores dinerarios no hay riesgo de abuso para el deudor (cfr. Sentencias de 19 de abril 
y 7 de octubre de 1997 y 10 de marzo de 2004). Y en Sentencia de 24 de junio de 2010, 
afirmó que son dos los presupuestos que caracterizan la aplicación de la figura del pacto 
comisorio: «En primer lugar, que el pacto de apropiación o disposición, previo o coetáneo 
a la garantía, se halle causalmente vinculado al nacimiento del crédito cuyo cumplimiento 
se garantiza. En segundo lugar, que la apropiación o disposición del bien no esté sujeta 
a un procedimiento objetivable de valoración de la adquisición, esto es, que se realice 
haciendo abstracción de su valor». En la misma línea, la Sentencia de 21 de febrero 
de 2017 centra la inadmisión del pacto comisorio objeto del recurso en la inexistencia de 
un «procedimiento objetivable de valoración de la adquisición» (aparte otro problema, 
como era la ausencia de un mecanismo de restitución de los pagos ya realizados por el 
deudor), lo que da a entender que, de existir ese mecanismo de valoración objetiva del 
bien inmueble objeto de la garantía, el pacto podría haber sido admisible.
d)  Tampoco han de ignorarse las más recientes aportaciones doctrinales sobre la 
materia, que vienen a poner de relieve que la vigencia de la prohibición del pacto 
comisorio en nuestro ordenamiento es innegable, extendiéndose dicha prohibición tanto 
a fórmulas típicas como atípicas (entre las cuales se encuentra la opción de compra en 
garantía). Y no obvian que todos los procedimientos legales de ejecución tienen, como 
objetivo común, obtener el máximo rendimiento económico con los menores costes en 
beneficio tanto del acreedor como el deudor; y que una de las finalidades perseguidas 
con la prohibición del pacto comisorio es proteger no sólo los intereses del deudor 
(evitando que el acreedor se apropie de una cosa de valor superior al importe de la 
deuda), sino también proteger los intereses de los demás acreedores del deudor. Razón 
por la que se considera que deben admitirse aquellos pactos o acuerdos que permitan 
un equilibrio entre los intereses del acreedor y del deudor, evitando enriquecimientos 
injustos o prácticas abusivas, pero que permitan al acreedor, ante un incumplimiento del 
deudor, disponer de mecanismos expeditivos para alcanzar la mayor satisfacción de su 
deuda.  Por  ello  –se  añade–  podría  admitirse  tal  pacto  siempre  que  concurran  las 
condiciones de equilibrio entre las prestaciones, libertad contractual entre las partes y 
exista buena fe entre ellas respecto del pacto en cuestión; si bien para poder admitir la 
validez de dichos acuerdos se deberá analizar cada caso concreto y atender a las 
circunstancias concurrentes, ya que sólo mediante un análisis pormenorizado de cada 
supuesto se podrá determinar la admisibilidad, o inadmisibilidad, del pacto en cuestión.
3.  A la vista de lo expuesto, y partiendo de la premisa de que no son en modo 
alguno  trasladables  al  presente  caso  las  conclusiones  que,  respecto  del  «Pacto 
Marciano»,  se  plasmaron  en  la  última  resolución  citada,  debe  ahora  analizarse  la 
viabilidad de la pretensión que sostiene la recurrente en su escrito que, como se ha 
indicado,  concluía  lo  siguiente:  «…se  debe  destacar  que  la  deuda  de  la  mercantil 
Promociones Proselga S.L. es anterior a la concesión del crédito y a la constitución de la 
garantía; pudiendo quedar subsumido el pacto contenido en la citada Escritura Pública 
dentro de la calificación de Pacto Ex Intervallo. En consecuencia, queda justificado que, 
a diferencia de lo que indica el Sr. Registrador de la Propiedad del n.º 2 de A Coruña, la 
opción de compra pactada en garantía, no vulnera la prohibición de pacto comisorio…».
Y en relación con la tesis que se sostiene en el recurso, no está de más recordar 
que, para algún sector doctrinal, si la prohibición del pacto comisorio tiene su máximo 
sentido cuando dicho pacto tiene lugar en el momento constitutivo de la garantía real,  e
con las debidas cautelas podría admitirse aquel pacto en un momento posterior a la  bo
concesión  del  crédito  y  al  negocio  constitutivo  de  la  garantía.  Mas  se  ha  puesto  98ww
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dpea rtleas  odbeli gqauceió enl  yp,a cptoor  etasn ptoo,s teenri ocro, ncduiacniodnoe se np oreteanlidciaadlm fueen teco aebtáunseivoa sc opna eral  neal cdimeuiednotro. 
Puede añadirse que ello conduce a una clara conclusión, cual es que, a diferencia de las
atribuciones de la función jurisdiccional (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en un caso 
concreto, a la vista de sus circunstancias y en un procedimiento contradictorio), no es 
competencia de este Centro Directivo, ni de la registradora que ha emitido la calificación, 
entrar a analizar las circunstancias o relaciones subyacentes «inter partes» que puedan 
darse en un determinado caso, y sean expuestas por una de las partes interesadas en él.
Y es que la calificación ha de practicarse atendiendo a los términos del documento 
calificado  y  a  los  propios  asientos  del  Registro,  y  en  el  reducido  marco  de  este 
expediente no se puede entrar a analizar cuestiones (como las relaciones entre los 
intervinientes  a  que  alude  la  recurrente  en  su  escrito)  que  son  propias  de  un 
procedimiento contradictorio (con práctica de pruebas), bajo la cobertura de la función 
jurisdiccional, que es la llamada a resolver conflictos entre partes. Así sucedería, por 
ejemplo, con la situación, aludida en el recurso, en orden a que el préstamo concedido 
por el optante al concedente salvó a éste de una inminente ejecución, sirviendo aquel 
para renegociar una deuda existente con una determinada entidad (Sareb); o la tesis –
sostenida por la recurrente– de que mediante la escritura calificada «en puridad, se 
produce una novación subjetiva de la persona acreedora –que ya no es la Sareb, sino mi 
Principal– y una cesión del crédito a favor de esta parte, por el mero hecho del propio 
pago realizado a la Sareb».
Adviértase, también, que la pretensión que se sostiene en el recurso, en el sentido 
de haberse convenido un supuesto pacto comisorio «Ex Intervallo» («ex post» a la 
obligación), tampoco tiene apoyo a la vista del contenido de la escritura calificada, pues 
se pacta la opción sin solución de continuidad al préstamo que se concede, siendo 
evidente por lo demás la conexión entre ambos. Y ello por mucho que se mantenga en el 
recurso que la deuda no surgió en el momento de la suscripción de tal escritura, sino 
antes; con lo que intenta justificarse un pacto que se reconoce comisorio, pero que se 
pretende vestir de «Ex Intervallo». Cuestiones, todas estas, que escapan por completo a 
la calificación registral, rebasan claramente el marco en el que se desenvuelve este 
recurso,  y  que  necesariamente  han  de  suscitarse,  y  resolverse,  en  el  seno  de  un 
procedimiento judicial.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación 
impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda 
ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el 
inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las 
normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de 
la Ley Hipotecaria.
Madrid, 28 de enero de 2020.–El Director General de los Registros y del Notariado, 
Pedro José Garrido Chamorro.