BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 207 Viernes 31 de julio de 2020 Sec. III.   Pág. 61216
III. OTRAS DISPOSICIONES
MINISTERIO DE JUSTICIA
8908 Resolución de 12 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad 
Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la calificación de la 
registradora de la propiedad de San Sebastián n.º 6, por la que se suspende 
la inscripción de una escritura de compraventa.
En el recurso interpuesto por don Francisco Javier Oñate Cuadros, notario de San 
Sebastián, contra la calificación de la registradora de la propiedad de San Sebastián 
número 6, doña Amalia Machimbarrena Irazusta, por la que se suspende la inscripción 
de una escritura de compraventa.
Hechos
I
Mediante escritura otorgada el 27 de septiembre de 2019 ante el notario de San 
Sebastián, don Francisco Javier Oñate Cuadros, bajo el número 1912 de protocolo, la 
sociedad «Riberas del Urumea, S.L.», vende y transmite los inmuebles identificados 
como fincas registrales 13855, 13887, 13891 y 13893, a don J. S. F., quien comparece, 
junto con su esposa, doña I. I. U., cuya vecindad civil no consta, casados en régimen 
legal de gananciales, haciendo constar que compra y adquiere don J. S. F. con carácter 
privativo. Concretamente, en dicha escritura se expresa lo siguiente:
«Tercera.  Los cónyuges don J. S. F. y doña I. I. U., haciendo uso de la preferencia 
del principio de autonomía de la voluntad (arts. 4 y 125 de la Ley 5/2015, del Derecho 
Civil Vasco, así como los arts. 1255 y 1355 del Código Civil), sobre el principio de 
subrogación  real  establecido  por  las  normas  del  Código  Civil  para  la  sociedad  de 
gananciales (Res DGRN 13–11–2017, BOE 30–11–2017), consienten en la adquisición 
de  la  finca  con  carácter  privativo  de  don  Jorge  Sánchez  Fuentes  y  solicitan 
expresamente que se inscriba a nombre del cónyuge adquirente por haber sido adquirida 
con tal carácter y no por confesión.
Igualmente manifiestan, a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1.358 del 
Código Civil, que el dinero con el que se ha efectuado la citada adquisición es privativo 
de don Jorge Sánchez Fuentes, por provenir de la herencia de su padre, don José 
Manuel Sánchez Gómez, otorgada ante mí el 21 de diciembre de 2018, número 2.709 de 
protocolo, de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro 
entre los patrimonios ganancial y privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones 
que  en  el  momento  de  la  liquidación  de  la  sociedad  de  gananciales  pudieran 
corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza.»
II
Dicha escritura fue presentada en el Registro de la Propiedad de San Sebastián 
número 6 día 28 de octubre de 2019 y fue objeto de la siguiente calificación: es
«(…) Vistos los artículos 1324, 1346, 1347, 1355, 1361 del Código Civil, artículo 9 de  w.
la LH y 51 y 95 del RH, art. 385 LEC, Resoluciones de la DGRN de 7 de diciembre 2000,  08ww
e2n5e oroct u2b0r1e8 ,2 3000 7ju, l1io2  2ju0n1i8o,  270 n1o3v,i e2m febbrere 2ro0 1280 y1 7c,o 1n3c omrdaarnzote ,2017, 13 noviembre 2017, 24
dimaLnaa  Reel gaisrttrícaudloor a1 8q udee  slau sLceriyb eH, ipeont ebcaasriea , ayl  pernin ecilp ieoj erdceic icoa ldifeic alacsió nfa creugltiasdtreasl  qquuee   BOE-A-cable e
legalmente tienen conferidas los Registradores en cuanto al control de legalidad de los 
documentos que acceden al Registro de la Propiedad, acuerda suspender la inscripción 
del documento, teniendo en cuenta las consideraciones jurídicas que resultan de los 
siguientes
Fundamentos de derecho:
Primero.  La simple declaración, incluso de ambos cónyuges, no es suficiente para 
atribuir a los bienes carácter privativo y, por lo tanto, no tiene eficacia para destruir la 
presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código civil. La confesión del art. 1324 
CC es un medio de prueba que opera en la esfera interconyugal. Por lo tanto, no se 
acredita fehacientemente la privatividad de la contraprestación (art. 95.2 Reglamento 
hipotecario).
Por otra parte, se ha solicitado expresamente la no inscripción de la adquisición 
como privativa por confesión, que permitiría el art. 95.4 del Reglamento hipotecario.
Segundo.  Para que la subrogación real en su modalidad de reemplazo otorgue la 
cualidad  de  privativo  a  un  bien,  se  requiere  probar,  de  manera  indubitada  y  no 
meramente indiciaria, el nexo de unión entre el dinero privativo y el precio que se 
satisface;  y  esta  prueba  indubitada  no  ha  sido  acreditada.  Como  indican  las 
Resoluciones del Centro Directivo de 7 de diciembre de 2000, 10 de octubre de 2005 y 
otras concordantes, la manifestación hecha bajo la fe del notario es prueba documental 
pública de la realidad de la manifestación en sí misma considerada y no de la realidad de 
los actos a los que la manifestación se refiere.
Tercero.  La manifestación de los esposos de que no procede reembolso alguno 
entre los patrimonios ganancial y privativo de ambos pudiera inducirnos a pensar que los 
cónyuges  desean  realizar  un  negocio  conyugal  atributivo,  si  bien,  no  consta  en  el 
documento tal negocio ni se expresa la causa adecuada que justifique la no operatividad 
del  principio  de  subrogación  real  (1347.3  CC).  Es  la  causa  uno  de  los  elementos 
determinantes de su validez (art. 1261 CC), así como del régimen jurídico al que queda 
sujeto el negocio y que ha de ser debidamente calificado por el Registrador (RDGRN 25 
septiembre 1990).
Por lo tanto, solo sería admisible la inscripción del título y de la adquisición con el 
carácter de privativo por confesión previsto en el artículo 95.4 RH. (RDGRN 25 de 
octubre de 2007 y 2 febrero 2017). Sin embargo, esta forma de inscripción ha sido 
expresamente rechazada por el adquirente en la cláusula 3.ª de la escritura calificada.
Contra la presente calificación registral cabe (…)
San Sebastián, 15 de noviembre de 2019. La Registradora. (…) Firmado digitalmente 
por doña Amalia Machimbarrena Irazusta.»
III
Solicitada el 2 de diciembre de 2019 calificación sustitutoria, le correspondió al 
registrador de la propiedad de Irún, don José Ignacio Santos Suárez Márquez, quien 
el 17 de diciembre de 2019 confirmó la calificación de la registradora sustituida, dando 
por reproducidos los fundamentos de derecho señalados en dicha calificación, «por el 
defecto  subsanable  de  no  acreditarse  fehacientemente  la  privatividad  de  la 
contraprestación (art. 95.2 Reglamento Hipotecario) …».
IV w.
PropEiel d1a5d d neú emneerroo  6d ed e2 0S20a,n  mSeedbiaansttieá ne,s cdroitno  Fqruaen cciasucsoó  Jeanvtierar dOa ñeant ee lC Rueagdirsotsro,  cdoem lao 
rneogtaisrtiroa daourato sriuzsatnittuei dad,e c olna  loess csrigituuirean, teins tfeurnpduasmo ernetcousr jsuor ídcicoonstr:a  la  calificación  de  la
«III.  Acerca del carácter privativo del bien adquirido.
1.  Principio de subrogación real y autonomía de la voluntad.
Señala la Sra. Registradora que “La simple declaración, incluso de ambos cónyuges, 
no es suficiente para atribuir a los bienes carácter privativo y, por lo tanto, no tiene 
eficacia para destruir la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código civil. 
La  confesión  del  art.  1324  CC  es  un  medio  de  prueba  que  opera  en  la  esfera 
interconyugal.  Por  lo  tanto,  no  se  acredita  fehacientemente  la  privatividad  de  la 
contraprestación (art. 95.2 Reglamento hipotecario).”. Continúa señalando que “Para que 
la subrogación real en su modalidad de reemplazo otorgue la cualidad de privativo a un 
bien, se requiere probar, de manera indubitada y no meramente indiciaria, el nexo de 
unión entre el dinero privativo y el precio que se satisface; y esta prueba indubitada no 
ha sido acreditada.” Y finalmente que “La manifestación de los esposos de que no 
procede reembolso alguno entre los patrimonios ganancial y privativo de ambos pudiera 
inducirnos a pensar que los cónyuges desean realizar un negocio conyugal atributivo, si 
bien, no consta en el documento tal negocio ni se expresa la causa adecuada que 
justifique la no operatividad del principio de subrogación real (1347.3 CC). Es la causa 
uno de los elementos determinantes de su validez (art. 1261 CC), así como del régimen 
jurídico al que queda sujeto el negocio y que ha de ser debidamente calificado por el 
Registrador  (RDGRN  25  septiembre  1990).  Por  lo  tanto,  solo  sería  admisible  la 
inscripción del título y de la adquisición con el carácter de privativo por confesión previsto 
en el artículo 95.4 RH. (RDGRN 25 de octubre de 2007 y 2 febrero 2017). Sin embargo, 
esta forma de inscripción ha sido expresamente rechazada por el adquirente en la 
cláusula 3.ª de la escritura calificada.”
Tal afirmación, piedra angular de su negativa a la inscripción en los términos en que 
ha sido solicitada, no es de recibo. Los adquirentes no sólo no han invocado en el título 
el principio de subrogación real como presupuesto legitimador del carácter privativo de lo 
adquirido, sino que, por el contrario, atribuyen carácter privativo a lo adquirido en uso de 
su autonomía de la voluntad y tienen derecho a que se inscriba de ese modo, sin 
restricción  alguna.  La  autonomía  de  la  voluntad  prevalece  sobre  el  principio  de 
subrogación real y también sobre la presunción da ganancialidad, que sólo opera a falta 
de acuerdo en contrario entre los cónyuges, como ha sido expresamente reconocido por 
la  doctrina  de  la  DGRN  y  del  Tribunal  Supremo.  En  efecto,  no  puede  ser  más 
contradictoria la afirmación de la Sra. Registradora con la doctrina vinculante de nuestro 
Centro Directivo. A tal efecto citaremos por todas, la RDGRN de 13 de noviembre 
de  2017,  cuya  doctrina  mantiene  en  resoluciones  posteriores  (los  destacados  son 
nuestros):
“La sociedad legal de gananciales constituye un régimen económico–matrimonial de 
tipo  comunitario,  que  se  articula  en  torno  al  postulado  que  declara  comunes  las 
ganancias  obtenidas  y  que  atribuye  carácter  consorcial  o  ganancial  a  los  bienes 
adquiridos a título oneroso con cargo al acervo común, constante su vigencia. Esta 
última idea expresa lo que se conoce como el llamado principio de subrogación real, 
enunciado con carácter general en los artículos 1347.3.º del Código Civil («son bienes 
gananciales (…) Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común») y 1346.3.º 
(«son  privativos  de  cada  uno  de  los  cónyuges  (…)  Los  adquiridos  a  costa  o  en 
sustitución  de  bienes  privativos»).  Sin  embargo,  este  principio  no  es  de  aplicación 
universal, pues a él se anteponen otros criterios que el legislador ha considerado como  s
prioritarios para determinar la naturaleza de los bienes, como pueden ser el de la  oe.
accesión (cfr. artículo 1359 del Código Civil), el de la autonomía de la voluntad (cfr.  w.
aa rltaíc audloq u1i3s5ic5ió dne (l cCfró. dairgtíoc uCloivsi l)1 3o4 e6l. 4d,e 1l 3c4a7rá.4c toe r1 d3e5l2 p droepl iCo óbdieigno  dCeilv qil)u.”e deriva el derecho  2020-8908n https://ww
2.  Carácter oneroso o gratuito del negocio de atribución de privatividad ab initio de 
lo adquirido.
Es preciso antes que nada, señalar que aun si íntimamente ligados entre sí en el 
complejo negocial, el contrato de adquisición que vincula a los cónyuges adquirentes con 
su  transmitente  y  su  causa  gratuita  u  onerosa  (donación,  compraventa,  etc.)  son 
totalmente independientes del contrato de atribución de privatividad de lo adquirido y su 
propia  causa.  En  efecto,  en  nada  afectará  al  negocio  adquisitivo  la  consideración 
privativa o ganancial que el acuerdo entre los cónyuges o la ley en su defecto, atribuyan 
a lo adquirido. La protección registral brindada a los cónyuges adquirentes desplegará 
sus efectos frente a sus transmitentes de acuerdo con la naturaleza onerosa o gratuita 
de su adquisición, siéndoles indiferente a estos efectos el carácter ganancial o privativo 
de lo adquirido.
A diferencia del contrato de adquisición, la atribución de privatividad o ganancialidad 
es se celebra exclusivamente entre cónyuges y tiene causa propia y atípica que, por 
gran  parte  de  la  doctrina  se  ha  denominado  causa  matrimonii.  En  ocasiones,  la 
necesidad  de  categorizar  el  negocio  como  oneroso  o  gratuito  cuando  a  un  bien 
previamente  inscrito  con  un  determinado  carácter  se  le  atribuía  otro  diferente  (vid 
RDGRN 17-4–2002, entre otras muchas) ha llevado a concluir de forma precipitada que 
la  onerosidad  dependía  de  la  existencia  de  un  derecho  de  reembolso  del  valor 
actualizado  del  bien  afectado  en  el  momento  de  la  liquidación  de  la  sociedad  de 
gananciales.  Sin  embargo,  se  trata  de  dos  circunstancias  totalmente  diferentes.  La 
propia DGRN señala que la existencia de un derecho de reembolso “por ejemplo” 
permite considerar que la causa sea onerosa, pero no la exige como presupuesto o 
requisito necesario de tal carácter.
Si el bien privativo se adquirió con dinero privativo de un cónyuge, se reconociera un 
derecho de reembolso a favor del patrimonio ganancial y se abonara su valor actualizado 
en la liquidación de la sociedad de gananciales, se producirá en este último momento 
una atribución gratuita a su favor y, en definitiva, del cónyuge que no aportó fondos en la 
adquisición. Aunque nada impediría que la causa potencialmente gratuita en su inicio 
deviniera  en  remuneratoria  de  servicios  prestados  por  el  cónyuge  beneficiario  a  la 
sociedad de gananciales legalmente no exigibles o de difícil acreditación en cuanto a su 
cuantía.  U  onerosa,  en  caso  de  compensarse  con  otras  aportaciones  de  fondos 
privativos por parte del otro cónyuge para satisfacer cargas o deudas gananciales.
La exclusión del derecho de reembolso cuando hay coincidencia entre el origen de 
los fondos y el carácter de los bienes, en absoluto convierte al negocio de atribución en 
gratuito, pues respeta el equilibrio sinalagmático, sin transmisión o traspaso alguno entre 
los cónyuges, ni entre sus distintas masas patrimoniales.
Es indiscutible, por tanto, que el negocio de atribución de ganancialidad o privatividad 
será gratuito cuando no coincidiendo el origen de los fondos con el carácter del bien 
adquirido, se excluya por acuerdo entre los cónyuges el derecho legal de reembolso. 
Pero también cuando coincidiendo, acuerden un derecho de reembolso en favor de uno 
de ellos.
Así resulta con claridad cegadora, de la tantas veces citada RDGRN 13–11–2017:
“Bien es verdad que en las adquisiciones onerosas, en caso de que no se aplique el 
denominado principio de subrogación real (con arreglo al cual los bienes adquiridos 
tienen la misma naturaleza privativa o ganancial que tuviesen los fondos utilizados o la 
contraprestación satisfecha), para evitar el desequilibrio entre los distintos patrimonios de  e
los cónyuges, surge como contrapeso el correspondiente derecho de reembolso (a favor  bo
del patrimonio que sufraga la adquisición) consagrado en el artículo 1358 del Código  08ww
Civil.”
3.  Sobre la necesidad de acreditación “mediante prueba documental pública” del 
carácter privativo del dinero.
La nota de calificación se apuntala en el tan manido como superado tópico de 
considerar que todo aquello que se aparte de la ganancialidad o de la privatividad 
acreditada  “mediante  prueba  documental  pública”,  es  sospechoso  o  cuanto  menos 
susceptible  de  constituir  un  consortium  fraudis  entre  cónyuges,  llamado  a  encubrir 
traspasos patrimoniales no declarados.
Como tiene reiteradamente declarado la DGRN, aunque es requisito previo para la 
inscripción la acreditación del cumplimiento de los deberes fiscales de presentación de la 
escritura  en  la  administración  competente,  las  funciones  de  liquidación,  gestión, 
comprobación e inspección fiscal no corresponde al Registrador, sino a la administración 
fiscal o a la oficina liquidadora competente; el fraude o elusión no se presumen y 
deberán probarse. La acreditación de los posibles traspasos o movimientos de dinero 
entre cónyuges, requerirá la instrucción del correspondiente procedimiento administrativo 
por la Hacienda Foral de Gipuzkoa –ante quien se ha presentado y autoliquidado la 
copia autorizada de la escritura–, la cual a través de los instrumentos legales de que 
dispone, podrá exigir cumplida justificación de los movimientos de los fondos entre los 
cónyuges –en caso de haberse producido– y adoptar conforme a la Ley, las decisiones 
que estime oportunas, en el ámbito de sus competencias.
En opinión de este notario recurrente, el negocio jurídico por virtud del cual el dinero 
utilizado en la adquisición tenga carácter ganancial o privativo sólo puede ser objeto de 
calificación registral cuando es de aplicación el principio de subrogación real. Fuera de 
este  caso  no  es  calificable  porque  tal  negocio  entre  cónyuges,  sea  de  préstamo, 
donación, etc., es totalmente independiente de la naturaleza de lo adquirido, no tiene por 
objeto un bien inmueble y, en consecuencia, no es objeto de inscripción, pese a que una 
apresurada lectura del art. 95.2 del Reglamento Hipotecario pudiera hacer pensar lo 
contrario. Como tampoco es objeto de calificación registral –ni notarial– si el dinero con 
el que se paga una compraventa pertenece legítimamente al comprador (la posesión de 
los bienes muebles equivale al título y se presume de buena fe) o cuál es el título por 
virtud del cual está en su poder (préstamo, donación, etc.). El cumplimiento de los 
deberes  fiscales  y  de  la  normativa  sobre  blanqueo  de  capitales  imponen  deberes 
específicos a notarios y registradores, pero no al punto de erigirnos en baluartes con 
competencias reservadas a las administraciones públicas y a los tribunales de justicia.
En todo caso, es esencial volver a recordar que salvo en el muy improbable caso de 
que  el  transmitente  sea  parte  en  la  confabulación  fraudulenta  (recordemos,  en  la 
atribución de privatividad a lo adquirido), los acuerdos entre los cónyuges no pueden 
afectar a la validez y eficacia de la transmisión. Y que en ningún caso perjudicarán los 
derechos de acreedores y legitimarios que ni pasan por, ni se agotan en, el Registro de 
la  Propiedad.  La  presunción  legal  de  ganancialidad  (que  no  es  absoluta,  como 
demuestra el hecho de que ni para la DGRN ni para la jurisprudencia se extienda a las 
deudas)  no  implica  fatalmente  –ni  siquiera  en  el  limitado  ámbito  del  procedimiento 
administrativo registral– una prueba incontrovertible en contrario, sino que sólo deberá 
prevalecer cuando del título de adquisición (o de los hechos probados en sede judicial) 
no resulte otra cosa.
No debe olvidarse por último, que la escritura pública notarial ni puede ni debe 
limitarse en absoluto a obtener como sea la ansiada inscripción registral. Debe eliminar 
todo rastro de incertidumbre jurídica, con independencia del ámbito personal a que 
extienda sus efectos. La simple aunque precisa determinación del carácter privativo o  e.
ganancial de lo adquirido, ya por disposición legal, ya por acuerdo entre los cónyuges, no  w.b
cierra por completo el círculo de relaciones jurídicas, ni entre éstos ni respecto de  08ww
acreEeld aorrte. s1 y3 5le8g idtieml aCrióodsi.g Eos  Ceisveiln sceia la dpelijcaar  csliaermo psrie e xqiusete  eox nisota d edreescehqou dilieb rrieoe pmabtroimlsoo.nial
geanntraen lcaisa lm oa sparsiv aptaivtroim poonri adleissp aofseiccitóand alse,g caol no  inindcelpueson dpeonrc iaac duee rqduoe  eenl tbreie nlo sse caó cnayruágcetesr, 
siempre que no sea expresa (o quizás también tácitamente) excluido y prevalece sobre
la presunción de ganancialidad, incluso cuando uno o ambos cónyuges adquieren un 
bien para la sociedad de gananciales. Así lo señala la jurisprudencia más reciente del 
Tribunal Supremo, que vamos a analizar a continuación.
4.  Marco normativo de las adquisiciones conyugales y del derecho reembolso, 
según  la  Sentencia  del  Pleno  de  la  Sala  1.ª  del  Tribunal  Supremo  de  27–5–2019 
(Ponente Excma. Sra. D.ª María Ángeles Parra Lucán).
La STS 27–5–2019 explica con detalle el marco legal en que se desenvuelve esta 
cuestión, de manera que en apariencia resulta contraintuitiva, pero con gran fundamento 
lógico–jurídico. El caso tratado es el inverso al contemplado en la escritura cuestionada: 
Adquisición por un cónyuge para la sociedad de gananciales con dinero privativo. Y 
resulta esencial comprender sus consecuencias, porque es meridianamente restrictiva 
del juego de la presunción de ganancialidad, que podría, por otra parte, haber apoyado 
perfectamente  en  el  ámbito  de  los  facta  concludentia.  De  forma  en  apariencia 
sorprendente,  cuando  un  cónyuge  adquiere  para  la  sociedad  de  gananciales,  si 
demuestra que la adquisición se verificó con fondos propios, tiene derecho al reembolso 
actualizado del valor a la liquidación de la sociedad de gananciales, porque no se 
presume la aportación gratuita de los fondos. Es decir, desmonta toda la construcción 
pro ganancial tradicional, en la que se apoya la nota y coloca en primer término la 
autonomía de la voluntad y los acuerdos entre los cónyuges. Demos la palabra al 
máximo intérprete ordinario del ordenamiento jurídico, destacando lo más significativo a 
los efectos del presente recurso:
“la doctrina de las sentencias (...) de esta sala (...) en ocasiones anteriores ha 
mantenido que el hecho de que el cónyuge manifieste en la escritura que adquiere para 
la  sociedad  conyugal  no  impide  que  pueda  demostrar  que  el  dinero  invertido  era 
privativo, con la consecuencia de que el bien adquirido también lo sería. Igualmente, la 
sala ha mantenido que lo mismo sucede cuando la adquisición se hace por ambos 
cónyuges que, al otorgar la escritura, declaran comprar el bien con carácter ganancial, o 
para la sociedad de gananciales (...)."
Los problemas que se plantean tienen que ver con el ámbito y los efectos de las 
atribuciones de ganancialidad por voluntad de los cónyuges (arts. 1323 y 1355 CC) y su 
relación tanto con la presunción de ganancialidad (art. 1361 CC) como con los distintos 
criterios  legales  de  determinación  del  carácter  ganancial  o  privativo  de  los  bienes 
(subrogación  real,  arts.  1346.3  y  1347.3  CC;  adquisiciones  mixtas,  art.  1354  CC; 
"accesión económica", art. 1356 CC), así como con la relevancia de no haber hecho 
reserva de que se aporta dinero privativo al adquirir un bien al que se va a atribuir 
carácter ganancial (art. 1358 CC) (...)
1.  Marco normativo en el que debe resolverse el recurso.
a)  Los bienes existentes en el matrimonio se presumen gananciales mientras no se 
pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges (art. 1361 CC). 
Combinando esta presunción con la afirmación de que son bienes gananciales los 
adquiridos a título oneroso a costa del caudal común (art. 1347.3 CC), resulta que todos 
los bienes adquiridos por título oneroso constante matrimonio son gananciales si no se 
demuestra que la adquisición se realizó con fondos propios.
El cónyuge que sostenga el carácter privativo de un bien adquirido a título oneroso 
debe probar el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición (a efectos del 
art. 1346.3 CC o, en su caso, del art. 1354 CC, o del art. 1356 CC). Para probar entre  e.
cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos (o que lo es el dinero  w.
empleado en su adquisición) es bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí  08ww
csoomla unnoid paedr jou ddicea c aa dloas u hneor eddee loross c fóonrzyousgoess  d(aerl tc. o1n3f2e4s aCnCte). ni a los acreedores, sean de la
entrbe)  losD caódnay luag aems,p sliotund  pcoosni bqleuse  aecl uaertr.d 1o3s2 p3o Cr Clo as dqmuiete s lea  alibtreibrtuayda  dcea práacctteors g ya cnoanntcriaatlo as   BOE-A-cable e
bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la 
sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.).
c)  En este marco, en particular, el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan 
de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la 
vigencia de la sociedad de gananciales, con independencia de la procedencia de los 
fondos utilizados para la adquisición.
Se trata de la atribución de ganancialidad en el momento de la adquisición. El efecto 
del art. 1355 CC es que el bien ingresa directamente en el patrimonio ganancial. Si los 
fondos utilizados fueran gananciales, el bien adquirido sería ganancial por aplicación del 
art. 1347.3 CC. No haría falta la voluntad de las partes para atribuir al bien adquirido 
carácter ganancial.
Lo que permite el art. 1355 CC es que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a 
bienes que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de 
determinación legal.
Puesto  que  los  bienes  adquiridos  a  costa  de  bienes  privativos  son  privativos 
(art. 1346.3 CC), el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan carácter ganancial 
a los bienes adquiridos con fondos privativos de un cónyuge, sustituyendo con su 
voluntad la determinación legal de los bienes. Aunque el art. 1355 CC no lo menciona 
expresamente, los cónyuges también pueden atribuir carácter ganancial en su totalidad a 
bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial y en parte privativo (art. 1354 CC).
Frente  a  la  atribución  de  ganancialidad  realizada  de  forma  voluntaria  por  los 
cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante 
a efectos de alterar la naturaleza del bien, que ha quedado fijada por la declaración de 
voluntad de los cónyuges.
d)  Sin  embargo,  la  prueba  del  carácter  privativo  del  dinero  (que,  frente  a  la 
presunción de ganancialidad del art. 1361 CC, incumbe al que lo alegue) puede ser 
determinante del derecho de reembolso a favor del aportante (art. 1358 CC).
Cabe observar que la misma existencia del reembolso hace razonable la exigencia 
del consentimiento de ambos cónyuges para la atribución de ganancialidad a un bien 
que sería privativo, puesto que tal atribución hace nacer a favor de quien aportó los 
fondos un derecho de reembolso.
El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC, aunque no se 
hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición.
Ello por varias razones: en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo 
que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las 
masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente; el acuerdo de 
los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero 
empleado para su adquisición, y genera un crédito "por el valor satisfecho" (art. 1358 
CC); la adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales 
(art. 1362.2.ª CC).
e)  Para la atribución de ganancialidad, el art. 1355.I CC exige el "mutuo acuerdo", 
es decir, el consentimiento de ambos cónyuges. A continuación, el art. 1355.II CC facilita 
la prueba de la existencia del convenio de atribución de ganancialidad en los casos de 
adquisición en forma conjunta y sin atribución de cuotas, porque en este caso presume 
la voluntad favorable de los cónyuges al carácter ganancial de los bienes. Por ello, para 
desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta 
con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la 
presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar  s
la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio  oe.
ganancial. w.
f)  El art. 1355 CC no contempla la atribución de ganancialidad de manera unilateral,  08ww
psoolri tvaorilou,n tmada ndiefie usnta s ohlaoc ceórnloy upgaer.a L as ud escolacrieadcaiódn  ddee l cgóannyaungceia lqeuse, , easl  acdoqhueirrier nutne  bcieonn  elna 
lpar ecsounndcicióiónn d dee g gaannaanncciaialild.ad (art. 1361 CC), pero por sí sola no atribuye al bien adquirido  BOE-A-cable e
Ante una norma que para la atribución de ganancialidad exige el "común acuerdo" de 
los cónyuges (y solo presume la voluntad común favorable en casos de adquisición 
conjunta sin atribución de cuotas), hay que entender que si adquiere uno solo es el no 
adquirente quien debe probar la existencia del acuerdo, dado que constituye un hecho 
positivo exigido por la norma como presupuesto para la atribución de la ganancialidad.
Si se trata de un inmueble, la manifestación del cónyuge de que el bien se adquiere 
para la sociedad da lugar a que el bien se inscriba a nombre del cónyuge adquirente con 
esta indicación (art. 93.4 RH), sin que para ello se exija demostración de que los fondos 
invertidos son gananciales. Por el contrario, aunque el dinero empleado fuera privativo, 
la inscripción del bien adquirido como privativo del cónyuge requiere la justificación del 
carácter privativo del precio mediante prueba documental pública. Esta previsión expresa 
del art. 95.2 RH es coherente con el tipo de prueba que puede apreciar el registrador de 
la propiedad.
En consecuencia, parece razonable concluir que la condición de ganancial basada 
en la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente 
puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que 
se declare que el bien adquirido es privativo. (...)
En definitiva, como resumen de todo lo anterior, en primer lugar, frente al criterio de 
la sentencia recurrida, esta sala considera que cuando adquiere un bien uno solo de los 
cónyuges con su dinero privativo, aunque declare adquirir para la sociedad, es el no 
adquirente interesado en que se califique el bien como ganancial quien debe probar la 
existencia de acuerdo. Ello en atención a que el art. 1355 CC exige el "común acuerdo" 
de los cónyuges para atribuir carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso 
durante la vigencia de la sociedad, con independencia del origen de los fondos, y solo 
presume la voluntad común en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas.
En segundo lugar, esta sala considera que cuando los cónyuges atribuyen de común 
acuerdo carácter ganancial a bienes adquiridos con dinero privativo de uno de ellos (o 
con dinero en parte privativo y en parte ganancial), la prueba del carácter privativo del 
dinero no es irrelevante, pues determina un derecho de reembolso a favor del aportante, 
aunque no haya hecho reserva en el momento de la adquisición (art. 1358 CC).”
Si conforme a la sentencia, cuando el cónyuge que realizó la adquisición para la 
sociedad de gananciales con fondos propios, a falta de acuerdo en contrario que no se 
presume, tiene derecho de reembolso de su valor actualizado, forzoso será considerar 
que a la inversa ocurrirá lo mismo. Como señala la propia sentencia, la única salvedad 
respecto del Registro de la Propiedad es que el cónyuge adquirente deberá acreditar 
mediante prueba documental pública el carácter privativo del dinero empleado y a falta 
de tal prueba, el bien se adquirirá a nombre del cónyuge adquirente con carácter 
presuntivamente ganancial (art. 94.1 RH).
Empero repárese en el hecho de que esta conclusión es válida en el supuesto de 
adquisición sólo por parte de uno de los cónyuges, que es el supuesto que contempla el 
art. 94.1 RH. La conclusión será la misma si adquieren ambos, pero sin acuerdo expreso 
de atribuir carácter ganancial o privativo a lo adquirido, que es el supuesto del art.93.1 
RH. De manera que el acuerdo para atribuir carácter privativo o ganancial a lo adquirido 
hace inaplicable lo anterior, como demostraremos a continuación. Es en este marco 
normativo, como señala la sentencia citada, en el que debe entenderse e interpretarse la 
escritura cuestionada.
5.  Adaptación del marco normativo del Código Civil al Registro de la Propiedad en 
el Reglamento Hipotecario. e.
Según la Sra. Registradora, sólo cabría inscribir con carácter privativo la adquisición  w.b
de un bien inmueble en el Registro de la Propiedad cuando se acredite fehacientemente  08ww
madeqduiaisnicteió np,r uepbreas udpouceusmtoe ntianle xpcúubsliacbal ee l pcaarraá ctqeur ep riveanttirveo  deenl  djuineegroo  eeml ppleraindcoip ieon  dseu 
scuobnrfeosgiaócni”ó.n  Vreeaalm; eons  octróom coa sos es óalob oserdríaa  plao sicbulee shtaiócne r ecno nsetla r Reel gclaarmácetnetro p rHiviaptoivteoc “aproior 
(destacados nuestros), cuya lectura cuidadosa resulta imprescindible para su adecuada
interpretación  conforme  a  la  jurisprudencia  del  TS  y  contraste  con  la  escritura 
cuestionada:
Art. 93. “1. Se inscribirán a nombre de marido y mujer, con carácter ganancial, los 
bienes adquiridos a título oneroso y a costa del caudal común por ambos cónyuges para 
la comunidad o atribuyéndoles de común acuerdo tal condición o adquiriéndolos en 
forma conjunta y sin atribución de cuotas. (...)”.
En la escritura nos encontramos con una adquisición verificada por ambos cónyuges 
con carácter privativo por acuerdo que excluye los tres supuestos contemplados por el 
precepto.
Art. 94. “1. Los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin 
expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del 
cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial. (...)”.
Tampoco nos encontramos en este caso, ya que la adquisición es verificada por 
ambos cónyuges.
Art.  95.  “1.  Se  inscribirán  como  bienes  privativos  del  cónyuge  adquirente  los 
adquiridos durante la sociedad de gananciales que legalmente tengan tal carácter.
2.  El carácter privativo del precio o de la contraprestación del bien adquirido deberá 
justificarse mediante prueba documental pública. (...)
4.  Si la privatividad resultare sólo de la confesión del consorte, se expresará dicha 
circunstancia en la inscripción y ésta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se 
haga aquélla. (...)
6.  La justificación o confesión de la privatividad hechas con posterioridad a la 
inscripción se harán constar por nota marginal. No se consignará la confesión contraria a 
una aseveración o a otra confesión previamente registrada de la misma persona.»
Artículo 96.  "1.  Lo dispuesto en los artículos 93, 94 y 95 se entiende sin perjuicio 
de lo establecido por la Ley para casos especiales y de lo válidamente pactado en 
capitulaciones matrimoniales."
El supuesto de la escritura encaja precisamente con el supuesto de los arts. 95.1 
y 96.1 del Reglamento Hipotecario: Dado que la adquisición se verifica con carácter 
privativo por acuerdo entre ambos cónyuges, los bienes tienen legalmente tal carácter y 
como tal deberán inscribirse.
Estos preceptos, introducidos en 1982 para acomodar la legislación hipotecaria a la 
reforma del Código Civil por la ley de 13–5–1981, fueron interpretados inicialmente por la 
doctrina de modo claramente restrictivo, fruto de la inercia del sistema anterior que 
impedía  o  dificultaba  enormemente  la  mutabilidad  del  régimen  económico  una  vez 
celebrado el matrimonio, prohibía los contratos entre cónyuges y en consecuencia, 
establecía  con  carácter  general  e  imperativo  el  principio  de  subrogación  real,  con 
algunas excepciones tasadas.
Con  el  tiempo,  superados  el  temor  y  la  sospecha  al  carácter  pretendidamente 
fraudulento de los contratos entre cónyuges, motivo tradicionalmente esgrimido para su 
prohibición, la doctrina y la propia DGRN fueron perfilando el concepto de «prueba 
documental pública». Tempranamente se entendió de forma pacífica que no bastaba la 
simple manifestación del cónyuge adquirente en la escritura acerca del carácter privativo  e.
del dinero para entender cumplida la exigencia de la prueba del carácter del precio o  w.b
contraprestación. De manera que se generalizó en la práctica la confesión de tal carácter  08ww
pproarc tpicaártned odseel  claó nyinusgcer ipncoió na dcqounir enctaer,á cctoenr foprrmivea tiav ol op odris pcuoensfetos ióenn,  ecl oanr t.l o1s3 2e4fe cCtoCs, 
dlime iltaa dsoosc ieredsapde ccoton ydueg laols p lreegviitsimtoasr ieons  edli faerrti.d 9o5s. 4a lR mHo.mento de la liquidación post mortem
Más adelante, este esquema inicial, rígidamente anclado al principio de subrogación 
real, fue superado cuando la DGRN admitió los negocios de aportación a la sociedad de 
gananciales y los de atribución de ganancialidad primero y de privatividad después. 
Entendiendo que eran negocios jurídicos autónomos y atípicos inscribibles siempre que 
se explicitase si su causa era onerosa o gratuita, por la diferente protección brindada por 
el Registro a unos y otros negocios, no siendo suficiente a tal efecto la eficacia general 
del derecho de reembolso del art. 1358 CC.
En una tercera etapa, en línea con la jurisprudencia del TS, la DGRN va perfilando 
de forma cada vez más nítida la diferencia entre estos negocios y la confesión de 
privatividad, reducida a una simple manifestación de carácter procesal desvirtuadora de 
la  presunción  de  ganancialidad  con  efectos  limitados  respecto  de  acreedores  y 
legitimarios.  Que  culmina  con  la  contundente  doctrina  de  la  tantas  veces  citada 
RDGRN 13–11–2017, ratificada por otras posteriores en que nuestro Centro Directivo y 
declara con rotundidad, como hemos visto, el orden legal de determinación del carácter 
ganancial o privativo de los bienes: La autonomía de la voluntad de los cónyuges, las 
disposiciones legales especiales y por último, el principio general de subrogación real.
Esta doctrina, claramente inspirada en las legislaciones forales de Aragón y Navarra, 
citadas  expresamente  por  la  DGRN  en  sus  fundamentos  jurídicos,  desborda  por 
completo la inicial interpretación de los preceptos transcritos del RH que, redactados 
cuidadosamente por juristas maestros, expertos y prácticos al tiempo, han permitido su 
aplicación  sin  grandes  estridencias  ni  desajustes  con  el  desarrollo  doctrinal  y 
jurisprudencial posterior y sin necesidad de forzar su interpretación. El examen de la 
regulación en los derechos aragonés y navarro permite visibilizar aún mejor los distintos 
supuestos, así como sus semejanzas y diferencias con el sistema del Código Civil:
Código de Derecho Foral de Aragón:
"Artículo 211.  Bienes privativos.
Son bienes privativos de cada cónyuge los que le pertenecieren al iniciarse el 
consorcio y los enumerados en los apartados siguientes:
(...) d) Los adquiridos en escritura pública a costa del patrimonio común si en el título 
de adquisición ambos cónyuges establecen la atribución privativa a uno de ellos.
Artículo 213.  Presunción de privatividad.
1.  Adquirido bajo fe notarial dinero privativo, se presume que es privativo el bien 
que se adquiera por cantidad igual o inferior en escritura pública autorizada por el mismo 
notario o su sucesor, siempre que el adquirente declare en dicha escritura que el precio 
se paga con aquel dinero y no haya pasado el plazo de dos años entre ambas escrituras.
2.  La presunción admite en juicio prueba en contrario.
Artículo 214.  Reconocimiento de privatividad.
1.  Se  considerará  privativo  un  bien  determinado  cuando  la  atribución  por  un 
cónyuge de tal carácter al dinero o contraprestación con que lo adquiera sea confirmada 
por declaración o confesión del otro, que habrá de constar en documento público si ha 
de acceder al Registro de la Propiedad.
2.  La titularidad y libre disposición del bien así adquirido, aun fallecido el otro 
cónyuge, no puede quedar afectada o limitada sino por el ejercicio de las acciones que  e.
puedan corresponder a acreedores y legitimarios en defensa de su derecho. w.b
A1.r tícAu loe 2fe1c5to. s Adme pleiaxcteiónnd eor  reos trriecsctiróinng dire  llaa  ccoommuunnididaadd.,  ambos  cónyuges  podrán,
mediante pacto en escritura pública, atribuir a bienes privativos el carácter de comunes
o, a éstos, la condición de privativos, así como asignar, en el momento de su adquisición, 
carácter privativo o común a lo adquirido.
2.  Salvo disposición en contrario, los pactos regulados en este precepto darán lugar 
al correspondiente derecho de reembolso o reintegro entre los patrimonios privativos y el 
común."
Por su parte, el derecho navarro recién reformado, no regula la cuestión de forma tan 
sistemática y opta por un sistema que minimiza los derechos de reembolso, presumiendo 
el pacto:
Compilación o Fuero de Navarra:
“Ley 89.
Bienes privativos. Son bienes privativos de cada cónyuge:
1.  Los excluidos de las conquistas en virtud de pactos o disposiciones. (...)
5.  Los adquiridos con cargo a bienes de conquista si en el título adquisitivo ambos 
cónyuges hacen constar la atribución privativa a uno de ellos. (...)
Reembolsos. Lo establecido en los números 2, 6, 7 y 8 se entenderá sin perjuicio de 
los reembolsos que procedan y que deberán ser actualizados al momento en que se 
hagan efectivos, ya sea durante la vigencia de la sociedad conyugal o al tiempo de su 
liquidación.”
Como  se  ve,  la  interpretación  del  CC  por  parte  del  TS  y  la  DGRN  y  las 
modificaciones sucesivas de la legislación aragonesa han acercado notablemente, aun 
sin llegar a identificarse plenamente, ambos sistemas. Por el contrario, en Navarra la 
adquisición  con  determinado  carácter  presupone  el  pacto  y  excluye  el  derecho  de 
reembolso, salvo que sea expresamente salvado.
Como conclusión de lo expuesto, cabe señalar que el Reglamento Hipotecario no 
contempla expresamente el supuesto de adquisición por parte de ambos cónyuges 
atribuyendo a lo adquirido ab initio carácter privativo. La única alusión, a contrario, 
resulta del art. 93.1 cuando cuanto atribuye carácter ganancial a los bienes adquiridos a 
título oneroso y a costa del caudal común por ambos cónyuges en forma conjunta y sin 
atribución de cuotas, de manera que si adquieren con atribución de cuotas, esto es, con 
carácter  privativo,  la  inscripción  ganancial  o  privativa  vendrá  determinada  por  lo 
establecido en el título de adquisición, aunque fuera a costa del caudal común. Por su 
parte, los arts. 94.1 y 95.1 RH se refieren exclusivamente a la adquisición por parte de 
uno sólo de los cónyuges, esto es, al supuesto en que el cónyuge no adquirente no 
consiente la adquisición por el otro. Pero no al supuesto de adquisición por ambos 
cónyuges con carácter privativo o para uno de ellos con el consentimiento del otro.
En consecuencia, la exigencia de prueba documental pública de la procedencia 
privativa del dinero para poder inscribir con carácter privativo del adquirente sólo tendría 
sentido si nos encontrásemos en alguno de los siguientes casos:
a)  Cuando  la  adquisición  es  verificada  con  carácter  privativo  por  el  cónyuge 
adquirente sin el consentimiento de su consorte, para enervar la ganancialidad a los 
efectos del Registro.
b)  Si el principio de subrogación real tuviera carácter imperativo, de manera que no 
fuera posible atribuir por acuerdo, ab initio, carácter privativo a lo adquirido con fondos  e.
gananciales. w.b
c)  Si el principio de subrogación real restringiera la autonomía de la voluntad de los  08ww
acódnqyuuirgideoss,  cdoen  mfoanndeoras  gqaunea nécsitaolse ss óelno  lopso dcraíasno sa etrxibpureirs acamreánctteer  pprerivviasttiovso  pao rl olas  lbeiye,n neos 
admitiéndose fuera de ellos otra excepción que la confesión de privatividad.
La  calificación  recurrida  parece  acogerse  a  las  dos  últimas  posibilidades.  Sin 
embargo, como tanto el TS como la DGRN tienen declarado que el Código Civil permite 
que los cónyuges de común acuerdo puedan adquirir bienes con carácter privativo con 
independencia del carácter de los fondos empleados en la adquisición surgiendo en tal 
caso el derecho de reembolso actualizado del valor, tal propósito no lo puede impedir u 
obstaculizar –y no lo hace– el Reglamento Hipotecario (STS Sala 3.ª 31–1–2001).
La mejor forma de conseguir un resultado acorde con la jurisprudencia más reciente 
es aplicar sus preceptos en sus propios términos. La recientísima STS 11–12–2019 
acepta la alegación de la recurrente en el sentido de que “el hecho de que se ingresara 
el dinero privativo en cuentas comunes no convierte el dinero en común y que, de 
acuerdo con la doctrina de esta sala, cuando el dinero privativo se confunde con el 
ganancial, si no se prueba que se ha destinado a la adquisición de bienes determinados, 
hay que concluir que se ha destinado al levantamiento de las cargas familiares y procede 
el derecho a su reintegro a cosa del patrimonio común” y reitera que “De acuerdo con la 
jurisprudencia de esta sala, salvo que se demuestre que su titular lo aplicó en beneficio 
exclusivo, procede el reembolso del dinero privativo que se confundió con el dinero 
ganancial poseído conjuntamente pues, a falta de prueba, que incumbe al otro cónyuge, 
se presume que se gastó en interés de la sociedad.”
¿Qué debería entonces entenderse por prueba documental pública del carácter del 
dinero?
6.  Trascendencia práctica de la causa jurídica concreta en cuya virtud el bien 
adquirido es privativo.
Según el art. 95.4 RH:
“Si la privatividad resultare sólo de la confesión del consorte, se expresará dicha 
circunstancia en la inscripción y ésta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se 
haga  aquélla.  Todos  los  actos  inscribibles  relativos  a  estos  bienes  se  realizarán 
exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión, quien no 
obstante necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento 
del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los 
tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia.”
No es este el lugar indicado para discutir acerca de si este precepto constituye un 
exceso reglamentario, como sostiene una parte muy importante de la doctrina (vid. la 
reacción  legislativa  del  art.  214.2  CDFA)  ni  tampoco  su  posible  inaplicabilidad  en 
aquellos sistemas sucesorios en que los legitimarios no tengan carácter de “herederos 
forzosos”. Interesa más subrayar que la consecuencia de la inscripción en los términos 
exigidos por la Sra. Registradora deja un fleco abierto incompatible con la seguridad 
jurídica que el sistema notarial–registral debe proporcionar. ¿Qué ocurriría en el caso de 
que se pretendiese, fallecido el “confesante” ejecutar una hipoteca posterior, si los 
legitimarios negaren la ratificación de tal confesión? De ahí la insistencia en que la 
inscripción se verifique con carácter privativo “a secas” por ser tal la voluntad de los 
cónyuges e interés legítimo de la entidad acreedora que financia la operación.
La exigencia de acreditación de prueba documental pública del origen privativo de los 
fondos cuando hay acuerdo entre los cónyuges no sólo restringe de forma discriminatoria 
e inconstitucional la libertad de contratación entre cónyuges, sino que sobre no resultar 
de  ningún  precepto  con  rango  legal  ni  ninguna  razón  objetiva,  carece  de 
proporcionalidad y nos lleva al campo de la probatio diabolica. Si además se ignora que  e.
la confusión del dinero, bien fungible por definición, privativo con el ganancial no afecta a  w.
su naturaleza, según el Tribunal Supremo, quedando sujeta la apreciación de tal carácter  08ww
ap alraa  daisdcernetcraiornnaolsid eand  edl edl eR leag Lisitteraradtourr,a e.ntonces habremos salido del mundo del Derecho
7.  Incidencia de la Ley 5/2015, del Derecho civil vasco.
Aunque  en  nuestro  derecho  interno  rige  el  principio  de  inmutabilidad  de  la  ley 
aplicable al matrimonio (art. 9.2 CC), dicho principio no excluye que pueda alterarse el 
contenido concreto establecido por dicha ley e, incluso, en determinadas circunstancias, 
el cambio de dicha ley, si llegara a ser aplicable al caso el Reglamento UE 2016/1103. 
Por otra parte, el propio art. 9.3 CC admite la validez no sólo de las capitulaciones 
matrimoniales sino también de los pactos por los que se estipule, modifique o sustituya el 
régimen económico del matrimonio en relación con determinados bienes, con respeto 
siempre de las disposiciones imperativas establecidas por la ley aplicable y en especial, 
los derechos adquiridos (no los simplemente expectantes) por terceros de buena fe. Una 
alteración de la regulación del régimen de gananciales del Código Civil, como ya ocurrió 
con la reforma introducida por la Ley de 13–5–1981, afectaría no sólo a los matrimonios 
sujetos al régimen legal que se celebren en el futuro, sino también a los actos futuros de 
los casados con anterioridad con sujeción al régimen legal supletorio.
Viene a colación esta reflexión porque la entrada en vigor de la ley 5/2015 del 
Derecho civil vasco refuerza el principio de autonomía de la voluntad que rige en el 
sistema de régimen económico matrimonial del Código Civil. En efecto, según el art. 127 
LDCV:
“Artículo 127.  Régimen económico matrimonial en ausencia de capitulaciones.
1.  A falta de capitulaciones o cuando resulten insuficientes o nulas, el matrimonio 
se regirá por las normas de la sociedad de gananciales establecidas en el Código Civil. 
(...)”.
Es discutible si esta previsión debe entenderse como una remisión directa y por tanto 
estática, a la regulación del Código Civil en el momento de la entrada en vigor de la Ley 
o por el contrario, si por su carácter genérico y de referencia a una normativa en bloque 
debe tener carácter dinámico, incluyendo los cambios en la orientación jurisprudencial, 
consecuencia de su aplicación supletoria. Pero con independencia de la postura que se 
siga, en cualquier caso serán aplicables los principios generales de la legislación civil 
vasca que implican la aplicación del derecho supletorio siempre en forma que no sea 
contraria a los principios inspiradores del derecho civil vasco, entre los cuales tiene 
carácter destacado, como fuente del derecho, el principio de libertad civil:
“Título Preliminar. Capítulo Primero. De las fuentes del Derecho Civil Vasco.
Artículo 1.  Fuentes jurídicas.
1.  Constituyen el Derecho civil de la Comunidad Autónoma del País Vasco las 
disposiciones de esta ley, la costumbre y los principios generales del Derecho que lo 
inspiran. (...)
Artículo 3.  El derecho supletorio.
1.  En defecto de ley o de costumbre foral aplicable, regirá como supletorio el 
Código Civil y las demás disposiciones generales.
2.  Las  futuras  modificaciones  de  estas  leyes  se  aplicarán  cuando  no  sean 
contrarias a los principios inspiradores del Derecho civil vasco.
Artículo 4.  El principio de libertad civil. oe.
De acuerdo con el principio de libertad civil, tradicional en el Derecho civil vasco, las  08ww
lveáyleidsa  seen  tparnetsou nmoe cno ndtisraproíesniti veal sin tye rléas  roe neul nocrdiae na  plúobsl icdoe rneic pheorsju ddieq ueell aas t edrceerirvoa.d”.os será
abroEgna tocorinas oe cliumeintactiiav,a  udnea f oirnmtear pdreestapcroiópno rrcigioonraisdtaa  ddee  lalo as uptorencoempítao sd ed leal  vCoClu nyta dde dl eR loHs,   BOE-A-cable e
cónyuges, no sólo sería contraria a los principios y preceptos que inspiran el sistema del 
Código Civil, sino también a los del derecho civil vasco que, por disposición legal no 
cuestionada, coincidente por lo demás con los restantes derechos civiles autonómicos, 
necesariamente modulan la aplicación supletoria o por remisión del derecho civil común.
Tercero.  Conclusiones.
Aunque sean diferentes las esferas de actuación de notarios y registradores por una 
parte y de los jueces y tribunales por otra, en atención a las distintas circunstancias y 
procedimientos  en  que  se  ejercen  sus  respectivas  funciones  y  los  efectos  de  sus 
respectivas decisiones, por imperativo de elementales razones de seguridad jurídica, 
deben estar basadas en los criterios que la jurisprudencia ha asentado como doctrina 
legal (argumento que la DGRN utiliza con profusión cuando en las adquisiciones y 
transmisiones verificadas por cónyuges sujetos a un derecho extranjero exige no sólo 
acreditar  su  contenido  sino  también  su  interpretación  y  aplicación  por  parte  de  la 
jurisprudencia).
La calificación recurrida restringe de forma antijurídica el ámbito de autonomía de la 
voluntad y de contratación entre los cónyuges reconocido entre otros, por los arts. 1323, 
1355 y 1255 CC. Por otra parte, no se entiende la alusión a que el Registrador puede 
cuestionar –dentro de los límites de su función calificadora– los juicios del Notario pero 
no los hechos que estén bajo su fe (arts. 1 LN y 1 RN), puesto que ningún juicio del 
notario se proyecta a la naturaleza de lo adquirido, que es consecuencia del acuerdo 
entre los cónyuges y no de los principios de subrogación real ni de presunción de 
ganancialidad, siempre subsidiarios de aquélla.
La práctica de algunos registros de inscribir la adquisición con carácter privativo 
consentida o acordada por ambos cónyuges por confesión por si acaso, no está ajustada 
a derecho cuando del título público resulta que la privatividad no resulta sólo de la 
confesión del carácter privativo del dinero sino de la autonomía de la voluntad de los 
cónyuges en el sentido de adquirir ab initio determinados bienes con carácter privativo. 
En tal circunstancia, el reconocimiento del carácter privativo del precio, no condicionará 
en modo alguno el carácter de la adquisición y sus efectos se limitarán a explicitar si 
existe o no el derecho de reembolso, en atención a las circunstancias del caso. De no 
ser así, el acuerdo o negocio de atribución sería irrelevante.
Parafraseando la Sentencia del Pleno de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 27–5–
2019 se trata de la atribución de privatividad en el momento de la adquisición. El efecto 
del art. 1355 CC (a contrario) es que el bien ingresa directamente en el patrimonio 
privativo. Si los fondos utilizados fueran privativos, el bien adquirido sería privativo por 
aplicación del art. 1346.3 CC. No haría falta la voluntad de las partes para atribuir al bien 
adquirido  carácter  privativo.  Puesto  que  los  bienes  adquiridos  a  costa  de  bienes 
privativos son privativos (art. 1346.3 CC) pero el art. 1361 CC establece una presunción 
de ganancialidad, a falta de acuerdo, deberá acreditarse el carácter privativo del dinero o 
el precio mediante prueba documental pública cuando la adquisición la verifique uno sólo 
de los cónyuges (art. 95.2 RH) o por ambos cónyuges sin especificar que lo hacen para 
la sociedad de gananciales o sin especial atribución de cuotas (art. 93.1 RH). Pero lo que 
permiten los arts. 1355 CC y 1323 CC es que los cónyuges atribuyan carácter privativo a 
bienes  adquiridos  con  fondos  gananciales,  sustituyendo  con  su  voluntad  la 
determinación legal de los bienes.
La protección de acreedores y legitimarios no sólo es necesaria cuando se confiesa 
el carácter privativo del dinero, lo es en todo caso y siempre podrán frente a los  e
cónyuges  o  sus  herederos  ejercitar  las  acciones  que  en  derecho  les  asistan,  con  bo
independencia de la mayor o menor dificultad probatoria derivada del juego de las  08ww
presEunntceinodneems loesg,a lpeosr y  tdaenlt oca, ráqcutee r npoe rssoónloa l noo r eaelx disete l asp rmobislemmaas.  alguno,  sino  que  es
sfoerrz oessaam lae nvtoel uonbtlaigda ddoe  ilnossc crióbniry luag leos ,a dtiqeunieri dleog caolmn ecnatreá ctatel rc parriávcatteivr,o  c“oan sfoercmaes ” ap olorsq uaer tas.l 
95.1 y 96.1 RH. Lo incorrecto e ilegal sería inscribirlos con carácter de “privativos por
confesión” porque no se anida a ésta el carácter privativo del bien vía subrogación real 
por destrucción de la presunción legal de ganancialidad.
En definitiva, la escritura es perfectamente inscribible por cuanto:
a)  Los  cónyuges  casados  en  régimen  legal  de  gananciales  pueden  atribuir 
libremente ab initio a lo adquirido carácter privativo, con independencia del carácter del 
dinero o los fondos empleados en su adquisición.
b)  Dicho  acuerdo  excluye  la  aplicación  de  los  preceptos  que  presuponen  una 
adquisición conforme al juego de los principios codiciales subsidiarios de subrogación 
real y presunción legal de ganancialidad.
c)  En la escritura queda perfectamente explicitado el carácter oneroso del negocio 
entre los esposos, en el sentido de que hay una perfecta conmutatividad sinalagmática 
entre el carácter de lo adquirido y los fondos empleados en la adquisición.
d)  En  este  caso,  no  existe  derecho  de  reembolso  alguno  entre  las  masas 
patrimoniales ganancial y privativas.
e)  Se cumple con las exigencias legales en relación con la acreditación de los 
medios de pago.
En atención a todo lo cual, con reserva de acciones judiciales ante una eventual 
exigencia de reparación de los daños y perjuicios que se pudieren irrogar al notario 
recurrente,  incluyendo  los  daños  morales,  solicita  de  la  Dirección  General  de  los 
Registros y del Notariado la revocación de la nota de calificación impugnada.»
V
La registradora de la propiedad emitió informe el día 27 de febrero de 2020 y elevó el 
expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 609, 1224, 1225, 1227, 1255, 1261, 1274 a 1277, 1278, 1279, 
1297, 1315, 1323, 1325, 1328, 1346, 1347, 1323, 1352, 1354, 1355, 1356, 1357, 1358, 
1359 y 1361 del Código Civil; 4 y 125 de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil 
Vasco; 9, 18, 21, 31, 34, 66 y 326 de la Ley Hipotecaria; 385 de la Ley de Enjuiciamiento 
Civil; 213 del Código de Derecho Foral de Aragón; 51.6.ª, 90, 93, 94, 95, 96 y 101 del 
Reglamento Hipotecario; Sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 18 de julio 
de 1991, 26 de noviembre de 1993, 19 de abril y 29 de septiembre de 1997, 24 de 
febrero, 27 de marzo, 25 de octubre y 20 de noviembre de 2000, 11 de diciembre 
de 2001, 26 de febrero y 17 de abril de 2002, 11 de junio de 2003, 8 de octubre de 2004, 
25 de mayo de 2005, 8 de octubre y 29 de noviembre de 2006, 27 de mayo de 2019 y 15 
de enero y 12 de febrero de 2020; la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera, 
Sección 2) de 2 de octubre de 2001; Resoluciones de la Dirección General de los 
Registros y del Notariado de 12 de septiembre de 1937, 7 de junio de 1972, 10 de marzo 
de 1989, 14 de abril de 1989, 25 de septiembre de 1990, 21 de enero de 1991, 7 y 26 de 
octubre de 1992, 11 de junio de 1993, 28 de mayo de 1996, 21 de diciembre de 1998, 15 
de marzo, 26 de mayo y 15 y 30 de diciembre de 1999, 8 de mayo y 7 de diciembre 
de 2000, 21 de julio de 2001, 17 de abril de 2002, 12 de junio y 18 de septiembre 
de 2003, 22 de junio de 2006, 6 de junio y 25 de octubre de 2007, 29 y 31 de marzo y 19 
de octubre de 2010, 19 de enero, 13 de junio y 3 de septiembre de 2011, 12 de junio  es
de 2013, 2 de febrero y 13 de noviembre de 2017 y 24 de enero, 30 de julio de 2018 y 7  o
de noviembre de 2018. 08www.
casa1d. a Mene dréiagnimtee nla  dees gcarintuarnac iaculeysa,  sci abliifeicna ccioómn peasre cime psuug neaspdoas, ac oy mhparcae nu cnoan sptearrs qounea 
«dhea lcai eLnedyo  5u/s2o0 1d5e,  ldae pl rDefeerreecnhcoia C diveill  pVrainscciop,io a dseí  caoumtoon olomsí aa rdtse.  l1a2 v5o5lu yn t1a3d5 (5a rdtse.l  4C yó d1ig2o5   BOE-A-cable e
Civil), sobre el principio de subrogación real establecido por las normas del Código Civil 
para  la  sociedad  de  gananciales  (Res  DGRN  13–11–2017,  BOE  30–11–2017), 
consienten en la adquisición de la finca con carácter privativo» del marido «y solicitan 
expresamente que se inscriba a nombre del cónyuge adquirente por haber sido adquirida 
con tal carácter y no por confesión». Además, «manifiestan, a los únicos efectos de lo 
dispuesto en el artículo 1.358 del Código Civil, que el dinero con el que se ha efectuado 
la citada adquisición es privativo» del marido comprador, por provenir de la herencia de 
su padre, formalizada en la escritura que se reseña, «de modo que no procederá 
compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial y 
privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la 
liquidación  de  la  sociedad  de  gananciales  pudieran  corresponder  a  acreedores  o 
legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza».
La registradora de la propiedad suspende la inscripción solicitada por entender: a) 
Que la simple declaración, incluso de ambos cónyuges, no es suficiente para atribuir a 
los bienes carácter privativo y, por lo tanto, no tiene eficacia para destruir la presunción 
de ganancialidad del artículo 1361 del Código civil; b) Que para que la subrogación real 
en su modalidad de reemplazo otorgue la cualidad de privativo a un bien, se requiere 
probar, de manera indubitada y no meramente indiciaria, el nexo de unión entre el dinero 
privativo y el precio que se satisface; y esta prueba indubitada no ha sido acreditada; y c) 
Que la manifestación de los esposos de que no procede reembolso alguno entre los 
patrimonios ganancial y privativo de ambos pudiera inducir a pensar que los cónyuges 
desean realizar un negocio conyugal atributivo, si bien, no consta en el documento tal 
negocio ni se expresa la causa adecuada que justifique la no operatividad del principio 
de subrogación real. Por ello concluye que sólo sería admisible la inscripción del título y 
de la adquisición con el carácter de privativo por confesión previsto en el artículo 95.4 del 
Reglamento  Hipotecario,  pero  esta  forma  de  inscripción  ha  sido  expresamente 
rechazada por el adquirente en la cláusula tercera de la escritura calificada.
El notario recurrente alega, en síntesis: a) Que los cónyuges casados en régimen 
legal  de  gananciales  pueden  atribuir  libremente  «ab  initio»  a  lo  adquirido  carácter 
privativo, con independencia del carácter del dinero o los fondos empleados en su 
adquisición;  b)  Que  dicho  acuerdo  excluye  la  aplicación  de  los  preceptos  que 
presuponen una adquisición conforme al juego de los principios de subrogación real y 
presunción legal de ganancialidad; c) Que en la escritura calificada queda perfectamente 
explicitado el carácter oneroso del negocio entre los esposos, en el sentido de que hay 
una perfecta conmutatividad sinalagmática entre el carácter de lo adquirido y los fondos 
empleados en la adquisición; y d) Que, en este caso, no existe derecho de reembolso 
alguno entre las masas patrimoniales ganancial y privativas.
2.  La sociedad legal de gananciales constituye un régimen económico matrimonial, 
de tipo comunitario, que se articula en torno al postulado según el cual se hacen 
comunes las ganancias obtenidas y que atribuye carácter consorcial o ganancial a los 
bienes adquiridos a título oneroso con cargo al acervo común, constante su vigencia. 
Esta última idea expresa lo que se conoce como el llamado principio de subrogación 
real, enunciado con carácter general en los artículos 1347.3.º del Código Civil («son 
bienes gananciales (…) Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común») 
y 1346.3. º («son privativos de cada uno de los cónyuges (…) Los adquiridos a costa o 
en sustitución de bienes privativos»). Sin embargo, este principio no es de aplicación 
universal, pues a él se anteponen otros criterios que el legislador ha considerado como 
prioritarios para determinar la naturaleza de los bienes, como pueden ser el de la  e.
accesión (cfr. artículo 1359 del Código Civil), el de la autonomía de la voluntad (cfr.  w.b
artículo 1355 del Código Civil) o el del carácter del propio bien del que deriva el derecho  08ww
a la Baideqnu eissic vióenrd (acdfr . qauretí ceunlo lsa s1 3a4d6q.u4i,s 1ic3io4n7e.4s  oo n1e3r5o2s adse,l  Cenó dciagsoo C divei l)q.ue no se aplique el
dtieenneonm ilnaa mdois mprain ncaiptuior adleez as upbrirvoagtaivcaió on  graenaal n(ccoianl  qaurere gtulov ieasl ecnu laols  lofosn dboiesn uetsil izaaddqousir iod olas 
contraprestación satisfecha), para evitar el desequilibrio entre los distintos patrimonios de
los cónyuges, surge como contrapeso el correspondiente derecho de reembolso (a favor 
del patrimonio que sufraga la adquisición) consagrado en el artículo 1358 del Código 
Civil.
La regulación que del régimen económico matrimonial contiene el Código Civil se 
caracteriza por un marcado principio de libertad que se manifiesta, entre otros, en los 
artículos 1315 (libertad en la determinación del régimen económico), 1325 (libertad en 
cuanto a su estipulación, modificación o sustitución), 1328 (libertad de pacto en tanto las 
estipulaciones  no  sean  contrarias  a  las  leyes  o  las  costumbres  o  limitativas  de  la 
igualdad  de  derechos  que  corresponda  a  cada  cónyuge)  y  1323  (posibilidad  de 
transmitirse los cónyuges por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda 
clase de contratos), sin más limitaciones que las establecidas en el mismo Código (cfr. 
artículo 1315).
El propio artículo 1355 –al permitir que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a 
los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, con independencia de 
cuál  sea  la  procedencia  y  la  forma  y  plazos  de  satisfacción  del  precio  o 
contraprestación– se encuadra dentro de ese amplio reconocimiento de la autonomía 
privada, y constituye una manifestación más del principio de libertad de pactos que se 
hace  patente  en  el  mencionado  artículo  1323.  Precisamente  la  aplicación  de  este 
principio hace posible también que, aun cuando no concurran los presupuestos de la 
norma del artículo 1355, los cónyuges atribuyan la condición de gananciales a bienes 
que fueran privativos. Así lo admitió esta Dirección General en Resolución de 10 de 
marzo de 1989 que, respecto del pacto específico de atribución de ganancialidad a la 
edificación realizada con dinero ganancial sobre suelo privativo de uno de los cónyuges, 
señaló que «aun cuando la hipótesis considerada no encaje en el ámbito definido por la 
norma del artículo 1355 del Código Civil (que contempla la posibilidad de asignar de 
modo definitivo el carácter ganancial solamente respecto de los bienes adquiridos a título 
oneroso, tanto si hubiere indeterminación sobre la naturaleza de la contraprestación al 
tiempo de la adquisición como si ésta fuera inequívocamente privativa), no por ello ha de 
negarse la validez y eficacia del acuerdo contenido en la... escritura calificada, toda vez 
que los amplios términos del artículo 1323 del Código Civil posibilitan cualesquiera 
desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y, por ende, entre sus patrimonios 
privativos y el consorcial, siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los 
medios legítimos previstos al efecto –entre los cuales no puede desconocerse el negocio 
de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes no personalizada 
jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada con 
sus propios elementos y características–, y cuyo régimen jurídico vendrá determinado 
por  las  previsiones  estipuladas  por  los  contratantes  dentro  de  los  límites  legales 
(artículos 609, 1255 y 1274 del Código Civil) y subsidiariamente por la normativa del 
Código Civil». Este criterio ha sido posteriormente confirmado en Resoluciones de 14 de 
abril de 1989, 7 y 26 de octubre de 1992, 11 de junio de 1993, 28 de mayo de 1996, 15 
y 30 de diciembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 21 de julio de 2001, 17 de abril de 2002, 
12 de junio y 18 de septiembre de 2003, 22 de junio de 2006, 6 de junio de 2007, 29 y 31 
de marzo y 19 de octubre de 2010, 19 de enero, 13 de junio y 3 de septiembre de 2011, 
13 de noviembre de 2017, 30 de julio de 2018.
Ciertamente, según la referida doctrina de este Centro Directivo, los elementos 
constitutivos del negocio por el que se produce el desplazamiento entre los patrimonios 
privativos y el consorcial han de quedar precisados debidamente, también respecto de la 
causa de la transferencia patrimonial, que no puede presumirse a efectos registrales.  s
Ahora bien, como se indicó en la referida Resolución de 22 de junio de 2006, dicha  oe.
exigencia de especificación causal del negocio ha de ser interpretada en sus justos  w.
términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se mencione la onerosidad o  08ww
tgérramtuinidoasd  edmep lleaa daopso retanc liaó nr,e doa cqcuióen  lad em lais mesac rriteusrual,t eto doa  svee zd eqduuez «calo sd ere fleorsid ocos npcarecttooss 
dpea traimtroibnuioc iócno ndseo rcgiaaln, apnacriaa lildaa md etjioern seant islafa cficnióanlid daed  ladse  naemcepsliiadra deel sá dmeb liato  faombjieliati,v oy  pdoerl   BOE-A-cable e
ello están trascendidos por la relación jurídica básica –la de la sociedad de gananciales, 
cuyo sustrato es la propia relación matrimonial–. Se trata de sujetar el bien al peculiar 
régimen de afección propio de los bienes gananciales, en cuanto a su administración, 
disposición, cargas, responsabilidades, liquidación que puede conducir a su atribución 
definitiva a uno u otro cónyuge, de acuerdo con las circunstancias de cada uno, o sus 
respectivos herederos». A lo que se añadió que cabe «entender que el desplazamiento 
patrimonial  derivado  del  negocio  jurídico  de  atribución  de  ganancialidad  tiene  una 
identidad causal propia que permite diferenciarlo de otros negocios jurídicos propiamente 
traslativos del dominio, como la compraventa, la permuta (el cónyuge que aporta no 
espera obtener un precio u otra contraprestación), o la donación (la aportación no se 
realiza por mera liberalidad). Por ello, se llega a afirmar que encuentran justificación en 
la denominada “causa matrimonii”, de la que, históricamente puede encontrarse algunas 
manifestaciones como la admisión de las donaciones “propter nupcias” de un consorte al 
otro –a pesar de la prohibición general de donaciones entre cónyuges–, o la antigua 
dote. Y es que, aun cuando no puedan confundirse la estipulación capitular y el pacto 
específico sobre un bien concreto, la misma causa que justifica la atribución patrimonial 
en  caso  de  aportaciones  realizadas  mediante  capitulaciones  matrimoniales  (cfr.  la 
Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1993, según la cual “Siendo los 
capítulos por su propia naturaleza actos jurídicos cuyo tratamiento es el de los onerosos, 
difícilmente podría ser impugnado como carente de causa”; y la Resolución de 21 de 
diciembre de 1998) debe considerarse suficiente para justificar los desplazamientos 
patrimoniales derivados de pactos extracapitulares de ganancialidad, sin necesidad de 
mayores especificaciones respecto del elemento causal del negocio. En ambos casos se 
trata de convenciones que participan de la misma “iusta causa traditionis”, justificativa del 
desplazamiento patrimonial “ad sustinenda oneri matrimonii”.»
3.  Este Centro Directivo ha admitido que los cónyuges pueden atribuir carácter 
privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos 
y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado (cfr. Resoluciones de la 
Dirección general de los Registros y del Notariado de 25 de septiembre de 1990, 21 de 
enero de 1991 y 30 de julio de 2018).
Ciertamente, se han aducido doctrinalmente determinados argumentos en contra de 
tal posibilidad: que no hay un principio general ni artículo que admita la atribución de 
privatividad, en sentido inverso a la de ganancialidad a que se refiere el artículo 1355 del 
Código Civil, en virtud del cual los cónyuges puedan atribuir carácter privativo a los 
bienes adquiridos a título oneroso, ya que la confesión de privatividad del artículo 1324 
del Código Civil es en puridad un medio de prueba; que no puede confundirse la libre 
contratación entre los cónyuges (ex artículo 1323 del mismo Código), ni el principio 
informador del «favor consortialis» que inspira el artículo 1355 con la confesión de 
privatividad recogida en el artículo 1324, ya que ésta última es un medio de prueba; que 
el  interés  de  los  acreedores  de  la  sociedad  de  gananciales  debe  estar  protegido 
mediante una liquidación que contenga su inventario, por lo que, en consecuencia, la 
declaración de la privatividad tiene su marco en la confesión del artículo 1324, sin 
perjuicio de que se puedan producir transmisiones –con su causa– entre los cónyuges 
mediante donación, compraventa u otros contratos (ex artículo 1323).
Esta tesis negativa fue rechazada ya por este centro en la citada Resolución de 25 
de septiembre de 1990, en los siguientes términos: «Por una parte, las normas jurídicas 
no pueden ser interpretadas desde la perspectiva de evitar el fraude de los acreedores, 
el cual, además, tiene suficiente remedio en las correspondientes accione de nulidad y  e.
rescisión o en la aplicación de las normas que se hubiere tratado de eludir. Por otra, no  w.b
puede desconocerse la proclamación, tras la reforma del Código Civil de 13 de mayo  08ww
adret íc1u9lo8 11, .3d2e3  ldae ll ibCeórdtaigdo  dCei vcil,o nretrsapteacctióon d eeln ctruea l,lo esl  acrótíncyuulog e1s. 3(5p5r indceilp Cioó dreigcoo gCidivoil  neon  eesl 
spionro t aunntao ,a lpal iecxaccliuósni ópna rletigcualla dr ep alorsa  duenma áhsip sóutpeusiess ctoosn cdree tcao, ndtrea tlaa cqióune  ennot rpeu eesdpeo sinofse)r irqsuee, 
posibilita a estos, para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el desplazamiento de un
concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos por venta (vid. resolución de 2 de 
febrero de 1983), permuta, donación u otro título suficientemente causalizado y cuyo 
régimen jurídico vendrá determinado en función de esa específica causalización (609, 
1.255, 1.261 del Código Civil), así pues, admitido ese trasvase patrimonial de un bien ya 
ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de 
determinado bien a tercero, puedan convenir que éste ingrese de manera directa y erga 
omnes en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la 
privatividad de la contraprestación, siempre que dicho negocio conyugal atributivo (que 
mantiene su sustantividad y autonomía jurídica pese a su conjunción con el negocio 
adquisitivo)  obedezca  a  una  causa  adecuada  que  justifique  la  no  operatividad  del 
principio de subrogación real (1.347.3.º del Código Civil) cual, por ejemplo, la previa 
transmisión gratuita de la contraprestación a favor del cónyuge adquirente, el derecho de 
reembolso al que se refiere el artículo 1.358 del Código Civil, etc.. Dicho negocio 
atributivo no debe confundirse con la confesión de privatividad, pues la virtualidad de 
ésta a efectos de la calificación del bien, sobre ser relativa en su ámbito subjetivo 
(artículo 1.324 del Código Civil), queda subordinada a la realidad o inexactitud del hecho 
confesado (vid. artículo 1.234 del Código Civil)».
Como puso de relieve este Centro en Resolución de 30 de julio de 2018, el pacto de 
privatividad siempre será admisible si bien será necesaria su causalización, tanto en los 
supuestos en que sea previa o simultánea a la adquisición, como en los casos en que 
sea posterior, sin que ello signifique que haya que acudir a contratos de compraventa o 
donación entre cónyuges. Ahora bien, como se indicó en la referida Resolución de 22 de 
junio  de  2006,  dicha  exigencia  de  especificación  causal  del  negocio  ha  de  ser 
interpretada en sus justos términos. En este sentido, se ha considerado suficiente que se 
mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se 
deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura.
En  el  presente  caso  debe  concluirse  que  los  cónyuges,  por  pacto,  están 
determinando el carácter privativo de los bienes comprados por el marido, abstracción 
hecha de que no haya podido acreditarse el carácter privativo de los mismos mediante 
aplicación directa del principio de subrogación real por faltar la prueba fehaciente del 
carácter privativo del dinero empleado (a falta en el Derecho común de una presunción 
legal como la establecida en el artículo 213 del Código de Derecho Foral de Aragón), de 
modo que ambos consortes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, excluyen el 
juego de la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil; y, como alega 
el recurrente, en la escritura calificada queda explicitado el carácter oneroso del negocio 
entre los esposos, en el sentido de que hay una perfecta conmutatividad sinalagmática 
entre el carácter de lo adquirido y los fondos empleados en la adquisición.
Atendiendo  a  las  circunstancias  de  hecho  y  a  los  Fundamentos  de  Derecho 
expuestos, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar 
la calificación impugnada, en los términos que anteceden.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda 
ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el 
inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las 
normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de 
la Ley Hipotecaria.
Madrid, 12 de junio de 2020.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe  s
Pública, Sofía Puente Santiago. oe.