BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 307 Lunes 23 de noviembre de 2020 Sec. III.   Pág. 103539
III. OTRAS DISPOSICIONES
MINISTERIO DE JUSTICIA
14742 Resolución de 15 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad 
Jurídica  y  Fe  Pública,  en  el  recurso  interpuesto  contra  la  negativa  del 
registrador de la propiedad de Madrid n.º 22 a inscribir una escritura de 
segregación y extinción de condominio.
En el recurso interpuesto por don Rafael Bonardell Lenzano, notario de Madrid, 
contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid número 22, don Ángel Valero 
Fernández-Reyes, a inscribir una escritura de segregación y extinción de condominio.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada por el notario de Madrid don Rafael Bonardell Lenzano 
el dieciocho de marzo del año dos mil diecinueve (con número de protocolo 598), doña 
A. S. B. y doña M. C. S. B., titulares de la finca registral número 33623 perteneciente al 
Registro  de  la  Propiedad  número  22  de  Madrid,  segregaron  de  dicha  finca  un 
departamento, denominado vivienda piso (…), de 97,44 metros cuadrados; quedando un 
resto, denominado vivienda piso (…), con una superficie de 103,56 metros cuadrados, 
correspondiéndole como anejo el cuarto trastero, designado con la misma denominación 
en  planta  de  sótano,  y  una  cuota  de  2,433  por  ciento.  Asimismo,  extinguían  el 
condominio existente sobre las fincas resultantes de la segregación y se adjudicaba a 
doña M. C. S. de B. la vivienda (…), y a doña A. S. B, la vivienda (…). En la descripción 
de la vivienda segregada se expresa que «Tiene una servidumbre hacia la vivienda 
denominada Vivienda (…) para el suministro de servicios generales (agua, luz y humos 
de cocina) cuya entrada general del edificio se produce a través del patio ubicado al este 
y que pasará a través de la vivienda por el vestíbulo privativo que comparten ambas 
viviendas».
Posteriormente, se complementó la citada escritura con una diligencia en la que el 
notario recurrente hace constar que, el día veintidós de marzo de dos mil diecinueve, le 
fue exhibido el Libro de Actas de la comunidad de propietarios en el que consta que, en 
Junta General Extraordinaria de 28 de noviembre de 2017, se acordó conceder la 
autorización para segregar cualquier vivienda, incorporando testimonio de todo ello a la 
matriz.
Por último y ante el mismo notario, se otorgó el 15 de enero de 2020 escritura de 
subsanación y carta de pago (número 126 de protocolo), en la que se mantiene como 
operación  jurídica  la  segregación  de  un  piso,  añadiéndose  la  segregación  de  un 
vestíbulo, que se configura como finca registral independiente con su propia cuota en el 
edificio en su conjunto, y que se vincula «ob rem» a las otras dos fincas (la segregada y 
el resto de matriz), modificándose paralelamente la descripción de las mismas en cuanto 
a la cuota y superficie.
II
Dicha escritura fue presentada en el Registro de la Propiedad número 22 de Madrid y 
fue objeto de sucesivas calificaciones:
a)  Una primera, de 17 de septiembre de 2019, con el siguiente contenido:
«Conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria (reformado por Ley 24/2001, de 27 de 
diciembre) y 98 y siguientes del Reglamento Hipotecario:
El  Registrador  de  la  Propiedad  que  suscribe,  previo  examen  y  calificación  del 
documento  presentado  por  Doña  A.  M.  S.  B.,  el  día  05/09/2019,  bajo  el  asiento 
número 88, del tomo 55 del Libro Diario y número de entrada 4107, que corresponde al 
documento  otorgado  por  el  Notario  de  Madrid  Rafael  Bonardell  Lenzano,  con  el 
número 598/2019 de su protocolo, de fecha 18/03/2019, ha resuelto no practicar los 
asientos solicitados en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:
Hechos:
1.  Del examen de la operación realizada, en la que se indica que las dos viviendas 
resultantes «tienen acceso desde el vestíbulo de la planta que da paso a un vestíbulo 
particular que comparten», resulta que, lo que se realmente se ha efectuado en la 
adjunta escritura no es una división material de un vivienda en dos, sino la creación de 
una subcomunidad horizontal de dos viviendas independientes con un vestíbulo común a 
los mismos de superficie indeterminada dado que se subsume incorrectamente en la de 
cada una de las viviendas; lo que impide inscribir la operación efectuada por existir unos 
m² que desaparecen jurídicamente en la escritura y que deberían pertenecer a las 
viviendas como elemento común de la subcomunidad.
Dicho carácter de elemento común o distribuidor de las viviendas se menciona en la 
escritura, pero luego no se opera en consecuencia, pues dicha circunstancia, como se 
ha indicado exige la constitución de una subcomunidad horizontal en la que debe darse 
una cuota individual en la finca conjunta referida –nueva matriz- a la unidad 100 a cada 
vivienda, y si se quiere otra cuota individual en el edificio total.
2.  Falta la autorización para realizar la operación jurídica que se escritura (división 
de fincas con constitución de subcomunidad horizontal), la correspondiente autorización 
de la Comunidad de Propietarios del Edificio, exigida expresamente por el artículo 2 de 
los estatutos de la Comunidad.
3.  Para la inscripción de la distribución de la responsabilidad de la hipoteca que 
grava la finca objeto de la operación que se escritura, es necesario el consentimiento 
expreso del acreedor hipotecario y la determinación de la concreta responsabilidad 
hipotecaria de cada finca por todos sus conceptos.
II.  Fundamentos de derecho:
1.  Los artículos 46 y 47 del Reglamento Hipotecario, que excluyen de una división 
material la existencia de elementos comunes pues la misma debe afectar a la totalidad 
de la finca; no pudiendo tampoco configurarse como una segregación de fincas porque, 
en  este  caso,  el  resto  sería  una  finca  independiente  que  debería  describirse 
íntegramente y, bien tendría su propio propietario o bien habría que constituir una 
comunidad "ob rem" a favor de las viviendas.
Además, de los artículos 396 del Código Civil y 8-4 y 5 de la Ley Hipotecaria, resulta  e.
que  en  el  supuesto  de  existir  zonas  comunes  entre  fincas  susceptibles  de  w.b
aprovechamiento independiente, es necesaria la constitución del régimen de propiedad  742ww
dheosriczroipnctaiól,n  codme plloesjo  einlemmoebniltioasri o qou ed elo  sucbocmopmounneind ayd  hdoer izsounst alr,e sspeegcútniv opsr oceeledma,e nctoons 
com2u.n eDs.ispone el artículo 10.3 a) de la LPH que requieren la previa aprobación por las
tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas
partes de las cuotas de participación, los actos jurídicos de división material de los pisos 
o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de 
su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por 
segregación  de  alguna  parte;  la  construcción  de  nuevas  plantas  y  cualquier  otra 
alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas 
y la modificación de la envolvente, cuando concurran los requisitos a que alude el 
artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto 
Legislativo 2/2008, de 20 de junio; y salvo que conste la autorización expresa en los 
Estatutos de la comunidad.
Pues bien, en este supuesto, el artículo 2 de los Estatutos exige expresamente para 
la división material de pisos y locales el consentimiento de los titulares afectados y de la 
Junta  de  Propietarios,  como  expresamente  advierte  el  notario  autorizante  y  «los 
interesados se comprometen a aportar con posterioridad».
3.  Los artículos 38 y 20 de la Ley Hipotecaria de los que se infiere que para la 
modificación  de  derechos  reales  es  necesario  el  consentimiento  expreso  del  titular 
registral de los mismos.
Además, en este supuesto, expresamente se indica que solo se pacta la distribución 
de la responsabilidad personal y a efectos meramente internos de los deudores.
El principio de determinación hipotecaria, recogido entre otros en los artículos 12 
y 114 de la Ley Hipotecaria y 220 de su Reglamento, exige que la hipoteca en todos sus 
extremos,  entre  ellos  la  responsabilidad  hipotecaria,  debe  quedar  perfectamente 
determinado en su constitución y/o modificación, lo que comprende todos los conceptos 
que la integran, no pudiendo englobar en la misma cifra conceptos de naturaleza jurídica 
diferenciada  como  el  capital,  los  intereses  ordinarios  y/o  moratorios,  las  costas, 
comisiones y los gastos accesorios, porque cada uno de dichos conceptos supone la 
constitución de una hipoteca de seguridad a través de un concepto específico de la 
responsabilidad hipotecaras (por todas las resoluciones de 29 de octubre de 1984, 28 de 
enero y 11 de febrero de 1998, 28 de mayo de 2014 y 26 de octubre de 2016).
No  se  toma  anotación  preventiva  por  defectos  subsanables  por  no  haberse 
solicitado.
Contra esta calificación podrá (…).»
b)  La segunda calificación (a raíz de la aportación de la diligencia subsanatoria, 
relativa a la aprobación por la junta de propietarios) es de 17 de diciembre de 2019 y del 
siguiente tenor:
«Conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria (reformado por Ley 24/2001, de 27 de 
diciembre) y 98 y siguientes del Reglamento Hipotecario:
El  Registrador  de  la  Propiedad  que  suscribe,  previo  examen  y  calificación  del 
documento presentado por S. B., A. M., el día 05/09/2019, bajo el asiento número 88, del 
tomo 55 del Libro Diario y número de entrada 4107, que corresponde a la escritura 
otorgada  ante  el  notario  de  Madrid,  don  Rafael  Bonardell  Lenzano,  con  el 
número 598/2019 de su protocolo, de fecha 18/03/2019, que ya fue calificado el día 17 
de septiembre de 2019, según resulta de la nota de calificación precedente, habiéndose 
recibido  en  este  Registro  de  la  Propiedad,  el  día  22/11/2019,  vía  telemática,  una 
Diligencia de Subsanación extendida por el mismo notario con fecha 22/11/2019 referida 
solo al defecto 2 de los indicados, ha resuelto no practicar los asientos solicitados, al no 
haberse subsanado el defecto señalado en el punto 1 del apartado hechos de la anterior 
nota  de  calificación,  y  reitera  en  cuanto  a  dicho  defecto  la  nota  de  calificación  e
desfavorable que antecede con sus fundamentos de derecho.– bo
Igualmente se reitera con sus fundamentos de derecho, aunque su subsanación no  742ww
neos taco dned iccaiolinficaancteió dne. la inscripción del negocio principal, el defecto tercero de la referida
Contra esta calificación podrá (…).»
c)  La última calificación, que es contra la que se recurre y que se ciñe ya solo al 
defecto «1» de la primera emitida, es de 27 de enero de 2020 y tiene el contenido 
siguiente:
«Conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria (reformado por Ley 24/2001, de 27 de 
diciembre) y 98 y siguientes del Reglamento Hipotecario:
El  Registrador  de  la  Propiedad  que  suscribe,  previo  examen  y  calificación  del 
documento  presentado  por  Doña  A.  M.  S.  B.,  el  día  05/09/2019,  bajo  el  asiento 
número 88, del tomo 55 del Libro Diario y número de entrada 4107, que corresponde al 
documento  otorgado  por  el  Notario  de  Madrid  Rafael  Bonardell  Lenzano,  con  el 
número 598/2019 de su protocolo, de fecha 18/03/2019, ha resuelto no practicar los 
asientos solicitados en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:
Hechos:
1.  La adjunta escritura de segregación y extinción de condominio ha sido objeto de 
dos notas de calificación negativa en las que se decía: «Del examen de la operación 
realizada, en la que se indica que las dos viviendas resultantes «tienen acceso desde el 
vestíbulo de la planta que da paso a un vestíbulo particular que comparten», resulta que, 
lo que se realmente se ha efectuado en la adjunta escritura no es una división material 
de  un  vivienda  en  dos,  sino  la  creación  de  una  subcomunidad  horizontal  de  dos 
viviendas  independientes  con  un  vestíbulo  común  a  los  mismos  de  superficie 
indeterminada  dado  que  se  subsume  incorrectamente  en  la  de  cada  una  de  las 
viviendas;  lo  que  impide  inscribir  la  operación  efectuada  por  existir  unos  metros 
cuadrados que desaparecen jurídicamente en la escritura y que deberían pertenecer a 
las viviendas como elemento común de la subcomunidad. Dicho carácter de elemento 
común o distribuidor de las viviendas se menciona en la escritura, pero luego no se 
opera  en  consecuencia,  pues  dicha  circunstancia,  como  se  ha  indicado  exige  la 
constitución de una subcomunidad horizontal en la que debe darse una cuota individual 
en la finca conjunta referida –nueva matriz- a la unidad 100 a cada vivienda, y si se 
quiere otra cuota individual en el edificio total.»
2.  Ahora se presenta una escritura de subsanación de fecha 15 de enero de 2020, 
protocolo 126, en la que se mantiene como operación jurídica la segregación de un piso, 
y se añade la segregación del indicado vestíbulo que se configura como finca registral 
independiente  con  su  propia  cuota,  que  se  vincula  ob  rem  a  las  otras  dos  fincas 
(segregada y resto de matriz), y se modifica paralelamente la descripción de las mismas 
en cuanto a la cuota y a la superficie.
Pero  tampoco  puede  admitirse  esta  configuración  jurídica  de  la  modificación 
hipotecaria  operada  ya  que  tal  vestíbulo  no  es  susceptible  de  aprovechamiento 
independiente, por lo que no puede ser objeto de apertura de folio registral propio; 
debiendo constituirse, como ya se ha indicado en las dos anteriores notas de calificación, 
una subcomunidad horizontal entre los dos nuevos pisos, con sus respectivas cuotas en 
la misma y su superficie particular útil y construida, y con la configuración del vestíbulo 
como elemento común de la subcomunidad sin cuota alguna.
II.  Fundamentos de derecho:
1.  Los artículos 46 y 47 del Reglamento Hipotecario excluyen la posibilidad de 
realizar una división material cuando concurra la existencia de elementos comunes entre 
las distintas finca independientes resultantes, pues la misma debe afectar a la totalidad  e.e
de  la  finca  primitiva;  no  pudiendo  tampoco  configurarse  la  modificación  como  una  b
segregación de fincas porque, en este caso, el resto sería una finca independiente que  742ww
dcoenbsetriítau ird uenscar icboirmseu níindtaedg r"aomb ernetme "y a,  bfaievno rt edned larísa  vsiuvi epnrodpaiso propietario o bien habría que
artícPueloros , 3a9d6e dmeál sC, ócdoigmoo C yivail  ys e8 -i4n dyi c5ó  deen l al aLse ya nHtieproioterecsa rinao, traess udltea  cqauleif iceanc eiól ns,u pduee slotos 
de existir zonas comunes entre fincas susceptibles de aprovechamiento independiente,
es necesaria la constitución del régimen de propiedad horizontal, complejo inmobiliario o 
de subcomunidad horizontal, según proceda, con descripción de los elementos que lo 
componen  y  de  sus  respectivos  elementos  comunes;  que  es  lo  procedente  en  el 
supuesto a que se refiere las adjuntas escrituras.
En concreto, respecto de la operación contenida en la escritura de subsanación, los 
artículos 396 del Código Civil, 8-4 de la Ley Hipotecaria y 3-a) de la Ley de Propiedad 
Horizontal, solo permiten constituir como fincas independientes y ser objeto de propiedad 
separada  o  singular,  los  diferentes  pisos  o  locales  de  un  edificio  susceptibles  de 
aprovechamiento independiente en sí mismos considerados, y que tengan, además, 
salida propia a un elemento común o a la vía pública; lo que no incluye vestíbulos cuya 
única  función  sea  permitir  el  acceso  a  distintos  elementos  susceptibles  de  tal 
aprovechamiento independiente mediante el acceso a través del mismo.
No  se  toma  anotación  preventiva  por  defectos  subsanables  por  no  haberse 
solicitado.
Contra esta calificación podrá (…).»
III
El notario autorizante, don Rafael Bonardell Lenzano, interpuso recurso contra la 
calificación de 27 de enero de 2020, mediante escrito que entró en el referido Registro 
el 27 de febrero, con las siguientes alegaciones:
«Hechos:
I.  Mediante escritura por mi autorizada 18 de marzo de 2019 con el número 598 de 
mi protocolo, doña A. M. y doña M. C. S. B. procedieron a la segregación de la vivienda 
(…), de Madrid y a la posterior extinción del condominio recayente sobre ella. Se 
acompaña testimonio de la referida escritura, dando aquí por reproducido su contenido.
II.  A causa de la calificación negativa de que fue objeto la mencionada escritura, y 
de  los  defectos  advertidos  en  ella,  se  procedió  a  la  subsanación  de  su  contenido 
dispositivo por medio de otra, también autorizada por mí el día 15 de enero de 2020 con 
el número 126 de mi protocolo. Por virtud de ella, la situación del inmueble afectado 
quedó configurado de la siguiente manera:
1.°)  De la finca registral 33.623 se segregan dos porciones: la que se denomina 
"vivienda (…)" y el llamado "vestíbulo"; a la finca resto se la designa como "vivienda 
(…)".
2.°)  En  la  escritura  se  procede  a  la  descripción  completa  de  las  tres  fincas 
resultantes, se les asigna un valor y se les adjudica la cuota de participación en la 
comunidad.
3.°)  Sobre  la  finca  identificada  como  "vestíbulo",  por  existir  una  relación  de 
accesoriedad y servicio con las dos viviendas, se establece una vinculación ob rem con 
ellas, de manera que la titularidad de estas últimas determina la de él, a razón de una 
mitad por cada una, y los actos de disposición de los pisos hayan de ser conjuntos con la 
participación indivisa del vestíbulo.
4.°)  Finalmente, se extingue el condominio existente entre las otorgantes y se 
adjudica a cada una de ellas una vivienda, junto con la correspondiente mitad indivisa del 
vestíbulo.
Se acompaña testimonio de la escritura de subsanación. e.
III.  Presentada a inscripción tras la subsanación, también fue objeto de calificación  742ww
onbesgeartvivaac imoneedsia natdev enrostaas  ddee 2 7la  dfeo remnuelarod ad ec o2n0 2r0e,l aecnió lna  aq ulea,  edsecsrpituuéras  d5e9 8r edpero d2u0c1i9r  l(alas 
subsanada), se incluyen las siguientes indicaciones:
"Ahora se presenta una escritura de subsanación de fecha 15 de enero de 2020, 
protocolo 126, en la que se mantiene como operación jurídica la segregación de un piso, 
y se añade la segregación del indicado vestíbulo que se configura como finca registral 
independiente  con  su  propia  cuota,  que  se  vincula  ob  rem  a  las  otras  dos  fincas 
(segregada y resto de matriz), y se modifica paralelamente la descripción de las mismas 
en cuanto a la cuota y a la superficie.
Pero  tampoco  puede  admitirse  esta  configuración  jurídica  de  la  modificación 
hipotecaria  operada  ya  que  tal  vestíbulo  no  es  susceptible  de  aprovechamiento 
independiente, por lo que no puede ser objeto de apertura de folio registral propio; 
debiendo constituirse, como ya se ha indicado en las dos anteriores notas de calificación, 
una subcomunidad horizontal entre los dos nuevos pisos, con sus respectivas cuotas en 
la misma y su superficie particular útil y construida, y con la configuración del vestíbulo 
como elemento común de la subcomunidad sin cuota alguna."
Apoya su criterio contrario a la inscripción en los fundamentos que se reproducen a 
continuación:
«Los artículos 46 y 47 del Reglamento Hipotecario excluyen la posibilidad de realizar 
una división material cuando concurra la existencia de elementos comunes entre las 
distintas finca independientes resultantes, pues la misma debe afectar a la totalidad de la 
finca primitiva; no pudiendo tampoco configurarse la modificación como una segregación 
de fincas porque, en este caso, el resto sería una finca independiente que debería 
describirse íntegramente y, bien tendría su propio propietario o bien habría que constituir 
una comunidad "ob rem" a favor de las viviendas.
Pero, además, como ya se indicó en las anteriores notas de calificación, de los 
artículos 396 del Código Civil y 8-4 y 5 de la Ley Hipotecaria, resulta que en el supuesto 
de existir zonas comunes entre fincas susceptibles de aprovechamiento independiente, 
es necesaria la constitución del régimen de propiedad horizontal, complejo inmobiliario o 
de subcomunidad horizontal, según proceda, con descripción de los elementos que lo 
componen  y  de  sus  respectivos  elementos  comunes;  que  es  lo  procedente  en  el 
supuesto a que se refiere las adjuntas escrituras.
En concreto, respecto de la operación contenida en la escritura de subsanación, los 
artículos 396 del Código Civil, 8-4 de la Ley Hipotecaría y 3-a) de la Ley de Propiedad 
Horizontal, solo permiten constituir como fincas independientes y ser objeto de propiedad 
separada  o  singular,  los  diferentes  pisos  o  locales  de  un  edificio  susceptibles  de 
aprovechamiento independiente en sí mismos considerados, y que tengan, además, 
salida propia a un elemento común o a la vía pública; lo que no incluye vestíbulos cuya 
única  función  sea  permitir  el  acceso  a  distintos  elementos  susceptibles  de  tal 
aprovechamiento independiente mediante el acceso a través del mismo."
Se incorpora testimonio de la nota de calificación.
A estos hechos, y a los fines que se persiguen, son aplicables los siguientes:
Fundamentos de derecho:
Primero.  Conforme al artículo 325 de la Ley Hipotecaria, el Notario que suscribe se 
encuentra legitimado para interponer el recurso que mediante el presente escrito se 
formula, por ser el autorizante de la escritura cuya calificación ha resultado negativa.
Segundo.  La calificación impugnada parte, como petición de principio, de que el 
propósito  perseguido  por  los  otorgantes  únicamente  puede  lograrse  a  través  de  la  e.e
constitución de una subcomunidad entre las dos nuevas viviendas que se crean, en la  b
que al vestíbulo le correspondería la función de elemento común. 742ww
vestEíbl urlaoz poanraam cioennstoti tupilra usmn aedleom eenn tola p nriovatati vdoe d cea llaif iccoamcióunn idaarrda nhcoari zcoonnta ll.a S ionsetpietintued a  dtaell 
einfdeectpoe nqduiee nltoess  ayr tss.e r3 9o6b jCetCo , d8e- 4p LroHp iye d3a-da ) sLePpaHr,a "dsao loo  psienrgmuiltaern,  lcoosn sdtiifteurier nctoems op ifsinocsa os 
locales de un edificio susceptibles de aprovechamiento independiente en sí mismos
considerados, y que tengan, además, salida propia a un elemento común o a la vía 
pública; lo que no incluye vestíbulos cuya única función sea permitir el acceso a distintos 
elementos susceptibles de tal aprovechamiento independiente mediante el acceso a 
través del mismo".
La  descripción  del  supuesto  de  hecho  de  la  propiedad  horizontal  se  encuentra 
recogida en el art. 396 CC, donde la susceptibilidad del aprovechamiento independiente 
de las diferentes piezas del edificio se hace depender exclusivamente de la circunstancia 
de "tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública". En la misma 
línea, el art. 1 LPH, tras señalar en su primer párrafo que la Ley tiene por objeto la 
regulación de la forma especial de propiedad establecida en el art. 396 CC, reitera en el 
párrafo segundo que "a efectos de esta Ley tendrán también la consideración de locales 
aquellas partes de un edificio que sean susceptibles de aprovechamiento independiente 
por tener salida a un elemento común de aquél o a la vía pública". Ambos pasajes 
legislativos son los únicos de la normativa aplicable a esta materia que hacen referencia 
al alcance del término "aprovechamiento independiente", aunque muchos otros, como los 
citados por el Registrador en su nota, utilicen esa expresión para aludir a los elementos 
privativos, pero sin añadir ningún requisito o nota conceptual al entendimiento de la 
noción. Desde el punto de vista de la sistemática del legislador, la localización de los 
preceptos definitorios encuentra fácil explicación si se repara en que el art. 396 CC es el 
destinado a identificar el tipo de propiedad sometida a este régimen especial, y en que el 
art. 1 LPH tiene por misión delimitar el ámbito de aplicación de la Ley que con él inicia su 
contenido normativo.
En consecuencia, con arreglo a la legislación vigente, la idoneidad de un elemento 
para ser susceptible de aprovechamiento independiente depende exclusivamente de que 
tenga salida a un elemento común o a la vía pública. Por lo tanto, la ineptitud congénita 
que el Registrador atribuye a la pieza denominada "vestíbulo" carece de fundamento y 
no debe ser considerada.
Desvanecido el argumento de la inidoneidad del vestíbulo para constituir un elemento 
privativo, dejan de tener sentido las alusiones obstativas que la nota de calificación 
efectúa a los arts. 46 y 47 RH.
Tercero.  Fijada la aptitud para ser elemento independiente en la circunstancia de 
contar con salida a un elemento común o a la vía pública, el problema se podría plantear 
con respecto a las viviendas (…) y (…), dado que, en la división efectuada, no tienen 
salida  directa  a  un  elemento  común,  sino  al  vestíbulo,  configurado  como  finca 
independiente.
Cuestiones semejantes a la aquí planteada han sido tratadas por la DGRN en sus 
Resoluciones de 12 de noviembre de 1997 y 3 de julio de 2000, en las que se examinó la 
eventualidad de asegurar de manera perpetua la salida a la vía pública o a un elemento 
común a través de otro elemento privativo. En ambos casos se admite la posibilidad de 
garantizar  el  acceso  al  elemento  privativo  a  través  de  otro  elemento  de  análoga 
naturaleza,  siempre  que  se  haga  con  carácter  estable  y  definitivo,  si  bien,  en  los 
supuestos  examinados  en  ellas,  no  consideró  cumplida  tal  condición.  Más 
recientemente, la RDGRN de 18 de enero de 2013 declara con absoluta claridad que 
"también se garantiza ese aprovechamiento independiente del departamento privativo si 
esa comunicación con el exterior se canaliza de forma mediata a través de una facultad 
o  vinculación  jurídico  real  propia  de  aquél,  como  puede  ser  el  derecho  real  de 
servidumbre que grave a un inmueble (que puede ser otro elemento privativo) que goce 
de tal salida al exterior, ya sea de forma directa, ya a través de un elemento común". s
En el caso a que se refiere este recurso, el acceso a las dos viviendas queda  oe.
garantizado de manera estable y perpetua a través del elemento privativo denominado  w.
vestíbulo, atribuido en copropiedad a las dos otorgantes y vinculado ob rem con ambas  742ww
vivieCnudaarsto p. araA carseedgituardaar  slau  asdaelidcau aac iuónn  ealel morednetnoa cmoimenútno  (jeulr íddeicsoc adnes illalo d divei slaió np laenfetac t[u…ad])a,
resta por considerar, no obstante, la pretendida obligatoriedad de constituir en este caso
una subcomunidad con un elemento común, el vestíbulo, y dos elementos privativos, las 
dos viviendas.
Admitida  por  la  doctrina  científica,  por  la  jurisprudencia  y  por  la  doctrina 
administrativa  de  la  DGRN  la  eventualidad  de  constituir  subcomunidades,  su 
contemplación explícita en la LPH tiene lugar con la reforma de su art. 2 llevada a cabo 
por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, 
por la que se le añade el apartado d). De la lectura de este apartado, y de todo el texto 
de la Ley, no se aprecia ningún supuesto en que la constitución de una subcomunidad 
resulte obligatoria.
No existe ninguna razón para entender que a esta figura (la subcomunidad) deba 
aplicársele una doctrina diferente de la elaborada con respecto a la vigencia de la 
autonomía de la voluntad en cuanto a la constitución del régimen de propiedad horizontal 
en todo supuesto en que un mismo edificio conste de diferentes pisos o locales, doctrina 
que se halla plasmada en la RDGRN de 15 de diciembre de 2004 en los siguientes 
términos: "Como señala la Resolución de 26 de junio de 1987, la multiplicidad de 
situaciones  fácticas  posible  en  esta  materia  determina  la  no  imposición  de 
construcciones jurídicas específicas, sino al contrario el reconocimiento a los particulares 
de la facultad de elección del instrumento jurídico, que entre los varios que proporciona 
el  ordenamiento,  resulte  más  adecuado  al  caso  concreto  en  función  de  sus 
características peculiares y de los fines o intereses perseguidos, si bien esta libertad de 
configuración debe moverse dentro del respeto a las exigencias estructurales del sistema 
y los límites derivados de la trascendencia erga omnes del status jurídico de los bienes". 
De  las  consideraciones  que  preceden,  se  desprende  con  absoluta  claridad  que  la 
solución arbitrada en la operación a que se refiere este recurso no contraviene las 
exigencias  estructurales  del  sistema  de  derechos  reales,  ni  sobrepasa  los  límites 
inherentes a la trascendencia erga omnes del status jurídico de los bienes, resultando 
plenamente compatible con el régimen de propiedad horizontal en que se incardina.»
IV
El registrador de la propiedad informó y elevó el expediente a esta Dirección General 
mediante escrito de 28 de febrero de 2020.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 396, 549, 594 y 598 del Código Civil; 2, 8, 18, 20, 38 y 326 y 
siguientes de la Ley Hipotecaria; 1, 2, 3, 8, 10, 17 y 24 de la Ley de Propiedad 
Horizontal; 26 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se 
aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana; 7, 46 y 47 del 
Reglamento Hipotecario; y las Resoluciones de esta Dirección General de 26 de junio 
de 1987, 20 de julio de 1998, 6 de marzo y 14 y 16 de mayo de 2002, 21 de enero y 15 
de diciembre de 2004, 13 de marzo y 29 de noviembre de 2007, 9 de junio y 2 de 
noviembre de 2009, 18 de enero de 2013, 22 de abril de 2016, 31 de octubre de 2018 
y 19 de julio de 2019.
1.  Para la resolución de este recurso son relevantes los hechos siguientes:
a)  Mediante escritura autorizada el 18 de marzo de 2019 las dos titulares de la finca 
registral número 33623 perteneciente al Registro de la Propiedad número 22 de Madrid  es
segregaron de dicha finca un departamento, denominado vivienda piso cuarta, vivienda  o
r(c(de……uesa ))ur,,2  ltto,dca4 eon3t nrt39ae  7susp,tn 4edoa4rero    sm,lc audie peestenresortigfogsirc.n e ciaegAud aasdocidem iróc ai1onsd0n moy3  lso,as5;,e   6qm e auimxsdetmjdeiunatadgrno iucddsíaeao bcnn uuao na mea dlr  ireunacsnadotacooni ,ósdd dn,oe e m celnoanionrs rm ipeoslse ianpñenaooxtdanirsoa ddt seivée niin vntsdiedeóo intclasedaon adboc ao(r, …esmy   l)aolu,a   nvsvaai invv feiicieenujonnco ddateaaasl      OE-A-2020-14742able en https://www.
(…), y a la otra la vivienda (…).
Posteriormente, se complementó la citada escritura con una diligencia en la que el 
notario autorizante hace constar que, el día 22 de marzo de 2019, le fue exhibido el libro 
de actas de la comunidad de propietarios en el que consta que, en junta general 
extraordinaria de 28 de noviembre de 2017, se acordó conceder la autorización para 
segregar cualquier vivienda, incorporando testimonio de todo ello a la matriz (acuerdo 
aprobado por el 75,561% de los propietarios presentes o representados).
Por último, y ante el mismo notario, el 15 de enero de 2020 se otorgó escritura de 
subsanación en la que se mantiene como operación jurídica la segregación de un piso, 
añadiéndose la segregación de un vestíbulo, que se configura como finca registral 
independiente con su propia cuota en el edificio en su conjunto, y que se vincula «ob 
rem»  a  las  otras  dos  fincas  (la  segregada  y  el  resto  de  matriz),  modificándose 
paralelamente la descripción de las mismas en cuanto a la cuota y a la superficie. 
Respecto  de  la  vinculación  «ob  rem»,  se  expresa  en  la  escritura  lo  siguiente: 
«SEGUNDO.–VINCULACION  OB  REM.–Al  existir  entre  el  vestíbulo  anteriormente 
descrito, por una parte, y cada una de las dos restantes fincas Vivienda (…) y la Vivienda 
(…),  por  otra,  una  relación  de  accesoriedad  y  servicio,  establece  entre  ellas  una 
vinculación de titularidad «ob rem», de manera que la titularidad de dicho vestíbulo, se 
determine por la de las otras dos, correspondiendo a cada una de éstas una mitad 
indivisa de aquella, y que la disposición de cada una de las dos viviendas haya de ser 
conjunta con su cuota en el vestíbulos».
b)  De  la  última  calificación  recaída  resultan  claramente  los  obstáculos  que  el 
registrador señala para la inscripción:
«1.  Los artículos 46 y 47 del Reglamento Hipotecario excluyen la posibilidad de 
realizar una división material cuando concurra la existencia de elementos comunes entre 
las distintas finca independientes resultantes, pues la misma debe afectar a la totalidad 
de  la  finca  primitiva;  no  pudiendo  tampoco  configurarse  la  modificación  como  una 
segregación de fincas porque, en este caso, el resto sería una finca independiente que 
debería describirse íntegramente y, bien tendría su propio propietario o bien habría que 
constituir una comunidad "ob rem" a favor de las viviendas.
Pero, además, como ya se indicó en las anteriores notas de calificación, de los 
artículos 396 del Código Civil y 8-4 y 5 de la Ley Hipotecaria, resulta que en el supuesto 
de existir zonas comunes entre fincas susceptibles de aprovechamiento independiente, 
es necesaria la constitución del régimen de propiedad horizontal, complejo inmobiliario o 
de subcomunidad horizontal, según proceda, con descripción de los elementos que lo 
componen  y  de  sus  respectivos  elementos  comunes;  que  es  lo  procedente  en  el 
supuesto a que se refiere las adjuntas escrituras.
En concreto, respecto de la operación contenida en la escritura de subsanación, los 
artículos 396 del Código Civil, 8-4 de la Ley Hipotecaria y 3-a) de la Ley de Propiedad 
Horizontal, solo permiten constituir como fincas independientes y ser objeto de propiedad 
separada  o  singular,  los  diferentes  pisos  o  locales  de  un  edificio  susceptibles  de 
aprovechamiento independiente en sí mismos considerados, y que tengan, además, 
salida propia a un elemento común o a la vía pública; lo que no incluye vestíbulos cuya 
única  función  sea  permitir  el  acceso  a  distintos  elementos  susceptibles  de  tal 
aprovechamiento independiente mediante el acceso a través del mismo.»
c)  El  notario  autorizante  recurre  la  calificación,  siendo  de  reseñar,  de  su 
argumentación:
«(…) Cuestiones semejantes a la aquí planteada han sido tratadas por la DGRN en  oe.
epseuloxesasm imbReiilnneidótsoa ol daluc  eocdivmeoe núgnenatsu r aaadln iedttri aza1dav2 réd  seed l e daa esnce coogevtusirerooam  rea bdllre eeem  mledemaenn teo1en 9rtapo9 r 7pivp earyritvp iva3eot tiu.dv aoeE   lnaaju   slatiroama livddbéaeos  s a2 d c0leaa0  s0vooí,ta rsoe  p nsúe eblle alimascd aeqm nouti toeae    duslenea     2020-14742n https://www.
análoga naturaleza, siempre que se haga con carácter estable y definitivo, si bien, en los
supuestos  examinados  en  ellas,  no  consideró  cumplida  tal  condición.  Más
recientemente, la RDGRN de 18 de enero de 2013 declara con absoluta claridad que 
"también se garantiza ese aprovechamiento independiente del departamento privativo si 
esa comunicación con el exterior se canaliza de forma mediata a través de una facultad 
o  vinculación  jurídico  real  propia  de  aquél,  como  puede  ser  el  derecho  real  de 
servidumbre que grave a un inmueble (que puede ser otro elemento privativo) que goce 
de tal salida al exterior, ya sea de forma directa, ya a través de un elemento común".
En el caso a que se refiere este recurso, el acceso a las dos viviendas queda 
garantizado de manera estable y perpetua a través del elemento privativo denominado 
vestíbulo, atribuido en copropiedad a las dos otorgantes y vinculado ob rem con ambas 
viviendas para asegurar su salida a un elemento común (el descansillo de la planta 4.ª)
(…) Acreditada la adecuación al ordenamiento jurídico de la división efectuada, resta 
por considerar, no obstante, la pretendida obligatoriedad de constituir en este caso una 
subcomunidad con un elemento común, el vestíbulo, y dos elementos privativos, las dos 
viviendas.
Admitida  por  la  doctrina  científica,  por  la  jurisprudencia  y  por  la  doctrina 
administrativa  de  la  DGRN  la  eventualidad  de  constituir  subcomunidades,  su 
contemplación explícita en la LPH tiene lugar con la reforma de su art. 2 llevada a cabo 
por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, 
por la que se le añade el apartado d). De la lectura de este apartado, y de todo el texto 
de la Ley, no se aprecia ningún supuesto en que la constitución de una subcomunidad 
resulte obligatoria.
No existe ninguna razón para entender que a esta figura (la subcomunidad) deba 
aplicársele una doctrina diferente de la elaborada con respecto a la vigencia de la 
autonomía de la voluntad en cuanto a la constitución del régimen de propiedad horizontal 
en todo supuesto en que un mismo edificio conste de diferentes pisos o locales, doctrina 
que se halla plasmada en la RDGRN de 15 de diciembre de 2004 en los siguientes 
términos: "Como señala la Resolución de 26 de junio de 1987, la multiplicidad de 
situaciones  fácticas  posible  en  esta  materia  determina  la  no  imposición  de 
construcciones jurídicas específicas, sino al contrario el reconocimiento a los particulares 
de la facultad de elección del instrumento jurídico, que entre los varios que proporciona 
el  ordenamiento,  resulte  más  adecuado  al  caso  concreto  en  función  de  sus 
características peculiares y de los fines o intereses perseguidos, si bien esta libertad de 
configuración debe moverse dentro del respeto a las exigencias estructurales del sistema 
y los límites derivados de la trascendencia erga omnes del status jurídico de los bienes". 
De  las  consideraciones  que  preceden,  se  desprende  con  absoluta  claridad  que  la 
solución arbitrada en la operación a que se refiere este recurso no contraviene las 
exigencias  estructurales  del  sistema  de  derechos  reales,  ni  sobrepasa  los  límites 
inherentes a la trascendencia erga omnes del status jurídico de los bienes, resultando 
plenamente compatible con el régimen de propiedad horizontal en que se incardina.»
2.  La constitución de un edificio en régimen de propiedad horizontal presupone la 
existencia de un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre los diferentes pisos o 
locales de un edificio susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida a 
un elemento común o a la vía pública; derecho que lleva como anejo un derecho 
inseparable de copropiedad sobre los elementos comunes. Y como ya ha afirmado este 
Centro  Directivo  con  anterioridad,  la  multiplicidad  de  situaciones  fácticas  posibles 
determina la no imposición de construcciones jurídicas específicas –o encorsetadas, si 
se prefiere-.
Al contrario, prima el reconocimiento a los particulares de la facultad de elección del  e.
instrumento jurídico que, entre los varios que proporciona el ordenamiento, resulte más  w.b
adecuado al caso concreto en función de sus características peculiares y de los fines o  742ww
ienstetrruecsteusra pleesr sdeeglu sidisotse;m sai  byie lno se slítma iltiebse rdtaedri vdaed coosn dfieg ulara ctriaósnc deenbdee nrecisap e«tearrg laa so mexnigeesn»c diaesl 
estaHtuetcoh jau rílad icaon tdeeri olor sp breiecniseiós.n, el régimen jurídico de la propiedad horizontal diseña un
sistema en el que se compatibiliza el uso privativo de determinados espacios autónomos
y diferenciados con el uso compartido o colectivo de otros, que tienen la conceptuación 
de elementos comunes. Por eso, en el régimen especial de copropiedad que supone la 
propiedad horizontal regulado en nuestro derecho, constituye un elemento definidor de 
los elementos privativos el que se trate de zonas delimitadas del edificio susceptibles de 
aprovechamiento  separado  e  independiente;  y  para  que  sea  posible  ese  disfrute  y 
aprovechamiento independiente es imprescindible que tales elementos privativos tengan 
salida propia a un elemento común o a la vía pública. Esta comunicación o libre acceso 
con el exterior puede ser directa, por dar a la calle, o a través de un elemento común, tal 
y como prevé el artículo primero de la Ley sobre propiedad horizontal.
Pero  es  evidente  que  se  garantiza  ese  aprovechamiento  independiente  del 
departamento privativo si esa comunicación con el exterior se canaliza de forma mediata 
a través de una facultad o vinculación jurídico real propia de aquél, como puede ser el 
derecho real de servidumbre que grave un inmueble -que puede ser otro elemento 
privativo- que goce de tal salida al exterior, ya sea de forma directa, ya a través de un 
elemento común; y lo mismo cabe afirmar respecto de la vinculación «ob rem», que 
comporta entre las fincas cuya titularidad dominical se conecta inescindiblemente una 
relación de servicio análoga, si no más estrecha, que la resultante de la constitución de 
una servidumbre. Y es que en la propiedad horizontal que se regula en nuestro derecho 
el  requisito  más  importante  de  los  elementos  privativos  es  que  se  trate  de  zonas 
delimitadas del edificio susceptibles de aprovechamiento independiente, y para que sea 
posible tal tipo de aprovechamiento es imprescindible que tales elementos tengan salida 
a un elemento común o a la vía pública. Y sin duda una segregación como la realizada 
en el título calificado es posible, y crea un estado de cosas perfectamente ajustado a las 
exigencias de la propiedad horizontal si, a pesar de no tener -la entidad o entidades 
creadas- salida a la calle o a otro elemento común, simultáneamente se constituye una 
vinculación jurídica inescindible para dar paso por otro elemento privativo a favor de las 
entidades resultantes de la segregación.
3.  En  apoyo  de  lo  anteriormente  expuesto,  no  es  ocioso  recordar  que  es 
«communis opinio» que, en nuestro derecho, se sigue el sistema del «numerus apertus», 
lo que quiere decir que existe libertad entre los contratantes para crear derechos reales 
innominados  o  atípicos,  siempre  que  el  derecho  creado  tenga  las  características 
esenciales del derecho real. Eso supone, como ha puesto de relieve la doctrina más 
autorizada, que se pueden crear derechos reales nuevos, los cuales en su mayoría 
serán combinaciones o variaciones sobre los existentes.
Y lo anterior trae como consecuencia que, si los contratantes no quieren someterse a 
una figura de derecho real típica, no existe obstáculo para que se aparten de ella, 
siempre que no contravengan una prohibición legal. Por ello nada impide que pueda 
constituirse una servidumbre (en el campo de las servidumbres el Código Civil refleja el 
reconocimiento en nuestro derecho del referido sistema de «numerus apertus» -cfr. 
artículo 594-) o una relación de servicio entre las fincas como la que en la escritura se 
configura mediante la vinculación «ob rem».
Por otro lado, y en orden a la exigencia del registrador de que haya de configurarse 
necesariamente una subcomunidad, las consecuencias de los derechos que se han 
creado  en  el  presente  caso  son  distintas  de  las  que  derivarían  de  las  exigencias 
normativas de los complejos inmobiliarios, por lo que no cabe obligar a los interesados, 
en una materia dejada a la autonomía de la voluntad, a aplicar una concreta figura 
jurídica cuyas consecuencias son distintas a las queridas por ellos. En suma, del hecho 
de que a raíz de la Ley del Suelo de 28 de mayo de 2007 (hoy derogada por el citado  s
Real Decreto Legislativo 7/2015, en especial su artículo 26), se establezca que cuando  oe.
se superpongan propiedades podrá constituirse complejo inmobiliario, no cabe deducir  w.
que forzosamente los derechos resultantes hayan de subsumirse en dicha figura. 742ww
cabe4 . reEconr dcaura nqtou ea  llaa  tRituelsaorliudcaidó n« odbe  re2m2 »d ceo nafbigruil raddea  2e0n1 6la  deesc reitsutrea  Cdee nsturob sDaniraeccitóivno, 
r(efugnisdtaraml ecnotno  edl ec adráecretecrh od e te«rocbe rroe)m  a»f idrme óo trqause t ralae  ccoonmfiog ucroancsióenc ujeunrícdiaic ae sdeen ciuanl aq ufein scua   BOE-A-cable e
titularidad venga determinada mediatamente por la titularidad de las fincas principales al 
igual que ocurre con las servidumbres prediales; la titularidad de la finca «ob rem» 
corresponde pues a quien ostente la titularidad de la finca principal. Como precisó la 
Resolución de 29 de noviembre de 2007, los elementos vinculados son titularidades «ob 
rem», que no pueden seguir un régimen jurídico distinto al del elemento principal al que 
están adscritos, de modo que existe vinculación «ob rem» entre dos (o más) fincas 
cuando se da entre ellas un vínculo que las mantiene unidas, sin que pueda separarse la 
titularidad de las mismas, que han de pertenecer a un mismo dueño, por existir una 
causa económica y a la vez jurídica que justifique dicha conexión, como una cierta 
relación de destino, dependencia o accesoriedad e incluso de servicio.
5.  Por  las  razones  expuestas,  tiene  razón  el  recurrente  cuando,  citando 
pronunciamientos anteriores de este Centro Directivo, afirma que la solución arbitrada en 
la operación a que se refiere este recurso no contraviene las exigencias estructurales del 
sistema de derechos reales, ni sobrepasa los límites inherentes a la trascendencia «erga 
omnes» del estatuto jurídico de los bienes, resultando plenamente compatible con el 
régimen de propiedad horizontal en el que espacialmente se encuadran las entidades 
creadas.  También,  cuando  afirma  que  admitida  por  la  doctrina  científica,  por  la 
jurisprudencia y por este Centro Directivo la eventualidad de constituir subcomunidades, 
su contemplación explícita en la Ley sobre propiedad horizontal tuvo lugar con la reforma 
de su artículo 2, llevada a cabo por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, 
regeneración y renovación urbanas, por la que se le añade el apartado d) (según el cual, 
se entiende por subcomunidades «las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto 
en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su 
uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de 
unidad e independencia funcional o económica»), sin que de la lectura de este apartado, 
y de todo el texto de la Ley, se aprecie ningún supuesto en que la constitución de una 
subcomunidad resulte obligatoria.
Y por lo que se refiere a la vinculación «ob rem» establecida, cumple igualmente con 
todas las exigencias que conceptualmente han ido perfilando doctrina, jurisprudencia y 
pronunciamientos  de  este  Centro  Directivo  y  de  otras  instancias  jurídicas  con 
competencias en el ámbito del derecho privado.
Por último, operaciones como la plasmada en la escritura cuya calificación motiva 
este recurso no son en absoluto infrecuentes, y la solución que en ella se configura, 
cumplidas aquellas otras exigencias urbanísticas o administrativas que procedan, ofrece 
una  buena  salida  a  situaciones  o  supuestos  similares;  pues  facilitar  la  división  de 
viviendas de dimensiones superiores a la media, creando más entidades independientes 
habitables, puede, en ocasiones, ser un instrumento útil para afrontar o mitigar ciertos 
problemas que muchas veces se han tildado de estructurales, como por ejemplo la 
carestía y escasez de viviendas.
Atendiendo  a  las  circunstancias  de  hecho  y  a  los  Fundamentos  de  Derecho 
expuestos,  esta  Dirección  General  ha  acordado  estimar  el  recurso  y  revocar  la 
calificación impugnada.
Contra  esta  Resolución  los  legalmente  legitimados  pueden  recurrir  mediante 
demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica 
el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las 
normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de 
la Ley Hipotecaria. e
PúbMlicaad, rSido, fí1a5 P udeen tjeu nSioa ndtiea g2o0.20.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe  2020-14742n https://www.