BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 251 Miércoles 20 de octubre de 2021 Sec. TC.   Pág. 128154
SECCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
17109 Pleno. Auto 80/2021, de 15 de septiembre de 2021. Recurso de amparo 
5781-2018. Inadmite el recurso de amparo núm. 5781-2018 interpuesto por 
don Gerardo Iglesias Argüelles en causa penal. Votos particulares.
ECLI:ES:TC:2021:80A
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Juan José 
González  Rivas,  presidente;  la  magistrada  doña  Encarnación  Roca  Trías;  los 
magistrados don Andrés Ollero Tassara, don Santiago Martínez-Vares García, don Juan 
Antonio Xiol Ríos, don Pedro José González-Trevijano Sánchez, don Antonio Narváez 
Rodríguez, don Ricardo Enríquez Sancho, don Cándido Conde-Pumpido Tourón y la 
magistrada  doña  María  Luisa  Balaguer  Callejón,  en  el  recurso  de  amparo  núm. 
5781-2018, interpuesto por don Gerardo Iglesias Argüelles, ha dictado el siguiente
AUTO
I. Antecedentes
1.  Mediante escrito registrado en este tribunal el día 6 de noviembre de 2018, el 
procurador  de  los  tribunales  don  José  Antonio  García  Rodríguez,  en  nombre  y 
representación de don Gerardo Iglesias Argüelles, con la asistencia letrada de don 
Alberto  Suárez  Martínez,  interpuso  demanda  de  amparo  contra  el  auto  de  17  de 
septiembre de 2018 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, 
dictado en el rollo de apelación núm. 823-2018, que desestimó el recurso de apelación 
presentado contra el auto de 28 de junio de 2018 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de 
Oviedo, dictado en las diligencias previas núm. 1094-2018, que acordó no admitir a 
trámite la querella interpuesta por el demandante.
2.  Los  hechos  relevantes  que  anteceden  a  la  presente  demanda  de  amparo, 
sucintamente descritos, son los siguientes:
a)  El procurador de los tribunales don José Antonio García Rodríguez, en nombre y 
representación de don Gerardo Iglesias Argüelles, presentó el 1 de junio de 2018 una 
querella contra don Pascual Horrado de la Fuente por presunto delito de lesa humanidad 
en concurso real con delitos de lesiones o, subsidiariamente, lesiones causadas por 
tortura. El escrito alude a tres detenciones con torturas, ocurridas los días 5 de mayo 
de 1964, 26 de enero de 1967 y 29 de mayo de 1974, realizadas por el querellado en su 
condición de funcionario policial de la denominada Brigada Político Social, todo ello, 
según se explica, en el marco de la persecución por el Estado de los disidentes políticos. 
En su caso, por su pertenencia al Partido Comunista y al sindicato Comisiones Obreras.
b)  La querella fue turnada al Juzgado de Instrucción núm. 4 de Oviedo, que incoó 
diligencias previas (núm. 1094-2018) y acordó no admitirla a trámite por auto de 28 de 
junio de 2018, de conformidad con el art. 313 de la Ley de enjuiciamiento criminal 
(LECrim). El auto considera que los hechos relatados en la querella no pueden ser  e.
considerados constitutivos de delito de lesa humanidad a la vista del art. 7 del Estatuto  w.
de la Corte Penal Internacional, hecho en Roma el 17 de julio de 1998. A su juicio, de la  109ww
ddee sucnri ppclaiónn s qisuteem sáet iecfoe cyt úgae neenr alaliz qaudeor ecollan,t rnao u npau epdaer tea pdreetceiarmrsien andi ai ndfee rliars peo lbal aecxiiósnte cnicviial, 
elelesimoneensto  ytí pliecsoi onneecse spaoriro  tdoerlt udrealsit,o  odpeo lneesa  qhuuem, a«ncidoandfo. rPmoer  loa l quaert .a t1a3ñ1e  aC Plo,s  ydae lihtoasb rdíea   BOE-A-cable e
transcurrido con creces su plazo de prescripción, habida cuenta de la data de los hechos 
denunciados y la fecha de interposición de la querella, por lo que procede tenerlos por 
prescritos y por extinta la responsabilidad criminal del querellado».
c)  Contra  la  anterior  resolución  se  interpuso  recurso  de  apelación  por  la 
representación procesal del demandante, cuyo motivo único denuncia la vulneración del 
derecho  fundamental  a  la  tutela  judicial  efectiva  en  su  vertiente  de  acceso  a  la 
jurisdicción (art. 24 CE). La apelación fue desestimada por auto de 17 de septiembre 
de 2018, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo.
La Sala, tras recordar la doctrina constitucional sobre el ius ut procedatur, considera 
que «la desestimación de la querella resulta de todo punto pertinente y el archivo de la 
causa se justifica sobradamente teniendo en cuenta el principio de legalidad y el de 
interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables, en lo que se 
refiere al primero de los tipos imputados, por cuanto el artículo 607 bis del Código Penal, 
donde se tipifica el delito de lesa humanidad, fue introducido mediante la Ley Orgánica 
de 25 de noviembre de 2003. En lo que se refiere a los delitos de lesiones y de lesiones 
por torturas, la razón está en la regulación contenida en los artículos 130 y siguientes del 
Código Penal, relativos a la extinción de responsabilidad criminal por prescripción del 
delito, ya que la presentación de la querella tuvo lugar el 31 de mayo de 2018, cuando ya 
habían trascurrido cuarenta y cuatro años desde la realización de la última de las 
conductas que se imputan al querellado que es datada en el año 1974 y finalmente el 
archivo de la causa también se justifica al amparo de la Ley de amnistía». En apoyo de 
su posición, la resolución cita diversos autos de audiencias provinciales, así como el auto 
del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 y la sentencia del mismo tribunal de 27 de 
febrero de 2012 que, por su parte, traen lo manifestado en la previa STS 798/2007.
3.  El  recurrente  plantea  como  motivo  único  de  su  demanda  de  amparo  la 
vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y solicita que se anulen 
las resoluciones impugnadas. A su juicio, no se ha procedido conforme dispone el 
Derecho Internacional Penal, sin existir actuación judicial alguna que haya puesto en 
práctica lo que exige, esto es, la garantía procesal de investigación de crímenes de lesa 
humanidad y de enjuiciamiento de sus responsables, así como la obtención de una 
decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima. 
Desarrolla sus argumentos en tres bloques.
a)  Obligación de investigar. Desde la premisa de que los hechos denunciados 
integran el delito de crímenes de lesa humanidad en concurso real con el delito de 
tortura, defiende que, pese al tiempo transcurrido, existe una ineludible obligación de 
investigar a la luz del Derecho internacional de los derechos humanos y del Derecho 
interno. En apoyo de tal obligación aduce que los hechos objeto de la querella no han 
sido  investigados  nunca  por  el  Estado  español,  aun  cuando  constituyen  crímenes 
internacionales previstos en el art. 5 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, en 
vigor  desde  2002,  y  están  recogidos  en  normas  de  carácter  convencional  y 
consuetudinario,  por  tanto,  normas  de  ius  cogens  aplicables  erga  omnes,  que 
arrancarían de los principios de Núremberg. Tras citar diversas resoluciones y acuerdos 
de Naciones Unidas que establecen la obligación internacional de perseguir tal clase de 
crímenes,  así  como  varios  tratados  internacionales  sobre  la  materia  ratificados  por 
España, se recuerda que constituyen fuentes del Derecho internacional los tratados, la 
costumbre internacional y los principios generales del Derecho internacional. Por eso, 
más allá de la fecha en la que se hubieran cometido los hechos objeto de denuncia y de  e
aquella  en  la  que  se  aprobaran  los  instrumentos  internacionales  anteriormente  bo
relacionados,  estos  últimos  vienen  a  materializar  las  normas  y  los  principios  109ww
lcoosn dsuifeertuednitneasr iEosst aqduoes ,i netnetrrnea lcoiso nqaulme esen tee nsceu eenntrcao nlatr aobbaligna accióenp tdaed oinsv eys triegcaor.n Pocoird úolsti mpoor, 
laad edceumaadnadmae nptoen ela dse  dreenliuenveci alas  orbelsigpaeccitóon  ael spcericmífeicna  ddee l tEorsttuardao,  doeb liignavceisótnig aqru ee ficjuazzg ay 
reforzada en un contexto de crímenes contra la humanidad, con apoyo en la doctrina del 
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
b)  Imprescriptibilidad. El recurrente considera que tanto el Derecho internacional 
convencional como consuetudinario sostienen la imprescriptibilidad de los crímenes de 
guerra  y  de  lesa  humanidad  (con  cita  del  preámbulo  de  la  Convención  sobre  la 
imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, 
de 26 de noviembre de 1968, el art. 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional y la 
Convención  internacional  para  la  protección  de  todas  las  personas  contra  las 
desapariciones  forzadas,  de  20  de  diciembre  de  2006).  Según  su  criterio,  en  la 
Convención de 1968 cristaliza un principio general de imprescriptibilidad de los crímenes 
internacionales  preexistente  en  el  ámbito  del  Derecho  internacional,  norma 
consuetudinaria que constituye una regla de ius cogens  oponible  erga omnes.  La 
Convención  establece  una  jurisdicción  temporal  retroactiva  ilimitada  incluso  de  los 
crímenes ya prescritos en el momento de entrada en vigor del citado texto convencional. 
Como último argumento se trae la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos 
Humanos  que  valora  como  defensora  de  la  ausencia  de  límite  temporal  para  la 
persecución de estos crímenes (con cita de las SSTEDH Kononov c. Letonia, Gran Sala, 
de 17 de mayo de 2010; Mocanu y otros c. Rumanía, Gran Sala, de 17 de septiembre 
de 2014).
c)  Inaplicabilidad de la Ley 46/1977, de 26 de octubre, de amnistía. La demanda 
apela aquí a que diferentes mecanismos de las Naciones Unidas y de otras instancias 
internacionales  han  sido  especialmente  críticos  con  la  interpretación  judicial  de  los 
tribunales españoles sobre la Ley 46/1977, de amnistía y critica los pronunciamientos de 
la STS de 27 de febrero de 2012 al respecto con apoyo en esas manifestaciones así 
como en la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos, donde, según valora 
el demandante, se declara la inadmisibilidad de las amnistías como obstáculo para los 
procesos penales desde la finalidad de ofrecer un «recurso efectivo» y la general y 
creciente  orientación  internacional  desde  hace  lustros  a  considerar  las  amnistías 
jurídicamente  inaceptables.  De  todo  ello  concluye  que  no  hay  ninguna  norma  de 
impunidad que impida la investigación de los crímenes internacionales y que no hacerlo, 
sobre la base de una interpretación ajena a las obligaciones internacionales que el 
Estado tiene contraídas, sitúa al Estado en posición de incumplimiento de las mismas.
II. Fundamentos jurídicos
1.  Objeto y planteamiento impugnativo del recurso de amparo.
El presente recurso de amparo se interpone contra el auto de 28 de junio de 2018 
dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Oviedo, que acuerda no admitir a 
trámite la querella formulada por el recurrente por delitos de lesa humanidad y tortura. La 
decisión de inadmisión fue confirmada en apelación por la Sección Segunda de la 
Audiencia Provincial de Oviedo mediante auto de 17 de septiembre de 2018.
El demandante plantea como motivo único la vulneración de su derecho a la tutela 
judicial efectiva, fruto de la inadmisión de la querella que había presentado para la 
investigación  de  hechos  acontecidos  bajo  la  dictadura  franquista  durante  los  años 
sesenta y setenta del pasado siglo, que estima constitutivos de delitos de crimen contra 
la humanidad, tortura y lesiones. A su entender, las decisiones judiciales fundan la 
decisión de no admitir –sin investigación previa alguna– en argumentos contrarios al 
Derecho  internacional  penal,  lesionando  la  garantía  procesal  de  investigación  de  e.e
crímenes de lesa humanidad y de enjuiciamiento de sus responsables, lo que le ha  b
impedido  obtener  una  decisión  judicial  que  restablezca  su  dignidad,  reputación  y  109ww
derechos como víctima.
2.  Especial trascendencia constitucional y resolución por auto.
El tribunal estima que la demanda plantea una cuestión jurídica de relevante y 
general repercusión, en tanto se inserta en una serie de recursos de amparo que vienen 
planteándose, desde diversas circunstancias fácticas y con variadas consideraciones 
jurídicas, en relación con las decisiones de no investigar penalmente hechos acontecidos 
durante la Guerra Civil y la dictadura franquista y denunciados en fechas recientes. 
Además de detectar esa reiteración de demandas, el tribunal ha apreciado que los 
argumentos que en ellas se esgrimen presentan gran homogeneidad, sin perjuicio de las 
especificidades que cada caso concreto pueda tener. homogeneidad que, a su vez, se 
corresponde  con  la  uniformidad  de  las  razones  habitualmente  aducidas  en  las 
resoluciones  judiciales  impugnadas  para  no  iniciar  o  terminar  anticipadamente  un 
procedimiento  penal,  que  los  órganos  judiciales  toman  de  los  conocidos 
pronunciamientos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre estas cuestiones, 
también seguidos en los autos cuestionados en la presente demanda. Se trata de la 
SSTS 798/2007, de 1 de octubre (caso Scilingo), y 101/2012, de 27 de febrero (caso 
Garzón), y el ATS de 28 de marzo de 2012 (competencia en la investigación de las fosas 
de la Guerra Civil y el franquismo). Esta confluencia de recursos, de contenidos de 
denuncia y de interpretación judicial opuesta determina, en primer lugar, que se aprecie 
la concurrencia de la especial trascendencia constitucional exigida por el art. 50.1 b) de 
la  Ley  Orgánica  del  Tribunal  Constitucional  (LOTC),  con  encaje  en  el  supuesto  g) 
enunciado en el fundamento jurídico segundo de la STC 155/2009, de 25 de junio.
Y en segundo lugar, la decisión del Pleno del Tribunal Constitucional de pronunciarse 
al respecto mediante un auto, forma que nos permite explicitar y hacer públicas las 
razones que nos llevan a no admitir el recurso por no apreciar la existencia de la lesión 
denunciada, con la consiguiente proyección general a asuntos análogos en la medida en 
que, efectivamente, lo sean.
3.  El derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la legalidad penal como 
derechos concernidos.
La demanda de amparo denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial 
efectiva por considerar que las razones que sustentan la no admisión a trámite de la 
querella por crímenes contra la humanidad y delito de tortura realizado en tal contexto, 
no  son  compatibles  con  las  obligaciones  de  investigación  que  impone  el  Derecho 
internacional al Estado español, ni con la eficacia de tal Derecho en el ámbito penal. Este 
planteamiento  involucra  al  derecho  de  acceso  a  la  jurisdicción,  como  vertiente  del 
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), cuya lesión se alega 
como motivo de amparo, e incide también en los derechos protegidos en el art. 15 CE, y 
en el derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), así como a la comprensión de las 
relaciones entre el ordenamiento nacional y el Derecho internacional.
a)  Doctrina constitucional sobre el derecho de acceso a la jurisdicción penal.
El derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho de acceso a la 
jurisdicción  mediante  el  ejercicio  de  la  acción  penal,  se  configura  como  un  ius  ut 
procedatur, y su examen constitucional opera desde la perspectiva del art. 24.1 CE, 
siéndole asimismo aplicables las garantías del art. 24.2 CE (STC 87/2020, de 20 de julio, 
FJ 3). Desde esta aproximación «[e]l querellante o denunciante ostenta, como titular del 
ius ut procedatur, el derecho a poner en marcha un proceso penal, a que el mismo se  e.e
sustancie  de  conformidad  con  las  reglas  del  proceso  justo  y  a  obtener  en  él  una  b
respuesta razonable y fundada en derecho (SSTC 120/2000, de 10 de mayo, FJ 4,  109ww
coo 1n2d/e2n0a0 6y,  dae  l1a6  idmep oesniecrióon,  FdJe  2)u, npae rpoe nnoa , inpculueyse  eell  diuesr epchuon iemnadtie reiasl  ad eo bnteantuerra luenzaa 
neuxcelvuos ivcaomn eunltteer ioprúebsli creaf eyr esnuc tiiatusl)a. rAiddaicdi ocnoarrlmesepnotned, e« qaul ieEns teajdeorc»i ta(S lTaC a c8c7ió/2n0 2e0n,  fForJm 3a,  ddee 
querella no tiene, en el marco del art. 24.1 de la Constitución, un derecho incondicionado
a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino solo a un pronunciamiento 
motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los 
hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación» 
(STC 129/2001, de 4 de junio, FJ 2, con ulteriores referencias).
Por tanto, las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas 
por la resolución de inadmisión a trámite si se fundamenta de forma razonable en la 
exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados –art. 313 LECrim– 
(SSTC 148/1987, de 28 de septiembre, FJ 2; 111/1995, de 4 de julio, FJ 3; 94/2001, de 2 
de abril, FJ 2; 129/2001, de 4 de junio, FJ 2, y 26/2018, de 5 de marzo, FJ 3).
Ahora bien, cuando la acción penal se insta en defensa de otro derecho fundamental, 
el art. 24.1 CE exige, además de una resolución motivada y fundada en derecho, una 
resolución coherente y respetuosa con el contenido del derecho fundamental afectado 
cuya tutela penal se insta (STC 26/2018, de 5 de marzo, FFJJ 4 y 7, con numerosas 
referencias). Y, adicionalmente, cuando el derecho de acción penal atañe a denuncias de 
torturas o tratos inhumanos o degradantes y se ve impetrada la defensa del derecho 
fundamental  del  art.  15  CE,  se  impone  un  especial  mandato  de  agotar  cuantas 
posibilidades razonables de indagación resulten útiles para aclarar los hechos (entre 
muchas, SSTC 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3, o STC 130/2016, de 18 de julio, FJ 2). 
Se conecta esta exigencia con lo dispuesto en los tratados firmados por España, donde 
destaca la obligación positiva de protección de los Estados, tal y como se deriva del 
art. 12 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y 
degradantes de 1984 (que entró en vigor en España el 20 de noviembre de 1987) y la 
jurisprudencia  del  Tribunal  Europeo  de  Derechos  Humanos  (por  ejemplo,  entre  las 
últimas resoluciones relativas a España, SSTEDH de 31 de mayo de 2016, Beortegui 
Martínez c España, § 37, 45 y 49, y de 13 de febrero de 2018, Portu Juanenea y 
Sarasola Yarzabal c. España, § 87-88).
b)  Doctrina constitucional sobre el principio de legalidad penal.
El principio de legalidad penal, además de un principio inherente al Estado de 
Derecho que se enuncia en el título preliminar (art. 9.3 CE), se configura como contenido 
de un derecho fundamental (art. 25.1 CE) y se recuerda como límite en la definición del 
estatuto y la competencia esenciales de los jueces y magistrados integrantes del poder 
judicial (art. 117.1 CE; SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6; 151/1997, de 29 de 
septiembre, FJ 3; 232/1997, de 21 de enero, FJ 2, y 162/1999, de 27 de septiembre, 
FJ 5). En él convergen diversos fundamentos. De un lado, la libertad, con la regla 
general de la licitud de lo no prohibido, y la seguridad jurídica, que exige saber a qué 
atenerse, (SSTC 101/1988, de 8 de junio, FJ 3; 239/1988, de 14 de diciembre, FJ 2, 
o 215/2016, de 15 de diciembre, FJ 8). La previsibilidad de las consecuencias jurídicas 
de los propios actos resulta una exigencia material imprescindible para mantener la 
seguridad y, con ello, la libertad de actuación en niveles constitucionalmente admisibles. 
De otro lado, la exigencia de legitimidad democrática de las normas penales es garantía 
de intervención del pueblo en una decisión tan trascendental para sus derechos como la 
definición de la conducta prohibida bajo amenaza de pena (STC 142/1999, de 22 de 
julio, FJ 3). La garantía imbricada de la libertad y de la seguridad jurídica junto con su 
legitimación  democrática  operan  como  criterios  rectores  de  la  tarea  de  definir  los 
contenidos  del  art.  25.1  CE,  que  hemos  identificado  con  los  diversos  aspectos 
característicos enunciados con el brocardo nullum crimen nulla poena sine praevia lege 
scripta, certa et stricta. e
Lo anterior supone que únicamente cabe imponer una condena por un hecho cuando  bo
existe una norma jurídica con un determinado rango (lex scripta), que prevé que tal  109ww
uhneach roe seesr vpau ndieb lele yy  qpuaera,  sdi esfien irr edaelilzitao,s  ley  cpoarrrae sspaonncdieornáa rulonsa  cdoente prmeninaasd, aq upeednaan. dEox iastseí 
adceo 1ta7d daes  mlaasr zfou,e FnJte 4s  ad)e].l  DDee rceocnhfoor menid amda cteornia l op deinsaplu e[SstSoT eCn  1e4l 2a/r1t.9 8919.,1  FCJE 3 e; n6 r4e/l2a0c0ió1n, 
con el art. 17.1 CE, esa ley ha de ser orgánica respecto de aquellas normas penales que
establezcan penas privativas de libertad (STC 140/1986, de 11 de noviembre, FJ 5). No 
puede operar como fuente inmediata de infracciones y sanciones el Derecho infralegal, 
ni pueden establecerse unas y otras en virtud de normas consuetudinarias o por creación 
judicial (STC 151/1997, FJ 3).
Junto a esta garantía formal, el principio de legalidad incluye otra de carácter material 
y absoluto, la «exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de 
las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) 
que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y 
se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción» 
(SSTC  25/2004,  de  26  de  febrero,  FJ  4;  218/2005,  de  12  de  septiembre,  FJ  2, 
o 283/2006, de 9 de octubre, FJ 5). La prohibición de retroactividad de la ley penal 
desfavorable, en perjuicio del reo, incorpora la garantía del ciudadano de que no será 
sorprendido a posteriori con una calificación de delito o falta o con una pena no prevista 
o  más  grave  que  la  señalada  al  tiempo  del  hecho,  lo  que  significa  que  queda 
absolutamente prohibido en virtud del art. 25.1 CE aplicar una ley penal desfavorable a 
hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor (SSTC 21/1993, de 18 de enero, 
FJ 5, y 234/2007, de 5 de noviembre, FJ 3).
El derecho a la legalidad penal comporta, en relación con el legislador, el mandato de 
taxatividad o de certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa 
de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones (lex certa), para que los 
ciudadanos  puedan  conocer  de  antemano  el  ámbito  de  lo  proscrito  y  prever  las 
consecuencias de sus acciones (entre muchas, SSTC 81/2009, de 23 de marzo, FJ 4; 
135/2010, de 2 de diciembre, FJ 4, o 9/2018, de 5 de febrero, FJ 6). El legislador, único 
legitimado para definir delitos y sus consecuencias jurídicas, debe hacer el máximo 
esfuerzo posible en la definición de los tipos penales, promulgando normas concretas, 
precisas, claras e inteligibles y ha de describir ex ante el supuesto de hecho al que 
anuda la sanción y la punición correlativa (SSTC 142/1999, FJ 3, y 24/2004, FJ 2, con 
numerosas referencias). Por su parte, los jueces y tribunales están sometidos al principio 
de tipicidad (lex stricta) en su labor de aplicación de las leyes, que implica una sujeción 
estricta a la ley penal y el veto a la exégesis y aplicación de las normas penales fuera de 
los supuestos y de los límites que determinan, singularmente, el recurso a la analogía in 
malam partem.  En la determinación negativa de la previsibilidad y, con ello, de los 
límites de una aplicación de la norma penal conforme con el principio de legalidad, es 
doctrina unánime y reiterada de este Tribunal, que se quiebra el derecho «cuando la 
conducta  enjuiciada,  la  ya  delimitada  como  probada,  es  subsumida  de  un  modo 
irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado, bien por la interpretación que se realiza 
de la norma, bien por la operación de subsunción en sí» (entre otras, SSTC 129/2008, 
de 27 de octubre, FJ 3; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 8, o 150/2015, de 6 de julio, 
FJ 2).
4.  El derecho consuetudinario internacional como fuente penal insuficiente por no 
responder a los principios de lex scripta, praevia y certa.
El canon constitucional para valorar la violación alegada del derecho a la tutela 
judicial efectiva impone verificar la existencia de una decisión razonada y razonable por 
parte  de  los  órganos  judiciales,  tanto  desde  la  perspectiva  legal  como  desde  su 
coherencia y respeto con el derecho o derechos fundamentales cuya tutela penal se 
pretende.  Con  la  particularidad  de  atender  a  la  incidencia  que  puedan  tener  las 
obligaciones de investigación y persecución penal asumidas por el Estado español, y por  e
ende, por los poderes públicos, en la razonabilidad de la resolución. En otras palabras,  bo
debe  analizarse  si  la  aplicación  del  principio  de  legalidad  penal  empleado  por  la  109ww
lrleesgoalru cai ocnoensfo rdme airn usntaan coibal,i gpaacrióan  epxocsluitiirv ala d einl vEessttaigdaoc eiósnp apñeonl,a rl erseuqltuae rciodma,p ya tiqbulee  cpoune ldaes 
exigLean ceiaxsis dteen rcaiazo ndaeb iulind adde dbeerriv addea sp edresle agrut.i r2 4y. 1c CasEt.igar los crímenes internacionales
impuesto por el Derecho internacional supone, ante todo, investigar y penar los hechos
como  tales  delitos  especiales.  Sin  embargo,  al  tiempo  de  cometerse  los  hechos 
denunciados en la querella no existía en el ordenamiento jurídico-penal español la figura 
del crimen contra la humanidad, que se introduce como art. 607 bis del Código penal 
(CP) por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, en vigor a partir del 1 de octubre 
de 2004. A pesar de la innegable falta de una tipificación interna, si se acepta la 
aplicación  directa  de  las  figuras  penales  de  Derecho  penal  internacional  podrán 
perseguirse las conductas como crimen internacional y no solo como delito ordinario, 
común o clásico, con un contenido de injusto diferente. Es más, si se acepta el recurso 
directo al Derecho penal internacional, no solo se admite acudir directamente a sus 
figuras penales, sino también a sus reglas y principios. Se plantea así en la demanda la 
posibilidad de aplicar la figura internacional de crimen contra la humanidad, sin que obste 
a  ello  la  prescripción  o  la  amnistía  por  cuanto  así  lo  disponen  las  normas 
consuetudinarias internacionales.
Sin embargo, la posibilidad de acudir al Derecho internacional como fuente de tipos 
penales, en especial al consuetudinario, resulta incompatible con el principio de legalidad 
penal tanto desde la garantía formal como desde la garantía material, tal y como se 
deriva de las resoluciones de instancia.
Resulta incompatible con la garantía de lex scripta, no solo porque las fuentes del 
Derecho  internacional  invocadas  en  la  demanda  de  amparo  sean  normas 
consuetudinarias  y  principios  generales,  sino  porque  la  garantía  formal  articula  la 
necesaria  legitimidad  democrática  de  la  previsión  de  delitos  y  sus  consecuencias 
jurídicas,  tanto  por  la  limitación  de  la  libertad  de  actuación  que  comportan  las 
prohibiciones y mandatos penales como por la aflicción de la respuesta punitiva, y esa 
legitimidad no  se identifica en el derecho  internacional consuetudinario. Pero estas 
fuentes también resultan incompatibles con la garantía de lex certa y de lex praevia 
accesible y previsible. Frente a tales exigencias, aceptar que las normas internacionales 
imponen una obligación de investigar y castigar los crímenes internacionales, orientada a 
evitar la impunidad de los ataques graves a los derechos humanos, dista de equiparar 
esa obligación con la existencia de un tipo penal que reúna las condiciones materiales de 
accesibilidad y previsibilidad. En el caso particular del delito de lesa humanidad aquí 
controvertido, no existía en el momento de los hechos denunciados norma convencional 
específica al respecto, y ni las primeras manifestaciones judiciales del delito de lesa 
humanidad ni la práctica internacional posterior presenta una uniformidad que permita 
tener por existente un tipo penal consuetudinario preciso en el sentido del art. 25.1 CE 
en aquel momento.
Ni el análisis de los procesos de Núremberg y Tokio, ni el examen del art. 1 b) de la 
Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de 
lesa humanidad de 1968, del art. 5 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la 
ex Yugoslavia de 1993, del Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Ruanda 
de 1994 (art. 3), o del art. 7 del Estatuto de Roma de 1998 permiten entender que 
existiera, al tiempo de los hechos denunciados, una prohibición que alcance un grado de 
certeza  suficiente  en  sus  elementos  para  integrar  una  descripción  típica  apta  para 
sustentar una condena penal conforme al art. 25.1 CE. Déficit que se une a la ausencia 
de una previsión con mínima certeza sobre las consecuencias penales de infringir tal 
prohibición. Aun cuando haya un núcleo constante identificado con la prohibición de 
ciertos ataques a la población civil, ese núcleo básico no es preciso y, en tal medida, 
suficiente  para  castigar  penalmente,  porque,  más  allá  de  la  caracterización  como 
prohibido y punible de ese tipo de ataque, no ofrece datos que permitan apreciar el  s
hecho y sus consecuencias penales en toda su magnitud. Tampoco la autorización  oe.
mediante la Ley Orgánica 6/2000, de 4 de octubre, de la ratificación del Estatuto de  w.
Roma de 17 de julio de 1998, ratificado el 19 de octubre de 2000, que entró en vigor el 1  109ww
ndoer mjualitoiv od ep a2ra0 0la2 ,i navuensqtiguaec isóunp yo ncea sitnigcoo rppeonraarl  duen alo sn ohremcah oes sdcerintau,n coifardeoces.  uEnl  Easstaietunttoo 
nporin scoiploio  tdieen ceo mefpicleamciae nptarorisepdeacdt i(vpar eúánmicbaumloe, natret.  (1a ryt sa.r t1. 11,7 )2 2a pyu n2ta4 )a,  qsuineo  nqou see  eplr eptreonpdioe   BOE-A-cable e
cambiar  directamente  los  ordenamientos  jurídico-penales  nacionales  incorporando 
directamente los tipos que establece.
En definitiva, los postulados constitucionales del principio de legalidad impiden que 
se apliquen en nuestro espacio constitucional figuras delictivas definidas en ámbitos 
parcialmente  ajenos  a  nuestro  ordenamiento  de  forma  abierta,  cambiante,  no 
homogénea ni consolidada en una redacción precisa y que, además, no establecen de 
forma específica la penalidad que corresponde a la conducta sancionada. Desde el 
momento en que no es posible investigar los hechos como crimen de lesa humanidad al 
ser una calificación inviable, decaen también las consecuencias que el demandante 
vincula a la calificación como crimen internacional en orden a remover obstáculos a su 
persecución, esto es, la imprescriptibilidad y la amnistía de tales crímenes. Al derivarse 
de las resoluciones de instancia impugnadas en amparo esta comprensión del principio 
de legalidad penal, no puede imputarse a las mismas la ausencia de razonabilidad o la 
arbitrariedad en la argumentación.
5.  Delito de tortura y prescripción.
Descartada la posibilidad de perseguir los hechos como crimen contra la humanidad, 
se plantea la posibilidad de hacerlo por los delitos comunes entonces existentes. Las 
torturas y lesiones que denuncia el demandante eran delictivas conforme al Derecho 
español coetáneo, como lo entienden las resoluciones impugnadas, pero siéndolo en 
tanto  que  lesiones  o  delitos  de  funcionarios  de  escasa  gravedad  los  ilícitos  están 
prescritos, pues, incluso si se atiende a la fecha del último suceso (1974), han pasado 
más de cuarenta años entre su comisión y su denuncia y el Código penal aplicable 
preveía un plazo máximo de prescripción de veinte años (art. 113 CP 1973). Este 
argumento, al que apelan los dos autos impugnados, resulta una razón en principio 
incontestable para no admitir la querella: los hechos no pueden perseguirse penalmente 
al estar extinta la responsabilidad penal, por lo que no puede iniciarse el procedimiento.
En este punto, la demanda invoca las peculiares reglas y principios de los crímenes 
internacionales, que, dada la imposibilidad de calificar los hechos como tal modalidad 
delictiva, se proyectarían aquí a la calificación de tortura (y las lesiones a ella vinculadas) 
como  delito  aislado  –por  más  que  reiterado  en  los  tres  episodios  descritos  en  la 
querella– y no en un contexto de vulneración sistemática. Se caracteriza así la tortura 
como crimen imprescriptible conforme a las normas internacionales consuetudinarias de 
ius cogens.
Pero no resulta clara la existencia de una norma consuetudinaria asentada sobre la 
imprescriptibilidad de los crímenes internacionales en el momento de los hechos, menos 
aún que se tratara de una norma de ius cogens, ni tampoco lo era la consideración de la 
tortura  desvinculada  del  elemento  sistemático  como  uno  de  esos  crímenes 
imprescriptibles. Ni la Convención de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crímenes 
de guerra y de lesa humanidad, que dispone la aplicación retroactiva de la regla de no 
prescripción,  ni  la  Convención  Europea  de  1974  sobre  imprescriptibilidad  de  los 
crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad, que no contempla su 
aplicación retroactiva a los crímenes prescritos antes de su entrada en vigor, contemplan 
la tortura entre los crímenes de lesa humanidad sobre los que se proyectan. Y, en 
cualquier caso, ninguna de las dos convenciones ha sido ratificada por España. Por su 
parte, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o 
degradantes de 1984, esta sí, ratificada por nuestro país, no contiene la previsión de 
imprescriptibilidad. Estas consideraciones corroboran que no posee carácter de norma  e
consuetudinaria la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales al tiempo de los  bo
hechos y, en todo caso, como regla extensible a la tortura como delito individual que aquí  109ww
sseid oa ncaolnizcalu. yTeanmtep.oco la práctica en las jurisdicciones internacionales ad hoc e híbridas ha
interAnla mcioanrgael ns odber ela l ad eimbiplirdeasdc rdipet iblail idparedm disea l odse  cqríumee enxeiss tein tuenrnaa ncoiornmaale sc,o nesnu elat uqduinea rsiea 
incluye la tortura como delito individual, se trasladan aquí en gran medida los problemas
para aceptar la costumbre como fuente de normas con incidencia penal. Pero, sobre 
todo, la pretensión de imprescriptibilidad de los hechos denunciados supone la quiebra 
de la garantía de irretroactividad y, con carácter general, de la tutela de la seguridad 
jurídica y la libertad que orienta las garantías penales, entre las que se encuentra la 
figura de la prescripción.
Los  órganos  de  la  jurisdicción  ordinaria  atribuyen  una  naturaleza  material  a  la 
prescripción, que lleva aparejada la irretroactividad de los cambios desfavorables y la 
retroactividad de los que no lo sean (entre muchas, SSTS 101/2012, de 27 de febrero; 
583/2016, de 19 de junio, FJ 6, y 189/2018, de 20 de abril, FJ 3).
Así se ha entendido también por la jurisprudencia constitucional, que sostiene que la 
prescripción extingue la responsabilidad penal –no la acción penal–, en atención a la 
función  preventiva  de  la  pena  y  el  derecho  del  inculpado  a  que  no  se  dilate 
indebidamente  la  situación  que  supone  la  virtual  amenaza  de  una  sanción  penal, 
contribuyendo con su existencia al valor constitucional de la seguridad jurídica (ya la 
STC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3). Posteriormente en la STC 97/2010, de 15 de 
noviembre, FJ 2 a), al afirmar que «la prescripción penal, institución de larga tradición 
histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al 
ius  puniendi  por  el  transcurso  del  tiempo,  que  encuentra  también  fundamento  en 
principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y 
la situación del inculpado o condenado, su derecho a que no se dilate indebidamente 
esta situación o la virtual amenaza de la sanción penal; a lo que añadíamos que dicho 
instituto  en  general  encuentra  su  propia  justificación  en  el  principio  de  seguridad 
jurídica». El fundamento material de la prescripción se sitúa, pues, en los principios de 
seguridad jurídica e intervención mínima y proporcionada a la gravedad de los hechos y 
los fines legítimos de prevención general y especial que justifican el ejercicio del ius 
puniendi, en tanto la amenaza penal requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz 
(por todas, STC 63/2005, de 14 de marzo, FFJJ 4 a 6). Esa comprensión material de la 
prescripción del delito determina que la infracción penal tiene un plazo, pasado el cual se 
extingue  toda  posibilidad  de  exigir  responsabilidades  por  razón  de  su  comisión 
(SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 4; 79/2008, de 14 de julio, FJ 2, y 37/2010, de 19 de 
julio, FJ 2). El contenido normativo es, pues, el propio de una norma penal, de modo que 
la determinación de las previsiones legales aplicables sobre la prescripción han de ser 
las vigentes y correspondientes a la infracción penal que se hubiera cometido y por la 
que habría de ser condenado de no concurrir la prescripción como causa extintiva de la 
responsabilidad penal y no las relativas a otro título de imputación (SSTC 37/2010, de 19 
de julio, FJ 5, y 25/2018, de 5 de marzo, FJ 2), aquí, el crimen contra la humanidad o la 
regla de imprescriptibilidad inexistente al tiempo de su comisión.
Es de tener en cuenta, además, que, en la medida en que se afecta a los derechos 
fundamentales a la libertad y a la legalidad penal de quien invoca la prescripción como 
causa extintiva de la responsabilidad penal, no resultará suficiente, como se dijo en la 
STC 97/2010, de 17 de noviembre, FJ 2 b), «un razonamiento exclusivamente atento a 
no sobrepasar los límites marcados por el tenor literal de los preceptos aplicables, sino 
que es exigible una argumentación axiológica respetuosa con los fines perseguidos por 
el instituto de la prescripción penal». Y, en atención a ello, «la jurisdicción constitucional 
no puede eludir la declaración de inconstitucionalidad o la apreciación de la lesión de los 
derechos fundamentales en juego en aquellos casos en los que la interpretación de la 
norma  reguladora  del  instituto  de  la  prescripción,  aunque  no  pueda  ser  tildada  de 
irrazonable  o  arbitraria,  lleve  consigo,  al  exceder  de  su  más  directo  significado  s
gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo (SSTC, por todas,  oe.
63/2005, de 14 de marzo, FJ 3; 29/2008, de 20 de febrero, FFJJ 7 y 10; 195/2009, de 28  w.
de septiembre, FJ 2; 207/2009, de 23 de noviembre, FJ 2, y 37/2010, de 19 de julio,  109ww
FJ 2S)»e. concluye de lo anterior que los hechos denunciados no pueden ser calificados
cnoomrmoa  ddeeli toim cporenstrcar iplati bhiliudmada ndidea ldo,s  dcer ímmeondeos  qinutee rnnoa cpiouneadlees  ayc uqduires en i ae xlais tcíau eesntitoonnacdeas   BOE-A-cable e
una norma internacional que imponga la imprescriptibilidad de la tortura como crimen 
independiente.  Sea  como  fuere,  dado  que  han  prescrito  conforme  a  la  calificación 
aplicable de tortura, de ninguna manera es posible ampliar los plazos o aplicar causas de 
interrupción retroactivamente. En este marco, la opción defendida en las resoluciones 
impugnadas, que aprecian la prescripción, resulta acorde con la doctrina de este tribunal 
(por todas, STC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 5), y, con ello, acorde con el canon de 
razonabilidad del derecho de acceso a la jurisdicción.
6.  La obligación positiva de los Estados de persecución penal de determinados 
delitos.
El  tribunal  no  niega,  como  tampoco  se  hace  por  las  resoluciones  judiciales 
cuestionadas, la gravedad de las conductas descritas en la denuncia, ni la importancia 
de  una  investigación  eficaz  como  elemento  básico  de  tutela  de  los  derechos 
comprometidos por los efectos de la impunidad, ni la existencia de obligaciones de 
investigar, perseguir y penalizar respecto a los crímenes internacionales llamados de 
primer  grado  (genocidio,  crímenes  de  guerra  y  crimen  contra  la  humanidad).  Sin 
embargo,  el  fundamento  normativo,  alcance  y  contenido  de  ese  deber  no  resulta 
indiscutido.
Algunos tratados internacionales se limitan a fijar la necesidad de un derecho al 
recurso efectivo por las violaciones de los derechos [arts. 2.3 del Pacto internacional de 
los derechos civiles y políticos de 1966 (PIDCP) y 13 del Convenio europeo para la 
protección  de  los  derechos  humanos  y  las  libertades  fundamentales  (CEDH)]  o  a 
establecer un deber de tipificación (art. V de la Convención para la prevención y la 
sanción  del  delito  de  genocidio  de  1948).  Otros  instrumentos,  más  recientes  y 
especializados, recogen, junto al deber de tipificación, el deber de investigación (art. 12 
de la Convención contra la tortura de 1984 o art. 12.2 de la Convención internacional 
para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas de 2006), 
cuyo carácter absoluto resulta controvertido. Ninguno de esos instrumentos específicos 
estipula la imprescriptibilidad de los correspondientes delitos, tampoco la prohibición de 
amnistías. Y si bien es cierto que el instrumento normativo capital del Derecho penal 
internacional actual, el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998, contiene una 
regla de imprescriptibilidad en su artículo 29, esa previsión se proyecta solo pro futuro y 
a los crímenes de su competencia, y no impone una obligación absoluta ni prohíbe con 
igual carácter absoluto instituciones limitadoras de la persecución penal. Asimismo, y en 
conexión con el panorama normativo anterior, se discute que esa obligación absoluta de 
persecución y castigo forme parte de la costumbre internacional y, específicamente, del 
ius  cogens,  porque  ni  la  práctica  de  los  Estados  y  otros  sujetos  de  Derecho 
internacionales es constante y uniforme, ni la opinio iuris que se deduce del conjunto de 
normas relevantes sobre el carácter vinculante de la regla es unívoca y consolidada.
La  obligación  de  persecución  penal  se  considera  fruto  de  la  progresión  de  la 
jurisprudencia de algunos tribunales de derechos humanos a partir de una interpretación 
evolutiva de sus respectivos instrumentos de referencia, que inserta la obligación en el 
más amplio deber de protección de los derechos humanos que recae sobre los Estados. 
Pero de la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos, que nos vincula por 
la  vía  de  lo  prescrito  en  el  art.  10.2  CE,  no  puede  deducirse  una  obligación  de 
persecución  penal  que  conduzca  a  considerar  contrarios  al  Convenio  europeo  los 
pronunciamientos impugnados en el presente recurso de amparo.
El  Tribunal  de  Estrasburgo  conecta  el  deber  de  persecución  penal  con  las  e
obligaciones positivas de adoptar las medidas precisas que derivan del art. 1 CEDH en  bo
orden a garantizar la protección de los derechos y, en particular, con las obligaciones  109ww
eplr oCcoensvaelensio d eeu irnovpeesoti,g eanci óens pdeec ilaols,  eEls dtaedreocsh aon ate l ala v vidioal a(cairót.n  2d eC EdDerHe)c hyo lsa  pprrootheigbiidcoiósn  pdoer 
Rlau tmoratnuíraa,  (§a r3t.1 73  yC sEsD.,H c;o pno mr átosd raesf,e rSeTnEciDasH) . dEes a1 7o bdlieg asceiópntie pmrobcree sdael,  a2d0e1m4,á Ms, ogcoaznau  dce. 
autonomía respecto a la vulneración sustantiva, de modo que, incluso si la lesión del
derecho se produjo con anterioridad a la vigencia del Convenio, la Corte de Estrasburgo 
puede, en determinadas circunstancias, resultar competente ratione temporis en relación 
con  los  actos  y  omisiones  procesales  vinculados  a  tal  lesión  que  tuvieron  lugar  o 
debieron haberlo tenido tras la entrada en vigor de la Convención en el Estado de que se 
trate (por todas, SSTEDH [GS]de 9 de abril de 2009, asunto Šilih c. Eslovenia, § 158 y 
ss., y de 21 de octubre de 2013, asunto Janowiec y otros c. Rusia, § 142 y ss.).
En particular, al delinear las características de una investigación eficaz en materia de 
tortura o de malos tratos infligidos por agentes del Estado, la corte europea ha afirmado 
que «la acción penal no debería extinguirse por el efecto de la prescripción, así como la 
amnistía y la gracia no deberían ser toleradas en este ámbito (Abdülsamet Yaman c. 
Turquía, núm. 32446/96, § 55, 2 noviembre 2004; Yeter c.Turquía, núm. 33750/03, § 70, 
13 enero 2009, y Asociación «21 Diciembre 1989» y otros c. Rumania, citada, núm. 
33810/07, § 144, de 24 de mayo de 2011). Además, la aplicación de la prescripción 
debería ser compatible con las exigencias del Convenio. En consecuencia, es difícil 
aceptar plazos de prescripción inflexibles que no sufran ninguna excepción (ver, mutatis 
mutandis, Röman c. Finlandia, núm. 13072/2005, § 50, 29 de enero de 2013)» (STEDH 
de 17 de septiembre de 2014, Mocanu c. Rumanía, § 326; posteriormente, SSTEDH de 7 
de abril de 2015, Cestaro c. Italia, § 208, o de 6 de octubre de 2015, Kavaklıoğlu y otros 
c. Turquía, § 237).
A pesar de lo dicho los instrumentos internacionales y los pronunciamientos de los 
órganos de garantía no ofrecen seguridad sobre el ámbito objetivo de la obligación de 
perseguir y castigar al margen del núcleo de los crímenes internacionales o sobre su 
contenido, sobre las exigencias y prohibiciones que determina. Prueba de la ausencia de 
consenso son los siguientes pronunciamientos:
(i)  El  Comité  de  Derechos  Humanos  de  Naciones  Unidas  ha  considerado 
tradicionalmente que no se vulnera el derecho al recurso efectivo del art. 2.3 PIDCP 
cuando no se investigan violaciones acaecidas con anterioridad a su entrada en vigor (en 
el caso español, el 27 de julio de 1977), ya que ese derecho solo nace cuando, con 
carácter previo, se ha establecido una violación del pacto, lo que exige su vigencia al 
tiempo de dicha lesión (R. A. V. N. y otros c. Argentina, Decisión sobre admisibilidad 
de 26 de marzo de 1990, CCPR/C/38/D/343/1988; S. E. c. Argentina, Decisión sobre 
admisibilidad del 26 de marzo de 1990, CCPR/C/38/D/275/1988). Esa doctrina, basada 
en  la  prohibición  de  aplicación  retroactiva  del  Pacto,  se  ha  visto  confirmada 
recientemente en el caso K.K. y otros c. Federación de Rusia (Decisión de 16 de enero 
de 2020, CCPR/C/127/D/2912/2016).
(ii)  Tampoco  en  su  actividad  la  Corte  Penal  Internacional  parece  sostener  la 
existencia de una obligación absoluta de punición con el consiguiente rechazo de toda 
figura restrictiva de la responsabilidad penal (ICC, Prosecutor vs Gaddafi and Al-Senussi, 
Decision on the admissibility, Pre-Trial Chamber I, ICC 01/11-01/11, de 31 de mayo 
de 2013, § 85-86). De otro lado, ha negado expresamente en una reciente decisión de la 
Sala de Apelaciones la existencia de una prohibición consolidada de las amnistías (ICC, 
Prosecutor vs Saif A-Islam Gaddafi, Appeals Chamber, Admissibility appeal decisión, 
ICC-01/11-01/11-695, de 9 de marzo de 2020, § 96).
(iii) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha venido mostrando más flexible 
que la Corte Interamericana, considerando que las obligaciones positivas y procesales 
no son siempre incompatibles con decisiones de no acometer procedimientos penales o 
no  condenar  (STEDH  de  17  de  marzo  de  2009,  Ould  Dah  c.  Francia).  Y,  si  bien 
resoluciones más recientes aproximan su posición a la de su homólogo interamericano,  e.
tampoco se rechaza en ellas tout court la posibilidad de prescripción, amnistía u otras  w.b
limitaciones o atenuaciones de la respuesta penal (SSTEDH de 27 de mayo de 2014,  109ww
MRuamrgaunší ac,.  §C 3r1o6a-c3ia1,9 ,§ 3 2162)5.-138 y § 346; y de 17 de septiembre de 2014, Mocanu c.
El  Tribunal  Europeo,  además,  realiza  sus  manifestaciones  genéricas  sobre  la
inadmisibilidad de instituciones eximentes en contextos aplicativos de tolerancia con
resultados de impunidad, por el retraso o la negligencia en la investigación o por utilizar 
fraudulentamente las disposiciones legales atemperadoras de la responsabilidad penal 
para evitar o reducir la condena (SSTEDH de 2 de noviembre de 2004, Abdülsamet 
Yaman c. Turquía, § 57-59 y 76; de 20 de febrero de 2007, Zeynep Özcan c. Turquía, § 
43; de 8 de abril de 2008, Ali y Ayşe Duran c. Turquía, § 68, y de 2 de diciembre de 2008, 
Erdal Aslan, c. Turquía,§ 76-77). O, incluso, en contextos normativos que dificultan la 
persecución y castigo penal a pesar de la actuación diligente de los órganos judiciales, 
precisamente o, entre otras razones, por las reglas sobre prescripción (STEDH de 7 de 
abril de 2015, Cestaro c. Italia, § 225). Se apela, en otras palabras, a la eficacia 
preventivo general negativa y positiva, disuasoria y confirmadora de la vigencia de la 
norma, del sistema legal y judicial en su labor de tutela del derecho, que, en ningún caso, 
pueden generar o tolerar climas de impunidad de los atentados a la integridad física y 
moral  de  las  personas  (STEDH  de  11  de  marzo  de  2021,  Baranin  y  Vukčević  c. 
Montenegro, y jurisprudencia allí citada).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos establece deberes generales de evitar un 
clima  de  impunidad  como  mecanismo  para  proteger  los  derechos  humanos,  pero, 
aunque lo hace a raíz de quejas individuales, en su jurisprudencia el castigo penal de los 
autores no es requerido como remedio para la víctima individual. Señala una obligación 
de investigación cuya adecuación vincula a la posibilidad de identificar y sancionar a los 
autores de las lesiones, la concibe como un mecanismo de protección del derecho y no 
como un derecho de la víctima al castigo, desconocido en el sistema convencional 
europeo, como lo es en nuestro sistema constitucional de derechos fundamentales y del 
ejercicio del ius puniendi.  Se trata de una obligación abstracta de medios, no concreta 
de  resultado.  Por  lo  demás,  no  debe  olvidarse  que  la  interpretación  extensiva  del 
derecho a la vida (art. 2 CEDH) y la prohibición de la tortura (art. 3 CEDH) que efectúa el 
Tribunal  Europeo  en  sus  resoluciones  no  implica  un  pronunciamiento  sobre 
responsabilidades individuales (SSTEDH de 17 de enero de 2013, Mosendz c. Ucrania, § 
95, y de 17 de septiembre de 2020, asunto Kotilainen y otros c. Finlandia, § 93).
Por último, la jurisprudencia reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 
sobre las obligaciones procesales, aun cuando ha permitido una suerte de aplicación 
retroactiva del Convenio, limita esa posibilidad en atención tanto a la conexión temporal 
de los hechos y la entrada en vigor del Convenio (lo que llama «fecha crítica»), como a la 
propia diligencia del demandante en una denuncia temporánea. La STEDH de 21 de 
octubre de 2013 [GS], Janowiec c. Rusia, ha precisado el alcance de la obligación de los 
Estados  de  investigar  derivada  de  los  arts.  2  y  3  CEDH  en  relación  con  hechos 
acaecidos antes de la entrada en vigor del Convenio en el país en cuestión, afirmando 
que su competencia exige una «conexión genuina», que aprecia cuando el lapso entre la 
vulneración y la vigencia del Convenio es razonablemente corto y una parte considerable 
del procedimiento se ha desarrollado después de la «fecha crítica» de entrada en vigor, 
o, en su defecto, existe la necesidad de actuar para garantizar los valores subyacentes a 
la Convención (§ 141). Pero incluso respecto a esta segunda posibilidad, ha excluido la 
obligación del Estado cuando, pese a tratarse de hechos que niegan los fundamentos y 
valores  del  Convenio  (delitos  graves  de  Derecho  internacional),  son  previos  a  su 
adopción, esto es, previos al 4 de noviembre de 1950 (§ 151).
En  esta  línea,  resulta  fundamental  a  propósito  del  asunto  examinado  y  otros 
relacionados, la decisión de no admisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 
de 27 de marzo de 2012, en el caso Gutiérrez Dorado y Dorado Ortiz c. España.  La 
corte no consideró proyectable su doctrina sobre las obligaciones procesales derivadas  s
de  acontecimientos  previos  a  la  entrada  en  vigor  del  Convenio  a  la  ausencia  de  oe.
investigación de la desaparición forzada del abuelo y el padre de los demandantes  w.
en  1936.  En  esa  resolución  apela  a  esos  límites,  que  vincula  con  la  expectativa  109ww
sraeznotindaob yle  lad ee fiucnaac iain (voe slati gfaalctaió)n d ee fuicna zp,r oenl upnrciniacmipiieon tdoe  dseel gtruibriudnaadl  jtuarnídtoicsa a ñeo, sin dcelusspou,é es,l 
ptoodsoib ielidlloa dpeuse sdteo  uenna  reinlavceiósntig acocinó ne l eeficfeaczt o (§n e3g4a-t3iv7o) . dLeal  pfaasltoa  ddeel  tdieilimgepnoc isao bdree  llaoss   BOE-A-cable e
recurrentes, que conduce a la extemporaneidad, fue la razón aducida por la Corte para 
inadmitir el 8 de noviembre de 2012 el asunto Canales Bermejo c. España. El Tribunal de 
Estrasburgo tuvo en cuenta como momento en que era viable la denuncia de la omisión 
de la debida investigación la fecha en que el derecho de demanda individual es aplicable 
en España, el 1 de julio de 1981, incluso a pesar de existir una Ley de amnistía de 1977 
(§ 39), sobre la que no se pronuncia el Tribunal Europeo.
La ausencia de un criterio unánime respecto de la obligación de investigar; basta 
para entender que no cabe imponer a los tribunales nacionales una investigación y 
castigo penal frente a conductas sobre las que han operado causas legales extintivas de 
la responsabilidad penal y, menos aún, una rebaja de las garantías del derecho a la 
legalidad penal, tal y como sostiene fundadamente el auto impugnado de la Audiencia 
Provincial de Oviedo por remisión a los pronunciamientos del Tribunal Supremo. Y, en tal 
medida, esas obligaciones tampoco pueden sostener la denuncia de vulneración del 
derecho a la tutela judicial efectiva por parte de resoluciones que razonan así la decisión 
de no admitir la querella.
7.  Conclusión:  sobre  la  manifiesta  falta  de  lesión  del  derecho  fundamental 
invocado.
De  lo  expuesto  en  los  fundamentos  jurídicos  que  anteceden  se  deriva 
consecuentemente la manifiesta falta de vulneración del derecho fundamental invocado 
por el recurrente en amparo, lo que conduce a la inadmisión de la demanda.
Conforme a lo sostenido, la fundamentación de las resoluciones de instancia de no 
admitir la querella formulada por el demandante en la imposibilidad, conforme al art. 25.1 
CE, de aplicar retroactivamente el delito de crimen contra la humanidad del art. 607 CP y 
de calificar como tal con base en la normativa internacional constituye una justificación 
sin tacha de irrazonabilidad por lo que no puede apreciarse la vulneración alegada del 
derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE.
Además,  la  prohibición  de  renunciar  a  la  persecución  y  castigo  penal  de  los 
atentados contra los derechos humanos es una prohibición inexistente al tiempo de los 
hechos denunciados, de la amnistía (1977) e incluso de la prescripción conforme a la 
normativa aplicable, y tampoco se trata de una prohibición absoluta, ni por su alcance 
objetivo, ya que esa interdicción se ha consolidado respecto a los más graves delitos 
internacionales pero no respecto al resto de atentados contra los derechos humanos, ni 
por  los  límites  que  encuentra  esa  obligación.  Que  no  existiera  una  prohibición  de 
prescripción o amnistía al tiempo de los hechos y que ni siquiera el estado actual del 
Derecho internacional permita concluir que existe una prohibición absoluta de tales 
figuras  pone  de  relieve  la  razonabilidad  de  los  autos  impugnados  al  atender  a  la 
prescripción de los delitos comunes y a su cobertura por la Ley de amnistía como 
obstáculo para una investigación penal en 2018 de hechos datados en los años sesenta 
y setenta respecto a los que operaron como causas extintivas de la responsabilidad 
penal y, con ello, la falta de verosimilitud de la lesión denunciada del derecho de acceso 
a la jurisdicción.
En  definitiva,  el  principio  de  legalidad  garantizado  por  el  art.  25.1  de  nuestra 
Constitución y el de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables 
(art. 9.3 CE), impiden necesariamente que una vez extinguida la responsabilidad penal 
por  hechos  ocurridos  hace  más  de  cuarenta  años,  al  haberse  agotado  los  plazos 
máximos de prescripción determinados expresamente en el momento de cometerse los 
hechos, pueda revivirse con posterioridad una responsabilidad penal ya inexistente y, en  e
consecuencia, que puedan ser investigadas penalmente las acciones imputadas a los  bo
supuestos responsables. 109ww
de rEealloliz naor  idnevteesrtmigiancai,o enne sa dbes oolutrtao ,í nlad oimlep oo sdieb ilpidroacde ddee ra ac tliavsa rr elap abrúascqiouneedsa  pdeer tlian evnetredsa, da, 
tersaevnécsi adle d eplr opcroecdeimsoie npteonsa, l,j uqduicei anloe sp uoe edxet reasjutadric diairliegsid, oa jeenn onsin egnú nto cdaos oc aas loa  ae xlaig efinncailaid adde 
una responsabilidad penal ya inexistente.
Por lo expuesto, el Pleno
ACUERDA
Inadmitir el recurso de amparo núm. 5781-2018 interpuesto por don Gerardo Iglesias 
Argüelles.
Publíquese este auto en el «Boletín Oficial del Estado».
Madrid, a quince de septiembre de dos mil veintiuno.–Juan José González Rivas.–
Encarnación Roca Trías.–Andrés Ollero Tassara.–Santiago Martínez-Vares García.–Juan 
Antonio  Xiol  Ríos.–Pedro  José  González-Trevijano  Sánchez.–Antonio  Narváez 
Rodríguez.–Ricardo Enríquez Sancho.–Cándido Conde-Pumpido Tourón.–María Luisa 
Balaguer Callejón.–Firmado y rubricado.
Voto particular que formula la magistrada doña Encarnación Roca Trías al auto dictado 
en el recurso de amparo avocado núm. 5781-2018
En ejercicio de la facultad que me confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del 
Tribunal Constitucional (LOTC) y con pleno respeto a la opinión mayoritaria de mis 
compañeros  de  Pleno,  expreso  mi  discrepancia  con  la  decisión  de  inadmisión  del 
presente recurso de amparo.
Como  expuse  en  anteriores  votos  particulares  –AATC  155/2016,  de  20  de 
septiembre; 119/2018, de 13 de noviembre, y 4/2019, de 29 de enero–, estimar que un 
recurso  de  amparo  merece  una  decisión  de  fondo  por  parte  de  este  tribunal  por 
considerarlo importante «para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o 
para  su  general  eficacia,  y  para  la  determinación  de  los  derechos  fundamentales» 
[art. 50.1 b) LOTC], como así se aprecia en el fundamento jurídico 2 del presente auto, 
puede ser condición bastante, a mi juicio, para que el Tribunal Constitucional decida la 
admisión a trámite del recurso. Y ello con independencia del resultado sobre el fondo al 
que, finalmente, se llegara por sentencia. A los citados autos me remito.
Tras estimarse por el Pleno que el presente recurso de amparo cumplía con la 
especial trascendencia constitucional requerida, considero que se mostraba conveniente 
haber decidido su admisión y tramitación; y, una vez efectuadas las alegaciones por las 
partes y el Ministerio Fiscal, haberse dictado una sentencia que, publicada en el «Boletín 
Oficial del Estado», diera respuesta a una «cuestión jurídica de relevante y general 
repercusión» [supuesto g) del FJ 2 de la STC 155/2009, de 25 de junio], como así se 
aprecia en el fundamento jurídico 2 del auto. La naturaleza de la cuestión suscitada y el 
hecho de haber considerado necesaria la avocación del recurso al Pleno de este tribunal, 
así como la propia discrepancia suscitada en el Pleno sobre la existencia de vulneración 
constitucional, de la que dan constancia mis compañeros, debieron resultar motivos 
suficientes, a mi juicio, para considerar que procedía la tramitación del recurso.
No puedo, por lo expuesto, sino mostrarme a favor de la admisión del presente 
recurso de amparo. Por último, y en coherencia con lo expuesto, creo innecesario hacer 
más consideraciones, en esta fase procesal, sobre los argumentos del auto que llevan a 
la  mayoría  de  los  magistrados  a  concluir  que  es  manifiesta  la  falta  de  la  lesión 
denunciada.
Y en este sentido emito mi voto particular.
Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil veintiuno.–Encarnación Roca Trías.– e.
Firmado y rubricado. w.
Voto particular que formula la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón al auto 
dictado en el recurso de amparo núm. 5781-2018, al que se adhiere el magistrado don 
Juan Antonio Xiol Ríos
En el ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 90.2 de la Ley Orgánica del 
Tribunal Constitucional, y con el máximo respeto a la opinión de la mayoría, formulo el 
presente voto particular a la decisión del Pleno de inadmitir a trámite el recurso de 
amparo núm. 5781-2018.
1.  El acceso a la jurisdicción constitucional y la necesidad de revisar el trámite de 
admisibilidad del recurso de amparo.
1.1  En el voto particular al ATC 119/2018, de 13 de noviembre, me manifesté 
ampliamente sobre la necesidad de que el Tribunal modificase su aproximación al trámite 
de admisibilidad del recurso de amparo, sobre todo en aquellos supuestos en los que, 
concurriendo claramente especial trascendencia constitucional, existen discrepancias 
entre los magistrados a la hora de evaluar la manifiesta ausencia de lesión del derecho o 
derechos fundamentales invocados. Sin perjuicio de hacer remisión a la totalidad de 
reflexiones allí contenidas, traigo de nuevo aquí sus elementos más importantes, que 
pondré en conexión con el problema que plantea el presente recurso de amparo.
El constituyente de 1978 eligió para el sistema de justicia constitucional, contenido en 
el título X de la Constitución, un modelo de amplias competencias en el que también se 
incluyó la «jurisdicción de amparo», que una vez prevista, exige del Estado que vele 
porque los justiciables disfruten, ante ella, de las garantías fundamentales del artículo 6 
CEDH (§99, STEDH de 23 de octubre de 2018, asunto Arrozpide Sarasola y otros c. 
España). Ello supone que el acceso a la jurisdicción constitucional puede ser analizado 
bajo  los  parámetros  del  art.  6  CEDH,  teniendo  en  cuenta  que  las  condiciones  de 
admisibilidad,  normativamente  previstas,  «no  deben  restringir  el  acceso  abierto  al 
individuo de un modo o hasta tal punto que el derecho se vea afectado en su propia 
esencia. Además, (los límites) solo son compatibles con el artículo 6 § 1 si persiguen un 
fin legítimo y si existe una proporcionalidad razonable entre los medios empleados y el 
fin perseguido […]. En efecto, el derecho de acceso a un tribunal se ve afectado en su 
esencia cuando la regulación deja de servir a los fines de la seguridad jurídica y la buena 
administración y constituye una especie de barrera que impide al justiciable ver su litigio 
examinado en cuanto al fondo por la jurisdicción competente» (§98, STEDH de 23 de 
octubre de 2018, asunto Arrozpide Sarasola y otros c. España).
Teniendo presente lo anterior, el auto que inadmite a trámite el recurso de amparo 
núm. 5781-2018 pone de manifiesto, con la interpretación que realiza del artículo 50 
LOTC, que el Tribunal no asegura el respeto del derecho del recurrente en amparo al 
acceso a un proceso constitucional en que se ventile el fondo de la pretensión deducida, 
tras el desarrollo y conclusión de un procedimiento completo, en que todas las partes 
interesadas puedan expresar sus posiciones contradictorias, incluyéndose entre ellas al 
Ministerio  Fiscal,  que  ocupa  una  posición  insustituible  en  el  proceso  de  amparo 
(SSTC 86/1985, 17/2006, 208/2013, 12/2014, y 182/2015), dando con ello al Tribunal la 
ocasión de conocer todos los argumentos presentes en el litigio. Esta circunstancia 
ignora, asimismo, el derecho del recurrente a obtener una resolución coherente y, por 
tanto, respetuosa con el principio de seguridad jurídica y de buena administración de 
justicia.
Recordando de nuevo lo que se dijo en el voto particular al ATC 119/2018, de 13 de  s
noviembre, el modelo de admisión del amparo previo a la reforma de 2007, atribuía al  oe.
AmpTorToirbCm ut aen2nna7ttlo4 oC,/, 2 ion0nqa0sud9temi)t .u itcuEirino saana  a trcleá llvmaaer iipntdeotau sedail,b l  rieelisdcxeuaignrdísta eod n eqdc ueipae r ae mljsaacp minaaádruosisr ,e  dcpnueoca idlanar dí adtor ea s msevei itrapa beceirilócisdintbai middea eradtl o,ep rdlir aoer cseed(cpdeuoi rmesr loi ep tnofruitdmoeo resyar,,     2021-17109n https://www.
patente, clara y notoria. Pero además, el artículo 50.3 LOTC, en la versión previa a la
reforma de 2007, preveía un mecanismo procesal adicional de garantía de los intereses
del recurrente en amparo: en caso de que no existiera unanimidad de los integrantes de 
la Sección para acordar la inadmisión del recurso, debía abrirse un trámite de audiencia 
al solicitante de amparo y al Ministerio Fiscal, para adoptar posteriormente por auto 
motivado la eventual inadmisión del recurso. Por tanto, la participación del Ministerio 
Fiscal y de la parte en la valoración de la manifiesta inexistencia de lesión, era un 
elemento necesario de apertura del debate. En el recurso de amparo interpuesto por don 
Gerardo  Iglesias,  ni  él  mismo,  ni  el  Ministerio  Fiscal,  han  tenido  la  ocasión  de 
pronunciarse y formular alegaciones específicas respecto de la manifiesta ausencia de la 
lesión denunciada. En el actual modelo, la apariencia de lesión no basta para adoptar 
una decisión de admisión a trámite, porque se requiere la concurrencia de especial 
trascendencia constitucional, pero, sin embargo, la aparente ausencia de lesión basta 
para inadmitir, siendo esta apariencia abiertamente controvertida, y sin que el recurrente 
ni el Ministerio Fiscal puedan presentar alegaciones en relación con dicha controversia.
Remitiéndome al voto particular al ATC 119/2018, recuerdo que no nos encontramos 
ante la primera ocasión en que la inadmisión a limine de algunos asuntos complejos y 
técnicamente muy discutidos, pone de manifiesto las lagunas y problemas derivados de 
la redefinición del recurso de amparo en el año 2007. Baste recordar los AATC 9/2012, 
155/2016,  40/2017,  y  el  ya  citado  ATC  119/2018.  En  la  mayor  parte  de  los  votos 
particulares planteados a estos autos, se pone de manifiesto que las decisiones de 
rechazo a limine se basan en una construcción procesal que acumula las exigencias 
previas a la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional del 2007, con las que 
se incorporan después, dificultando el acceso a la «jurisdicción de amparo», tal y como 
demuestran las cifras de admisibilidad contenidas en las memorias de este Tribunal. No 
estoy de acuerdo con un planteamiento del trámite de admisión de los recursos de 
amparo que, una vez acordada la especial trascendencia de un problema constitucional, 
opta por formular un juicio sobre el fondo de la cuestión planteada que excluye la 
admisión, ya que tal planteamiento supone reservar las sentencias de amparo para 
pronunciamientos estimatorios y conlleva una sustitución del juicio sustantivo por el juicio 
liminar.
En un supuesto como el presente, en que el valor del recurso de amparo se mide en 
relación con su interés para la interpretación de la Constitución, el mero hecho de que 
esa importancia se reconozca por el Tribunal y ese reconocimiento sea formulado por el 
Pleno, obliga a formular un examen de mayor profundidad respecto de la manifiesta 
inexistencia de violación de los derechos fundamentales invocados. No hacerlo así, 
supone que el elemento subjetivo del amparo se superpone al interés objetivo, que es el 
interés prioritario que debiera tener en cuenta el Tribunal al examinar la admisibilidad del 
recurso de amparo, y no parece admisible que la dimensión subjetiva del amparo, que 
sigue  estando  presente  en  tanto  no  se  reforme  la  Constitución,  se  utilice 
argumentativamente en sentido contrario a lo buscado por la reforma del año 2007, para 
desplazar la objetiva y excluir del análisis de fondo asuntos relevantes, como lo es este, 
para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia.
Que el recurso de amparo plantea un problema sobre el que no existe jurisprudencia 
de  fondo  del  Tribunal  Constitucional  resulta  evidente  tras  la  lectura  del  auto,  que 
construye esa doctrina de forma, por lo demás, sumamente completa. Y que es la 
jurisdicción constitucional la sede natural para abordar los problemas que se plantean en 
la demanda también es indudable, en la medida en que se pone en cuestión el principio 
de irretroactividad (art. 9.3 CE), el principio de legalidad penal (art. 25 CE) y la propia 
estructura del sistema de fuentes en relación con la fuerza vinculante de los tratados  s
internacionales que conforman el que conocemos como derecho internacional penal  oe.
(art. 96 CE) y de las fuentes consuetudinarias del derecho internacional de los derechos  w.
humanos. 109ww
modTor alad uacdiodpoc eiónn  udnea c foomrmpruolamciisóons  minátesr ncaocnicorneatale,s e pl orre cEusrpsaoñ dae,  eanm mpaatreor ipal adnet eparo dteec cqiuóén 
edseo lso sd deererechchoos,s  phuuemdaen aofse cyt adre  ap elars eincvuecsiótigna dceió cnr ídmee nheesc hpoasr tiaccualaercmideonst ed eastednet altao rgiouse rdrae   BOE-A-cable e
civil y hasta el advenimiento de la democracia, que quedaron en su momento cubiertos 
por la Ley de amnistía de 1977 y, yendo más lejos aún, se plantea también si ante la 
inexistencia de convenios vinculantes en el sentido clásico, existe derecho internacional 
consuetudinario que pueda tenerse por obligatorio y que proyecte sus mandatos a esa 
misma  investigación.  Dicho  en  otros  términos,  de  qué  modo  nuestras  obligaciones 
internacionales imponen una revisión de nuestro modelo de justicia transicional.
El problema del reconocimiento del derecho a la verdad, justicia y reparación a través 
de procedimientos penales, que es el que se ventila en este recurso de amparo y en una 
larga lista integrada por asuntos o bien inadmitidos ya a trámite, o bien pendientes del 
auto a que se opone este voto, para resolver sobre su admisibilidad, y el ajuste de la 
preconstitucional Ley de amnistía con el sistema penal inaugurado por la Constitución 
de 1978, no ha tenido cabida en nuestra jurisdicción por la vía del examen a través del 
recurso de amparo. Se han abordado, en cambio, otras vertientes de la legislación de 
amnistía, siempre con alcance limitado, y muy particularmente vinculadas a la amnistía 
laboral (SSTC 27/1984, de 24 de febrero; 147/1986, de 25 de noviembre, y 215/1989, 
de 21 de diciembre); a los beneficios sociales de los funcionarios republicanos civiles y 
militares (SSTC 63/1983, de 20 de julio, y 116/1987, de 7 de julio); o a la indemnización 
por haber cumplido penas de prisión por hechos amnistiados (SSTC 180/2001, de 17 de 
septiembre, y 180/2005, de 4 de julio). En suma, la jurisprudencia constitucional no ha 
entrado a valorar el impacto de la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de amnistía, sobre la 
investigación de crímenes cometidos durante la dictadura, o durante la guerra civil.
Y por lo que hace a la definición constitucional del derecho a la verdad, justicia y 
reparación, la jurisprudencia existente tiene un limitado alcance. Si bien el Tribunal 
Constitucional habría tenido que abordar de algún modo esta cuestión a la hora de 
formular el control abstracto de constitucionalidad de las leyes navarra y vasca sobre 
reconocimiento y reparación de víctimas de vulneraciones de derechos humanos en el 
contexto de la violencia de motivación política, lo cierto es que, tal y como se recoge en 
los votos particulares a los pronunciamientos sobre este tema, la aproximación a la 
cuestión ha sido meramente procesal-penal, y me remito aquí al contenido íntegro de los 
votos a las SSTC 85/2018, de 19 de julio; 83/2020, de 15 de julio, y 131/2020 de 22 de 
septiembre.
Ello muestra que el asunto es nuevo para la jurisdicción constitucional y que su 
resolución,  como  hace  el  auto,  acudiendo  a  la,  sin  duda,  consolidada  doctrina  del 
Tribunal Supremo, que se identifica por primera vez en la sentencia 101/2012, de 27 de 
febrero, puede ser más o menos correcta jurídicamente, pero queda extramuros de un 
examen desde el punto de vista constitucional por el órgano que, según la Constitución, 
tiene atribuida la última palabra en su interpretación.
Conviene recordar, además, que en un informe fechado el 22 de julio de 2014 
(A/HRC/27/56/Add.1), Pablo de Greiff, el relator especial de Naciones Unidas sobre la 
promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, dijo 
refiriéndose a España:
«Es en el ámbito de la justicia donde se observan mayores déficits en el tratamiento 
de los legados de las violaciones de derechos humanos cometidas durante la Guerra 
Civil y el franquismo. […] La Ley 46/1977 (Ley de amnistía) ha sido presentada por las 
autoridades, haciendo referencias a decisiones del Tribunal Supremo, como el principal 
obstáculo  para  la  apertura  de  investigaciones  y  procedimientos  penales  sobre 
violaciones graves a los derechos humanos y al derecho humanitario. Otros argumentos, 
como el principio de no retroactividad, la aplicación de la norma más favorable, la  e.
prescripción de los delitos o el principio de seguridad jurídica, interpretados de manera  w.b
restrictiva, han sido igualmente reiterados por las autoridades. […] 109ww
varioEsn  meesctea nsisemntoidso i,n teelr nraeclaiotonra leessp deec iadle rreecitheoras  hlausm raencoosm seonbdraec iloan iensc ofmorpmautiblaildidaasd  pdoer 
Elossp aeñfeac,t oinsc lduey elnad Loe eyl  daert ícaumlon is2t,í ap ácror.n 3 l,a dse ol bPliagcatcoi oInnteesr niancteiornnaacl idoen aDleesr eacdhqousi rCidiavsile pso yr 
Políticos13. El relator especial señala que estos compromisos fueron contraídos con
anterioridad a la adopción de la Ley de amnistía. En efecto, la Ley fue adoptada el 15 de 
octubre de 1977 y el Pacto internacional de derechos civiles y políticos fue ratificado 
el 27 de abril de 1977. […]
El relator especial observa un excesivo formalismo en la interpretación del derecho 
que cohíbe toda reflexión sobre posibles alternativas para garantizar el derecho de las 
víctimas a la verdad y la justicia. Sin embargo, en otro tipo de casos, España supo 
atender las consideraciones relevantes, sin vulnerar el principio de legalidad, como en 
los casos Scilingo y Pinochet, donde los tribunales españoles desplegaron destreza 
jurídica en favor de los derechos de las víctimas. Respetando los principios del debido 
proceso, desestimaron el Decreto-ley de amnistía chileno y encontraron las vías legales 
para sobrepasar el problema de la aplicabilidad de tipos legales propios del derecho 
internacional y las cuestiones de prescripción.
El relator especial destaca que no habría impedimentos en el sistema judicial español 
para revisar o anular las disposiciones de la Ley 46/1977 que fueran incompatibles con 
las obligaciones internacionales del Estado. El Tribunal Constitucional sería la institución 
idónea para debatir y pronunciarse sobre la interpretación de la Ley 46/1977, a la luz de 
las normas y obligaciones internacionales de derechos humanos».
La  jurisdicción  constitucional  es  la  sede  idónea  para  pronunciarse  sobre  estas 
cuestiones, tal y como defendemos los magistrados que hemos apoyado la admisión a 
trámite, y tal y como se dejó dicho también por mí misma y por el magistrado señor Xiol 
Ríos en el voto particular a la STC 85/2018. Así se deriva asimismo de innumerables 
ejemplos de derecho comparado y de las propias palabras del relator de Naciones 
Unidas recién transcritas y que se reiteran en el informe del grupo de trabajo sobre las 
desapariciones forzadas o involuntarias (Vigésimo séptimo período de sesiones, Misión a 
España, 2 de julio de 2014, A/HRC/27/49/Add.1).
Por tanto, que el recurso de amparo plantea cuestiones fundamentales para la 
interpretación  de  la  Constitución,  su  aplicación,  y  su  general  eficacia  resulta 
incontestable. Que dichas cuestiones exigen, por su novedad, del desarrollo de una 
doctrina que pide adoptarse en forma de sentencia, tras la oportuna confrontación de 
argumentos de cada una de las partes, también. Y esta exigencia no es meramente 
formal, sino que está en la base misma de la construcción de la legitimidad de la decisión 
adoptada: la deliberación previa, entre todas las posiciones y con la mayor cantidad de 
argumentos disponibles en el marco del procedimiento de adopción de la decisión final, 
atribuye un mayor grado de legitimidad a esa decisión, porque la acerca más a la 
decisión más justa.
1.2  No puede obviarse que las demandas planteadas ante la jurisdicción penal, de 
las que ha llegado a conocer o está aún conociendo esta jurisdicción constitucional, se 
enmarcan  en  varias  líneas  de  litigación  estratégica,  cuyo  objetivo  último  es  lograr 
modificaciones  en  el  ordenamiento  jurídico,  para  que  la  legislación  sobre  memoria 
democrática integre también el derecho a la investigación judicial de las violaciones a los 
derechos humanos y al Derecho internacional humanitario ocurridas con ocasión de la 
guerra y la dictadura, así como durante el período que va desde la muerte del dictador 
hasta  la  aprobación  de  la  Constitución  Española  (así  se  recoge  en  el  art.  30  del 
anteproyecto de Ley de memoria democrática elaborado por el actual Ministerio de la 
Presidencia,  Relaciones  con  las  Cortes  y  Memoria  Democrática).  Esta  actuación 
coordinada, de muchos ciudadanos y ciudadanas, y no menos asociaciones de memoria, 
está  siendo  particularmente  intensa  en  los  últimos  años  porque  las  decisiones  y  e
pronunciamientos de órganos jurisdiccionales o no jurisdiccionales del ámbito interno e  bo
internacional han ofrecido argumentos para construir estos procedimientos, y porque se  109ww
vcaircnu ncsotnaoncciieansd qou, e gprearcmiaitse na i nltoesn taerf elac taopse rdtuer al ad e vpigroecneted imLieeyn todse  pemneamleosr.ia,  hechos  y
duraAnsteí,  esle  frhaannq upilsamntoe aedno  erle mcuarrscoos  dqeu ela  tqeuneía ns ep ocor noobcjeet oc olmaso  d«eqsuaepraerlilcai oanregse nftoinrzaa»d; alas 
muerte de personas enterradas en el Valle de los Caídos, como «los 12 de Ateca»; la
desaparición forzada de personas en Soria; una diversidad de hechos acaecidos en 
diversos municipios de la hoy Comunidad Autónoma del País Vasco o de la provincia de 
Burgos  durante  la  Guerra  Civil  y  la  posguerra;  las  querellas  por  torturas  frente  al 
conocido como «Billy el niño»; las querellas presentadas contra Jesús Muñecas Aguilar, 
contra Pascual Honrado de la Fuente o contra Benjamín Solsona Cortés; y las querellas 
contra tribunales militares de la guerra y la posguerra o por desapariciones forzadas de 
la posguerra acaecidas en Valencia.
En todas ellas se pone de manifiesto, como bien dice el auto, el mismo problema de 
fondo, de modo que resulta sorprendente que esa acción conjunta y más o menos 
coordinada, no merezca siquiera un examen positivo sobre la admisibilidad del asunto, 
olvidando  las  circunstancias  específicas  de  cada  caso  concreto.  Del  caso  concreto 
denunciado, en este caso por don Gerardo Iglesias.
2.  Sobre la cuestión de fondo planteada.
Si un auto de inadmisión a trámite de un recurso de amparo no es la sede idónea 
para resolver las complejas cuestiones de fondo planteadas, mucho menos lo es un voto 
particular a ese auto, de modo que me limitaré a poner de manifiesto qué cuestiones 
deberían haberse abordado en una eventual sentencia de fondo (a) insistiendo en la 
importancia de que dichas cuestiones hubieran sido abordadas, desde la perspectiva 
apuntada, en forma de sentencia y tras el oportuno debate procesal; y por qué son 
cuestiones lo suficientemente controvertidas como para que el tribunal pueda descartar a 
limine –y sin jurisprudencia constitucional previa y completa suficiente– la lesión de los 
derechos alegados (b).
a)   Cuestiones de fondo que debieran haber sido abordadas en sentencia.
El  auto  aborda  las  siguientes  cuestiones  que,  ante  la  ausencia  de  doctrina 
constitucional previa, debieron ser respondidas en sede de pronunciamiento de fondo: i) 
el alcance del principio de legalidad y la eventual aplicación «retroactiva» del principio de 
imprescriptibilidad en el marco de la persecución de delitos de lesa humanidad; ii) el 
juego de relaciones interordinamentales entre los tratados internacionales llamados a 
perseguir los delitos de lesa humanidad, la Constitución y la legislación interna, en 
particular la Ley de amnistía, y la introducción en ese modelo de relaciones del derecho 
internacional consuetudinario con fuerza de ius cogens; iii) la proyección del derecho a la 
tutela judicial efectiva en su vertiente de ius ut procedatur a hechos tan particulares como 
los que conforma la querella inadmitida a trámite y cuyo sobreseimiento llega en amparo 
a  conocimiento  del  Tribunal  Constitucional,  y  en  una  materia  donde  inciden  el 
ordenamiento penal e internacional así como pronunciamientos de diversos órganos de 
Naciones Unidos y la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos; iv) el 
desarrollo de un derecho a la verdad, la justicia y la reparación que pueda verse 
vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con el derecho 
a la dignidad de la persona de la víctima, y no solo del reo (art. 10.1 CE).
El  tribunal  no  había  tenido  ocasión  de  pronunciarse  antes  en  relación  con  la 
proyección sobre el principio de legalidad penal (art. 25 CE) del derecho internacional 
consuetudinario  y,  respecto  de  ello,  en  relación  con  la  imprescriptibilidad  de 
determinados tipos delictivos que no habían sido recogidos normativamente al momento 
en  que  se  produjeron  los  hechos  (i).  No  obstante,  el  auto  resuelve  la  cuestión 
desarrollando  una  doctrina  que,  o  niega  la  existencia  del  ius  cogens  internacional 
alegado por el recurrente, o le niega virtualidad para superar y oponerse al principio de  e.
legalidad  penal  tal  y  como  se  define  en  la  jurisprudencia  tradicional  del  Tribunal  w.
Constitucional. 109ww
lesaT ahmumpoacnoid saed  hpaubeídae np rocnounnscidiaedraor sper eovi anmoe nptree sscoribtores  lcao ncu aersrteiógnlo d ae  sloi  lodsis pdueelistotos  edne 
ipnosrt reujmemenptloos,  lain tCeornnavceinocniaólne sp adrea  alap lpicraecvieónnc eiónn E ys lpaa sñaan (ciii)ó,n c odnefl odremlieto a dl ea rgt.e n9o6c CidEio,  cdoem laos,   BOE-A-cable e
Naciones Unidas, de 9 de diciembre de 1948, los Convenios de Ginebra de 12 de agosto 
de 1949 y sus protocolos, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, 
inhumanos y degradantes de Naciones Unidas, de 10 de diciembre de 1984 (artículos 4 
y 12), la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las 
desapariciones forzadas, de Naciones Unidas, de 20 de diciembre de 2006 (artículos 7.1, 
10.1 y 12.2) y el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, de las Naciones 
Unidas, de 16 de diciembre de 1966 (artículo 2.3).
Si  bien  el  Tribunal  Constitucional  se  refirió  a  la  doctrina  del  control  de 
convencionalidad en la STC 140/2018, es decir, del control de ajuste de la legislación 
interna  a  la  legislación  internacional,  como  potestad  atribuida  a  los  órganos  de  la 
jurisdicción ordinaria, en este caso se plantea un problema diverso que no se resuelve 
solo acudiendo al control de convencionalidad. Lo que se plantea en este caso es si el 
derecho internacional consuetudinario supone un soporte suficiente para justificar la 
proyección del principio de imprescriptibilidad a normas nacionales aprobadas antes de 
que tal principio se incorporase a normas convencionales. Esta cuestión se traduce en 
las siguientes interrogantes: i) cual es la proyección de la Ley de amnistía en el tiempo; 
ii) como hacer compatibles los principios de legalidad penal e irretroactividad de las 
normas penales con el respeto al derecho consuetudinario de los derechos humanos; iii) 
como se proyecta el conjunto normativo ahora vigente hacia hechos acaecidos en el 
pasado y antes de la entrada en vigor de esas normas, situados bajo los efectos de la 
Ley de amnistía y/o de la figura de la prescripción. De nuevo el auto resuelve esta 
cuestión en un examen que debiera haberse llevado a sentencia.
En tercer lugar, el auto resuelve también cual es el contenido de las obligaciones 
positivas  del  Estado  español  en  materia  de  ius  ut  procedatur  (iii),  respecto  de  la 
investigación de determinados crímenes (atentatorios de los arts. 1 y 3 CEDH), que 
ponen de manifiesto la existencia de zonas de impunidad en determinados periodos de 
la historia del país, antes de haber ratificado tratado alguno que impusiera tal exigencia. 
Tampoco esta cuestión había sido abordada hasta ahora, ni mucho menos resuelta en 
sentido desestimatorio.
El alcance forzosamente limitado del auto que, en puridad, debe limitarse a evaluar la 
manifiesta  falta  de  vulneración  del  derecho  invocado  (recordemos  que  se  trata  del 
derecho de acceso a la jurisdicción contenido en el art. 24.1 CE), ha impedido al tribunal 
formular una construcción más amplia, y seguramente necesaria, sobre el alcance del 
derecho a la verdad, la justicia y la reparación, habida cuenta del marco normativo 
existente en nuestro país. En una sentencia, esa aproximación contextual, al tiempo que 
estructurante, hubiera sido posible.
b)   Algunos elementos de reflexión sobre la (no) manifiesta falta de lesión del 
derecho de acceso a la jurisdicción cuya vulneración se denuncia (art. 24.1 CE).
El auto pone de manifiesto que, en este caso, la imposibilidad de persecución penal 
de los hechos denunciados se asocia a la actuación simultánea de las reglas de la 
prescripción y a la aplicación de la Ley de amnistía de 1977.
La razón es que la regla de imprescriptibilidad que el actual art. 131.4 CP atribuye a 
los delitos de lesa humanidad (art. 607 bis CP), no se encontraba ni en los textos 
penales vigentes en el año 1936 (CP de 1932), ni en el Código penal de 1973. No se 
contempla esa tipificación hasta que se incorpora por la Ley Orgánica 15/2003 (en vigor 
el 1/10/2004) al Código penal de 1995. Por tanto, la proyección de este tipo delictivo a la 
investigación  de  hechos  acaecidos  antes  del  año  2004  supondría  una  aplicación  e
retroactiva contra reo de la ley penal, no solo contraria al art. 2.2 CP, sino al principio de  bo
legalidad penal que dimana del art. 25.1 de la Constitución: al cometerse cualquiera de  109ww
gloesn ohceicdhioo sy /od elensuan chiaudmoasn iedna dc suea lqeuniceornat rdaeb alno st iprieficcuardsooss  edne  eal mCópdairgoo,  npie nloasl,  ndie lEitsopsa ñdae 
hreacboígae r,a tcifoicsaad qou aeú nsu ecle Edset aetlu t1o9 d dee R oocmtuab dree  dlae  C2o0r0te0  P(peunballi cInatceiórnna ecino neal l «qBuOe Eta»m ebl ié2n7  ldoes 
mayo de 2002).
Pudiendo estar de acuerdo con esta argumentación, el auto descarta la alegación 
sobre la existencia de una costumbre internacional relativa a la imprescriptibilidad, que 
se  opondría  a  la  aplicación  de  este  principio  para  los  casos  de  delitos  de  lesa 
humanidad, pero esta exclusión puede ser discutida y de hecho lo es por una parte de la 
doctrina internacional-penalista.
Sin duda, la prueba de la vigencia del derecho internacional consuetudinario es 
mucho más compleja que la del derecho positivo y ello sustenta las críticas de ausencia 
de taxatividad que se ponen de manifiesto en el auto. Pero la base de su aceptación 
puede  identificarse  en  el  reconocimiento  de  sus  principios  en  documentos 
internacionales,  independientemente  de  su  expresa  ratificación  o  aceptación  por  el 
derecho interno. No puede olvidarse que estamos ante hechos que sucedieron en un 
período en que en España no se respetaba el estado de derecho, al no concurrir ni 
adecuada división de poderes, ni un sistema normativo basado en reglas democráticas 
de adopción de las normas, ni el respeto de las libertades básicas y los derechos 
fundamentales  contenidos  en  las  declaraciones  internacionales  que  empezaron  a 
proclamarse tras la Segunda Guerra Mundial. Por tanto, acudiendo a las normas de 
derecho consuetudinario con reflejo en documentos internacionales, podemos identificar, 
o al menos albergar dudas razonables sobre su concurrencia que hubieran debido 
resolverse en una sentencia de fondo:
– La obligación de perseguir penalmente las violaciones de derechos fundamentales. 
El Pacto internacional de derechos civiles y políticos, fue aprobado por Resolución 2200 
A  de  la  Asamblea  General  de  las  Naciones  Unidas,  de  16  de  diciembre  de  1966 
(artículo 2.3), y publicado en el «BOE» de 30 de abril de 1977. La Ley de amnistía sería 
aprobada el 15 de octubre del mismo año, y publicada el día 17 en el «Boletín Oficial del 
Estado». En el art. 2.3 del PIDCP se establece que «3. Cada uno de los Estados Partes 
en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos 
o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un 
recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que 
actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, 
administrativa  o  legislativa,  o  cualquiera  otra  autoridad  competente  prevista  por  el 
sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal 
recurso,  y  a  desarrollar  las  posibilidades  de  recurso  judicial;  c)  Las  autoridades 
competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso». 
De la exigencia de recurso efectivo aquí contenida, se ha deducido la obligación de 
perseguir  penalmente  las  violaciones  de  derechos  fundamentales  por  la  Corte 
Interamericana de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Humanos de Naciones 
Unidas y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por tanto, la obligación aquí 
contenida debía haber sido un límite externo a la aprobación de la Ley de amnistía, pero 
no lo fue y esta cuestión no ha llegado a plantearse nunca como cuestión clave de la 
estructuración de nuestro sistema de fuentes.
En  cuanto  a  la  objeción  relativa  a  la  vinculatoriedad  ratione  tempore  de  esta 
obligación, si bien es cierto que esta solo se aplicaría a hechos acaecidos tras la entrada 
en vigor del PIDCP (para España mayo de 1977), no lo es menos que su inclusión en el 
Pacto pone de manifiesto la existencia de un principio de derecho consuetudinario que 
cristaliza  en  el  precepto  citado,  de  modo  que  podría  argumentarse  respecto  de  la 
previsibilidad de la persecución penal de los crímenes graves contra el disfrute de los 
derechos contenidos en el pacto.
– La existencia de un principio de imprescriptibilidad aplicable a este y otros casos.  e.
La Resolución 3074 (XXVIII) de la Asamblea General, de 3 de diciembre de 1973,  w.b
establece que los propósitos y principios enunciados en la Carta de Naciones Unidas,  109ww
rye lfae rseengteusr idaal dd eisnaterrronlaloc idoen alale sc,o ospoestriaecnieónn  elan tprero lcolsa mpuaecibólno sd ye  aul nma asneterinei mdeie nptroin dceip iloas p daez 
ccouolppaebrlaecsi ódne  icnrtíemrneanceios ndael  egnu elrara i doe ndteif iccraícmióenn,e sd edteen lceisóan ,h euxmtraandidicaiódn.  Ayd ecamsátisg,o d edset alocas 
entre estos principios, enunciándolo el primero, el principio de imprescriptibilidad del
modo  siguiente:  «Los  crímenes  de  guerra  y  los  crímenes  de  lesa  humanidad, 
dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de 
una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la 
comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser 
declaradas culpables, castigadas». Por tanto, en el año 1973 ya había cristalizado en 
una resolución el principio de imprescriptibilidad que luego se llevará a otros documentos 
como el Estatuto de la Corte Penal Internacional.
En el mismo sentido cabe citar la Convención sobre la imprescriptibilidad de los 
crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, cuyo texto fue adoptado y 
abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones 
Unidas el 26 de noviembre de 1968, y que entró en vigor el 11 de noviembre de 1970. 
Este convenio también pone de manifiesto la existencia de un principio de derecho 
consuetudinario  relativo  a  la  imprescriptibilidad  de  los  crímenes  de  guerra  y  lesa 
humanidad. Es cierto que España no ha ratificado este Convenio, pero también que su 
mera redacción supone la cristalización de un principio general de imprescriptibilidad de 
los crímenes de lesa humanidad preexistente en el ámbito del Derecho internacional. La 
Convención  estableció  una  jurisdicción  temporal  retroactiva  ilimitada  incluso  de  los 
crímenes ya prescritos en el momento de entrada en vigor del citado texto convencional. 
Una regla que, además será posteriormente recogida por el artículo 29 del Estatuto de 
Roma que regula la Corte Penal Internacional y por la Convención Internacional para la 
protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, de 20 de diciembre 
de 2006, ambos convenios ratificados por España.
– La salvaguarda del principio de legalidad con la existencia de normas no escritas, 
si eran conocidas y cuyos efectos previsibles.  En este sentido, se viene interpretando 
recientemente  el  art.  7  del  Convenio  europeo  para  la  protección  de  los  derechos 
humanos y de las libertades fundamentales, aprobado por el Consejo de Europa el 4 de 
noviembre de 1950, en vigor desde el 3 de septiembre de 1953, y ratificado en España 
por instrumento de 26 de septiembre de 1979, entrando en vigor el 4 de octubre de ese 
año. A este respecto, y sin detenernos en su contenido, no puede dejar de citarse el 
asunto  Streletz,  Kessler  y  Krenz  contra  Alemania  (demandas  34044/96,  35532/97 
y 44801/98) resuelto por sentencia de 22 de marzo de 2001, así como la STEDH 
Kononov c. Latvia (Gran Sala de 17 de mayo de 2010), que también insiste en la idea del 
valor de la costumbre internacional como fuente del derecho. Una sentencia de fondo 
hubiera permitido proyectar, en el pronunciamiento adecuado, el canon diseñado por el 
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Streletz, Kessler y Krenz contra Alemania al 
supuesto español, para examinar después si es compatible con la persecución de los 
hechos denunciados el amplio lapso de tiempo pasado entre el momento en que se 
cometieron y el momento en que se inició la acción penal. A esta cuestión se refieren la 
STEDH de 27 de marzo de 2012, asunto Gutiérrez Dorado y Dorado Ortiz c. España, y la 
resolución de inadmisión del 8 de noviembre de 2012, en el asunto Canales Bermejo c. 
España. El auto realiza esa proyección, pero sin el sustento suficiente del aparato 
argumental que podrían haber aportado no solo las partes, sino también el conocimiento 
de la totalidad de las actuaciones de instancia, que en esta fase procesal no son 
requeridas por el tribunal.
En último término, y por lo que hace a las consideraciones sobre la imposibilidad de 
aplicar la Ley 46/1977, de 26 de octubre, de Amnistía a los crímenes de lesa humanidad, 
también es posible encontrar base a esa inaplicabilidad en documentos internacionales, 
como el documento del Comité contra las desapariciones forzadas («Observaciones  s
finales sobre el informe presentado por España en virtud del artículo 29, párrafo 1, de la  oe.
Convención», Documento de las Naciones Unidas: CED/C/ESP/CO/1, 12 de diciembre  w.
de  2013);  el  informe  del  grupo  de  trabajo  sobre  las  desapariciones  forzadas  o  109ww
dinev o2lu0n1t4a,r iAa/sH R(vCig/2é7si/m49o/ Asdédp.1ti)m; oe l pinefroíormdoe  ddeel  rseelastioorn eess,p eMciisailó sno bar eE lsap parñoam, o2c iódne  djeu liloa 
ave Erdsapda,ñ laa;  jou setli cpiaa,r álam reetproa rdaec ijóunic yio l aess tgaabrleacnitdíaos e dne a nlgou rneopse pticroiónnu nccoina mocieanstioósn  ddeel  sTuri bvuisnitaal   BOE-A-cable e
de  Estrasburgo  que  parecen  cuestionar  en  determinados  supuestos  las  normas  de 
amnistía [SSTEDH caso Abdülsamet Yaman c. Turquía, de 2 de noviembre de 2004, 
núm. 32446/96, § 10; caso Margus contra Croacia, núm. 4455/10, sentencia de Sala 
de 13 de noviembre de 2012 y sentencia de la Gran Sala de 27 de mayo de 2014; asunto 
Mocanu y otros c. Rumania, de 17 de septiembre de 2014, (demandas núms. 10865/09, 
45886/07 y 32431/08)]. El auto descarta que sea posible acudir a esa base, de nuevo, 
con una profusión de argumentos que no le correspondía haber desarrollado.
La verdad, la justicia y la reparación no pasan necesariamente por la obtención de 
una condena penal, que nada de lo sacrificado –salvo la dignidad y el reconocimiento– 
puede devolver a las víctimas. Pero que los tribunales, incluido el Tribunal Constitucional, 
atiendan al menos a la petición de reflexionar y escuchar a las víctimas, dándoles una 
respuesta completa, profunda y adecuada, también es una forma de reparación y de 
hacer justicia, independientemente del resultado final, estimatorio o desestimatorio, de 
las  pretensiones  deducidas.  Y  solo  de  eso  se  estaba  hablando  en  esta  fase  de 
tramitación del recurso de amparo, de admitir a trámite la demanda para escuchar, 
construyendo de ese modo, al mismo tiempo nuestra memoria colectiva, la de todos.
En este sentido, emito mi voto particular.
Madrid,  a  quince  de  septiembre  de  dos  mil  veintiuno.–María  Luisa  Balaguer 
Callejón.–Juan Antonio Xiol Ríos.–Firmado y rubricado.