BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 258 Jueves 28 de octubre de 2021 Sec. III.   Pág. 130844
III. OTRAS DISPOSICIONES
MINISTERIO DE JUSTICIA
17548 Resolución  de  29  de  septiembre  de  2021,  de  la  Dirección  General  de 
Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa 
de la registradora mercantil I de Madrid a inscribir una escritura de aumento 
de capital de una sociedad de responsabilidad limitada.
En el recurso interpuesto por don F. J. D. C., en nombre y representación de «Bag 
End Residencial, S.L.», contra la negativa de la registradora Mercantil I de Madrid, doña 
Isabel Adoración Antoniano González, a inscribir una escritura de aumento de capital de 
una sociedad de responsabilidad limitada.
Hechos
I
Por medio de escritura otorgada el día 25 de febrero de 2021 ante el notario de 
Madrid, don Pedro José Garrido Chamorro, con el número 362 de protocolo, se procedió 
a elevar a público los acuerdos adoptados por la junta universal de socios de «Bag End 
Residencial, S.L.», celebrada el día 19 de febrero de 2021, concernientes a la ampliación 
de su capital social mediante aportación no dineraria de una vivienda, perteneciente con 
carácter privativo a una persona divorciada, y gravada con un «derecho de uso y 
disfrute» a favor de los hijos comunes y del cónyuge cuyo vínculo se había disuelto.
En dicha escritura se hacía constar que dicha vivienda «se encuentra gravada por un 
derecho de uso y disfrute a favor de Doña C. F. M. G. e hijos, el cual ha sido tenido en 
cuenta al fijar el valor de la finca».
II
Presentada el día 4 de marzo de 2021 dicha escritura en el Registro Mercantil de 
Madrid, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Documento presentado 2.021/03 33.978,0.
Diario 3.110.
Asiento 308.
La registradora Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento 
precedente  de  conformidad  con  los  artículos  18  del  Código  de  Comercio  y  6  del 
Reglamento del Registro Mercantil y habiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto en el 
artículo 15.2 de dicho Reglamento, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por 
haber observado el/los siguiente/s defectos que impiden su práctica:
Entidad: Bag End Residencial SL.
Aclarar si el derecho de uso y disfrute de doña C. F. M. G. e hijos es el previsto en el 
artículo 96 del Código Civil, en cuyo caso sería necesario para la disposición de la  e
vivienda su consentimiento o, en su caso, autorización judicial (artículos 96 C.C y 63 y  bo
siguientes LSC). 548ww
inscSripinc ipóenr jdueicl idoo dceu mpreoncteod, eern  are llaa csiuóbns caonna claió pnr edsee nlotes  cdaelfieficcatocsió ann: t(e…rio)res y a obtener la
Madrid, 05 de marzo de 2021 La registradora (firma ilegible).»
Retirada el día 15 de marzo de 2021 y presentada nuevamente en la misma fecha, 
fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Documento presentado 2.021/03 39.385,0.
Diario 3.110.
Asiento 308.
La registradora Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento 
precedente  de  conformidad  con  los  artículos  18  del  Código  de  Comercio  y  6  del 
Reglamento del Registro Mercantil y habiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto en el 
artículo 15.2 de dicho Reglamento, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por 
haber observado el/los siguiente/s defectos que impiden su práctica:
Entidad: Bag End Residencial SL.
“Se reitera la anterior nota de calificación:
‘Aclarar si el derecho de uso y disfrute de doña C. F. M. G. e hijos es el previsto en el 
artículo 96 del Código Civil, en cuyo caso sería necesario para la disposición de la 
vivienda su consentimiento o, en su caso, autorización judicial (artículos 96 C.C y 63 y 
siguientes LSC).’
La carga de la ocupación que regula el artículo 96 del Código Civil no es un derecho 
real con valoración económica que disminuya el valor de la finca aportada sino que, es 
un derecho real familiar ejercitable erga omnes y que constando en el Registro de la 
Propiedad, su eficacia es total (Sentencia Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1994) 
por ello, el último párrafo del artículo 96 CC establece una limitación a las facultades 
dispositivas del titular de la vivienda atribuida al otro cónyuge, en forma paralela a lo 
dispuesto en el artículo 1320 del Código Civil (artículos 96 y 1320 CC, Sentencia Tribunal 
Supremo de 18 de octubre de 1994 y Resoluciones DGRN de 9 de junio de 2013 y 29 de 
octubre de 2020).
Sin perjuicio de proceder a la subsanación de los defectos anteriores y a obtener la 
inscripción del documento, en relación con la presente calificación: (…)
Madrid, 24 de marzo de 2021 La registradora (firma ilegible y sello del Registro con el 
nombre y apellidos de la registradora).”»
Solicitada calificación sustitutoria, correspondió la misma a la registradora de la 
Propiedad de Getafe número 2, doña Beatriz Sofía Bernal Aguilar, quien, mediante nota 
de fecha 26 de abril de 2021, acordó «desestimar la solicitud formulada, confirmando la 
nota de calificación».
Mediante diligencia extendida el día 10 de mayo de 2021 por el notario de Madrid, 
don Pedro José Garrido Chamorro, e incorporada a la escritura, se dejaba constancia de 
la comparecencia de don J. A. R. G., aportante del inmueble controvertido, y don F. J. D. 
C., administrador único de «Bag End Residencial, S.L.», a efectos de entregar para su 
protocolización un certificado referido a un nuevo acuerdo adoptado en junta universal de 
la compañía para aclarar el sentido de la aportación, cuyo contenido era igualmente 
consentido y aceptado por el aportante. En síntesis, el esclarecimiento que introducía 
consistía en explicar que la aportación se realizaba sin perjuicio del derecho de uso y 
disfrute, el cual subsistiría sin limitación alguna, y que en el valor atribuido a la finca se 
había tenido en cuenta este extremo. s
Presentada el día 17 de mayo de 2021 nuevamente la escritura en el Registro  w.b
Mercantil de Madrid, fue objeto de la siguiente nota de calificación: 548ww
Ccoonms«eiIgsrucaiibeoen ylt e 6 Ae d.x ealAm Rnetenog nlyaia mcnaoel niftiGcoa odcneiózl náR,le edzge,i s ctrroeong Mfiosterrmracdiadonartdail   cymo hnea rlbcoiasén natdirlo tíscdeue lod saM d1oa8 d crduidem,l  pClpiómrediveiginoot  od eael    OE-A-2021-17able en https://
lo  dispuesto  en  el  artículo  15.2  de  dicho  Reglamento,  ha  resuelto  no  practicar  la 
inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:
Hechos:
Diario/Asiento: 3110/308.
F. presentación: 04/03/2021.
Entrada: 1/2021/75.653,0.
Sociedad: Bag End Residencial SL.
Autorizante: Garrido Chamorro Pedro José.
Protocolo: 2021/362 de 25/02/2021.
Fundamentos de Derecho (defectos).
Presentada de nuevo esta escritura con diligencia de protocolización de certificación 
de acuerdo adoptado en la Junta General de 1 de mayo de 2021, se reitera la anterior 
nota de calificación:
En el nuevo acuerdo adoptado, como aclaración de la aportación de una vivienda 
gravada con el derecho de ocupación del artículo 96 CC, se vierten expresiones que no 
son conformes con lo dispuesto en dicho artículo 96 CC «con contenido análogo a la 
nuda propiedad» «no se dispone de la vivienda sino de un derecho limitado sobre la 
misma.»
En la escritura consta, con claridad, descrita la aportación no dineraria (artículo 63 y 
siguientes LSC), consistente en una vivienda que, además de otras cargas, está gravada 
con la carga de ocupación regulada por el artículo 96 CC e inscrita en el Registro de la 
Propiedad.
La carga de la ocupación que regula el artículo 96 del CC, no es un derecho real con 
valoración económica que disminuya el valora de la finca aportada, sino que, como ha 
declarado en numerosas ocasiones la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe 
Pública: «el derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real pues la 
clasificación de los derechos reales y derechos de créditos, se refieren a los derechos de 
tipo patrimonial y, el derecho expresado, no es de carácter patrimonial sino de carácter 
familiar, siendo el contenido del derecho de uso el de contar con el consentimiento de su 
titular para disponer de la vivienda…» (Resoluciones DGSJ y FP de 30 de mayo de 2018 
y anteriores: 5 de junio de 2008, 10 de octubre de 2008, 19 de enero y 20 de octubre 
de 2016, entre otras).
El derecho del cónyuge, titular del uso, es oponible a los terceros que adquieran la 
vivienda.  No  es  necesario,  ni  procede,  manifestar  como  se  hace  en  el  escrito  de 
subsanación, el compromiso de la sociedad adquiriente de respetarlo y, con ello, eludir el 
cumplimiento de la exigencia legal que afecta directamente a la capacidad de aportar 
dicha  vivienda  gravada  con  el  derecho  de  uso  (Sentencias  Tribunal  Supremo  27 
diciembre 1999, 11 diciembre 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003, 8 mayo 2006, 
entre otras y Resoluciones DGSJ y FP 10 octubre 2008, ya citada, entre otras).
Ha sido declarado por la doctrina de nuestra Dirección General de Seguridad Jurídica 
y Fe Pública que “el derecho de uso sobre la vivienda familiar lo integra: por un lado, un 
derecho ocupacional y por otro, una limitación de disponer que implica que el titular 
dominical de la vivienda no podrá disponer de ella sin el consentimiento del titular del 
derecho de uso o, en su caso, autorización judicial (artículo 96 último párrafo del Código 
Civil)”. e.e
(Resolución DGSJ y FP de 11 de enero de 2018). 548ww
inscSripinc ipóenr jdueicl idoo dceu mpreoncteod, eern  are llaa csiuóbns caonna claió pnr edsee nlotes  cdaelfieficcatocsió ann: t(e…rio)res y a obtener la
Madrid, a 2 de junio de 2021 La registradora (firma ilegible).»
III
Contra la anterior nota de calificación, don F. J. D. C., en nombre y representación de 
«Bag End Residencial, S.L.», interpuso recurso el día 29 de junio de 2021 mediante 
escrito en los siguientes términos:
«Expone:
Primero.  Que,  se  ha  recibido  procedente  de  ese  organismo  notificación  de 
suspensión de inscripción referida en la parte superior de este escrito por una serie de 
defectos apreciables por la Registradora Mercantil de Madrid Doña Isabel A. Antoniano 
González por una serie de expresiones que no son conformes con lo dispuesto en el 
artículo 96 CC “con contenido análogo a la nuda propiedad” “no se dispone de la 
vivienda sino de un derecho limitado sobre la misma” (…)
Segundo.  Que, es por lo que, por medio del presente escrito interpongo recurso 
administrativo  ante  la  Dirección  General  de  Seguridad  Jurídica  y  Fe  Pública,  de 
conformidad con lo establecido en el artículo 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria, 
contra la resolución notificada y, de éste modo, por estimarla no conforme a Derecho, 
vengo a promover su revisión, para que se declare nula pleno derecho, o bien se 
revoque, y, en ambos casos, se ordene la inscripción de la escritura 2021/362 de 25 de 
Febrero de 2021, y con apoyo en las siguientes,
Hechos:
Primera.  Sobre la validez del documento.
El artículo 6 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el 
Reglamento del Registro Mercantil establece que “Los Registradores calificarán bajo su 
responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase 
en cuya virtud se solicita fa inscripción, así como la capacidad y legitimación de los que 
los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los 
asientos del Registro”.
Asimismo, sobre el ámbito de calificación del Registrador del artículo 58 “1. La 
calificación del Registrador se extenderá a los extremos señalados en el artículo 6 de 
este Reglamento.
2.  El Registrador considerará faltas de legalidad en las formas extrínsecas de los 
documentos inscribibles, las que afecten a su validez, según las leyes que determinan su 
forma,  siempre  que  resulten  de  los  documentos  presentados.  Del  mismo  modo, 
apreciará  la  omisión  o  la  expresión  sin  claridad  suficiente  de  cualquiera  de  las 
circunstancias que necesariamente deba contener la inscripción o que, aun no debiendo 
constar en ésta hayan de ser calificadas”.
Por último, sobre los efectos de la calificación “1. Si el título no contuviere defectos, 
se practicarán inmediatamente los asientos solicitados, extendiendo al pie de aquél y al 
margen del asiento de presentación la oportuna nota de referencia.
2.  Si  el  título  comprendiere  varios  hechos,  actos  o  negocios  inscribibles, 
independientes unos de otros, los defectos que apreciase el Registrador en alguno de 
ellos no impedirán la inscripción de los demás, debiendo practicarse, respecto de éstos, 
los asientos solicitados.
3,  Si  la  calificación  atribuyere  al  título  defectos  que  impidan  su  inscripción,  se  e.
consignará  aquélla  en  nota  fechada  y  firmada  por  el  Registrador,  en  la  que  se  w.b
expresarán de forma clara, sucinta y razonada todos los que se observaren, señalando si  548ww
jsuornis psruubdseanncaiabll eesn  oq uines useb saamnapbalreas., así como la disposición en que se funda o la doctrina
de pDreicshean tnaoctiaó nh.abrá de extenderse al pie del título y reproducirse al margen del asiento
4.  Si  los  defectos  imputados  al  título  fueren  subsanables,  el  Registrador 
suspenderá la inscripción y extenderá, a solicitud del interesado, anotación preventiva 
que caducará a los dos meses desde su fecha.
5.  Si los defectos fueren insubsanables, se denegará la inscripción sin que pueda 
practicarse anotación preventiva”.
Por todo ello, entiende esta parte que la Registradora ha extralimitado sus funciones 
de calificación del documento que se presentó para su inscripción, ya que su finalidad es 
ver si el documento cumple con todas las formalidades mercantiles para proceder a su 
inscripción sin que le corresponda a ella analizar el derecho sustantivo y de fondo de 
dicho documento. De esta función ya le corresponderá al Registrador de la Propiedad.
En este sentido, en la escritura podemos ver que la aportación se realiza sobre la 
nuda propiedad, sin que en ningún momento se esté valorando el derecho del artículo 96 
del CC que grava el inmueble. Se valora lo que se aporta a la sociedad. El derecho del 
artículo 96 ce se respeta en toda su plenitud.
Ante estas circunstancias y conforme al cuadro de competencias del Registrador 
Mercantil,  entiende  esta  parte  que  el  documento  es  perfectamente  válido  y  debe 
procederse a su inscripción, pues de otro modo, ¿qué función tendrían los registradores 
de la propiedad?
Lo que la Ley de Sociedades de Capital exige para la figura de la aportación social 
es  que  se  trate  de  “bienes  o  derechos  patrimoniales  susceptibles  de  valoración 
económica”. Y no hay duda que el inmueble en cuestión y con las limitaciones que le 
impone el artículo 96 entra dentro de esta categoría al poderse valorar, lo que nos debe 
de llevar a la conclusión que también proceder a su inscripción en este Registro.
Es que quizá la Registradora Mercantil desconozca que se encuentre en el Registro 
Mercantil y no en el de la Propiedad. Por si había alguna duda, esta parte quiere inscribir 
la escritura en el Registro Mercantil que es donde se ha presentado. Y en este sentido, 
en la escritura pública se expresa el negocio jurídico que se realiza y que es el de 
aportación del bien a una sociedad cuyo capital se amplía con la emisión de unas 
nuevas participaciones, dándose así el valor a la nuda propiedad del inmueble, tal y 
como se exige en el Registro Mercantil.
Cualquier  función  que  exceda  del  marco  expresado  no  le  corresponde  a  la 
Registradora Mercantil pues ya hay otros departamentos de esta administración para 
analizar de fondo el derecho que se pretende inscribir. Desde el punto de vista mercantil, 
se cumplen escrupulosamente todos los requisitos necesarios para la inscripción y sin 
embargo, por esta actuación se está bloqueando toda la actividad de la sociedad ya que 
no  puede  inscribir  posteriores  negocios  jurídicos  que  ha  realizado,  lo  que  le  está 
provocando un grandísimo perjuicio cuyas acciones civiles y/o penales se reservará esta 
parte en defensa de los derechos que pudieran asistirle.
Y es que es completamente perjudicial el debate que pretende la Registradora 
Mercantil sobre si el derecho reservado del artículo 96 es o no un derecho de naturaleza 
real. Más allá de discutir su naturaleza, lo que de verdad importa a efectos de proceder o 
no a la inscripción en el Registro Mercantil es si el bien que se aporta es o no un bien o 
un derecho patrimonial susceptible de valoración económica. Y como es afirmativo, 
debería de inscribirse sin más.
Esta es la razón más importante por la que entendemos que se debe proceder a la 
inscripción por motivos de competencia. Pues como se ha dicho, con independencia de 
la naturaleza de la carga que grava la finca, de si es real o personal o lo que sea, la 
sociedad la ha valorado y ha aminorado el valor de lo aportado, que qué duda cabe de  e.
que algún valor ha de tener a pesar de la carga de uso que lo grava, y ha emitido un  w.b
número de participaciones sociales en relación con esa valoración. Por eso, desde  548ww
nreuqeusitsrioto sc opnaorcai minisecnrtiob,i rseel  edno ceulm Reengtois trdoe  Maemrcpalinatcili.ó Pn edroe  ecsa pqiutael  acduemmpáles , cao nm átos dao sm áloss, 
clause sctaióuns aqsu eq usee  aelestgáa  trsaotbarned oe,l  pfoonr dloo  qdueel  atasumnbtoié nta cmrepeomcoo sti eqnueen  dneabdeará q duee  avcecr ecdoenr  alal 
Registro de la propiedad en su momento, tal y como veremos en el siguiente correlativo.
Segunda.  Sobre los fundamentos de la resolución.
Que, la fundamentación de la calificación notificada no tiene absolutamente nada que 
ver con el supuesto en el que nos encontramos.
Así es que la Registradora se ampara en procedimientos judiciales de división de la 
cosa común que ni de lejos son semejantes a la cuestión planteada en este caso 
concreto en el que nos encontramos.
En primer lugar, el derecho que ella trata de proteger, para el Tribunal Supremo 
(Sentencia de 11 de Diciembre de 1992) no duda que “...dicho uso deba configurarse 
como un derecho oponible a terceros que como tal debe tener acceso al Registro de la 
Propiedad cuya extensión y contenido viene manifestado en la decisión judicial que lo 
autoriza u homologa y, en estos términos, constituye una carga que pesa sobre el 
inmueble con independencia de quienes sean sus posteriores titulares,...”
Por tanto, al estar inscrito en el Registro Mercantil es perfectamente oponible a 
terceros y de esta forma se permite la transmisión de la nuda propiedad manteniendo 
inalterable el derecho del artículo 96 del CC que lo grava. El Tribunal Supremo prevé la 
transmisión del bien inmueble al referirse a «posteriores titulares».
Esto es así porque de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de 
Octubre de 1994 “...el uso atribuido judicialmente a la vivienda... deba configurarse como 
un derecho oponible a terceros, pues el mismo se conforma como derecho real familiar 
de eficacia total, afectado de la temporalidad que refiere el artículo 96, párrafo último del 
Código Civil. En todo caso constituye y conforma título apto y suficiente, que aleja toda 
situación de precario, pues no conviene olvidar que la poseedora disfruta la vivienda, en 
ejercicio de buena fe de un derecho concedido por vía judicial, no exclusivo,...”
¿Por qué no es exclusivo? Pues porque si bien es un título de suficientemente válido 
y eficaz el de la ocupante de la vivienda, no obstante, estará siempre subordinado al 
derecho de propiedad y no son incompatibles ni impeditivos del disfrute, a tenor del 
artículo 432 del Código Civil. En este sentido y en relación al artículo 1.329 del CC, la 
respuesta de la DGRN siempre ha sido positiva, con tal que la transmisión que se 
formaliza no afecte al derecho del cónyuge a seguir utilizando la vivienda.
De esto último habla muy extenso la Sentencia del Tribunal Supremo 446/2018 de 
fecha 11 de Diciembre de 2018 que se refiere sobre la “oponibilidad que deriva –como 
cabe inferir de las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de Marzo 
de 2003 y 27 de Diciembre de 1999– de la coexistencia del derecho que otorga a todo 
propietario el artículo 400 del Código Civil con la atribución judicial del uso, conforme a lo 
establecido por el artículo 96 del mismo Código Sustantivo, al tratarse de derechos que 
no son contradictorios y que pueden compaginarse, ya que el derecho divisorio (incluso 
para  el  caso  de  procedimientos  de  división  de  la  cosa  común  referidos  por  la 
Registradora)  no  elimina  por  completo  la  existencia  de  una  situación  jurídica 
perfectamente  tutelada  por  una  normativa  específica  consecuente  del  proceso 
matrimonial y por ello, subsistiendo la situación establecida en la sentencia dictada en el 
proceso matrimonial ha de mantenerse la indemnidad de la ocupación de la vivienda y la 
eventual venta de la misma, derivada del ejercicio de la ‘actio communi dividundo’, debe 
respetar y garantizar la subsistencia del derecho de uso a la vivienda familiar, en tanto el 
mismo permanezca”.
Una Sentencia reciente, actual y suponiendo que es referida al mismo caso concreto 
sobre  el  procedimiento  de  al  actio  comuni  dividundo  el  propio  Tribunal  Supremo 
establece que ambos derechos coexisten y que no impide la eventual venta forzosa de la 
vivienda. Lo que nos llega a la conclusión que todos y cada uno de los argumentos de la  e.
Registradora, con independencia de si son de su competencia o no, son inexistentes. w.b
FNuúnmd.a 1m.1e4n8to.–sS deen Dteenrceiach doe: 11 de diciembre de 1992.
FJ 2. (...) Hoy en día, teniendo en cuenta las leyes vigentes (artículo 1.320 y
artículo  96  ambos  del  Código  civil,  94.1  del  Reglamento  Hipotecario  y  disposición
adicional 9.ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio), que obstaculizan o condicionan la 
comisión de fraudes o errores perjudiciales por disposición unilateral, no parece dudoso 
que dicho uso deba configurarse como un derecho oponible a terceros que como tal 
debe  tener  acceso  al  registro  de  la  propiedad  cuya  extensión  y  contenido  viene 
manifestado en la decisión judicial que lo autoriza u homologa y, en estos términos, 
constituye una carga que pesa sobre el inmueble con independencia de quienes sean 
sus posteriores titulares, todo ello, sin perjuicio de la observancia de las reglas que 
establece el Derecho inmobiliario registral,
(...) la Sala comparte... la interpretación doctrinal que sostenía la naturaleza “sui 
generis” de la situación jurídica especial del ocupante en virtud del título que en este 
caso se contempla, cuyo contenido debía ser integrado de acuerdo con los principios 
generales del derecho en armonía con el interés que la ley intenta proteger, de manera 
que,  aunque  el  cónyuge  propietario  podía  ejercitar  sus  facultades  dispositivas,  si 
enajenaba la vivienda, el tercer adquirente recibía la cosa con la carga de la ocupación y 
el  ocupante  (cónyuge  no  titular),  sería  considerado  como  un  poseedor  legítimo, 
interpretación  plenamente  aceptable  pues,  en  otro  caso,  se  primarían  los  actos 
fraudulentos del cónyuge propietario, a merced de cuya voluntad quedaría burlar o hacer 
caso omiso del mandato judicial atributivo del uso con la complicidad de terceros poco 
escrupulosos en perjuicio del interés familiar más necesitado de tutela (….).
No parece dudoso en extremo que el uso atribuido judicialmente a la vivienda de 
autos deba configurarse como derecho oponible a terceros, pues el mismo se conforma 
como derecho real familiar de eficacia total, afectado de la temporalidad que refiere el 
artículo 96, párrafo último del Código Civil. En todo caso constituye y conforma título apto 
y suficiente, que aleja toda situación de precario, pues no conviene olvidar que la 
poseedora disfruta la vivienda, en ejercicio de buena fe de un derecho concedido por vía 
judicial, no exclusivo, ya que es extensivo a favor los tres hijos del matrimonio, conforme 
al artículo 96 del Código Civil y estos no pueden ser desamparados por su relación 
directa con su progenitor, en cuanto éste es copropietario del piso. Así su protección 
general ha alcanzado rango constitucional, por el artículo 39-1.º y 2.º de nuestra Carta 
Magna.
Conviene tener muy en cuenta que estas situaciones no resisten un tratamiento 
especial, ya que las viviendas que así se ocupan rebasan el mero uso, goce o disfrute de 
espacios  que  sirven  de  morada  humana,  pues  sin  perder  estos  destinos,  han  de 
configurarse  como  medio  patrimonial  que  cumple  la  continuidad  de  la  vida  familiar 
aunque  fragmentada,  pero  con  predominio  tutelador  de  los  intereses  de  los  hijos 
matrimoniales, como muy directamente afectados y que no pueden resultar agravados, 
cuanto  los  actos  de  desposesión  que  pretenden  los  terceros  recurridos,  aparte  de 
carecer de apoyo legal suficiente, se presentan directamente lesivos al servicio familiar 
que presta la vivienda en disputa y cuya posesión viene justificada, conforme queda 
dicho, por título suficientemente legítimo y eficaz, si bien subordinado siempre al de 
propiedad y que no es impeditivo del disfrute, a tenor del artículo 432 del Código Civil, 
resultando así explicado debidamente que la ocupación que detenta la recurrente y sus 
hijos se presenta procedente y genera el debido reconocimiento y protección de los 
Tribunales.
Fecha de Resolución 16 de diciembre de 1995.
Emisor Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil.
Núm. 1.073.–Sentencia de 16 de diciembre de 1995.
con la decisión que se emite de adjudicación en proindiviso de la vivienda y la  bo
eventual disposición de la misma, habida cuenta su no cuestionado derecho de estar  548ww
cautreibsutiiódno  asnuá ulosgoa f,a emnil ilaar  sjuednitceianlcmiae dnete  eas tlaa  rSeacluar rdeen t1e4,  sdee  rjeuplioro ddeu c1e9 c9u4a, natpol icsaeb elex p“umsuot,a etins 
lma uatacntodria”,,  qsuueb sdigeucíea :a “ .l.a.n eox pisuteednec iao lvdied aurnsea,  sqiutuea ecisóen  djeurreídcihcao  dpievrifseocrtiaom qeunet ese t uetjeelracditaa  ppoorr 
una normativa específica, que ha acontecido a resultas del proceso de separación
personal de los cónyuges, y que, como efecto común, recogido en el Capítulo IX, Título 
IV, Libro I, arts. 90 y siguientes del Código Civil, establece que la sentencia en que se 
decrete la separación personal de los cónyuges, en defecto de acuerdo de los mismos, 
aprobada por el Juez asignará el uso de la vivienda familiar, y los objetos de uso 
ordinario que a ella corresponde, a los hijos y al cónyuge, en cuya compañía quedan, 
prescripción que, que cualquiera que sea la ulterior vicisitud que padezca esa vivienda, 
habrá de quedar debidamente garantizada so pena de vaciar de imperatividad ejecutoria 
lo así fijado judicialmente...
en el sentido pragmático de que, aun cuando se reconozca este derecho, y se 
proceda, incluso, a la ejecución divisoria de lo así acordado, en caso alguno, ello puede 
afectar ni erosionar el mantenimiento del derecho así reconocido en la tutela de la 
situación familiar, devenida tras la separación de los cónyuges... todo lo cual produce, 
que deba, por un lado, acogerse en parte el contenido de los motivos, en cuanto a la 
indemnidad, mientras dura la temporalidad del disfrute de esos derechos de uso, lo que 
tampoco puede provocar la desestimación total de la demanda, por cuanto que el 
derecho a la división reconocida ha de mantenerse, si bien, se reitera, bajo la limitación 
de que se hará sin perjuicio del contenido satisfactivo del susodicho derecho al uso de la 
vivienda familiar...”.
sin perjuicio de, en su caso, la indemnidad sobre el derecho de uso familiar de la 
misma en los términos previstos en los arts. 90 y siguientes del Código Civil.
Jurisdicción: Civil.
Ponente: Ángel Luis Sobrino Blanco Ir a.
Origen: Audiencia Provincial de Madrid.
Fecha: 11/12/2018.
Tipo resolución: Sentencia Sección: Vigesimoquinta.
Número Sentencia: 446/2018 Número Recurso: 424/2018.
Oponibilidad que deriva –como cabe inferir de las Sentencias de la Sala Primera del 
Tribunal  Supremo  de  28  de  marzo  de  2003  y  27  de  diciembre  de  1999–  de  la 
coexistencia del derecho que otorga a todo propietario el artículo 400 del Código Civil 
con la atribución judicial del uso, conforme a lo establecido por el artículo 96 del mismo 
Código  Sustantivo,  al  tratarse  de  derechos  que  no  son  contradictorios  y  pueden 
compaginarse, ya que el derecho divisorio no elimina por completo la existencia de una 
situación jurídica perfectamente tutelada por una normativa específica consecuente del 
proceso matrimonial y por ello, subsistiendo la situación establecida en la sentencia 
dictada en el proceso matrimonial ha de mantenerse la indemnidad de la ocupación de la 
vivienda y la eventual venta de la misma, derivada del ejercicio de la «actio communi 
dividundo», debe respetar y garantizar la subsistencia del derecho de uso a la vivienda 
familiar, en tanto el mismo permanezca.
Por todo ello,
Suplico al tribunal [sic]
Que teniendo por presentado este escrito, con el documento que al mismo se 
acompaña, se admitirlo, disponer su unión a los archivos del expediente administrativo y, 
en su virtud, se sirva decretar la admisión del Recurso contra la resolución notificada, 
anulando la precitada Notificación de suspensión de inscripción por ser defectuosa, y se 
proceda a acordar la nulidad del acto administrativo y se proceda a la inscripción de la 
escritura  con  el  n°  de  protocolo  2021/362  de  25/02/2021,  de  conformidad  con  las 
alegaciones manifestadas en el cuerpo del mismo y dado el gran perjuicio que se está  e
causando a la sociedad ante la imposibilidad de poder inscribir futuras ampliaciones de  bo
capital.» 548ww
IV
Notificada la interposición del recurso al notario de Madrid, don Pedro José Garrido 
Chamorro, como autorizante del título calificado, formuló, el día 21 de julio de 2021, las 
siguientes alegaciones:
«Informe  sobre  el  recurso  contra  la  calificación  de  la  registradora  Mercantil  de 
Madrid, doña Isabel A. Antoniano González, de la escritura de aumento del capital social 
de la entidad Bag End Residencial, SL, número 362/2021 de protocolo.
El día dieciséis de julio de dos mil veintiuno, he recibido escrito de la Registradora 
Mercantil de Madrid, Doña Isabel A. Antoniano González, notificándome la nota de 
calificación  de  la  escritura  de  aumento  del  capital  social  de  la  entidad  Bag  End 
Residencial SL, otorgada el día veinticinco de febrero de dos mil veintiuno, con el 
número 362 de mi protocolo.
En relación con dicha nota de calificación, emito el siguiente informe:
1.  La calificación de la registradora se basa en dos razones fundamentales, con las 
que se discrepa completamente:
A.  Que estando la vivienda aportada sujeta a la carga que se prevé en el art. 96 del 
Cc, consistente según la nota registral protocolizada en que “el uso y disfrute de esta 
finca se atribuye a los hijos y a doña C. F. M. G.” (sic), dicha carga, según la calificación 
registral “no es un derecho real con valoración económica que disminuya el valor de la 
finca aportada”.
Se afirma además sobre ese derecho del cónyuge que «es oponible a los terceros 
que adquieran la vivienda», y se califica de innecesario e improcedente manifestar el 
compromiso de la sociedad adquirente de respetarlo.
B.  Se afirma asimismo que el mencionado derecho de uso y disfrute genera una 
limitación de disponer que implica que el titular dominical de la vivienda no podrá 
disponer de ella sin el consentimiento del titular del derecho de uso o en su caso, 
autorización judicial.»
2.  Es cierto, e indiscutible, que el art. 96 del Cc establecía, en su redacción vigente 
en el momento en que se formalizó el aumento del capital, que «Para disponer de la 
vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el 
consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial».
Ahora bien, la interpretación de las normas no debe ni puede limitarse a la simple 
aplicación literal de su mandato, sin más consideraciones, si no se quiere caer en un 
primitivismo jurídico inflexible y generador de efectos ineficientes para la sociedad en 
que  se  está  aplicando  la  norma.  Por  ello,  la  interpretación  tiene  que  hacerse, 
necesariamente, a la vez con criterios teleológicos, que tengan en cuenta la finalidad 
perseguida por la norma, y sociológicos, que tomen en consideración la realidad social 
del tiempo de su aplicación, así como su diferencia frente a la del tiempo en que la 
misma fue dictada.
Por  lo  demás,  es  preciso  recordar  que  la  norma  del  art.  96  Cc  que  exige  el 
consentimiento del cónyuge no titular, en cuanto prohibitiva o imperativa, debe ser objeto 
de una interpretación no necesariamente restrictiva, pero sí estricta; es decir, ajustada a 
la finalidad que con ella se pretende, evitando por tanto aplicarla a supuestos ajenos a 
esa finalidad personal-familiar de protección de los hijos menores y del cónyuge en cuya 
compañía queden. e.e
3.  Empezando  por  la  primera  cuestión,  la  naturaleza  de  este  derecho,  que  b
ciertamente no es un derecho patrimonial encajable en la clasificación entre derechos  548ww
rSeTaSle sd ey  1d8e  dcreé deintoe r(oc fdr.e,  e2n0t1re0 )o, trlaass  cmouncchluassi,o lnae Rs DqGueS JdyeF ePl lo2 7s ed ee xdtircaieemn bsroen d eer r2ó0n1e7a sy,  lay 
cinocnadrduicnean  ean  lcao enscfleursaio pneerss oinnacol-rpraetcrtimaso. nEiasl,  yc ladreo  eqllou es es ed etsrpartean ddeen  udno sd ecorencsheoc uqeunec iasse: 
Por un lado, la disociación, en su definición legal, de su titularidad (que corresponde al
cónyuge en cuya compañía queden los hijos) y el interés protegido (que es el de éstos). 
Y por el otro, su temporalidad como característica propia y definitoria, ya que el derecho 
durará hasta la mayoría de edad o independencia económica de los hijos (con la nueva 
redacción del artículo, únicamente hasta su mayoría de edad), o bien, si se constituye 
para el por el cónyuge no titular, por el tiempo que prudencialmente se fije.
Ahora bien, esa naturaleza esencialmente familiar no excluye un efecto que es 
evidente: la posibilidad de que al derecho se le atribuyan efectos erga omnes, mediante 
su constancia registral. Y es importante recordar que esta característica no estuvo 
presente en la redacción y que fue discutida en los primeros tiempos después de la 
introducción del art. 96 del Cc, a partir del año 1981. Sin embargo, en la actualidad la 
posibilidad de inscripción del uso y disfrute atribuido al cónyuge y a los hijos está fuera 
de toda duda.
Pues bien, en esta situación no tiene ningún sentido que, por tratarse de un derecho 
de  la  esfera  personal-familiar,  se  ignore  una  característica  que  comparte  con  los 
derechos reales, como es su oponibilidad erga omnes cuando haya sido inscrito, y se 
actúe como si la misma no existiera.
4.  Debe  recordarse,  por  otra  parte,  que  una  característica  esencial  de  esta 
atribución del uso y disfrute es necesaria y esencialmente temporal: La RDGSJyFP de 11 
de enero de 2018 señaló que el derecho de uso de la vivienda sin limitación temporal es 
contrario al art. 96.3 Cc, siguiendo la doctrina sentada por el TS, en Sentencias de 26 de 
mayo de 2015 y de 21 de julio de 2016. Y, en consecuencia, como ha señalado esa y 
otras Resoluciones, para poder inscribir esa limitación del dominio, es necesario, por 
aplicación del principio de especialidad, una determinación precisa de los datos que 
determinen dicho plazo: la edad e identidad de los menores de edad beneficiarios del 
derecho de uso, o el plazo concreto que, en su caso, hubiera establecido la Sentencia de 
separación o divorcio para el mismo.
En el presente supuesto, la nota informativa no ofrece datos sobre el plazo de 
duración del derecho, pero sin duda el mismo debería estar perfectamente determinado 
en la inscripción, y sería posible obtener sobre el mismo la información precisa que la 
nota informativa debería haber ofrecido.
5.  Sentadas las bases anteriores, se debe entrar en el primer problema que debe 
constituir la base de la revisión de la calificación registral: el argumento de la nota de que 
el derecho «no es un derecho real con valoración económica que disminuya el valor de 
la finca aportada».
Tal afirmación carece por completo de sentido, no ya jurídico, sino real, o económico. 
Sea  cual  sea  la  naturaleza  de  ese  derecho,  es  una  limitación  del  dominio  que, 
evidentemente, genera una disminución del valor de la propiedad aportada a la sociedad, 
y por ello se hizo constar en la escritura de aumento del capital la simple afirmación de 
que esa carga o limitación había sido tenida en cuenta para su valoración.
En  cualquier  caso,  esa  afirmación  es  totalmente  irrelevante  para  la  validez  de 
aumento del capital. Lo importante es si lo que se aporta es un «bien o derecho 
susceptible de valoración económica», como exige el art. 58.1 de la Ley de Sociedades 
de Capital. Y no cabe duda de que la propiedad, gravada o limitada por el derecho de 
uso y disfrute del cónyuge no titular, es un derecho susceptible de valoración económica, 
que puede ser aportado. La discusión sobre la cuantía de la reducción de su valor, por 
otra parte, no es una cuestión que deba ser objeto de calificación por la registradora 
mercantil, puesto que el régimen de responsabilidad solidaria por la valoración de las 
aportaciones que ha establecido el art. 73 de la misma Ley resuelve la problemática  s
inherente a la misma. oe.
6.  La única cuestión que queda por resolver es si la exigencia del art. 96, cuando  w.
establece que «Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al  548ww
caóuntoyruizgaec iónno  jtuitduilcaiar l»s.e  Erle qpuroebrilreám ae l ac oannsaelinztaimr ieesn tosi  dnein gaúmnb aacst op adrete ds isop,o seinci ósnu  pcuaesdoe, 
realizarse sin el consentimiento del otro cónyuge, o si hay ciertos actos que, por no
afectar a los intereses protegidos, es decir al uso efectivo y seguro de la vivienda por el 
cónyuge y los hijos, pueden ser realizados por el propietario por sí solo.
La cuestión ha sido analizada reiteradamente en supuestos del art. 1320 del propio 
Cc, norma de régimen matrimonial primario y aplicable por tanto para cualquier régimen 
económico matrimonial que los cónyuges hayan querido establecer. Y debe tenerse en 
cuenta que la dicción del art. 1320 es incluso algo más rigurosa que la del art. 96, puesto 
que impone la exigencia que analizamos no sólo para disponer de la vivienda, sino 
incluso para disponer de «los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso 
ordinario de la familia», es decir, de cualquier derecho.
Pues bien, pese a los términos tan tajantes del art. 1320, la DGSJyFP ha afirmado en 
diversas ocasiones la eficacia de los actos dispositivos realizados sólo por el titular, 
cuando no lesionaban ni limitaban el uso de la vivienda familiar por el otro cónyuge. La 
absoluta falta de trascendencia y efectos del acto de disposición para el mantenimiento 
del uso de la vivienda hace que la exigencia del consentimiento del otro cónyuge, e 
incluso la oposición por el mismo al acto dispositivo, resultaran infundados, y por ello se 
debiera inscribir el acto dispositivo cuando faltara dicho consentimiento.
Sin ánimo de ser exhaustivos, y limitándonos a algunas de las más recientes de las 
numerosas  resoluciones  dictadas  sobre  la  materia,  cabe  citar  varias  de  ellas  que 
proporcionan un sólido fundamento a la interpretación que aquí se defiende.
Así,  por  ejemplo,  la  reciente  RDGSJyFP  de  13  de  junio  de  2018  establece  la 
posibilidad de la constitución de una servidumbre de paso sobre la azotea de la vivienda 
familiar, sin el consentimiento del cónyuge no titular. El razonamiento de la DG se basa 
en la obtención de las finalidades del precepto, cuando dice que «La técnica de tutela se 
articula a través de esa exigencia del consentimiento de ambos cónyuges: tanto de aquel 
que ostenta la titularidad sobre la vivienda o la titularidad del derecho sobre ella como del 
otro cónyuge. A través de esta técnica, el precepto prohíbe el ejercicio de todo derecho 
que suponga atentar, bajo cualquier forma, contra el goce pacífico del inmueble en que 
los cónyuges han fijado el alojamiento familiar. La función normativa se encuentra en la 
necesidad de asegurar al otro cónyuge y, a través de él, a la familia el espacio propio de 
convivencia frente a aquellos actos de disposición unilaterales que pudiera llevar a cabo 
el cónyuge propietario de la vivienda o titular de un derecho sobre ella, al que se impide 
cualquier actuación que pueda privar al consorte del uso compartido de este bien».
A la vista de la finalidad de la norma, continúa afirmando que «no todo acto de 
disposición sobre la vivienda familiar exige el consentimiento del otro cónyuge. Se 
requiere que el acto de disposición afecte a la vivienda familiar habitual», de modo que 
«La finalidad perseguida por esa proposición normativa, que exige el consentimiento de 
ambos cónyuges, constituye el criterio interpretativo para determinar qué actos concretos 
quedan sustraídos a la libre ejecución del titular».
Por  consiguiente,  sigue  afirmando  que  atendiendo  a  esa  finalidad  y  a  esa 
terminología, es igualmente claro que se encuentran comprendidas dentro del ámbito de 
aplicación de la norma la constitución de un usufructo o de un derecho de uso o 
habitación o la constitución de una hipoteca; en cambio, no lo está la constitución de la 
servidumbre de paso, por tratarse de «un derecho real limitativo del dominio, que, si bien 
no supone una total sustracción del goce sobre la cosa, sí limita éste, incluso de forma 
perpetua», pero por tratarse de una afectación marginal no es preciso el consentimiento 
del otro cónyuge, en cuanto, «atendiendo a la interpretación jurisprudencial de este 
precepto legal, debe entenderse que la prevención establecida en el mismo no es 
aplicable en el presente caso, por tratarse de una servidumbre externa a la vivienda  s
habitual que sólo afecta a una parte de un elemento anejo a dicha vivienda (la azotea,  oe.
que aun cuando forma parte del mismo edificio en régimen de propiedad horizontal tiene  w.
acceso directo e independiente desde la calle), sin que exista elemento objetivo alguno  548ww
p(cofrs.i blail iddaeds cdriep ceiólimn idnea cliaó ns eor vsiduusmtabnrceia el np reivl aacpióanrt addeol  gI odcee  lodse  «laH evcivhieonsd»a)  doe lp qeurteu rrbeascuiólten 
de la convivencia familiar en la misma» y ello aunque se admita que la constitución de la
servidumbre puede dar a una situación de utilización conjunta de la azotea por la familia 
del propietario y por los dueños del precio sirviente.
Análogamente, la RDGSJyFP de 23 de julio de 2011, aunque se tratara de un 
supuesto no idéntico, un embargo no notificado al cónyuge del propietario, establecería 
que aunque la misma tuviera el carácter de vivienda habitual y familiar que establece el 
artículo 1320 Cc, el hecho de que el cónyuge titular lo sea solo de una tercera parte 
indivisa, lo que por su propia esencia impide un uso sobre la vivienda en su totalidad, no 
puede exigirse para dicho embargo la notificación al cónyuge del titular de una tercera 
parte indivisa. Es decir, aunque el acto dispositivo (o el embargo, que recibe a estos 
efectos un tratamiento paralelo) sea sobre la propiedad de la finca que corresponde al 
cónyuge, y aun siendo la misma su vivienda familiar, dado que dicho acto no afecta por 
sí  mismo  a  la  posibilidad  de  continuación  de  su  uso  familiar  no  es  preciso  ese 
consentimiento del cónyuge.
Aún más clara es la reciente RDGSJyFP de 18 de febrero de 2021, en la que se 
reconoce la plena validez de un acto de disposición de la nuda propiedad, con reserva 
del usufructo para el donante, de la vivienda familiar sin el consentimiento del otro 
cónyuge, y en consecuencia se ordena la inscripción de dicho acto dispositivo. Se realiza 
un análisis que es literal y plenamente trasladable a este supuesto.
Así, se acoge en la Resolución la alegación del notario de que «el donante conserva 
un soporte jurídico, de carácter real y vitalicio, claramente suficiente para que la vivienda 
siga  teniendo  el  carácter  de  vivienda  conyugal;  que  en  modo  alguno  queda 
comprometido el uso preexistente de la vivienda, ni se da el peligro de un posible 
desalojo del hogar familiar».
Porque, sigue diciendo la Resolución, a través de la técnica de tutela del art. 1320 
Cc, «se prohíbe el ejercicio de todo derecho que suponga atentar, bajo cualquier forma, 
contra el goce pacífico del inmueble en que los cónyuges han fijado el alojamiento 
familiar. La función normativa se encuentra en la necesidad de asegurar al otro cónyuge 
y, a través de él, a la familia el espacio propio de convivencia frente a aquellos actos de 
disposición unilaterales que pudiera llevar a cabo el cónyuge propietario de la vivienda o 
titular de un derecho sobre ella, al que se impide cualquier actuación que pueda privar al 
consorte del uso compartido de este bien». Por ello, dice también la Resolución, «no 
todo acto de disposición sobre la vivienda familiar exige el consentimiento del otro 
cónyuge. Se requiere que el acto de disposición afecte a la vivienda habitual»; «La 
finalidad perseguida por el artículo 1320 del Código Civil es la de proteger el hogar 
familiar, garantizando la estabilidad jurídica del goce de la vivienda, y, por tanto, los actos 
dispositivos que se realicen por su titular, para que resulte de aplicación el precepto, 
deben  afectar  a  dicha  estabilidad  jurídica  y  comprometer  tal  goce.  Además, 
efectivamente, como ha afirmado este Centro Directivo, sólo procede la aplicación del 
artículo 91 del Reglamento Hipotecario ‘si el derecho que se transmite sirve de soporte 
para la constitución en él de la vivienda habitual’. Así pues, dada la finalidad perseguida 
por tal precepto, los derechos cuya disposición somete al régimen establecido por el 
mismo han de ser de tal contenido que legitimen la utilización de la vivienda por la familia 
del disponente. Por tanto, la disposición y enajenación de derechos que no impliquen la 
limitación del uso de la vivienda, han de entenderse fuera del supuesto contemplado por 
la norma».
Hay además un dato importante a tener en cuenta: el consentimiento del cónyuge no 
titular tiene en ambos casos, el del art. 96 y el del 1320, un valor jurídico análogo: el de 
una «declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno –es decir,  s
concluido por otro– por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en  oe.
el que no es parte». w.
7.  Pues bien, en el supuesto de la escritura que ha sido objeto de calificación  548ww
fnuengdaatmivae nstaeb raenp iltae ni,n npeucnetos aprioerd apdu ndtoe,l  claosn sceirnctuimnsietanntoc iadse l qoutero,  ecnó nlyousg cea. sEols  daenretecrhioor edse, 
iunssoc ryip dciisófnru gtea reasnttáiz ain sscur ietofi ceanc ieal  eRrgeag isotmron dees,  lya  pPoror ptaiendtoa dq,u ye  ploasre accet oins ddisec duitsibploes qicuióen e dsea   BOE-A-cable e
la propiedad no puedan afectar en modo alguno al uso y disfrute del otro cónyuge, en 
interés del conjunto de los beneficiarios. No era ni siquiera necesario el reconocimiento 
de esta por la sociedad adquirente, ni por los futuros terceros adquirentes, aunque el 
mismo se reafirmó en la diligencia, para intentar por esta vía aclarar las dudas de la 
registradora.
El hecho de que ese derecho sea un derecho de naturaleza especial, personal-
familiar, afecta como se ha dicho a su sentido e interpretación institucional y teleológica. 
Pero no impide que se reconozca que al mismo se le puede atribuir una eficacia erga 
omnes y con base en dicho razonamiento permitir los actos dispositivos que no limiten o 
afecten a ese uso y disfrute.
A ello se unen varios argumentos que refuerzan esta interpretación:
A)  La norma debe ser objeto de interpretación con arreglo a la realidad social del 
tiempo en que se le dio su primera redacción, que ha sido mantenida en la redacción 
actual. En el año 1981 se pensaba de un derecho exclusivamente personal, sin efectos 
erga omnes, establecido entre los cónyuges, y por ello la forma de asegurarlo era 
necesariamente la prohibición de los actos dispositivos sobre la vivienda.
Pero cuando, tras los titubeos iniciales, se ha admitido de forma generalizada la 
inscripción del derecho establecido en el art. 96 Cc, pese a su naturaleza ajena a las 
categorías de los derechos reales y personales, para darle una sólida eficacia erga 
omnes, la prohibición ya no puede interpretarse de forma literal y absoluta, sino que igual 
que se ha hecho con el texto idéntico del art. 1320 Cc. La propia Registradora, en su 
nota de calificación, afirma que el derecho del cónyuge que «es oponible a los terceros 
que adquieran la vivienda». En consecuencia, la limitación debe ser entendida en el 
sentido de que afecta únicamente a los actos dispositivos que afecten al mantenimiento 
de  ese  uso  y  disfrute.  No  hay  razón  alguna  que  pueda  justificar  un  tratamiento 
diferenciado de los dos supuestos. Como se apuntó al principio, los dos artículos, 96 
y 1320, son normas imperativas o prohibitivas que por ello deben ser objeto de una 
interpretación  estricta,  ajustada  al  que  constituye  su  objetivo,  y  no  aplicarse  en 
supuestos  donde  ese  objetivo  no  se  vea  comprometido,  ni  siquiera  marginalmente 
afectado.
B)  No debe, por lo demás, olvidarse que esa interpretación de las instituciones 
ajustada  a  su  sentido  y  objeto  es  un  requisito  para  un  derecho  económicamente 
eficiente. La imposición de trabas a la circulación de inmuebles que no tenga una 
verdadera  finalidad  práctica  merma  sensiblemente  las  posibilidades  de  creación  de 
riqueza. No en vano, la legislación hipotecaria nació en nuestro país para fomentar el 
desarrollo del crédito territorial y facilitar en la mayor medida posible la creación de 
riqueza sobre la base de la titularidad y los derechos sobre inmueble, y la protección del 
tráfico inmobiliario.
C)  Debe  por  último  señalarse  una  característica  propia  del  derecho  de  uso  y 
disfrute del art. 96, como es su temporalidad. El derecho durará hasta que dure la 
minoría de edad de los beneficiarios (de forma mucho más terminante con la nueva 
redacción del artículo 96, introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que entrará en 
vigor el 3 de septiembre de 2021, cuando establece que tras la mayoría de edad a este 
derecho imperativamente se sustituirá por las prestaciones que imponga la normativa 
sobre alimentos). Pues bien, no cabe ninguna duda de que si el derecho tiene un plazo 
marcado desde su nacimiento, que  debería estar  perfectamente determinado en la 
inscripción, e indicarse en la información que el Registro ofrezca sobre la finca, debe ser 
perfectamente  posible  un  contrato  de  compraventa,  generador  de  obligaciones  e.
recíprocas de pago del precio y transmisión de la cosa, en el que dicha transmisión  w.b
quede sujeta a plazo, produciéndose automáticamente la transmisión de la propiedad en  548ww
ienls cmriopmcieónnt od eld dee rceucmhop lsirusjee toe la lc pitlaadzoo  spulaspzoe.n sYiv oe.n  tal  supuesto,  debe  ser  posible  la
absoPluuetas.  bLiae nv, eenltlao  ain dpilcaaz ou nsain  vmezá sm, áinsc lquuseo  laau npqrouhei beicl ióuns od ey  ddiisspfrousteic iónno  neost uevsie rtaann 
inscritos en el Registro, es posible y válida, puesto que no perjudica el derecho del
cónyuge y los hijos que queden en su compañía. Y ciertamente, no puede entenderse 
que el cónyuge propietario esté privado de esa facultad de disposición que produce sus 
efectos en un ámbito temporal totalmente ajeno al del derecho asignado al cónyuge 
beneficiario. Con el mismo fundamento, hay que interpretar que el acto dispositivo que 
no limita o afecta, ni puede limitar o afectar, al derecho de uso, al tener el mismo plenos 
efectos erga omnes, queda dentro de la esfera de facultades del propietario, pese a la 
dicción literal del artículo, sea el 96, en este caso, o el 1320 en otros».
V
La Registradora Mercantil I de Madrid emitió el preceptivo informe el día 9 de julio 
de 2021, ratificándose en la calificación negativa, y elevó el expediente a esta Dirección 
General.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 96, 606, 609, 1322 y 1.377 del Código Civil; 32 de la Ley 
Hipotecaria; 56 y 58 de la Ley de Sociedades de Capital; la Sentencia del Tribunal 
Supremo de 5 de julio de 2012, y las Resoluciones de la Dirección General de los 
Registros y del Notariado de 18 de marzo de 1991, 15 de noviembre de 1995, 6 de 
agosto de 2014, 10, 28 y 29 de julio de 2015 y 9 de agosto de 2019.
1.  El debate que debe solventarse en este expediente gira en torno al acceso al 
Registro Mercantil de una ampliación de capital desembolsada mediante la aportación 
por  parte  de  un  divorciado  de  una  vivienda  cuya  titularidad  le  corresponde 
privativamente, si bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, se 
encuentra gravada con un derecho de uso atribuido por sentencia firme a los hijos 
comunes y al cónyuge respecto del que se ha disuelto el vínculo, sin que medie el 
asentimiento de este último.
En dicha escritura se hace constar que dicha vivienda «se encuentra gravada por un 
derecho de uso y disfrute a favor de Doña C. F. M. G. e hijos, el cual ha sido tenido en 
cuenta al fijar el valor de la finca».
Asimismo, mediante diligencia incorporada a la escritura, se deja constancia de la 
comparecencia del aportante del inmueble del administrador único de la sociedad para 
protocolizar un certificado referido a un nuevo acuerdo adoptado en junta universal de la 
compañía  para  aclarar  el  sentido  de  la  aportación,  cuyo  contenido  es  igualmente 
consentido y aceptado por el aportante. En síntesis, el esclarecimiento que introduce 
consiste en explicar que la aportación se realiza sin perjuicio del derecho de uso y 
disfrute, el cual subsistiría sin limitación alguna, y que en el valor atribuido a la finca se 
ha tenido en cuenta este extremo.
La nota de calificación impugnada sustenta el rechazo de la inscripción en el párrafo 
cuarto del artículo 96 del Código Civil, cuyo tenor literal al tiempo de ser emitida era el 
siguiente: «Para disponer de la vivienda y bienes indicados [vivienda familiar y bienes de 
uso ordinario] cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento 
de ambas partes o, en su caso, autorización judicial».
Los argumentos esgrimidos en el recurso se refieren a la falta de competencia de los 
registradores mercantiles para calificar los pormenores del negocio transmisivo que la 
aportación comporta, y al alcance de la previsión contenida en el artículo 96 del Código 
Civil respecto de las enajenaciones que dejen indemne el derecho de uso concedido al  e.e
antiguo cónyuge. b
lcuaon nippc2oer.ter estsooEt,na sadtrla ,e  cdsDapeilre ifeuciccntaoc bdi óioendrn eaG   meelaunn ee bruaalnpel  o hdcraatea s tcceoianó rsináde,co mt eeoernc jaga naslaitnóe an ne adctl aeiaep lpx acra oomnnfuiu nnenadlc daciaoocr insoesenne a snleo tisbmdtreeiee   nleautxo npe adex etde isenuonsncitoóeie n;sd  odealenod     OE-A-2021-17548able en https://ww
de los cónyuges.
La Resolución de 9 de agosto de 2019 se manifiesta en los siguientes términos: «(...) 
el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios 
de asunción de las nuevas participaciones creadas, y las consiguientes titularidades 
jurídico-reales que se derivan de ellos, sino el hecho de que la aportación cubre la cifra 
del capital social (cfr., respecto del aumento del capital social, las Resoluciones de 18 de 
marzo de 1991, 15 de noviembre de 1995, 6 de agosto de 2014, y 10, 28 y 29 de julio 
de 2015). Y, desde este punto de vista, el contrato de sociedad celebrado en el presente 
caso es en sí mismo válido entre las partes y eficaz, aun cuando por no tener pleno 
poder de disposición el cónyuge aportante, el desplazamiento patrimonial es claudicante 
mientras el acto de aportación pueda ser anulado por el consorte». Aun reconociendo 
que la aportación realizada de un bien ganancial vulnera la norma contenida en el 
artículo 1377 del Código Civil, exigente del consentimiento de ambos cónyuges, y que, 
en consecuencia, el negocio transmisivo, a falta de confirmación expresa o tácita, resulta 
anulable a instancia del otro cónyuge o de sus herederos (artículos 1310 y 1322 del 
Código Civil), estima que al «al no ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil la 
transmisión del dominio del bien aportado, no puede el registrador denegar el acceso a 
aquél de una escritura como la calificada en este caso».
Dado que, en el caso examinado en la Resolución de referencia, la aportación 
cuestionada tenía lugar en el acto fundacional y mediante ella se desembolsaba la 
totalidad del capital social, aborda la posibilidad de que la anulación posterior del negocio 
transmisivo pudiera dar lugar a la nulidad de la compañía por falta de desembolso 
íntegro del capital social [artículo 56.1.g) de la Ley de Sociedades de Capital]. Teniendo 
en cuenta que la anulabilidad no supone la nulidad de pleno derecho, considera que 
«habiéndose realizado el desembolso del capital social, no puede calificarse como nula 
la sociedad (cfr. artículo 56 de la Ley de Sociedades de Capital), sin perjuicio de que en 
los supuestos en que la transmisión del dominio del bien aportado sea ineficaz pueda la 
sociedad  reintegrarse  por  los  cauces  legalmente  establecidos,  toda  vez  que  la 
declaración de nulidad es un remedio subsidiario». Y añade que «la eventual declaración 
de  nulidad  de  la  aportación  puede  producir,  o  bien  que  la  sociedad  pueda  seguir 
funcionando, porque no quede afectado el mínimo de capital requerido, o bien que la 
sociedad entre en un periodo de liquidación, pero no la nulidad sobrevenida, porque lo 
impide el citado artículo 56 de la Ley (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio 
de 2012)».
Nada hay en Derecho de sociedades de capital que impida a un fundador aportar 
derechos  contingentes,  anulables  o  litigiosos,  siempre  que  tengan  tales  bienes  y 
derechos contenido patrimonial evaluable económicamente ex artículos 58 y 59 de la Ley 
de  Sociedades  de  Capital,  si  bien,  según  el  caso,  de  perjudicarse  la  aportación 
efectuada, entrarán en aplicación las reglas de responsabilidad solidaria de socios y 
administradores por la sobrevaloración ex artículos 73 y siguientes de dicha Ley.
Por otra parte, en caso de ineficacia de la aportación procederá la «reconstitución de 
capital», de reflejarse pérdidas sobrevenidas, como en los casos examinados por este 
Centro Directivo en materia de «rectificación» de la valoración de la aportación (vid. 
Resoluciones de 16 de febrero de 1998, 4 de abril de 2013, 23 de noviembre de 2015 
y 18 de abril de 2017).
Como  ocurre  en  el  presente  caso,  es  necesario  que  no  exista  duda  sobre  la 
naturaleza del derecho aportado (pleno dominio o dominio limitado), de tal forma que, la 
posible existencia de gravámenes o limitaciones del dominio hayan sido tenidas en 
cuenta en su valoración. s
3.  La decisión y los fundamentos expresados en la Resolución de 9 de agosto  w.b
de 2019 resultan perfectamente trasladables al asunto que constituye el objeto de este  548ww
aredceucrusaod. aLsa sp acroay uanptluicraars  lae xmamisimnaad asso luecnió na mebna so rdoecans iao nleas  inpsrcersipecnitóann  elans  esl imRieligtuisdteros 
MerEcann ltails d ed olas  asmitupalicaiocinóens d see c raepqiutaiel rceu elas tdioencaladraa.ción de voluntad del otro cónyuge para
la plena eficacia del negocio transmisivo (artículos 96 y 1377 del Código Civil); en uno y
otro caso se trata de negocios anulables a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se 
hubiera omitido o de sus herederos (artículo 1322 del Código Civil); e igualmente, en 
ambas circunstancias, la transmisión, aunque con eficacia claudicante, despliega sus 
efectos, y la eventual anulación posterior daría lugar a la responsabilidad del aportante 
en los términos previstos en los artículos 73 a 76 de la Ley de Sociedades de Capital. No 
constituye obstáculo para el trasplante de soluciones aquí propugnado la circunstancia 
de que, en la situación examinada, el objeto de la aportación sea un bien inmueble y la 
adquisición por la sociedad en las condiciones descritas pudiera encontrar obstáculos 
para ser inscrita en el Registro de la Propiedad, pues el sistema registral inmobiliario 
español descansa, con carácter general, en los principios de rogación y de inscripción 
voluntaria (artículos 606 y 609 del Código Civil y 32 de la Ley Hipotecaria).
De las consideraciones precedentes se desprende que la transmisión del inmueble 
en las circunstancias descritas cumple con las condiciones exigidas por el artículo 58 de 
la Ley de Sociedades de Capital para las aportaciones sociales, de manera que no 
resulta  preciso  entrar  a  considerar  el  otro  motivo  de  impugnación  alegado  por  el 
recurrente (así como por el notario autorizante de la escritura), el atinente al alcance del 
mandato del artículo 96 del Código Civil respecto de los negocios que no afecten al 
derecho de uso atribuido al otro cónyuge.
A mayor abundamiento, del título presentado resulta con toda claridad que los socios 
y el administrador fueron conscientes de los derechos que se aportan y de la existencia 
del derecho de uso y disfrute en favor de los beneficiarios indicados, extremos que 
fueron tomados en consideración por aquéllos para la valoración de la aportación «in 
natura» y la cobertura de la cifra de capital (y en su caso de la reserva por prima de 
asunción).
En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y 
revocar la nota de calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda 
ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de 
dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, 
conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 
27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 29 de septiembre de 2021.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe 
Pública, Sofía Puente Santiago.