פסק דין שטיינברג

ע"פ 5/51 שטיינברג נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל הוא פסק דין שניתן בשנת 1951 בבית המשפט העליון בעניינו של צעיר חרדי חבר קהילת נטורי קרתא שסירב להתגייס לצבא מטעמי מצפון על רקע אמונתו הדתית. בית המשפט העליון קבע שההבחנה הקיימת בין גברים לנשים במתן פטור מגיוס חובה על רקע אמונה דתית היא הבחנה מותרת ואיננה אפליה. בנוסף קבע בית המשפט שבמקרה של סתירה בין דיני המשפט הבין-לאומי המנהגי וחוקי המדינה יש לפסוק לפי חוקי המדינה שגוברים על תוקף דיני המשפט הבין-לאומי המנהגי.

== רקע ==
מייד לאחר הקמת המדינה, בספטמבר 1949, התקבל בכנסת חוק שרות ביטחון, תש"ט–1949 שקבע את חובת הגיוס לצה"ל. החוק קבע שהצבא רשאי לזמן כל אזרח לצורך התייצבות לבדיקות רפואיות לבחינת כשירותו לגיוס וכן לצורך גיוס לשרות סדיר או מילואים. חובת הגיוס נקבעה לגברים בגילאי 18–49 ולנשים בגילאי 18–38. החוק קבע מספר עילות לפטור מחובה זו. עילות אלו כללו פטור מגיוס לאם לילד, לאישה הרה, לאישה נשואה וכן לאישה דתייה שאמונתה לא מאפשרת לה לשרת בצבא. נוסף על אלו ניתנה לשר הביטחון סמכות לפטור אזרחים נוספים על פי שיקול דעתו<ref>חוק שרות ביטחון, התש"ט-1949 (לא בתוקף)</ref>. עילת הפטור לנשים דתיות נקבעה בחוק כחלק מפשרה עם הסיעות הדתיות בכנסת שהתנגדו בתוקף להטלת חובת גיוס על נשים<ref>[https://www.nli.org.il/he/newspapers/mar/1949/08/16/01/article/10?&dliv=none&e=-------he-20--1--img-txIN%7ctxTI--------------1&utm_source=he.wikipedia.org&utm_medium=referral&utm_campaign=%22שירות+נשים+בצה%22ל%22&utm_content=itonut דיוני הכנסת באווירה של נדחה, מעריב, 16.8.1949]</ref>. בקרב הציבור הדתי והחרדי הייתה הסכמה בהתנגדות לחובת גיוס נשים לצבא אך ביחס לחובת הגיוס לצבא שהוטלה על גברים לא שררה הסכמה גורפת. בציבור הדתי לאומי ראו בגיוס לצבא חובה ראויה ואף חובה דתית<ref>אהרון ליכטנשטיין, "זאת תורת ההסדר" תחומין ז 314-329 (תשמ"ו)</ref>. בקרב הציבור החרדי לא היו הדעות אחידות אך חלקים בציבור לא ראו בחיוב הטלת חובה זו. ההתנגדות החרדית לגיוס נבעה מכמה סיבות: האופי החילוני של הצבא והחשש מפגיעה באפשרותם של המשרתים בו לשמור תורה ומצוות, האמונה הדתית שחשיבות לימוד התורה גוברת על חשיבות השירות בצבא וכן יחס מסויג להכרה במדינה וחוקיה לנוכח היותה מדינה חילונית שלא פועלת על פי חוקי התורה<ref>[https://www.bhol.co.il/news/125565 שרי רוט, "הגראי"ל על הגיוס: לא תהיה פשרה", בחדרי חרדים, 19.3.2013]</ref>. אחת הקבוצות הקיצוניות שהתנגדו באופן התקיף ביותר לחובת הגיוס הייתה הקבוצה החרדית נטורי קרתא. תפיסתם האידאולוגית ראתה את עצם הקמת המדינה כמעשה אסור גם אם זו הייתה מדינה הלכה. אנשיה לא הכירו כלל בחוקי המדינה ולא ראו את עצמם כאזרחי המדינה<ref>בנימין בראון, מדריך לחברה החרדית: אמונות וזרמים 158-177 (2017)</ref>.
== פסק הדין ==
חיים בן יוסף שטיינברג, היה חבר הקהילה החרדית נטורי קרתא בירושלים. הוא נדרש להתייצב לביצוע בדיקות רפואיות ורישום פרטים לצורך גיוס לצה"ל. שטיינברג, שהחזיק באמונה דתית שלא מכירה בסמכותה של המדינה ובחוקיה, לא התייצב כנדרש ממנו בחוק שירות הביטחון. בעקבות זאת נידון שטיינברג בבית המשפט המחוזי בירושלים לעונש מאסר. שטיינברג עתר לבית המשפט העליון כנגד הרשעתו וכנגד העונש שהוטל עליו. בערעורו ביקש לבטל את חובת הגיוס לצבא לגברים דתיים, שמסרבים לשרת בצבא מטעמי מצפון הנובעים מאמונתם הדתית. לטענת שטיינברג, הטלת חובת גיוס על גברים דתיים בניגוד לאמונתם הדתית היא אפליה פסולה על רקע מגדרי. האפליה נובעת מכך שבניגוד לחובה המוטלת על גברים מאפשר החוק לנשים דתיות לקבל פטור מגיוס לצבא אם הן מצהירות על אמונה דתית השוללת שירות צבאי. בנוסף טען שטיינברג שעל פי דיני המשפט הבין-לאומי לא ניתן לחייב את תושבי ירושלים בגיוס לצה"ל. זאת כיוון שירושלים הוגדרה כשטח מוחזק שלא נכלל בשטחה של מדינת ישראל, ועל פי כללי המשפט הבין-לאומי לא ניתן לגייס תושבים של שטח מוחזק. לבסוף טען שטיינברג כנגד חומרת העונש שהוטלה עליו. בעתירתו טען שיש להתחשב בקביעת חומרת העונש בכך שהוא סרבן מצפון ולכן יש להקל בעונש שהוטל עליו ולהסתפק בהטלת קנס במקום עונש המאסר שפסק בית המשפט המחוזי.

בית המשפט קבע שההבחנה בדין המקנה פטור מטעמי מצפון לנשים דתיות אך לא לגברים דתיים אינה מהווה אפליה, כיוון שיש שוני רלוונטי בין גברים לנשים המצדיק יחס שונה. בית המשפט נימק קביעה זו בכך שאפליה היא דבר פסול רק במקרה בו אין הצדקה למתן יחס שונה לאנשים או האוכלוסיות השונות. לעומת זאת, במקרים בהם קיים הבדל מהותי המצדיק מתן יחס שונה לאדם או קבוצה אין ביחס השונה משום אפליה פסולה שיש למנוע אותה. אם האפליה בין הגבר לאישה לא נובעת מהזהות המגדרית בלבד אלא היא כתוצאה מההבדלים הקיימים בין גבר לאישה המצדיקים בנסיבות המקרה מתן יחס שונה ניתן ולעיתים אפילו נדרש לאפשר הבחנה בין המינים. השופטים סברו פה אחד שלעניין חובת הגיוס לצבא ההבדלים הקיימים בין גברים לנשים, כגון היכולת לשמש בכל תפקידי החייל או תפקידה של האישה בקרב ביתה, מצדיקים מתן יחס שונה בהטלת חובת הגיוס. השופטים ציינו דוגמאות נוספות הקיימות בחוק להקלות לנשים כתוצאה מהמאפיינים השונים הקיימים בין גברים לנשים. אישה נשואה תהיה פטורה משירות צבאי בניגוד לגבר נשוי, ואישה תסיים את חובת השירות הצבאי בגיל שלושים וארבע לעומת הגבר שישתחרר מחובה זו רק בגיל ארבעים ותשע. כמו ההקלות האחרות שראוי היה להבחין בהן בין הגבר לאישה לנוכח ההבדלים הקיימים בניהם כך שהנסיבות השונות הקיימות בהטלת חובת גיוס על אישה דתייה לעומת גבר דתי מצדיקות את ההבחנה של המחוקק בקביעת חובת הגיוס השונה.

בית המשפט הוסיף וקבע שאין צורך לדון בעתירה זו בשאלה אם חוק שירות הביטחון מטיל חובה הסותרת את כללי המשפט הבין-לאומי, כיוון שבמקום שבו לשון החוק ברורה ולא ניתן לפרש אותה באופן שעולה בקנה אחד עם המשפט הבין לאומי, החוק גובר על המשפט הבין לאומי. לאור זאת גם אם החוק אכן סותר את כללי המשפט הבין-לאומי בית המשפט יפסוק לפי חוקי המדינה ולא לפי המשפט הבין-לאומי. השופטים קבעו שאמנם יש לפרש את החוק באופן שלא יעמוד בסתירה לכללי המשפט הבין-לאומי, מתוך הנחה שהמחוקק מעוניין לעמוד בכללים אלו, אך מדובר בקביעה לאופן פרשנות לשון החוק ולא במערכת כללים המחייבת את המחוקק. לכן במקרה שלשון החוק ברורה ולא ניתן לפרש את החוק באופן זה יגבר החוק על כללי המשפט הבין-לאומי. המשפט הבין-לאומי עוסק בהתחייבות של מדינות כלפי מדינות אחרות ולא עוסק בקביעת החוקים הפנים מדינתיים. במידה ומדינה בחרה לחוקק בניגוד לכללי המשפט הבין-לאומי תהיה אמנם למדינות אחרות יכולת לטעון כנגד אותה מדינה, אך המשפט הבין-לאומי לא מחליף את המשפט המדינתי והוא לא מקנה לאזרח טענה כלשהי כלפי המדינה שכן היא לא התחייבה כלפיו מעולם לפעול באופן אחר. טעם נוסף לקביעת עדיפות החוק על פני כללי המשפט הבין-לאומי שניתן על ידי השופטים נובע מכך שבית המשפט שואב את כוחו מכוח הסמכות שהקנתה לו המדינה ולא מכוח סמכותו של גורם בין-לאומי. על כן בית המשפט נדרש לפסוק לפי כללי המדינה ולא לפי כללי המשפט הבין-לאומי.

בעניין העתירה אודות חומרת העונש בית המשפט קבע שניתן להקל בעונש של סרבני מצפון, כיוון שסרבנותם נובעת מתפיסת עולם ערכית, כאשר סרבנותם נובעת מהתנגדות לשירות הצבאי עצמו, אך לא כאשר סרבנות הגיוס נובעת משלילת סמכותה של המדינה וחוקיה. חיים שטינברג לא החזיק באמונה דתית השוללת דווקא את השירות בצבא ורק מחובת הגיוס בכפייה הוא ביקש לקבל פטור. הוא האמין בתפיסה ערכית שכלל לא מכירה בסמכותה של המדינה ובחוקיה. אמנם במקרה הנידון הדבר בא לידי ביטוי בחובת הגיוס בלבד, אך שטיינברג האמין בסרבנות מצפונית לכלל חוקי המדינה. בית המשפט קבע שתפיסה ערכית זו היא תפיסה שאין להכיר בה על אף שהיא נובעת ממצפונו של האדם לאור השקפתו הדתית.

== בעקבות פסק הדין ==
==== פטור על רקע דתי לנשים ====
הפטור מגיוס שניתן לבנות דתיות עבר מספר שינויים במהלך השנים. השינויים היו באופן אישור הפטור ולא על עצם קיומו. בשנת 1952 כתוצאה מהחשש שנשים שאינן דתיות קיבלו פטור על סמך הצהרה כוזבת תוקן החוק כך שהפטור יינתן על ידי וועדה שתקבע האם המועמדת לשרות ביטחון לא יכולה לשרת מטעמי הווי משפחתי דתי ולא ניתן היה לקבל הפטור על סמך הצהרה בלבד<ref>[https://www.nli.org.il/he/newspapers/hrt/1952/07/04/01/article/58.3?&dliv=none&e=-------he-20--1--img-txIN%7ctxTI--------------1&utm_source=he.wikipedia.org&utm_medium=referral&utm_campaign=%22שירות+נשים+בצה%22ל%22&utm_content=itonut צו בדבר התייצבות נשים לרשום לבדיקה רפואית ולשרות סדיר, חרות, 4 ביולי 1952]</ref>. בעקבות זאת נידונו בבג"ץ מספר עתירות במקרים בהם חויבו נשים לשרת למרות שהצהירו שהן דתיות. בשנות השבעים שונה החוק כתוצאה מדרישת המפלגות הדתיות כך שהפטור לא יינתן לפי שיקול דעתה של וועדה אלא יינתן לכל אישה המצהירה בפני דיין או שופט שהיא מקיימת שלושה תנאים אלו: היא שומרת על כשרות, לא נוסעת בשבת ושטעמים שבהכרה דתית מונעים ממנה לשרת בצבא<ref>[https://www.nli.org.il/he/newspapers/mar/1978/07/12/01/article/42?&dliv=none&e=-------he-20--1--img-txIN%7ctxTI--------------1&utm_source=he.wikipedia.org&utm_medium=referral&utm_campaign=%22שירות+נשים+בצה%22ל%22&utm_content=itonut גדולי התורה שוכנעו: 95% מהנשים שירצו יוכלו להשתחרר לפי החוק החדש, מעריב, 12 ביולי 1978]</ref>.
==== פטור על רקע דתי לגברים ====
הפסיקה והחקיקה לא השתנו במהלך השנים וככלל גבר לא זכאי לפטור מגיוס על רקע סרבנות מצפון דתית בדומה לאישה. האפשרות לקבל פטור על רקע סרבנות מצפון לגבר אפשרית רק לפי סעיף החוק המקנה לשר הביטחון סמכות לפטור מועמד לשירות מחובת הגיוס. לצורך כך הוקמה ועדה מייעצת לשר הביטחון בענייני פטור משירות. למרות זאת, בפועל הגיוס לצבא בקרב האוכלוסייה החרדית אינו נפוץ ולא מונהגת מדיניות של גיוס חובה בקרב הציבור החרדי, נוכח עילת פטור אחרת המאפשרת לגבר דתי שמצהיר ש"תורתו אומנותו" לדחות את שירותו הצבאי עד לקבלת פטור מלא עם הגיעו לגיל הפטור מגיוס. הפטור מגיוס שניתן לבני הישיבות נבע מתוך הכרה של המדינה בחשיבות שימור לימוד התורה והוא אינו נובע מהכרה בסרבנות מצפון על רקע דתי. הפטור מותנה בכך שבעליו עוסק בלימוד תורה. קהילת נטורי קרתא וקבוצות המחזיקות בדעות הדומות לה שאינם מכירים כלל בחובת הציות לחוקי המדינה ומתנגדים אף לעצם קיומה מבקשים להימנע מחובת הגיוס ללא הצהרה שתורתם אומנותם, ואף מסרבים לשתף פעולה עם רשויות המדינה בעצם תהליך ההצהרה. לאור זאת במהלך השנים נדרשו רשויות המדינה לבצע פעולות אכיפה וענישה כלפי סרבני גיוס השייכים לקבוצות חרדיות אלו, שחובת הגיוס חלה גם עליהן.

==== שוויון מהותי ושוויון פורמלי ====
קביעתו של בית המשפט שאפליה היא הבחנה בין פרטים שווים אך כאשר יש שוני בין הפרטים שהוא רלוונטי לסיבת ההבחנה אין בביצוע ההבחנה אפליה פסולה, התקבלה כהלכה במשפט הישראלי. בית המשפט העדיף את השוויון המהותי על פני השוויון במשמעותו הפורמלית בלבד. פרשנות זו של השוויון מקובלת בשיטות משפט מערביות רבות והוגדרה כך לראשונה על ידי אריסטו בהרצאותיו על אתיקה<ref>יצחק זמיר ומשה סובול, "השוויון בפני החוק" משפט וממשל ה-165, 173 (תש"ס) </ref>.

עד שנות התשעים של המאה העשרים מומש עיקרון זה באופן גורף במגוון נושאים וכמעט בכל פסק דין העוסק בנושא השוויון<ref>יצחק זמיר ומשה סובול, "השוויון בפני החוק" משפט וממשל ה-165, 173 (תש"ס)</ref>. כך לדוגמה פסק בג"ץ שההבחנה בין זכאי חוק ביטוח בריאות וזכאי משרד הביטחון בהיקף אביזרי השיקום אינה אפליה פסולה<ref>בגץ9863/06 קר"ן - עמותת קטועי רגלים לוחמים נ' מדינת ישראל - שר הבריאות</ref>. וכך גם בקביעתו שקיצוץ קצבה לנכים מתאונות עבודה אינה אפליה אף על פי שקצבתם של נכים אחרים לא קוצצה<ref>בג"ץ 5304/02 ארגון נפגעי תאונות עבודה ואלמנות נפגעי עבודה בישראל, פ"ד נט(2) 135</ref>. קביעה זו אף באה לידי ביטוי בפסקי דין בטענות אפליה באכיפה של רשויות השלטון, כגון אכיפה אל מול עבירות בנייה. בפסקי דין אלו נקבע שאדם לא יכול לטעון שהרשות השלטונית מפלה על סמך העובדה שהיחס שאותו אדם קיבל שונה מהיחס שקיבל אדם אחר. על מנת לטעון שקיימת אפליה יש להראות שאין סיבה המצדיקה את ההבחנה שעושה הרשות בין האנשים השונים<ref>(רח') 2537/07 תא (רח') 2537-07 מינהל מקרקעי ישראל - תל אביב נ' נחמיה ישעיהו</ref>.

בשנות השמונים החלו להופיע בפסיקה, בעיקר בדעת מיעוט, גישות שונות בפרשנות השוויון. כך פרש השופט שמגר בפס"ד בדבר חלוקה שונה של מכסות זמן ברדיו ובטלוויזיה למפלגות השונות שהדבר לא עומד בהוראות החוק הדורשות "בחירות שוות", אף על פי שניתנה הצדקה להבחנה שבוצעה בין המפלגות. דעת הרוב קבעה שאין כאן פגיעה בשוויון לאור העיקרון המאפשר להבחין בין שאינם שווים<ref>בגץ 246/81 אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור, פ"ד לה(4) 001</ref>.בשנת 1994 חל שינוי משמעותי בפרשנות שנתן בית המשפט לערך השוויון. שינוי זה התרחש בפסק הדין בעתירתה של אליס מילר. עתירה זו הוגשה כנגד החלטת הצבא שלא לאפשר לנשים להתמיין לקורס טיס. בית המשפט קבע בדעת הרוב שהאפשרות לבצע הבחנה בטענה שקיימת הצדקה לאותה הבחנה איננה מוחלטת והיא כפופה לעקרון המידתיות. שופטי הרוב, השופטים מצא, שטרסברג כהן ודורנר, קבעו שלא ניתן לבטל את השוויון הפורמלי לחלוטין, בקלות ובעקבות ההצדקה הקלה ביותר. לדבריהם, אף על פי שההבדלים בין גברים לנשים אכן רלוונטיים להכשרתם כטייסים, כגון במשך שירות המילואים שמבצעים גברים לעומת נשים, אין בשוני זה הצדקה מספקת בשביל להתיר הבחנה זו<ref>בגץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, פ/"ד מט(4) 094</ref>.

מעבר להכפפת השוויון המהותי לעקרון המידתיות העבירה השופטת דורנר ביקורת על השימוש הגורף והמוחלט בהלכה שנקבעה בפס"ד שטיינברג. לטענתה, הקביעה שלא תתקיים אפליה במקרה בו השוני מצדיק את ההבחנה מבלי לקבוע מהם המדדים לכך שהשוני אכן מוצדק ולא פסול הופכת את הדבר לחסר משמעות. אותם סטראוטיפים שעקרון השוויון בדיוק מבקש להימנע מהם יובילו להצדקה של אותה אפליה. דוגמה לכך לפי דבריה של השופטת דורנר היא האפליה שהייתה כלפי נשים בגיוס לצבא האמריקאי. אפליה זו הוצדקה על ידי סטראוטיפים שאינם מקובלים היום כלפי נשים אך הם היו המקור שהצדיק את האפליה. לאור זאת ביקשה השופטת דורנר לקבוע מבחן נוסף לבחינת הפגיעה בערך השוויון. לדבריה גם במקרה שקיים שוני אמיתי בין פרטים יש לבחון האם עצם ההבחנה ביניהם לא פוגעת בכבודו של האדם המופלה וכתוצאה מכך נפגע גם ערך השוויון<ref>בגץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 094 134</ref>. בדעת המיעוט סברו השופטים קדמי וטל שעל פי העיקרון שנקבע בפס"ד שטיינברג, נוכח השוני בין גברים לנשים רשאי הצבא לגייס לקורס טיס גברים בלבד ואין בכך אפליה פסולה<ref>בגץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 094 117</ref>.

הרחבה נוספת של פרשנות השוויון, תוך מתן דגש על כך שהמבחן לקיומו של שוויון הוא מבחן התוצאה בפועל ולא מבחן הסיבות להיעדר השוויון, התרחשה בשנת 2006 בפסק הדין שדן בעתירות כנגד חוק האזרחות והכניסה לישראל. בדעת המיעוט, כתב הנשיא ברק שהמבחן לקבוע אם קיימת הפליה בחוק לא תלוי בכוונת המחוקק אלא בתוצאה בפועל, אף על פי שהמחוקק כלל לא התכוון להבחין בין קבוצות אוכלוסייה שונות<ref>ע"פ 336/61 אדולף אייכמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, טז 2033</ref>. במקרה הנדון בעתירה, החוק מנע איחוד משפחות של פלסטינים שנישאו לאזרחיים ישראלים. החוק לא הבחין בין אזרחי ישראל הערבים ובין אזרחי ישראל היהודים. הוא שלל מכל אזרח ישראלי שנישא לפלסטיני את הזכות לאיחוד משפחות. למרות זאת, כיוון שבפועל החוק השפיע רק על האוכלוסייה הערבית, זאת מפני שמקרי הנישואין בין יהודים לפלסטינים היו נדירים ביותר, קבע הנשיא ברק שהחוק פוגע בשוויון בין היהודים הערבים. שופטי הרוב בפסק הדין לא חלקו על העיקרון שהציג ברק לפרשנות השוויון אך סברו שהפגיעה בשוויון בין האוכלוסייה הערבית ליהודית היא מידתית ולכן אין בסיס לפסול את החוק<ref>ע"פ 336/61 אדולף אייכמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, טז 2033 (בדעת השופט חשין)</ref>.

==== כפיפות המשפט הבין-לאומי לחוקי המדינה ====
העיקרון שנקבע בפסק הדין שאת החוק יש לפרש כך שהוא עומד בדיני המשפט הבין-לאומי רק כל עוד החוק לא אומר מפורשות אחרת התקבל במשפט הישראלי. גישה זו באה לידי ביטוי במשפטו של אדולף אייכמן. אייכמן טען להגנתו שבית המשפט לא רשאי לדון אותו כיוון שהדבר סותר את החוק הבין-לאומי. ראשית כיוון שמדובר במעשים שנעשו לפני הקמת המדינה וטרם חקיקת חוקי המדינה וענישה בגינם תהיה ענישה למפרע, פעולה שהדין הבין-לאומי שולל. שנית, מדובר באדם שהוא לא אזרח המדינה שביצע מעשים בשטח שהוא לא שטח המדינה, ולכן הדין הבין-לאומי לא מקנה סמכות שיפוט לבית המשפט הישראלי. בתשובה לטענות אלו כתבו השופטים מספר נימוקים המצדיקים את סמכותו של בית משפט ישראלי לדון. הראשון שבהם הוא העיקרון שנקבע בפס"ד שטיינברג הקובע שבמידה והחוק בישראל סותר את הדין הבין-לאומי על בית המשפט לפסוק לפי החוק ולא לפי הדין הבין-לאומי. במקרה של אייכמן החוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם קובע מפורשות שניתן להביא לדין על המעשים שביצע<ref>בגץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ<nowiki>' שר הפנים, פ</nowiki>ד סא(2) 202</ref>.

בפסק דין בשנת 1967 נדונה כשאלת אגב השאלה אם כלל זה תקף גם לגבי חקיקת משנה. בפסק דין העוסק בתקנות הפיקוח על המעונות שקבע שר הסעד כתב השופט חיים כהן שדין בין-לאומי מנהגי יגבר על חקיקת משנה ואין בסמכותה של הממשלה לקבוע תקנות בניגוד לדין בין-לאומי שנקלט במשפט המדינה<ref>דה אמריקן ארופין בית־אל מישן נ׳ שר הסעד ואח' פ"ד כא(2) 325</ref>. עדיפות הדין הפנימי על פני הדין הבין-לאומי המנהגי נהוגה במדינות רבות בעולם ביניהם בריטניה. במדינות אחרות קיימת גישה אחרת המקנה לדין הבין-לאומי המנהגי עדיפות גם מול חוקי המדינה. דוגמה לכך ניתן למצוא בסעיף 25 לחוקה הפדרלית של גרמניה שקובע שההוראות הכלליות של המשפט הבין-לאומי הן חלק מן המשפט הפדרלי ויש להן עדיפות על החוקים הפנימיים שחוקקו<ref>רות לפידות, "מקומו של המשפט הבין-לאומי במשפט הישראלי" משפטים י"ט 807, 812 (תש"ן)</ref>. היחס השונה למשקלו של הדין הבין-לאומי מול הדין הפנימי נובע מהגישות השונות למקור הסמכות של הדין הבין-לאומי. הגישה הדואליסטית רואה במשפט הפנימי ובמשפט הבין-לאומי שיטות משפט נפרדות ולכן רק קליטה של הדין הבין-לאומי בתוך המשפט המדינתי מקנה למשפט הבין-לאומי תוקף. לכן במדינות בהם אמנות מאושרות על ידי הרשות המבצעת ולא המחוקקת חוקי המדינה יגברו על החוק הבין-לאומי. רק במדינות בהם אמנות מאושרות על ידי הרשות המחוקקת וכך תהליך האישור הקנה להם תוקף של חוק או שקיימת הוראה בחוק המדינתי המקנה תוקף להוראות הדין הבין-לאומי יהיה תוקף חוקי פנימי למשפט הבין-לאומי. לעומת זאת הגישה המוניסטית רואה במשפט הבין-לאומי והמשפט המדינתי מערכת אחת שבה המשפט המדינתי כפוף למשפט הבין-לאומי. זאת כיוון שהמשפט הבין-לאומי הוא הבסיס לקיום של המדינה הריבונית ולכן המדינה שואבת גם את סמכותה הפנימית מהמשפט הבין-לאומי. לפי גישה יגבר החוק הבין-לאומי על החוק המדינתי במקרה של סתירה<ref>תומר ברודי, "מעמדו של המשפט הבינלאומי במשפט המדינתי" במשפט בינלאומי (רובי סיבל ויעל רונן, עורכים, 2016) 65, 66</ref>.
== לקריאה נוספת ==
* ידידיה שטרן, חיים זיכרמן, בין אוהל סיירים לאוהלה של תורה: מתווה לגיוס חרדים לצה"ל, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2013.
* יוסי נחושתן, "אפליית גברים בצה'ל [בעקבות בג'צ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון]" (115)
* איסי רוזן צבי, הילה שמיר, שי אספריל, סיפורי משפט: מאחורי הקלעים של פסקי הדין ששינו את פני החברה הישראלית, עם עובד, תל אביב (2021).
* קארין כרמית יפת, שולמית אלמוג, "הדתה, הדרה וצבא: אפס ביחסי מגדר?", עיוני משפט לט 243 (2016)
* גלעד מלאך, שירות חרדים בצה"ל – המערכה הבלתי גמורה, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2019.
* פרנסס רדאי, "על השוויון" משפטים כרך כד 241 (תשנ"ד-תשנ"ה).
* ירון קוסטליץ, שמחה אלבחרי, "סירוב לשרת בצה"ל – בין סרבנות סלקטיבית לבין טעמי מצפון טהורים" ,ספר מנחם פינקלשטיין - משפט, ביטחון וספר (שרון אפק, עופר גרוסקופף, שחר ליפשיץ, אלעד שפיגלמן עורכים, נבו, 2020) (203)
* דפנה ברק ארז, עיונים במשפט מגדר ופמיניזם תשס"ז על טייסות וסרבניות מצפון: מאבק אחד או מאבקים שונים, 65
* רות לפידות "מקומו של המשפט הבינלאומי הפומבי במשפט הישראלי" משפטים יט 807 (2018)
* יצחק זמיר, משה סובל "השוויון בפני החוק" משפט וממשל ה-165 (תש"ס)
* יניב רוזנאי "משפט על-לאומי, גלובליזציה והסמכות המכוננת - ראשית עיון ומגמות השוואתיות" משפט וממשל כב 49 (2021)

== ראו גם ==
* יהדות חרדית
* יחס החרדים לציונות
* דינא דמלכותא דינא
* שירות נשים בצה"ל
* גיוס בני ישיבות
* אפליה
* אפליית גברים
* אכיפה סלקטיבית

== קישורים חיצוניים ==
* [https://www.idi.org.il/media/4741/נשים-בצהל.pdf המכון הישראלי לדמוקרטיה, פרויקט צבא – חברה, נשים בצה"ל]
* [https://www.idf.il/media/uwfplt34/משפט-וצבא-16_compressed.pdf סרבנות השירות בשטחים - החלטת הפרקליט הצבאי הראשי], משפט וצבא תשס"ב-תשס"ג 713
* יונתן פולק, [https://actualic.co.il/נטורי-קרתא-יפנו-לאום-אנו-נרדפים-על-ידי/ נטורי קרתא יפנו לאו"ם: אנו נרדפים על ידי הממשלה], באתר אקטואליק, 13 באוגוסט 2019
* אור בסוק, [https://www.haokets.org/2017/07/26/מה-בין-מצפון-דתי-למצפון-חילוני/ מה בין מצפון דתי למצפון חילוני], באתר העוקץ, 26 ביולי 2017
* ד"ר חיים זיכרמן, [https://www.idi.org.il/articles/7971 צה"ל והחרדים תמונת מצב], המכון הישראלי לדמוקרטיה, 19 בפברואר 2013
* אורלי נוי, [https://www.mekomit.co.il/עתירה-נגד-אפלייה-בין-סרבני-מצפון/ סרבני מצפון מבקשים פטור על סמך הצהרה, כמו לצעירות דתיות], שיחה מקומית, 27 ביוני 2018
* [https://s3-eu-west-1.amazonaws.com/files.yesh-din.org/חוק+ההסדרה/Govenment+response+to+regulation+law+petition.pdf תגובת המדינה לעתירות כנגד חוק ההסדרה], 21 באוגוסט 2017

== הערות שוליים ==

קטגוריה:פסקי דין של בית המשפט העליון