המהפכה החוקתית

המהפכה החוקתית<ref>אהרן ברק, המהפכה החוקתית: זכויות אדם מוגנות, משפט וממשל א/2, תשנ"ג | [https://twitter.com/ntiyft/status/1641746267008118787 "בימי ממשלת הליכוד החלה מהפכה חוקתית בישראל ונחקקו חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. זכויות היסוד של האדם מוגנות עתה לא רק נגד עריצות השלטון אלא גם נגד פגיעה לא הוגנת על ידי המחוקק."], החלטת ועדת הליכוד מאי 1993| "[https://knesset.gov.il/tql/knesset_new/knesset13/HTML_27_03_2012_06-21-01-PM/19940215@19940215027@027.html כאשר מבוצעת פה מהפכה חוקתית]", דברי דוד ליבאי בישיבת הכנסת, פברואר 1994, בנושא הצעת חוק-יסוד: חופש העיסוק (תיקון) (נוסח חלופי) (קריאה ראשונה)</ref> בישראל היא כינוי לתהליך של הרחבת הביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת, שהחל עם חקיקתם, במרץ 1992, של שני חוקי יסוד – חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק.

חוקי יסוד אלה נועדו להגן על זכויות אדם ולשמש נדבכים בדרך לבניית חוקה לישראל. המפלגות הגדולות תמכו במהפכה החוקתית, מרבית הרכב בית המשפט העליון בראשות הנשיא היוצא מאיר שמגר, התייחסו אל חוקים אלה כאל בעלי מעמד על-חוקי הדומה לחוקה, שעל-פיו ניתנה לבתי המשפט הסמכות להכריז על בטלותו של חוק העומד בסתירה אליהם.

את הכינוי טבע המשפטן קלוד קליין במאמר בכותרת "המהפכה החוקתית השקטה" שבועיים לאחר קבלת החוקים. המהפכה היא בכך שהם יאפשרו "לבנות בצורה הדרגתית ביקורת שיפוטית על החקיקה החדשה" (כלומר על חוקים חדשים).<ref></ref>

מקור המהפכה החוקתית מיוחס לחוקי היסוד שחוקקה הכנסת ב-1992, שאת הפרשנות להם הוביל אהרן ברק, שהחליף את שמגר בשנת 1995 בתפקיד נשיא בית המשפט העליון, ופירש את חוקי היסוד לפי עקרונות מגילת העצמאות. פרשנות זו, לגווניה, נתמכה על ידי רוב שופטי העליון, ועל ידי משפטנים ונבחרי ציבור רבים. נבחרי ציבור אחרים ומשפטנים רבים אחרים (ביניהם נשיא בית המשפט העליון בשנים 1980–1982, משה לנדוי והפרופ' רות גביזון) חלקו על גישה זאת, ולשיטתם לא היה מוסמך בית המשפט העליון לעשות שימוש בחוקי יסוד אלה על מנת להנהיג "מהפכה חוקתית".

המהפכה החוקתית הפכה לאחת מנקודות המחלוקת המרכזיות בשיח הפוליטי בישראל.

==רקע היסטורי חקיקתי==
===ניסיונות מוקדמים===
הקושי לכונן חוקה לאחר קום המדינה הוביל בכנסת הראשונה בשנת 1950 להחלטת הררי, הקובעת שהחוקה תיכתב בפרקים, הקרויים "חוקי יסוד", שאמורים להתאגד לבסוף לכלל חוקת המדינה. עם זאת, עמדתם של ראש הממשלה דוד בן-גוריון ושל הממשלה בראשותו הייתה שאין לתת לחוקי היסוד מעמד משפטי שונה מזה של כל חוק אחר. מנגד, מנחם בגין כתב באותן שנים שיש לתת לחוקי היסוד מעמד משפטי גבוה יותר.<ref> [https://db.begincenter.org.il/wp-content/uploads/2019/02/הפרדת-רשויות-ועליונות-המשפט-בדמוקרטיה-הישראלית-בהשקפתו-של-מנחם-בגין.pdf הפרדת רשויות ועליונות המשפט בדמוקרטיה הישראלית בהשקפתו של מנחם בגין], עמ' 14–15, 21, באתר מרכז בגין</ref>

עם השלמתו של חוק יסוד: הכנסת בשנת 1958, הודיעה ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת כי חוק היסוד הבא יעסוק בזכויות האדם, אך לא התקדמה במימוש הבטחה זו. בעקבות זאת הגיש ח"כ הנס קלינגהופר לכנסת החמישית (ב-15 בינואר 1964) את הצעת חוק-יסוד: מגילת זכויות היסוד של האדם, תשכ"ד-1963, אך הצעתו נדחתה עקב התנגדות הממשלה. שר המשפטים דב יוסף ממפלגת מפא"י, שהתנגדה מלכתחילה להעניק לחוקי יסוד מעמד שונה מכל חוק אחר, נימק את עמדת הממשלה, ובין השאר אמר:

הצעות דומות שהעלו חברי כנסת נוספים נדחו אף הן.

בכנסת השביעית עבדה ועדת החוקה, חוק ומשפט, בראשותו של ד"ר בנימין הלוי, ברציפות על הצעת "חוק יסוד: זכויות האדם". הצעת החוק אף הגיעה לקריאה ראשונה בתום מושב הכנסת, על פי דרישה מיוחדת של הליכוד בראשות מנחם בגין, כדי שיהיה אפשר להחיל עליה את חוק הרציפות. בכנסות השמינית, התשיעית והעשירית הדיונים נמשכו, והובאו גרסאות שונות שהוחלפו מדי פעם.<ref></ref>

בכנסת העשירית חידש ח"כ אמנון רובינשטיין את הצעתו של ח"כ קלינגהופר, והגישהּ כהצעת חוק פרטית. בהציגו את הצעתו בפני הכנסת אמר ח"כ רובינשטיין:

ההצעה לא הובאה לקריאה שנייה ושלישית בשל הקדמת הבחירות. המשך הדיון בהצעה בכנסת האחת עשרה לא הסתיים בחקיקה.

===פיצול, פשרה וחקיקה===
באפריל 1989, בכהונתה של הכנסת השתים-עשרה, הציג דן מרידור, שר המשפטים בממשלה העשרים ושלוש, לממשלה טיוטת הצעה חדשה לחוק יסוד זכויות היסוד של האדם. הצעה אושרה על ידי הממשלה והועברה לניסוח סופי בוועדת השרים לחקיקה. הצעתו של מרידור קבעה, בין השאר, שבית המשפט העליון, בהרכב של שבעה שופטים או יותר, יֵשֵׁב גם כבית המשפט לחוקה.<ref></ref>

כדי להבטיח את קידומה של ההצעה הגיש חבר הכנסת אמנון רובינשטיין את הצעת שר המשפטים כהצעת חוק פרטית. ההצעה עברה בקריאה טרומית ביום 11 בנובמבר 1989.<ref>נוסח הצעת "[https://fs.knesset.gov.il//12/law/12_lst_535034.doc חוק יסוד: זכויות היסוד של האדם]", הונחה על שלחן הכנסת ביום כח` בתמוז התשמ"ט, 89.7.31

</ref><ref>[https://fs.knesset.gov.il//12/Plenum/12_ptm_531404.PDF הישיבה המאה ­ושלוש­ עשרה של הכנסת השתים­ עשרה], יום רביעי, י"ז בחשוון התש"ן (15 בנובמבר 1989)</ref> ההצעה אושרה ברוב של 53 תומכים מול 19 מתנגדים, בתמיכת המפלגות הגדולות ובהתנגדות הסיעות הדתיות. אחרי נפילת הממשלה, שהייתה ממשלת האחדות, בשנת 1990 הוקמה הממשלה העשרים וארבע שבה הסיעות הדתיות היו לשון המאזניים, ונראה היה שלא ניתן יהיה לקדם את ההצעה המלאה והמקיפה.<ref name=":0" />

על פי הצעת החוק של שר המשפטים דן מרידור, הגיש רובינשטיין ארבע הצעות חוק יסוד שעסקו רק בחלק מהזכויות שנכללו בהצעה הקודמת, מתוך מחשבה שיהיה קל יותר לקדם את המהלך על ידי פיצול מגילת הזכויות למספר חלקים. חוקי היסוד שהוצעו היו:
* חוק-יסוד: חופש הביטוי
* חוק-יסוד: חופש ההתאגדות
* חוק יסוד: חופש העיסוק
* חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
ההצעה להקים בית משפט לחוקה על בסיס בית המשפט העליון לא נכללה בהצעות החוק.

בנוסף, ניהל רובינשטיין משא ומתן עם נציגי המפלגות הדתיות והגיע עימם לפשרה בשורת נושאים, שריככה את התנגדותם. בין השאר הושמטו מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הזכות לשוויון, חופש הדת וחופש הביטוי; נוסף לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו סעיף "שמירת הדינים" שקבע כי החוק לא יפגע בהוראות שחלו טרם חקיקתו; והושמטה מסעיף זה הוראה שלפיה הוראות קודמות יפורשו ברוח חוק היסוד החדש. הפשרה אפשרה את מעבר החוק בכנסת, אך, לפי גדעון ספיר, בהמשך צמצמו פסיקות בית המשפט את תחולתה של הפשרה, בהתעלם מהליך החקיקה, למשל כשקבעו כי הזכות לשוויון כלולה בזכות לכבוד וכי חוקים מוקדמים כן יפורשו ברוח חוקי היסוד החדשים. לפי יובל שני, ההגנה החוקתית בפסיקה על הזכות לשוויון היא חלקית ועוסקת בדרך כלל בפגיעות הקשורות בקשר הדוק לזכות לכבוד האדם.<ref></ref> עמדת יובל שני מתוארת בפסקי הדין.<ref></ref>

את אישור חוקי היסוד של זכויות האדם ניווט יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, אוריאל לין.

חוק יסוד: חופש העיסוק אושר ב-21 במרץ 1992 פה אחד (23 חברי הכנסת שהצביעו). ח"כ רובינשטיין, יוזם ההצעה, התייחס לחוק בדבריו לעיתון עם קבלת חוק היסוד ואמר:<ref name=":0"></ref>

חוק כבוד האדם וחירותו התקבל בקריאה שנייה ושלישית ביום 17 במרץ 1992, שלושה חודשים לפני הבחירות לכנסת יחד עם חוקים אחרים (כמו חוק יסוד: הממשלה (בחירה ישירה) וחוק המפלגות שאושרו באותה תקופה), לפני תום המושב. החוק אושר ברוב של 32 מול 21 חברי כנסת. התקבלה רק הסתייגות אחת, שפסלה את שריון החוק והצורך לשנותו ברוב מוחלט (שריון). הסתייגות זאת התקבלה על חודו של קול לאחר שח"כ צ'רלי ביטון הפך את הצבעתו.

לאחר אישור החוקים, נשא שר המשפטים דן מרידור דברים בשני טקסים להשבעת שופטים, בחודש אפריל ובחודש יולי 1992, ואמר שבכך הוענק תפקיד חדש לבתי המשפט – לבחון את חקיקת הכנסת ולקבוע כי חוק הפוגע שלא כדין בזכויות אדם אינו תקף.

במאי 1993, לאחר הבחירות ליושב ראש הליכוד, שבהן נבחר בנימין נתניהו לראשונה לתפקיד, והבחירות לוועידת הליכוד, התקיים כינוס של הוועידה שקיבל בין השאר החלטה בעניין חוק וממשל. ההחלטה כללה קביעה שהליכוד יעשה להשלמת החוקה. ההחלטה התגאתה במהפכה החוקתית, שהחלה בימי ממשלת הליכוד ומגנה על זכויות האדם גם כנגד פגיעה על ידי המחוקק ומובעת בה מחויבות להרחבת זכויות האדם המעוגנות בחוקי יסוד באמצעות חקיקת חוק יסוד זכויות האדם.

בהחלטה נאמר:

==האקטיביזם השיפוטי==

בשנות השמונים התפתחה בבית המשפט העליון, בשבתו כבג"ץ, מגמה שיפוטית לצמצם את עילות הסף, כגון הדרישה לשפיטות וזכות העמידה, שמהוות תנאי מקדמי לדיון בעתירות המוגשות לפניו. בַּד בְּבַד, בית המשפט גם הרחיב את השימוש במבחן הסבירות בהכרעה לגבי חוקיותן של החלטות מנהליות; מבחן זה מאפשר לבית המשפט לבטל החלטות שהוא פוסק שאינן סבירות, גם אם הן התקבלו מתוקף סמכות חוקית.

בשנת 1990 כתב שופט בית משפט העליון אהרן ברק, בפסק דינו בבג"ץ לאו"ר (דעת מיעוט), שאין מניעה עקרונית להפעיל ביקורת שיפוטית גם על חוקי הכנסת, וזאת אף ללא הוראה מפורשת בחוק: עמדה דומה כתב השופט יואל זוסמן בפסק דין ירדור משנת 1965 בהקשר של דמוקרטיה מתגוננת.<ref>[http://nakbafiles.org/wp-content/uploads/2016/06/yardur-1-65.pdf ע"ב 1/65 יעקב ירדור ואחרים נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית]</ref> בפועל, החוק שעמד על הפרק נפסל רק מאחר שנפסק שהוא סותר את הסעיף המשוריין בחוק יסוד: הכנסת.

בפסקי דין מאוחרים יותר, אחדים משופטי בית המשפט העליון ציינו גם אפשרות עתידית להפעלת ביקורת שיפוטית אף על חוקי היסוד עצמם. ביקורת כזאת אכן הופעלה במאי 2018 בדיון בעתירה להכריז על בטלותו של תיקון 44 לחוק יסוד: הכנסת, המאפשר לכנסת להחליט על הפסקת חברותו של חבר הכנסת שיש במעשיו משום הסתה לגזענות או תמיכה במאבק מזוין נגד מדינת ישראל, בפסק דינה של הנשיאה אסתר חיות, אלא שבג"ץ הכריע שאין צורך לפסול את התיקון, וממילא איננו נדרש להכריע לגבי סמכותו בעניין.

==פס"ד בנק המזרחי==

מהותה של המהפכה החוקתית, כפי שבאה לידי ביטוי בשני חוקי היסוד משנת 1992, התבררה בפסק דין מקיף ומעמיק של בית המשפט העליון, המכונה בקיצור "פסק דין בנק המזרחי". בדיון שבו ניתן פסק דין זה ישבו בהרכב תשעה משופטי בית המשפט העליון, ובהם שניים מנשיאיו, הנשיא לשעבר מאיר שמגר ומי שמונה תחתיו לתפקיד הנשיא, כחודשיים לפני מתן פסק הדין, השופט אהרן ברק.

===עיקרי פסק הדין===
כל שופטי ההרכב היו תמימי דעים כי "חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי" שנגדו טען "בנק המזרחי", אינו סותר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכי לפיכך יש לדחות את הערעור.

לצד זאת, בהערת אגב עסקו השופטים בשאלת משמעותם של חוקי היסוד באופן כללי. שבעה שופטים, בראשם הנשיאים שמגר וברק, סברו כי לחוקי היסוד יש מעמד חוקתי שמציב אותם מעל לחקיקה הרגילה של הכנסת. השופט מישאל חשין חלק עליהם, ואילו השופט צבי טל נמנע מלעסוק בשאלות החוקתיות הכלליות, בשל ההנחה המוסכמת כי אין לשאלות אלה השלכות לנושא הנידון. הוא תמך במעמדם העליון במִדרג הנורמטיבי של חוקי היסוד, שלאורם נבחנת החקיקה הרגילה של הכנסת. בראיון שהעניק שנים לאחר פרישתו הביע טל חרטה על שלא הצטרף לעמדת המיעוט העקרונית של השופט חשין.

בשאלת מקור הסמכות של הכנסת ליצור נורמות חוקתיות נחלקו שמגר וברק. שמגר סבר כי לכנסת יש סמכות בלתי מוגבלת לחוקק כל נורמה, וגם ליצור הבחנה ומידרג בין הנורמות שהיא מייצרת. לעומתו, ברק סבר כי יש לכנסת סמכות ייחודית של אספה מכוננת המכוננת חוקה, במקביל לסמכותה הרגילה כבית מחוקקים.

שתי הנקודות המרכזיות בדיון החוקתי מהוות את היסוד למהפכה החוקתית כולה:
* חוקה: נקבע כי למדינת ישראל יש חוקה – חוקי היסוד, וכי אלה גוברים על חקיקה רגילה של הכנסת ועליונים עליה. לצורך קביעה זאת נדרשו השופטים להבהיר את סמכותה הכפולה של הכנסת, כרשות מכוננת ומחוקקת. השופט חשין חלק על קביעה זאת.
* ביקורת שיפוטית: נקבעה סמכותו של בית המשפט לבקר את חוקי הכנסת ולהכריז על בטלותם במקרה של סתירה לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו או לחוק-יסוד: חופש העיסוק.

נקודה נוספת בפסק הדין עסקה במבחן המידתיות שבפסקת ההגבלה בחוקי היסוד. הכרעת השופטים בשאלה זאת הרחיבה את שיקול הדעת של בית המשפט בבואו לדון בחוקתיותו של חוק: בפסקת ההגבלה שבחוקי היסוד, מתוארת פגיעה אפשרית בזכויות המנויות בחוקי היסוד: . בפסק הדין נקבע כי למידתיות שלושה מבחנים:
# מבחן הקשר הרציונלי: לפיו יש להוכיח כי החוק הפוגע אכן ישיג את המטרה המבוקשת.
# מבחן הפגיעה הפחותה: כלומר, להוכיח כי בחוק נעשתה הפגיעה המינימלית ההכרחית לשם השגת המטרה.
# מבחן המידתיות הצר: יש להראות כי התועלת המופקת מן החוק, מצדיקה את הפגיעה בזכות היסוד.
המבחן השלישי היה שנוי במחלוקת בקרב השופטים. הנשיא לשעבר שמגר סבר כי יש להשתמש רק בשני המבחנים הראשונים, וכי אין זה מתפקידו של בית המשפט לדון בשאלת האיזון הראוי בין התכלית לפגיעה. הנשיא ברק סבר כי יש להוסיף גם את המבחן השלישי. מבחן זה העניק לבית המשפט שיקול דעת רחב בשאלה הערכית של האיזון בין התועלת לבין הפגיעה.

הנשיא שמגר סיכם בסוף דבריו את עיקרי הדברים שנקבעו בפסק דינו:
# החקיקה בישראל בנויה על פי מדרג נורמטיבי.
# בראש הסולם של המדרג הנורמטיבי עומדת החקיקה החוקתית.
# החקיקה החוקתית שלנו ביטוייה כיום בחוקי יסוד. אלה יתאחדו בבוא היום לחוקה שלמה ומשולבת אחת.
# חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הם חקיקה חוקתית.
# המחוקק הריבון העליון הוא הכנסת: היא המוסמכת לחוקק חקיקה חוקתית והיא המוסמכת לחוקק חקיקה רגילה. היא גם מוסמכת להתקין תקנות אם היא קובעת כך בחוק.
#אין משנים או מבטלים הוראה הכלולה באחד משני חוקי היסוד הנ"ל, אלא בחוק יסוד או מכוחו. מן הנכון לאמץ עיקרון זה לגבי כל חוקי היסוד.
# אין פוגעים בהוראה הכלולה באחד משני חוקי היסוד הנ"ל, אלא בחוק יסוד או מכוחו. מן הנכון לאמץ עיקרון זה לגבי כל חוקי היסוד.
# הכנסת מוסמכת לכבול בחקיקתה את חקיקת העתיד, הן זאת החוקתית והן זאת הרגילה. הכבילה יכול שתהיה צורנית או מהותית.
# תיקון לחוק קיים שהוחק אחרי תחילתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כפוף להוראותיו של חוק היסוד האמור.
# סמכות הביקורת המשפטית על חוקתיות החקיקה היא בידי בית המשפט.

===על מהותה של המהפכה החוקתית ===

הנשיא הפורש שמגר כתב בסוף פסק דינו:

הנשיא ברק תיאר את המהפכה בתפיסתו:

לעומתו השופט מישאל חשין סבר בדעת מיעוט כי אין לכנסת סמכות לכונן חוקי יסוד בעלי מעמד גבוה יותר מחקיקה רגילה. הוא כתב:
עם זאת, חשין סבר כי בידי הכנסת סמכות לכבול את עצמה ללא כינון חוקה, ולקבוע כי ניתן לשנות חוק מסוים רק ברוב מוחלט ובפרוצדורה מסוימת. לפיכך הוא הצטרף לשמגר ולברק במסקנה המעשית בנוגע לביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת:

כדי לאפשר לנשיא הפורש שמגר לכתוב את פסק הדין בעניין בנק המזרחי, היה צורך לפרסמו בתוך שלושה חודשים. כתוצאה מכך, פסק הדין ניתן חמישה ימים לאחר רצח רה"מ יצחק רבין, שעה שתשומת לב העיתונות והציבור בישראל הייתה נתונה לרצח ולא הייתה פנויה לדיון בפסק הדין מייד עם נתינתו, אך פסק הדין זכה לדיונים רבים מאוחר יותר.

==היקף הזכויות שהושפעו מהמהפכה==
ברמה המהותית, המהפכה החוקתית מתאפיינת במתן מעמד מיוחד לזכויות האדם, ובכלל זה זכויות שלא נמנו במפורש בחוקי היסוד או בחקיקה בכלל. זכויות האדם בישראל הוכרו בפסיקה עוד לפני חוקי היסוד. כך, חופש הביטוי נקבע כזכות יסוד בעניין קול העם, וחופש העיסוק הוכר בפסק הדין בעניין בז'רנו, הגם ששתי הזכויות האלה לא הופיעו בחקיקה כלשהי באותה העת. הגנה זאת ניתנה מכוח עקרונות הצדק הכלליים ועל-פי עקרונותיה של מגילת העצמאות. משמעות ההגנה הייתה בדיקת החלטות שלטוניות, כמו סגירת עיתון בעניין קול העם, או הגבלת עיסוק, בעניין בז'רנו, אך ללא סמכות לביקורת שיפוטית של חוקים. לפיכך, עד המהפכה החוקתית של 1992 יכלה הכנסת לחוקק חוק שיפגע בזכויות האדם, מבלי שניתן יהיה לבחון את החקיקה בבית המשפט. המעמד ה"על-חוקי" שניתן לחוקי היסוד העוסקים בזכויות האדם חיזק את ההגנה עליהם.

חופש העיסוק, זכות הקניין, החירות האישית, חופש התנועה (כלומר הזכות של אזרחים ישראלים להיכנס ולצאת מהמדינה), והזכות לפרטיות, נקבעו במפורש בחוקי היסוד האמורים ומוגנים מכוחם. קיימת מחלוקת באשר לזכויות יסוד מוכרות אחרות, שלא נמנו במפורש בחוקי היסוד, כגון הזכות לשוויון, חופש הדת, וחופש הביטוי – יש הגורסים כי יש לפרש את ההגנה על "כבוד האדם" במובנו הרחב הכולל גם זכויות אלה, ויש הגורסים כי יש להגביל את ההגנה השיפוטית רק לזכויות המפורטות במפורש בחוקי היסוד.

המהפכה החוקתית מתאפיינת במתן יכולת לבית המשפט לבחון, לבקר ולפסול חקיקה של הכנסת, כאשר חקיקה זאת עומדת – להבנתו של בית המשפט – בסתירה לחוקי יסוד ושלא על פי פסקת הגבלה. היכולת לפסול חקיקת משנה הייתה נתונה לבתי המשפט מאז ומתמיד, בהתאם לעקרונות המשפט המנהלי. המהפכה החוקתית הרחיבה את היכולת הזאת גם לפסילתה של חקיקה ראשית. אולם, פסק הדין בעניין בנק המזרחי לא עיגן פסילת חוק לפי כלל חוקי היסוד, אלא רק לפי חוקי היסוד המשוריינים או אלה שיש בהם פסקת ההגבלה.<ref>פס"ד בנק המזרחי</ref> ולכן, במשך מספר שנים לאחר מתן פסק הדין בעניין בנק המזרחי, סירב בית המשפט לדון האם חוקים הסותרים חוקי יסוד לא משוריינים או חסרי פסקת הגבלה הם בטלים.<ref>פס' 7 בפסק דינו של השופט זמיר בבג"ץ 102/99 משגב נ' הכנסת (1999), שם כתב: "מעל לכל, יש לזכור כי העותר מבקש שבית המשפט יבטל, באמצעות פרשנות, חוק של הכנסת. אכן, כבר נפסקה הלכה כי בית המשפט מוסמך לבטל חוק הנוגד את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו או את חוק-יסוד: חופש העיסוק. אך עדיין לא נפסקה הלכה כי בית המשפט מוסמך לבטל חוק הנוגד את חוק-יסוד: הממשלה".</ref>

==פסקת הגבלה – תנאים לחקיקה הפוגעת בזכויות המוגנות בחוקי היסוד==

העיקרון שקבע הנשיא ברק בפס"ד בנק המזרחי אומר: "סתירה בין האמור באחד משני חוקי היסוד לבין האמור בחוק רגיל גוררת אחריה בטלותו של החוק הסותר". עם זאת, אין פירוש הדבר שהכנסת איננה יכולה לחוקק חוק הפוגע בזכויות המוגנות בחוקי היסוד – הכנסת יכולה לעשות זאת, ובתנאי שתעשה זאת בדרך הנכונה. העיקרון שקבע הנשיא ברק נובע מסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שבו נאמר: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאיננה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". סעיף זה קרוי "פסקת ההגבלה". הסעיף אוסר פגיעה בזכויות שלפי חוק יסוד זה, אך מתיר פגיעה הנעשית בחוק שמקיים ארבעה תנאים:<ref></ref>
* חוקיות – הפגיעה בזכות נעשית בחוק או על פי חוק מכוח הסמכה מפורשת.
* החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל.
* החוק נועד לתכלית ראויה.
* הפגיעה בזכויות היא במידה שאיננה עולה על הנדרש.

סעיף 4 בחוק יסוד: חופש העיסוק מכיל הגבלה דומה ביחס לזכויות המוגנות בחוק יסוד זה.

==דיון בבטלותו של חוק==
על מנת להביא את בית המשפט לקביעה שחוק בשלמותו, או שסעיפים מסוימים לחוק, בטל, יש להראות שהחוק אינו מקיים את אחד מהתנאים המופיעים בפסקת ההגבלה. דוגמה לדיון מסוג זה היא בג"ץ ארגון מגדלי העופות בישראל, שבו הועלתה תביעה להכריז על בטלתו של סעיף 56 לחוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל (הסעיף קרוי בהמשך "פרק החקלאות"). פסק דינה של השופטת דורית ביניש מציג את הטענות של העותרים:

החלטתה של השופטת ביניש מתמצתת את פסק דינה:

בפסק דין זה הונחה תשתית משפטית לגורם נוסף להכרזה על בטלתו של חוק: הליך חקיקה שיש בו "פגם היורד לשורש ההליך". חרף הביקורת החריפה שמתח בית המשפט על הליך חקיקתו של החוק שנדון בפסק דין זה, עדיין לא מצא פגמים אלה כחריפים במידה שתצדיק את ביטול החוק. פגם בהליך החקיקה נמצא בחוק שהטיל מס ריבוי דירות והביא לביטול החוק בבג"ץ קווטינסקי נגד כנסת ישראל.

בפסק דין אחר מתח השופט יצחק זמיר ביקורת על השימוש המופרז שעושים לעיתים עורכי דין בחוקי היסוד:

אף שפעמים רבות עתירה לביטולו של חוק מוגשת לבג"ץ, הרי הסמכות לבטל חוק נתונה לכל בית משפט. דוגמה לכך היא פסק דין הנדלמן של בית משפט השלום בתל אביב, שבו בוטל סעיף בפקודת מס הכנסה, בנימוק שהוא נמצא בסתירה לחוק יסוד: חופש העיסוק. בספרות המשפטית ואף בהצעת חוק יסוד: החקיקה הוצע לקבוע שסמכות זו תינתן רק לבית המשפט העליון.

==האיזון בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת==
הכוח שהעניקו שני חוקי היסוד לבית המשפט להכריז על בטלותו של חוק שחוקקה הכנסת – מגביר את כוחה של הרשות השופטת, ועלה חשש שהופר האיזון בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת במדינת ישראל. בתגובה לחששות אלו, כלל אהרן ברק בדבריו בפס"ד בנק המזרחי את ההצהרה הבאה:

פעמים אחדות בוטלו סעיפים בחוק, תיקון לחוק ואף חוק בשלמותו ("חוק טל"). באחד ממקרים אלה, שבו בוטל תיקון לפקודת מס הכנסה, נימק הנשיא אשר גרוניס צעד זה במחדלים של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת:

חרף דברים אלו, נשמעו טענות בחוגים שונים של הציבור בישראל כי הכוח שבית המשפט עושה בו שימוש מפר את האיזון. עם התמנותו של דניאל פרידמן לשר משפטים בפברואר 2007, הועלה הנושא לדיון ציבורי בולט, ופרידמן החל לפעול במטרה לסייג את כוחו של בית המשפט. בין היתר טען פרידמן כי במקרים רבים, כמו במקרה של ביטול חוק שהכנסת חוקקה – נוטל לעצמו בית המשפט סמכות שלא הוקנתה לו.

==ביקורת על המהפכה החוקתית==
נגד המהפכה החוקתית התייצבו כאלה שהתנגדו לפרשנות שניתנה בבית המשפט העליון לשני חוקי היסוד. הביקורת נמתחה הן כלפי תפיסות היסוד של המהפכה החוקתית והן כלפי אופן יישומה. המבקרים שללו את הטענה שלחוקי היסוד יש מעמד חוקתי על-חוקי, ערערו על סמכותו של בית המשפט לדון בחוקתיותו של חוק, וכן ביקרו את היקף הביקורת השיפוטית שנקט בית המשפט.

שר המשפטים לשעבר, דניאל פרידמן כתב:

===טענת הטעיה===

היו שהעלו שאלה לגבי האם התכוונו חברי הכנסת להעניק לחוקי היסוד מעמד על-חוקי, והאם ציפו שהפרשנות שתינתן להם על ידי בית המשפט תהיה כפי שהתבררה לאחר מכן. חלק מחברי הכנסת טענו כי הוטעו על ידי יוזמי החוקים, בהם לין.<ref></ref>

טענת ההטעיה בגרסתה החריפה היא שחברי הכנסת אמנון רובינשטיין ואוריאל לין הטעו את חברי הכנסת והעלימו מהם את המשמעות המכוונת של החוקים. כך לדוגמה תיאר חבר הכנסת מיכאל איתן את הליך חקיקתם:

הטוענים להטעיה מציינים אמירה של חבר הכנסת לין במהלך החקיקה, בהם דברים שהשיב למיכאל איתן בדיון לקריאה שנייה ושלישית במליאת הכנסת: 

מנגד, חברי הכנסת רובינשטיין ולין דחו את הטענות בדבר הטעיה או טָעות של חבר הכנסת. רובינשטיין מביא ציטוטים של הטוענים להטעייה מהדיונים על החוק בוועדה ובמליאה, בהם התייחסות מפורשת לנושא הביקורת השיפוטית על החקיקה כראיה לכך שחברי הכנסת היו ערים למשמעות החקיקה בעניין זה. לדברי לין, כדי שבית משפט יהיה במעמד היכול לבטל חוקים של הכנסת, עליו להיות בעל משקל רב, ונהנה מאמון הציבור. לין אמר:

לין אמר שסבר אז כי רעיון הקמת בית משפט לחוקה אינו צריך להיות כלול בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אלא בחוק יסוד: החקיקה.

בדיונים אמר לין:<ref></ref>

בדיון אמר לין גם כי "החוק צריך להיעשות לתכלית ראויה, לא סתם חוק שרירותי, משום שאלה חירויות היסוד של הפרט, שכולנו מאמינים בהן". אחר כך המשיך לין: "באנו וקבענו באופן מפורש שהחוק הזה לא פוגע בתוקפו של דין קיים ערב תחילתו של חוק יסוד".

לפי רובינשטיין:

לין חיבר ספר שמתאר את חקיקת חוקי היסוד ובו התייחס לטענות ההטעיה ושלל אותן בתוקף. לשיטתו יש בהן "לא רק משום עלבון לכנסת אלא התעלמות מהעובדות ומן האמת".

פרופ' יניב רוזנאי סבר: "כמובן שהפרשנות הרואה בחוקי היסוד מ-1992 כמעניקים סמכות לבית המשפט לבטל חוקים היא הקריאה ההגיונית ביותר של פסקת ההגבלה, המגבילה את סמכות החקיקה של הכנסת לחוקק חוקים הפוגעים בזכויות אדם מוגנות, ושל סעיף שמירת הדינים המגן על תוקפם של חוקים ישנים שנחקקו לפני חוקי היסוד, גם אם הם סותרים".

פרופ' גדעון ספיר העלה הצעה שמאמצת גרסה מרוככת של טענת ההטעיה. לפי הצעה זאת, מקדמי החוק השרו עמימות מכוונת ונקטו בהתבטאויות דו-משמעיות באשר לפוטנציאל המהפכני של חוקי היסוד, מה שהקל את ההתנגדות לחוקי היסוד, בפרט על רקע עמימות הדוקטרינות החוקתיות וחוסר המודעות הכללית לעניינים חוקתיים באותה תקופה. בנוסף, גם בין המשפטנים האפשרות של ביקורת שיפוטית שיטתית על בסיס חוק יסוד משוריין (כמו חוק יסוד: חופש העיסוק) נחשבה לספקולטיבית, ולגבי חוק יסוד שאיננו משוריין (כמו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו) שררה הסכמה כי אין לו כל מעמד עליון.

דן מרידור שלל טענות מסוג זה בזמן המהפכה ואמר במרץ 1994 במהלך דיון בכנסת:

במרץ 1994, בעקבות סיכום עם מפלגת ש"ס, אישרה הכנסת גרסה חדשה של חוק יסוד: חופש העיסוק, ונוספה לו 'פסקת ההתגברות' שהתייחסה להתנהלות בעת פסילת חוקים הסותרים חוק זה. גם לחוק כבוד האדם וחירותו נוסף סעיף העוסק בישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הוא אושר ברוב של מעל שישים חברי כנסת.

===ביקורת מהותית===
המבנה החוקתי שיצרה המהפכה החוקתית, הוא של חוקי יסוד במעמד של חוקה, שיש להם עליונות על חוקי הכנסת, שנתונים לביקורת שיפוטית בידי בית המשפט העליון. בית המשפט יכול לפסול חוקים העומדים בסתירה לחוק היסוד. העיקרון שבבסיס המודל הזה (הדומה בחלק זה למודל האמריקאי), הוא כי מלבד העיקרון של שלטון העם באמצעות נבחריו, יש למדינה ערכי יסוד עליונים, ויש להגן עליהם מפני פגיעתו של המחוקק. פרופסור גדעון ספיר מנה את חסרונותיה הבולטים של גישה זאת, לשיטתו:
# אי הסכמה ערכית: גם אם מקבלים את ההנחה שישנם ערכים עליונים לחברה שראוי לשריינם, בחברה המערבית הפלורליסטית יש מגוון דעות באשר לשאלה מהם אותם ערכים. בהנחה שחוקה צריכה להתקבל בהסכמה רחבה, לא ברור כיצד ניתן לגשר על אי ההסכמות ולקבל חוקה. שאלה זאת מחריפה בהקשר הישראלי, בחברה שסועה בשאלות חברתיות ערכיות.
# פגיעה בעיקרון הדמוקרטי: כיוון שערכיו ותפיסותיו של השופט משפיעים על הכרעותיו השיפוטיות, מסירת ההכרעה הסופית בשאלות ערכיות של חוקתיות לידי בית המשפט, מציבה למעשה תחליף לעקרון היסוד הדמוקרטי לפיו ההכרעה במחלוקות ציבוריות נעשית בדרך של הכרעת רוב.
#פגיעה במעמד בית המשפט: מסירת הסמכות להכריע בשאלות ציבוריות ערכיות לידי בית המשפט, תיצור אצל הציבור את הרושם כי בית המשפט אינו אלא שחקן נוסף במגרש הפוליטי.

אל מול הטענה בדבר אי הסכמה ערכית טען אהרן ברק כי עוד קודם לחקיקת חוקי היסוד "היו לנו כמובן זכויות אדם, והן ממשיכות להיות. חלקן סטטוטוריות, כגון: חוק שיווי זכויות האישה, תשי"א-1951, חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988, רובן הלכתיות, עבודה של מערכת בתי המשפט בישראל, בראשם בית המשפט העליון. חולשתן של הלכות אלה הייתה בכך שחוק רגיל יכול היה לשנותן ובלבד שהדברים ימצאו ביטוי מתאים".

אל מול הטענה של פגיעה בעיקרון הדמוקרטי ניצבת הטענה שלפיה יש להגן מפני עריצות הרוב, שעלולה להוביל לחקיקת חוקים ללא כל בקרה.

===ביקורת משפטית===
====כוונת המחוקק ליצור חוקה====
היו שהגדירו את היסוד שעליו נבנתה המהפכה החוקתית – הגדרתם של חוקי היסוד כחוקה שיש לה עליונות על החוקים הרגילים – כיסוד שנוי במחלוקת מעת שהוצב לראשונה. נטען כי חברי הכנסת לא התכוונו בחקיקת חוקי היסוד ליצור חוקה ולהעניק לחוקים הללו מעמד על-חוקי. העובדה שחוקי היסוד עברו ברוב קטן ולא מוחלט (חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו עבר ברוב של 32 מול 21), שימשה לערעור על המעמד החוקתי שיוחס לחוק היסוד. חבר הכנסת מיכאל איתן (שהתנגד לחוקי היסוד בזמן הדיונים וציין את האפשרות לפסילת חוקים) אמר:

דברים דומים אמר גם חבר הכנסת חיים רמון (שלא נכח בדיונים סביב חוקי היסוד פרט לדיון יחיד שבמהלכו התפלמס עם איתן). גם יושב ראש הכנסת, ראובן ריבלין, תקף את המהפכה החוקתית ואמר בתגובה לפסילת חוק בידי שופט בית משפט השלום:

גם נשיא בית המשפט העליון בדימוס משה לנדוי סבר כי . לנדוי התנגד להסתמכות על פסק הדין מרבורי נגד מדיסון, שייסד את הביקורת השיפוטית בארצות הברית, ונימק: דן מרידור שלל גישה זו ואמר במרץ 1994 בעת דיון בכנסת:<ref>[https://knesset.gov.il/tql/knesset_new/knesset13/HTML_27_03_2012_06-21-01-PM/19940309@19940309035@035.html כה. הצעת חוק-יסוד: חופש העיסוק (קריאה שנייה וקריאה שלישית) ("דברי הכנסת", חוב' זו, עמ' ; נספחות.)]</ref>

במרץ 1994, בעקבות הסדר עם מפלגת ש"ס, אישרה הכנסת גרסה חדשה של חוק יסוד: חופש העיסוק, ונוספה לו 'פסקת ההתגברות' שהתייחסה להתנהלות בעת פסילת חוקים הסותרים חוק זה. גם לחוק כבוד האדם וחירותו נוסף סעיף העוסק בישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. איתן נמנע, רמון ומרידור היו בין התומכים (הסתייגותו של מרידור בנוגע לאופן ההליך המתואר ב'פסקת ההתגברות' – נדחתה).

====הסמכות לכונן חוקה====
נטען גם כי מבחינה משפטית חוקתית, לכנסת אין סמכות של רשות מכוננת, היכולה לכונן חוקה. תפישה זו היא שעמדה ביסוד חוות הדעת של השופט מישאל חשין בפסק דין בנק המזרחי. בפסקי דין מאוחרים יישר חשין קו עם דעת הרוב בפס"ד המזרחי, אך בדברים שנשא בכנס שנערך לכבודו בשנת 2007 אמר חשין:
באקדמיה, מבקרת בולטת של פרשנות חוקי היסוד כחוקה הייתה פרופסור רות גביזון, ששללה את תאוריית הסמכות המכוננת של הכנסת.

דניאל פרידמן כתב על כך:

====הפרשנות התקדימית לחוקי היסוד====
נטען כי עד לחקיקת שני חוקי היסוד העוסקים בזכויות אדם לא יוחסה לחוקי היסוד עליונות על חוקים רגילים, אלא רק לסעיפים המשוריינים שבהם ("חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" אינו משוריין אך ההצבעה בנושא שריון החוק נפלה על חודו של קול). טענה זאת משמשת הן כדי לבסס את הטענה שחברי הכנסת לא התכוונו בחקיקת חוקי היסוד ליצור חוקה בעלת מעמד על-חוקתי, שכן השיח החוקתי היה בחיתוליו והמחשבה שבית המשפט יעסוק בביקורת שיפוטית שיטתית לא הייתה כלל על סדר היום הציבורי, והן כדי להראות שפסק הדין בנק המזרחי היה מנוגד לפסיקה שנהגה בבית המשפט העליון קודם לכן. נשיא בית המשפט העליון בדימוס משה לנדוי ציין מנגד שהסוגיות החוקתיות העקרוניות שהועמדו על הפרק בפסק הדין בנק המזרחי לא נידונו עד אז ולא הייתה פסיקה נהוגה בנושא.

====סמכותו של בית המשפט====
טענה נוספת שהעלו מתנגדי המהפכה החוקתית היא כי גם אם יש לחוקי היסוד מעמד עליון על פני חקיקה רגילה, והכנסת אכן אינה יכולה לחוקק חוקים המנוגדים להם – הזכות לקבוע כי חוק פלוני סותר חוק יסוד ולהכריז על בטלותו, לא נמסרה לבית המשפט העליון.

====אקטיביזם שיפוטי====
מלבד הביקורת הבסיסית על קביעת בית המשפט העליון כי חוקי היסוד מהווים חוקה וכי בסמכותו לקיים ביקורת שיפוטית מכוחה, נמתחה ביקורת על האופן שבו בית המשפט פירש את חוקי היסוד.
* הרחבת הזכויות המנויות
בית המשפט העליון הרחיב במספר רב של פסיקות את מניין הזכויות המוגנות מכוח "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". על גישה זאת נמתחה ביקורת מצד מתנגדים לאקטיביזם השיפוטי, ובפרט על הנוהג של "קריאה לתוך" (reading in) חוק היסוד זכויות שאינן מנויות בו, ואף כאלה שהוצאו מנוסח החוק במכוון. כך לדוגמה נפסק כי הזכות לשוויון מוגנת מכוח האיסור לפגוע בכבוד האדם, שכן פגיעה בשוויון פוגעת בכבודו של המופלה לרעה. זאת אף שהזכות לשוויון הייתה חלק מהנוסח המקורי של חוק היסוד והיא הוצאה ממנו במכוון במהלך הדיונים בכנסת.
* מבחן המידתיות
עמדתו של הנשיא אהרן ברק, שזכתה להסכמת רוב השופטים, הייתה כי מבחן המידתיות שבפסקת ההגבלה מעניק לבית המשפט סמכות לא רק לבחון אם החוק הפוגע בזכות יסוד עושה זאת באופן המצומצם ביותר האפשרי להשגת המטרה המבוקשת, והאם יש קשר רציונלי בין תכליתו לבין הוראותיו, אלא גם האם התועלת שבתכלית החוק, מצדיקה את הפגיעה הנגרמת ממנו. מבחן זה מכונה "מבחן המידתיות הצר". בקביעה זאת הוענקה לבית המשפט סמכות לבחינה ערכית, האם מטרה פלונית (שהוגדרה כבר כראויה וכתואמת את ערכיה של המדינה), מצדיקה את הפגיעה שתיגרם מן החוק. המבקרים טענו כי בכך מעמיד עצמו בית המשפט כ"מחוקק על" השוקל את שיקוליה של הרשות המחוקקת, "האם ראוי לפגוע בערך פלוני לשם השגת ערך אלמוני".

הנשיא הפורש שמגר התנגד בפסק הדין להכללת הבחינה הזאת בדרישת המידתיות, וכתב כי 

==צעדי נגד==
במהלך השנים שחלפו מראשית המהפכה החוקתית, עלו מספר הצעות לשינוי המצב החוקתי כדי לאזן או אף לבטל כליל את המהפכה החוקתית.
===פסקת ההתגברות===

בשנת 1993 פסק בג"ץ כי ההסדר (הזמני) שמנע מחברת "מיטראל" לייבא בשר לא כשר אינו ענייני ודינו להתבטל. השופט תאודור אור ציין באמרת אגב כי מניעת ייבוא בשר על ידי חברת מיטראל פוגעת בחופש העיסוק שלה, המוגן בהוראות חוק יסוד: חופש העיסוק. הערה זאת חידדה את ההבנה אצל חברי הכנסת כי גם חקיקה ראשית בחוק רגיל שתסדיר את הסטטוס קוו שמנע ייבוא בשר טרף לישראל, צפויה להתבטל בבית המשפט. פסק הדין עורר משבר פוליטי, ודרישה מצידה של מפלגת ש"ס להשיב את הסטטוס קוו בנושא על כנו. במרץ 1994 אישרה הכנסת תיקון לחוק יסוד: חופש העיסוק, ונוספה לו "פסקת ההתגברות", סעיף המאפשר לכנסת לחוקק חוק שעומד בסתירה לחוק היסוד, לזמן מוגבל, כל עוד הוא התקבל ברוב של חברי הכנסת (סעיף 8(א)): "הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה אף כשאיננה בהתאם לסעיף 4, אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת ונאמר בו במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה; תוקפו של חוק כאמור יפקע בתום ארבע שנים מיום תחילתו, זולת אם נקבע בו מועד מוקדם יותר". כמודל לסעיף זה שימשה הוראה דומה בצ'רטר הקנדי על הזכויות והחירויות. המשנה לנשיא בית המשפט העליון באותה העת, אהרן ברק, תמך בהוספת הסעיף לחוק היסוד.

לאור סעיף השריון בחוק-היסוד המקורי, חוק היסוד החדש התקבל ברוב מוחלט, 67 נגד 9. נוסף על כך הוגדר תיקון לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהוסיף לו סעיף עקרונות-יסוד המפנה להכרזת העצמאות (סעיף 1 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בנוסחו הנוכחי). סעיף זה התקבל בקריאה השנייה פה אחד (75 בעד).<ref name=":0" />

בהמשך 1994 נחקק חוק יבוא בשר קפוא, התשנ"ד–1994, שבסוף אותה שנה שונה שמו לחוק בשר ומוצריו, התשנ"ד–1994, הקובע שאין לייבא בשר לישראל, אלא אם כן ניתנה לו תעודת הכשר. סעיף 5 לחוק קובע במפורש "תוקפו של חוק זה הוא על אף האמור בחוק-יסוד: חופש העיסוק", כפי שנדרש בסעיף 8 לחוק יסוד: חופש העיסוק.

מפעם לפעם עולה, בעיקר במערכת הפוליטית, הצעה להוסיף פסקת התגברות גם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובכך לאפשר לכנסת לחזור ולחוקק חוקים שנפסלו על ידי בית המשפט על פי חוק יסוד זה.

בשנת 2007 עם התמנותו לתפקיד שר המשפטים ביקש דניאל פרידמן לגבש הצעת חוק שתגביל את סמכות בג"ץ בביטול חוקים, לפי הצעת פרידמן חוקים שבג"ץ יבטל יועברו לעיון מחודש בכנסת, שתדון בהם במשך תקופה במהלכה החוק יושעה. אם הכנסת לא תעשה דבר, החוק יבוטל, ואם היא תרצה להותירו בתוקף, עליה לחוקק פסקת "התגברות"

בשנת 2012 הגיש שר המשפטים יעקב נאמן הצעת חוק לפיה ניתן יהיה להכשיר חוק שנפסל בבג"ץ בהצבעה בכנסת ברוב של 65 חברי כנסת, נשיא העליון דאז השופט גרוניס ביקר את החוק ודרש רוב של 70 חכי"ם, נאמן אף מתח ביקורת על היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה וביקש להגביל את כוחם.

בשנת 2021 גיבש גדעון סער את "ועדת ההתגברות" שביקשה להסמיך את הכנסת לחוקק מחדש חוק שבוטל על ידי בג”ץ.

חברי הכנסת פעילים במיוחד בכך היו משה גפני ואיילת שקד, לימים שרת המשפטים, שהציעה לאפשר לכנסת לחוקק מחדש את החוק לפרק זמן מוגבל. בנוסף למחלוקת הבסיסית האם ראוי להוסיף לחוק היסוד פסקת התגברות, בקרב התומכים בהצעה יש מחלוקת מהו הרוב שיש לדרוש כדי לשוב ולחוקק חוק שבוטל. האם רוב רגיל, רוב מוחלט בדומה לפסקה בחוק יסוד: חופש העיסוק, או רוב מיוחס.

===ביטול מוחלט של הביקורת השיפוטית===
ההצעה החריפה ביותר שעלתה על ידי נבחרי ציבור ומשפטנים הייתה לבטל כליל את המהפכה החוקתית באמצעות נטילת סמכות הביקורת השיפוטית מבית המשפט. הצעה זאת הועלתה, בין השאר, על ידי פרופסור רות גביזון. גביזון סָבְרה שגם במדינות שיש בהן חוקה, אומנם צריכה להתקיים ביקורת שיפוטית על המחוקק אך היא צריכה להיות מינימלית.

===ביקורת שיפוטית דיפרנציאלית===
פרופסור רות גביזון העלתה גם מספר אפשרויות לפשרה בין תומכי הביקורת השיפוטית ובין מתנגדיה. באפשרויות שהציעה, זכויות שונות מקבלות מידה שונה של הגנה מבית המשפט: 

===הפיכת הביקורת השיפוטית להצהרתית===
לעיתים מוצע לשלול את סמכות ביטול החוקים מבית המשפט העליון, אך לאפשר לבית המשפט להצהיר כי חוק שהתקבל אינו תואם את החוקה לדעתו, ולהמליץ לכנסת לתקנו. במודל זה, המכונה "המודל הבריטי", לבית המשפט יש סמכות לנפק "הצהרת אי התיישבות" הקובעת כי חוק מסוים אינו עולה בקנה אחד עם חוק זכויות האדם, לדעתו. הצעות חוק ברוח זאת הועלו מספר פעמים, והצעה כזאת הועלתה לדיון ציבורי גם על ידי ראש הממשלה בנימין נתניהו ושר התיירות יריב לוין באפריל 2018.

===דרישות מינימום לפסילת חוקים===
מספר הצעות חוק ביקשו לקבוע מספר מינימלי של שופטים בהרכב הנדרש לשם פסילת חוק. בדרך כלל נוספה גם דרישה לרוב מוצק (למשל, שני שלישים) שיפסקו בעד הפסילה. הצעות אלה ביקשו להקשות על פסילת חוקים, מתוך הנחה כי צעד כזה ראוי שיתבצע רק במקרים קיצוניים, וכן כדי לצמצם את האפשרות שנשיא בית המשפט העליון ישפיע על הפסיקה במקרה הנדון באמצעות קביעת ההרכב.

==ראו גם==

* הפרדת רשויות
* המשפט בישראל
* בית המשפט העליון
* בית המשפט הגבוה לצדק
* חוקה בישראל
* משפט חוקתי
* החלטת הררי
* ביקורת שיפוטית
*הרפורמה המשפטית בישראל (2023)

==לקריאה נוספת==
=== ספרים ===
* יואש מייזלר, ויהי בימי שלוט השופטים – לביקורת התאולוגיה החוקתית של הבונאפארטיזם השיפוטי, הוצאת אוניברסיטת בן-גוריון בנגב, תשס"ז.
* 
* 
* אוריאל לין, לידתה של מהפכה, ידיעות ספרים, 2017.
* עמיחי כהן, מלחמות הבג"ץ – המהפכה החוקתית ומהפכת הנגד, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2020.
* [https://m.news1.co.il/Archive/0024-D-144661-00.html?AfterBan=1 האמנם מהפכה? האמנם חוקתית?], קטע מתוך ספרו של עמיחי כהן, מלחמות הבג"ץ, 7 בנובמבר 2020

=== מאמרים ===
* משפטים [https://lawjournal.huji.ac.il/type-12/term-77 כח (תשנ"ז)]: גיליון מיוחד המוקדש למהפכה החוקתית.
* 
* אהרן ברק, [https://law.huji.ac.il/sites/default/files/law/files/63mishpat-umimshal-01-2-253.pdf זכויות אדם מוגנות: ההיקף וההגבלות], משפט וממשל א/2, תשנ"ג, 9
* 
* הלל סומר, [http://portal.idc.ac.il/FacultyPublication.Publication?PublicationID=1932&FacultyUserName=c29tbWVy הזכויות הבלתי מנויות – על היקפה של המהפכה החוקתית], משפטים כח (תשנ"ז), 257.
* רות גביזון, [https://ruthgavison.files.wordpress.com/2015/10/d794d79ed794d7a4d79bd794-d794d797d795d7a7d7aad799d7aa-d7aad799d790d795d7a8-d794d79ed7a6d799d790d795d7aa-d790d795-d7a0d791d795d790d794.pdf המהפכה החוקתית: תיאור מציאות או נבואה המגשימה את עצמה?], המכון הישראלי לדמוקרטיה, 1998.
* 
* 
* 
* [https://www.idi.org.il/parliaments/11535/11538 ההיסטוריה של התהליך החוקתי בישראל], פרלמנט גיליון 30, שנת 2000, המכון הישראלי לדמוקרטיה
* 
* אליקים רובינשטיין, [https://israeliconstitutionalism.wordpress.com/2022/02/01/על-המהפכה-החוקתית-בראשית-צעדיה-מבט-מ-199/ על המהפכה החוקתית בראשית צעדיה – מבט מ-1994], ICON-S-IL Blog, 1 בפברואר 2022
* (ראו גם )

==קישורים חיצוניים==
* 
* 
* 
* 
* דפנה ליאל, [https://www.ranlevi.com/2018/12/02/politika-kvod-haadam/ איך חוק יסוד נולד? סיפור לידתו המדהים של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו], בהסכת "עושים פוליטיקה"
* 
** 

==הערות שוליים==

קטגוריה:ישראל: היסטוריה של המשפט
קטגוריה:ישראל: משפט חוקתי
קטגוריה:הרפורמה המשפטית בישראל