פסק דין אבו מסאעד נגד נציב המים

גידול צאן, ממקורות ההכנסה העיקריים של המשפחה הבדואית.
בדואים שואבים מים ב-1955
באר מים ב[[מדבר יהודה]]
רהט, העיר הבדואית הראשונה
כפר בדואי בלתי מוכר בנגב, ליד [[דימונה]]
העיר מתקרבת. הפזורה הסמוכה לרהט
צריף באחד הכפרים הבדואים הבלתי מוכרים
שמעון פרס בביקור בכפר בדואייצחק שמיר בביקור אצל הבדואים
בע"א 9535/06 עבדאללה אבו מסאעד ואח' נ' נציב המים ואח' הכיר בית המשפט העליון בזכות למים כזכות חוקתית במשפט הישראלי, ממנה נובעת חובת המדינה להבטיח שלכל תושב מדינת ישראל תהיה גישה למים באופן שמאפשר קיום מינימלי בכבוד. בית המשפט אישר את עמדת המדינה שלא לחבר חיבורים פרטיים למים אלא במקרים מיוחדים ומטעמים הומניטריים, בשל העובדה שהבדואים מתגוררים ביישובים בלתי מוסדרים על ידי דיני התכנון והבנייה.

== רקע ==
=== הזכות למים במשפט הישראלי ===
אין אזכור מפורש של הזכות למים במשפט הישראלי, אך במקרים אחדים המחוקק הישראלי אמר את דעתו בדבר החובה העקרונית לספק מים והזכות לקבלם. כך למשל, סעיף 3 לחוק המים קובע: "כל אדם זכאי לקבל מים ולהשתמש בהם בכפוף להוראות חוק זה". סעיף 5 לחוק המים קובע כי ישנה חובה לספק לכל אדם מים, אך במקרה שהספקת המים גורמת להמלחה או לדלדול של מקור המים אז פוקעת זכותו לקבל מים ממקור זה. סעיף 6 לחוק המים קובע, שהזכות למים צמודה לאחת המטרות המנויות בסעיף עצמו וכל שימוש שחורג מאחת המטרות המנויות גורר הפקעת הזכות למים. בהסתמך על סעיף 6 לחוק המים בית המשפט בפרשת בן עמי הטייס, כי הזכות קשורה קשר בל יינתק למקום הצריכה ולמטרת הצריכה, וכי כשיש שינוי במטרת הצריכה באותו מקום, הדבר יביא לקיצו של הרישיון למים, וכל המעוניין לחדש את הרישיון עליו לבקש מנציב המים זכות מחודשת למים. עם זאת, בפסק הדין נציב המים נגד פרלמוטר נקבע כי הזכות למים אינה חייבת להיווצר על פי דין אלא היא יכולה להיווצר בדרכים אחרות. מאז המהפכה החוקתית בית המשפט לא קבע הלכה פסוקה בנושא הזכות למים, אך מקובל לצאת מתוך הנחה כי בדומה לזכויות אחרות שקיבלו מעמד חוקתי בעקבות חקיקת חוקי היסוד, נמצאת הזכות למים באותה מדרגה שבה נמצאות זכויות האדם הטבעיות.

על הזכות למים כזכות אדם אומר יובל יועז: "בהינתן כי הזכות למים כוללת גם את הזכות לקבל כמות כלשהי של מים, וגם את הזכות לאיכות מי השתייה, עולה כי המחוקק הישראלי נתן דעתו הן על הכמות והן על האיכות, אולם מעולם לא עלה על דעתו לקשור שני פרמטרים אלה לסוגיית זכויות האדם".

===אספקת מים לכפרים בלתי מוכרים===
על פני מאות קילומטרים בנגב פזורים עשרות כפרים בדואים,ומאז שנות השבעים של המאה הקודמת מדינת ישראל הכירה בשבעה כפרים מהם, שריכזו בתוכם כמחצית מהאוכלוסייה הבדואית. לאורך השנים נעשו ניסיונות להסדיר את התיישבותם של הבדואים בישובי הקבע שהקימה המדינה: רהט, לקייה, חורה, תל שבע, ערוער, שגב שלום וכסייפה אך ניסיונות אלה לא פתרו את בעיית ההתיישבות הבלתי חוקית של הבדואים בנגב. כך נשארו קרוב ל-90,000 נפשות מחוץ לישובי הקבע, וללא תשתיות בסיסיות. אחת הבעיות עמן מתמודדים תושבי הפזורה הבדואית היא המחסור במים. כיוון שתושבי הפזורה הבדאית מתגוררים בבתים שנבנו בניגוד לחוק, המדינה סירבה לחבר את בתיהם לרשת המים הארצית. ומטעמים הומניטריים סיפקה המדינה בהתאם להחלטת ועדת השרים משנת 2000 שני מנגנוני אספקה חלופיים:
# מרכזי מים בסמוך לישובי הקבע, מהם יהיה ניתן לרכוש את המים ולהובילם באופן עצמאי, הן באמצעות מכליות והן באמצעות צינורות שבמקרים אחדים הגיעו למס' קילומטרים.
# אפשרות פנייה ספציפית לוועדת ההקצאה של מי שתייה, שבסמכותה להמליץ על חיבורי מים פרטיים, משיקולים הומניטריים מיוחדים.
בג"ץ קבע שקבוצות המונות עשר משפחות לפחות תגשנה בקשות אינדווידואליות ונקודתיות לוועדת המים. ועדה זו מוסמכת להמליץ לרשות המים לגבי חיבור פרטי למים.

== העובדות בבסיס פסק הדין ==
בעקבות פסיקה בבג"ץ, הגישו מספר נציגי משפחות מיישובים בדואים בלתי מוכרים בקשות פרטניות לוועדת המים, במטרה לקבל אישור לחיבור פרטי של בתיהם למקורות המים. מנהל הרשות החליט בהתאמה שלא לחבר בחיבור פרטי למים חמש מתוך שש קבוצות שהגישו בקשות לחיבור.

על ההחלטה של מנהל המים הגישו נציגי המשפחות ערעור לבית הדין למים, מכוח חוק המים. בנימוק כי נפלו פגמים בהחלטת הרשות, מאחר שהמנהל לא הפעיל שיקול דעת עצמאי בקבלו את ההחלטה, ובכך שהמנהל פעל משיקולים זרים הפוגעים בזכויות יסוד של הבדואים לקיום בכבוד, וכן להפליה מול שכניהם מחוות הבודדים שלהם אושרה ההתחברות למתקני התשתיות השונות.

בית הדין לענייני מים דחה את ערעורם, מהטעמים הבאים:
# הערר הוגש על ידי נציגי המשפחות באיחור.
# בית הדין קבע שאינטרס הציבור גובר על אינטרס המערערים. חובתה של המדינה לספק למערערים מים לשם הגשמת זכותם לבריאות ולכבוד, אך יש לאזן בין זכותם למים לבין אינטרס הציבור בקיום מדיניות תכנון ואכיפת חוקי התכנון.

על החלטת בית הדין למים הגישו המערערים ערעור מכוח סעיף 146 לחוק המים לבית המשפט העליון בשבתו כבית דין לערעורים נגד נציב המים ומינהל מקרקעי ישראל.

==דיון==
=== טענות המערערים (נציגי המשפחות) ===

בערעורם לבית המשפט העליון, פרסו נציגי המשפחות מהכפרים הבדואים הלא מוכרים את טענותיהם בפני בית המשפט. המשפחות טענו שמנהל רשות המים קיבל את המלצת ועדת המים ללא הפעלת שיקול דעת עצמאי. ושדחיית בקשותיהם לחיבור פרטי למים מטרתה להפעיל לחץ עליהם על מנת שיעברו לישובי קבע כחלק מהמדיניות הכללית של הממשלה. עוד טענו המשפחות, כי בית הדין קשר שלא בצדק בין סוגיית החיבור לבין פתרונות האכלוס שהוצעו להם, והנושא של הסדרת ההתיישבות אינו אמור להוות שיקול בחיבור בתיהם למים. בנוסף לכך הם טענו, שלא ניתן משקל ראוי מצד מנהל רשות המים לזכות החוקתית למים, הנגזרת מזכויות היסוד הניתנות להם, הזכות לחיים, לכבוד, לבריאות ולשוויון. ושהחלטת מנהל המים מנוגדת להתחייבות בין-לאומית של ישראל, מאחר שישראל הצטרפה [http://www.amnesty.org.il/?CategoryID=246&ArticleID=133 לאמנה בדבר זכויות חברתיות, כלכליות ותרבותיות משנת 1966], והזכות למים מוכרת במסגרת האמנה. עוד טענו נציגי המשפחות שהחלטת המנהל מהווה הפרה של ההתחייבות של ישראל על פי האמנה בדבר זכויות הילד משנת 1989, ביחס לילדי המערערים. טענה נוספת שהעלו המשפחות על כך שטעה בית המשפט בדחייתן של טענות המערערים על הפלייה בינם לבין שכניהם בחוות הבודדים. לבסוף טענו שבית הדין פירש בצורה מוטעית את הסעיף 157א לחוק התכנון והבנייה.

=== טענות המשיבים (נציב המים ומינהל מקרקעי ישראל) ===

נציב המים ומינהל מקרקעי ישראל מצידם השיבו בעיקר לטענות המערערים. המשיבים טענו, כי הזכות למים היא זכות יחסית ולא מוחלטת, בשל העובדה שהמבקשים חיבורים פרטיים למים מתגוררים בכפרים בלתי חוקיים. רשות המים פועלת בהתאם לדיני התכנון והבניה ולפי המדיניות הכלכלית של הממשלה. והמדינה מספקת את השירותים החיוניים בישובי הקבע ומי שרוצה ליהנות מהם שיעבור לגור באותם יישובים. מי שאינו מעוניין לעבור ליישובי הקבע קיימים עבורו שני המנגנונים החלופיים הנ"ל. הרשות מנהל המים בודקת כל מקרה לגופו, וההחלטה לחבר חיבורי קבע תלויה בין השאר במידת הצורך שלו בחיבור הפרטי למים. המשיבים טענו עוד, כי אין בסיס לטענת נציגי המשפחות הבדואים כי הם מופלים לרעה בהשוואה לחוות הבודדים, מאחר שהאחרונים מוסדרים על פי חוק להבדיל מהכפרים הבלתי מוכרים. ההתייחסות לסעיף [http://www.nevo.co.il/law_html/Law01/044_001.htm#Seif309 157א לחוק התכנון והבנייה] דווקא מחזקת את הטענה כי החלטת מנהל הרשות ניתנה במסגרת הדין ובמתחם הסבירות.

=== הכרעת בית המשפט ===

בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים, קיבל בפה אחד את ערעורם של חלק מנציגי המשפחות. בית המשפט קבע, כי החלת מדיניות התכנון הממשלתית על מידת הנגישות של תושבי הכפרים הבדואים הבלתי-מוכרים למקורות מים כרוכה אמנם בפגיעה בזכותם למים, אולם זוהי פגיעה חוקית בעצם היותה מבוססת על מניע של מציאת פתרון לבעיית ההתיישבות הבלתי-חוקית בדרום, על ידי מתן תמריץ לתושבים לעבור למרכזי אוכלוסין חוקיים שהועמדו לרשותם על ידי המדינה.

==== השופטת אילה פרוקצ'יה ====
השופטת אילה פרוקצ'יה קבעה שהזכות למים היא בעלת אופי חוקתי. לכן על ההחלטה של מנהל הרשות לעמוד בדרישות של בפסקת ההגבלה.המדיניות שבה נוקטות רשויות התכנון הממשלתיות אכן פוגעות בזכויות בסיסיות כמו הזכות למים, אך היא נועדו לשם תכלית ראויה, והיא עידוד מעבר של הבדואים לישובי קבע שבהם המדינה מספקת את השירותים הבסיסיים. עם זאת, למרות היותם של המערערים מתגוררים ביישובים בלתי חוקיים שמבחינה עקרונית יש הצדקה להימנעות מקבלת בקשותיהם לחיבור פרטי למים, הרי המדינה חייבת להבטיח נגישות סבירה של אותן קבוצות למקורות מים, ולהבטיח שאין נסיבות הומניטריות מיוחדות המצדיקות היתר פרטני לחיבור למים. המדינה לא סיפקה נתונים המעידים על עמידתה בתנאים אלה לגבי חלק מהמערערים. נוכח זאת היא החזירה את העניין לבדיקה נוספת של ועדת המים ומנהל הרשות.
הזכות למים כלולה באמנה בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות. היא אמנם לא נכללה בפירוש באמנה, אך היא הוזכרה בהערה פרשנית מס' 15. בנוסף להיותה של הזכות למים נכללת בגדריהן של הזכות לתנאי קיום נאותים, ושל הזכות לבריאות בסטנדרטים נאותים.

==== השופטת עדנה ארבל ====

השופטת עדנה ארבל הסכימה עם עמדותיה של השופטת פרוקצ'יה, והדגישה את הצורך בעמידתה של הפגיעה בזכות יסוד בפסקת ההגבלה גם כאשר מדובר בפולשים או מפירי חוק. בנוסף מציעה השופט ארבל לתת משקל לאי חוקיות ההתיישבות כאשר נדרשת בחינת המידיות וסבירות המענה שניתן להגשמתה של הזכות למים.

בעניין היחס המועדף לו זוכות, לדברי המערערים, חוות הבודדים, ציינה השופטת ארבל שאף על פי שישנם פגמים חוקיים בהקמתן, יש שוני ביניהן לבין הכפרים הבדואים הלא מוכרים מאחר שחוות הבודדים עברו הליך של הסדרה.

==== השופט יוסף אלון ====
השופט יוסף אלון הצטרף לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה, והדגיש את ש"בקביעת המבחן למידת נגישותו של האדם למקורות המים, ניתן להתחשב בעובדת היותו תושב בהתיישבות בלתי חוקית כשיקול רלוונטי". לדבריו של השופט אלון זה היה המבחן שעמד בבסיסו של פסק הדין שניתן בבית הדין לענייני מים.

== שימוש בפסק הדין בפסיקה מאוחרת ==

פסקי הדין הבאים עוסקים בסכסוכים משפטיים בין נציבות המים לבין משפחות בדואיות שמבקשות לחבר את בתיהם בכפרים הבלתי מוכרים בנגב לרשת המים הארצית.
* רע"א 4036/14 חסן מסעודין נגד אלכסנדר קושניר – מנהל הרשות הממשלתית למים ולביוב ואח'
* עח"ק 31826-04-15 מסעודין נ' רשות המים – הרשות הממשלתית למים וביוב ואח'

== ראו גם ==
* משק המים בישראל
* מינהל מקרקעי ישראל
* תראבין א-צאנע
* בדואים בישראל
*הזכות למים

== לקריאה נוספת ==
* אביחי דורפמן, "כיבוד האדם והמשפט החוקתי הישראלי", עיוני משפט לו (אוקטובר 2013)
* גורן, אורנה, הבדואים בנגב: לקט מאמרים, ירושלים: אריאל, תשנ"ו 1996
* פורת ח., הבדווים בנגב, בין נוודות לעיור 1948–1973. מרכז הנגב לפיתוח אזורי, אוניברסיטת בן-גוריון, 2008

== קישורים חיצוניים ==
* 
* 
*
* [http://www.adalah.org/he/content/view/3092 תביעה נגד נציב המים לספק מי שתייה נקיים לתושבי הכפרים הלא מוכרים בנגב].
* [http://www.adalah.org/he/content/view/3093 גישות למי שתייה נקיים בכפרים הלא-מוכרים בנגב.]
* [http://www.adalah.org/he/content/view/4416 המים בנגב: מקור החיים וכלי לעקירת הבדואים.]

== הערות שוליים ==

*
אבו מסאעד נגד נציב המים
קטגוריה:מים