Res extra commercium

Res extra commercium (לטינית, תרגום: "דבר מחוץ למסחר") היא דוקטרינה שמקורה במשפט הרומי,<ref>Rudolph Sohm, The Institutes: A Textbook of the History and System of the Roman Private Law 320-3 (1901).</ref> הקובעת כי דברים מסוימים אינם מושא לזכויות קניין פרטיות, ולכן אינם סחירים. בדרך כלל, הכוונה היא לישויות כגון בני אדם, קרקע ציבורית, איברים, אזרחות, שירותי זנות, וכדומה.

הדוקטרינה מהווה חריג לכלל הרגיל של "חופש החוזים". התפיסה בשיטות המשפט הליברליות היא שכל עוד הצדדים לחוזה הסכימו לתנאיו באופן חופשי ומודע ובלי שהייתה כרוכה בעניין כפייה, הרי שאין מקום להגביל את ההסכמה שלהם. התפיסה הליברלית היא שהמעמד הנורמטיבי של ההסכמה הופך את תנאי החוזה לרצויים ומועילים, ואסור למדינה להתערב בהם. Res extra commercium הוא הרעיון שיש טובין ומשאבים שאין לראות בהם סחירים, בניגוד לכלל של חופש החוזים.

== נימוקים ליברליים לעומת נימוקים לא ליברליים ==
מקובל להבחין בין נימוקים ליברלים ונימוקים לא ליברלים להצדקת הדוקטרינה. גם תחת הנחות השיטה הליברלית, עדיין ניתן להצדיק החרגה של עקרון חופש החוזים בשל היעדר הוגנות, ופגמים ברצון מסוג אילוץ וכפייה. כך למשל, בהתייחס לשירותי זנות, ישנן עמדות ליברליות לפיה אין לאפשר אותה בשל העובדה שבמקרים רבים היא כרוכה בכפייה או אילוץ, ואין מדובר בסחר חופשי אמיתי. באופן דומה, ניתן לחשוב כי הזנות חושפת את הפועלים בה לסיכון לפגיעות מיניות ואלימות (למשל משום שלא ניתן יהיה לאכוף באופן אפקטיבי חריגה מההסכמות בין הצדדים), ועל-כן יש לאסור אותה בהקשרים מסוימים, כמו שאוסרים על עבודות בנייה ללא ציוד מיגון אישי.

לעומת זאת, הדוקטרינה יכולה להתבסס גם על נימוקים לא ליברליים, כדוגמת פגיעה במוסר או בדוֹגְמוֹת הדתיות.

יש הגורסים שישנם שיקולים לא ליברליים מסוג נוסף, שעניינם פגיעה בחירות האזרחית ובכבוד האדם. תפיסה זו, המבקרת את הליברליזם, גורסת כי דווקא התערבות זו בחופש החוזים היא שמאפשרת הגשמה של חירות אזרחית באופן טוב יותר. הפילוסוף מייקל סנדל מסביר שיש דברים רעים באופן אינטרינזי בפרקטיקות מסוימות, כדוגמת סחר באיברים, סחר באזרחות או פונדקאות, באופן נפרד לחלוטין משאלות ההסכמה החופשית. כך למשל, ביחס לפונדקאות, סנדל טוען שיש בכך משום פגיעה במוסד הבאת הילדים, שאין לעשות אותו מושא לסחורה. סנדל מסביר שהדבר יכול להיות נכון גם ביחס לעבודות רגילות, כאשר התנאים בהם האדם מוכר את עבודתו הם בלתי אנושיים. זאת, לא רק משום הפגמים בהסכמה, אלא משום שיש בהם עד כדי לפגוע בכבודו כאדם.<ref>Sandel Michael J. 2012. What Money Can't Buy: The Moral Limits of Markets. Farrar, Straus and Giroux.</ref>

== יישום הדוקטרינה לאזורים מחוץ לשליטת האומות ==
הדוקטרינה המשפטית עשויה להתייחס גם לאזורים מחוץ לשליטה הלאומית, כמו החלל החיצון וקרקעית הים. נהוג לקבוע כי "אזורים אלה כפופים לחופש משותף של ניצול, ואין להפעיל בהם ריבונות לאומית". <ref>Kemal Baslar, The Concept of the Common Heritage of Mankind in International Law 41-2 (1998).</ref>

פיליפ שטיינברג מסביר את הטענה באמצעות ניסוי מחשבתי, ובו מדמיינים קהילה עולמית המורכבת מ"מדינות ריבוניות וטריטוריאליות... [המשמעות היא] שהמרחב בין המדינות הללו הוא res extra commercium, מרחב שבגלל מעמדו ותפקודו בקהילה זו, מנותק מהחבילה המלאה של זכויות הרכוש, הדרה וניכור שבדרך כלל עשויים לתבוע מחזיקי הרכוש."<ref>Philip Steinberg, The Social Construction of the Ocean 91 (2001).</ref>

== שימוש בדוקטרינה בשיטות משפט בעולם ==
במהלך של ממשלת הודו בפברואר 2018 לרסן את הזכות החוקית של תעשיית הטבק במדינה לסחור (תעשייה שבאותו זמן גלגלה 11 מיליארד דולר), הממשלה, בפעם הראשונה, ביקשה מבית המשפט העליון של הודו לסווג את הטבק כ"res extra commercium". המהלך הוא חלק מהמאמץ של הממשלה להתמודד מול חברות הטבק, המבקשות לעתור כנגד הוראות רגולטוריות מחמירות הנוגעות לתעשייה.<ref></ref>

סעיף 2876 לקוד האזרחי של קוויבק (Civil Code of Lower Canada) וכן סעיף 553 של קוד הפרוצדורה האזרחית של קוויבק קובעים כי ישנם דברים שהם "hors de commerce" (בצרפתית: מחוץ למסחר) - דבר הנחשב למופע של עקרון res extra commercium.<ref>Ross, Sara Gwendolyn. "Res extra commercium and the barriers faced when seeking the repatriation and return of potent cultural objects." Am. Indian LJ 4 (2015): 297., בעמוד 371</ref>

המשפטן צבי טריגר גורס כי האימוץ של דיני הנישואין והגירושין התורניים במשפט הישראלי הביא לכך שנשים בישראל אינן Res extra commercium.

== הערות שוליים ==

קטגוריה:משפט בין-לאומי