המחאת תביעה בנזיקין

המחאת תביעה בנזיקין היא מצב של העברת זכות התביעה של הניזוק לצד שלישי, הנקרא "נמחה".

הסכם המחאה הופך את הנמחה באופן מיידי לנושה של הנתבע, אשר זכאי להמשיך בניהול ההליכים המשפטיים נגדו ובאפשרות לזכות בתביעה.

==הגדרה ומיקום גאומטרי של הנושא בדיני הנזיקין==
===המחאת תביעות כחלק מדיני המחאת חיובים===
המחאת תביעות היא סוג של המחאת חיובים. דיני המחאת חיובים קובעים הסדרים להעברת זכויות או חבויות מכוח חוזה ומכוח חקיקה. החוק המרכזי לעניין זה הוא חוק המחאת חיובים התשכ"ט-1969, שנותן תוקף לסוגי המחאות שונות. החוק קובע כי ישנן זכויות שלא ניתנות להעברה, מעצם מהותן, על פי הסכם בין החייב לנושה (לדוגמה מתן צ'ק "למוטב בלבד") או מכוח דין, כמו בנושא הנידון.

המחאה של זכות תביעה בנזיקין נמצאת בקטגוריה של הגבלת ההמחאה לפי דין, בהתבסס על סעיף 22 לפקודת הנזיקין.
<blockquote style="border: 1px solid blue; padding: 2em;">סעיף 22: אין המחאה בנזיקין הזכות לתרופה בשל עוולה, וכן החבות עליה, אינה ניתנת להמחאה אלא מכוח הדין.</blockquote>
הסעיף שולל מהניזוק את האפשרות להמחות את זכותו לאחר, וכן שולל את יכולתו של המזיק להמחות את חבותו. ההמחאה אסורה כל עוד החיוב הנזיקי תקף. כאשר החיוב הנזיקי פוקע, צומחת במקומו זכות הניתנת להעברה בדרכים המוכרות על פי חוק. זכות נזיקית פוקעת אם ביהמ"ש מכיר בזכות הניזוק, על ידי פשרה, או מכוח הלכת התחלוף (ה-subrogation) (ס' 62 לחוק חוזה הביטוח).

===הבחנה בין עסקת המחאה לבין עסקת תחלוף===
בעסקת התחלוף מדובר בתובע ששילם חוב של אחר ובא בנעליו כלפי החייב, כשתקרת תביעתו לעולם אינה עולה על הסכום ששילם לנושה. דוגמה לכך היא חברת ביטוח המשלמת למבוטחה את נזקי תאונת הדרכים שעבר, ואחר כך דורשת את אותו סכום בדיוק מהפוגע (או מחברת הביטוח שלו). לעומת זאת, עסקת המחאה היא מטיבה משוערת: הנמחה רוכש זכות תביעה במחיר נמוך ככל האפשר מתוך תקווה להיפרע מן החייב בסכום גבוה ככל האפשר. התקרה לתביעתו אינה קבועה בגבולות המחיר ששילם תמורת ההמחאה.

==ההתפתחות ההיסטורית של פרקטיקת ההמחאה==
===מקור איסור ההמחאה בתביעות===
דוקטרינת המחאת התביעות עתיקה ביותר, שורשיה מגיעים עד יוון העתיקה והמשפט הרומי. תורות המשפט העתיקות קיבלו מקרים מסוימים של צדדים שלישיים בלתי קשורים הבאים לעזרת אחד מצידי התביעה, ממניעים פטרנליסטיים בעיקרם.

המשפט המקובל הקלאסי התנגד להעברת זכות במהלך ההליכים המשפטיים למימושה, ואף קבע איסור פלילי ועוולה נזיקית על פעולה זו. זוהי עילת ה-champerty, שהיא סוג קיצוני של עילת ה-maintenance העוסקת בסיוע לאחד מצדדי התביעה ללא הצדקה חוקית לכך. עילת ה-champerty נבדלת מה-maintenance בכך שמעבר לרכיב הסיוע נוסף בה אלמנט של רווח למסייע. חוקים אלו התפתחו בתקופה הפיאודלית באנגליה של ימי הביניים, כדרך התמודדות עם ניצולם של אצילים ובעלי אדמות את טקטיקות ההתערבות בתביעות כדי לדכא ולעשוק את פשוטי העם.
שיקוליו של המשפט המקובל בקביעת איסורים אלה היו:
# החשש מפני ניצול ההתערבות בתביעות על ידי יריביו של הנתבע לצורכי נקמנות.
# הגנה על אוכלוסיות חלשות.
# רצון להקטין את מספר ההתדיינויות המשפטיות (שנחשב כמנוגד לעקרון הנוצרי של סלחנות).
# חשש מכך שהנמחה יקבל פיצויים גבוהים יותר בשל היותו אדם בעל אמצעים.

לשיקולים אלו הצטרפה ההשקפה שליחסי התובע-נתבע מימד אישי ולא ניתן לנתקו.

עם הזמן פיתח המשפט האנגלי חריגים לכלל הנוקשה, מתוך הבנה שהמציאות המשתנה שינתה גם חלק מהטעמים לאיסור (חברה מסחרית וקפיטליסטית, מערכת משפט יעילה והגונה יותר, חברה ניידת). חריגים עיקריים שנקבעו הם לאפשר את ההמחאה במידה ולנמחה אינטרס מספיק חזק בתוצאות התביעה (נקבע לגבי תביעות קנייניות וחוזיות ב-1780), והאפשרות להמחות את פירות התביעה, כל עוד ניהול התביעה נשאר בידי הניזוק עצמו.

===התפתחות איסור ההמחאה במשפט המקובל ובארצות הברית===
עילת ה-champerty במשפט המקובל איבדה מחיוניותה החל מאמצע המאה ה-19, כאשר רוב המחאות התביעה נבעו מהסכמים בין עורך דין ללקוח, הקובעים שכר טרחה התלוי בהצלחת התביעה (ה-contingent fee). הסכמים אלו עברו בקרה באמצעות מערכת נוקשה של קודים אתיים שקבעו בתי המשפט. השימוש בהסכמים כדוגמת אלו התפתח במקביל גם בארצות הברית, כתגובה לתביעות רבות ומוצדקות של חלוצי מערב היבשת, שלא הייתה להם אפשרות לממנן. חוקיות הסכם זה עוגן בביהמ"ש העליון האמריקאי בפרשת Stanton v. Embrey בשנת 1877.

העיסוק בעילת ה-champerty שב למרכז הבמה בשנות ה-90 המוקדמות של המאה ה-20,
עת החלו חברות, דרך פרסומות רדיו וטלוויזיה, בניסיונות לשדל נפגעי תאונות דרכים להפקיד בידיהם את הזכויות על תביעותיהם.

====המחאת תביעות כנוגדת את תקנת הציבור====
=====אנגליה=====
האיסור החוקי בוטל באנגליה בשנות ה-60, ובמקומו נותרה אפשרות לבתי המשפט לבחור שלא לאכוף עסקאות המחאה הנוגדות את תקנת הציבור. לדוגמה, בפס"ד Trendex Trading מ-1982 ציין לורד דנינג כי אכן לא קיים יותר איסור גורף על המחאת תביעות אולם אין אפשרות להמחות זכות תביעה אישית. ממקרה זה וממקרים נוספים ניתן לראות כי למרות שהסוגיה טרם הוכרעה בפסיקה האנגלית, נראה שקיימת רתיעה מהותית לאפשר את דיני ההמחאה ביחס למקרים נזיקיים אישיים, כגון נזקי גוף ופגיעה בשמו הטוב של האדם, וזאת בניגוד לנזקי רכוש.

כרגע אין עדיין הלכות ברורות בשאלה אילו סוגי חוזי המחאה ייחשבו כמנוגדים לתקנת הציבור. נקודת המוצא היא כי כל מקרה ייבחן על פי מכלול הנסיבות האופפות אותו, ורק אם יוחלט כי מפר את ההגנות העומדות בבסיס האיסור המקורי, היינו הגנה על טוהר המשפט והגנה על אינטרסים של תובעים חלשים, יוחלט לבטלו. לעניין זה- פסקי הדין: Sanders v Templer, Devlin v Baslington and Giles v Thompson

=====ארצות הברית=====
גם בארצות הברית המחאת תביעות מנוגדת לתקנת הציבור ברוב המדינות, בחלקן היא אף בלתי חוקית. דוגמה לכך היא מדינת ניו-יורק, בה כל תביעה המובאת על ידי נמחה מסולקת על הסף. גם במדינות בהם אין איסור פלילי, אין לתביעות מומחות יכולת מעשית לשרוד, משום שבתי המשפט לא יאכפו הסכם הנוגד את תקנת הציבור.

למרות האיסורים החקיקתיים, בשנים האחרונות צצו חברות מסחריות המשקיעות בקניית זכויות תביעה מאנשים פרטיים, ומאגדות זכויות אלו על-מנת לממן את ההוצאות המשפטיות. התביעה הקנויה הראשונה הייתה ב-1978, Thee v. Parker Bros בניו יורק, החברה הקונה הצליחה לעקוף את האיסורים המשפטיים, אולם התביעה לא הניבה פירות. תביעה נוספת, Killian V Millard ב-1991 בקליפורניה הצליחה גם היא לעקוף את המכשולים ונחלה הצלחה רבה לחברה התובעת.

במדינת ניו-ג'רזי מעולם לא היה איסור פלילי או איסור באמצעות תקנת הציבור נגד המחאת תביעות. ההחלטה לא לקבל למערכת המשפט את דוקטרינת ה-champerty עוגנה בהחלטת בית המשפט העליון של ניו ג'רזי בעניין Schomp v Schenk. שם נאמר במפורש כי זמנים שונים ונסיבות משתנות כבר לא משאירים מקום לאיסורי ההמחאה שנוסחו באנגליה של ימי הביניים. (החלטה שהתקבלה כבר בסוף המאה ה-19).

חברות העוסקות בהסכמי המחאה יכולות לנצל את אי קיום האיסור על-מנת לעקוף את האיסורים שבמדינות ארצות הברית אחרות, באמצעות שימוע ההסכם במדינת ניו-ג'רזי (על ידי קביעת תנאי כזה בחוזה עסקת ההמחאה או על ידי כריתתו במדינה זו).

במדינת מסצ'וסטס, בשונה מניו ג'רזי, האיסור בוטל אחרי שהונהג במדינה שנים רבות. ביטול האיסור התקבל בהחלטה בהמ"ש העליון בעניין Saladini v. Righellis ., שהתבססה במידה רבה על שיקולי מדינת ניו ג'רזי שלא לקבל את האיסור, יותר ממאה שנים קודם לכן.

כיום מתקיים דיון רחב בארצות הברית בנושא רפורמה בדיני הנזיקין, שתביא לייעול הליטיגציה ולצמצום עלויות. תומכי הרפורמה טוענים שכיום מערכת המשפט מוצפת בתביעות קלות דעת, ומעלים מספר הצעות לשיפור המצב. הצעה לביטול כולל של איסור על המחאות תביעות טרם עלתה, אך עם התקדמות הדיון סביב הרפורמה ניתן להניח שהנושא יידון בהרחבה.

==סקירת הדין הישראלי==
===מקור החקיקה===
סעיף החוק הרלוונטי לעניינינו הוא ס' 22 לפקודת הנזיקין: "הזכות לתרופה בשל עוולה, וכן החבות עליה, אינה ניתנת להמחאה אלא מכוח הדין". כלומר- לא ניתן להעביר את הזכות לפיצויים או את החובה לשלם פיצויים על עוולה שנגרמה לאדם, על פי סעיף 22 ניתן לו מדיני המחאת חיובים, האוסרים על המחאה במקום שאסור על פי דין, על פי מהות ההמחאה או מפני שבאותו חוזה ספציפי הוחלט לאסור על המחאה.

האיסור בסעיף הוא על העברה פסיבית או אקטיבית. העברה פסיבית היא כאשר אדם מבטיח לחברו כי אם יתבעו את החבר לדין, הוא יתייצב במקומו- חילופי הנתבע. לעומת זאת, העברה אקטיבית היא העברת ניהול תביעה לתובע חדש – חילופי התובע.

===פיתוחים פסיקתיים בביהמ"ש העליון===
המשפט האנגלי הכיר עם השנים, כאמור, במספר חריגים לאיסור ההמחאה.
השופט ברק כותב בספר "דיני הנזיקין" כי המשפט האנגלי השתרש בארץ, בלי שחריגיו השתרשו איתו, למרות זאת ניתן לראות כי במהלך השנים אומצו החריגים האנגליים גם במשפט הישראלי.

====פרשת פילוסוף====
בשנת 1971, בפס"ד פילוסוף נ' מדינת ישראל, אומץ החריג האנגלי לאיסור ההמחאה, כאשר הכיר בית המשפט העליון בהבדל שבין המחאת זכות התביעה וניהולה, לבין המחאת הפירות שיתקבלו מתביעה זו. השיקול העומד בבסיס הכרה זו הוא חוסר הרצון לפגוע בנתבע. המחאת פירות התביעה בלבד מונעת מצבים בהם החלפה של תובע בתובע חזק יותר (כספית/מעמדית וכדומה) יגרום לנתבע להפסדים גדולים יותר. זה מכיוון שאין קשר בין הנתבע לנמחה בשלבי התביעה אלא רק בין התובע לנמחה.

====פרשת אדלסון ופרשת סמיר====
חריג נוסף שהוכר בהמחאת תביעות חוזיות וקנייניות, עלול להעיד על מגמה דומה בתביעות נזיקיות. בפס"ד אדלסון נ' רייף, בו הוגשה תביעה על ידי בנק הולנדי לפירעון חוב, הגיעו הצדדים להסכם פשרה, אולם לפני ביצוע הפשרה רכש צד שלישי את זכויות הבנק לפי הסכם הפשרה. כאשר התחיל הצד השלישי לממש את זכויותיו נטען נגדו כי לרכישה אין תוקף, כיוון שזו רכישה של זכות תביעה. ביהמ"ש דחה את התביעה לפי החריג שנקבע כבר בעניין פילוסוף, והוסיף הערת אגב לפיה מתקבלת גישת המשפט האנגלי כי אין פסול בהמחאת תביעה כאשר לתובע החדש ישנו אינטרס רכושי או מסחרי בתביעה. לרנר בספרו "המחאת חיובים" מרחיב וטוען כי גם כאשר אין אינטרס רכושי רגיל אלא אינטרס אחר עדיין יש להתיר את ההמחאה.

למרות הכרסום בתחולת איסור המחאת התביעה, כפי שמסתמן בפסיקה, אין זו מגמה חד משמעית. בפס"ד סמיר נ' סאלח כיואן משנת 2000, דוחה ביהמ"ש תביעה של קבלן הטוען שהעסיק שלושה עובדים, וארבעתם לא קבלו את משכורתם מהמעביד. הקבלן טוען כי לאחר לחץ מהעובדים הוא שילם להם את שכרם, ולכן הוא עכשיו תובע מהמעביד את שכרו ואת הסכום ששילם לשלושת הפועלים האחרים. ביהמ"ש דוחה את התביעה, אחד מנימוקי הדחייה הוא שבתשלום לעובדים למעשה נמכרה זכות התביעה, וסחר בתביעות אסור על פי דין. התייחסות כזאת, במיוחד לאור ההרחבות בשנים האחרונות נראית תמוהה מעט. ייתכן שנימוק זה ניתן רק לחיזוק התוצאה, והוא אינו הנימוק האמיתי לפסיקה (נראה שבית המשפט אינו מאמין כלל לקבלן), ולכן לא ניתן להסיק מכך כי ההלכה בנושא ההמחאה השתנתה.

הצעת הקודיפיקציה מחוללת שינוי מהותי במצב, כיוון שהיא מוחקת לחלוטין את סעיף 22.

==מבט לעתיד-הצעת הקודיפיקציה== 
[http://www.justice.gov.il/NR/rdonlyres/DA9B2F1E-AC78-491A-83EA-38F691A4C53E/0/Hok.pdf הצעת חוק דיני הממונות]
===השינוי המוצע===
במסגרת השינוי המתוכנן בפקודת הנזיקין בהצעת חוק דיני הממונות, מושמט סעיף 22 האוסר על המחאת תביעה נזיקית. בדברי ההסבר לקודקס האזרחי מוסברת ההשמטה בכך שאין הצדקה כללית לקיומה של ההוראה, הנשענת על מסורת אנגלית. בנוסף, מצוין כי במקרים המתאימים תחול ממילא הוראת תקנת הציבור שבסעיף 110, הקובעת בטלות של חוזה אם נוגד את תקנת הציבור.

<blockquote style="border: 1px solid blue; padding: 2em;">
סעיף 2: בשימוש בזכות, בביצוע פעולה משפטית ובקיום חיוב, יש לנהוג בתום לב.

סעיף 3: בית המשפט רשאי לשלול או להגביל זכות של אדם, בנסיבות שבהן מוצדק הדבר, בשל כך שהזכות צמחה עקב התנהגות של הזכאי הנוגדת חיקוק או הנוגדת את תקנת הציבור.

סעיף 4: לא תוגש תובענה בשל מעשה קל ערך שאדם סביר לא היה מלין עליו.

סעיף 110(א): חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, או סותרים את תקנת הציבור- בטל. </blockquote>
שתי תמיהות עולות מהנימוקים שנכתבו בהצעת החוק להשמטת הסעיף: 
ראשית, ההתבססות על תקנת הציבור המצומצמת המוצעת בסעיף 110 מקבעת את כל המחאות התביעות בתוך דיני החוזים. כשלמעשה, ישנה אפשרות פשוטה בהרבה, לבסס זאת על סעיפים 2 ו-3 בקודיפיקציה. ההכוונה לדיני החוזים מצמצמת את הפרשנות לתקנת הציבור בתחומי ההמחאה השונים. 
שנית, באופן כללי ניתן היה לצפות שהשמטת הסעיף תלווה בדיון מעמיק יותר בהשלכות הצפויות מביטול איסור ההמחאה.

===רציות השינוי אל מול הסיכונים שבו===
דברי ההסבר להשמטת הסעיף מאוד כלליים ואינם מספקים מענה למכלול השיקולים בעד ונגד המחאת התביעות, המצויים בספרות ובפרקטיקה נראה כי אכן חלק מהשיקולים שעמדו בבסיס איסור ההמחאה כבר אינם תואמים לחלוטין את ההתפתחויות המודרניות של המשפט, אולם עם התפתחויות אלו נוצרו שיקולים חדשים שיש לתת עליהם את הדעת.

מטרות דיני הנזיקין מתחלקות לפן האישי- במערכת היחסים בין המזיק לניזוק, ולפן החברתי-המערב שיקולי מדיניות שונים כגון הרתעה ותועלת חברתית. אלו השיקולים אליהם יש להתייחס.

====שיקולים נגד ביטול האיסור====
* אחד השיקולים הוא שהאיסור נועד להגן על אנשים העלולים, ברגע של חולשה, למכור את זכויותיהם בעתיד, ולהישאר כנטל על החברה בשלב מאוחר יותר, כאשר יזדקקו לכסף. זאת בדומה להוראות חוק דומות כגון איסור על המחאת חלק ממשכורת או על המחאת קצבאות הביטוח הלאומי. ההגבלה היא, לדעה זו, הגנה על אינטרס הציבור.
* שיקול נוסף הוא הגנה על המזיק מפני הרעה אפשרית שתיגרם על ידי חילופי תובעים, שיקול שאומץ מהמשפט המקובל על ידי ביהמ"ש העליון בפרשת פילוסוף. בביקורת על פסיקה זו טוען לרנר (2002) בספרו כי ספק אם שיקול זה הוא הסיבה להלכה שהתקבלה, כי אחרת היה בא לידי ביטוי גם בהמחאות חוזיות וקנייניות, כיוון שגם בהן חלה סכנה כזאת.
* לרנר מעלה הסבר להבדל בין סוגי התביעות- האופי האישי המאפיין את התביעות הנזיקיות בניגוד למרבית התביעות החוזיות או הקנייניות. גם להסבר זה מעלה לרנר סייג, בטיעון כי האופי האישי בא לידי ביטוי בעיקר בתביעות שעניינן נזק גוף או פגיעה אישית בשמו הטוב של האדם- ואפילו בתחומים אלו חלים שינויים- יורשיו של אדם יכולים לתבוע פיצויים מחברת ביטוח החיים שלו- על נזק גוף שנגרם לו, למשל.
* קיים טיעון כי ההיצע הרב של עורכי דין שמקבלים את שכרם על פי הצלחת התביעה מייתרת את הצורך בהמחאת תביעות על ידי אנשים שאינם עורכי דין. בנוסף- הקודים האתיים שמציבים גבול לגובה שכר הטרחה שעורכי הדין יכולים לבקש במידה ותהיה הצלחה, לא מחייבים מי שאינו עורך דין.
* למעשה, גם לאחר המחאת התביעה יאלץ הממחה להישאר בתמונה, על מנת להעיד ולהיחקר כדי לאפשר לשופט לקבוע את מידת הנזק ואופיו. כך אמנם נחסכת מהתובע המקורי ההתעסקות בתביעה, אולם הסבל הכרוך בשחזור האירוע נותר על כנו.

====שיקולים בעד ביטול האיסור====
* שיקול מרכזי בדיני הנזיקין הוא פיצויי הנפגע כדי להשיבו למקום בו היה לולא הנזק מהעוולה הנזיקית. כיום נפגעים רבים לא מפוצים, מכמה סיבות. ראשית, כיוון שהם לא מסוגלים לעמוד בהוצאות הכספיות הרבות הכרוכות בניהול הליך משפטי. שנית, מכיוון שלעיתים אופי הנזק דורש טיפול דחוף. בנוסף, הסיכון שבאפשרות דחיית התביעה וחיובי תשלום ההוצאות לצד השני כתוצאה מכך גבוה יתר על המידה. אם יתאפשר לנפגע להמחות את זכותו, יוכל לקבל באופן מיידי את הפיצוי, מבלי להיגרר להליך משפטי.
* תובעים מעוטי יכולת, גם כאלו שהיו תובעים אילולא אפשרות ההמחאה, יקבלו באמצעותה גישה לשירותים משפטיים יקרים ואיכותיים.
* המצב בו נפגעים לא תובעים את המזיקים (מהסיבות שנמנו לעיל) מעודד הפרת הסכמים והתנהגות רשלנית, משום שהמזיק לוקח בחשבון כי ישנו סיכוי גדול שלא יועמד לדין. אפשרות ההמחאה תוביל לכך שיותר ניזוקים יתבעו את זכויותיהם, דבר שיגדיל את כוחו של שיקול ההרתעה.
* כיום הסתכלות החברה על השימוש בליטיגציה שונה בתכלית מההשקפה כאשר חוקקו חוקי איסור ההמחאה. כיום זהו כלי לגיטימי ויעיל לפתרון סכסוכים, ולא דבר פסול ואפילו מרושע כפי שחשבו באנגליה של ימי הביניים.
* כיום, במיוחד במדינות בהן נהוגים פיצויים עונשיים משמעותיים, ישנו ניסיון של מערכת המשפט לאזן בין כמות הנזק הכללית הנגרמת, לבין מספר המזיקים המגיעים בפועל לתשלום פיצויים. משום כך נוצר מצב שבו, על מנת ליצור הרתעה יעילה, נפסקים למעוולים הנתבעים פיצויים שעלותם משלימה את הנזקים שנגרמו על ידי מעוולים שלא נתבעים. כך, בדוגמה פשטנית, אם ארבעה מזיקים גרמו כל אחד בנפרד לנזק של 100, אולם מידת הסיכון לתביעה נזיקית היא רק לאחד מתוך הארבעה, מערכת המשפט תנסה שלא לפגוע במידת ההרתעה, ותחייב את אותו אדם בתשלום הנזק, לכאורה גם בשביל שלושת המעוולים האחרים- כלומר, הפיצויים שיקבעו יהיו 400 (נזק שאינו מפוזר).כאשר מתאפשרת המחאת תביעות, הסיכון בתביעה נזיקית עולה, ולכן תשלום הנזק יפוזר בין יותר מעוולים שישלמו פיצוי המתקרב יותר לנזק שגרמו. בנוסף, ניתן יהיה לשמור כך על שיווי המשקל העדין המאפשר הפרה יעילה.

===השלכות אפשריות מהשינוי ודרכי התמודדות===
לדעתנו, ביטול ההוראה שבפקודת הנזיקין לא תביא לעלייה חדה בעיסוק בהמחאות תביעה, אלא יהיה תהליך הגדרתי של קביעת כללי המשחק החדשים על יתרונותיו וחסרונותיו לכל הצדדים. כפי שניתן לראות במדינות אחרות כגון אנגליה, ויילס וארצות הברית, קיימים מנגנונים משפטיים חלופיים בעזרתם אפשר יהיה לפקח על השימוש בהמחאת התביעות. כפי שטוען Marcushamer במאמרו, מצבו של התובע בניו ג'רזי (שם כזכור מעולם לא היה איסור נגד המחאת תביעות) לא הורע ממצבו של מקבילו בניו יורק (שם כזכור יש איסור חוקי על ההמחאה). שניהם נהנים באופן שווה מהגנות של חוקים אחרים, כגון איסורים נגד הבאת תביעות קלות דעת, וחובת תום הלב.

לדעתנו, הפסיקה הישראלית תאמץ את נוסחת הגג של המשפט המקובל ותבחן כל מקרה של עסקת המחאה נזיקית תחת כנפיהן של תקנת הציבור ותום הלב. העוגן החקיקתי לכך הוא ס' 2 וס' 3 להצעת חוק דיני הממונות המחיל את תום הלב ותקנת הציבור על פרשנות כל סעיפי הקודיפיקציה. בדרך זו יהיה אפשר לפקח ולשלול תוקפן של עסקות שנובעות ממניעים של נקמנות אישית, להבדיל ממניעים כלכליים מסחריים, ולפקח על עסקאות המחאה המנצלות את חולשת הממחה. בנוסף, ס' 4 האוסר על תביעות קלות ערך ימנע תביעות מיותרות שלא היו מגיעות לבית המשפט לולא אפשרות ההמחאה.

====שאלות עמם תיאלץ להתמודד הפסיקה====
הסכנה היא שהקונים הפוטנציאליים יינצלו את לחץ הנפגע ויורידו את המחיר אותו יהיו מוכנים לשלם עבור זכות התביעה. הפסיקה תיאלץ להתמודד עם השאלה האם צריך לקבוע רף מינימום על-מנת להתמודד עם מקרים כאלו.

שאלות נוספות שבוודאי יעלו הן: האם בית המשפט יגביל המחאת תביעות בעלות אופי אישי מידי כגון עוגמת נפש, פגיעה בשם טוב וכדומה; הרחבת ההיקף של עוולת הנגישה, בהליכי נגד של הנתבעים המקוריים שיטענו לאינטרסים בלתי כשרים של הנמחה; מקרים בהם יטען הנתבע שהוציא הרבה יותר כספים בתביעתו נגד הנמחה מאשר היה מוציא בתביעה מול התובע המקורי; הטלת חיובים על הנמחה במידה והתביעה (שהייתה חלשה מלכתחילה) נכשלה.

בנוסף, עולה השאלה הכללית אלו אינטרסים יוזרמו דרך תקנת הציבור ותום הלב- לדוגמה האם ההתמקדות תהיה רק בצדדים או האם יילקחו בחשבון אינטרסים ציבוריים רחבים יותר, וכיצד תשפיע ההכוונה לתקנת הציבור בדיני החוזים.

==מבט ביקורתי - בחינת הנושא בעיני גישת המשפט וכלכלה==
ניתוח הנושא באמצעות כלי זה בא להדגים את הרווחים הפוטנציאלים משוק חופשי של המחאות תביעה. הניתוח המוצע כאן הוא על פי מאמרו של Ari Dobner.

===מהו הרווח במצב של שוק המאפשר סחר בתביעות?===
הנחת היסוד היא שפעמים רבות לתביעה יהיה ערך גדול יותר למשקיע מאשר לתובע המקורי (תורת הערך). לכן, תובע שבמצב כיום היה נוטש את תביעתו משיקולים שונים של מחיר וסיכון, יעדיף למכור את תביעתו למשקיע, או לחלופין למכור מניות מהתביעה כדי לממנה.

מתוך הנחת ייסוד זו מגיעה המסקנה כי השוני בתפיסתו של ערך התביעה יוצר הזדמנות עסקית שמביאה תועלת לשני הצדדים.

ההבדלים בהערכת התביעה נובעים מכמה גורמים עיקריים:
*יכולת ומוכנות לשאת בסיכון:
** צד עשיר יותר יפגע פחות משום שהערך העומד בסיכון להפסד מהווה אחוז קטן בהרבה מעושרו בהשוואה לאותו חלק מתוך עושרו של הצד המקורי.
** יש שוני בפיזור הסיכון- צד שבבעלותו מספר רב של תביעות בעלות סיכון יכול לשאת טוב יותר את ההפסד של תביעה ספציפית ("חוק המספרים הגדולים") בדומה לעיקרון שמהווה את הבסיס לאסטרטגיה של חברות הביטוח השונות.
*מקסום הרווח:
** נפגע מעוולה נזיקית מונחה פעמים רבות על ידי רגשות נקמנות אשר מערפלים את יכולתו לקבל החלטות רציונליות, ולא תמיד הוא יבחר בפתרון התועלתני ביותר (לדוגמה, יעדיף לעמוד בדוכן העדים במשפט ולהפסיד מאשר להגיע להסדר פשרה הוגן). נמחה בלתי קשור מונע ממניעים כלכליים ויש לצפות כי החלטותיו יהיו רציונליות כך שימקסמו את הרווח.
** רווח משני משוק חופשי של המחאת תביעות נובע מצמצום השימוש באסטרטגיות מיקוח בלתי יעילות, שמכשילות את הניסיונות להגיע להסדר ודוחפות את הצדדים להליכי ליטיגציה בעלי תועלת פחותה.
** צד תובע מקורי (ופעמים רבות אדם מן השורה) יתקשה בדרך כלל לשכנע את הנתבע שיש לקחת את איומיו לפנות להליכי ליטיגציה ברצינות, אלא אם כן התובע יוציא סכומים משמעותיים עד אשר חלק גדול מרווחי הסדר אפשרי יבוזבזו. לעומת זאת, צד נתבע לא יפקפק באיומיו של תובע חזק (הצד הקונה) ולכן ימהר להציע הסכם פשרה, אשר יחסוך משני הצדדים את ההוצאות המשפטיות.
** בין התובע לנתבע קיים מונופול דו-צדדי, בכך שהנתבע הוא ה"קונה" המעוניין היחיד בתביעת התובע, ושני הצדדים מתמקחים ביניהם על מחיר העסקה. מונופול זה מוביל לכך שהצעות מחיר נמוכות מדי (על ידי הנתבע ה"קונה") או גבוהות מדי (על ידי התובע "המוכר") גורמות לקיפאון במשא ומתן ובאיומי ליטיגציה, שממומשים לעיתים קרובות. סחר בהמחאת תביעות ישבור את המונופול הדו-צדדי, ויפחית מצבי קיפאון במשא ומתן, זאת משום שיהיו הצעות מחיר נוספות וצדדים שאיומי הליטיגציה דווקא משרתים את האינטרסים שלהם.

===בחינה מעשית- דגם אפשרי לחברה העוסקת בסחר תביעות=== 
לאחר שהובאו הצדקות לכך שכוחות השוק יהיו מעוניינים לפתח סחר בתביעות, השלב הבא הוא לבחון מעשית כיצד סחר כזה יכול להתקיים. Dobner מציג במאמרו ניתוח של חברה היפותטית מניו ג'רזי - "צ'מפרקו" שמה (Champerco), המעוניינת להשקיע בסחר תביעות. החברה מחולקת ל-3 מחלקות: מחלקת השגת/רכישת התביעה, מחלקת ליטיגציה ושירותי השקעה.

====רכישת התביעה====
המחלקה בוחנת את התביעה מבחינת עובדותיה, חישובי סיכון מול רווח פוטנציאלי, ואם התובע מיוצג על ידי עו"ד- מנהלת משא ומתן עם עורך הדין. בתום ההערכה, החברה תציע לתובע אחת מ-3 אפשרויות: העברה מלאה של זכות התביעה, העברה חלקית של הזכות, או הלוואה.

באפשרות של העברה מלאה של זכות התביעה, החברה תשלם לתובע במזומן או באמצעות הבטחת אחוזים בליטיגציה העתידית, או שילוב בין השניים. במידה ועדיין נדרש שיתוף פעולה סביר מהתובע (כגון עדותו), תוודא החברה על ידי בחירת אמצעי התשלום כי לתובע עניין בתוצאת התביעה. מכיוון שישנה העברה מלאה, אין יחסי עו"ד-לקוח בין התובע לחברה.

אופציה שנייה היא העברה חלקית של הזכות. במקרה כזה, התובע מוכר לחברה מניות בתשואות ההתדיינות. החברה בתמורה משלמת במזומן ו/או הסכם לנשיאה בהוצאות ההתדיינות. במקרה כזה התובע נשאר בשליטה מלאה על ההליכים, ומנגד מקבל את האפשרות לממנם.

אפשרות שלישית היא הלוואה- "צ'מפרקו" מלווה לתובע כספים, ותקבלם בחזרה רק במידה והתביעה מצליחה. ריבית ההלוואה תהיה באופן טבעי גבוהה מאוד בגלל הסיכון, ובכל מקרה יש להניח שהלוואה כזו תתרחש רק בתביעות בעלות סיכון קטן יחסית להפסד.

====מחלקת ליטיגציה====
מחלקה זו תעסוק הן בסיוע לאומדן ערך התביעה, והן בכל היבטי הליטיגציה, התלויים בסוג הטיפול שנבחר (רכישה מלאה/חלקית או הלוואה)- בין כעורכי דין של התובע לכל דבר ועניין, סיוע לעורך-הדין המקורי, מציאת עורך-דין חיצוני, או במקרה של הלוואה- הצמדת ריבית התואמת את מידת הסיכון.

====מחלקת שירותי השקעות====
מחלקה שעוסקת בעסקאות עם משקיעי חוץ להשקעה בתביעות- בין אם השקעה ישירה בתביעה מסוימת (כך שהרווח האפשרי גבוה אבל פיזור הסיכון מאוד נמוך), או בהשקעה במניות של "צ'מפרקו".

המודל שמציג Dobner במאמרו מתייחס למצב המשפטי כפי שהוא בארצות הברית, ולכן חברת "צ'מפרקו" פועלת מתוך מדינת ניו ג'רזי (שם אין איסור על המחאת תביעות), ועל ידי שימוש בדיני החוזים האמריקאיים סוחרת בתביעות מכל רחבי ארצות הברית.

בישראל המצב כיום אינו מאפשר פעילות של חברה כדוגמת זו, אך בהחלט תהיה אפשרות לקיום מודל כזה עם קבלת הקודיפיקציה והתפתחות הסחר בתביעות בישראל.

==מקורות==
===ספרים ===
* שלום לרנר, המחאת חיובים, הפקולטה למשפטים אוניברסיטת בר-אילן, עמוד 225-241
* ג' טדסקי, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (ירושלים, תשל"ז)

===מאמרים===
*D.Marcushamer, Creating a market for tort claims, 33 Hofstra Law Review, 2005, 1543
Ari Dobner, Litigation for Sale, University of Pennsylvania 1996, 144 U. Pa. L. Rev.* 1529
*Michael Abramowicz, On the Alienability of Legal Claims, Yale Law Journal Company 2005, 114 Yale L.J. 697
* Discussion Paper 36 (1994) - Barratry, Maintenance and Champerty “A Comprehensive
* Peter Charles Choharis, "Market Strategy for Tort Reform” in the Yale Journal on Regulation, Vol. 12, 1995
* Moliterno, James E, Broad Prohibition, thin rationale: The "Acqisition of an interest and financial assistance in litigation" rules, The Georgetown Journal of Legal Ethics, Winter 2003
*Anthony J. Sebok, The Continuing Struggle over litigation funding: The Ohio Supreme
Court Voids A Sale of an Interest in a Lawsuit, FindLaw, June 2003
*Hananel Andrew, Staubitz David, The Ethics of Law Loans in the Post-Rancman Era, The Georgetown Journal of Legal Ethics, Summer 2004
*Perry Beider and Cary Elliott, The Economics of U.S Tort Liability: A Primer Congressional Budger Office, October 2003

===פסיקה===
* רע"א 2077/92 אדלסון נ' רייף פ"ד מז(3) 485
* ד"מ 00 / 9448 בדארנה סמיר נ' יוסף סאלח כיואן (לא פורסם) 02 (4) 342
* ע"א 456/71 פילוסוף נ' מדינת ישראל פ"ד כה(2) 604
* 93 U.S. 548, 556 (1877) Stanton v Embrey
*(Trendtex Trading Corporation v Credit Suisse [1982] AC 679, HL; [1980] QB 629, CA.
* Killian v. Millard, 228 Cal. App. 3d 1601, 1607 (Ct. App. 1991
* Schomp v Schenk 40 N.J.L. 195, 203-04 (N.J. 1878
* (Saladini v. Righellis 687 N.E.2d 1224 (Mass. 1997

===חקיקה===
*פקודת הנזיקין [נוסח חדש]
*חוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981
*חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969
*חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973
* תזכיר הצעת חוק דיני הממונות, התשס"ו - 2006
*Criminal Law Act 1967 (UK) s 14 2

==קישורים חיצוניים==

* [http://findarticles.com/p/articles/mi_hb3573/is_199604/ai_n8414343 Ari Dobner, Litigation for Sale]
*[http://www.lawlink.nsw.gov.au/lrc.nsf/pages/DP36TOC Discussion Paper- Barratry, Maintenance and Champerty]
* [http://law.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1556&context=expresso Michael Abramowicz, On the Alienability of Legal Claims]
*[http://law.bepress.com/expresso/eps/513 D.Marcushamer, Creating a market for tort claims]

קטגוריה:דיני נזיקין
קטגוריה:סדר דין אזרחי