סטיבן ברייר

סטיבן ג'רלד ברייר (באנגלית: Stephen Gerald Breyer; נולד ב-15 באוגוסט 1938) הוא עורך דין ומשפטן יהודי-אמריקאי, שכיהן כשופט בבית המשפט העליון של ארצות הברית בין השנים 1994–2022. הוא מונה על ידי הנשיא ביל קלינטון בשנת 1994, אחרי שכיהן במשך 14 שנים כשופט בבית המשפט הפדרלי הראשון לערעורים. לפני כהונתו כשופט היה ברייר פרופסור למשפטים באוניברסיטת הרווארד, והיה יועץ משפטי ראשי לוועדת המשפט של הסנאט. הוא ידוע בגישתו הפרגמטית בנוגע לתפקיד בית המשפט העליון ולפרשנות החוק, ונחשב לחלק מהאגף הליברלי בבית המשפט העליון.

== ראשית חייו והשכלה ==
ברייר נולד בשנת 1938 בסן פרנסיסקו שבקליפורניה למשפחה יהודית ממעמד הביניים. אביו עבד כעורך דין במועצת החינוך של העיר, ואמו הייתה עקרת בית ופעילה פוליטית במפלגה הדמוקרטית ובליגת הנשים הבוחרות . אחיו היחיד, צ'ארלס, כיום שופט בבית המשפט הפדרלי המחוזי של המחוז הצפוני בקליפורניה, נולד בשנת 1941.

ברייר למד בתיכון לוואל בסן פרנסיסקו. הוא הצטיין בלימודיו וזכה בפרסים על יכולתו בדיבייטינג, מדעים ומתמטיקה. בשנת 1955 הוא התקבל ללימודים באוניברסיטת סטנפורד, שם הוא התמקד בפילוסופיה וגילה עניין מיוחד בפרגמטיזם. בשנת 1959 הוא סיים את לימודיו בסטנפורד וקיבל מלגת מרשל , שאיפשרה לו ללמוד באוניברסיטת אוקספורד. באוקספורד הוא התמקד בפילוסופיה, כלכלה ופוליטיקה. בשנת 1961 הוא סיים את לימודיו באוקספורד והחל ללמוד בבית הספר למשפטים באוניברסיטת הרווארד. בזמן לימודיו הוא עבד כעורך ב-Harvard Law Review. הוא סיים את לימודיו בהצטיינות, עם תואר ראשון במשפטים, כעבור שלוש שנים.

==קריירה==
שופטי בית המשפט העליון של ארצות הברית בשנת 2018. ברייר יושב קיצוני משמאל.
לאחר לימודיו, התמחה ברייר בלשכת שופט בית המשפט העליון ארתור גולדברג. בתקופת התמחותו השינוי החוקתי שהוביל בית המשפט העליון תחת נשיא בית המשפט ארל וורן היה בשיאו, והמגמה הבולטת הייתה הרחבה של זכויות האזרח. ברייר כתב את דעתו של גודלברג בפסק דין "גריסוולד נגד קונטיקט", בה הוא הביע את הסכמתו עם דעת הרוב, לפיה הזכות לפרטיות מעניקה לבני זוג נשואים את החירות להשתמש באמצעים למניעת היריון ללא התערבות הממשלה. בשנים 1965–1967 עבד ברייר כעוזר מיוחד לסגן התובע הכללי של ארצות הברית לענייני הגבלים עסקיים.

בשנת 1967 הוא קיבל משרה כפרופסור חבר בבית הספר למשפטים של אוניברסיטת הרווארד. ברייר החזיק במשרה זו עד שנת 1980, ובשנים 1977–1980 כיהן במקביל כפרופסור בבית הספר "קנדי" לממשל בהרווארד. כפרופסור הוא עסק בעיקר במשפט ציבורי ומשפט מנהלי, ולימד נושאים כגון הגבלים עסקיים, רגולציה ומנהל שלטוני. נושאים אלה היו במרכזם של שני ספרים שכתב על אסדרה שלטונית ורפורמה. בשנת 1970 כתב ברייר מאמר ביקורתי על הנזק שבהארכת זכויות יוצרים, שהיה לאחד מהמאמרים המצוטטים ביותר בנושא.

לצד משרתו כפרופסור המשיך ברייר לעבוד מעת לעת בתפקידים שונים עבור הממשל בוושינגטון. בשנת 1973 הוא היה לתקופה קצרה יועץ לתובע המיוחד בפרשת ווטרגייט. החל מ-1974 הוא כיהן כיועץ מיוחד לוועדת המשפט של הסנאט ובשנים 1979–1980 הוא היה היועץ המשפטי הראשי של הוועדה. בעקבות עבודתו בוועדה הוא זכה להערכה מצד אישים בשתי המפלגות.

בשנת 1980 מונה ברייר על ידי הנשיא ג'ימי קרטר לשופט בבית המשפט הפדרלי הראשון לערעורים. הוא כיהן בתפקיד עד 1994 ונודע כשופט מתון שאינו נוטה לעמדות ליברליות או שמרניות במיוחד. הנשיא קלינטון שקל לראשונה להציע את ברייר כמחליפו של ביירון וייט בבית המשפט העליון בשנת 1993, אך הוא בחר לבסוף בשופטת רות ביידר גינסבורג. הזדמנות נוספת נפתחה כשפרש השופט הארי בלקמן בשנת 1994, והפעם הצליח ברייר לזכות במועמדות. מינויו אושר בסנאט ב-29 ביולי 1994, ברוב של 87 תומכים מול 9 מתנגדים. הוא נשבע לתפקיד ב-3 באוגוסט באותה שנה. במשך 11 שנים, מיום השבעתו של ברייר ועד מותו של נשיא בית המשפט ויליאם רנקוויסט בספטמבר 2005, נותר הרכב בית המשפט העליון ללא שינוי – התקופה הארוכה ביותר של הרכב קבוע בבית המשפט, מאז העשור השני של המאה ה-19.

לאחר שנכנס ג'ו ביידן לתפקידו כנשיא ארצות הברית בשנת 2021, החלו פעילים דמוקרטיים ללחוץ על ברייר לפרוש מתפקידו, על מנת לאפשר לביידן למנות לו מחליף כל עוד קיים רוב דמוקרטי בסנאט. ב-26 בינואר 2022, לאחר יותר מ-27 שנים בבית המשפט העליון, הודיע ברייר על כוונתו לפרוש בתום המושב הנוכחי. מינוי מחליפתו, קטנג'י בראון ג'קסון, שהייתה בעבר עוזרת משפטית של ברייר, אושר על ידי הסנאט ב-7 באפריל 2022, והיא החליפה אותו ב-30 ביוני. ג'קסון אמרה שהתקופה בה עבדה תחת ברייר הייתה "מתנה נדירה" עבורה ושיבחה את "מחויבותו הבלתי-מתפשרת לרשות שופטת עצמאית וחסרת פניות". ב-27 באפריל 2022 שמע ברייר בפעם האחרונה טיעונים בעל פה בבית המשפט העליון. בתום הדיון אמר נשיא בית המשפט העליון ג'ון רוברטס על ברייר, שידוע בסגנון שאלותיו הייחודי הכולל תרחישים היפותטיים יצירתיים, ש"במשך 28 שנים זו הייתה הזירה [של ברייר] להערות מעמיקות ונוגעות ללב, שאלות מאתגרות ובעלות תובנה, ותרחישים היפותטיים טיפשיים להפליא". רוברטס הוסיף שלשופטים בבית המשפט מעריכים את הזכות שניתנה להם לשרת לצידו.

==חיים אישיים==
בשנת 1967 התחתן ברייר עם יוהנה פרדה האר, פסיכולוגית ובת למשפחת אצולה בריטית, בתו הצעירה של ג'ון האר ויסקונט בלקנהאם הראשון. לזוג יש שלושה ילדים.

==פסיקות בולטות==
===עונש מוות===
בשנת 2015 כתב ברייר בדעת מיעוט, לה הצטרפה השופטת רות ביידר גינסבורג, שעונש המוות אינו חוקתי ומהווה "עונש אכזרי ובלתי-רגיל". בכך התנגד ברייר, לא רק לדעת הרוב בפסק דין Glossip v. Gross – לפיה שימוש בזריקת רעל בצירוף מידאזולאם כאמצעי להוצאה להורג הוא חוקתי, ועל נידונים שמבקשים לערער על החוקתיות של אופן הוצאתם להורג המתוכנן להציג הליך חלופי – אלא גם לעונש המוות עצמו. ברייר סיפק מספר נימוקים לעמדתו:
*בעיות מהימנות חמורות – ברייר הצביע על מקרים רבים שבהם התברר שאדם שהוצא להורג הוא חף מפשע ומקרים אחרים שבהם זוכו נידונים למוות מאשמתם בעת שהמתינו לביצוע גזר הדין. הוא טען שלחץ ציבורי עשוי לעוות את הדין במשפטים בהם עונש מוות הוא רלוונטי. בנוסף, הוא טען שהבחירה המכוונת במושבעים שאינם מתנגדים באופן עקרוני לעונש המוות (death-qualified jury) עלולה להוביל להטיה.
*שרירותיות ביישום עונש המוות – ברייר טען שעונש המוות אינו מיושם באופן עקבי ושיש בכך מן האכזריות. הוא ציטט מחקר שהראה שאנשים שקיבלו עונש מוות, במדינות בהן עונש זה הוא חוקי, לא ביצעו עבירות חמורות יותר מאנשים שקיבלו עונש מאסר בלבד, באותן המדינות ובעקבות פשעים שבהם עונש מוות הוא גזר דין אפשרי. הוא העיר על כך שפחות מ-2% מהמחוזות בארצות הברית אחראים לכל ההוצאות להורג באיחוד. לפי ברייר ממצאים אלה מרמזים על כך שהטיות הקשורות לגזע, מגדר ותנאים שונים במחוזות, ולא שיקולים של משפט וצדק, הם הגורמים שמסבירים את השונות במתן גזר דין עונש מוות.
*עיכובים בביצוע גזר הדין – ברייר טען שבמקרה של נידונים למוות יש אכזריות מיוחדת במשך הזמן הארוך שעובר בין מתן גזר הדין לבין ביצועו. הוא הצביע על מחקרים שהראו שזמן ההמתנה הממוצע התארך משנתיים בשנת 1960 ל-18 שנים בהווה. ההמתנה כרוכה במקרים רבים בכליאה בבידוד, שגם היא אכזרית ואף עשויה להוות עינוי. בנוסף, נידונים למוות מתמודדים עם כך שלאורך השנים מוצאים ומבוטלים צווים להוצאתם להורג שוב ושוב, כאשר בחלק מהמקרים הצו תקף עד ימים או שעות ספורות לפני המועד בו היו אמורים להוציאו לפועל.
*היעדר תכלית מספיקה – לפי ברייר, עונש המוות אינו כלי הכרחי להגשמת את שתי התכליות שלשמן הוא קיים: הרתעה וגמול. בעוד שגמול היא תכלית לגיטימית של ענישה, "יהיה אשר יהיה האינטרס של החברה בגמול על ידי עונש המוות כפי שהוא מיושם בהווה, ניתן לשרת את אותו האינטרס במידה כמעט שווה על ידי עונש מאסר ללא אפשרות לשחרור מוקדם". באשר להרתעה ציטט ברייר שורה של מחקרים, לפיהם ההרתעה המושגת על ידי עונש המוות היא מוגבלת או שחסר בסיס עובדתי לטענה שעונש המוות משרת את התכלית הזו.
*חריגות עונש המוות – מלבד האלמנטים שהופכים את עונש המוות לאכזרי, טען ברייר שהעונש הוא גם בלתי-רגיל, שכן מאז 1972 ירד משמעותית מספר המדינות באיחוד שמאפשרות עונש מוות, ושלוש מדינות בלבד אחראיות על 80% מההוצאות להורג. במסגרת טיעון זה שקל ברייר גם את הירידה במספר המדינות ברחבי העולם שבהן נהוג עונש מוות.

===זכויות נשים והזכות לבחור בהפלה===
ברייר כתב את דעת הרוב בפסק דין Stenberg v. Carhart משנת 2000, שבו הוחלט שחוק במדינת נברסקה אשר אוסר קטגורית על הפלה ב"לידה חלקית" (שיטת "הרחבה ופינוי", או D&E) ללא כל התייחסות לבריאות האישה היולדת, אינו חוקתי ולכן בטל. בהחלטה אישר ברייר שהחוקה "מספקת הגנה בסיסית לזכות האישה לבחור לעבור הפלה... לפני שהעובר משיג יכולת התקיימות (viability), לאישה יש זכות לסיים את הריונה... וחוק מדינה אינו חוקתי אם הוא מציב נטל מופרז (undue burden) בפני החלטת האישה, כלומר אם תכליתו או תוצאתו הן שימת מכשולים משמעותיים בפני האישה". ברייר כתב שהחוק בנברסקה יגרום לפחד מתביעות, אישומים ומאסר, ולכן הוא בגדר נטל מופרז על החלטת האישה ואינו חוקתי. בשנת 2007 הוא התנגד לעמדת הרוב בפסק דין Gonzales v. Carhart, שאישר חוק פדרלי דומה לזה שעבר קודם לכן בנברסקה.

ברייר כתב את הדעה הקובעת בפסק דין June Medical Services v. Russo משנת 2020, שפסל חוק המגביל ביצוע הפלות במדינת לואיזיאנה. החוק הותיר לרופאי נשים בלואיזינה לבצע הפלות במרפאותיהם רק אם יש להם זכות לקבל מטופלים בבית חולים המאושר על ידי המדינה, במרחק של עד 30 מיל (כ-48 קילומטר) מהמרפאה. בעת שנידון החוק בבית המשפט, ל-6 רופאים במדינה הייתה אפשרות לבצע הפלות, בעוד שלפי התקנות שנקבעו בחוק החדש רק לרופא אחד בלואיזיאנה היה מותר לבצע הפלות. כ-10,000 נשים במדינה ביקשו לעשות הפלה בכל שנה. ברייר כתב שהחוק אינו חוקתי, משום שהוא מטיל מגבלות, שאינן הכרחיות, על נשים שמבקשות לבצע הפלה ומקטין משמעותית את הגישה של נשים למרפאות שמבצעות הפלות, בעוד שהתועלת הבריאותית מהחוק, אם קיימת, אינה משמעותית.

החלטותיו של ברייר נטו לתמיכה בזכויות נשים, והוא אף כונה "שופט פמיניסט".

===זכויות להט"ב===
ברייר היה שותף לכל החלטות בית המשפט שהרחיבו בזמן כהונתו את זכויותיהם של להט"בים. בפסק דין "רומר נגד אוואנס" משנת 1996 היה ברייר חלק משופטי הרוב שפסלו תיקון לחוקה של קולורדו, שלפיו המדינה, הערים והמחוזות וכל מוסד שלהם מנועים מלתת להומואים, לסביות וביסקסואלים מעמד של מיעוט מוגן, העדפה כלשהי, או הגנה מיוחדת כלשהי מפני אפליה. בפסק דין לורנס נגד טקסס משנת 2003 הוא צידד בעמדת הרוב, שקבעה כי חוקים שאוסרים על יחסי מין הומוסקסואליים אינם חוקתיים ובטלים. בפסק דין "ארצות הברית נגד וינדזור" משנת 2013 הוא הצטרף לרוב בקביעה שהחלק השלישי ב"חוק הגנת הנישואים", אשר קבע שנישואים של בני-זוג מאותו המין אינם מוכרים על ידי הממשל הפדרלי, סותר את הדרישה להליך הוגן בתיקון החמישי לחוקה ולכן אינו חוקתי ובטל. בפסק דין אוברגפל נגד הודג'ס משנת 2015 תמך ברייר בעמדת הרוב, לפיה החוקה מחייבת הכרה בנישואים של בני זוג מאותו המין בכל רחבי האיחוד. הוא תמך גם בפסק דין בוסטוק נגד מחוז קלייטון משנת 2020, שקבע שחוק זכויות האזרח (1964) מגן על עובדים מפני אפליה בגין זהותם המינית או המגדרית.

ברייר הצטרף לדעת המיעוט בפסק דין "הצופים הבנים של אמריקה נגד דייל". שופטי המיעוט התנגדו להחלטה, לפיה חופש ההתאגדות מקנה לתנועת הצופים הבנים את הזכות למנוע מהומוסקסואלים חברות בארגון, גם במדינות שבהם קיים חוק שאוסר על אפליה של להט"בים.

===קניין רוחני===
ברייר התנגד בדעת מיעוט לשתי החלטות שבהן אישר בית המשפט את החוקתיות של הרחבת זכויות היוצרים של מחברים. בשנת 2003 הוא התנגד לפסק דין "אלדרד נגד אשקרופט", שאישר את החלטת הקונגרס להאריך זכויות יוצרים ב-20 שנה, כך שמחברים ישמרו על זכויותיהם במשך 70 שנה לאחר מותם. בשנת 2012 הוא התנגד, בפסק דין "גולן נגד הולדר", להחלטה לאשר את חקיקה של הקונגרס, בעקבות הסכם TRIPS, שהעניקה זכויות יוצרים גם ליצירות ברחבי העולם שהיו ברשות הציבור בארצות הברית. בשני המקרים פירש ברייר את סעיף 8 בחלק השמיני של הפרק הראשון לחוקה באופן שמסמיך את הקונגרס להגן על קניין רוחני רק כאשר הגנה זו מקדמת יצירה, למידה וידע. החלטתו של ברייר להתנגד לדעת הרוב במקרים אלה תואמת את הביקורת שהשמיע על חקיקה המרחיבה זכויות יוצרים קודם למינויו כשופט, במאמר "The Uneasy Case for Copyright".

ברייר כתב את דעת הרוב בפסק דין "גוגל נגד אורקל" בשנת 2021, שבו הוחלט שכאשר העתיקה גוגל יותר מ-11,000 שורות קוד למערכת ההפעלה אנדרואיד מפלטפורמת התכנות Java SE של אורקל, היא לא הפרה את זכויות היוצרים של אורקל, אלא עשתה שימוש הוגן בתוכנה שפיתחה אורקל. ברייר יצא בפסק הדין מתוך הנחה שממשקי תכנות יישומים עשויים להיות מוגנים בזכויות יוצרים, אך הוא הבחין בין קוד הצהרה (declaring code), שאותו העתיקה גוגל על מנת לאפשר למתכנתים לעבור בקלות מתכנות ב-Java לתכנות באנדרואיד, וקוד יישומי (implementing code) שאותו גוגל לא העתיקה. בנוסף, ההחלטה קובעת שהשימוש של גוגל בקוד המועתק נעשה תוך "הוספת משהו חדש, עם מטרה נוספת או שונה באופיה". ההחלטה שוקלת גם את היקף ההעתקה ואת השפעתה על השוק ועל רווחיה של אורקל. מייד לאחר שהוכרז פסק הדין הוכרה הפסיקה כתקדימית, וכאחת החשובות ביותר בנוגע לזכויות יוצרים בעולם התוכנה.

===סביבה ושינויי אקלים===
בשנת 2007 הצטרף ברייר לדעת הרוב שכתב ג'ון פול סטיבנס בתיק "מסצ'וסטס נגד הסוכנות להגנת הסביבה". פסק הדין עסק בעתירה שהגישו 12 מדינות נגד הסוכנות להגנת הסביבה בתקופת הממשל של ג'ורג' ווקר בוש, ובה הן ביקשו מבית המשפט להכריח את הסוכנות לעסוק ברגולציה של פליטת גזי חממה, זאת למרות טענת הסוכנות שאין לה סמכות להסדיר פליטת פחמן דו-חמצני ושאין הוכחות לקשר סיבתי בין ההתחממות העולמית לבין פליטת הגזים. שופטי הרוב פסקו לטובת המדינות. הם קבעו שלסוכנות יש סמכות להסדיר פליטת פחמן דו-חמצני ושהסוכנות לא הצליחה לסתור את העמדה המוצקה בקרב מדענים, לפיה יש קשר ישיר בין פליטת גזי חממה להתחממות העולמית. הם קבעו שעל הסוכנות לדון מחדש בהחלטתה שלא לקבוע תקנות בתחום, היות שהרציונל הקיים לא תומך בהחלטה זו.

ברייר היה שותף לעמדת הרוב בהחלטה בשנת 2000, שלפיה לאנשים שהשתמשו בנהר לצורכי נופש והנאה, אך לא יכלו להמשיך לעשות זאת לאחר שזוהמו מי הנהר, יש זכות עמידה בעתירה נגד המזהמים. הוא כתב את דעת הרוב בהחלטה משנת 2020, שלפיה גורמים בהוואי שמזהמים את מי האוקיינוס על ידי הזרמת מים מזוהמים למי התהום צריכים היתר כדי להמשיך לפעול.

===פיקוח על נשק===
ברייר התנגד לדעת הרוב בפסק דין "מחוז קולומביה נגד הלר" משנת 2008. הרוב קבע בתיק זה שהתיקון השני לחוקה מגן על זכותם של פרטים להחזיק בכלי נשק לצורכי הגנה עצמית ושהחוק בוושינגטון די. סי., אשר דורש שרובים ואקדחים המוחזקים באופן חוקי ישמרו פרוקים או מפורקים או בעלי הדק נעול, אינו חוקתי. ברייר הצטרף לדעת המיעוט שכתב ג'ון פול סטיבנס, לפיה התיקון השני לחוקה לא מגן על נשיאת נשק אישי לצורכי הגנה עצמית, אלא על נשיאת נשק למטרות הקשורות בקיומה של מיליציה בלבד. ברייר הוסיף דעת מיעוט משל עצמו (לה הצטרפו סטיבנס, דייוויד סוטר וגינסבורג), בה הוא קבע שההגנה שמספק התיקון השני אינה אבסולוטית. התיקון, לפי ברייר, מותיר לממשלה להסדיר נשיאת נשק בהתאם לתכלית שאותה הוא משרת. לפיכך, גם אם ניתן היה לפרש את התיקון כמתיר נשיאה של נשק אישי למטרות הגנה עצמית, החוק במחוז קולומביה הוא חוקתי, שכן הוא מתמקד באזור עירוני ומגיב באופן ראוי לבעיות חמורות של שמירה על הבריאות והחיים של התושבים. ברייר הביא בדעתו גם דוגמאות למקרים של אסדרה של החזקת אמצעי לחימה בתקופת האבות המייסדים של ארצות הברית.

===העדפה מתקנת===
ברייר היה אחד משני הקולות המכריעים בשני פסקי דין תקדימיים בנושא העדפה מתקנת, שהתקבלו בשנת 2003. בפסק דין Grutter v. Bollinger, אישר בית המשפט הליך מיון באוניברסיטת מישיגן, אשר נוקט בהעדפה מתקנת כלפי סטודנטים מקבוצות מיעוט שאינן מיוצגות כראוי באוניברסיטה. ברייר תמך בהחלטה זו, אך הוא היה חלק מהרוב גם בעתירה Gratz v. Bollinger, שבה פסל בית המשפט הליך אחר, באותה אוניברסיטה, שמטרתו העדפה מתקנת. הוא והשופטת סנדרה דיי אוקונור היו היחידים שאישרו הליך העדפה מתקנת במקרה אחד ופסלו את ההליך במקרה האחר. ברייר אמר במאי 2004 שהחלטתו בנושא הייתה החשובה ביותר שקיבל עד אותו הזמן והיא לא הייתה פשוטה עבורו.

בשנת 2013 היה ברייר חלק מהרוב בפסק דין Fisher v. University of Texas, שקבע שאוניברסיטת טקסס באוסטין לא בחנה את מדיניות ההעדפה המתקנת שלה, שלוקחת בחשבון ייצוג של סטודנטים על פי גזע, לאור מבחן משפטי מחמיר דיו. ב-2016, בעתירה באותו השם, שוב צידד ברייר בהחלטת הרוב, שהפעם קבעה שמדיניות ההעדפה המתקנת של האוניברסיטה היא חוקתית.

===חופש הביטוי===
עמדותיו של ברייר לגבי הפרשנות של התיקון הראשון לחוקת ארצות הברית בנוגע לחופש הביטוי תוארו על ידי בנג'מין פומרנס כ"לא ליברליות ולא שמרניות באופן קונבנציונלי, אלא מניחות את היסוד לפילוסופיה ייחודית בנוגע לזכות החוקתית הזו, בהשוואה לחברי בית המשפט האחרים". יוג'ין וולוק דירג את ברייר כשופט שאימץ את העמדה הצרה ביותר לגבי חופש הביטוי מבין השופטים שכיהנו בבית המשפט העליון בשנים 1994–2002. ניקולאס אלרד כתב שהפרשנות של ברייר לתיקון הראשון דומה לפרשנות המגבילה יותר שניתנה לחופש הביטוי על ידי מדינות אירופאיות בפירושן את האמנה האירופית לזכויות אדם. ברייר מתואר לעיתים כמי שמעדיף את מבחן המידתיות על פני מבחן "הבחינה המחמירה" המקובל, כדרך להבחין בין מגבלות מותרות על חופש הביטוי למגבלות שאינן חוקתיות.

בנושא חופש הביטוי בכלי תקשורת וחופש העיתונות, בשנת 1996 כתב ברייר את דעת הרוב בעתירה נגד רשות התקשורת הפדרלית, בנוגע להוראות בחוק שמאפשרות להגביל שידור תכנים בלתי הולמים בטלוויזיה בכבלים ובערוצי גישה ציבורית (public access channels – בדרך כלל ערוצים קהילתיים שאינם בתשלום). עמדת הרוב אישרה את הסעיף בחוק שמאפשר לחברות הכבלים להפעיל רגולציה על תכנים בלתי-הולמים, אבל פסלה סעיף דומה בנוגע לערוצי גישה ציבורית וסעיף נוסף שנתן לחברת הכבלים רשות לחכות 30 יום לפני שהן מגיבות לבקשה לפתוח ערוץ שהוגבל. ברייר הסכים עם דעת הרוב בפסק דין "ברטינקי נ' וופר" משנת 2001, לפיה לתחנות רדיו אין אחריות פלילית או נזיקית בנוגע לשידור הקלטות שהוקלטו בניגוד לחוק. עם זאת, ברייר הוסיף בדעתו הנפרדת שהמחוקקים רשאים, על פי החוקה, להגיב לאתגרים שיציגו טכנולוגיות חדשות בנוגע לזכות לפרטיות. בשנת 2011 התנגד ברייר לעמדת הרוב בפסק דין שלפיו חוק מקליפורניה שאסר על מכירת משחקי וידאו אלימים לקטינים אינו חוקתי. ברייר טען ששופטי הרוב הגזימו בקביעתם שהחוק יצור קטגוריה חדשה של התבטאויות שאינן מוגנות על ידי החוקה, ושקליפורניה הצליחה להראות שקיים אינטרס ממשי בהגנה על קטינים מפני משחקי וידאו אלימים.

בנוגע לחופש הביטוי של תלמידים בבתי ספר, ברייר הסכים חלקית והתנגד חלקית בשנת 2007 לדעת הרוב בפסק דין "מורס נגד פרדריק", לפיה לא ניתן להעמיד לדין ולבקש פיצויים ממנהלת בית ספר שהשעתה תלמיד שהציג בפומבי שלט התומך בשימוש בסמים. העתירה עסקה במקרה בו תלמיד נענש על כך שהחזיק, במהלך פעילות של בית הספר, שלט עליו נכתב "Bong Hits 4 Jesus" ("שאיפות באנג לישו"). ברייר הסכים עם מסקנת הרוב שלתמיד אין זכות לבקש מהמנהלת פיצויים, אך בניגוד לנימוקי הרוב ברייר טען שבית המשפט לא היה צריך לפסוק כלל בהתייחס לשאלת חופש הביטוי של התלמיד, אלא בהתייחס לחסינות החלקית שנתונה למנהלת. בשנת 2021 כתב ברייר את דעת הרוב בפסק דין "Mahanoy Area School District v. B.L", בו נידונה הזכות של מורים בבית הספר להעניש תלמידה מנבחרת המעודדות של בית הספר, אשר פרסמה בסנאפצ'ט תמונה עם כיתוב שכולל גסויות בגנות בית הספר והנבחרת. ברייר כתב שלבתי ספר יש זכות מוגבלת בלבד להסדיר ביטוי של תלמידים מחוץ לכותלי בית הספר, ובמקרה הזה ההחלטה של בית הספר להשעות את התלמידה אינה חוקתית. הפסיקה של ברייר מדגישה שגם לתלמידים קיים חופש ביטוי. בניגוד לעמדת התלמידה, בית המשפט לא קיבל את הטענה שלבתי הספר אין כלל זכות להגיב להתבטאויות של תלמידים מחוץ לכותלי בית הספר, בייחוד בהתחשב בהשפעת הרשתות החברתיות. אולם, הזכות של בתי הספר להגביל ביטוי מחוץ לבתי ספר היא פחותה משלוש סיבות: (1) באופן רגיל זוהי אחריותם של ההורים; (2) המשמעות רגולציה של חופש הביטוי גם בתוך בית הספר וגם מחוץ לו היא רגולציה מוגזמת על התבטאויות של תלמידים 24 שעות ביממה; (3) קיים אינטרס בעידוד השתתפות התלמידים ב"שוק הדעות" הציבורי.

בהקשר של אקטיביזם, ברייר כתב את דעת המיעוט בעתירה נגד ארגוני זכויות אדם, שביקשו לסייע לפעילות לא אלימה של מפלגת הפועלים של כורדיסטן ושל טיגריסי השחרור של טאמיל אילם. הם סיפקו לארגונים אלה מידע על פתרון סכסוכים באמצעות המשפט הבינלאומי, עסקו בשדלנות למען כורדים שחיים בטורקיה ולמען טאמילים שחיים בסרי לנקה וסייעו להם בעתירות לאו"ם. הארגונים טענו שסעיפים מסוימים בחוק הפטריוט, אשר אוסרים על כל סיוע לארגונים שמוגדרים כארגוני טרור, הם אינם חוקתיים. דעת הרוב קבעה שהסעיפים חוקתיים וניתנים ליישום בנוגע לפעילות של אותם ארגונים. ברייר כתב שהוא אינו מסכים עם דעת הרוב משום שהפעילות של הארגונים כוללת אך ורק אמצעים חוקיים להעברת מסרים ורעיונות פוליטיים, ושזוהי בדיוק סוג הפעילות שעליה מגן התיקון הראשון לחוקה.

בהקשר של חוקי בחירות, ברייר הצטרף לדעת המיעוט שכתב ג'ון פול סטיבנס בפסק דין Citizens United נגד FEC. הרוב בפסק דין זה הכריע שחופש הביטוי של תאגידים מוגן באותה מידה שבה מוגן חופש הביטוי של יחידים. בעמדת המיעוט נכתב שלמנסחי החוקה "לא הייתה בעיה להבחין בין תאגידים ובני אדם, וכאשר הם כוננו את הזכות להתבטאות חופשית בתיקון הראשון, היה זה חופש הביטוי של אמריקאים יחידים שעמד לנגד עיניהם". בעתירה דומה משנת 2014, אשר עסקה ברגולציה של תרומות לקמפיינים לפני בחירות, כתב ברייר בעצמו את דעת המיעוט. בניגוד לשופטי הרוב, שקבעו שהגבלת התרומות מגבילה את חופש הביטוי, ברייר כתב שהאינטרס של מניעת שחיתות הוא ממשי מספיק כדי להצדיק את המגבלות. ברייר הדגיש ש"התבטאויות אינן מתקיימות בוואקום", אלא "מטרת שוק הדעות הפוליטיות היא להשפיע ולעצב דעת קהל שתשפיע על נציגים נבחרים". לכן, "מטרת התיקון הראשון לחוקה אינה רק להבטיח את זכותו הפרט להשתתף בשיח הפוליטי, אלא גם להבטיח את האינטרס הציבורי בשימור הסדר הדמוקרטי שבו לשיח הקולקטיבי יש חשיבות". ברייר הוסיף ש"במקום שבו הכסף קובע את הטון, הציבור הכללי לא יישמע".

בנוגע להגבלת חופש הביטוי של הממשל בענייני דת, בשנת 2005 ברייר היה הקול המכריע בשתי עתירות שנגעו לזכות להציג פסל של עשרת הדיברות באתר ציבורי. בעתירה אחת, "ואן אורדן נ' פרי", הצטרף ברייר לעמדה לפיה התיקון הראשון לחוקה, שאוסר על מיסוד דת, אינו אוסר על מיצג זה. עם זאת, בניגוד לארבעת השופטים האחרים שתמכו בתוצאה זו, ברייר לא קבע שתצוגת עשרת הדיברות מייצגת "ערך היסטורי" ולא "ערך דתי", אלא התייחס למאפיינים הספציפיים של התצוגה במקרה זה. בעתירה McCreary County v. American Civil Liberties Union, שהוכרעה באותו היום, הצטרף ברייר לארבעת שופטים שהיו בדעת מיעוט ב"ואן אורדן", והצביע נגד החוקתיות של תצוגה אחרת של עשרת הדיברות.

==גישה משפטית וספריו==
סטיבן ברייר בשנת 2011.
גישתו המשפטית של ברייר מתוארת לעיתים קרובות כפרגמטית ואופטימית. לפי פול גווירץ, ניתן לסכם את הגישה המתודולוגית והפרשנית של ברייר כך: "שיפוט היא פעולה פרגמטית ותכליתית, שבמהלכה פרשנות ולקיחת החלטות חייבות תמיד להיעשות תוך שימת לב למטרות של הוראות החוק, לריבוי הגורמים וההבטים המעורבים במקרים ספציפיים ולתוצאות הפרקטיות של החלטות משפטיות; והן לא צריכות להתמקד באופן בלעדי בפרשנות מילולית של הטקסט או בגילוי הכוונה המקורית של מחבריו". מתוך גישה זו, נוטה ברייר לפשרה ולהתמקדות בשטח האפור שבין עמדות פרשניות ומעשיות שונות.

גישתו של ברייר שוללת גישות פורמליסטיות, כגון טקסטואליזם (התמקדות במשמעות הפשוטה של מילות החוק) ואוריגינליזם (התמקדות בכוונה המקורית של מחברי החוק או החוקה, או לחלופין, במשמעות המקורית של החוקה כפי שהובנה על ידי האדם הסביר שחי בזמן שהחוקה התקבלה), כגישות בלעדיות לפירוש הדין וקבלת החלטות. תחת זאת, גישתו של ברייר מבכרת התמקדות בתכליות של החוק, בתוצאות של הפסיקה והתייחסות למורכבות הספציפית של כל מקרה ומקרה, תוך הדגשת ההתפתחות ההיסטורית של פשרות פרשניות ומעשיות. דוגמה בולטת להתנגשות בין הגישה הפרגמטית של ברייר לבין הגישה הפורמליסטית יותר של שופטים אחרים היא הפסיקה בעתירה NLRB v. Noel Canning משנת 2014. בתיק זה השופטים החליטו פה אחד שלנשיא אין סמכות לבצע מינויי פגרה, אלא אם הסנאט נמצא בפגרה ועבודתו אינה יכולה להיעשות. על אף תמימות הדעים לגבי התוצאה, דעת הרוב, שכתב ברייר, התמקדה בהתפתחות ההיסטורית והמעשית של מינויי פגרה. לפי ברייר, הבנה של "פרקטיקות של הממשל אשר התפתחו לאורך זמן יכולה לסייע להחלטתנו בבואנו לקבוע מהו החוק". הוא ציטט את האמירה של ג'יימס מדיסון, שמנסחי החוקה צפו כי "חילוקי דעות יתעוררו מעת לעת לגבי המושגים והביטויים שבהם אין ברירה אלא להשתמש בחיבור מסמך כזה... וייתכן שיתחייב תהליך רגיל של בירור ויישוב המשמעות של מושגים אלה". מנגד, השופט אנטונין סקאליה התלונן על כך שדעת הרוב "משליכה הצידה את המשמעות הפשוטה, המקורית של הטקסט בחוקה, מתוך הקשבה לפרקטיקות היסטוריות שהתפתחו לאחרונה, שהן לכל היותר משתמעות לשני פנים". פרשנים של החלטת בית המשפט ראו בקבלת העמדה של ברייר ניצחון לגישתו הפרגמטית ולרעיון "החוקה החיה", לפיו הפרשנות של מילות החוקה מתפתחת עם הזמן יחד עם התפתחות החברה והפרקטיקות של הממשל.

ברייר ידוע בסגנון שאלותיו הייחודי במהלך דיונים בבית המשפט, שכוללות במקרים רבים תרחישים היפותטיים דמיוניים ויצירתיים. כך לדוגמה, במהלך דיון על ההגדרה של "ניסיון לשוד" שאל ברייר את עורכי הדין לגבי מקרה שבו שודד מאיים על מוכר ברובה שעשוי ממרשמלו. במקרים אחרים ביקש ברייר מעורכי הדין לדמיין תרחישים שבהם "ילדי עגבניות" מאיימים על בוסטון, אצבעות שמשנות את צבען בעקבות נטילת אספירין, צדפות מחמד ומברשת שיער בצורת עינב. שופטים אחרים העירו לא פעם על מנהגו של ברייר לשאול שאלות ארוכות ומוזרות, שלפי ג'ון רוברטס "בלבלו הן עורכי דין והן שופטים עמיתים". 

===אסדרה ורפורמה===
בשנת 1982 יצא לאור ספרו של ברייר Regulation and Its Reform ("אסדרה ורפורמה של אסדרה"), שבו הוא דן בהתפתחות המערכת הרגולטורית בארצות הברית, בבעיותיה ובהצעות לרפורמה שלה. ברייר טען בספר שעל אף שהמערכת הרגולטורית נתפסת כתוצאה של תקופת הניו דיל, עיקר התפתחותה והתרחבותה אירע החל משנות ה-60 של המאה ה-20. הספר מגיב לשיח הציבורי סביב מערכת זו, לביקורת עליה ולדרישות לרפורמות. הוא מתאר שישה אופנים "קלאסיים" של רגולציה ומנסח שבעה אופנים "אלטרנטיביים", שמרביתם מגבילים פחות מהאופנים הקלאסיים. לטענת ברייר, רוב הכישלונות בתחום הרגולוציה לא נובעים מחולשה של הסוכנות המפקחת, אלא מאי-התאמות בין הכלים הרגולטוריים הקלאסיים לבין הרעות החולות הספציפיות שבהן הם אמורים לטפל.

===לשבור את מעגל הקסמים: לקראת אסדרה אפקטיבית של סיכון===
בשנת 1993, בעת שהיה שופט בבית המשפט לערעורים, הוציא ברייר את הספר Breaking the Vicious Circle: Toward Effective Risk Regulation. ברייר הצביע על שלוש סיבות שבגינן נוקטים רגולטורים בהחלטות שגויות או לא יעילות:
# ראיית מנהרה – בין אם בגלל הקנאות של הרגולטורים עצמם ובין אם בגלל הוראות המחוקקים, נוטים הרגולטורים לנסות למגר לחלוטין את הבעיה שהם מזהים, זאת על אף שטיפול בחלק מהבעיות עולה יותר מהתועלת שהוא מספק. ברייר מכנה בעיה זו גם "בעיית עשרה האחוזים", משום שהרגולטורים מתעקשים לטפל בכל המופעים של הבעיה – גם בעשרת האחוזים האחרונים של מופעים אלו, שטיפול בהם הוא קשה ולא יעיל. ניסיון לטפל בכל מופע ומופע של הבעיה הוא גם יקר מידי וגם עשוי להביא ליצירה של סיכונים חמורים יותר מאלה שהרגולטרים מנסים לתקן.
# אג'נדה אקראית – לטענת ברייר, בחירת האג'נדה של הסוכנויות הרגולטוריות לא מונעת תמיד משיקולים רציונליים של עלות מול תועלת ותיעדוף, אלא מהשפעות של פוליטיקאים, בהלה ציבורית, היסטוריה, ובמקרים מסוימים אף מבחירה אקראית.
# אי-עקביות – בעיה זו נובעת מהיעדר תאום בין סוכנויות שונות ומומחים שונים. לדוגמה, בעת שהסוכנות להגנת הסביבה ביקשה לצמצם שימוש בכלורופלורקרבון (CFC) כדי להתמודד עם בעיית הידלדלות שכבת האוזון, מנהל המזון והתרופות האמריקאי המשיך לאשר משאפים שמכילים חומר זה כדרך לטיפול באסתמה.

לטענת ברייר בעיות אלה מביאות למעגל קסמים שלילי של בעיות ברגולציה של סיכון. לציבור יש חלק ביצירת בעיות אלה, שכן תפיסה לא נכונה של סיכונים והערכת יתר של תוצאותיהם מניעה את תהליך שמביא לחקיקה רגולטורית שגויה. הקונגרס נוטה לתרום להחמרת הבעיה, משום שחברי הקונגרס מגיבים פעמים רבות ללחץ ציבורי בחקיקה פרטנית, שכובלת את ידי הרגולטורים. לפי ברייר, הקונגרס אינו מקום מתאים לגיבוש כללים פרטניים לטיפול בבעיות. לאחר שהקונגרס מחוקק, הסוכנויות הרגולטריות עצמן תורמות גם כן למעגל – אי-הוודאות האינהרנטית לבעיות רגולציה מביאה סוכנויות שונות לאמץ דרכים שונות לטיפול בבעיות, וכך נוצרת הבעיה של אי-עקביות. הציבור והפוליטיקאים, שמעדיפים פתרון יחיד, מזהים את אי-העקביות, ובעקבות כך מתעוררת ביקורת על הרגולטורים ונוצר לחץ לחקיקה נוספת ורגולציה נוספת וקפדנית עוד יותר. בכך נוצר לדברי ברייר מעגל היזון שמוביל לעודף רגולציה ולרגולציה מזיקה.

הספר פורסם זמן קצר לפני שמונה ברייר לבית המשפט העליון, ובזמן הליך המינוי הוא ספג ביקורת על העמדות המובאות בו. היו שהאשימו אותו שהוא מהווה סכנה לבריאות אזרחי ארצות הברית. בעת השימוע בסנאט, אמר ג'ו ביידן שהוא שמח שברייר לא יוכל ליישם את הצעות המדיניות שלו מכיסאו בבית המשפט. עם זאת, הפסיקות של ברייר בהמשך דרכו בבית המשפט העליון לא נטו לצמצום כוחם של סוכנויות פדרליות ורגולטורים.

===חירות אקטיבית===
בשנת 2005 יצא לאור ספרו של ברייר Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution ("חירות אקטיבית: פירוש החוקה הדמוקרטית שלנו"). הספר התבסס על סדרת "הרצאות טאנר" שנשא ברייר באוניברסיטת הרווארד בשנת 2004. בניגוד לספריו הקודמים, שעסקו במפגש בין כלכלה ומשפט והתפרסמו לפני מינויו לבית המשפט העליון, ספר זה עוסק באופן כללי במשפט חוקתי ובערכים המיוצגים בחוקה, הוא יועד לקהל הרחב והתפרסם כשברייר היה כבר שופט בבית המשפט העליון, כך שהוא עורר עניין רב בציבור.

ברייר פותח את הספר באמירה כללית לגבי המקום המרכזי של ערך החירות בארצות הברית:
:"ארצות הברית היא אומה שנבנתה על יסוד עקרונות של חירות. חירות זו משמעה לא רק חופש מכפייה ממשלתית, אלא גם חופש להשתתף בממשלה עצמה. כשג'פרסון כתב, 'אינני מכיר מחסה בטוח לכוחות האולטימטיביים של החברה מלבד האנשים עצמם', דאגתו הייתה הגנה מפני שימוש לרעה בכוחה של הממשלה. אבל כשהוא דיבר על זכויות האזרח כ'שותף בענייני הממשלה', כשאדאמס, יריבו, אמר שלכל האזרחים יש 'להט פוזיטיבי לטוב הציבורי', וכשהאבות המייסדים התייחסו ל'חירות ציבורית', היה בדעתם יותר מחופש מממשל עריץ. הם עוררו רעיון עתיק של חירות, החירות של האזרח האינדיבידואל להשתתף בממשלה ועל ידי כך לחלוק עם אחרים את הזכות לקחת חלק בפעולות הציבוריות של האומה או לשלוט בהן".

עיקרון זה, שברייר מכנה "חירות אקטיבית", ואשר לפיו החירות מתבטאת לא רק בחופש מעריצות הממשל, אלא גם בזכות להשתתף באופן פעיל בממשל, הוא העיקרון שמנחה את הספר. ברייר מוצא השראה בהבחנה של בנז'מן קונסטן בין החירות של בני העת העתיקה לבין החירות המודרנית: החירות המודרנית דומה לחירות שלילית וכוללת הגנה מפני עריצות הרוב, בעוד שהחירות העתיקה דורשת "השתתפות פעילה ורציפה בכוח הקולקטיבי". שני סוגי החירות הכרחיים לדמוקרטיה, אך הספר מדגיש את החירות האקטיבית. לפי ברייר "התזה [של הספר] היא שבתי המשפט צריכים לשים יותר לב לטבע הדמוקרטי של החוקה כאשר הם מפרשים את הטקסט של החוקה ושל החוק הסטטוטורי". תזה זו כוללת "טיעונים מוכרים לגבי צניעות משפטית" - על השופט לגלות צניעות ולהשאיר תחום רחב של אחריות בידי העם – אך התכלית הדמוקרטית של החוקה לא רק מרסנת את השופט, אלא גם משמשת כ"מקור לסמכות משפטית וככלי עזר פרשני כדי להגן באופן אפקטיבי יותר הן על החירות העתיקה והן על החירות המודרנית".

בחלק הראשון של הטיעון פורש ברייר טיעון היסטורי לגבי חלקה של החירות האקטיבית בחוקה האמריקאית. לפי ברייר, "מנקודת מבט היסטורית, ניתן לראות את החוקה כמתמקדת בחירות אקטיבית, הן כחשובה בפני עצמה והן כאמצעי המסייע להבטחת חופש הפרט (המודרני)".

חלקו השני של הטיעון מתמקד בתמה של החירות האקטיבית כחלק ממסורת פרשנית שלה שלושה קווים מנחים:
* ריסון שיפוטי – השופט לא יכול להחליף את רצון העם, כפי שהוא מתבטא בחקיקה, ברצונו האישי.
* תכליתיות הטקסט – הטקסט של החוק מונע על ידי תכליות. על השופט לנסות למצוא את התכליות שמונחות בבסיסם של חוקים. ברייר מצטט לעניין זה את הרלן סטון, לפיו על השופט להתייחס לטקסט של החוקה עצמה כ"גילוי של התכליות הגדולות שהיו אמורות להתגשם באמצעות החוקה". על השופט להכיר בכך שהחוקה תקפה עבור נושאים חדשים, שלא היו מוכרים למנסחי החוקה. עליו להבין מחדש את הפתרונות שניתנו בעבר בקונטקסט שבהם הם ניתנו, ולהחיל את התכליות שהיוו השראה לאותם הפתרונות באופן שמתאים למקרים הקונקרטים שעומדים בפניו בהווה. לעניין זה מצטט ברייר גם את אהרן ברק: "תפקיד השופט הוא להבין את התכלית של החוק ולסייע בעד החוק להגשים את תכליתו".
* דגש על תוצאות – היות שהחוק קשור למהלך החיים, כאשר השופט שוקל את החוק לאור תכליותיו, עליו לבחון את התוצאות של פרשנותו, ובכלל זאת לבחון את התנאים החברתיים, הפוליטיים והכלכליים של הקהילה המושפעת.

בחלקו השני של הספר מפרט ברייר לגבי יישומים של גישתו המשפטית בנושאים שונים, כגון חופש הביטוי, פדרליזם בשיטת הממשל של ארצות הברית, הזכות לפרטיות, העדפה מתקנת ומשפט מנהלי.

בחלק האחרון של הספר, משווה ברייר בין גישתו לגישות הפורמליסטיות (טקסטואליזם ואוריג'ינליזם) ומסביר מדוע גישתו עדיפה. חלק זה של הספר פורש כביקורת על הגישה המזוהה עם אנטונין סקאליה. לטענת ברייר, שופטים ומבקרים שנוטים לטקסטאליזם ופורמליזם לא מבטלים לחלוטין את חשיבותן של תכליות ותוצאות, אך הם מאמינים שעל השופטים לנסות להתחשב בשיקולים אלה כמה שפחות ומפחדים שהתמקדות יתרה בתוצאות הפסיקה בעולם האמיתי תביא לשיפוט סובייקטיבי. ברייר עונה למבקרים אלה במספר טיעונים:
#ראשית, אלה שטוענים שעל פרשנות להסתמך אך ורק על כוונתם של מנסחי החוקה (או החוקים) לא יכולים להצדיק את גישתם על פי ההיגיון של הגישה שלהם עצמה. ברור שמנסחי החוקה התקשו להסכים לגבי התוכן של החוקה, אך חשוב מכך אין אינדיקציה שהם הסכימו לגבי הגישה הפרשנית שעל הדורות הבאים לאמץ. במילים של ברייר, "למה שמנסחי החוקה, שלא הסכימו לגבי הנחיצות של הכללת מגילת זכויות בחוקה, שלא הסכימו לגבי התוכן של מגילת הזכויות, יסכימו בכל זאת לגבי השאלה איזו גישה פרשנית צריכה להיות דומיננטית בפרשנות של החוקה במאות הבאות?". היות שההעדפה לאוריג'ינליזם לא יכולה להימצא בכוונה המקורית של מנסחי החוקה, הטיעון האוריג'ינליסטי מביס את עצמו ומסתמך למעשה על שימת לב לתוצאות.
#שנית, ברייר דוחה את הטענה שגישות לא פורמליסטיות מביאות בהכרח לשיפוט סובייקטיבי. שופטים שמדגישים תכליות ותוצאות מודעים גם לצורך ביציבות וביכולת לצפות את החלטת השופטים, כך שהם אינם נוטים להחלטות סובייקטיביות יתר על המידה. בנוסף, הפסיקה של שופטים אלה לא מתעלמת מהטקסט של החוק או של תקדימים, אלא מתייחסת לטקסט ומפרשת את התכליות המצויות בו, כך שהסובייקטיביות של השופט מרוסנת על ידי הטקסט.
# שלישית, השופטים הפורמליסטים לא יכולים בעצמם להתחמק מסובייקטיביות. כאשר שופטים אלה מפרשים את הטקסט ואת כוונת מחבריו הם נזקקים לפרשנות של ההיסטוריה של הטקסט. רק היסטוריונים מומחים מוכשרים להגיע למסקנות לגבי שאלות אלה, וגם היסטוריונים פעמים רבות לא מסכימים זה עם זה. יוצא מכך שהגישה האוריג'ינליסטית מגיבה לאי-ודאות שקיימת בפרשנות עצמה ואינה יכולה להתחמק משיפוט סובייקטיבי בבואה לפתור את אי-הוודאות הזו.
#רביעית, בעוד ששופטים פורמליסטים טוענים שגישתם מביאה לניסוח של כללים משפטיים בהירים יותר, אין זה ברור שזו אכן התוצאה של גישתם, וכללים בהירים לא תמיד טובים יותר מכללים גמישים או אמביוולנטיים. ברייר מביא כדוגמה את החלטת בית המשפט שאישרה את החוקתיות של חוק בקליפורניה, לפיו עונשו של אדם שפשעו השלישי הוא גניבת רכוש בשווי 153 דולר הוא 15 שנות מאסר. הרוב בבית המשפט טען שהחוק כשר, בין השאר משום שבית המשפט יתקשה לקבוע כלל בהיר לגבי פרופורציונליות של ענישה. אולם, לפי ברייר שהיה במיעוט, החלטה נגד החוק הייתה מספקת הנחיה טובה יותר לערכאות נמוכות, מאשר הכלל הבהיר והחד-משמעי שאימץ הרוב.
#חמישית, טקסטואליזם ואוריג'ינליזם עלולים להביא לתוצאות מזיקות שמשקלן חמור יותר מהנזק שבסובייקטיביות של בית המשפט.

===לעשות דמוקרטיה שעובדת===
בשנת 2010 יצא לאור ספרו של ברייר Making Our Democracy Work: A Judge's View ("לעשות שהדמוקרטיה שלנו תעבוד: נקודת מבטו של שופט") שברחבי העולם יצא בשם America's Supreme Court: Making Democracy Work ("בית המשפט העליון של אמריקה: לעשות שהדמוקרטיה תעבוד").

ברייר מתמקד בספר בשתי תמות מרכזיות. הראשונה נוגעת לנכונות של הציבור ושל רשויות ממשל אחרות להקשיב לפסיקה של בית המשפט ולפעול על פיה גם כאשר הם לא מסכימים עימה. ברייר מציין שרבים רואים את הסמכות והלגיטימציה של פסיקת בית המשפט כמובנות מאליהן, אך בפועל סמכותו של בית המשפט היא תוצאה של תהליך היסטורי וקיימים מקרים שבהם רשויות הממשל והציבור לא נשמעו לבית המשפט. החלק הראשון של הספר סוקר את ההיסטוריה של גיבוש סמכותו של בית המשפט העליון בארצות הברית, עם דגש על הלגיטימציה של ביקורת שיפוטית. טיעונים בעד ביקורת שיפוטית, כגון אלה של אלכסנדר המילטון וג'יימס איירדל, מספקים תמיכה תאורטית לסמכות של בית המשפט, אך הם לא מסבירים מדוע הציבור נשמע לה. לכן, ברייר פונה למקרים היסטוריים, החל מפסק דין מרבורי נגד מדיסון, שקבע את עיקרון הביקורת השיפוטית בארצות הברית. משם ממשיך ברייר לדוגמאות אחרות: פסק דין "ווסטר נגד ג'ורג'יה", שבו קיבל בית המשפט החלטה שמגנה על בני שבט הצ'רוקי, אך הנשיא אנדרו ג'קסון החליט שלא לאכוף את החלטת בית המשפט; פסק דין דרד סקוט; ופסק דין בראון נגד מועצת החינוך. לפי ברייר פסקי דין אלה "מדגימים שהסכמת הציבור אינה אוטומטית, ושעל בית המשפט והציבור לעבוד יחד בדרך של שיתוף, עם כבוד הדדי והבנה". שמירה על אמון הציבור בבית המשפט מצריכה חינוך אזרחי בכל דור, אך היא דורשת גם מבית המשפט להפעיל את כוח הביקורת השיפוטית באופן שמכבד את לקחי העבר.

התמה השנייה, שאותה סוקר ברייר בחלק השני של הספר, נוגעת לשאלה, כיצד יכול בית המשפט לממש את אחריותו החוקתית. בחלק זה פורש ברייר את גישתו הפרגמטית:
:"המפתח נעוץ ביכולתו של בית המשפט ליישם את הערכים של החוקה בנסיבות המשתנות. בביצוע המשימה הפרשנית הבסיסית הזו, חייב בית המשפט להשתמש בתבונה בסט של כלים מסורתיים בשירותה של גישה פרגמטית לפירוש החוק. על בית המשפט להבין שלמעשיו יש תוצאות בעולם האמיתי. ועליו להכיר בתפקידיהם של מוסדות ממשליים אחרים ולכבדם".

החלק השלישי של הספר עוסק בתפקידו של בית המשפט בהגנה על חירויות הפרט. לפי ברייר על בית המשפט לחפש את הערכים הקבועים שמונחים ביסודם של ביטויים ספציפיים בחוקה. בנוסף, על בית המשפט לנקוט בעיקרון המידתיות בהחלטתו לגבי היישומים הספציפיים של חירויות הפרט. ברייר מתמקד בחלק זה בפסק דין קורמאטסו נגד ארצות הברית, שבו קבע בית המשפט שכליאת היפנים בארצות הברית במהלך מלחמת העולם השנייה היא חוקית, ובפסקי הדין הנוגעים לזכויות אסירים במתקן המעצר בגואנטנמו, בהם פסק בית המשפט נגד עמדת הממשל וקבע שלעצירים בגואנטנמו עומדת הזכות להביאס קורפוס.

===בית המשפט והעולם===
בשנת 2015 יצא לאור ספרו של ברייר The Court and the World: American Law and the New Global Realities ("בית המשפט והעולם: החוק האמריקאי והמציאויות הגלובליות החדשות"). בספר סוקר ברייר החלטות שונות של בית המשפט העליון, שנוגעות ליחסים בינלאומיים, אזרחים זרים ופעילות בינלאומית. בתוך כך מפתח ברייר שני טיעונים מרכזיים: (1) פתרונות משפטיים של סכסוכים בינלאומיים יכולים לתרום לשלטון החוק בזירה הבינלאומית, בהינתן שבית המשפט שוקל אותם ברגישות מספקת ובהתייחס לאינטרסים של גורמים זרים; (2) בהינתן המציאות של פעילות ותלות-הדדית גלובלית גוברות, שופטים אמריקאים צריכים, יותר מתמיד, לקחת בחשבון חוקים, פרקטיקות ואינטרסים זרים.

בחלק הראשון של הספר דן ברייר באיזון בין חירויות הפרט לבין ביטחון לאומי. ברייר מציין את פסק דין Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, שבו החליט בית המשפט שהנשיא הארי טרומן חרג מסמכותו כשציווה לתפוס מתקנים לייצור פלדה בזמן מלחמת קוריאה, כנקודת מפנה ביחס של בית המשפט לנושאים של ביטחון לאומי. לפי ברייר, עד לפסיקה זו נטה בית המשפט לאמץ את הפתגם של קיקרו "כשהתותחים יורים, החוק שותק". בפסק הדין שינה בית המשפט את גישתו והצהיר על סמכותו להקפיד על החוק ועל זכויות הפרט גם בעניינים הנוגעים לביטחון לאומי. מגמה זו נמשכה והעמיקה, כפי שמעידה הפסיקה בתיקים הקושרים למתקן המעצר בגואנטנמו. ברייר טוען, בין השאר, שגישה זו דורשת מהשופטים להעמיק את הידע שלהם בנושאים הקשורים לנסיבות בינלאומיות ולהתעניין באופן שבו דמוקרטיות אחרות מאזנות בין חירות הפרט לביטחון לאומי.

החלק השני של הספר דן בפרשנות של החוק הסטטוטורי (כלומר, החוק שמקורו בחקיקה הכתובה של הקונגרס, ולא בחוקה, במשפט הבינלאומי או במשפט המקובל) בהקשר של נושאים בינלאומיים. לפי ברייר, התפתחות הפסיקה בנושאי מסחר בינלאומי מראה על שינוי בתפיסת תפקידו של בית המשפט, מפתרון סכסוכים מקומי לשימור שיתוף פעולה בינלאומי מתמשך. ברייר מקדיש פרק בתוך חלק זה לפסיקה הקשורה בחוק נזקי זרים, המאפשר מאז שנות השמונים לאזרחים זרים לתבוע פיצויים על הפרה של החוק הבינלאומי.

החלק השלישי דן באמנות בינלאומיות וסוקר פסיקות שונות של בית המשפט העליון, שפירשו או יישמו אמנות שלהן ארצות הברית שותפה. החלק הרביעי דן ביחסים בין שופטים אמריקאים לשופטים במדינות אחרות בעולם. ברייר טוען ששופטים בארצות הברית ומערכת המשפט האמריקאית בכללה, יכולים להרוויח מאינטראקציה עם משפטנים זרים, ואפילו משקילה של חוקים ברחבי העולם, במסגרת דיונים על החוק בארצות הברית.

==קישורים חיצוניים==

* 
* [https://www.law.cornell.edu/supct/justices/breyer.dec.html אסופה של החלטות מאת סטיבן ברייר], Legal Information Institute

==הערות שוליים==

קטגוריה:יהודים שופטי בית המשפט העליון של ארצות הברית
קטגוריה:יהודים שופטי בתי המשפט הפדרליים לערעורים של ארצות הברית
קטגוריה:סן פרנסיסקו: אישים
קטגוריה:סגל אוניברסיטת טוליין
קטגוריה:בוגרי בית הספר למשפטים באוניברסיטת הרווארד
קטגוריה:סגל בית הספר למשפטים באוניברסיטת הרווארד
קטגוריה:אמריקאים שנולדו ב-1938