חובת הראיה ברשלנות

בדיני נזיקין בישראל, סעיפים 38–40 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) מצויים תחת סימן ד' בפקודה, פרק העוסק בעוולת הרשלנות. סעיפים אלו דנים בהעברת נטל הראיה מהתובע לנתבע בתביעות רשלנות. 'נטל הראיה' משמעותו שבית המשפט יוצא מנקודת הנחה לרעתו של התובע, ועל זה האחרון מוטלת האחריות להביא די ראיות כדי שיטה את הכף לטובתו, לכל הפחות מעל לרף של 50% כפי שנהוג במשפט האזרחי. אם לא עבר רף זה, הנתבע אינו מחויב להשיב. בנוסף, במהלך המשפט, ניתן לזקוף זאת לחובתו של צד, כאשר היה עליו להביא ראיות מסוימות ונמנע מלהביאן.

ככלל, מהותן של תביעות רשלנות היא בכך שהתובע מבקש לפצותו על נזק שנגרם לו כתוצאה מרשלנות הנתבע. במרבית מקרים האלו, ינהג בית המשפט על פי הכלל הבסיסי, האומר "המוציא מחברו עליו הראיה", קרי; הנטל להוכחת עילת התביעה הוא על התובע, ואם בסוף המשפט המאזניים מעוינות (מצב שקול) – התובע יפסיד. לפיכך, על התובע יהיה הנטל להוכיח שמתקיימת עוולת הרשלנות על פי הגדרתה בפקודת הנזיקין. הגדרה זו כוללת מספר יסודות – קיומה של חובת זהירות, קיומה של התרשלות, קיומו של נזק, וקשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. להרחבה בנושא, ראו: עוולת הרשלנות, חובת הזהירות, והתרשלות. סעיפים 38–40 מהווים חריג לכלל הזה, ובהתקיימות התנאים המפורטים בהם, מועבר נטל ההוכחה לעניין יסוד ההתרשלות אל שכם הנתבע, להוכיח שלא התרשל.

==סעיף 38 לפקודת הנזיקין – חובת הראיה ברשלנות לגבי דבר מסוכן==
<blockquote style="border: 1px solid blue; padding: 2em; text-align: center;">
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר - על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה."
</blockquote>

בהתקיים תנאי הסעיף, כפי שיפורטו להלן, מועבר אל הנתבע הנטל להוכיח שלא התרשל. על אף כותרת השוליים, בפועל בתי המשפט קבעו שהנטל המועבר אינו רק נטל העברת הראיה, אלא אף נטל השכנוע (בג"ץ 500/97 חברת מולטימדיה בע"מ נ' משטרת ישראל, פ"ד נב(3) 679, 697)- לעיון בפסקי הדין ניתן לפנות ל[http://www.court.gov.il אתר בתי המשפט]. בשונה מנטל הראיה, הקשור במהותו לפרוצדורת הדיון כמוסבר לעיל, נטל השכנוע קובע את נקודת הפתיחה לדיון. מי שעליו נטל השכנוע יפסיד בהתקיים מצב שקול.

התנאי הראשון שדורש הסעיף הוא קיומו של נזק. ניתן להצביע על כך שדרישה זו מהווה אחד מיסודות עוולת הרשלנות, ולכן תנאי זה אינו המשוכה המהותית שהתובע נדרש לעבור. התנאי השני הוא שעל הנזק להיגרם על ידי "דבר מסוכן". בפקודת הנזיקין אין הגדרה ברורה למושג זה, והפסיקה התחבטה רבות בניסיון ליצור קריטריונים אחידים לסיווג דבר כ"מסוכן". בעבר, פסק הדין המנחה בעניין זה היה פסק הדין בעניין פישמן (ע"פ 74/62 צבי פישמן וראובן ונגוש נ' היועץ המשפטי, פ"ד יז(3) 1478), בו נקבעה ההלכה ש"דבר מסוכן" יהיה חפץ שתכונותיו הפנימיות, בין אם הן אופייניות לדברים מסוגו ובין אם הן ייחודיות לו, מעידות שיש לו פוטנציאל להיות מסוכן לאנשים שבאים בקרבתו, אם לא ינקטו אמצעי זהירות דרסטיים וישתמשו בו באופן מסוים. בנוסף, נאמר בפסק הדין כי האופי המסוכן יכול להיווצר גם על ידי פגם בייצור. לפי הגדרה זו, החלטה האם דבר הוא "מסוכן", אינה נקייה מספקות, נוכח המבחן המאפשר לבית המשפט להפעיל שיקול דעת אף בכל הנוגע לקביעה מתי יחשבו אמצעי זהירות לדרסטיים במידה הראויה.

בגרמניה, לשם ההשוואה, התפתחה תפישת האחריות ל"דברים מסוכנים" בהדרגה. כיום, היא מגולמת במינוח המשפטי הגרמני "Verkehrssicherungsflichten", שניתן לתמצת את משמעותו בכך שכל אדם, שבהתנהגותו או על ידי רכושו, יוצר בחיי היום-יום פוטנציאל לסכנה, שעשוי להשפיע על האינטרסים וזכויותיהם של אחרים – מוטלת עליו החובה להבטיח הגנה מפני הסיכונים שהוא עצמו יוצר. (Basil S. Markesinis and Hannes Unberath, "The German Law of Torts" (Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon ,2002). ניתן לראות שהמשפט הגרמני מרחיק לכת עוד יותר מהמשפט האנגלי, שיוזכר בהמשך, והכליל תחת הכותרת "דבר מסוכן" גם התנהגות של האדם עצמו, שיוצרת סיכון. במשפט הגרמני, התחום המסורתי למקרים אלו היה באחריות לדברים מסוכנים בכבישים ובמקומות ציבוריים.

לא למותר לציין, שבאנגליה הוכרו גם דברים שרק בהימלטם נעשים מסוכנים, כגון מים (Rylands v. Fletcher [1868] L.R. 3 H.L. 330). באותו מקרה, בנה הנתבע מאגר מים מעל מכרה פחם נטוש, ומעל תעלות שהיו בו ונסתמו. מאגר המים פרץ את התעלות והמים הציפו את חלקתו של התובע. בית המשפט קבע שאמנם מים כשלעצמם אינם "דבר מסוכן", אך בהימלטותם הם הופכים למסוכנים, והנתבע נמצא חייב בנזק שגרמו בהימלטותם.

פסק הדין קבע חזקה שכמעט ואינה ניתנת לסתירה, לפיה כאשר ישנו שימוש במקרקעין, המנוגד לשימוש הטבעי בהם, הבעלים יחוב בגין הסיכון שנוצר. זאת, רק אם סיכון זה נובע מתחום המקרקעין שלו, ונגרם נזק למקרקעין סמוכים כתוצאה מהימלטות דבר מה, שעליו היה לשמור בחזקתו. גם כאן, הרציונל הוא, שבעל המקרקעין הוא היחיד שיכול לשלוט ולפקח על דברים שבמקרקעין שלו, והוא מי שיכול למנוע את הנזק בצורה הטובה והזולה ביותר (זאת, בהתאם לגישה הכלכלית למשפט).

המשפט האנגלי הבחין בין שני מצבים. האחד, שימוש טבעי במקרקעין, מהם נמלט דבר מה, ואף על פי כן לא תוטל חובה על בעל המקרקעין. השני, שימוש חריג במקרקעין, מהם נמלט דבר מה אל מקרקעין שכנים, ואז תוטל חובת זהירות על הבעלים, כלפי השכן וכל אדם אחר שעשוי להינזק. דוקטרינה זו יושמה בע"א 302/67 חברת מפ"י בע"מ ואח' נגד משק אשר אשכנזי ושות פ"ד כב(1) 211. במקרה זה, נגרם נזק לחלקת אדם שנמצאה במורד לחלקה שהוצפה במים, כתוצאה מברז פתוח. המערערים טענו שאין לחייבם באחריות בגין המים שעברו מחלקתם לחלקת שכנם שבמורד, כיוון שהשקיה היא שימוש טבעי ורגיל במקרקעין, ולכן אין להפעיל את הדוקטרינה שנקבעה בפסק הדין Fletcher בדבר אחריות מוחלטת בגין דבר שנמלט. בית המשפט דחה טענה זו, בקבעו שאם נמלט מנכסו של הנתבע דבר העשוי להזיק, הנתבע מוחזק כרשלן עד שלא יצא ידי חובת ההוכחה המוטלת עליו, ואין חולק על כך שמים נמלטים עשויים להזיק כאשר יצאו מרשות הנתבעים. כלומר, באנגליה שימוש טבעי מהווה הגנה ובישראל לא.

עולה השאלה בדבר מי גשמים, ולגביה קבע בית המשפט שאין לחייב בעל מקרקעין באחריות לתופעות טבע, לעומת האחריות בהשקיה מלאכותית, הדורשת הכנת תשתית לניקוז המים. מאחר שיכולת הצדדים להתמודד עם איתני הטבע היא זהה, מבחינת שיקולי המדיניות אין לחייב דווקא את בעל החלקה השולטת בהקמת מחסום כלשהו למעבר המים.

במקרים מסוימים, לא התקשה בית המשפט בישראל בסיווג החפץ הנדון במקרה כ"דבר מסוכן", לדוגמה, בע"א 437/87 צחי כהן (קטין) נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מד(1) 807, התובע היה ילד בן 10 שזרק חוט מתכת ארוך מגג ביתו, החוט פגע בכבל חשמל של מתח גבוה שעבר בקרבת הבית, וכתוצאה מכך התחשמל התובע, נכווה קשות בחלקי גופו השונים ונשאר נכה לצמיתות בשיעור גבוה. בתביעה שהגיש נגד חברת החשמל, קבע בית המשפט כי כבל חשמל הוא "דבר מסוכן". במקרה אחר, ע"א 410/83 פטרולגז חברת הגז הישראלית נ' רחל קאסרו, פ"ד מ(1) 505, הנתבעת ובעלה היו עולים חדשים מארצות הברית שעברו להתגורר בדירה בבניין שהתובעת הייתה אחראית על אספקת הגז בו. עקב תקלה טכנית לא התאפשר שימוש תקין במערכת הגז, אך היא לא נותקה. כתוצאה משימוש בתנור המופעל על גז, החלה דליפת גז, שגרמה למותו של הבעל. בית המשפט לא התקשה לקבוע כי מכל גז הוא "דבר מסוכן", ומצא את חברת הגז אחראית לתאונה.

לא זו אף זו, אלא שהלכת פישמן הביאה להכרה אף במצבים גבוליים יותר, כדוגמת ע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט נ' אסתר נחמיאס, פ"ד כט(1) 63, 69. במקרה זה, ניזוקו המשיבים כאשר השתמשו בטרמפולינה של המערערת במרכז הטרמפולינות בחוף הכרמל בחיפה. המדובר במכשיר התעמלות שניתן לקהל הרחב להשתמש בו תמורת כרטיס כניסה, ובעוד שלכאורה נראה המכשיר בלתי מסוכן, הרי הוא נחשב ל"דבר מסוכן" אם אין יודעים להשתמש בו. בית המשפט המחוזי חייב את המערערת, בעלת הטרמפולינה, בתשלום פיצויי נזיקין למשיבים. ואכן, פסיקה מאוחרת יותר ביקרה את ההגדרה המצויה בהלכת פישמן (לעיל) על כך שהיא פורשת את תחולת הסעיף מעבר לפרשנות ההולמת את לשונו ותכליתו (ע"א 1071/96 עיזבון המנוח אמין פואד אלעבד ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1) 1746, 1753). מאידך, היו מי שצידדו בהלכה וסברו שהיא משקפת שיקולי מדיניות רלוונטיים לאותה העת (ד' מור, "פקודת הנזיקין בראי 40 שנות פסיקה", הפרקליט ל"ט(2) 344, ע' 356 (תש"ן)).

הפסיקה קבעה סייג לסיווג חפץ כדבר מסוכן, המסתמך על קיומן של נסיבות חיצוניות מסוכנות. בנסיבות שהן כשלעצמן מסוכנות, והחפץ הנדון לא מעלה את רף המסוכנות, ואף השימוש בחפץ באותן נסיבות בהן מגשים החפץ את ייעודו ותכליתו – לא יוכר כדבר מסוכן. הלכה זו נקבעה בפסק הדין בעניין אלעבד (לעיל). במקרה זה נהרג התובע, לכאורה מיריות חיילי צה"ל עת שפעלו ברפיח לנוכח הפרות סדר קשות. בית המשפט קבע כי סעיף 38 אינו מתאים למצבים כגון מלחמה, בהם נאלצים כוחות הביטחון לעשות שימוש בנשק, שהוא "דבר מסוכן", על-מנת להתמודד עם נסיבות מסוכנות העומדות מולם. לכן, נקבע כי נשק בסיטואציה של התפרעויות לא ייחשב כ"דבר מסוכן". בהתאם לכך, קבע למשל בית המשפט המחוזי בחיפה שכלי ניתוח וחומרי אלחוש אינם נחשבים לדברים מסוכנים בסיטואציה כירורגית (ת"א (חיפה) 920/99 שלמה יצחק נ' עמותת בית החולים שערי צדק ירושלים, תק-מח 2006(4) 22). גם ה-Restatement בארצות הברית הכיר בחריג דומה, לגבי קטגוריה של דברים שהם Abnormally Dangerous Activities . לעיון ראו: Restatement of the Law, 3rd, Torts: Liability for Physical Harm, §20.

קביעת החריג מכרסמת בנקודה נוספת שנקבעה בפסק הדין בעניין פישמן. בעוד שבהלכת פישמן נקבע כי אין לתת משקל לנסיבות החיצוניות, וקיימים דברים שהם "מסוכנים כשלעצמם", הרי שהקביעה בפסק הדין אלעבד קושרת את הנסיבות החיצוניות בקשר הדוק וישיר למידת הסיכון הטמון בחפץ. לאור האמור, בדרך כלל סווג דבר כמסוכן אם לשם השימוש בו היה צורך בדרישות סף מסוימות כגון גיל, הכשרה מקצועית, ניסיון ועוד. עם זאת, עדיין אין קריטריון ברור בפסיקה המגדיר מהו "דבר מסוכן".

בין שני היסודות הראשונים המרכיבים את סעיף 38 – קיומו של נזק, וקיומו של "דבר מסוכן" – קיים קשר של גרימה, כלומר הדבר המסוכן הוא שגרם להשתלשלות האירועים שעל פי חוקי הטבע שהביאו לידי הנזק (טדסקי, "דיני הנזיקין", מהדורה 2, ע' 190, וראו גם: י. אנגלרד, "הכלל "הדבר מדבר בעדו" בדיני הנזיקין", תשכ"ז, ע' 72). זאת, להבדיל מהקשר הסיבתי הנדרש להוכחת עוולת הרשלנות, שם נדרש להוכיח שהנזק נגרם על ידי ההתנהגות הרשלנית של הנתבע (ע"א 7877/02 ג'וויליס זיאד נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ, פ"ד נח(2) 279, 285). להעמקה בנושא הקשר הסיבתי, ראו: קשר סיבתי עובדתי, קשר סיבתי משפטי.

התנאי השלישי שעל התובע להוכיח לצורך סעיף 38, הוא שהנתבע היה בעליו של הדבר המסוכן או הממונה עליו. לכאורה מדובר בבדיקה אובייקטיבית פשוטה, אולם בפועל במקרים מסוימים בתי המשפט התקשו לקבוע כי הסעיף מתקיים רק על סמך בחינה טכנית פורמלית, ונדרשה בחינה מהותית שעיקרה הוכחת קיומה של השגחה שוטפת של הנתבע על הדבר המסוכן. לדוגמה, בע"א 241/89 ישראליפט (שירותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי רחל, פ"ד מט(1) 45, דן בית המשפט באחריות של יצרנית המעליות ומספקת שירותי אחזקה ותיקונים, למותו הטרגי של אדם שנפל לפיר של מעלית בבית מגוריו ומת. נקבע כי גם אם דיירי הבניין הם שהשתמשו דרך קבע במעלית, והחברה ביצעה אך בדיקות תקופתיות, הרי שהמעלית הייתה עדיין תחת השגחתה ולכן עליה לשאת באחריות לתאונה ולפצות את המשפחה.

עוד נאמר בפסק הדין, כי מבחינה עקרונית לא ניתן לראות במעלית חפץ מסוכן, כל עוד השימוש בה נעשה במהלך חיי היום-יום הרגיל. אולם, לעיקרון זה ישנו סייג, לפיו אם המעלית אינה תקינה, למשל בשל פגם בייצור, עשויה זו להפוך לחפץ מסוכן. הסיבה היא, שמנגנוני הביטחון של המעלית אינם מספקים עוד את ההגנה הראויה. במקרים של פגם בייצור לא בהכרח מתקיימת מודעות להיותו של חפץ מסוכן. לכן, כיוון שסעיף 38 דורש שמסוכנות החפץ תהיה ידועה לבעליו או למחזיק בו, הפעלת "דוקטרינת החפצים המסוכנים", תעורר קשיים בכל הנוגע לקביעה מיהו בעל היכולת והאמצעים למנוע את הנזק בצורה היעילה ביותר.

דוגמה נוספת היא ע"א 206/89 רז נ. בית חולים אלישע בע"מ, פ"ד מז(3) 805, שבו נמצא בית החולים אחראי בגין נזק שנגרם לתינוק כתוצאה מתנאים שאפשרו התפשטות חיידק שתקף את התינוק. קביעה זו מרחיבה מאוד את גבולות יחס השליטה הנדרש בין הנתבע לבין הדבר המסוכן.

בפסק הדין בעניין פישמן, קבע השופט אגרנט תנאי רביעי נוסף לצורכי התקיימות סעיף 38 והוא – "עזיבה ומסירה". לפי תנאי זה, סעיף 38 חל רק במקרים בהם הנתבע עזב את החפץ ובמקרים בהם הנתבע מסר את החפץ לצד ג' או לרשות התובע. תנאי זה הוא יציר הפסיקה, ועורר עליה קיתונות של ביקורת, שכן הוא לא מתיישב עם לשון הסעיף וכוונת המחוקק (רונן פרי, "העברת נטל השכנוע במקרה של נזק שנגרם מדבר מסוכן", עורך הדין 43, ע' 54 (2000), וגם: י. אנגלרד, "מושג הדברים המסוכנים לפי סעיף 51 לפקודת הנזיקין והמכונית", הפרקליט, כ"ג 434, עמ' 437–438 (תשכ"ז)).

בנוסף לתנאים שפורטו לעיל, דורש סעיף 38 גם יסוד נפשי מסוים. היסוד הנפשי מלמד על היחס של הנתבע אל המעשה, שאינו חייב לבוא לידי ביטוי בפעולות הפיזיות. היסוד הנפשי הנדרש מהתובע לעניין הוכחת סעיף 38, הוא ידיעה שהנזק נגרם על ידי הנכס המדובר, שנמצא בשליטת הנתבע. מן הנתבע נדרשת מודעות לנסיבות המיוחדות של אירוע גרימת הנזק (פסק הדין בעניין זיאד, לעיל, בעמ' 286). הרציונל העומד מאחורי הדרישה מן הנתבע הוא, שבתור ממונה על דבר מסוכן, הוא יכול לצפות את הנזק שייגרם אם יבוא עמו במגע מי שאינו מודע לאופיו המסוכן, כפי שקבע בית המשפט בפרשת ישראליפט.

פסיקת בתי המשפט המחוזיים נוטה ברוב המקרים להיות קוהרנטית עם ההלכות שנקבעו בבית המשפט העליון. לדוגמה, יישום ההלכה שנקבעה בפסק הדין בעניין ישראליפט לצורך סיווג דבר כמסוכן, נראה בת"א (תל אביב-יפו) 617/95 חיים מריומה נ' מכתשים מפעלים כימיים בע"מ, תק-מח 2005(1) 10058, 10062. במקרה זה נקבע כי בשל רמת הזהירות הגבוהה שיש לנהוג בשימוש שגרתי בסודה-קאוסטיק, יש לסווגה כ"דבר מסוכן". בנוסף, בע"א (ירושלים) 6474/99 גולדשטיין יצחק נ' אווירונים זעירי, תק-מח 2000(3) 713, 715, סווגו מטוסים כשייכים לקטגוריה של דברים "מסוכנים כשלעצמם", על סמך הלכת פישמן.

==סעיף 39 לפקודת הנזיקין – חובת הראיה ברשלנות לגבי אש==
<blockquote style="border: 1px solid blue; padding: 2em; text-align: center;">
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי אש או עקב אש, וכי הנתבע הבעיר את האש או היה אחראי להבער האש, או שהוא תופש המקרקעין או בעל המיטלטלין שמהם יצאה האש - על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי מקורה של האש או התפשטותה, התרשלות שיחוב עליה"
</blockquote>

שני התנאים הראשונים המאפשרים את הפעלתו של סעיף 39 – קיומו של נזק, והעובדה כי הנזק נגרם על ידי אש, אינם מהווים קושי אובייקטיבי להוכחה. לגבי התנאי השלישי, לפיו הנתבע הוא האחראי להבערת האש או האחראי למקום ממנו יצאה האש, נראה כי אף מעשה פלילי מכוון של אחר לא סתם את הגולל על אחריותו של הנתבע ברשלנות. בעניין יער זאב (ע"א 4473/93 יער זאב בע"מ נ' הסנה – חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד נ(1) 866, 870), אש פרצה כתוצאה מהצתה מכוונת של מבנה. בית המשפט פסק שעל הנתבע להראות שלא היה סיכון צפוי של פריצת אש, כך שלא היה עליו לנקוט באמצעי זהירות, ואם היה קיים סיכון שכזה, היה עליו להראות כי נקט בכל האמצעים הסבירים למניעתו. אם יצליח להוכיח את נקיטת אמצעי הזהירות הסבירים, עשוי הנתבע להיחשב רשלן בעניין מקור האש או התפשטותה.

בהתאם לכך, נפסק כי מעשה פלילי של אחר, כגון הצתה, לא בהכרח מנתק את הקשר הסיבתי בין התרשלות לנזק שנגרם לאחר. זאת, כאשר המעשה הפלילי היה צפוי אם לא היו ננקטים אמצעים סבירים למניעתו. בית המשפט המחוזי סבר כי גם אם הצתה אינה צפויה, נסיבות מסוימות כגון הסדרי שמירה, גידור וחומרים דליקים הפזורים באזור, מאפשרות את התקיימותה. בבית המשפט העליון חלקו על כך, כיוון שישנה דרישה לצפיות בעוולת הרשלנות, ונתוני שטח לבדם – אין בהם כדי להטיל אחריות. בנוסף, נאמר שלא ניתן להניח שכל מקום מועד להצתה. לדרוש זאת מאדם סביר פירושו מעמסה רבה מדי לעניין השקעת משאבים למניעת ההצתה.

בעניין דרישת הצפיות, קבע בית המשפט העליון בפסק דין מכונן בנושא (אם כי שאינו דן בסעיפים 38–40 לפקודת הנזיקין), כי בכל מקום בו ניתן לצפות נזק מבחינה טכנית, ישנה חובת זהירות מושגית, קרי: חובה זהירות כללית ועקרונית בין הקבוצה שאליה משתייך התובע לבין הקבוצה שאליה משתייך הנתבע בנסיבות מסוג האירוע הנדון (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ. גורדון, פ"ד לט (1) 113). בפסק דין זה, התובע מכר את רכבו ולמרות זאת העירייה לא חדלה מלשלוח לו דו"חות חניה שנרשמו על רכבו. בית המשפט הרחיב את החזקה ונקבע כי בכל מקום בו קיימת רשלנות קיימת גם חובת זהירות.

מתוך הדברים עולה סוגיית חובת הזהירות במקרים כגון זה, חובה המהווה נדבך חשוב בעוולת הרשלנות. חובת הזהירות יכולה להוביל למצבים שבהם לאחר שנקבע שאדם התרשל, וגרם לנזק, עדיין יש אפשרות שהוא לא ישא בתוצאות הנזק. התרשלות היא "הכוח המניע" של העוולה, חובת הזהירות מהווה "כוח בולם", בכך שתוחמת את גבולותיה. חובת הזהירות קשורה לקשר הסיבתי, שניהם בולמים את עוולת הרשלנות ומובילים לתוצאה דומה. עם זאת, נדרשת הבחנה ביניהם, והפסיקה החלישה את כוחה המסנן של חובת הזהירות כאמור (להרחבה ראו ערך: חובת הזהירות, וקשר סיבתי עובדתי, קשר סיבתי משפטי).

הלכת יער זאב, לפיה הצתה מכוונת של אחר לא מאיינת את האפשרות להעביר את נטל הראייה לנתבע להוכיח שלא התרשל, מכוח סעיף 39, הוכרה גם בפסק דין ציון (ע"א 9212/99 ציון חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 906, 908). במקרה זה, התובעות היו בעלות מחסן, שהיה מצוי בסמוך למחסני מסכות אב"כ של צה"ל. התובעות תבעו את המדינה בגין התרשלות, על כך שזרקה קרטונים ופסולת שהוצתו, בסמוך למחסניה, ובעקבות הצתה זו נגרם נזק למחסנים. בבית המשפט נדונה השאלה האם ניתן להשתמש בסעיף 39 כדי להעביר את הנטל, גם כאשר ברור שמצית האש אינו הנתבע. לעניין זה קבע בית המשפט כי המשיבה חבה חובת זהירות למערערות, אף על פי שאלמוני הוא שהצית, ואף על פי שלא הייתה צפייה מדויקת של הליך ההתרחשות. זאת, כיוון שהיה עליה לצפות כי השלכת פסולת בכמויות גדולות יוצרת סיכון של שרפה מקרית, מעשה קונדס ואף הצתה מכוונת.

מקרה דומה מבחינת העובדות הובא בפני בית המשפט בארצות הברית, ובו בעלים של בניין מושכר תבע את השוכר שהפעיל במקום חנות מכולת. התובע טען לרשלנות הנתבע בהפעלת החנות, בכך שעובדיו השליכו פסולת דליקה בסמוך לבניין, ואש פרצה באמצעות פסולת זו. גם במקרה זה נפסק שמכיוון שהנתבע אפשר את קיומם של תנאים להתלקחות אש, גם אם היה מדובר בהצתה על ידי גורם אחר, רשלנות או אף באופן מקרי, הרי שהוא אחראי ברשלנות (Britton v. Wooten 817 S.W. 2D 443 (1991)).

לעניין היסוד הנפשי הנדרש מהצדדים, עלתה בפסיקה הדעה כי בדרך כלל לנתבע יש יכולת טובה יותר לדעת מהם מקור האש ואופן התפשטותה, משום שבידו אמצעים טובים יותר לידיעה מאלו אשר עומדים לתובע (ע"א 595/88 דניאל אדרי נ' לאון חסקל, פ"ד מז(5) 333, 340). במקרה זה, אש פרצה מנגרית המערער והסבה נזק רב לנגריה סמוכה של המשיבים. בית המשפט קבע שכיוון שלא יוכל לקבוע את סיבת השרפה, יחייב את המערער ברשלנות, תוך שימוש בסעיף 39. נאמר כי התובע אינו יודע, במהלכם הרגיל של דברים, מה אירע בחצר שכנו ומה גרם להתפשטות האש. לעומתו, נתבע יכול לדעת זאת אם מייחסים לו ידיעה קונסטרוקטיבית. לפיכך, הוא אמור לדעת מה גרם לאש ולהתפשטותה. בנוסף, נאמר כי כאשר לא נתגלתה סיבת השרפה וההוכחות מביאות למצב שקול, יוצא הנתבע וידו על התחתונה, שהרי עליו הנטל להוכיח כי פריצת השרפה הייתה שלא עקב התרשלותו.

ניתן להבחין בנקל כי נטל ההוכחה על הנתבע כבד למדי. עליו להוכיח שנקט אמצעי זהירות שישללו כל אפשרות שפריצת האש ארעה בשל התרשלותו. עם זאת, בתי המשפט הכירו בקיומו של מתחם סבירות גם לעניין זה (ע"א 382/59 אפטקה נ' בוסט, פ"ד טו(1) 388, 392).

בפסיקת בתי המשפט המחוזיים נראית התייחסות רבה לעניין אמצעי הזהירות שיש לנקוט, ובמיוחד הושם דגש על פיקוח הרשויות הרלוונטיות. בפס"ד ת"א (חיפה) 1365/88 אילן חימו ואסתר חימו נ' ניסים כהן, מקסים כהן, המועצה המקומית עתלית, פ"ד נג(3) 293, ילד ביקר במעדנייה של הנתבעים כדי לרכוש שם פלאפל, ובאותה העת הבעלים ניסה להבעיר אש במתקן גריל שהיה על המדרכה בחזית בית העסק, בעזרת חומר דליק. אש שאחזה בכלי בו החזיק, גרמה לכך שנאלץ לבעוט בו כדי להרחיקו, וכתוצאה מכך נפגע התובע שנכווה ב-45% מגופו. המועצה המקומית (!) חויבה ברשלנות כיוון שידעה שהמקום נטול רישיון ומבשלים בו דברי מזון תוך צלייה על אש. עוד נאמר, כי סמכות שלטונית יוצרת הסתמכות וצפייה, והפעלתה יוצרת פיקוח המוליד חובת זהירות. על רשות מקומית לשמור על הסדר ברחובותיה, לפקח ולאתר גורמים המסוכנים לציבור.

בנוסף, עלתה בפסיקה סוגיה הנוגעת לאש במיטלטלין, (ע"א (תל אביב-יפו) 202/76 מדינת ישראל נ' דוד גנור, פ"ד לז(1) 508, 512). נקבע, שכדי להטיל את האחריות על הנתבע, לא תספיק בעלות "ערטילאית", אלא נדרשת לכל הפחות מידה מסוימת של פיקוח, אם לא שליטה מלאה של הנתבע על המיטלטלין. לפיכך, במקרה זה, בו ניזוק המשיב משרפה בחדר עבודתו, שככל הנראה נגרמה מסוללה שהותקנה על ידי שירותי הטלפון, נקבע שלא ניתן להפעיל את סעיף 39 נגד המדינה, כיוון שלא היה לה כל פיקוח על הסוללה. ניתן לראות זאת כפירוש מצמצם לסעיף. גם בארצות הברית נקבע שאם אדם לא פיקח על רכושו ניתן יהיה לתבוע אותו ברשלנות, וזאת גם במקרים של הצתה מכוונת על ידי אדם אחר Arneil v. Schnitzer 144 p. 2D 707 (1944).

בתי המשפט המחוזיים נקטו בגישה מרחיבה בפרשנותם את יסוד "שמהם יצאה האש". בעניין האחים זוזובסקי (ת"א (ירושלים) 119/72 נאוה זילברגר את ריכטר נ' האחים זוזובסקי בימ"ס לרהיטים, פ"ד לז(1) 383, 386), בו פרצה שרפה שהסבה נזק לבית הקפה של התובעת ולחנות הרהיטים הסמוכה של הנתבעים, עלתה השאלה האם כדי להעביר את נטל הראיה צריך התובע, המסתמך על סעיף 39, להוכיח כי האש פרצה בחדרי הנתבע. בית המשפט פסק כי "אש שיצאה", כאמור בסעיף 39, כוונתו לאש שמקורה בחדרי הנתבע או במיטלטלין שבבעלותו. עוד נקבע כי סעיף 39 אינו מבחין בין מבעיר האש לתופש נכס ממנו התפשטה האש, לעניין העברת נטל הראייה.

בהקשר למקור האש יש להוסיף ולומר כי סעיף 39 לא מתייחס לנזק שנגרם באותם מקרקעין בהם פרצה האש, אלא רק כאשר עברה ממקרקעין אחד למקרקעין שכנים. בנוסף, אין התייחסות למצב בו פרצה אש במיטלטלין שנמצאים במקרקעין מסוימים, והזיקה לאדם שנמצא באותם מקרקעין. בע"א 564/66; 582/66 נביל כורי נגד יצחק קשס ואח פ"ד כא(1) 629, דחה בית המשפט העליון את הערעור על החלטת בית המשפט המחוזי שחייבה בעלים של בית מלאכה בתשלום פיצויים לעובד שנכווה כתוצאה מהתלקחות פחית דליקה שהייתה בבית המלאכה. העובד טען שיש להחיל את סעיף 39 במקרה זה, בו אש פרצה ממיטלטלין. השופט לנדוי קבע כי כאשר הנזק נגרם באותם מקרקעין בהם פרצה האש סעיף 39 לא יחול. נאמר כי הפירוש ההולם לסעיף הוא כזה לפיו אש יצאה (originated), והתפשטה (spread) בלבד, והוא הדין לגבי אש שפרצה במיטלטלין שבבעלות הנתבע.

פסקי דין רבים בישראל מתבססים על עקרון ה-"IGNIS SUUS" מתוך המשפט המקובל. לפי כלל זה, יש להצביע על מזיק ספציפי שגרם להתלקחות האש, ולא ניתן לטעון כנגד מאן דהוא על פי דיני הרשלנות הכלליים ((Salmond on Torts (16th ed.) P.338.

==סעיף 40 לפקודת הנזיקין – חובת הראיה ברשלנות לגבי חיה==
<blockquote style="border: 1px solid blue; padding: 2em; text-align: center;">
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שתי אלה:
(1) הנזק נגרם על ידי חיית-בר, או על ידי חיה שאינה חיית-בר אלא שהנתבע ידע, או חזקה עליו שידע, כי היא מועדת לעשות את המעשה שגרם את הנזק;
(2) הנתבע היה בעל אחת החיות האמורות או היה ממונה עליה - על הנתבע הראיה שלא הייתה לגביה התרשלות שיחוב עליה."
</blockquote>

לצורך העברת נטל הראיה על פי סעיף זה, נדרש התובע להוכיח מספר דברים. ראשית, שנגרם נזק. שנית, יש להוכיח שהנזק נגרם על ידי חיית בר או "חיה מועדת" שהנתבע היה מודע לאופי "המועד" שלה. שלישית, נדרש להוכיח שהנתבע היה הבעלים או ממונה על החיה הנדונה.

עיקר הפסיקות שנגעו לסעיף זה דנו בדרישת המודעות לאופי "המועד" של חיה. בית המשפט העליון קבע שאין צורך להוכיח שבעל החיים כבר הזיק בעבר, אלא ניתן להסתפק בראיות מהן עולה כי ניסה לעשות כן בעבר, וכי לו היה נקלע לאירוע מהסוג הנדון היו סיבות להאמין שהיה גורם לנזק (ע"א 448/83 ורדה קורנהויזר ואח' נ' שמואל מלך, פ"ד מב(2) 573, 581). במקרה זה, המשיב הותקף ברחוב, במשך דקות ארוכות, על ידי שלושה כלבים, שליבו זה את זעמו של זה ושיתפו פעולה בגרימת הנזק. תושבי האזור הזעיקו את המערערים כיוון שסברו שהם בעלי הכלבים, ואכן אלו סילקו את הכלבים. נקבע כי שניים מהכלבים התוקפים היו של המערערים שהתרשלו בהחזקתם, ולמרות השתתפות כלב שלישי, שלא היה בבעלותם והיה מסוג ו"אופי" שונה, הוחלט לחייבם במלוא הנזק. כיוון שלא ניתן להבחין בין הפגיעות השונות ולהכריע מי מהכלבים ביצע איזו פגיעה, יוחס כלל הנזק הפיזי והנפשי שנגרם לניזוק, לשלושת הכלבים גם יחד. כל זאת, אף על פי שאחד מהם כלל לא היה ידוע כ"מועד" ואף על פי שניכר היה כי עצמת הכלבים הייתה שונה.

בפסק דין זה נעזרו השופטים בקביעות מהמשפט האנגלי, שפסק שכלב שזינק בעבר לעבר ילד שניסה להאכילו, ללא היזק, הוא "חיה מועדת" (WYLDE V. GREGSON (1872) 36 J.P.J.O. 52), ושכלב שניסה לפרוץ ממלונתו כאשר עברו זרים בסביבתה, וניסה לנשכם, הוא מועד (OSBORNE V. CHOCQUEEL (1896) 2 Q.B.109).

מאוחר יותר הוסיף בית המשפט העליון וקבע כי ראיה להיותו של כלב מועד ניתן להסיק גם מאמצעי הזהירות שנקטו בעליו – לדוגמה סימון מזהיר וגידור, כאמור בע"א 326/88 צימרמן נ' גבריאלוב, פ"ד מו(1) 353. באותו מקרה, ילד כבן ארבע וחצי, נקלע לחצר המשיב, שהייתה מוקפת גדר ובה פשפש, ושהה בה בוקסר הקשור ברצועה קצרה. החצר סומנה בשלט "זהירות כלב נושך". בית המשפט קבע שלאור סימון זה והגדר המקיפה, ניכר כי הבעלים היו מודעים לאופי כלבם, והם התרשלו בכך שהפשפש אפשר כניסה לחצרם, לשטח בו שהה הכלב, לכל אדם החפץ בכך. עוד נקבע, כי כשמדובר בילד קטן כמו המערער, אין די באזהרה על ידי שלט בלבד, כיוון שלא יוכל לקראו, וגם לא באזהרה בעל פה. זאת, משום שיש לנקוט אמצעי זהירות רבים ומחמירים יותר לשם מניעת הסכנה הטמונה בכלב שכזה.

במקרה דומה, בו רוכב קטנוע נחבל כתוצאה ממרדף אחריו על ידי כלבו של המערער, נפסק שחזקה על בעליו של כלב שידע על מועדתו, לאור נטייתו המיוחדת של הכלב לפרוץ לכביש בהישמע רעש קטנועים, שהוכחה עובדתית (ע"א 733/77 חנן גיאור נ' זנדר חנן פ"ד לד(3) 533).

פסיקה זרה הדגישה גם את אלמנט הפיתוי שמוצב בפני כלבים "להתרגז או להזיק" גם כשלא ידוע שהם מועדים מלכתחילה (Sycamore v. Ley (1932) 147 L.T. 342, C.A). פסיקה ישראלית שנעזרה בעמדה זו, קבעה כי בעליו של כלב יהיו אחראים בגין התנהגותו, אם ישאירו אותו במצב ובתנאים בהם עלול לאבד שלוותו ולהזיק, זאת גם כאשר לא היו מודעים למועדותו. לפיכך, נפסק כי יש לנקוט אמצעי זהירות סבירים שימנעו היזק על ידי כלב, שעלול לאבד שלוותו מסיבה זו אחרת, ועל כן, טענת הבעלים שטרם האירוע המזיק, לא גילה כלבו נטייה להזיק, לא תעמוד לו, כפי שאירע בע"א 132/82 רפאל חסידוב נ' ארנסט ציגלר מד(2) 388, 393.

לצורך המחשה, בניו זילנד קיימת חקיקה ענפה ומפותחת הנוגעת לאחריות על בעלי חיים ובפרט אלו המוגדרים כבעלי חיים "מסוכנים". הכלל הרגיל קובע כי על אדם לנקוט באמצעי זהירות כלפי חיות שבבעלותו או בהשגחתו (המינוח המדויק הוא "under one's control"), כדי שלא יגרמו נזק לאחרים. בהתאם לכך, הוטלה אחריות בגין החזקת מספר רב מאוד של דבורים בכוורות בחצר בית פרטי, שגרמו נזק לשכנים (Robins v. Kennedy and Columb [1931] NZLR 1134). כמו כן, הוטלה אחריות גם בגין הסעת בעלי חיים בכביש ראשי ללא אמצעי הזהירות המתאימים (George Graham (1960) Ltd. v. Crawford [1964] NZLR 668).

לפני חוק הרפורמה לגבי חיות (Animals Law Reform Act 1989) סווגו החיות המסוכנות, על פי מסורת המשפט המקובל, לשתי קבוצות – האחת, חיות שהן "מסוכנות מטבען", כגון נמרים ואריות; והשנייה, חיות ש"אינן מסוכנות מטבען", כגון כבשים וסוסים. במקרה של בעלים של חיות מהסוג הראשון, הוטלה על הבעלים אחריות מלאה בגין כל מעשי החיה שבבעלותם, ללא קשר לאופי החיה המסוימת שגרמה את הנזק. לעומת זאת, במקרים שבהם דובר על חיה המשתייכת לקטגוריה השנייה, הוטלה על הבעלים אחריות רק אם ידע על הסיכון הספציפי שאכן התממש, וגם כאן אין התייחסות לאופייה של החיה הספציפית, אלא רק לקבוצת החיות אליהן היא משתייכת. החוק הניו זילנדי החדש משנת 1989 (לעיל) החמיר את הדרישות מהבעלים, וקבע תנאים נוקשים יותר לדוגמה בסוגיית גידור שטחי מרעה.

ניתן להשוות זאת ללשון סעיף 40 הישראלי, ולטעון כי פרשנות המינוח "חיה מועדת" מצביעה לא רק על סוגה של החיה, אלא גם על תכונותיה האינדיבידואליות. בהשוואה ליחס החקיקה הניו זילנדית לכלבים. סיווגם המסורתי של כלבים היה כחיות בלתי מזיקות, תוך הסתייגות בחוק לגבי מקרים בהם "ידע האדם שכלב מסוים הוא בעל אופי מסוכן". גישה זו נדחתה בקבלת "חוק השליטה בכלבים" (Dogs Control Act 1996), שקבע כי תהיה אחריות על בעלים של כלב לכל נזק שהכלב גורם, והניזוק לא צריך להוכיח שהכלב היה בעל נטיות מועדות כלשהן לפני האירוע. בהשוואה לפסיקה הישראלית כפי שהוצגה לעיל, נראה כי היא מתיישבת יותר דווקא עם הגישה הקודמת של המשפט הניו זילנדי. כורח המציאות של אורח החיים הכפרי ברוב חלקיה של ניו זילנד (ובמיוחד באי הדרומי), הוא שיצר את הצורך בהסדרה נוקשה ופרטנית של סוגיה זו.

מבחינת הפרקטיקה בישראל, נוטים בתי המשפט המחוזיים ללכת בתוואי של בית המשפט העליון. לדוגמה, בת"א (חיפה) 1180/91 טובי לוי נ' קיבוץ נחשולים אגודה חקלאית פ"ד נג(3) 471, אייל זקן ושליו בפינת חי, המורגל בביקורים של בני אדם ובהאכלה על ידי ילדים מאז היוולדו, הוכר כחיה שאינה מועדת. במקרה זה, טען התובע לרשלנות פינת החי, לאחר שביקר בפינת החי ונפגע מהאייל, אך טענה זו לא עמדה לו. עוד נקבע, שהגידור של פינת החי במקרה זה, אינו מהווה עדות להכרת מנהליה בכך שבעלי החיים מועדים, אלא שמטרתו היא לתחום את שטח מחייתם של בעלי החיים ותו לא. מקרה זה דווקא תואם את הפרשנות שהוצעה לעיל, משום שהוא כן מתייחס לאופיו המסוים של אותו אייל, שהיה ידוע כ"זקן ושליו", ולא רק לקבוצת בעלי החיים אליה הוא משתייך – איילים.

בדומה, בת"א 1088/94 לריסה גורודוצקי נ' קיבוץ נווה איתן [פדאור (לא פורסם) 96 (2) 484], אדם שהשתתף בטיול רכיבה על סוסים, רכב על סוס שהחל לדהור בפתאומיות, עד שהמנוח איבד שליטה עליו, נפל ונהרג. התובעים טענו שהקיבוץ לו היה שייך הסוס, ובו התארח המנוח, התרשל בכך שאפשר לרוכב בלתי מנוסה לרכב על סוס מועד ומסוכן, ללא קסדה וללא ליווי. כאן נקבע, שמדובר היה בסוס עבודה מסורס, שקט ורגוע, ועל כן אינו נחשב כבעל חיים מועד. ניתן לתת את הדעת על דרכן של שיטות משפט שונות לקטלג באופן שונה את אותן חיות. כך, ניתן להשוות את הקביעה בפסק הדין הנ"ל לגישת המשפט הניו זילנדי שהוזכרה לעיל, שהשתמשה בסוס כדוגמה דווקא כדי לתאר חיות שאינן מסוכנות מטבען.

הנושא של נזק שנגרם על ידי חיה קשור להוראות חוק אחרות. סימן ד'1 לפקודת הנזיקין, מוקדש כולו להיזק הנגרם על ידי כלב. סעיף 40 יועד במקורו לטפל בנושא של נזקים שנגרמו על ידי כלבים מסוכנים. עם התגברות התופעה של נזקים שנגרמו על ידי כלבים, התקבל הרושם כי סעיף 40 אינו עונה על הצרכים, והוחלט לייחד את כל סימן ד'1 לנושא היזק על ידי כלב.

גם הוראת סעיף 338(א)(6) לחוק העונשין תשל"ז-1977, דנה באחריות של מי ש"אינו נוקט אמצעי זהירות מפני סכנה מסתברת הכרוכה בחיה שבהחזקתו". הוראות חוק העונשין מחמירות יותר, עבור התובע, מאלו שבפקודת הנזיקין. בשונה מתביעות אזרחיות בהן נטען שיש להעביר את נטל ההוכחה מכוח סעיף 40, הרי שעל פי חוק העונשין לא ניתן לעשות זאת. אף על פי כן, קבע בית המשפט העליון כי דרגת הרשלנות שיש להוכיח בשני המקרים זהה, ומתבססת על מבחנים של צפיות וסבירות (ע"פ 3934/90 אמנון אבנת נ' מדינת ישראל פ"ד מו(1) 1, 6).

==מבט לעתיד==
עד כאן דנו בדין המצוי, אך יש לתת את הדעת גם על [http://www.justice.gov.il/MOJHeb/Codex2 הצעת חוק דיני ממונות של משרד המשפטים], שמטרתה לאחד את כל החקיקה האזרחית המצויה לכדי קודקס אזרחי שלם, בדומה למצוי במדינות יבשת אירופה. לכשיתקבל ב[http://www.knesset.gov.il כנסת], יחליף הקודקס האזרחי את פקודת הנזיקין הנוכחית, כמו גם חוקים אחרים כגון חוק החוזים. הצעת הקודיפיקציה משנה את ההסדר המצוי, הן מבחינה פורמלית והן מבחינה מהותית.

מבחינה פורמלית, מאוחדים שלושת הסעיפים שבהם דנו לכדי סעיף אחד, סעיף 410 להצעת הקודיפיקציה, שזו לשונו –

" נזק על ידי דבר מסוכן
(א) נגרם נזק על ידי דבר מסוכן מטבעו או עקב הימלטות של דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, והנתבע שלט בדבר המסוכן או בדבר שנמלט עובר להימלטו, לפי העניין, על הנתבע הנטל להוכיח שלא התרשל במניעת הנזק; לעניין זה אין נפקא מינה אם עילת התובענה נגד הנתבע היא בשל עוולת הרשלנות או בשל עוולה אחרת.
(ב) בסעיף זה, "דבר מסוכן" – לרבות חומר רעיל, חומר נפיץ, חומר מתלקח, קרינה מסוכנת, חשמל, אש, חיית בר או חייה מועדת."

כאמור בדברי ההסבר להצעת החוק, ההוראה המוצעת מאחדת את ההוראות הקיימות לגבי דברים מסוכנים, אש, מים, וחיות, להוראה אחת, רחבה ומקיפה יותר, המתייחסת לדברים מסוכנים בכלל, כאשר הרשימה המפורטת בסעיף קטן (ב) היא רשימת דוגמאות בלבד, ואינה רשימה סגורה.

מבחינה מהותית, הסעיף החדש ירחיב את תחולת כלל העברת נטל הראיה מעבר לעוולת הרשלנות, כך שיחול גם על עוולות אחרות. זאת, בדומה להוראת הקודיפיקציה לעניין סעיף 41 לפקודת הנזיקין, העוסק בכלל "הדבר מדבר בעדו". בשני המקרים אין מניעה להניח חזקת התרשלות מצד הנתבע, גם כאשר התביעה איננה מושתתת על עוולת הרשלנות דווקא. כוונת הדברים היא שתובעים יוכלו להשתמש בכלל, ולהעביר את נטל הראיה מהם אל הנתבע, גם כאשר עילת התביעה שלהם מבוססת על עוולה שאינה עוולת הרשלנות, כגון הפרת חובה חקוקה. זאת, גם אם לצורך הוכחת העוולה האחרת לא נדרשת התרשלות מצד הנתבע. במקרים אלו יחילו על הנתבע את "חזקת ההתרשלות", ועליו יהיה הנטל להוכיח אחרת.

בנוסף, הצעת הסעיף החדש מעבירה את נטל ההוכחה לשכם הנתבע, הן כאשר הנכס בהחזקתו והן כאשר הנכס יצא מהחזקתו, אך עדיין בשליטתו. קביעה זו יוצאת חוצץ באופן ברור כנגד תפישת השופט שמגר שהוצגה לעיל, לפיה סעיף 38 הנדון יחול במקרים של "עזיבה ומסירה" של הדבר המסוכן.

ניתן לראות בהסדר המוצע של הצעת הקודיפיקציה ניסיון להסדיר את מרבית השאלות שהגיעו לבתי המשפט ושהוצגו לעיל, לדוגמה בשאלת דבר שרק בהימלטותו הופך למסוכן. בנוסף, הצעת הקודיפיקציה מצביעה על מגמה של התקרבות לשיטת המשפט המקובל. על פי שיטת המשפט המקובל, מונהגים בהקשרים דומים הסדרים של אחריות חמורה, ולא רק רשלנות (Rylands v. Fletcher [1868] L.R. 3 H.L. 330, וראו גם: A.M. Linden, Canadian Tort Law (4th ed. 1988), 469). ההבדל בין השתיים הוא, שבעוולת הרשלנות נדרשת מידה מסוימת של אשמה מצד התובע, כשההתייחסות לרוב היא אשמה חברתית. בעוולת הרשלנות הדגש מושם על קיומו של מבחן אובייקטיבי לבחינת אשמה זו. לעומתה, עוולות של אחריות חמורה לא דורשות אשמה. בעוולות מסוג זה, עצם גרימת הנזק והקשר הסיבתי בין מעשה הנתבע לנזק – מקנים לתובע זכות פיצוי.

מגמה זו מעוררת יחס אמביוולנטי משהו. מחד, נראה שכן יש ניסיון לתחום בצורה ברורה יותר את העמימות האופפת את סעיפים 38–40 כיום. הדוגמה המובהקת ביותר היא הניסיון להגדיר בצורה מפורטת יותר מהו "דבר מסוכן". בנוסף, הצעת הקודיפיקציה מתמודדת עם סוגיות כגון הגבלת הכלל בדבר העברת נטל הראיה לעוולת הרשלנות גרידא.

מאידך, הסעיף החדש אף מעגן בתוכו קביעות של בית המשפט העליון. ניתן לעמוד על נקודה זו בשני היבטים עיקריים. ראשית, עצם קיומן של הגדרות והנחיות פרשניות מסוימות בדבר חקיקה לא מעקר את יכולתו של בית המשפט העליון להתאים את הפרשנות הראויה בעיניו בכל מקרה לגופו. בית המשפט העליון נקט ב"אקטיביזם שיפוטי" מעין זה במקרים רבים, כולל לצורך סעיפים 38–40 עצמם. שנית, גם לולא היו מעוגנות קביעות בית המשפט העליון בדבר החקיקה, ספק רב אם בנקל היו סוטים מקביעות אלו בפסיקות עתידיות. הדבר מקבל משנה תוקף בכל הנוגע ליישום פסיקת בית המשפט העליון בקרב בתי המשפט המחוזיים ובתי משפט השלום, הפועלים על פי דוקטרינת "התקדים המחייב", והם אלו שמקבלים את רוב התיקים העוסקים בתביעות אלו.

גם מבחינת הבעייתיות הפרשנית, נראה שבחינה מעמיקה יותר של הדברים מגלה כי בעייתיות זו תישאר בעינה. הצעת הקודיפיקציה אמנם כוללת רשימת דוגמאות למה יכול להיחשב כ"דבר מסוכן", אך אין רשימה של מאפיינים ותכונות של "דבר מסוכן", שעשויים להקל על מלאכת הפרשנות. כמו כן, אין הגדרה מדויקת יותר למידת השליטה הנדרשת מהנתבע ביחס לנכס, סוגיה שעלתה בצורה שונה לגבי כל אחד משלושת הסעיפים, כמוסבר לעיל. במסגרת האחדת הסעיפים, נדרש יהיה להתייחס גם לשוני ביניהם, שבא לידי ביטוי בעניין זה.

נוסף על כל זאת, הצעת הקודיפיקציה מעלה סימני שאלה לנוכח הצהרות חוזרות ונשנות של שופטי בתי המשפט בישראל, על רצונם להעמיד את פקודת הנזיקין הישראלית על רגליה העצמאיות ולחדול מ"השוואות עיוורות למשפט המקובל", כנאמר בע"א 202/76 מדינת ישראל נ' דוד גנור, פ"ד לז(1) 508, בעמ' 512. לנוכח כל האמור לעיל, נראה כי הצעת הקודיפיקציה, בסופו של יום, לא תביא לשינוי דרמטי, במובן זה שהשאלות המעסיקות את בית המשפט כיום תישארנה פתוחות גם אם תתקבל הצעת החוק.

לסיכום, סעיפים 38–40 באים לתת מענה לאנשים שניזוקו כתוצאה מ"דברים" או חיות, ומאפשרים להם לקבל פיצוי מהאדם האחראי על אותם דברים או חיות. מטרתם של הסעיפים, היא להקל על התובע (הניזוק) בהתמודדות עם הקשיים הכרוכים בפרוצדורה המשפטית. מבחינה מעשית, סעיפים אלו יכולים להשפיע בצורה מהותית על סיכויי ההצלחה בתביעה. זאת, בשל העברת נטל הראייה לנתבע (המזיק), המאלצת אותו לסתור את האמור בכתב התביעה, ולהוכיח כי לא התרשל. על אף ההיגיון העומד בבסיס העברת נטל הראיה, הרי שהלכה למעשה עדיין ניצב התובע (הניזוק) אל מול אתגרים רבים בהוכחת התקיימות התנאים השונים שפורטו לעיל. הסיבה לך היא לשון הסעיפים, העושה שימוש במושגים המהווים "מושג שסתום", שניתן לפרשם לכאן ולכאן. כתוצאה מכך, קבלת הטענה להעברת נטל הראיה מכוח §38-40 תלויה בדרך הפרשנות שיאמץ בית המשפט. פרשנות זו אינה אחידה, והיא משתנה לעיתים בין ערכאות, שופטים, ונסיבותיו של כל מקרה. גם השינוי החקיקתי שמוצע בהצעת חוק דיני הממונות לא פותר סוגיה זו.

==ראו גם==
* עוולת הרשלנות
* חובת הזהירות
* התרשלות
*ניתוח כלכלי של המשפט

==לקריאה נוספת==
===חקיקה===
*פקודת הנזיקין [נוסח חדש]
*חוק העונשין, תשל"ז-1977

===ספרות אקדמית===
* דני מור, "פקודת הנזיקין בראי 40 שנות פסיקה", הפרקליט ל"ט(2) 344 (תש"ן).
* גד טדסקי, דיני הנזיקין, מהדורה 2.
* יצחק אנגלרד, "הכלל "הדבר מדבר בעדו" בדיני הנזיקין", תשכ"ז.
* יצחק אנגלרד, "מושג הדברים המסוכנים לפי §51 לפקודת הנזיקין והמכונית", הפרקליט כ"ג 434 (תשכ"ז).
* רונן פרי, "העברת נטל השכנוע במקרה של נזק שנגרם מדבר מסוכן", עורך הדין 43 (2004).
<div style="direction: ltr;">
* Salmond on Torts (16th ed.)
* A. M. Linden, Canadian Tort Law (4th ed. 1988)
* Basil S. Markesinis and Hannes Unberath, "The German Law of Torts" (Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon ,2002
* Todd, The Law of Torts in New Zealand, 2nd edition, Brooker's 1997.
</div>

===פסיקת בית המשפט העליון===

בג"ץ 500/97 חברת מולטימדיה בע"מ נ' משטרת ישראל, פ"ד נב(3) 679.

ע"פ 74/62 צבי פישמן וראובן ונגוש נ' היועץ המשפטי, פ"ד יז(3) 1478.

ע"א 302/67 חברת מפ"י בע"מ ואח' נגד משק אשר אשכנזי ושות פ"ד כב(1) 211.

ע"א 437/87 צחי כהן (קטין) נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מד(1) 807.

ע"א 410/83 פטרולגז חברת הגז הישראלית נ' רחל קאסרו, פ"ד מ(1) 505.

ע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט נ' אסתר נחמיאס, פ"ד כט(1) 63.

ע"א 1071/96 עיזבון המנוח אמין פואד אלעבד ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1) 1746.

ע"א 7877/02 ג'וויליס זיאד נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ, פ"ד נח(2) 279.

ע"א 241/89 ישראליפט (שירותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי רחל, פ"ד מט(1) 45.

ע"א 206/89 רז נ. בית חולים אלישע בע"מ, פ"ד מז(3) 805.

ע"א 4473/93 יער זאב בע"מ נ' הדסה – חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד נ(1) 866.

ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ. גורדון, פ"ד לט (1) 113.

ע"א 9212/99 ציון חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 906.

ע"א 595/88 דניאל אדרי נ' לאון חסקל, פ"ד מז(5) 333.

ע"א 382/59 אפטקה נ' בוסט, פ"ד טו(1) 388.

ע"א 202/76 מדינת ישראל נ' דוד גנור, פ"ד לז(1) 508.

ע"א 564/66; 582/66 נביל כורי נגד יצחק קשס ואח פ"ד כא(1) 629.

ע"א 448/83 ורדה קורנהויזר ואח' נ' שמואל מלך, פ"ד מב(2) 573.

ע"א 326/88 צימרמן נ' גבריאלוב, פ"ד מו(1) 353.

ע"א 733/77 חנן גיאור נ' זנדר חנן, פ"ד לד(3) 533.

ע"א 132/82 רפאל חסידוב נ' ארנסט ציגלר, מד(2) 388.

ע"פ 3934/90 אמנון אבנת נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(1) 1.

===פסיקת בתי משפט מחוזיים ובתי משפט השלום===

ת"א (חיפה) 920/99 שלמה יצחק נ' עמותת בית חולים שערי צדק ירושלים, תק-מח 2006(4) 22.

ת"א (תל אביב-יפו) 617/95 חיים מריומה נ' מכתשים מפעלים כימיים בע"מ, תק-מח 2005(1) 10058.

ע"א (ירושלים) 6474/99 גולדשטיין יצחק נ' אווירונים זעירי, תק-מח 2000(3) 713.

ת"א (חיפה) 1365/88 אילן חימו ואסתר חימו נ' ניסים כהן, מקסים כהן, המועצה המקומית עתלית, פ"ד נג(3) 292.

ע"א (תל אביב-יפו) 202/76 מדינת ישראל נ' דוד גנור, פ"ד לז(1) 508.

ת"א (ירושלים) 119/72 נאוה זילברגר את ריכטר נ' האחים זוזובסקי בימ"ס לרהיטים, פ"ד לז(1) 383.

ת"א (חיפה) 1180/91 טובי לוי נ' קיבוץ נחשולים אגודה חקלאית, פ"ד נג(3) 471.

ת"א 1088/94 לריסה גורודוצקי נ' קיבוץ נווה איתן, [פדאור (לא פורסם) 96 (2) 484].

===פסקי דין זרים===
<div style="direction: ltr;">
Restatement of the Law, 3rd, Torts: Liability for Physical Harm, §20

Rylands v. Fletcher [1868] L.R. 3 H.L. 330

Britton v. Wooten 817 S.W. 2D 443 (1991)

Arnil v. Schnitzer 144 p. 2D 707 (1944)

Sycamore v. Ley (1932) 147 L.T. 342, C.A.

Wylde V. Gregson (1872) 36 J.P.J.O. 52

Robins v. Kennedy and Columb [1931] NZLR 1134

George Graham (1960) Ltd. v. Crawford [1964] NZLR 668
</div>

==קישורים חיצוניים==
* [http://www.court.gov.il/heb/home.htm אתר בתי המשפט]
* ערך Law and Economics בוויקיפדיה העולמית
* [http://www.justice.gov.il/MOJHeb/Codex2 הצעת חוק דיני ממונות של משרד המשפטים]

קטגוריה:דיני נזיקין
קטגוריה:דיני ראיות