ריבוי מעוולים

ריבוי מעוולים או מעוולים יחד הוא מושג משפטי המתייחס למצב בו נגרם לאדם נזק על ידי יותר מגורם אחד אשר הוא (עקרונית) בר תביעה. לדוגמה: אדם שנפגע בתאונה על ידי שתי מכוניות, או בית שנשרף בגלל רשלנות של הגנן, אך יכול היה להינצל לולא רשלנות של מכבי האש. זוהי אחת הסוגיות המורכבות והמעניינות בדיני הנזיקין.

== הגדרה ==

ההגדרה של ריבוי מעוולים (= "מעוולים יחד") טומנת בחובה שתי סיטואציות אפשריות:
א. מעוולים במשותף – זוהי הגדרה למצב בו שני אנשים ויותר, גרמו לאותו נזק, בעשותם פעולה משותפת. אין מדובר בהכרח במצב בו המזיקים ביצעו בדיוק את אותן פעולות, ואחריותם לנזק שווה לחלוטין, אלא למצב בו המזיקים פעלו יחדיו כדי לגרום את הנזק. דוגמאות למצבים בהם נקבע שמדובר במעוולים במשותף הם למשל: משודל המבצע עוולה ומי ששידל אותו לבצעה, עובד שביצע עוולה והמעביד האחראי עליו מכוח אחריות שילוחית, שני בעלי קרקע במשותף אשר גרמו נזק לאדם הנמצא על הקרקע שלהם וכו'. 
ב. נזק שאינו ניתן לחלוקה – מקרה אחר החוסה תחת ההגדרה של "מעוולים יחד", הוא המקרה שבו מבצעים שני מזיקים או יותר, מעשים נפרדים לחלוטין, הגורמים לנזק אחד, שאינו ניתן לחלוקה. כך למשל במקרה ששני נהגים רשלנים מתנגשים ופוגעים אגב כך בהולך רגל תמים, וגורמים לו גם לנזק גופני, וגם לנזק רכושי. בהנחה שלא ניתן לקבוע איזו מכונית גרמה להולך הרגל את הנזק הגופני ואיזו גרמה לנזק הרכושי, הרי ששני הנהגים ייקבעו כמעוולים יחד, אף שלא תכננו ולא ביצעו יחד את הפעולה שגרמה לנזק. אם אכן ניתן להפריד, ולקבוע איזה נהג אחראי לנזק הגוף ואיזה נהג אחראי לנזק הרכושי, הרי שהם יהיו מזיקים הגורמים לנזקים נפרדים, ולא יכללו תחת הגדרת החוק ל"מעוולים יחד". 

להגדרת שני אנשים או יותר כמעוולים יחד, יש השפעה בשני מישורים עיקריים:

א. היחסים בין הניזוק למזיקים

ב. היחסים בין המזיקים לבין עצמם

להלן תובא התייחסות מפורטת לכל אחת משתי הסוגיות הנ"ל, כולל האפשרויות השונות להסדרת היחסים בכל אחד משני המישורים, כפי שבאים לביטוי בחקיקה ובפסיקותיו של ביהמ"ש. בנוסף, נתייחס לדין הנהוג באנגליה, מדינה אשר מרבית כללי המשפט הנהוגים אצלנו, ובפרט פקודת הנזיקין, נלקחו מהמסורת המשפטית המפוארת שלה, גם אם תוך שינויים והתאמות.

== היחסים בין הניזוק למזיקים: עקרון ה"אחריות ביחד ולחוד" ==
=== הגדרה ===
במצב שבו יותר ממעוול אחד אחראי לנזק, לעניין היחסים בין המזיק לניזוק, שולט עקרון ה"אחריות ביחד ולחוד". משמעות העיקרון היא שניתן לראות בכל אחד מהמעוולים יחד כאחראי לגרימת כלל הנזק, או לראותם כאחראים יחדיו לנזק כולו. מבחינה פרקטית, משמעות הדבר היא שהניזוק רשאי לבחור, האם להגיש תביעה בשל נזקו נגד כלל המעוולים יחד, חלקם, או אפילו רק נגד אחד מהם.

=== רקע היסטורי ===
במשפט המקובל האנגלי היה נהוג משך שנים רבות (לגבי מעוולים במשותף) עיקרון שונה מעקרון האחריות ביחד ולחוד, והוא עקרון "אחדות עילת התביעה", שמשמעותו היא כי עילת התביעה של הניזוק נגד המעוולים במשותף היא אחת, ובלתי ניתנת לחלוקה. מבחינה מעשית, המשמעות היא כי שחרור מעוול אחד מאחריות (בביהמ"ש או בפשרה עם התובע) היה משחרר גם את שאר המעוולים במשותף, ובמקביל – פסק דין לטובת הניזוק בתביעתו נגד מעוול אחד, היה בולע את התביעה נגד מעוול אחר, ומשמש מעשה בית דין גם בתביעה השנייה. עיקרון זה היה בעייתי, והביא לתוצאות בלתי רצויות ובלתי צודקות לעיתים. למשל, כאשר הניזוק לא היה יכול לגבות את הסכום שנפסק לו ממזיק אחד (בשל פשיטת רגל לדוגמה), ונמנעה ממנו, בשל העיקרון של אחדות עילת התביעה, האפשרות להגיש תביעה נוספת נגד המזיק האחר. לכן, בשנת 1935, נדחה באנגליה, על ידי מעשה חקיקה, העיקרון של "אחדות עילת התביעה", ונקבע כי פסק דין נגד מעוול במשותף אחד, לא תמנע הגשת תביעה נוספת נגד מעוול במשותף אחר. 

עם זאת, מעשה החקיקה האנגלי לא ביטל מפורשות את הכלל לפיו שחרור של אחד המעוולים במשותף על ידי הניזוק, משחרר גם את השאר. לכאורה, משמעותו של החוק החדש (1935), צריכה הייתה לדחות גם את הכלל הזה, כיוון שאף הוא נשען על הרעיון של אחדות עילת התביעה, אולם למעשה הוסיפו בתי המשפט לפסוק בהתאם להלכה הישנה, גם אחרי שינוי החוק. בפקודת הנזיקין הישראלית, נכללו מראש הרעיונות שמאחורי החקיקה האנגלית החדשה (1935), ולא ניתן ביטוי לרעיון של אחדות עילת התביעה, אלא נקבע עקרון האחריות ביחד ולחוד בכל המקרים של מעוולים יחד, כפי שיפורט להלן.

=== המצב בישראל ===
מעקרון "האחריות ביחד ולחוד" מתבקשות מספר מסקנות:
1. פסק דין המחייב את המזיק - פסק דין המכיר באחריות המזיק לנזק אינו בולע תביעה נגד מזיק אחר על אותו נזק, ואינו מהווה מעשה בית דין בתביעה כזו. כלומר, הניזוק יכול לתבוע גם מעוולים נוספים שגרמו לאותו נזק, אולם, התביעה השנייה אינה בלתי מוגבלת: סכום הפיצויים בתביעה השנייה בשל אותו נזק, לא יעלה על הסכום שנפסק בתביעה הראשונה.
2. פס"ד המשחרר את המזיק – עקרון האחריות ביחד ולחוד מאפשר לניזוק לתבוע מעוול יחד נוסף, גם אם נדחתה תביעתו נגד המעוול הראשון. חריג חשוב לכלל, הוא במקרה של אחריות שילוחית (אשר נכנסת להגדרת מעוולים במשותף): כאשר נדחית תביעת הניזוק נגד עובד, לא יוכל הלה לתבוע את המעביד, מתוך הבנה שאחריות המעביד נובעת מאחריותו של העובד, ואם זה אינו אחראי, הרי שברור שהמעביד לא ישא באחריות. 
עניין זה קשור להשתק פלוגתא – השתק המונע מצד לדיון להעלות טענה שכבר הוכרעה עובדתית/משפטית בסכסוך אחר שהיה עם הצד השני. במקור, השתק פלוגתא חל רק בין שני הצדדים אשר לגביהם כבר הייתה הכרעה בביהמ"ש, אולם בהקשר למעוולים יחד, המבחן שנקבע בפסיקה הישראלית לגבי האפשרות להגיש תביעה שנייה נגד מעוול יחד לאחר זיכוי הראשון, הוא מבחן הממצא החיובי – אם התביעה הראשונה נדחתה לאחר שהשופט "מצא משהו" שאיפשר לו להכריע, הרי שמתקיים רעיון "היה לו יומו בביהמ"ש", לגבי התובע, והוא מנוע מלתבוע שנית, על סמך אותן עובדות. לעומת זאת, אם התביעה נדחתה מחוסר הוכחות, לאחר שהשופט לא הצליח להגיע למסקנה סופית, הרי שהניזוק רשאי לתבוע שנית מעוול אחר, על אותו נזק בדיוק. 
3. פשרה – בדומה לפס"ד מזכה, גם שחרור של מזיק מאחריות בידי הניזוק בדרך של פשרה והסכמה, אינו מהווה מחסום בפני הניזוק להגיש תביעה נוספת נגד מעוול יחד אחר.

=== סקירת הדין ומשמעויותיו ===
נושא היחסים בין הניזוק למעוולים במקרה של מעוולים יחד, מעוגן כיום בסעיף 11 לפקודת הנזיקין: 
"היה כל אחד משני בני-אדם או יותר חבים לפי הוראות פקודה זו, על מעשה פלוני, והמעשה הוא עוולה, יהיו חבים יחד על אותו מעשה כמעוולים יחד וניתנים להיתבע עליה יחד ולחוד. "
בספרות המקצועית, ובשורה ארוכה של פסקי דין, פורש כי כוונת הסעיף היא לאמץ וליישם בארץ את עקרון האחריות "ביחד ולחוד", על כל משמעויותיו שפורטו לעיל. 
קיימת גישה לפיה המקור לעקרון האחריות ביחד ולחוד במקרה של מעוולים נפרדים אשר גרמו נזק בלתי ניתן לחלוקה, איננו בסעיף 11 הנ"ל, אלא בסעיפים אחרים בפקודה ובסדרי הדין האזרחי. משמעות גישה זו היא תאורטית בעיקרה, ונפקותה היא כי לא ניתן להחיל באופן אוטומטי את הוראות פקודת הנזיקין המתייחסות למקרה של מעוולים יחד, על מקרה מסוג זה (נזק בלתי ניתן לחלוקה), אלא רק על מקרה של מעוולים במשותף. גישה זו לא נתקבלה בפסיקה, והנטייה היא להתייחס בצורה זהה לשתי הסיטואציות שנכללות בהגדרת "מעוולים יחד" – מעוולים במשותף מזה וגורמי נזק שאינו ניתן לחלוקה מזה. כך נעשה גם במסגרת נייר זה.

עקרון האחריות ביחד ולחוד אומץ לראשונה בפסיקת ביהמ"ש העליון בעניין שמידט, שעסק בפועל אשר נפגע מקורות עץ אשר התדרדרו עליו בעת פריקת מטען עצים ממשאית. ביהמ"ש קבע שהאחריות לנזק חלה ביחד ולחוד הן על נהג המשאית (ומעסיקיו), והן על חברת סולל בונה אשר העסיקה את הפועל, וזאת אף שבמקרה הנ"ל לא היה מדובר במעוולים במשותף, אלא במעוולים נפרדים, אשר ברשלנותם (הנפרדת) גרמו יחד לנזק שאינו ניתן להפרדה. לאחר מכן נעשה שימוש בעיקרון זה בשורה ארוכה של פסקי דין, עד עצם היום הזה.
לעיל פורטו המסקנות הנובעות מעיקרון זה. להלן תיבחן מסגרת הדין העוסקת בכך: 

#פסק דין המחייב את המזיק - אינו שולל תביעה נגד מזיק אחר. כלל זה, המתבקש מאליו לאור שלילת רעיון "אחדות עילת התביעה" האנגלי, קבוע במפורש בסעיף 83(א) לפקודת הנזיקין, הקובע שפסק הדין שניתן נגד מעוול לא יחסום הגשת תביעה נגד אדם אחר, שלו נתבע לדין, היה חב על אותו נזק כמעוול יחד. הגדרנו מעוולים יחד הן כמעוולים במשותף, והן כגורמי נזק בלתי ניתן לחלוקה, ומכאן שהסעיף, והכלל הקבוע בו, חלים על שני המקרים. הסעיף קובע כי סכום הפיצויים שייפסק בתביעה השנייה בשל אותו נזק, לא יעלה על הסכום שנפסק בתביעה הראשונה.

#פסק דין המשחרר את המזיק – בניגוד למקרה בו מחויב המזיק, הפקודה אינה דנה מפורשות במקרה בו פסק הדין משחרר את המזיק הראשון מאחריות. עם זאת, נראה שעקרון האחריות ביחד ולחוד מחייב לאפשר לניזוק לתבוע מעוול יחד נוסף, גם אם נדחתה תביעתו נגד המעוול הראשון. בעניין צוקר למשל, תבע אדם שנפגע מטרקטור את מעסיקתו של נהג הטרקטור (מכח אחריות שילוחית), ותביעתו נדחתה כיוון שלא הצליח להוכיח קשר סיבתי מובהק בין הפגיעה לנזק הגופני שנגרם לו. בצר לו, תבע הניזוק אישית את נהג הטרקטור (אשר רשלנותו נקבעה כבר בהליך הראשון), וזה טען כי דחיית התביעה הראשונה משחררת גם אותו מאחריות. ביהמ"ש העליון קבע כי לא כך, וכי אף שהדבר אינו קבוע מפורשות בפקודה, הרי שעקרון האחריות הנפרדת מחייב את אפשרות התביעה הנוספת נגד מעוול במשותף. חריג לכך הוא שבמקרה של אחריות שילוחית, כאשר נדחית תביעת הניזוק נגד עובד, לא יוכל הלה לתבוע את המעביד. עניין שור, עסק באישה, שנדחתה תביעתה נגד שוטר שלטענתה גרם לה נזק גופני, מאחר שנקבע שאין הוכחה מספקת שהנתבע גרם לה לנזק. בהתאם לחריג שלעיל, נקבע בפסק הדין, שהאישה לא תוכל לתבוע את מדינת ישראל ומשטרת ישראל בגין אותו נזק, מאחר שאם נקבע שהעובד אינו מעוול, הרי שברור שמעסיקתו אינה נושאת באחריות לנזק.

3. פשרה – גם פשרה שבסופה משוחרר המזיק מאחריות, אינה מהווה מחסום בפני הניזוק להגיש תביעה נוספת נגד מעוול יחד אחר. גם עניין זה לא נקבע מפורשות בחוק, ובאנגליה ההלכה הנוהגת היא אף הפוכה במקרים רבים, אולם גם כאן, החלת העיקרון של האחריות ביחד ולחוד מחייבת לקבל כלל זה. בעניין שירוטו, נקבע כי הסדר פשרה עם אחד מהנתבעים אינו מונע מהתובע לתבוע מעוול אחר. לניזוק עילת תביעה נגד כל אחד ואחד מהמזיקים בנפרד ולכן אין מיצוי כאשר נתבע אחד מהנתבעים. עם זאת, כאשר התקבל מלוא הפיצוי – התביעה מוצתה, וזאת לפי ס' 77(א) לפקודה.

=== סכום הפיצויים ===
סעיף 77(א) לפקודת הנזיקין קובע שאדם לא ייפרע (פיצויים או סעד אחר) יותר מפעם אחת בשל אותה עוולה. 
סעיף 83(ב) לפקודה, קובע את העיקרון לפיו סכום הפיצויים בתביעה נוספת שהוגשה נגד מעוול יחד בגין אותו נזק לא יעלה על הסכום שנפסק בתביעה השנייה. 
שני הסעיפים הללו מביאים למצב הקיים בישראל, ולפיו על אף שהניזוק יכול להגיש תביעות לרוב, כמספר המעוולים שגרמו לו נזק, הרי שהוא לא יוכל לנצל את עקרון האחריות הנפרדת ולקבל פיצויים העולים על סכום הנזק שנגרם לו. ההלכה בעניין נקבעה בעניין אלוניה, שם נקבע מפורשות כי: "הניזוק רשאי לתבוע את כל המעוולים בתביעה אחת או לתבוע אותם בתביעות נפרדות, אך ריבוי התביעות אין בכוחו להגדיל את סכום הפיצויים המגיע לו מעבר לסכום שנקבע בפסק-הדין שניתן ראשון ולא בוטל בערעור, או כפי ששונה בערעור". 
בעניין ג'ורי למשל, דובר בקטינה שנחבלה מסלעים מתחת למים בקפצה לים באילת. היא נקבעה כנכה ב-100%, ותבעה את עיריית אילת על נזקה. בהסכם פשרה שערכו התובעת והעירייה, קיבלה התובעת פיצויים נרחבים, ונאמר שמדובר בסילוק סופי של כל תביעותיה לגבי כל הנזקים. הפשרה אושרה בידי ביהמ"ש וניתן לה תוקף של פס"ד. לאחר מספר שנים, ניסתה התובעת לתבוע פיצויים נוספים בשל אותו נזק, הפעם ממדינת ישראל והחברה לפיתוח אילת, תוך הסתמכות על סעיף 83(א) לפקודת הנזיקין, הקובע כי פס"ד נגד מזיק לא יחסום הגשת תביעה נוספת נגד מעוול יחד. ביהמ"ש דחה את התביעה, וקבע שמאחר והתובעת כבר קיבלה את מלוא הפיצוי על נזקה (ואין משמעות לעובדה שלא היה מדובר בהכרעה משפטית אלא בפשרה), הרי שלפי סעיף 83(ב), אין להעניק לה פיצויים נוספים, מעבר לסכום שנפסק לה בתביעה הראשונה.

ההלכה בעניין היא אפוא, שאמנם מספר התביעות שניתן להגיש בגין אותו נזק הוא רב כמספר המעוולים יחד שגרמו לנזק, אך אין בכוחן של ריבוי התביעות להגדיל את סכום הפיצויים לו זכאי הניזוק, כפי שנקבע בפס"ד הראשון.
בהערת אגב, בפס"ד ג'ורי, מציעה השופטת בן פורת אפשרות לפיה יוכל תובע להתפשר עם מעוול באופן שישחרר רק אותו מאחריות, בהתאם למידת אשמתו בגרימת הנזק. אולם, גם השופטת מודעת לכך שאפשרות כזו דורשת לשון חד משמעית בניסוח הפשרה, ושינויו של הכלל הקבוע כיום בסעיף 83(ב).

== היחסים בין המזיקים לבין עצמם – "עקרון ההשתתפות" ==
=== הגדרה ===
עקרון האחריות ביחד ולחוד, המאפשר לניזוק לתבוע כל אחד מהמעוולים יחד, לפי בחירתו, מחייב גם את החלתו של עקרון ההשתתפות. עיקרון זה מאפשר למזיק אשר נתבע ונאלץ לשלם לניזוק פיצויים, "לבוא חשבון" עם שאר המעוולים יחד, ולתבוע אותם להשתתף עמו בתשלום הפיצויים.

=== רקע היסטורי ===
במשפט המקובל האנגלי, היה נהוג משך שנים ארוכות כלל לפיו מעוול במשותף, אפילו כזה ששילם לתובע את כל נזקו לבדו, אינו זכאי להשתתפות
(Contribution) בתשלום בדיעבד משאר המעוולים במשותף. כלל זה, אשר נקבע ב-1799 בפרשת Merryweather, הורחב בהמשך גם למעוולים שגרמו נזק בלתי ניתן לחלוקה, והסיבה לו הייתה חוסר הרצון של ביהמ"ש לסייע באופן כלשהו לאדם שביצע עוולה, לפי העיקרון של "מעילה בת עוולה לא תצמח תרופה". בשל "אכזריותו" של הכלל, לא נכללו בו מקרים שבהם המעשה שגרם עוולה לא היה בלתי חוקי בבירור, והמעוול שתובע השתתפות פעל באמונה שהמעשה חוקי. כלומר, במקרים חריגים בהם גרם המעוול לנזק ללא אשמה ברורה ומהותית, הוא כן היה יכול לתבוע השתתפות ולהתחלק בתשלום הפיצויים עם שאר המעוולים יחד.
כלל זה, אשר הולך יד ביד עם הכלל של אחדות עילת התביעה (לעיל), בוטל באנגליה על ידי מעשה החקיקה של 1935, שהוחלף בהמשך על ידי חוק מ-1978, אשר קבע את זכות ההשתתפות בין מעוולים.

=== המצב בארץ ===
בארץ, נקבעה כבר מראש בפקודת הנזיקין זכות ההשתתפות, אשר מאפשרת, במקרה של מעוולים יחד, זכות שיפוי והשתתפות בין המעוולים השונים. הכלל הו כי כל מעוול החב על הנזק רשאי להיפרע דמי השתתפות מכל מעוול אחר שחב, או היה חב לו נתבע, על אותו נזק. חשיבותה של זכות ההשתתפות נובעת מחלותו של עקרון האחריות ביחד ולחוד במשפטנו באשר למעוולים יחד, שהרי לולא זכות זו, היה אפשרי מצב שבו הניזוק תובע מעוול אחד (המטרה הנוחה ביותר) לפי בחירתו, ולאותו מעוול לא הייתה אפשרות להתחלק בתשלום הפיצוי עם שאר המעוולים יחד איתו. לעיתים קרובות, הנתבע יהיה בעל ה"כיס העמוק" ביותר (בעל המשאבים הגדולים ביותר, ממנו יש סיכוי רב יותר להיפרע). זכות ההשתתפות מאזנת את המצב, ומאפשרת חלוקה הוגנת של הנטל, כיוון שהנתבע יוכל לתבוע שיפוי והשתתפות מהמעוולים האחרים.

=== מי חייב בהשתתפות? ===
בהשתתפות חייב כל מעוול החב יחד או באופן אחר, או שהיה חב לו נתבע, על אותו נזק. הסוג הראשון, "מעוול החב", הוא ברור, וכולל מעוולים אשר נתבעו ונקבע בפסק דין שהם חייבים.
הסוג השני, "מעוול שהיה חב לו נתבע" הוא רחב יותר, וכולל מספר סוגים של מעוולים:

א. מזיק שלא נתבע, אך היה נמצא חייב לו נתבע – זוהי הדוגמה הקלאסית והברורה ביותר של עקרון ההשתתפות. הניזוק בוחר לתבוע רק אחד משורת מעוולים, מסיבות כאלו ואחרות, והמעוול הנתבע זכאי לתבוע השתתפות משאר המעוולים, אשר לו נתבעו היו ודאי נקבעים כחייבים.

ב. מזיק שלא נתבע, אך לו נתבע הייתה התביעה נדחית בשל חסינותו - זהו מקרה בו לא הייתה לניזוק אפשרות (או שהוא חשש) לתבוע את אחד המעוולים, אשר נהנה מחסינות דיונית כלשהי. דוגמאות אפשריות: עקב היות הניזוק בן זוגו של המזיק, עקב התיישנות וכו'. הכלל המנחה הוא כי בתביעת השתתפות יש לדון ללא גדרות דיוניות, אלא רק באופן מהותי.

ג. מזיק שנתבע והתביעה אכן נדחתה בשל חסינותו.

=== המבחן למידת ההשתתפות ===
בית המשפט הוא שיקבע מה תהיה מידת ההשתתפות בין המעוולים השונים, בהתאם לצדק וליושר, ולמידת אחריותו של האדם לנזק. אם ביהמ"ש אינו יודע כיצד לחלק את הנטל לאור המבחנים שפורטו לעיל, ההלכה קובעת שהוא יחולק שווה בשווה בין המעוולים יחד.

=== סקירת הדין ומשמעויותיו ===
זכות ההשתתפות קבועה בסעיף 84(א) לפקודת הנזיקין, הקובע כי כל מעוול החב על הנזק רשאי להיפרע דמי השתתפות מכל מעוול אחר שחב, או היה חב לו נתבע, על אותו נזק. השופט אור קובע כי "גם אלמלא הייתה זכות זו מופיעה בפקודה, היה מקום להכיר בה. הטעם לכך הוא, שמן הבחינה המהותית יונקת זכות ההשתתפות מעקרונות כלליים שבדין. היא שייכת, מבחינת מהותה, לדיני "עשיית עושר ולא במשפט". 
זכות ההשתתפות במשפטנו היא רחבה ביותר, וכוללת את מי שחב על הנזק מכוח פסק דין או אפילו מכוח פשרה מחוץ לביהמ"ש, לאחר שהודה באחריותו. בעניין שירוטו, נקבע כי פשרה וסילוק הנזק בין התובע למזיק/ים, אשר מסיימת את עילת התביעה לפי סעיף 77(א), אינה מונעת מאחד המזיקים לתבוע השתתפות ממעוול יחד איתו, בהתאם לסעיף 84(א) לפקודה.
אף על פי שבמקור הוגבלה זכות ההשתתפות בשל חוסר הרצון של מערכת המשפט לסייע למעוולים ("מעילה בת עוולה..."), כיום נראה שההלכה בישראל היא שזכות ההשתתפות אינה נגרעת אפילו כשהעוולה נעשתה במכוון ומתוך הכרה שמדובר בעוולה. 

לפי לשון החוק, חייב בהשתתפות כל מעוול ה"חב יחד או באופן אחר, או שהיה חב לו נתבע, על אותו נזק". בעוד הסוג הראשון הוא מובן מאליו, וכולל מעוולים אשר נקבע בפסק דין כי הם חייבים, הרי שלא כך לגבי הסוג השני, והיה צורך בפרשנות הפסיקה כדי לקבוע אילו מעוולים נכנסים להגדרה זו:

א. מזיק שלא נתבע, אך היה נמצא חייב לו נתבע.

ב. מזיק שלא נתבע, אך לו נתבע הייתה התביעה נדחית בשל חסינותו - בעניין אפלשטיין למשל, נקבע שבעל, שיחד עם אחר גרם לאשתו נזק בשל תאונת דרכים, אמנם לא יפצה כמובן את אשתו כמזיק, אך ייאלץ להשתתף בפיצוי של המעוול השני את האישה. לכאורה, אפשרות זו מנוגדת ללשון החוק, כיוון שלא מדובר במעוול שלו נתבע היה חב, אלא במעוול שלו נתבע לא היה חב. אולם, הפרשנות הנכונה של החוק היא שהמונח "היה חב", מתייחס לחבות מהותית, ולא דיונית גרידא. 

ג. מזיק שנתבע והתביעה אכן נדחתה בשל חסינותו – למשל, בפס"ד קופ"ח כללית נ' קבוצת כנרת, נקבע שקופת החולים תצטרך להשתתף בפיצוי עתידי (אם ייפסק) של קבוצת כנרת לחבר הקבוצה, אף שתביעת החבר נגד קופת החולים עצמה נדחתה בשל התיישנות.

=== המבחן למידת ההשתתפות ===
המבחן לקביעת מידת ההשתתפות בין המעוולים יחד קבוע בסעיף 84(ב)לפקודת הנזיקין, הקובע שביהמ"ש יפסוק דמי השתתפות, בהתאם לצדק וליושר, ולמידת אחריותו של האדם לנזק.
במשפט המקובל האנגלי, נחלקו הדעות מהו המבחן הנובע מהוראת חוק זו: 
1. מבחן הסיבתיות – חלוקת הנטל תהיה בהתאם למידת האחריות המעשית (הסיבתית) של כל מעוול לגרימת הנזק.
2. מבחן האשמה המוסרית - חלוקת הנטל תהא לא בהתאם למידת האחריות הסיבתית לנזק, אלא בהתאם למידת האשם של המעוול. לדוגמה, ייתכן שמזיק שאחריותו היא שילוחית בלבד, לא ישלם כלל, בהתאם למידת האשם של המעוול הנוסף.
3. גישה משולבת בין שני המבחנים הנ"ל.
4. גישה נוספת אף מתירה התחשבות בשיקולים של יכולת עמידת המעוול בנטל הכספי.
הגישה שנתקבלה בישראל קובעת שהמבחן המשתקף מהוראת פקודת הנזיקין, הוא מבחן האשמה המוסרית, ה"מביא לתוצאות צודקות ומניחות את הדעת".הוראת החוק אף מאפשרת מפורשות לקבוע השתתפות עד כדי מאה אחוז (או לחלופין – אי השתתפות כלל), למשל לטובת מזיק תמים שאחריותו שילוחית בלבד. אם ביהמ"ש אינו יודע כיצד לחלק את הנטל לאור המבחנים שפורטו לעיל, ההלכה שנפסקה בעניין אדרי, אשר עסק בהולך רגל תמים שחצה את רחוב הטיילת בתל אביב ונפגע בזה אחר זה הן מקטנוע והן ממכונית פג'ו, קובעת שהוא יחולק שווה בשווה בין המעוולים יחד.

== היבטים רלוונטיים בהצעת הקודיפיקציה ==

נושא ריבוי המעוולים כולו הוצא בהצעת הקודיפיקציה מהחלק העוסק בנזיקין, והוכנס לחלק הכללי, כסעיף העוסק במצב של ריבוי חייבים ונושים.
לחלק כללי זה, הועתקו, לעיתים בשינויים קלים, כלל ההוראות מפקודת הנזיקין שעסקו בדיני ריבוי מעוולים. בכלל זה, ההוראות שקבעו את עקרון האחריות ביחד ולחוד (סעיפים 80 ו-81 בהצעת החוק) ועקרון ההשתתפות (סעיפים 84 ו-85).
חלק מהכללים שהיו נהוגים עד כה מכוח פסיקה, הוכנסו בצורה מפורשת להצעת החוק: כך לגבי אימוצו של מבחן האשמה היחסית לפיו אם ניתן לייחס חלק מסוים בנזק לכל מעוול, הרי שכל אחד ישלם בהתאם לאשמתו היחסית (סעיף 85(ב)), כך גם לגבי העיקרון לפיו אם לא ניתן לחלק את החיוב בין המעוולים הרי שהם יחויבו באופן שווה (סעיף 85(ג)) וכו'.
בנוסף, כוללת הצעת החוק, בפרק הנזיקי שבה, קביעה מפורשת לגבי המצבים שבהם ייחשבו מעוולים כמעוולים יחד (סעיף 371), ונקבע בה מפורשות שמצב של נזק בלתי ניתן לחלוקה נכלל בהגדרה זו, בהתאם למדיניות הפסיקה כיום.
בסיכומו של דבר, נראה כי הצעת חוק הקודיפיקציה מעגנת באופן סטטוטורי דינים והלכות שונות שנקבעו בנושא ריבוי המעוולים בפסיקה. מעבר לכך אין ההצעה מוסיפה או מחדשת על ההלכות הקיימות.

== מבט לעתיד ==

להערכתנו, ניתן לזהות מגמה מתמשכת, החל מקום המדינה וחקיקת פקודת הנזיקין, של גמישות רבה ביותר במשפט הישראלי בכל הנוגע לנושא של ריבוי מעוולים. הדברים אמורים הן באשר ליחסי הניזוק מול המעוולים והן בנוגע ליחסים בין המעוולים לבין עצמם. האפשרויות העומדות בפני הניזוק במשפט הישראלי הן רבות ומגוונות, במיוחד בהשוואה למצב באנגליה, כאשר לדוגמה, בישראל, שחרור אחד המזיקים מאחריות (בפשרה או על ידי ביהמ"ש) לא יחסום את הניזוק מלהגיש תביעה נגד מעוול אחר באותו נזק, בעוד שבאנגליה ההלכה בנושא אינה ברורה, אך נראה שבתי המשפט נוטים לשחרר מאחריות במקרה כזה את שאר המעוולים. נראה כי הדבר נובע מההשתחררות האיטית של בתי המשפט באנגליה מצילן של פסיקות היסטוריות דוגמת Duck ו- Merryweather שחסמו אפשרויות לגמישות כלשהי, בעוד שבארץ, אומצה מראש החקיקה האנגלית החדשה, שאפשרה גמישות זו. לאורך השנים קבעו בתי המשפט יותר ויותר הלכות בנושא המאפשרות גמישות, הצעת הקודיפיקציה מעגנת כללים אלו בחקיקה. להערכתנו, המגמה המאפשרת גמישות מרבית לניזוק בהחלטה את מי לתבוע, תוך מתן אפשרויות שיפוי הוגנות גם למעוולים מכוח זכות ההשתתפות, תימשך ואף תגבר.
עם זאת, לתחושתנו, כמות הכתיבה האקדמית שנעשתה בארץ בתחום זה בעשורים האחרונים היא מועטה ביותר, בהשוואה לתחומי משפט אחרים ולמדינות אחרות. על מנת להזרים רעיונות חדשים להתמודדות עם הסוגיה הסבוכה של ריבוי מעוולים, נדרשת מעורבות רבה יותר של האקדמיה המשפטית, במחקר וכתיבה חדשנית בנושא.

==לקריאה נוספת==
* ג' טדסקי, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (ירושלים, תשל"ז)
<div class="mw-content-ltr">
* Winfild & Jolowicz, TORT, (Sweet & Maxwel 2006
* Cooter & Ulen, Law & Economics (Pearson Publishing, 2004
</div>

== קישורים חיצוניים ==
* [http://www.justice.gov.il/MOJHeb/Codex2 הצעת חוק דיני ממונות של משרד המשפטים]
* [https://web.archive.org/web/20070928005527/http://www.btl.gov.il/NR/exeres/D5CE1CB2-BE5D-4434-86E0-BB504446211A.htm?lawid=8590&gclid=CNfD1cTVw4sCFQPklAodTD4uDA פקודת הנזיקין, מתוך אתר הביטוח הלאומי]

== הערות שוליים ==

קטגוריה:דיני נזיקין