# O Domínio Público no Direito Autoral Brasileiro/Introdução
## Introdução exposição de motivos para uma tese
### I.

Em outubro de 2009, a documentarista Verena Kael foi à Biblioteca Nacional, na cidade do Rio de Janeiro, com o propósito de obter cópias de algumas fotos para o documentário que estava produzindo, sobre prostituição feminina no Rio de Janeiro, no início do Século XX. Após pesquisar o arquivo da Biblioteca Nacional, solicitou a uma funcionária do órgão a reprodução de duas fotos publicadas em um jornal carioca no ano de 1937.
A funcionária explicou que a cópia de cada uma das fotos seria fornecida pelo valor de R$ 2,00 e então indagou Verena a respeito do uso que pretendia dar às reproduções. A documentarista explicou que iria usar as imagens em um documentário de curta-metragem. Ao ouvir a resposta, a funcionária lhe disse que, sendo assim, não seria possível atender seu pedido. Se o uso se limitasse à ilustração de um trabalho acadêmico – como monografia, dissertação ou tese –, as cópias poderiam ser fornecidas, mas não para uma obra audiovisual.
Verena, então, perguntou que diferença havia entre os usos e tudo que ouviu foi que para se valer daquelas fotografias em obra não acadêmica, ela deveria fazer a solicitação diretamente ao titular dos direitos autorais sobre o material – a empresa que havia adquirido o acervo do jornal, que não mais existia.
Hesitante quanto à veracidade das informações recebidas, Verena escreveu e-mail para os supostos titulares dos direitos autorais sobre as fotos objeto de seu interesse e soube que poderia obter as reproduções desejadas ao preço de R$ 65,00 cada uma – e isso lhe daria o direito de usá-las em seu filme.
Ainda que inconformada com o valor cobrado, Verena se dirigiu aos donos do acervo do jornal que publicara as fotos originalmente. Após negociação, e alertada a tempo a respeito do fato de as fotografias estarem em domínio público, Verena Kael conseguiu obter cópia das obras gratuitamente, vindo posteriormente a usá-las em seu filme.

### II.

A narrativa acima pode, apesar de breve, ser bastante elucidativa acerca do propósito desta tese. O domínio público, verdadeiro manancial cultural de qualquer civilização, é certamente bem pouco compreendido no Brasil. Até onde pudemos averiguar, não há obras acadêmicas dedicadas a lhe traçar os contornos ou explicar seu fundamento – social, econômico ou jurídico. Mesmo internacionalmente o tema é muito pouco explorado, resultando em trabalhos escassos e incompletos.
Em uma análise sucinta dos fatos narrados acima – e pressupondo a precisão de todas as informações prestadas, algumas observações podem ser bastante interessantes. Vejamos:
A lei brasileira de direitos autorais (Lei 9.610/98, doravante “LDA”) data de 1998 e prevê que as obras protegidas em seu âmbito geram para seu autor o surgimento de dois feixes de direitos tão logo uma obra protegida por direitos autorais seja criada: os de natureza moral e os de natureza patrimonial. Os primeiros têm por objetivo primordial vincular o autor à sua criação, tendo natureza extrapatrimonial. Já os direitos ditos patrimoniais são aqueles que autorizam a exploração econômica da obra criada. Por diversos motivos, que serão a seguir discutidos, os direitos patrimoniais vigoram por determinado período, ao fim do qual se extinguem. O tempo padrão de vigência dos direitos autorais patrimoniais no Brasil é hoje de 70 anos contados a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao da morte do autor.
No entanto, não é este o prazo de proteção de que gozam os fotógrafos. De acordo com o art. 44 da LDA, “o prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre obras audiovisuais e fotográficas será de 70 (setenta) anos, a contar de 1º de janeiro do ano subsequente ao de sua divulgação” (grifamos). Isso significa, portanto, que fotografias publicadas em 1937 estariam, de acordo com o previsto na LDA, aparentemente fora do âmbito de proteção dos direitos autorais (patrimoniais) desde 2008.
Quais as consequências dessa ausência de proteção? Expirado o prazo previsto na LDA, as obras ingressam no domínio público. Em uma concepção introdutória do instituto, podemos dizer que o domínio público representa o fim dos direitos patrimoniais do autor, normalmente em razão de ter sido atingido o prazo previsto em lei. Em outras palavras, as obras podem ser utilizadas por toda a sociedade independentemente de licença por parte de seus autores originais, seus sucessores ou outros titulares de direitos autorais. Isso inclui o uso comercial e não há qualquer distinção legal quanto ao uso que se pretenda dar às obras até então protegidas.
Podemos então afirmar que as fotografias por que Verena Kael havia se interessado estão em domínio público desde janeiro de 2008 e que a Biblioteca Nacional não se deu conta do fato, o que acarretou a negativa do pedido da documentarista? Não, o caso é ainda mais grave.
A LDA, aprovada em fevereiro de 1998, entrou em vigor em junho do mesmo ano. Até então, havia vigorado a lei 5.988/73. Ao contrário da LDA, que prevê período de proteção de 70 anos, a lei anterior dispunha, em seu artigo 45, que “também de sessenta anos será o prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre obras cinematográficas, fonográficas, fotográficas, e de arte aplicada, a contar do 1° de janeiro do ano subsequente ao de sua conclusão” (grifamos).
Ora, sabendo-se que as fotografias haviam sido publicadas em 1937, o prazo de proteção começou a ser contado em janeiro de 1938. Sessenta anos depois, isto é, em janeiro de 1998, ainda estava em vigor a lei 5.988/73, que previa prazo de proteção de sessenta anos – que se esgotaram exatamente um mês antes da aprovação da LDA pelo Congresso Nacional. Dessa forma, as fotos que despertaram o interesse de Verena Kael e a levaram a ir à Biblioteca Nacional estão em domínio público desde 1998.
Conforme mencionado acima, segundo nossa lei autoral, uma vez que a obra entre em domínio público, pode ser utilizada por toda a sociedade, independentemente de autorização, licença ou pagamento de direitos autorais. É uma forma de se estimular a criação intelectual e diversos são os fundamentos para isso (tanto de ordem legal quanto de ordem social ou econômica). Por isso, a limitação ao uso de obras em domínio público é ato no mínimo abusivo. E, obviamente, é a última conduta que alguém espera de um dos órgãos públicos que mais deveriam estar preocupados com o acesso ao conhecimento, como é o caso da Biblioteca Nacional.
Isso significa que para o fornecimento da cópia da fotografia não se poderia cobrar qualquer valor? Não. Como se verá adiante, a cobrança pelo acesso é legalmente possível, mas é incompreensível que haja discriminação quanto ao uso que se pretende fazer da obra. Exceto por alguns poucos casos, o usuário pode fazer com a obra em domínio público o que quiser.
No entanto, é espantoso que a Biblioteca Nacional trate o domínio público com tão pouca deferência. Mas acreditamos que não seja uma conduta exclusivamente institucional. O domínio público vem sendo pouquíssimo estudado e muito mal compreendido. O caso aqui apresentado é apenas uma ilustração de como a falta de entendimento acerca da matéria pode gerar prejuízos culturais significativos.
Como síntese dos problemas levantados, podemos apontar:
a) Verena Kael não pôde obter cópia das fotos em um órgão que poderia licitamente tê-las fornecido, ainda que cobrando pelo acesso;
b) a Biblioteca Nacional fez distinção para o uso de obra em domínio público onde essa distinção legalmente não existe;
c) aparentemente a Biblioteca Nacional está orientando de maneira equivocada seus usuários quanto à necessidade de pedir autorização a terceiros para uso de obras em domínio público, na medida em que os direitos autorais patrimoniais já não são protegidos;
d) o valor cobrado de Verena Kael para obter cópia das obras em domínio público foi superior àquele praticado pela Biblioteca Nacional. Se isso em si mesmo não chega a ser um fato abusivo (em regra, cada um pode cobrar o quanto quiser pelo acesso às obras), a recusa da Biblioteca Nacional retira da documentarista o direito de escolher pagar mais ou menos por uma reprodução com maior ou menor qualidade.
Por outro lado, a ampla difusão de obras em domínio público (com limites bem definidos e sua função respeitada) pode ter como consequência, entre outras:
a) maior acesso à cultura e à informação, promovendo desenvolvimento educacional e cultural do país;
b) maior efetividade ao princípio constitucional da liberdade de expressão;
c) crescimento econômico por conta da maior circulação de obras culturais;
d) maior segurança jurídica quanto ao uso de obras de terceiros que tenham ingressado em domínio público.

### III.

A falta de discussão acadêmica e social do papel do domínio público acarreta o surgimento de situações a nosso ver inaceitáveis. Não é raro encontrarmos abaixo dos dados de catalogação de obras impressas informações publicadas pelas editoras no sentido de se proibir a cópia parcial ou integral da obra editada, mesmo quando essa informação se revela equivocada.
Veja-se o caso do livro “Curso de História do Direito”, de autoria de José Reinaldo de Lima Lopes, Rafael Mafei Rabelo Queiroz e Thiago dos Santos Acca e publicado pela Editora Método. Na quarta página do livro, logo abaixo de seu número ISBN, encontramos o seguinte texto:
Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda todos os direitos autorais, é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. (grifamos)
O texto acima reproduzido, não há dúvida, é abusivo. Em primeiro lugar, em termos absolutos. Em segundo lugar, por conta de características específicas da obra.
Dizemos que o texto é abusivo de maneira absoluta porque é a LDA (exatamente a lei a que ele se refere) que garante a reprodução de pequenos trechos de quaisquer obras, ainda que estejam protegidas por direitos autorais. Nos termos do art. 46, II, da LDA, está expressamente previsto que não constitui ofensa aos direitos autorais a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro. Ora, se é a lei a determinar que é lícita a cópia de pequenos trechos de qualquer obra, mesmo protegida, independentemente de autorização ou licença, não pode a editora fazer exigência em sentido diverso.
Além disso, o texto também é abusivo em virtude de peculiaridades da obra. Como se percebe pelo seu próprio título, o livro se destina a tratar da história do direito. Dessa forma, vale-se de diversos textos legais há muito redigidos. Desde a Magna Carta, de João Sem Terra (de 1215), até o Projeto de Lei do Estatuto da Terra (em meados do século XX), o livro cobre cerca de 800 anos de história do direito estrangeiro e nacional.
Com o total de 783 páginas, o livro tem, entretanto, mais de 500 páginas (portanto mais de 60% de seu total) de material consistente em textos de leis (boa parte anterior ao século XX) e textos em domínio público (como trechos de obras de Gregório de Matos, Martins Pena e Machado de Assis).
Como poderemos ver nos capítulos seguintes, os textos legais não são protegidos por direito autoral porque a lei expressamente os exclui da proteção (conforme determina o art. 8º, IV da LDA). Adicionalmente, podemos constatar que os textos literários utilizados ao longo do livro se encontram em domínio público porque seus autores estão falecidos há mais de 70 anos, conforme estabelece a regra contida no art. 41 da LDA.
Informar os leitores, portanto, que é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, da obra ora em análise constitui verdadeiro desserviço à disseminação do conhecimento.
É claro que sempre se poderá alegar que a lei vale mais do que a informação contida no livro e que na prática as pessoas, em sua grande maioria, fazem cópias de livros independentemente do que digam a lei ou as editoras. Ainda assim, o direito deve existir para tutelar as relações sociais, não para permitir frestas abertas pelas condutas humanas, por conta de sua ineficácia ou obsolescência.

### IV.

Dessa forma, o que pretendemos com esta tese é fazer a análise do domínio público do direito autoral brasileiro com o objetivo de lhe conferir a devida importância, buscando traçar-lhe os contornos mais precisos – sua estrutura, bem como sua função.
Fazer uma tese sobre domínio público é também fazer uma tese sobre direitos autorais. Como se verá ao longo deste trabalho, a abordagem a que nos propomos não se limita (nem poderia se limitar) a cuidar dos prazos de proteção previstos na lei. Para analisarmos com profundidade e adequação o domínio público, é indispensável discutirmos quais são as obras protegidas e as não protegidas pelo direito autoral; quais são e como devem ser compreendidos os direitos patrimoniais e morais; qual a relevância das limitações e exceções diante do domínio público, etc. Ou seja, o domínio público obriga uma reanálise dos direitos autorais a partir de sua própria perspectiva, ainda que ao leitor desavisado possa parecer estranho uma tese que tenha por objeto um instituto pouco discutido e vagamente tratado na LDA.
O tema é, de fato, vastíssimo. Inicialmente, porque o domínio público tangencia todos os ramos clássicos do direito civil. Os direitos de personalidade (por conta do direito moral do autor), o direito de propriedade (na discussão acerca da natureza do direito autoral), os negócios jurídicos (em razão dos direitos decorrentes da exploração econômica das obras), os laços familiares e os direitos sucessórios (ao tratarmos dos direitos transmissíveis aos herdeiros) devem ser todos considerados para a perfeita compreensão do tema. E não só. Outros ramos do direito contribuem para a análise da matéria. Daí se percebe a complexa rede jurídica na qual o domínio público se encontra tecido. O objetivo da tese será trilhar todas essas relações e suas consequências.
Em segundo lugar, porque o domínio público exerce função essencial na difusão da cultura e do conhecimento. No momento, vivemos o recrudescimento das regras de proteção aos direitos autorais, fenômeno observado em todo o mundo. Na exata medida em que as os titulares de direitos autorais tentam, em grande medida, proteger suas criações contra qualquer uso não autorizado, o domínio público surge como o grande manancial da cultura, disponível a quem por ele se interesse. E seu aproveitamento conta com relevante importância econômica, social e jurídica.
Para buscarmos atingir o objetivo pretendido, dividiremos o trabalho em 3 partes:
(i) Começamos com o direito de propriedade. Afinal, o domínio público pode ser visto como uma limitação ao direito de propriedade intelectual de que goza o autor da obra protegida por direitos autorais. Por isso, precisamos discutir se existe um único tipo de propriedade ou se há múltiplas propriedades que justificariam tratamento diferente para, por exemplo, bens tangíveis e intangíveis. Sobretudo, é indispensável definirmos se os direitos autorais podem ser de fato qualificados como objeto de propriedade ou se estão sujeitos a outro instituto jurídico.
Tratamos, ainda, nesta primeira parte, dos aspectos sociais, econômicos e legais do domínio público, sua base constitucional e qual sua importância dentro do sistema de direitos autorais brasileiro.
(ii) A seguir, buscamos encontrar parâmetros internacionais para a aferição dos limites do domínio público. Para tanto, fazemos a análise dos principais tratados internacionais que disciplinam a matéria, bem como de algumas leis estrangeiras e casos paradigmáticos para a discussão do domínio público no sistema internacional.
(iii) Finalmente, na terceira e última parte da tese, temos por objetivo esclarecer as fronteiras do domínio público no Brasil, sistematizando a matéria a partir de seu tratamento legal. São analisados, portanto, cada um dos dispositivos da LDA que cuidam do domínio público, buscando-se enfrentar algumas das questões mais controvertidas sobre o tema. Concluímos com reflexões acerca de sua função social.

### V.

Uma última nota, desta vez metodológica. Escrever uma tese nos tempos atuais, qualquer que seja o tema, é praticamente o equivalente acadêmico de lançar-se ao mar na Era dos Descobrimentos. O acesso à inesgotável quantidade de informações disponíveis tem uma consequência incontornável: todo trabalho produzido é fruto de escolhas e renúncias inevitáveis por conta da impossibilidade prática de lidar com todas as fontes existentes.
Duas décadas atrás, a elaboração de uma tese contava com um elemento limitador bastante prático: o acesso à bibliografia. Em um mundo em que o papel era o principal (e academicamente, o único) meio difusor do conhecimento, e a aquisição de obras internacionais era escassa, o autor se encontrava refém do material que lhe fosse possível coletar em meio físico.
Atualmente, entretanto, a internet redefine as possibilidades de uma tese por conta de infindáveis recursos postos à disposição do pesquisador: vastíssimo material acessível gratuitamente; decisões de diversas cortes nacionais e internacionais; notícias dos principais periódicos de todo o mundo que tratam da matéria estudada e tradutores instantâneos que auxiliam a compreensão de textos estrangeiros. O autor não está mais sozinho, tantas são as vozes à sua disposição.
Entretanto, mesmo que acompanhado de tantos recursos, ainda é uma pena que obra que conclama ao remix e à produção colaborativa deva ser feita solitariamente, como ainda são elaboradas as obras acadêmicas hoje em dia. As fontes são inesgotáveis, infinitas, e muito melhor seria se todos pudessem contribuir diretamente com a obra. Mesmo assim, toda pesquisa é restringida pelo tempo e pelas escolhas individuais do autor.
A despeito da internet e de seus múltiplos recursos, persistem, ainda assim, limitações linguísticas, cognitivas, bibliográficas. Com a multiplicidade de fontes, fazer uma tese acaba sempre por ser um trabalho inconcluso. Daí, mais uma vantagem do domínio público: permitir ao menos que outros trabalhem a partir do trabalho alheio, sem qualquer limitação e sem precisar começar do início sempre.
Como menciona Denis Borges Barbosa acerca da visão contemporânea do domínio público, seu “espaço real e mítico (...) passa a ser a terra prometida e os campos elísios da Era da Informação”. Esperamos que esta tese proporcione uma reflexão precisa acerca da estrutura e da função do domínio público, dando-lhe o tratamento devido e a importância de que é merecedor.
* ↑ Os fatos narrados nesta introdução são verídicos e nos foram relatados pela própria documentarista a cujo nome nos referimos e a quem agradecemos pelo exemplo didático.
* ↑ Seu trabalho de pesquisa resultou nos filmes “... Aquelas Mulheres...”, finalizado em 2010, e “O Caso Pierrot”, ainda em produção.
* ↑ Do ponto de vista gramatical, “direito de autor” e “direito autoral” são sinônimos. Por isso, a despeito de a LDA atribuir à expressão “direitos autorais” uma abrangência maior, em razão de nela estarem abrangidos os direitos de autor e os direitos conexos, trataremos nesta tese ambas as expressões como sinônimas, a menos que expressamente façamos referência em contrário.
* ↑ Referimo-nos exclusivamente ao domínio público relativo aos direitos autorais, não àqueles relacionados ao direito administrativo, como elucidaremos adiante.
* ↑ LDA, art. 41.
* ↑ LOPES, José Reinaldo de Lima; QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo e ACCA, Thiago dos Santos. Curso de História do Direito. São Paulo: Método, 2006.
* ↑ A conclusão decorre também do preceito constitucional de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Se a LDA não impede a cópia de pequenos trechos, ninguém poderá ser impedido de fazer cópias nessa medida. Ainda que o conceito de “pequenos trechos” seja, sem dúvida, discutível.
* ↑ BARBOSA, Denis Borges. Domínio Público e Patrimônio Cultural. Disponível em denisbarbosa.addr.com/bruno.pdf.
Este material foi publicado por seu autor/tradutor, Sérgio Branco (ou por sua vontade) em Domínio público. Para locais que isto não seja legalmente possível, o autor garante a qualquer um o direito de utilizar este trabalho para qualquer propósito, sem nenhuma condição, a menos ques estas condições sejam requeridas pela lei.