# O Domínio Público no Direito Autoral Brasileiro/Capítulo 3/3.4.
### 3.4. Direito subjetivo ao domínio público

Uma vez que determinada obra ingresse em domínio público, poderá ser utilizada por qualquer pessoa, independentemente de autorização ou remuneração (a título de licença), ainda que, conforme visto anteriormente, seu acesso possa vir a ser remunerado. Será este, portanto, um direito atribuído a todos. Trata-se, então de um direito subjetivo conforme definido por Miguel Reale: “a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio”. A menção às normas de direito é fundamental porque, afinal, não existe “direito subjetivo sem regra jurídica (direito objetivo), que incida sobre suporte fático tido por ela mesma como suficientes”. Em razão da extinção dos direitos patrimoniais de autor, o direito subjetivo à utilização de obra em domínio público será absoluto, no sentido de caracterizar uma “relação oponível à generalidade dos indivíduos, isto é, dotada de eficácia universal, sem a especificação de sua exigibilidade contra determinado sujeito passivo”. Tal direito será exercido erga omnes, não contra um titular específico (como seria o direito de crédito, ou, mais especificamente, o caso de abuso por parte do titular do direito autoral, en-
quanto vigente).
Assim como os demais direitos absolutos, exercidos sem que haja um único devedor específico (como ocorre, já vimos, com os direitos de personalidade e com o direito de propriedade, por exemplo), o direito ao domínio público deve ser exercido em face de toda a coletividade.
Uma vez violado tal direito, a ação jurídica correspondente seria exercida em face de quem o tenha violado. Imagine-se, pois, a hipótese de um estudante que deseje ter acesso a determinada obra de arte que se encontra em domínio público, mas cujo suporte seja de propriedade de terceiro. Stephen Fishman explica como a matéria é tratada nos Estados Unidos:
* ↑ 290
* ↑ 291
* ↑ 292
* ↑ 293
290 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 1991; p. 258.
291 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado — Tomo V. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2000; p. 271.
292 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil — Vol. I. Cit.; p. 46.
293 Tradução livre do autor. No original, lê-se que “[p]rivate owners of public domain works of art are under no obligation to allow anyone into their home to make copies of the art or even to view it. And most major museums in the Unites States restrict the public from taking photographs of their collections. Some museums forbid photography entirely or permit only amateur photographs that of low quality and therefore not publishable. Other museums instruct visitors that they may use
Proprietários particulares de obras em domínio público não têm obrigação de permitir que qualquer pessoa entre em sua residência para fazer cópia de um trabalho ou mesmo para vê-lo. A maioria dos museus nos Estados Unidos impede o público de fazer fotografias de sua coleção. Alguns museus proíbem fotografias totalmente ou permitem apenas fotografias amadoras de baixa qualidade, que não se prestam à publicação. Outros museus instruem visitantes a usarem as fotos apenas para fins particulares. Outros ainda exigem dos visitantes que assinem termos nos quais concordam em não reproduzir qualquer fotografia tirada no museu.
A seguir, o autor informa que o modo de se obter acesso a fotografias de alta qualidade para publicação é solicitar ao museu. Nesse caso, provavelmente o museu cobrará algum valor pelo direito de reproduzir a obra.
Do ponto de vista de nosso ordenamento jurídico, acreditamos que se negar a dar acesso a obra em domínio público constitui caso de violação ao direito subjetivo de a ela ter acesso e de dela se valer, havendo evidente confusão entre o corpo físico da obra e a obra em si mesma. Ainda que um particular seja o proprietário do suporte físico da obra, a obra intelectual, a criação artística, está em domínio público e deve poder ser livremente acessada e reproduzida.
É compreensível que, em alguns casos, a reprodução por meio fotográfico ou audiovisual seja limitada ou proibida por conta do risco de se expor a obra intelectual a desgastes pelo excesso de luz ou por outros fatores. Nesta hipótese, entretanto, deveria ser permitida a reprodução por qualquer outro meio (sem o uso de luz artificial, por exemplo). Além disso, mesmo sendo legítimo ao museu cobrar por cópias em alta resolução das obras em domínio público, a causa do pagamento, neste caso, é a prestação de um serviço e nunca a licença para se usar a obra. A cobrança de licença seria abusiva já que um dos principais efeitos do domínio público é permitir o uso da obra independentemente de autorização ou remuneração a título de licença.
Nesse sentido, entendemos que qualquer obstáculo ao legítimo exercício do uso de obra em domínio público deve ser encarado como violação a direito subjetivo, devendo ser tomadas as medidas judiciais cabíveis no caso concreto.
Denis Borges Barbosa afirma, adequadamente, que “a obra sai do domínio privado e entra como valor positivo na comunhão de todos; em comum, todos são titulares do direito de usar e transformar e, como todos o são, descabem as faculdades de fruir
photos for personal use only. Still others require visitors to sign camera permits in which they agree not to reproduce any photos they shoot in the museum”. FISHMAN, Stephen. The Public Domain — How to Find & Use Copyright-Free' Writings, Music, Art & More. Cit.; p. 126. Pamela Samuelson entende que no caso de haver propriedade privada de suportes materiais onde existe obra em domínio público, poderia ser gerada uma situação em que o domínio público seria apenas teórico. “A painting from the mid-nineteenth century that remains in a private collection or was destroyed in a fire is, in theory, in the public domain as a matter of copyright law, but its non-public nature or its destruction mean that it may, in fact, be there only in theory”. SAMUELSON, Pamela. Mapping the Digital Public Domain: Threats and Opportunities. Law and Contemporary Problems — vol. 66. (alugar ou obter regalias) ou de dispor (ou seja, entregar à apropriação singular de terceiros)”. E prossegue:
Muito comum, atualmente, é a inserção, em obras em formatos digitais, de dispositivos de proteção tecnológica, tais como DRMs e TPMs. Apenas para ficarmos com a multicitada Jane Austen, podemos observar que diversos de seus livros oferecidos no website eBookMall contam com tais dispositivos. As obras “Persuasion”, “Emma”, “Orgulho e Preconceito” e “Razão e Sensibilidade”, por exemplo, não podem ser impressas nem copiadas. O mesmo se dá com obras de Mark Twain, Emily Dickinson, Walt Whitman e John Milton, entre muitos outros.
omo já foi detalhadamente discutido por Carlos Affonso Pereira de Souza em sua tese “O Abuso do Direito Autoral”, “[a] s chamadas medidas de proteção tecnológica (TPM) têm sido estudadas como uma recente forma de aumentar o espectro de proteção dos interesses de autores e titulares do direito autoral através da inserção de dispositivos tecnológicos que impedem determinados usos da obra. Esses dispositivos, que geralmente acompanham o suporte da obra autoral, seja um CD, DVD, ou mesmo um codificador de sinal de televisão, colocam em questão os limites entre os interesses públicos e privados na utilização da criação intelectual”. E acrescenta: “[o] uso de ambas as formas de controle tecnológico [DRMs e TPMs] pode ser desempenhado de forma abusiva, resultando em restrição a usos e monitoramento que viole as liberdades garantidas pelos limites aos direitos autorais, além de gerar controvérsias sobre a invasão da privacidade do usuário e a aplicação do direito do consumidor para impor uma série de sanções ao fornecedor”.
Entendendo-se que as medidas de proteção tecnológica são capazes de constituir, a depender da situação, abuso do direito autoral, com mais razão ainda deve-se entender abusiva a inserção de tais medidas quando o direito autoral não mais existe em sua plenitude. A aplicação de trava tecnológica em obras em domínio público viola o direito subjetivo de uso da obra em que a trava foi aplicada.
Além do direito subjetivo ao uso de obra em domínio público, podemos afirmar a existência de um direito ao próprio domínio público? Tal pergunta na verdade se desdobra em duas outras: poderia o legislador brasileiro (i) tornar objeto de monopólio obras já ingressadas no domínio público? e (ii) dilatar indefinidamente o prazo de proteção aos direitos autorais ou, ainda, conferir aos titulares de direitos autorais um direito patrimonial perpétuo, a exemplo do legislador português no início do século XX?
À primeira pergunta, responde-se com relativa facilidade: a CF/88 elenca entre seus direitos fundamentais, como cláusula pétrea, o direito adquirido. E como lembra Luís Roberto Barroso, “ao contrário de outros países do mundo, o direito adquirido no Brasil tem proteção constitucional”, de modo que “somente o constituinte originário pode validamente suprimi-lo”. Por isso, não nos parece possível devolver ao domínio privado obras já ingressadas no domínio público.
Quanto à segunda questão, a CF/88 prevê, em seu art. 5º, XXVII, que aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar. Apesar de o texto constitucional não se valer dos mesmos termos da Constituição norte-americana, a discussão travada quando do julgamento do caso Eldred vs. Ashcroft poderia ser, quanto a alguns aspectos, retomada no Brasil. Afinal, a CF/88 determina que o direito autoral será vitalício e, com a morte do autor, transmitido aos herdeiros deste pelo tempo que a lei fixar. É necessário que a lei fixe um tempo de proteção aos direitos autorais. Naturalmente, alguém poderia defender que a perpetuidade dos direitos também é um tempo, um prazo fixado pela lei. No entanto, não parece ser essa a intenção da CF/88 ao prever que o tempo seja fixado, fazendo crer que um limite deve ser imposto.
Ademais, a proteção perpétua estaria em conflito com diversos outros direitos, também de ordem constitucional, apontados no primeiro capítulo desta tese, quando tratamos do fundamento jurídico do domínio público. A título de exemplo, lembramos os direitos à educação, à cultura, à livre expressão.
A rigor, podemos dizer que o prazo hoje vigente no Brasil já é suficientemente longo para representar um desequilíbrio nas relações entre autor e sociedade. Parece claro que os frutos econômicos decorrentes da exploração da obra se esgotam, em regra, muito antes de expirado o prazo de proteção. Por outro lado, é praticamente impossível que qualquer pessoa venha a viver tanto tempo a ponto de usar livremente obra de um contemporâneo seu por esta ter ingressado no domínio público. Sob estas duas perspectivas, o prazo de proteção já parece ser demasiado longo.
Em um sistema de direito civil-constitucional, no qual a Constituição Federal exerce papel estruturante e é norte hermenêutico, todo o ordenamento jurídico deve ser compreendido a partir de diretrizes constitucionais. “Atualmente, passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento de sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições. Vale dizer: as normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado”.
Considerando-se que a Constituição deve ser interpretada levando-se em conta princípios como o da supremacia da Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade, 5º,IX;170,IV;205;210;215 e 216 da CF/88, entre outros, o papel exercido pelo domínio público é relevante para garantir plenamente diversos direitos fundamentais. Por isso, não pode ser menosprezado nem diminuído em sua importância.
Sendo assim, parece-nos que o prazo atual de proteção aos direitos autorais já poderia ter sua constitucionalidade contestada, uma vez que não atende às razões sociais, econômicas ou jurídicas de que se espera do domínio público. Os tratados internacionais autorizam prazos mais curtos de proteção e é de se esperar que especialmente países em desenvolvimento se valham de tal possibilidade.
Nesse caso, nem se torna necessário cogitar da legalidade quanto a uma eventual dilação de prazo de proteção ou mesmo da proteção perpétua aos direitos autorais, pois que tais medidas seriam frontalmente contrária às determinações de nossa Constituição Federal e deveriam ser tidas como inconstitucionais.
Por tudo isso, entendemos haver um direito subjetivo ao domínio público. Norberto Bobbio alerta para o fato de que a criação de direitos sempre novos e cada vez mais extensos não significa sua verdadeira proteção. A consequência seria a “grandiosidade das promessas e a miséria das realizações”. Parece-nos que Bobbio tem razão.
Ainda assim, há que lutar pelo equilíbrio, pela prevalência das relações subjetivas existenciais sobre as patrimoniais, pela concretização da dignidade da pessoa humana. Deve-se almejar, ainda que a tarefa não se mostre fácil, proteger e promover o domínio público no direito autoral para que ele cumpra com sua função de auxiliar os direitos constitucionalmente garantidos a construir uma sociedade mais justa e solidária.
* ↑ BARBOSA, Denis Borges, Domínio Público e Patrimônio Cultural; p. 12. Cit..
* ↑ Digital Rights Management e Technological Protection Measures. De acordo com o website do IDEC — Instituto de Defesa do Consumidor: “DRM é o termo mais popular utilizado para significar as travas tecnológicas embutidas em bens culturais (músicas, vídeos, livros, fotos, DVDs, CDs etc) para impedir não somente a cópia como outros tipos de utilização legítima dos mesmos (por exemplo, o direito de copiar pequenos trechos ou o direito de citar trechos da obra em outras obras). No entanto, o chamado Gerenciamento de Direitos Digitais (Digital Rights Management) pode não ser necessariamente prejudicial, quando utilizado respeitando os interesses dos consumidores. Nesse sentido, uma de suas funções é a de controlar informações sobre conteúdos, que vão desde o ano de gravação, autor da obra, intérprete, até o número de execuções de uma determinada música — e outras informações que são processadas por programas do computador. No entanto, esses mesmos mecanismos podem ser utilizados de forma desfavorável ao consumidor, retirando dele a possibilidade de decidir sobre como utilizar ou não os bens culturais adquiridos de forma legítima. Na maioria das vezes, são utilizadas “travas tecnológicas” chamadas em geral de TPMs (Technological Protection Measures — às vezes também chamadas igualmente de DRMs, conforme acima). Dessa forma, as TPMs na maioria das vezes são o viés negativo do Gerenciamento de Direitos Digitais (DRM), pois este engloba todo método de controle de acesso a materiais registrados utilizando meios tecnológicos. Apesar disso, tanto o termo DRM quanto TPM acabam sendo confundidos e, infelizmente, em muitos casos, são igualmente utilizados contrariando e prejudicando os interesses dos consumidores. Todas as restrições tecnológicas funcionam através das chamadas “chaves criptográficas”, que vêm programadas de fábrica. Essas chaves impedem, por exemplo, a possibilidade de cópia de pequenos trechos de um DVD para o computador ou para uma fita VHS, ou ainda, que muitas vezes um determinado CD possa tocar adequadamente no som do seu carro, ou que um DVD adquirido um país toque em outro de outra região. Além disso, impedem que música adquirida em formato digital possa ser executada por outros tocadores de áudio digital. Estas são apenas algumas formas pelas quais se manifestam as restrições tecnológicas. Elas podem afetar praticamente qualquer conteúdo digital, incluindo até mesmo sinais de televisão da futura TV digital”. Disponível em http://www.idec.org.br/ restricoestecnologicas/faq.html. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
* ↑ Disponível em http://www.ebookmall.com/ebook/4787-ebook.htm. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
* ↑ Disponível em http://ebooks.ebookmall.com/ebook/502322-ebook.htm. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
* ↑ Disponível em http://ebooks.ebookmall.com/ebook/242018-ebook.htm. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
* ↑ Disponível em http://ebooks.ebookmall.com/ebook/243987-ebook.htm. Acesso em 22 de janeiro de 2011.
* ↑ SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. O Abuso do Direito Autoral. Cit.; p. 242.
* ↑ SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. O Abuso do Direito Autoral. Cit.; p. 328.
* ↑ Naturalmente, uma nova edição de obra em domínio público, com prefácio e ilustrações originais, por exemplo, poderia contar com proteção tecnológica acerca de tais elementos novos, mas nunca daqueles em domínio público. Ainda assim, tal proteção poderia ser questionada na medida em que contrariasse as limitações aos direitos autorais previstas no art. 46 da LDA.
* ↑ Citado por Denis Borges Barbosa. BARBOSA, Denis Borges, Domínio Público e Patrimônio Cultural; p. 12. Disponível em http://www.denisbarbosa.addr.com/bruno.pdf.
* ↑ Que determina, em seu artigo 8, que um dos poderes do Congresso é “promover o progresso da ciência e das artes, assegurando, por tempo limitado, aos autores e inventores, o direito exclusivo a seus escritos e descobertas, ou, no original, “to promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries”. Disponível em http://www.usconstitution.net/const.html. Acesso em 18 de janeiro de 2010.
* ↑ BARROSO, Luís Roberto. A Constitucionalização do Direito e o Direito Civil. Cit.; p. 241.
* ↑ “Tais princípios, de natureza instrumental, e não material, são pressupostos lógicos, metodológicos ou finalísticos da aplicação das normas constitucionais. São eles, na ordenação que se afigura mais adequada para as circunstâncias brasileiras: o da supremacia da Constituição, o da presunção de constitucionalidade das normas e atos do Poder Público, o da interpretação conforme a Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade. Estes novos conceitos e categorias, agrupados sob a denominação de nova interpretação constitucional, se utilizam de um arsenal teórico diversificado, em um verdadeiro sincretismo metodológico” (grifos do autor). BARROSO, Luís Roberto. A Constitucionalização do Direito e o Direito Civil. Cit.; pp. 242-243.
* ↑ Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) IX — é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
* ↑ Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV — livre concorrência;
* ↑ Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
* ↑ Art. 210. Serão fixados conteúdos mínimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos valores culturais e artísticos, nacionais e regionais. (...)
* ↑ Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais. (...)
* ↑ Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: (...)
* ↑ BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. São Paulo: Elsevier, 2004; p. 60.