# O Domínio Público no Direito Autoral Brasileiro/Capítulo 1/1.1.1
## Capítulo 1Propriedade, propriedade intelectual e domínio público
### I.I O Direito de Propriedade
#### I.I.I Conceitos fundamentais

Em março de 2009, foi noticiado pela imprensa que os cantores e compositores Roberto Carlos e Erasmo Carlos haviam rompido o contrato com a gravadora EMI, readquirindo os direitos autorais sobre algumas de suas composições, anteriormente à gravadora.
A demanda consistia em poder veicular, por meio de CD e DVD gravados pela Sony/BMG, músicas como “Amor Perfeito”, “Como é Grande meu Amor por Você” e “É Proibido Fumar”, cujos direitos pertenciam, por força contratual, à EMI.
Roberto Carlos e Erasmo Carlos alegavam que quando da assinatura do contrato com a EMI, ainda nos anos 1960 e 1970, não existiam mídias como CD e DVD. Dessa forma, a cessão não poderia se operar a respeito dessas modalidades. Com base em tal argumento, entre outros, a juíza de primeiro grau, da comarca do Rio de Janeiro, julgou o pedido procedente.
O que nos interessa na decisão não é propriamente a aplicação da LDA ao caso concreto. Interessante é observar como a juíza se refere à titularidade das composições objeto da disputa judicial.
Por diversas vezes, menciona-se a palavra “propriedade” ao longo da sentença. Primeiro, para se dizer que “[a]s gravadoras normalmente obtêm a propriedade parcial ou total dos direitos autorais da composição, conhecidos por cessão ou transferência dos direitos autorais”. A seguir, menciona que “há uma transferência da propriedade da composição à gravadora em troca do pagamento dos direitos autorais ao compositor em parcelas e intervalos de tempo acordados no contrato”. Finalmente, ao comentar cláusulas contratuais abusivas inseridas nos instrumentos contratuais por parte das gravadoras, afirma:
Como observado, a sentença menciona, quanto às obras objeto da disputa judicial, (i) a propriedade dos respectivos direitos autorais, (ii) a transferência de sua propriedade, (iii) a propriedade definitiva dos bens (no caso, a composição musical) e até mesmo (iv) sua propriedade eterna. Em nenhum momento, entretanto, faz-se referência ao termo “propriedade intelectual”, nem tampouco é referida qualquer de suas peculiaridades. O direito autoral é tratado, aqui, como qualquer outra propriedade. Como a propriedade terrena. Ou como a propriedade de bens tangíveis móveis. A sentença se limita a definir os direitos autorais como objeto de “propriedade”.
Sendo assim, indagamos: é adequado tratarmos os bens protegidos por direito autoral como objeto de propriedade? Fazer a distinção entre a propriedade física e a imaterial é, de alguma forma, necessária (ou útil)? Existe um instituto jurídico a que devemos denominar propriedade capaz de abranger todos os bens passíveis de serem objeto de apropriação?
A ideia de propriedade é, em primeiro lugar, intuitiva. Desde a pré-história, o homem é capaz de formular o conceito de que algo é seu, de que lhe pertence. E apesar de seu conceito variar “conforme o sistema político [em] que esteja inserido e, também, sem dúvida de acordo com a ordem jurídica vigente em cada momento histórico de cada povo”, a verdade é que a compreensão do que vem a ser propriedade é algo humano. Até mesmo as crianças, ainda que de maneira imprecisa, possuem essa percepção.
Mas o que é propriedade?
O dicionário Houaiss assim a define, entre outras definições aplicáveis: (i) coisa possuída com exclusividade, (ii) pertença ou direito legal de possuir (algo), (iii) imóvel pertencente a alguém; prédio, casa, (iv) direito de usar, gozar e dispor de um bem, e de reavê-lo do poder de quem ilegalmente o possua.
Naturalmente, não se espera de um dicionário que traga definição jurídica precisa. Vê-se que os conceitos de posse (i e ii) e de propriedade imóvel (iii) encontram-se imbricados. Mas é o item (iv) que mais se destaca pela terminologia adotada.
O Código Civil brasileiro (doravante, “CCB”) não define o que vem a ser propriedade. Apenas determina, em seu art. 1.228 que “[o] proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald criticam a decisão do legislador em omitir o conceito de propriedade:
A crítica final dos autores – aprisionar o direito de propriedade a um único tipo – é de fato pertinente. Não é possível tratarmos o instituto da propriedade a partir de uma perspectiva absoluta. Ao contrário: a propriedade é múltipla. Por conta disso, a definição de propriedade é, sem dúvida, tormentosa. Orlando Gomes afirma que “[o] direito real de propriedade é o mais amplo dos direitos reais, – ‘plena in re potesta’”. A seguir, preceitua:
Para Miguel Nogueira de Brito, “faz sentido defini-la como o direito mais amplo sobre uma coisa corpórea conhecido pela ordem jurídica. A esta definição está subjacente a ideia de que ao proprietário cabe a liberdade de decidir, no âmbito do mais amplo domínio sobre a coisa, quanto ao seu uso, ou não uso”.
Depois de afirmar que “[a] propriedade é comumente qualificada como o direito real máximo”, sendo “modelo de todos os outros direitos reais”, José de Oliveira Ascensão a define como “direito real que outorga a universalidade dos poderes que à coisa se podem referir”.
Pontes de Miranda, ao apresentar o conceito de propriedade, afirma analiticamente:
Como podermos perceber a partir dos vários sentidos de propriedade propostos por Pontes de Miranda, é possível sofisticar um pouco mais o conceito ao lhe atribuir nuances variadas. Desde a amplíssima ideia de direito patrimonial (qualquer que seja) até o sentido estrito de domínio. Também interessante perceber que Pontes de Miranda faz referência expressa à propriedade intelectual ao se referir à propriedade literária, artística, científica e industrial.
Marcos Alcino de Azevedo Torres parte da determinação legal do art. 1.228 do CCB para afirmar que “a despeito de tudo que se tem escrito a respeito, não é possível identificar todas as possibilidades de atuação do titular, resumindo as principais formas na faculdade de usar, gozar, dispor de alguma coisa e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou obtenha, para guardar correspondência com o novo código civil”. A seguir, comenta:
Ora, até aqui viu-se que o CCB não define o que vem a ser propriedade, embora esta possa ser considerada um direito real complexo, absoluto, perpétuo, exclusivo, que outorga a seu titular o exercício de amplos poderes sobre determinada coisa. Esses poderes incluem as faculdades de usar a coisa, bem como dela gozar e dispor, além de poder reavê-la de quem a injustamente possua ou detenha. Mas nem todas essas considerações bastam para entendermos o que vem a ser o direito de propriedade.
Inicialmente, porque a propriedade é um conceito que varia com o tempo. A seguir, porque a doutrina vem pregando, já há alguns anos, a ideia de que não podemos considerar a propriedade como um instituto de definição única. Finalmente, porque a análise da propriedade necessariamente perpassa por elementos não exclusivamente jurídicos.
Como se sabe, com o resultado da ascensão da burguesia ao poder europeu no final do século XVIII, tornou-se imperativo organizar juridicamente as conquistas burguesas. Dessa forma, durante o século XIX (chamado não por outro motivo de “mundo dos códigos”), o mundo viu surgir diversos códigos regulando a propriedade, sendo o primeiro deles o Código francês (ou Código Napoleônico) de 1804.
Sob a égide desse influente estatuto legal, o francês Pierre-Joseph Proudhon escreveu seu célebre tratado “Que é a Propriedade?”, onde critica fortemente o instituto, símbolo máximo da vitória burguesa que se consolidava no século então em curso.
Logo no início de sua obra, Proudhon ataca a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789) por incluir a propriedade entre os direitos naturais, como a liberdade, a segurança e a resistência à opressão. Afirma ainda que “[o] direito de propriedade foi o princípio do mal sobre a terra, o primeiro annel da grande cadeia de crimes e de miserias que o genero humano vem arrastando desde o seu nascimento”.
Ainda assim, o que se viu nos anos seguintes foi a construção do direito de propriedade como um direito subjetivo por excelência, que passou a integrar o ordenamento jurídico positivado da maioria dos países.
Foi “a partir da justificação da propriedade com base no trabalho que os movimentos sociais do século dezanove põem em causa o direito de propriedade privada do liberalismo”. Em tal cenário, as ideias de Locke (que via no trabalho uma justificativa da propriedade) passam a ser inevitavelmente contestadas com o alvorecer do capitalismo e suas características elementares: a exploração da mão-de-obra alheia (nítida distinção entre o dono do meio de produção e o operário) e o pagamento de salários inferiores ao valor de mercado do bem produzido.
Desde o final do século XVIII, a propriedade assume relevo legislativo a partir de dois paradigmas. “De acordo com um deles, desenvolvido na Inglaterra e nos Estados Unidos, a propriedade seria encarada sobretudo no seu aspecto político e vista como direito constitucional; de acordo com o outro, difundido no direito civil continental, a propriedade seria encarada como um direito privado”.
Mesmo nos países de direito civil continental, a propriedade angariou o status de bem protegido constitucionalmente. Assim, a constituição mexicana de 1917 foi pioneira ao prever, em seu art. 27, que “a nação terá, a todo tempo, o direito de impor à propriedade privada as determinações ditadas pelo interesse público” e a constituição alemã de 1919, em seu art. 153, determinou que “a propriedade obriga”. Estavam abertas as portas para a construção da teoria da função social da propriedade.
Mais recentemente, o que se viu foi a desmaterialização de propriedade, uma vez que os ativos intangíveis são, não raras vezes, o aspecto patrimonial mais rentável de diversas sociedades empresárias.
Apesar da existência de variadas formas de justificar o fenômeno da propriedade, o certo é que as teorias não se excluem mutuamente. É possível afirmarmos que “elas se entrelaçam e refletem uma evolução histórica no exame da questão. Alguns autores consideram que houve uma sequência: ocupação, trabalho e por último o reconhecimento da lei”.
Como última palavra deste item, cabe mencionar a síntese de Maurício Mota acerca do caminho trilhado na construção do direito de propriedade a partir do movimento final da Idade Moderna para a Idade Contemporânea:
No século XX, a propriedade passou a ser compreendida dentro de outros parâmetros. Não se concebia mais a visão oitocentista de propriedade absoluta. A doutrina passou a encarar a propriedade como uma realidade funcionalizada. E já não é mais possível falar em um conceito único de propriedade. Se são diversas as propriedades, cada uma com sua função, precisamos analisar as diversas propriedades para entender como os direitos autorais se adequam – se é que se adequam – a este cenário.
* ↑ COSTA, Priscyla. Roberto Carlos e Erasmo Carlos rompem contrato com EMI. Disponível em http://www.conjur.com.br/2009-mar-07/roberto-carlos-erasmo-carlos-ganham-direitos-autorais-musicas. Acesso em 15 de fevereiro de 2010.
* ↑ O art. 49, V, da LDA prevê que a cessão de direitos autorais só poderá se operar para as modalidades de utilização existentes à data do contrato. Este dispositivo não constava da lei 5.988/73, antiga lei autoral brasileira.
* ↑ Grifamos. Disponível em http://www.conjur.com.br/2009-mar-07/roberto-carlos-erasmo-carlos-ganham-direitos-autorais-musicas?pagina=2. Acesso em 15 de fevereiro de 2010.
* ↑ Grifamos. Disponível em http://www.conjur.com.br/2009-mar-07/roberto-carlos-erasmo-carlos-ganham-direitos-autorais-musicas?pagina=3. Acesso em 15 de fevereiro de 2010.
* ↑ Grifamos. Disponível em http://www.conjur.com.br/2009-mar-07/roberto-carlos-erasmo-carlos-ganham-direitos-autorais-musicas?pagina=4. Acesso em 15 de fevereiro de 2010.
* ↑ Alguns autores afirmam que a ideia de propriedade surge apenas quando o homem deixa de viver em um mundo de abundância (enquanto nômade) para viver em um mundo de escassez (decorrente de sua afixação em determinado lugar). Ver, entre outros, PROUDHON, J. P.. Que é a Propriedade? Estudos sobre o Princípio do Direito e do Estado. São Paulo: Edições Cultura Brasileira; p.64.
* ↑ TORRES, Marcos Alcino. O impacto das novas ideias na dogmática do Direito de Propriedade. A multiplicidade dominial. Transformações do Direito de Propriedade Privada. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 102.
* ↑ Apesar de ser intuitivamente simples a compreensão da propriedade, sua explicação jurídica é bastante complexa. Podemos aqui parafrasear Cecília Meirelles, que disse a respeito da liberdade: “Liberdade, essa palavra que o sonho humano alimenta / que não há ninguém que explique e ninguém que não entenda”.
* ↑ HOUAISS, Antônio e VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa – 2ª Reimpressão. Rio de Janeiro: Objetiva, 2007.
* ↑ Lei 10.406/02.
* ↑ FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 167. Para uma análise estrutural e funcional do art. 1.228 do CCB, ver BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de e TEPEDINO, Gustavo (orgs.). Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República, Vol. III. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.
* ↑ Grifos no original. GOMES, Orlando. Direitos Reais – 10ª ed. Rio de Janeiro: ed. Forense, 1994; p. 85.
* ↑ Grifos no original. GOMES, Orlando. Direitos Reais – 10ª ed. Cit.; p. 85.
* ↑ BRITO, Miguel Nogueira de. A Justificação da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional. Coimbra: Almedina, 2007, p. 897.
* ↑ ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil – Reais. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 443.
* ↑ Grifos no original. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil – Reais. Cit., p. 448.
* ↑ PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado – Tomo XI. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001, p. 37.
* ↑ TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A Propriedade e a Posse – Um Confronto em torno da Função Social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 115.
* ↑ “Fonte de riqueza e de poder, inviolável e sagrada, essencial e natural segundo a Declaração da Virgínia de 1776, natural e imprescritível segundo a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, na França, odiada por uns, acusada de todos os males, amada, cobiçada por outros, a propriedade ou o direito de propriedade é um tema eriçado, não importa a conformação que tome, a questão envolve sempre seu uso, distribuição, enfim, o acesso aos bens que se podem tornar próprios ou que possam permitir uma melhor condição de vida para o cidadão, não importa o regime político em que viva, o que importa é que a cada tempo vem-se reinterpretando a propriedade”. TORRES, Marcos Alcino. O impacto das novas ideias na dogmática do Direito de Propriedade. A multiplicidade dominial. Cit., p. 84.
* ↑ “De acordo com IRTI, o sentido de segurança surgiu das estruturas profundas da sociedade. A exigência de estabilidade, ou de previsibilidade, quanto aos comportamentos individuais passou a ser o pressuposto intrínseco das relações jurídicas, na medida em que a burguesia francesa, vitoriosa da Grande Revolução, se tornara a nova classe dirigente, portadora da tábua de valores na qual toda a sociedade foi chamada a reconhecer-se. O ‘mundo da segurança’ é, portanto, o ‘mundo dos códigos’, os quais consubstanciam, em ordenada sequência de artigos, os valores do liberalismo do pacífico século XIX”. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana: uma Leitura Civil Constitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; p. 65.
* ↑ “Porque, se a propriedade é um direito natural, como diz a Declaração dos Direitos do Homem, tudo o que me pertence em virtude desse direito é tão sagrado como a minha própria pessôa. É meu sangue. É minha vida. Sou eu mesmo. Quem quer que ataque a minha propriedade, attenta contra a minha existência”. PROUDHON, J. P.. Que é a Propriedade? Estudos sobre o Princípio do Direito e do Estado. Cit.; p. 38.
* ↑ PROUDHON, J. P.. Que é a Propriedade? Estudos sobre o Princípio do Direito e do Estado. Cit.; p. 80.
* ↑ BRITO, Miguel Nogueira de. A Justificação da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional. Cit.; p. 656. O autor critica a teoria de Proudhon ao afirmar: “[n]o pensamento de Proudhon parecem combinar-se, de forma aparentemente paradoxal, ambas as tendências: com efeito, ao mesmo tempo que proclama ‘a propriedade é um roubo!’, afirma também que ‘a propriedade é a liberdade’. Mas não é apenas a justificação da propriedade com base no trabalho a ser visada pela crítica de Proudhon. De modo mais radical, sustenta que ‘todos os argumentos imaginados para defender a propriedade, quaisquer que sejam, pressupõem sempre e necessariamente a igualdade, quer dizer, a negação da propriedade”.
* ↑ Curiosamente, Locke não estava se referindo à propriedade intelectual ao desenvolver sua teoria nem jamais se valeu deste argumento para defendê-la. Mas o argumento da proteção em decorrência do trabalho vem sendo invocado sistematicamente para atribuir um direito de propriedade aos frutos da propriedade intelectual. DUSSOLIER, Séverine. Scoping Study on Copyright and Related Rights and the Public Domain; p. 19. Disponível em http://www.wipo.int/ip-development/en/agenda/news/2010/news_0007.html. Na verdade, John Locke critica os monopólios e defende a ideia de domínio público. KING, Peter. The Life and Letters of John Locke. Disponível em http://books.google.com.br/books?id=BsAIAAAAQAAJ&printsec=frontcover&dq=%22the+life+and+letters+of+john+locke%22&cd=4#v=onepage&q=many%20good%20books&f=false. Acesso em 20 de janeiro de 2011.
* ↑ BRITO, Miguel Nogueira de. A Justificação da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional. Cit., p. 719.
* ↑ Disponível em http://constitucion.rediris.es/principal/constituciones-mexico1917_1.htm#t1c1. Acesso em 10 de janeiro de 2011.
* ↑ Disponível em http://www.zum.de/psm/weimar/weimar_vve.php#Fifth%20Chapter%20:%20The%20Economy. Acesso em 10 de janeiro de 2011.
* ↑ BRITO, Miguel Nogueira de. A Justificação da Propriedade Privada numa Democracia Constitucional. Cit., p. 645. “A dissolução de um conceito robusto de propriedade, entendido como direito sobre uma coisa, e a emergência da análise da propriedade como um agregado complexo de direitos, privilégios, poderes e imunidades, difundida (no conceito anglo-saxónico) a partir da sua articulação por Wesley Newcomb Hohfeld, acompanha, segundo Thomas Grey, o movimento de crescente desmaterialização da propriedade nas modernas economias capitalistas. Na verdade, ‘a maior parte da propriedade numa economia capitalista moderna é intangível (...): ações de capital em empresas, obrigações, vários tipos de papel comercial, contas bancárias, apólices de seguro – já para não falar de intangíveis mais arcanos como marcas, patentes, direitos de autor, franquias e goodwill de empresas”.
* ↑ TORRES, Marcos Alcino. O impacto das novas ideias na dogmática do Direito de Propriedade. A multiplicidade dominial. Cit., p. 96. O autor aponta questão interessante: “[a]lgumas indagações são possíveis em tema de propriedade entre nós. A propriedade (se assim podemos identificar a relação de posse da terra) de nossos antepassados indígenas decorria do direito natural, do direito do primeiro ocupante, do trabalho e especificações sobre a terra ou de todas estas hipóteses em conjunto? E a posse das terras por nossos antepassados portugueses: um direito de ocupação decorrente da conquista pela força, como sempre aconteceu na história das civilizações? Isto é, em cada tempo uma nação domina certa região e os povos conquistados. Da dádiva divina através das bulas papais? Da convenção decorrente dos tratados firmados na época dividindo o mundo novo em duas partes a serem conquistadas pela Espanha e por Portugal, ou seria mesmo um histórico ato de grilagem dos portugueses sobre nossas terras, como afirmou Miguel Baldez? Eram terras públicas, porque pertencentes à Coroa Portuguesa, que foram gradativamente se transformando em terras privadas, em especial a partir da Lei de Terras?” Idem, p. 99.
* ↑ MOTA, Maurício. Questões de Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 581.