# Contrattualistica/Comportamento concludente

Tra i requisiti essenziali tipizzati del contratto, l'art. 1325 indica anche la forma, "quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità". L'accordo delle parti dunque in taluni casi eccezionali deve necessariamente avere forma scritta, ossia quando è prevista ad substantiam perché la volontà delle parti può essere validamente ed efficacemente espressa solo con quella veste grafica. In tutti gli altri casi, il legislatore ha dato cittadinanza nel Codice civile il principio di libertà delle forme: sono pertanto valide, almeno in linea di massima, tutte le esternazioni negoziali che si manifestano attraverso strumenti dichiarativi alternativi, come le parole o i gesti. Quella dei comportamenti concludenti è una categoria ampia che contiene figure assai eterogenee, spesso ricorrenti nella prassi commerciale, ma che vanno esaminate separatamente in quanto ciascuna di esse, oltre ai caratteri comuni, presenta delle proprie peculiarità.
Viene dunque in rilievo la manifestazione negoziale con mezzi diversi dalla dichiarazione indirizzata, cioè con comportamenti in ordine ai quali deve indagarsi se abbiano un contenuto negoziale o meno. Il problema non si pone quando il legislatore richiede forme particolari ed esclude a priori qualsiasi altra manifestazione.
Il comportamento concludente è un comportamento materiale diretto ad un certo fine (carattere dell'univocità) tipico di certi atti negoziali: non basta però l'univocità perché occorre altresì la concludenza. Concludenza significa che il comportamento deve manifestarsi come univocamente diretto ad un fine attraverso atti che non possono essere rivolti ad altri fini (unidirezionalità).

## I rapporti di cortesia

I cosiddetti rapporti di cortesia non rientrano nelle ipotesi di comportamento concludente, in quanto si svolgono nell'ambito di rapporti intersoggettivi per ragioni di benevolenza, di costume sociale, di solidarietà civile, di amicizia, di famiglia, di religione, ecc. Si pensi ad un invito a cena, ai consigli dati in via amichevole da professionisti, alle informazioni fornite da una banca ad un proprio cliente per l'acquisto di titoli, e via dicendo. In dottrina e in giurisprudenza si discute sull'esistenza di un rilievo giuridico di un tale impegno o prestazione. Infatti, è ovvio che non si tratta di rapporti giuridici in senso stretto: nell'esempio fatto, un invito a cena certamente non ha rilievo giuridico perché non crea rapporti giuridici tra i commensali e perché non è giuridica la fonte dell'accordo. Gli studiosi che sostengono il rilievo giuridico dei rapporti di cortesia fanno leva sulla meritevolezza degli interessi (ex art. 1322 cod. civ.) che il rapporto tende a soddisfare: se e solo se la causa è fondata su un interesse normale e costante, si avrà rilievo giuridico dei rapporti di cortesia. Se invece la causa è contingente (come in un invito a cena), l'interesse è occasionale e non dà luogo a rapporti giuridici. In secondo luogo va accertata la gratuità della prestazione di cortesia: la presenza di un corrispettivo o di una clausola penale vale ad attrarre (secondo questa tesi) il rapporto nell'ambito delle obbligazioni giuridiche. Si pensi ad es. al caso in cui Tizio contraccambia un buon suggerimento o consiglio, ricevuto da un amico professionista, con un regalo o una donazione sebbene di modico valore.
In buona sostanza, le prestazioni (termine qui usato in senso atecnico) di cortesia o di convenienza sono prestazioni assolutamente gratuite, caratterizzate da generica esigenza di uniformarsi a criteri di convenienza e compiacenza imposti dalla vita di relazione in un determinato ambiente sociale. Sono rapporti che si trovano al di fuori della sfera di influenza dell'ordinamento giuridico, e la loro rilevanza giuridica (sub specie di comportamenti concludenti) può derivare soltanto dal sopravvenire di un comportamento che viola il precetto del neminem laedere (art. 2043 cod. civ.).
La giurisprudenza colloca tra i rapporti di cortesia (giuridicamente irrilevanti) anche le c.d. lettere di patronage, ma la dottrina ravvisa un contenuto giuridicamente rilevante degli impegni assunti con la lettera di patronage.

## Il contratto di fatto

Il discorso del comportamento concludente investe di riflesso anche il c.d. contratto di fatto. Il problema del contratto di fatto è agganciato al comportamento concludente, ma è anche un problema autonomo: comprende sia ipotesi di contratti che per qualunque causa ostativa non possono avere tutela gridica, sia ipotesi di contratti che vengono in rilievo come attività esecutiva di altri negozi, sia infine i contratti irregolari, che si appuntano su tre figure tipiche: il contratto di lavoro di fatto, le società di fatto, l'amministratore di fatto.
Il fulcro della questione sta nel vedere se questi comportamenti (attuativi di una certa volontà negoziale), di regola privi di rilevanza giuridica per l'ordinamento, possono affiorare dal piano sociale a quello giuridico ed essere perciò regolati con schemi tipici, cioè previsti dal legislatore, quanto a responsabilità, conseguenze dell'inadempimento, ecc.
L'espressione rapporti contrattuali di fatto fu adottata, per la prima volta, in Germania, nel 1943, da Haupt e Lehmann, al fine di equiparare taluni fatti giuridici alle dichiarazioni di volontà. L'esigenza era quella di far sorgere vincoli anche a carico di chi non avesse manifestato alcuna intenzione al riguardo ma avesse tenuto un "comportamento di impatto sociale"; si svalutava così il dogma della volontà (di matrice liberista) in favore della tutela degli interessi della collettività.
La dottrina italiana degli anni '50 ha ricostruito il fenomeno dei rapporti contrattuali di fatto, abbandonando l'idea per cui il contratto deve essere sostenuto da un accordo "dichiarato", e mettendo in primo piano il "contatto tra due sfere di interessi" valutato nella sua tipica "concludenza" quale esplicazione dell'autonomia privata, approvata e protetta dallordinamento come qualunque altro comportamento negoziale. Così facendo, si è in grado di riconoscere l'esistenza di un contratto anche dove manca lo schema proposta - accettazione: un contratto può venire ad esistenza anche senza le modalità tradizionali di estrinsecazione del consenso, poiché si ritiene sufficiente un comportamento significativo e consapevole.
Vi sono tre fattispecie particolarmente ricorrenti nella prassi: l'amministratore di fatto, la società di fatto, il rapporto di lavoro di fatto. In linea di massima, si dice che per i contratti irregolari la disciplina giuridica si modella sulla disciplina normativa, ma che esiste un limite generale costituito dalle norme imperative: allora la disciplina giuridica sarà quella legislativa per quanto possibile, salvo che per certe situazioni dove la disciplina giuridica non può essere in contrasto con l'ordine pubblico, il buon costume e le norme imperative.

## I contratti irregolari

Il comodato di fatto è un tipico momento di affioramento giuridico dei rapporti di cortesia che il legislatore ha accolto nella sfera giuridica. Invece, il trasporto amichevole (da non confondersi con il trasporto gratuito) non viene accolto nella sfera giuridica come il comodato precario (detto anche "precario" tout court). Il comodato precario sarebbe l'uso di un bene svincolato dai canoni del comodato, cioè un prestito d'uso gratuito e senza termine essenziale (il termine definisce il limite temporale dell'uso e fa scattare l'obbligo di restituzione).
Il trasporto amichevole rileva come rapporto di cortesia ed evidenzia alcuni aspetti tipici del contratto di trasporto: l'impegno del vettore a trasportare cose o persone da un luogo all'altro, l'obbligo di trasportare cose o persone indenni (cd. obbligo di protezione). Se il vettore danneggia le cose trasportate, si può esperire l'azione contrattuale (perché si dice che rileva pur sempre una sorta di contratto di trasporto) o extracontrattuale (perché si dice che siamo nella sfera dell'illecito aquiliano e c'è esuberanza dai rapporti giuridici).
Qualcuno parla di contratto di fatto in ipotesi di difficile inquadramento perché anomale (es. prestazioni di facere). Il portiere di fatto è colui che (ad es. per mancanza di alloggi, fattispecie ricorrente ai tempi delle guerre mondiali) si insedia in un palazzo distribuendo la posta, provvedendo alle pulizie, ecc. Se queste prestazioni di facere sono state implicitamente accettate o ratificate o autorizzate da chi le riceve (inquilini), siamo in presenza di un vero contratto di fatto che manca però della fase genetica, ma che evidenzia senz'altro la volontà contrattuale da entrambe le parti. Si ritiene però che questa forma di manifestazione può avere rilevanza solo in casi particolari, cioè quando rileva un vero diritto potestativo mediante la dichiarazione negoziale o la sua attuazione: per aversi contratto, sia pure di fatto, occorre pur sempre il consenso, e si spiega perchò perché alcuni ritengono esperibile l'azione di indebito arricchimento contro gli inquilini che hanno beneficiato delle prestazioni e della loro utilità. Manca infatti qui il requisito dell'absentia domini, per cui non può trattarsi di negotiorum gestio, e il portiere di fatto potrà esercitare solo l'azione residuale (art. 2041 c.c.)

## Negozi di attuazione

Il comportamento concludente assume connotazioni diverse, previste dal legislatore nel campo in cui la legge vi assegna una certa rilevanza: è il caso dell'accettazione dell'eredità. Quando il chiamato compie atti tali da accettare e tali che non potrebbero essere compiuti da chi non vuole accettare (es. utilizza a fini distruttivi certi beni ereditari), trattasi di comportamento concludente imputabile solo a chi intende accettare. La petito hereditatis ha la tipica finalità di far valere la propria qualità di erede, ed esperire tale azione equivale ad accettare l'eredità (secondo il Codice civile, è un comportamento concludente). È la giurisprudenza che ha assimilato (ma la dottrina non condivide tale orientamento) al comportamento concludente altri casi, e precisamente quelli dei negozi di attuazione, con cui il soggetto anziché dichiarare la propria volontà negoziale vi dà direttamente esecuzione. L'esercizio di questo diritto potestativo può realizzarsi o con una dichiarazione (negozio giuridico unilaterale) o con un comportamento esdecutivo che lascia supporre la volontà. Ma nel diritto potestativo la concludenza è in re ipsa, perché si tratta di una particolare posizione di vantaggio attribuita solo a determinati soggetti; quando c'è legittimazione, anche l'univocità è in re ipsa. Assume rilievo anche la cd. volontà attuata, perché considerando la situazione di potere-soggezione si capisce che l'esercizio del diritto potestativo può avvenire anche con un'esecuzione: n quanto direttamente attuata, la volontà non va dichiarata. Non così nel recesso, che pur essendo esercizio di un diritto potestativo, prevede una dichiarazione della volontà di recedere e la comunicazione di essa alla controparte.

### Altri negozi di attuazione

L'esecuzione della volontà negoziale è un comportamento che rimane nella sfera del dichiarante, e quindi non viene di norma comunicata al destinatario; la volontà è tuttavia necessaria perché l'esecuzione non può prescindere dall'elemento volontaristico e se tale elemento manca non si avrebbe il carattere negoziale della volontà attuata. Altre ipotesi di negozi di attuazione, cioè quando la legge non richiede la comunicazione al destinatario, sono:
* le dichiarazioni tacite (anche se questo è un non-senso, perché si tratta più di un'esecuzione che di una dichiarazione)
* la convalida tacita
* la ratifica tacita
Qui, il requisito volontaristico occorre per aversi equivalenza fra negozio dichiaratto e negozio attuato, ma manca la comunicazione e perciò manca pure la riconoscibilità dell'errore, n quanto la dichiarazione non è indirizzata.

## Dichiarazioni implicite

Si ritiene (tesi minoritaria) che siamo fuori dalle ipotesi di comportamento concludente, perché qui il soggetto emette una dichiarazione negoziale esternandone una diversa. La dichiarazione esternata presuppone necessariamente la dichiarazione negoziale implicita: caso tipico è il negozio di cessione della quota ereditaria (cd. vendita di eredità) che presuppone il negozio di accettazione. Qui, l'unica dichiarazione esplicita contiene due volontà, quella di accettare e quella di vendere. Se la vendita di eredità è viziata da errore, tale vizio incide sull'implicito negozio di accettazione? Si può ritenere in via generale che l'annullamento della vendita determinerà la caducazione dell'accettazione, però sotto il profilo formale il problema dell'omogeneità delle forme può portare a diversa soluzione. Il legislatore prevede l'accettazione espressa e l'accettazione tacita, per cui è ammissibile anche quella implicita. Ma se non richiedesse una forma particolare per il negozio implicato o implicito, il difetto di forma non richiederebbe la caducazione del negozio esplicitante.

## Il silenzio e le dichiarazioni silenziose

Le dichiarazioni silenziose hanno rilievo solo per legge, per convenzione o per gli usi, perché solo queste fonti attribuicono un particolare significato al silenzio. Vi sono casi in cui nel silenzio c'è effettivamnete un intento negoziale, ma vi sono altri casi dubbi. Nei casi dubbi, cioè quando si dubita se il silenzio equivalga a dichiarazione negoziale, il legislatore prescinde dal fatto che il soggetto sappia o meno che il suo atteggiamento assume un determinato valore significativo. In alcune ipotesi si ha comportamento concludente solo per una presunzione iuris et de iure, cioè solo perché il legislatore dice che nell'inerzia si prescinde dalla sussistenza di un elemento volontaristico (anzi, più che volontaristico, impegnativo). Il soggetto può tenere un comportamento meramente inerte, e l'inerzia dipendere da inavvertenza o trascuratezza: qui il soggetto non si rende conto che la legge ricollega all'inerzia un significato impegnativo, in virtù di una tipizzazione comportamentale. La presunzione è assoluta, perché il soggetto in tal caso non può dimostrare l'assenza di volontà impegnativa da parte sua, dal momento che il legislatore dà comunque rilevanza al mero comportamento oggettivo. Non vengono in rilievo neanche i vizi della volontà, perché non viene in rilievo la stessa volontà. Si è posto però l'accento sul fatto che il soggetto possa dimostrare che il suo comportamento inerte non era consapevole: tale dimostrazione farebbe degradare l'atto a mero fatto giuridico, quando il soggetto provi di non aver potuto comportarsi in modo diverso con coscienza e volontà. La dottrina recente parla di dichiarazioni legali tipiche per inavvertenza o trascuratezza come ipotesi diverse dal comportamento concludente, perché prive dell'unidirezionalità e dell'univocità, requisiti attribuiti dalla legge solo all'inerzia e al silenzio.