# Tutela dei beni informatici (software, database, opere multimediali, ecc.) fra diritto d’autore, brevetto e diritto sui generis
## Diritto d'autore
### Diritto morale e diritto patrimoniale

Il diritto d'autore è nato in seguito alla Convenzione di Berna del 1886, elaborata su diretta pressione di Victor Hugo, valida per tutti quegli stati che vi aderiscono. In Italia, la protezione del diritto d'autore si deve alla legge n.633 del 1941, che ha subito ulteriori adattamente nell'arco del tempo, tra cui la stessa adozione della direttiva di Berna nel 1978.
Vengono protette da questa legge tutte le opere dell'ingegno a carattere creativo, che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all'architettura, al teatro, alla cinematografia, ai programmi per elaboratore ed alle banche dati, qualunque ne sia il modo e la forma di espressione.
Il diritto d'autore sorge istantaneamente al momento della creazione dell'opera che si vuole tutelare, ed è formato, in Italia, da un insieme di diritti patrimoniali e da un insieme di diritti morali sull'opera. I diritti morali, che non possono essere oggetto di un contratto perché ritenuti a norma di legge incedibili dall'autore, fanno riferimento al diritto di paternità e al diritto di opporsi, anche col ritiro, ad ogni atto a danno dell'opera stessa che possa ledere l'immagine o l'onore dell'autore stesso. Questo diritto può essere fatto valere anche dopo la morte dell'autore, senza limiti di tempo, dal coniuge e dai figli e, in loro mancanza, dai genitori e dai loro ascendenti e dai discendenti diretti e, in caso estremo, dai fratelli e dalle sorelle, e loro discendenti. Se esistono finalità pubbliche che lo esigono, l'azione dei diritti morali può essere esercitata anche dal Ministro per i beni e le attività culturali. I diritti morali qui espressi non sono riconosciuti dalla legge di copyright americana, che invece riconosce a pieno quelli economici.
Al contrario di quelli morali, i diritti patrimoniali, ovvero i diritti di utilizzazione economica dell'opera, durano per tutta la vita dell'autore più i settant'anni successivi alla sua morte se si tratta di singolo autore, mentre la durata dei diritti patrimoniali di un'opera collettiva presa nella sua interezza è di settant'anni dalla prima pubblicazione, mentre la durata spettante per ogni collaboratore si determina sulla vita di ciascuno. In relazione a tali diritti, l'autore ha il diritto esclusivo di pubblicare l'opera ed ha il diritto esclusivo di utilizzare economicamente l'opera in ogni forma e modo, originale o derivato. Ogni diritto patrimoniale risulta indipendente l'uno dall'altro e possono essere ceduti dall'autore, ad esempio se previsto da un eventuale contratto, sia unitariamente sia tutti contemporaneamente.

### Il software come opera di carattere creativo

Come già messo in evidenza, il primo punto della legge in materia di diritto d'autore, protegge tutti i programmi per elaboratore originali espressi in qualsiasi forma e tutto il materiale preparatorio per la progettazione del programma stesso. Non vengono protette le idee e i principi - relativi agli algoritmi ed ai linguaggi di programmazione stessi - che stanno alla base di un programma, compresi quei principi che stanno alla base delle sue interfacce. Ciò che viene tutelato del software non è l'idea ma il modo in cui l'idea viene espressa, ovvero la sua forma espressiva. La protezione giuridica del software in quanto tale attraverso il brevetto non è legale in Italia. Ciò non esclude però la brevettabilità del software se questo viene inserito nel contesto di un'invenzione, ovvero nel caso in cui non costituisca l'oggetto stesso dell'invenzione ma venga esclusivamente utilizzato per raggiungere il risultato finale da parte dell'inventore.
L'autore di un software possiede sia i diritti morali sia i diritti patrimoniali garantiti dalla protezione del diritto d'autore. Un'eccezione viene fatta nel caso in cui, se non pattuito altrimenti, l'autore sia dipendente. In questo caso il datore di lavoro è titolare del diritto esclusivo di utilizzazione economica del software creato dal dipendente nell'esecuzione delle sue mansioni o su istruzioni impartite dallo stesso datore di lavoro.
Per fornire una prova di validità del proprio diritto d'autore su un software bisogna che questo sia depositato in un apposito registro pubblico speciale relativo ai programmi, gestito dalla SIAE. La registrazione è completamente facoltativa e onerosa. In questo registro viene registrato il nome dell'autore, detentore dei diritti morali, il nome del titolare dei diritti patrimoniali, nel caso sia un soggetto diverso dall'autore, e la data di pubblicazione del software.
Il titolare dei diritti patrimoniali del software ha il diritto di:
* riproduzione - copia - del programma, permanente o temporanea, totale o parziale. Se operazioni "laterali", quali caricamento, visualizzazione, esecuzione, trasmissione, memorizzazione, comportano una riproduzione del programma allora anche tali operazioni sono soggette all'autorizzazione del titolare dei diritti;
* traduzione, adattamento, trasformazione, modifica del programma e riproduzione del nuovo programma così realizzato;
* distribuzione al pubblico in qualsiasi forma, compresa la locazione del programma per elaboratore originale o di copie dello stesso.
Il legittimo acquirente del programma non deve chiedere l'autorizzazione al titolare, salvo patto contrario, per le attività elencate nella precedente lista ai punti 1° e 2° e per un'eventuale correzione degli errori, se queste sono necessarie per l'uso del programma. Oltre a ciò, il soggetto avente diritto ad usare una copia del software ha diritto di:
* effettuare una copia di backup del software, se risulta necessaria per l'uso, copia che non può essere impedita per contratto;
* osservare, studiare o sottoporre a prova il funzionamento del programma, per estrapolarne le idee ed i principi, senza richiedere l'autorizzazione del titolare dei diritti patrimoniali;
* riprodurre, tradurre e più in generale modificare il codice del programma, anche senza l'autorizzazione del titolare dei diritti patrimoniali, se tali azioni sono necessarie per garantire l'interoperabilità con altri programmi, a patto che le attività descritte siano eseguite dal licenziatario oppure da chi venga autorizzato da quest'ultimo, le informazioni per garantire l'interoperabilità non siano reperibili facilmente in altro modo, e le modifiche eseguite sul codice riguardino esclusivamente le parti del programma necessarie a garantire l'interoperabilità.
Le eventuali clausole contrattuali che violino i tre precedenti diritti sono da considerarsi nulle. È possibile fare oggetto di contratto i diritti sopra elencati, ma col solo scopo di favorire maggiormente il licenziatario.
I titolari dei diritti d'autore possono utilizzare misure tecnologiche di protezione efficaci sulle opere o sui materiali protetti in modo da impedire o limitare atti non autorizzati dai titolari dei diritti, e possono inserire informazioni elettroniche aggiuntive sulle opere o materiali protetti, indicanti il regime dei diritti delle stesse.

### Licenze d'uso

Oltre alla tutela giuridica prevista dalla legge sul diritto d'autore, un'ulteriore forma di tutela giuridica del software può essere fornita attraverso un contratto di licenza d'uso. Il contratto di licenza d'uso è un contratto atipico, nel senso che non appartiene ad un tipo regolato da una determinata disciplina, ma rimane comunque tutelato dalla legge.
In Italia il problema maggiore di questi tipi di contratto è dovuto al fatto che il più delle volte, a causa di una traduzione letterale del contenuto senza una preventiva uniformazione alla legge vigente, alcune clausole in esso contenute possono essere contrarie al diritto. In questo caso le parti del contratto che si riferiscono a tali clausole vengono sostituite dalle parti a loro corrispondenti del contratto, legiferato nel codice civile, che più vi si avvicina.
Ad esempio, nel caso un contratto di licenza d'uso di un software preveda la clausola di "assenza di garanzie" o di "esclusione di responsabilità", considerate non valide in Italia, il giudice può:
* assimilare tale contratto con quello di locazione, in modo da integrare la garanzia, applicando l'articolo 1578 del codice civile, in cui viene specificato che il titolare del diritto patrimoniale è costretto a risarcire al licenziatario i danni derivati da vizi del programma, se non prova di avere senza colpa ignorato i vizi stessi al momento della distribuzione;
* considerare nullo, in base all'articolo 1229 del codice civile, il contratto di licenza d'uso se questo esclude o limita preventivamente la responsabilità del titolare del diritto patrimoniale verso il licenziatario per dolo o colpa grave, o nel caso in cui tale limitazione sia in violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico.
Bisogna sottolineare che quasi tutti i contratti di licenza d'uso relativi al software, sia commerciali sia gratuiti, contengono al loro interno clausole di "assenza di garanzia" o di "esclusione di responsabilità", ritenute entrambe non valide in Italia.
Esistono uno svariato numero di licenze associabili ad un programma, sia commerciali sia gratuite, come quelle:
* commerciali di vario genere (Microsoft, Adobe, ecc...) - il programma viene distribuito sotto compenso;
* freeware - il programma viene distribuito gratuitamente;
* shareware - il programma viene distribuito gratuitamente per un breve periodo di prova scaduto il quale, nel caso si voglia continuare ad utilizzarlo, bisogna pagarne la licenza commerciale;
* adware - il programma, distribuito gratuitamente o sotto un basso compenso, viene accompagnato da banner pubblicitari;
* shrink-wrap, ovvero le licenze "a strappo" - le clausole contrattuali poste sulla confezione del programma vengono considerate accettate al momento dell'apertura della confezione. Nel caso sulla confezione siano presenti clausole vessatorie o abusive, nella legislazione italiana, si possono ritenere nulle;
* GPL - il programma viene distribuito agli utenti insieme ai diritti patrimoniali d'autore.
Un altro famoso tipo di contratto di licenza a titolo gratuito, non inserito nella precedente lista perché non protegge in alcun modo il software, è quello fornito dalle licenze pubbliche Creative Commons.

### Contratti di processo software

Oltre i contratti di licenza d'uso, esiste un'altra categoria di contratti relativa al software che desta un interesse particolare in questa sede: i contratti di sviluppo software. I problemi principali nella stesura di questi contratti e, una volta conclusi, nella loro effettiva interpretazione nel caso si presenti un contenzioso, sono dovuti ad una non corretta identificazione dell'oggetto del contratto, ad una non facile qualificazione o tipizzazione del contratto all'interno del diritto, alle garanzie con le quali tutelare l'acquirente in caso di presenza di vizi nel software, e alla titolarità del software sviluppato. Mentre per la titolarità si può fare tranquillamente riferimento alla legge sul diritto d'autore, per gli altri problemi presentati la situazione va valutata con un po' più di calma.

### L'oggetto

Il problema dell'individuazione chiara e precisa dell'oggetto del contratto, ovvero quell'insieme di documenti che descrivono una certa analisi di fattibilità del software, le relative specifiche ed il software stesso, dipende in modo particolare dalla "dimensione" dell'azienda a cui è stato chiesto di realizzare il software in questione. Si distinguono principalmente tre fasce diverse di mercato che individuano tre diversi approcci nella definizione dell'oggetto del contratto. Nelle grandi aziende, vuoi a causa dell'alta disponibilità finanziaria vuoi per ragioni di numero ed esperienza dei dipendenti, le specifiche funzionali e tecniche vengono determinate nel modo più preciso possibile, evitando un qualsiasi tipo di fraintendimento tra l'azienda ed il richiedente. Molto spesso in questi casi, a causa della presenza nel processo di sviluppo di più fasi da eseguire in successione, vengono redatti più contratti, ognuno dei quali specifico per una determinata fase.
Molto spesso, nelle medie imprese, l'oggetto del contratto viene completamente determinato nel corso dell'esecuzione del contratto stesso e, soprattutto in una prima fase, può essere soggetto a cambiamenti dovuti sia ad un primo approccio seguito rivelatosi infattibile sia alla comparsa di una nuova specifica funzionale che non era emersa nelle discussioni precedenti con il cliente. Con particolare riferimento alle specifiche, si ha in questi casi, anche quando ormai completamente determinate, una descrizione piuttosto sintetica delle specifiche, che verte principalmente nell'individuazione delle funzioni e degli elementi essenziali del software da sviluppare.
Il problema di definire in modo preciso l'oggetto del contratto nel caso in cui l'esecutore del processo software sia una piccola impresa è ancora più ostico. Infatti, la maggior parte delle volte il contratto stesso viene concluso oralmente e viene completamente basato su uno stretto rapporto di fiducia. A complicare le cose interviene anche un diverso linguaggio tecnico usato tra l'acquirente e la piccola azienda, che a volte può essere identificata anche da un solo programmatore in proprio, che fa nascere incomprensioni tutto sommato prevedibili in un contesto del genere. In questo caso la difficoltà maggiore che si presenta in fase di valutazione di un contenzioso tra azienda e acquirente sta nello stabilire quali responsabilità sono dell'uno e quali sono dell'altro.
In ogni caso, la cosa importante da tenere in considerazione è che la mancata o parziale definizione dell'oggetto del contratto costituisce a prescindere una fonte di contenzioso.

### La qualificazione

Tre sono le diverse tipologie a cui può appartenere un contratto di processo software. La prima è quella che fa riferimento ai contratti di appalto, il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro. Normalmente fanno parte di questa categoria i contratti stipulati con un'impresa che si impegna di fornire i risultati, in termini di software in questo caso, in esso dedotti o con un professionista che abbia, come obbligo verso l'acquirente, un risultato da conseguire.
Nel caso in cui, invece, si interpelli un professionista e non lo si leghi ad eventuali obblighi di risultato, allora il contratto a cui fare riferimento può benissimo essere quello per l'opera intellettuale, come indicato nella legge 41/633.
Ricadono nella tipologia dei contratti atipici quei contratti che prevedono un'obbligazione sui mezzi da usare per ottenere il risultato, non sul risultato stesso, caratterizzati spessissimo anche dalla clausola di assenza di garanzia.

### Vizi e garanzie

Escludendo nella fattispecie i contratti atipici, che come indicato nella precedente sezione sono spesso caratterizzati dall'assenza di garanzia, la garanzia prevista in caso si presentino dei vizi sul prodotto software sviluppato dipende dalla qualificazione che ha il contratto di processo. In fatti, a seconda che si faccia riferimento ad un contratto di appalto o ad un contratto di opera intellettuale, si devono prendere in considerazione due differenti approcci valutativi, definiti in altrettanti articoli del codice civile.
Nel caso dei contratti di appalto, infatti, il committente deve denunciare tali vizi all'appaltatore entro sessanta giorni dalla scoperta per godere della garanzia. Nel caso in cui il committente abbia accettato l'opera e le difformità o i vizi erano da lui conosciuti o erano facilmente riconoscibili, previa buona fede dell'appaltatore, non si può avvalere della garanzia.
Nel caso in cui il contratto di sviluppo di software sia riconducibile ad un contratto di opera intellettuale, allora l'appaltatore non risponde della garanzia se non si verifica un caso di dolo o colpa grave.
In ognuno dei due casi, se il committente può avvalersi della garanzia, l'appaltatore deve provvedere all'eliminazione dei vizi o, in caso non sia possibile, alla riduzione del prezzo del software, e risarcire in ogni caso il danno causato al committente.

### Diritto d'autore e banche dati

La legge 41/633 sul diritto d'autore, modificata a seguito di una legge europea, protegge, oltre che i programmi per elaboratore, anche la struttura, ma non il contenuto, delle banche di dati, intese come raccolte di opere, dati o altri elementi indipendenti sistematicamente o metodicamente disposti ed individualmente accessibili mediante mezzi elettronici o in altro modo.
Più precisamente, una banca dati viene tutelata da due tipi di diritti fondamentali:
* dal diritto d'autore, disciplinato dall'articolo 64quinquies della legge 41/633, che protegge l'autore della banca dati, ovvero colui che ha ideato la struttura, a carattere creativo e originale, della banca dati;
* dal diritto sui generis, disciplinato dall'articolo 102bis della legge 41/633, che protegge il costitutore della banca dati, ovvero il soggetto che effettua investimenti rilevanti per la sua costituzione - per il suoi "riempimento" - in termini di denaro, tempo e lavoro, della banca dati non originale.
Come per il software, l'autore di una banca dati ha il diritto esclusivo di eseguire o autorizzare:
* la riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale, con qualsiasi mezzo ed in qualsiasi forma, nonché la traduzione, l'adattamento ed ogni qualsivoglia modifica;
* qualsiasi forma di distribuzione al pubblico dell'originale o di copie;
* qualsiasi presentazione, dimostrazione o comunicazione in pubblico, la trasmissione effettuata con qualsiasi mezzo e in qualsiasi forma;
* qualsiasi riproduzione, distribuzione, comunicazione, presentazione o dimostrazione in pubblico per la banca di dati che ha subito una qualsivoglia modifica.
Il costitutore della banca dati, invece, per il diritto sui generis ha diritto di eseguire o autorizzare le operazioni di estrazione, ovvero il trasferimento permanente o temporaneo della totalità o di una parte sostanziale del contenuto di una banca dati su un altro supporto con qualsiasi mezzo o in qualsivoglia forma, e di reimpiego, ovvero qualsiasi forma di messa a disposizione del pubblico della totalità o di una parte sostanziale del contenuto della banca dati mediante distribuzione di copie, noleggio, trasmissione effettuata con qualsiasi mezzo ed in qualsivoglia forma. Il diritto esclusivo del costitutore sorge al momento del completamento della banca dati e si estingue trascorsi quindici anni. Nel caso in cui la banca dati viene messa a disposizione del pubblico prima dello scadere del periodo di estinzione, il diritto esclusivo del contributore si estingue trascorsi quindici anni dalla prima messa a disposizione del pubblico. Inoltre, nel caso in cui vengano apportate modifiche o integrazioni sostanziali, che comportano nuovi investimenti rilevanti da parte del costitutore in termini di denaro, tempo e lavoro, dal momento del completamento o della prima messa a disposizione del pubblico della banca dati così modificata o integrata decorre un autonomo termine di durata della protezione di ulteriori quindici anni.
In relazione ad una banca dati, un utente, senza avere una diretta autorizzazione del titolare del diritto, può:
* accedere o consultare la banca dati, se spinto da finalità didattiche o di ricerca scientifica, non svolta nell'ambito di un'impresa e quindi non a scopo di lucro;
* impiegare la banca dati per fini di sicurezza pubblica o per effetto di una procedura amministrativa o giurisdizionale;
* effettuare tutte le attività che sono necessarie per l'accesso al contenuto della banca dati o per il suo normale impiego;
* estrarre o reimpiegare parti non sostanziali, valutate in termini quantitativi e qualitativi, del contenuto della banca dati per qualsiasi fine.
L'utente legittimo della banca dati messa a disposizione del pubblico non può arrecare pregiudizio al titolare del diritto d'autore o di un altro diritto connesso relativo a opere o prestazioni contenute in tale banca, come non può eseguire operazioni che siano in contrasto con la normale gestione della banca dati o che arrechino un ingiustificato pregiudizio al costitutore, titolare del diritto sui generis, o all'autore, titolare del diritto d'autore. Qualsiasi clausola contrattuale pattuite in violazione di quanto finora detto sono da considerarsi nulle.
I titolari dei diritti d'autore e del diritto sui generis possono utilizzare misure tecnologiche di protezione efficaci sulle opere (banche dati incluse) o sui materiali protetti in modo da impedire o limitare atti non autorizzati dai titolari dei diritti, e possono inserire informazioni elettroniche aggiuntive sulle opere o materiali protetti, indicanti il regime dei diritti delle stesse.

### Sanzioni per la violazione del diritto d'autore

L'autorità giudiziaria può, secondo la legge sul diritto d'autore, prendere dei provvedimenti, anche prima dell'emanazione della sentenza definitiva, di descrizione, di perizia e di sequestro, in relazione all'opera protetta, nei confronti di chi abbia violato il diritto d'autore. All'effettiva emanazione della sentenza, invece, i provvedimenti definitivi presi in merito alla violazione del diritto possono riguardare la rimozione o distruzione degli esemplari frutto dell'attività illegittima, il risarcimento del danno e la pubblicazione della sentenza.
Per quel che riguarda le sanzioni penali, chiunque non avente il diritto è punito con la multa da 51 a 2.065 euro se, a qualsiasi scopo e in qualsiasi forma:
* riproduce, trascrive, recita in pubblico, diffonde, vende o mette in vendita o pone altrimenti in commercio un'opera altrui o ne rivela il contenuto prima che sia reso pubblico, o introduce e mette in circolazione nello Stato esemplari prodotti all'estero contrariamente alla legge italiana;
* mette a disposizione del pubblico, attraverso un sistema di reti telematiche, un'opera dell'ingegno protetta, o parte di essa. In questo caso colui che commette la violazione è ammesso a pagare, prima dell'emissione del decreto penale di condanna, una somma corrispondente alla metà del massimo della pena stabilita per il reato commesso, oltre che le spese per il procedimento, estinguendo così il reato;
* riproduce un numero di esemplari o esegue o rappresenta un numero di esecuzioni o rappresentazioni maggiore di quello che aveva il diritto di produrre o di rappresentare.
Nel caso in cui i reati fin qui elencati sono commessi sopra un'opera altrui non destinata alla pubblicità, con usurpazione della paternità dell'opera, o con deformazione, mutilazione o altra modificazione dell'opera medesima, e qualora ne risulti offeso l'onore e la reputazione dell'autore, la pena è della reclusione fino ad un anno o della multa non inferiore a 516 euro.
Per quel che riguarda il diritto d'autore sul software, chiunque abusivamente duplica per trarne profitto programmi per elaboratore o, ai medesimi fini, importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla SIAE, è soggetto alla pena della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da 2.582 a 15.493 euro. La stessa pena si applica nel caso in cui si consenta o si faciliti, con qualsiasi mezzo, la rimozione arbitraria o l'elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratori. Nel caso in cui il precedente fatto sia di rilevante gravità, la pena non è inferiore nel minimo a due anni di reclusione e la multa a 15.493 euro.
Chiunque, per fini di lucro e ad uso non personale, fabbrica, importa, distribuisce, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, pubblicizza per la vendita o il noleggio, o detiene per scopi commerciali, attrezzature, prodotti o componenti che abbiano la prevalente finalità o l'uso commerciale di rendere possibile o facilitare l'elusione delle misure tecnologiche di protezione apposte a protezione dell'opera, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da 2.582 a 15.493 euro, con la pubblicazione della sentenza in uno o più quotidiani, di cui almeno uno a diffusione nazionale, ed in uno o più periodici specializzati, e con la sospensione per un periodo di un anno della concessione o autorizzazione di diffusione radiotelevisiva per l'esercizio dell'attività produttiva o commerciale.
Chiunque, per fini di lucro, comunica al pubblico, immettendola in un sistema di reti telematiche, un'opera dell'ingegno protetta dal diritto d'autore, o parte di essa, è punito con la reclusione da uno a quattro anni e con la multa da 2.582 a 15.493 euro.
Chiunque, senza scopo di lucro e per uso personale, abusivamente utilizza, duplica, riproduce, in tutto o in parte, con qualsiasi procedimento e con l'eventuale utilizzo di strumenti atti ad eludere le misure tecnologiche di protezione, opere o materiali protetti oppure acquista o noleggia supporti informatici o multimediali non conformi alle prescrizioni della legge 41/633, incorre nella sanzione amministrativa di 154 euro e nelle sanzioni accessorie della confisca del materiale e della pubblicazione del provvedimento su un giornale quotidiano a diffusione nazionale. In caso di recidiva o di fatto grave per la quantità delle violazioni o delle copie acquistate o noleggiate, la sanzione amministrativa è aumentata fino a 1.032 euro ed il fatto è punito con la confisca degli strumenti e del materiale, con la pubblicazione su due o più giornali quotidiani a diffusione nazionale o su uno o più periodici specializzati nel settore e, se si tratta di attività imprenditoriale, con la revoca della diffusione radiotelevisiva o dell'autorizzazione per l'esercizio dell'attività produttiva o commerciale.