# Il Principio di Irretroattività Penale nel Diritto Penale Europeo

Per Principio di Irretroattività Penale si intende la impossibilità da parte di una legge penale istitutiva di una nuova fattispecie penale o di una nuova previsione di pena di avere efficacia per i fatti commessi prima della sua creazione. In sostanza si può essere puniti per la realizzazione di una fattispecie di cui si conosce già la sua punibilità e non per qualcosa che solo dopo è stata resa una fattispecie penale.

## Il Principio di Irretroattività Penale in Italia

Il Principio di Irretroattività Penale in Italia si fonda sul Secondo Comma dell'Articolo 25 della Costituzione che sancisce che nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.
Si riporta di seguito l'Estratto dell'Articolo 25 della Costituzione:
A questa previsione di principio il legislatore italiano ha poi affiancato una legislazione ordinaria nell' Articolo 2 del Codice Penale recante rubrica Successione di Legge Penali. Al Primo Comma si prevede che nessuno può essere punito per un fatto che secondo la legge del Tempo in cui fu commesso non costituiva reato (non si fa altro quindi che richiamare il dettato costituzionale). Al Secondo Comma si prevede che è possibile la Retroazione di norme penali che Aboliscono un Crimine e tale Retroattività rompe anche il Giudicato (si parla di Iperretroattività e ciò è possibile essendo una retroattività favorevole al reo e fondandosi sull'idea che il legislatore che ha abrogato una fattispecie di reato non ha più interesse a perseguirlo nemmeno contro coloro per i quali già vi è stata una condanna definitiva). Al Quarto Comma è previsto il caso nel quale vi è stata solo una modifica della fattispecie penale. In questo caso si applica la legge più favorevole al reo salvo non vi sia già stata una Sentenza di Condanna Irrevocabile. Al Terzo Comma vi è l'eccezione al quarto comma. Infatti se la modifica prevede la sostituzione da pena detentiva a pena pecuniaria vi è la immediata conversione della pena detentiva in pena pecuniaria. Al Quinto Comma è prevista una ulteriore eccezione per le leggi eccezionali e temporanee (evidentemente perché se si applicassero le previsioni dei commi precedenti tali leggi perderebbero il loro senso). Infine al Sesto Comma vi è l'estensione dell'applicazione delle regole anzidette anche nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto-legge e nel caso di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti.
Si riporta di seguito l'Estratto dell'Articolo 2 del Codice Penale racente rubrica "Successione di Legge Penali":
Questione interessante, a cui si rinvia per approfondimenti alla Lezione di Diritto Penale, è quella su come stabilire se ci si trova in un caso del Secondo Comma o del Quarto Comma cioè se vi è stata una semplice modifica o una vera e propria abrogazione di una fattispecie penale. Si ricorda che è opinione diffusa che si faccia ricorso al Principio di Specialità per risolvere il dubbio.
Altra questione da tenere in considerazione è quella delle Misure di Sicurezza, cioè quegli Misure che servono a prevenire la pericolosità di un soggetto. Ebbene tali misure sono indicate dal legislatore stesso come Misure Amministrative (rientrano nel Titolo VIII "Misure Amministrative di Sicurezza" che va dall'articolo 199 al 240 del Codice Penale). Questo Criterio di Identificazione Formale (cioè basato sulla legge) che le identifica non nel campo penale ma amministrativo ci fa desumere che le Misure di Sicurezza non abbiano le tutele previste dall'ambito penalistico. D'altronde è lo stesso Articolo 200 del Codice Penale "Applicabilità delle Misure di Sicurezza Rispetto al Tempo, al Territorio e alle Persone" ad affermare che le Misure di Sicurezza sono Regolate dalla Legge in Vigore al Tempo della loro applicazione ("Tempus Regit Actum") e quindi la possibilità di una retroazione anche di una legge penale di fatto sfavorevole che modifichi una Misura di Sicurezza già in Atto. D'altronde la Costituzione, all'Articolo 25 della Costituzione, per le Misure di Sicurezza prevede solo la Riserva di Legge non il Divieto di Retroattività.

## Il Principio di Irretroattività Penale in Europa

Il Principio di Irretroattività Penale in Europa lo troviamo prima di tutto nell' Articolo 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo "Nulla Poena Sine Lege [Nessuna Pena Senza Legge]": Nessuno può essere condannato per una azione o omissione che al momento in cui è stata commessa non costituisce reato secondo il Diritto Interno e Internazionale.
Si riporta di seguito l'Estratto dell'Articolo 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo racente rubrica "Nulla Poena Sine Lege [Nessuna Pena Senza Legge]":
Sostanzialmente identica è anche la Previsione stabilita dall' Articolo 49 del Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea ["Carta di Nizza"] recante rubrica "Principi della Legalità e della Proporzionalità dei Reati e delle Pene". Si lascia alla lettura dell'articolo.
Si riporta di seguito l'Estratto dell'Articolo 49 del Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione Europea ["Carta di Nizza"] racente rubrica "Principi della Legalità e della Proporzionalità dei Reati e delle Pene":
La particolarità della previsione della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, (oltre alla menzione del Diritto Internazionale oltre a quello Interno, facendo di fatto entrare tra le norme da vagliare anche le Consuetudini Internazionali, Trattati/Convenzioni e Norme del Terzo Tipo come le Fonti dell'Unione Europea) è che oltre la Legge bisogna andare a guardare anche i Mutamenti Giurisprudenziali che possono avere effetto retroattivo sfavorevole e pertanto vanno proibiti. Il riferimenti infatti al Diritto Indica un Campo Più Ampio della Legge e quindi riferibile anche alla Giurisprudenza. Il Riferimenti ai Mutamenti Giurisprudenziali Riguardano Principalmente i Sistemi di Common Law dove un Precedente può essere ribaltato con due Sistemi:
* "Distinguishing" = Il caso sottoposto al giudice è diverso dal Caso del Precedente (in questo caso non vi è Mutamento Giurisprudenziale).
* "Overruling" = Vi è un vero e proprio Mutamento Giurisprudenziale. In questo caso il Mutamento può essere Favorevole al Reo (Mutamento Giurisprudenziale In Negativo) o Sfavorevole al Reo (Mutamento Giurisprudenziale In Negativo). Nel caso in cui il Mutamento sia Sfavorevole al Colpevole di Reato Tale Mutamento Mon ha Effetto Per il Caso Sottoposto al Giudice Ma Solo Per la Decisione dei Casi Successivi (Si Parla In Questo Caso di Prospective Overruling).
Abbiamo già visto, parlando di Legalità Penale e Riserva di Legge che però non tutte le Sentenze Rappresentano Diritto Interno o Internazionale. Sono Diritto solo le Sentenze o meglio i Mutamenti Giurisprudenziali Prevedibili e Accessibili. Un Mutamento Giurisprudenziale potrà quindi essere sia Prevedibile e Accessibile che Non Prevedibile e Non Accessibile. Se il Mutamento Sarà Prevedibile e Accessibile esso Retroagirà. Se Non Era Prevedibile e Accessibile Esso Non Retroagirà. Pertanto avremo che un Mutamento Giurisprudenziale In Negativo Prevedibile e Accessibile Retroagirà. Mentre un Mutamento Giurisprudenziale In Negativo Non Prevedibile e Non Accessibile Non Retroagirà.
A conferma di quanto detto possiamo analizzare alcuni casi Giurisprudenziali affrontati dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo.
Il Primo Caso è quello della Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (Grande Camera) "Streletz, Kessler e Krenz C. Germania" del 22.3.2001 (7 co.1). Riguarda alcuni Ufficiali della Germania dell'Est che in ottemperanza ad una disposizione dell'allora Comando Comunista aveva ucciso varie persone che cercavano di superare il Muro di Berlino. Allora esisteva una causa giustificatrice a tali atti di omicidio. A seguito dell'Unificazione della Germania la Causa Giustificatrice venne meno e gli Ufficiali furono Condannati. Essi quindi si rivolgono alla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo la quale corte però ravvisa che questo Mutamento Giurisprudenziale era Prevedibile da parte degli Ufficiali e pertanto la Condanna era Legittima e la Germania non fu condannata per violazione dell'Articolo 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo "Nulla Poena Sine Lege [Nessuna Pena Senza Legge]".
Un Secondo Caso è quello delle due Sentenze: Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo "S.W. C. Regno Unito" del 22.11.1995 e Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo "C.R. C. Regno Unito" del 22.11.1995. Le due sentenze riguardano un uomo, e suo cognato, che aveva compiuto atti di violenza sessuale contro sua moglie (In Inglese "Maritale Rape") in forza di un Precedente Giurisprudenziale Antichissimo e caduto in disuso che di fatto non considerava come violenza tali abusi. La Giurisprudenza Inglese aveva giustamente applicato un caso di "Overruling" ma ritenendo che non si trattava di un vero e proprio Mutamento Giurisprudenziale ma che tale Precedente Giurisprudenziale era stato abrogato implicitamente negli anni non attua il "Prospective Overruling". L'uomo quindi ricorre alla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo la quale però anche qui ritiene che il Mutamento Giurisprudenziale era Prevedibile. La Prevedibilità infatti è ricavabile anche dai Mutamenti della Coscienza Sociale.
Un Terzo e Ultimo Caso è quello della Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo "Del Rio Prada C. Spagna" del 21.10.2013. Riguarda il caso di una Terrorista Separatista Basca dell'ETA ["Euskadi Ta Askatasuna" (In spagnolo "País Vasco y Libertad", Letteralmente "Paese Basco e Libertà")] che Aveva cCommesso Circa 23 Omicidi negli anni 80' ed era stata condannata negli anni 90' ad una condanna di reclusione di circa 3000 Anni (3828 Anni) che poi era stata contratta a 32 anni (Equivalente al nostro Ergastolo di 30 Anni). La Signora Del Rio Prada aveva negli anni compiuto dei lavori inframurari che comportavano degli sconti di pena. Ora nel mentre era intervenuta un Sentenza contro un Altro Terrorista che aveva di fatto stabilito che gli anni di sconto non dovessero essere contanti sugli Anni Contratti ma su tutti gli Anni Reali di Condanna, cioè i 3000 Anni, (Tale criterio era indicato come la Cosiddetta "Doctrina Parot" dal nome dell'Altro Terrorista). La Signora Del Rio Prada pertanto si sentiva lesa da un Mutamento Giurisprudenziale intervenuto mentre stava scontando la pena e pertanto ricorre alla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo la quale gli dà ragione, ritenendo il Mutamento Giurisprudenziale In Negativo/Sfavorevole Imprevedibile al momento della Condanna. Vi è una Mala In Se cioè Non Percepibile sul Piano Naturale ma sul Piano del Diritto (Mala Quia Prohibita Cioè Materie Caratterizzate da un Indubbio Tasso di Artificialità piuttosto e Profondamente Distinte dal caso di Marital Rape violenza sessuale coniugale che abbiamo visto prima). La Particolarità di questa sentenza è che di fatto stabilisce che la disciplina dell'Articolo 7 della CEDU sia applicabile anche all'Esecuzione della Pena e non solo al Precetto e alla Sanzione. Ad una Materia Penale molto più ampia.

## Il Principio di Irretroattivita Penale e le Misure di Sicurezza

Abbiamo già detto, riguardo all'Italia, che il Principio di Irretroattività Penale non agisce per quanto riguarda le Misure di Sicurezza. C'è però da segnalare che potremmo trovarci davanti a casi di Frode di Etichetta. Il Legislatore Italiano potrebbe, infatti, velare sotto il nome Misure di Sicurezza delle vere e proprie Fattispecie Penali. In questo caso agirebbero i Criteri Engel-Bonda che abbiamo già visto nella Lezione sulla Materia Penale in Concreto.
Uno dei casi più importanti ha riguardato negli scorsi anni la questione della Confisca. Ai sensi dell'Articolo 186 del Codice della Strada recante "Guida Sotto l'Influenza dell'Alcool" disponeva la Confisca dell'auto del guidatore in stato di ebbrezza (nelle Ipotesi di Condanna o Patteggiamento) "ai sensi dell'Articolo 240, Secondo Comma, del Codice Penale". La previsione "ai sensi dell'Articolo 240, Secondo Comma, del Codice Penale" spostava tale forma di Confisca nell'alveolo delle Misure di Sicurezza e pertanto all'infuori delle Garanzie Penali. Sul caso è intervenuta, prima che potesse intervenire la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, la Corte Costituzionale, interpellata dal Tribunale di Lecce, con la Sentenza della Corte Costituzionale Numero 196/2010. In questa sentenza la Corte Costituzionale si interroga sul se tale forma di Confisca abbia o meno una Funzione Preventiva. Dalla analisi si avvisa che tale «misura è applicabile anche quando il veicolo dovesse risultare incidentato e temporaneamente inutilizzabile» (e, dunque, «privo di attuale pericolosità oggettiva») e che la sua operatività «non impedisce in sé l’impiego di altri mezzi da parte dell’imputato, dunque un rischio di recidiva» ergo la sua Funzione di Prevenzione è di fatto inesistente e chiaramente il suo ruolo è meramente Punitivo. La Corte Costituzionale pertanto risolve la questione eliminando la previsione "ai sensi dell'Articolo 240, Secondo Comma, del Codice Penale" che spostava tale forma di Confisca tra le Misure di Sicurezza reinserendola tra la Materia Penale e pertanto soggetta alle Garanzie Penalistiche come quella del Principio di Irretroattività Penale (che era al centro della Caso Giurisprudenziale dato che si trattava di una applicazione retroattiva della nuova norma del Codice della Strada).
Si riporta di seguito l'Estratto della Sentenza della Corte Costituzionale Numero 196/2010:

## La Deroga della CEDU al Principio di Irretroattività Penale per i Crimini Secondo i Principi Generali di Diritto Riconosciuti dalle Nazioni Civili

A conclusione di questa Lezione merita una menzione il Secondo Comma dell'Articolo 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo "Nulla Poena Sine Lege [Nessuna Pena Senza Legge]". In questo Secondo Comma si sancisce che le Previsioni viste al primo comma (cioè in sostanza il Principio di Irretroattività Penale) non ostacoleranno i Giudizi e le Condanne Contro Persone Colpevoli di una Azione o una Omissione che, al momento in cui è stata commessa, costituiva un Crimine Secondo i Principi Generali di Diritto Riconosciuti dalle Nazioni Civili.
Si riporta di seguito l'Estratto dell'Articolo 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo racente rubrica "Nulla Poena Sine Lege [Nessuna Pena Senza Legge]":
La Domanda che ci andiamo a proporre è a cosa si riferisca la Norma. Cioè cosa siano per la Norma un "Crimine Secondo i Principi Generali di Diritto Riconosciuti dalle Nazioni Civili". Due sono le possibilità:
* Che si riferisca al Diritto Internazionale. In questo caso la norma risulta ridondante perché il Primo Comma prevede invece anche il Diritto Internazionale così facendo di fatto si nega il Secondo Comma che risulta inapplicabile.
* Ci si riferisca a qualcosa che va al di là del Diritto Internazionale (Consuetudini Internazionali, Trattati/Convenzioni e Norme del Terzo Tipo come le Fonti dell'Unione Europea) e cioè ci si riferisce alla Tutela dei Diritti Fondamentali (come il Diritto alla Vita).
In questo caso la portata espansiva della deroga sarebbe potenzialmente illimitata rendendo di fatto inapplicabile il Primo Comma.
In realtà la previsione del Secondo Comma va contestualizzata al periodo storico in cui la Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo è stata realizzata cioè il 1950 mentre a Norimberga si svolgeva il Processo contro i Gerarchi Nazisti. Ed è proprio verso questi ultimi che tale norma fu creata (tanto è vero che si parla di "Clausola di Norimberga"). La Giurisprudenza ha quindi storicamente contestualizzato tale norma ed ha, almeno fino ad oggi, evitato di usarla. Non è detto comunque che in un prossimo futuro la Giurisprudenza non possa ritenere applicabile tale norma anche ad altre Fattispecie di Reato oltre a quelle discusse nel Processo di Norimberga.