# Funzioni di garanzia della legge penale

La legge penale esplica una fondamentale funzione di garanzia per il cittadino, tutelandolo dai possibili abusi di potere. Tale funzione trova le sue radici nei principi della Costituzione Italiana. Possiamo quindi sostenere che il nostro codice penale, pur essendo entrato in vigore durante il periodo fascista, è stato temperato, rivisto, reinterpretato alla luce dei principi costituzionali, assurgendo quindi a Diritto Penale Costituzionalmente Orientato. Di seguito vengono esplicati i principi fondamentali afferenti alla legge penale che vengono, direttamente o indirettamente, tutelati da specifiche disposizioni costituzionali.

## Principio di legalità

Basi normative:
* art. 25 c. 2 Cost.: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”
* art. 7 Convenzione Europea sui Diritti dell'Uomo (1950)
* art. 1 c.p.: “Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite”
Destinatari del principio di legalità sono il legislatore e il giudice.
Quattro sono i sotto-principi del principio di legalità:
* riserva di legge assoluta (gerarchia delle fonti in materia penale)
* tassatività o sufficiente determinatezza della fattispecie (salvaguardia del cittadino)
* irretroattività della legge penale
* divieto di analogia

### 1° sotto principio: riserva di legge assoluta

In base al combinato disposto dell'art. 25 c. 2 Cost. e degli artt. 1 e 199 c.p., la norma penale può essere promulgata solo nella forma di Legge, di Decreto Legge convertito in Legge, di Decreto Legislativo.

#### Rapporto tra legge e fonte subordinata

Vi sono quattro possibili casi nel rapporto tra la legge e la fonte subordinata:
* La legge affida alla fonte secondaria la determinazione delle condotte punibili (norme penali in bianco, ad es. art. 650 c.p.: “è punito colui che non osserva un provvedimento emanato dall'Autorità amministrativa”) - dubbi sul rispetto della riserva di legge
* La fonte secondaria disciplina degli elementi di descrizione dell'illecito penale – dubbi sul rispetto della riserva di legge
* La fonte secondaria specifica, in via tecnica, elementi di fattispecie predeterminate nel nucleo essenziale – nessuna violazione della riserva
* La legge consente alla fonte secondaria di scegliere comportamenti punibili tra quelli da quest'ultima disciplinati – violazione della riserva di legge

#### Rapporto tra legge e consuetudine (desuetudine)

Per via della riserva assoluta di legge la consuetudine non può svolgere funzione:
* incriminatrice
* aggravatrice
* abrogatrice (desuetudine)
* integratrice
È ammissibile la sola consuetudine scriminante (in tema di cause di giustificazione art. 51 c.p.).

#### Rapporto tra legge e norma comunitaria

Nell'incompatibilità evidente tra norma comunitaria contenuta in un regolamento o direttiva dettagliata, il giudice non deve applicare la legge italiana ma quella europea. La prevalenza della norma comunitaria può essere lecita solo se risulta di tipo limitativo, restrittivo o specificativo-integrativo della norma interna.

#### Principio “nulla poena sine lege”

Secondo tale principio il principio di legalità è rispettato se lo spazio edittale oscilla tra limiti minimi e massimi ragionevoli.

### 2° sotto-principio: tassatività o sufficiente determinatezza della fattispecie penale

Il principio di tassatività riguarda la tecnica di formulazione della fattispecie e mira alla salvaguardia dei cittadini da possibili abusi del potere giudiziario. Vi sono due tecniche di legiferazione:
* normazione descrittiva: descrizione del fatto criminoso mediante termini che alludono ai dati della realtà empirica
* normazione sintetica: impiego di elementi normativi rinviando ad una fonte esterna rispetto alla fattispecie come parametro per la regola di giudizio da applicare nel caso concreto
Gli elementi descrittivi garantiscono la tassatività (ad es. uomo, morte, etc.) Gli elementi normativi rispettano la tassatività se provengono da fonti giuridiche; se invece provengono da fonti extra-giuridiche (ad es. atti osceni) risulta più difficile individuarne dei parametri certi, poiché i criteri per la loro specificazione vanno individuati nell'ambito della morale comune.

### 3° sotto-principio: irretroattività della legge penale

Il principio di irretroattività fa divieto di applicare la legge penale a fatti commessi prima della sua entrata in vigore.
Basi normative:
* art. 25 Cost.: v. sopra
* art. 2 c. 1 c.p.: “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato” - è il fenomeno della c.d. nuova incriminazione, che ricorre quando una legge introduce una figura di reato prima inesistente
* art. 2 c. 2 c.p.: “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali” - è il fenomeno della c.d. abolitio criminis e riguarda i criteri di successione delle leggi penali nel tempo: il criterio da adottare è il rapporto di continenza, che impone una relazione di genere a specie tra le fattispecie astrattamente considerate
* art. 2 c. 3 c.p. art. 14 l. 85/2006: “Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell'articolo 135”
* art. 2 c. 4 c.p.: “Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile” - principio della retroattività della norma più favorevole, il favor libertatis
* art. 2 c. 5 c.p.: “Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti”
* art. 2 c. 6 c.p.: “Le disposizioni di questo articolo si applicano altresì nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un D.L. e nel caso di un D.L. convertito in legge” - si applica il D.L. decaduto solo se più favorevole al reo
* art. 136 c. 1 Cost. e art. 30 c. 3-4 L. 87/1953: se la legge è incostituzionale, si applica comunque se è più favorevole al reo

#### Tempus commissi delicti

Tre sono i criteri utilizzati in dottrina per determinare il momento in cui inizia il reato:
* Teoria della condotta: il reato è commesso nel momento dell'azione o omissione.
* Teoria dell'evento: il reato è commesso quando si verifica il risultato lesivo.
* La teoria mista: la commistione della teoria della condotta e della teoria dell'evento.
Alla luce dell'art. 2 c.p. prevale la teoria della condotta.

### 4° sotto-principio: divieto di analogia

La base normativa su cui poggia il divieto di analogia è l'art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale, il quale espressamente lo prevede. Il divieto ha carattere relativo, poiché concerne solo l'interpretazione delle norme penali sfavorevoli.