# Il Codice Napoleone alla Prova della Giurisprudenza

Nel 1804 il Regime Napoleonico emano un Codice di Diritto Civile che passerà alla Storia come il Codice Napoleonico pilastro e modello per tutte le Codificazioni successive. In particolare due erano le caratteristiche principali di questo codice.
Da una parte nell'articolo 1854 era affermata il Diritto alla Proprietà Privata. Una affermazione rivoluzionaria dato che si colpiva il Diritto Feudale che fino ad allora aveva di fatto impedito anche a chi aveva capacità economiche di essere proprietario di qualcosa o almeno dei suoi frutti del lavoro (vi era la Servitù della Gleba). Il Diritto di Proprietà sancisce la possibilità di essere padroni e pertanto anche di essere padroni di se stessi. Un concetto talmente alto che fa identificare, in questa fase storica, la Libertà proprio con la Proprietà e che rallenterà la concezione dei Diritti Soggettivi perché essi essendo Diritti d'Essere e non di Avere non si ritenevano possibili di tutela. Come detto il Diritto di Proprietà colpiva in pieno il Feudalesimo ed infatti l'articolo 1853 affermava perentoriamente che sul Bene si potevano costituire solo Diritti di Proprietà, Usufrutto o Servitù escludendo di fatto Diritti, come l'Enfiteusi, che erano eredità del vecchio regime feudale.
Altra caratteristica è quella sancita dall'articolo 4. Il Giudice non può rifiutarsi di decidere anche se ha dubbi. Si penso con questa affermazione che il Codice sancisse la sua completezza e si creò così il Mito della Completezza del Codice Napoleonico. In realtà esso era in risposta di un comportamento appartenente all'Ancien Régime che abusava dello strumento del Referer Legislatif Volontario o Obbligatorio (cioè il rinvio all'Organo che aveva posto la norma e che si attivava un po' come il nostro Controllo di Legittimità a cui lo associò Piero Calamandrei) proprio perché vi era una concezione del Giudice come "Bouche de la Loi" (Bocca della Legge) ma che di fatto rallentava l'attuazione del diritto. Ma il Mito della Completezza era affermato anche in relazione all'articolo 7 del Codice Napoleone che prevedeva di fatto l'abrogazione di tutte le leggi precedenti, anche dell'uso delle leggi romane, e la fissazione di come unica norma del Codice Napoleonico.
Tutta questa premessa per introdurre un curioso caso avvenuto proprio in Francia a metà ottocento. Nel Settecento (1754 circa) un contadino aveva avuto in Enfiteusi l'uso di un Mulino. Ci troviamo ancora in Regime Feudale e pertanto l'Enfiteusi era un istituto regolato dalle leggi romane e dell'Ancien Régime. In pieno ottocento però (1819 circa), quindi dopo l'emanazione del Codice Napoleone, il Padrone del Mulino inizia a compiere degli atti in turbativa del possesso del contadino il quale agisce in sede giudiziari. Il Giudice di Pace gli dà ragione e invita il Padrone a terminare questi atti. Il Padrone non ci sta e ricorre in Appello e facendo sorgere alla Corte il dubbio se sia o meno possibile usare una azione come la Turbativa in una situazione di fatto come quella del Possesso. Si avvia così una indagine sul comprende la qualità del Possesso se esso sia Precario o Animi Domini e quindi creatore di un quasi Diritto di Proprietà. La Corte però, nella propria sentenza, marca il punto sul fatto del qualificare di quale diritto si stia parlando e marca tale qualificazione proprio sulla Enfiteusi che è un Diritto che può essere Perenne o Temporaneo (in 99 anni) ed ha proprie leggi e regole nel diritto romano. In base a queste leggi la Corte dà ragione al padrone. Il contadino non ci sta e impugna in Cassazione.
Ed è proprio in Cassazione (nel 1822 circa) che avviene qualcosa di stupefacente. Anche la Cassazione parte dalla constatazione che si tratta di Enfiteusi perché vi è un Proprietario che cede il Possesso di un bene in cambio di una rendita. L'Enfiteuta può, secondo le leggi romane, disporre e tutelare il Possesso del Bene con "le Qualità di Proprietario". La Corte arriva addirittura a riaffermare il Duplex Dominio di Stampo Feudale e pertanto se si trasferisce la Proprietà su di essa si trasferisce anche il Diritto di Enfiteusi. La Corte pertanto dà ragione al contadino. Un esame superficiale si limiterebbe ad affermare che la Corte abbia garantito il diritto del contadino e pertanto gli va dato merito di essere stata solidale con una classe che nel passato è stata sottoposta alle angherie dei padroni nobili. In realtà dietro questa apparente funzione sociale può andar perso la reale portata della sentenza della Corte. Qui la Corte riafferma il Diritto dell'Enfiteusi andando contro il Codice Napoleonico che non solo non lo Prevede ma di Fatto lo esclude con l'Affermazione della Proprietà come Diritto Pieno e non Limitabile. Di fatto la Corte di Cassazione va oltre la sua funzione di dare giustizia tramite il codice ma crea diritto e anche contro gli ideali antifeudali propugnati dalla politica napoleonica. E si badi che a parlare è la Corte di Giustizia con una sentenza che non potrà essere più contestata ma che è di fatto legge.
Questo curioso caso da la possibilità di riflettere, ancora una volta, su quanto diceva anche Peretti-Griva "Io mi credo una mia convinzione e poi la cerco nel Diritto e Non Posso Non Trovarla". Un giudice che crea il Diritto e lo crea secondo un "Habitus" di convinzioni proprie. C'è da chiedersi se esso sia Realmente Indipendente o quella Indipendenza, che si è conquistato dal Potere Poletico, non abbia creato un'altra Dipendenza che è quella delle Convinzioni Personali. Sta di fatto che il Codice Napoleonico ne viene, nell'Effettività, molto svalutato. Ciò che era il messaggio scritto nelle proprie norme nei fatti viene smentito da una magistratura che riporta in auge diritto come l'Enfiteusi, la Comunione e i Diritti di Superficie che poi saranno anche ripristinati nei vari Codici successivi (anche se, come nel caso della Comunione, molti anni dopo in Francia proprio a conferma di un sentimento di odio politico verso il Feudalesimo e tutto ciò che lo ricorda). La Giustizia del Caso Concreto ha il dovere di dare risposte ed ecco perché forse il Giudice del Fatto sia molto più Vicino non solo del Giudice di Legittimità ma anche dell'Alta Politica alle richieste di chi vuole giustizia ed è per questo che spesso crei diritto anche oltre la norma scritta in barba alla figura del Giudice "Bocca della Legge" (Bouche de la Loi) del Positivismo Giuridico e dell'Illuminismo.
PS: Nelle due Sentenze anche se si vede un Giudice Progressista (Riconosce l'Indagine sulla Paternità o la Presenza di Stupro) resta sempre nel quadro valoriale del Codice (ad esempio l'Indagine della Paternità la si può compiere ma a fini economici non per il riconoscimento come padre).