# Dei difetti della giurisprudenza/Capitolo IV

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Dei difetti della giurisprudenza Ludovico Antonio Muratori 1742 CC BY-SA 3.0 GFDL //it.wikisource.org/w/index.php?title=Dei_difetti_della_giurisprudenza/Capitolo_IV&oldid=- 20160728133952 //it.wikisource.org/w/index.php?title=Dei_difetti_della_giurisprudenza/Capitolo_IV&oldid=- 20160728133952
Noto è, che Giuliano giurisconsulto a’ tempi di Adriano Augusto formò l’Editto perpetuo, cioè un compendio del diritto civile, acciocchè con facilità si avessero sotto gli occhi le leggi più pratiche del Foro. Appena fu esso alla luce, che i legisti di que’ tempi si diedero a spiegarlo, e comentarlo, cioè a limitare, o a stendere quelle leggi, chi con un sentimento, e chi con un altro, finchè si arrivò a confondere e a rendere piena di dubbj, di eccezioni, restrizioni, ampliazioni l’operetta di quel valentuomo. L’ebbe a dire lo stesso Giustiniano nella prefazione alle Pandette: « Quod et ab antiquis edicti perpetui commentatoribus factum est, qui opus moderate confectum huc atque illuc in diversas sententias producentes, in infinitum detraxerunt, ut pene omnis romana sanctio esset confusa ». Si applicò quel celebre Augusto alla riforma di questo abuso con deputare eccellenti legisti, i quali risecate le vane quistioni, e le varie ed opposte sentenze di tanti antichi commentatori, formassero il corpo delle leggi, secondo le quali, e non già secondo le opinioni particolari de i giurisconsulti, si avesse da li innanzi a regolare il Foro. E ben prevedendo, che potea ripullulare il medesimo disordine, comandò, che non fosse lecito in avvenire il far commenti a quelle leggi, acciocchè non tornasse di nuovo la confusion precedente nella scienza delle leggi e de i giudizi. Sono sue parole: « l. Deo auctore C. de vet. jure enuc. § nostram: Nullis jurisperitis in posterum audentibus commentarios illis applicare, et verbositate sua supradicti codicis compendium confundere, quemadmodum in antiquioribus factum est, cum per contrarias interpretantium sententias totum jus pene conturbatum est ». Tornò egli ad inculcare la stessa proibizione nella l. Tanta eod. tit. e nella prefazione a i Digesti, dicendo: « Sancimus, ut nemo neque eorum, qui in præsenti juris peritiam habent, neque qui postea fierent, audeat commentarios hisdem legibus adnectere etc. Alias autem legum interpretationes, immo magis perversiones, eos jactare non concedimus, ne verbositas eorum aliquod legibus nostris adferat ex confusione dedecus: quod et in antiquis edicti perpetui commentatoribus factum est, qui opus moderate confectum huc atque ilIuc in diversas sententias producentes, in infinitum distraxerunt, ut pene omnis Romana sanctio esset confusa ». Ordina perciò, che se alcuno ardirà di farvi de’ commenti, o delle interpretazioni, sia condennato come falsario, e i suoi libri consegnati alle fiamme. Oh come bene i gran veneratori di Giustiniano hanno fedelmente eseguiti gli ordini suoi! E come possono inculcar tanto l’ossequio alle leggi di quell’insigne Augusto, quando eglino sono stati i primi a contravenire ad un si chiaro e replicato editto di lui? Fino al secolo di Christo XII, non apparisce, che dopo la pubblicazion de i Digesti, e dell’altre sue opere legali, alcuno ardisse di farvi de’ commenti. E ciò perché in Italia per più secoli furono, se non seppellite, certo conosciute poco le sue Pandette, e il Codice. Fors’anche niuno si mise a commentarle, non per difetto di volontà, ma per impotenza, perché troppo grande in que’ barbari secoli fu il regno dell’ignoranza. Ma da che in Bologna nel secolo XI, e senza paragone più nel XII, si cominciò lo studio delle leggi, eccoti saltar fuori Irnerio, e poscia altri legisti, che si diedero a far chiose alle leggi; ecco letture pubbliche di tal professione; e poscia lettori veramente di gran grido, perchè di gran sapere, formare commenti alle leggi. E dappoichè la stampa rendè facili le copie de’ libri, eccoti i consulenti uscir fuori con un nuvolo di allegazioni e consigli; e finalmente eccoti una sterminata abbondanza di trattati di particolari argomenti, e di decisioni emanate da varie ruote e senati. Sicché oramai i libri legali formano una prodigiosa libreria, e una gran giunta può farsi alla biblioteca legale del Fontana, che pur indica tanti libri, di maniera che niuna delle professioni di lettere ci è, sieno scienze od arti, che non sia superata dal catalogo delle fatiche legali già date alle stampe; e peggio ne verrà, se continuerà l’influsso, che s’è provato ne i due prossimi passati secoli. V’ha in oltre qualche paese, dove il dare alle stampe qualche libro di legge, serve non poco al conseguimento de’ magistrati, ma serve ancora ad infettare, o almeno a caricar d’inutili merci la giurisprudenza.
Chiedete ora, qual sia il frutto di tanti libri, qual giovamento sì sterminata mole di volumi abbia recato alla giurisprudenza. Sarà pur divenuta facile l’intelligenza delle leggi, spianato il cammino a giudicar rettamente. Tutto l’opposto. Ad altro non ha servito, nè serve questo diluvio d’opere legali, se vi si farà ben mente, che a rendere la giurisprudenza più difficile, imbrogliata e spinosa, e più incerti e dubbiosi i giudizj di chi dee amministrar la gustizia. Volgete e rivolgete questi libri: troverete un’infinità di sentenze e conclusioni tutte in guerra fra loro, cioè contrarie o contraddittorie. Allorchè avrete osservato in dieci autori, come s’ha a stabilire una massima, a decidere una controversia: passate innanzi, e venti o trenta altri ne incontrerete, che spacciano e assodano con ragioni diverse un differente parere. In quel vasto emporio de’ libri legali tanto l’attore, quanto il reo scuoprono quell’arnii, con cui nel medesimo tempo si ha da impugnare e da difendere la stessa pretensione e causa. Nè io condurrò, qui il lettore in un lungo viaggio. A me basta ch’egli meco venga per dare un’occhiata all’opera di un famoso scrittore spagnuolo. Intendo io dello Speculum aureum di Girolamo Zevallos, o sia Ceevallos, o Zevaglios, come dicono gli spagnuoli, il quale coll’aver solamente raunato le opinioni comuni contra le comuni, ne formò quattro tomi in foglio. Nè già contrasto io a lui l’aver chiamata aurea quella sua opera, quantunque in fine poco o niun profitto se ne ricavi: ma dico bene, che niuna più d’essa è bastevole a sommamente discreditar la giurisprudenza d’oggidì, da che egli ce la fa vedere così discorde ed incerta nelle sue sentenze, e ce la rappresenta come un campo di battaglia di chi sempre combatte, senza che mai apparisca, chi abbia da essere vincitore o vinto. Se tu comparisci in aringo con una sentenza comune a te favorevole, eccoti l’avversario, che ti vien contro con una opposta sentenza, ed anch’essa comune. A chi sarà allora dovuta la palma?
Sicchè gran tempo ha, che siam giunti a riaver que’ mali, a’ quali pure tentò Giustiniano di rimediar col corpo delle sue leggi; e a provar quegli altri, ch’egli paventava, qualor si mettessero i legisti a voler farla da dottori sopra i legislatori, con interpretare la lor mente in tanti casi, ora stendendola, ora ristringendola, senza risparmiar sottigliezze per far servire i decreti augusti o alle lor private opinioni, o al bisogno de’ loro clienti. Anche Papa Pio IV proibì il far chiose e commenti all’incomparabil Concilio di Trento, perchè ben conosceva le brutte conseguenze, che ne poteano avvenire a cagion de gli scrittori o ignoranti, o poco giudiziosi, o molto temerarj, capaci di alterare accrescendo o sminuendo le fondate e chiare decisioni di quella sacra e tanto venerabil assemblea de’ pastori cattolici. Fu egli ubbidito; poichè per conto del Barbosa, egli non entra ne’ dogmi di fede. Non ebbe così buon mercato l’augusto Giustiniano. Ognun sa, se manchino interpreti del gius civile. E però s’è in tal guisa riempiuta la scuola della giurisprudenza d’incertezza, e in vece di renderla atta a terminar le vecchie liti, s’è renduta un seminario di liti nuove, e più propria per oscurare, che per illustrar le menti de’ giudici, qualora essi si truovano colti in mezzo a tante diverse e contrarie opinioni. Il peggio è che con ciò s’è aperto un bel campo a i giudici, qualor ne venga loro talento, e l’amicizia, o l’odio, o altre passioni vogliano essere esaudite, di decidere le cause in favore di chi è più loro in grado. Perciocchè qualunque sentenza, ch’essi vogliano profferire, la truovano assistita dall’autorità di molti giurisconsulti, e in libri stampati, e questa dichiarata da essi con titolo maestoso comune. Stimava il sudetto Zevallos, che non potrebbero i lettori in leggendo la sua opera risparmiar lo stupore, al vedere, « in quanta caligine et obscuritate totum jus versetur, quum nulla sit opinio certa et verissima, quæ non possit pluribus contrariis opinionibus et fundamentis contrariari. Et sic omnia negotia magis ex judicum arbitrio, quam ex certa juris dispositione terminantur; et modo in uno eodemque negotio nunc pro attore, nunc pro reo, sententia fertur, sine varietate juris, neque fatti, sed solum ex eo, quia his judicibus placet hæc opinio, et aliis displicet, et contraria dirette satisfacit, quum sine certa lege omnino in tot opinionum varietate respublica gubernetur ».
Sicché non è più vero, che s’abbia a ricorrere solamente al codice e a i digesti, per mettere fine alle controversie forensi. Quello è divenuto un picciolo, picciolissimo paese. Un altro senza alcun paragone più vasto è quello della giurisprudenza maneggiata dalle feconde e sottili menti de’ giurisconsulti de gli ultimi secoli, i quali hanno anch’essi formato un altro sterminato corpo di leggi, secondochè è sembrato al loro intendimento. E chiamo leggi le loro opinioni, perché a tenore di queste opinioni si regola il Foro, e si danno le sentenze, nella stessa guisa che si fa in vigore d’una vera legge di Giustiniano. Così decise la ruota romana, così il senato di Torino; così dice il Menochio, il de Luca ecc. Tal piede anzi ha preso questa dottorale giurisprudenza, che si troveran talvolta de i laureati difensori di cause, che non hanno mai letto il corpo delle leggi di Giustiniano, siccome talora si truovano de i teologi, che mai non hanno letto le divine scritture, fuorchè nel loro breviario. Tutto lo studio d’essi è intorno a’ trattatisti, consulenti, e decisioni: giacchè i ripetenti, cioè gli antichi interpreti delle leggi, Bartolo, Baldo, Odofredo, e simili, si lasciano riposar pieni di polvere in fondo alle librerie, e talvolta in vece di trovarli nelle librerie, si truovano nelle botteghe di chi vende sardelle. Nelle decisioni, ne’ Trattati, e ne’ consigli, pescano tutto di gli studiosi laureati; ivi stancano gli occhi, ed ivi anche invecchiano: pur pure visitando qualche volta il codice o i digesti per confrontare una legge messa in campo da altri: sebbene poco ancora taluno si cura di recar leggi, e se ne citano fors’anche tali, che nulla avran che fare coll’argomento, che si tratta. Siam dunque giunti a vedere, che non più i soli principi, a’ quali era riserbato questo diritto, quei sono, che fan le leggi, e loro danno l’autorità e la forza. Anche i dottori da gran tempo son divenuti legislatori, e il mondo d’oggidì più bada alle loro opinioni, che alle oramai quasi rancide antiche leggi; giacchè tante di quelle vecchie leggi si sono stiracchiate con varie interpretazioni, eccezioni, ed estensioni, e a queste più che al testo si fa mente ora ne i giudizj. Per questa via i dottori san’ essi divenuti i maestri e padroni del Foro. E pur non ho detto tutto. Non solamente essi han convertito in leggi le loro opinioni, ma hanno anche usurpata l’autorità di mutar queste private leggi, e di fabbricarne delle nuove, e surrogarne dell’altre a loro arbitrio. Forse non mi si crederà. Ma si ascolti l’Azzoguido, Lib. III, Cap. XVIII, de Commun. Opin., che così parla: « Communis opinio subjacet mutationi, ut est notorium. Sæpe enim contingit, ut aliqua opinio, quæ a L vel LX annis supra communiter tenebatur, desinat esse communis, si plurimi ex sequentibus contrarium teneant ». E il Cardinal Tosco, che sopra gli altri conobbe e raccolse la varietà delle opinioni legali, ebbe a dire alla parola Opiniones, Concl. CLII: « Aliæ innumerabiles conclusiones similes poni possent, quas doctores miro labore ut communes, et magis communes constituunt; et tamen per directam contradictionem similium opinionum communium destruuntur: ex quibus constat, ea quæ in opinionibus nostris consistunt, posse semper continere fallaciam, prout in exemplis, quibus uno tempore communis opinio indubitata fuit apud antiquos, quæ hodie communiter reprobata reperitur ». Ne volete di più per conoscere, in che stato compassionevole d’istabilità e d’incertezza sia ridotta questa per altro nobile scienza? E come ciò succeda, facile è il conoscerlo. Si pianta da un accreditato legista qualche conclusione, forse perchè ne ha bisogno in quel tempo. Quei, che vengono dopo, la prendono come tant’oro, e trovandola approposito per qualche lor lite, l’infilzano ne’ lor consulti, o nelle lor decisioni: e così cresce il catalogo de gli aderenti alla medesima. Ecco formata, ecco canonizzata la legge. Tanti autori, menti sublimi, han creduto, hanno insegnato così: si può egli mai fallare in seguitandoli? resta poscia in trono questa opinione, finattantochè viene un altro giurisconsulto di non minor grido, che cerca l’immortalità del nome coll’aiuto delle stampe; e trovando, che gli è pregiudiziale nelle occorrenze sue quella tal conclusione, si mette ad impugnarla col suo acuto ingegno e sapere; quindi ne pianta un’altra o diversa, o opposta, e la fortifica con palizzate di molte ragioni. Succedono poi altri, a gl’interessi de’ quali più s’accomoda quest’altra opinione, e con adottarla maggiormente la mettono in credito, e fan ch’essa prenda la mano all’altra ne i tribunali. Quanto durerà la fortuna di questa? Finchè altri sopragiungano a risuscitar la precedente, la quale per sua disgrazia se non era morta, certo dormiva.
Serva d’esempio a questa materia un fatto di Rafaello Fulgosio celebre consulente. Sotto nome di discendenti maschi venivano ne’ tempi precedenti a quel giurisconsulto solamente i maschi de’ maschi con esclusione non tanto delle femmine, quanto ancora de’ maschi figli di femmina, benchè discendenti per mezzo d’essa da i maschi. Questa era allora opinion comune, come si può veder nell’opere di Bartolo, del Socino juniore, dei Riminaldo juniore, del Cravetta, del Deciano, del Ruino, e d’altri. Trattossi d’un fideicommisso, a cui erano chiamati i discendenti maschi, a’ quali in ultimo luogo erano sustituiti i poverelli. Ebbe ricorso a questo Eroe della giurisprudenza, chi vi aspirava, benchè discendente da femmina, confidando nel possente soccorso di chi sa far parlare le leggi a tenore de’ suoi clienti. Sostenne dunque egli nel suo consiglio 85° che sotto nome di discendenti maschi si poteano anche intendere i maschi discendenti per via di femmine da i maschi. E non avendo la testatrice espresso, che per discendenti maschi ella intendeva solamente maschi discendenti da maschi, si poteva e doveva presumere chiamati da lei anche i maschi delle femmine. Non credo io, che i giudici d’allora fossero così deboli d’intelletto da appagarsi di si bella ragion del Fulgosio, la quale non è in fine che un sofisma; mentre molto più si dovea presumere, che la testatrice avesse invitati i soli maschi de’ maschi, perchè fino a que’ tempi, come ho detto, comunemente era così intesa la denominazione de’ discendenti maschi; e però quando ella avesse avuta intenzion di comprendere anche i maschi delle femmine doveva esprimere questa sua volontà: e non l’avendo fatto, la diritta conclusione era, che li aveva esclusi. Ora badate alla nobil ragione adoperata dal Fulgosio per provare, che sotto nome di discendenti maschi vengono ancora i maschi delle femmine. Nell’Authen. de hæredib. ab intest. § 1 e 2 si legge: « Si quis igitur descendentium fuerit ei, qui intestatus moritur, cujuslibet naturæ et gradus, et sive ex masculorum genere, sive ex feminarum descendens ». E più sotto: « Nulla ibi introducenda differentia, sive masculi, sive feminæ sint, et sive ex masculorum, sive ex feminarum prole descendant ». Adunque, dice il Fulgosio, discendenti ancora son chiamati i maschi delle femmine. Un gran segreto ci ha insegnato questo grand’uomo: chi nol sapeva prima di lui? Seguita poi egli a dire: adunque sotto il nome di discendenti maschi non veniunt soli descendentes ex masculis; vengono ancora i maschi di femmine. Ma questa è una sofistica illazione, simile ad altre, in cui saltano senza avvedersene coloro che si mettono a stiracchiar le leggi per tirarle al loro proposito. Verissimo è, che sotto nome di discendenti vengono ancora le femmine, e i lor figliuoli maschi e femmine; perché in fatti discendono anch’essi dallo stipite dell’ascendente: e questo è quel che dice la legge. Ma il Fulgosio scambia i termini con dire: adunque sotto nome di discendenti maschi vengono anche i maschi delle femmine. Questo nol dice la legge citata; questo non s’inserisce da quella legge. L’inserisce solamente il Fulgosio colla sua sofistica sottigliezza. Allorché si parla non semplicemente di discendenti, ma di discendenti maschi, con questa tassativa s’intende una discendenza continuata di maschi, non interrotta da femmine. Almeno tal fu la comune interpretazione di questi termini fino a i tempi del Fulgosio, siccome dicemmo.
Ciò non ostante prese fuoco la sofistica dottrina del Fulgosio. E poteva egli farsi di meno, quando questa veniva da un interprete del gius, appellato acutissimo nel frontispizio de’ suoi consigli? La baciarono i proccuratori ed avvocati per potersene valere in favore de’ lor clienti alle occorrenze. L’abbracciarono volentieri i giudici, per potere secondo il bisogno, salva conscientia, donare la roba altrui a chi maggiormente godesse della lor grazia. In somma non accade più disputa di fideicommisso masculine, che non venga in campo questo Santo Padre del Fulgosio colla giunta de gli altri, che l’hanno dipoi seguitato a misura de’ loro interessi. E senza mai voler considerare, come sarebbe necessario, che nitrir testatore sustituendo a i discendenti maschi qualche altra persona estranea, e molto più se agnati, non può mai aver inteso di chiamar maschi di femmine, perchè persone d’altre case, e da lui non conosciute, non prevedute, nè amate; ed è perciò un’iniquità il preferir tali persone non dilette dal Testatore a chi egli chiaramente amò, chiamò, e volle che succedesse ne’ suoi beni. Il più bello è poi, che quantunque talvolta si sia trattato di fideicommissi instituiti prima anche del consiglio d’esso Fulgosio (stampato in Venezia nell’anno 1576) o almen pochi anni dopo: i legisti de i nostri di retrotraggono a quei tempi la pratica di alcune decisioni emanate tanti anni dopo il Fulgosio in favor de’ maschi delle femmine: che certo erano obbligati que’ poveri antichi testatori a saper ognuno le sottigliezze del Fulgosio, e a conoscere profeticamente, che certi tribunali del secolo seguente e del nostro aveano da intendere il significato de’ discendenti maschi in un senso diverso da quel che correva nel secolo del Fulgosio. Bisogna ridursi al tempo de’ testamenti, e vedere, cosa allora s’intendesse per discendenti maschi. Per compimento poi della misera giustizia, ancorchè talvolta con tutto il bel dire de gli avvocati resti in simili casi dubbioso, se veramente i testatori abbiano chiamato i soli maschi di maschi, o pure anche i maschi di femmine, pure si dà risolutamente la sentenza in favor de gli ultimi, senza almeno imitare il Fulgosio, che terminò onoratamente il suo consiglio con queste parole: « Non tamen eorum sententiam improbavi, qui propter incertum voluntatis rem dignam compositione censuerunt ». Perciò quando verrà mai quel Principe savio, che ne’ suoi Stati serri la porta alle liti in questo argomento, dichiarando, in quali casi abbiano da succedere (trattandosi di fideicommissi e sustituzioni) i maschi de’ maschi, e quando anche i maschi di femmine? Io nulla ardirò di suggerire, perchè non mancano a i principi uomini di consumato sapere per ristrignere in poche conclusioni e parole questo oramai divenuto troppo vago, e troppo disputato argomento. Ma certo non si fallerà ordinando che in caso dubbioso di chi sustituisce a i discendenti maschi, s’abbiano da escludere i maschi delle femmine, per quella potente ragione, che abbiam poco fa accennata, cioè non doversi presumere ne’ testatori dilezione alcuna di discendenti per via di femmine, perchè questi son d’altre case nè conosciute, nè amate secondo l’uso ordinario da i testatori, e potrebbono anche essere nemiche, o malvolute dal testatore; e doversi attendere la manifesta lor dilezione delle persone sustituite, e massimamente se agnate. Per la qual ragione nè pur si dovea badare alle sofisticherie del Fulgosio, nel caso da lui proposto. Del Fulgosio dico, il quale per quanto s’ha dal Deciano nell’Apologia, Cap. XII, n. 47, « ut pro subtili prædicaretur, more suo impugnabat veritatem in suis scriptis ». E Gian Francesco Gravina nel suo trattato De ortu et progressu juris civ., Cap. 164, tuttochè esalti di molto, e con tutta ragione, l’ingegno e merito di Bartolo, di quel Bartolo, che tre secoli sono dalle trombe dottorali veniva proclamato speculum et lucerna juris, robur veritatis, lumen humani juris, pure ne parla ne’ seguenti termini: «Quo plus pollebat ingenio, eo majores cibi aliquando, aliisque tendebat ambages. Unde scholam jurisprudentia instituit, acutum illam quidem, et forensibus cavillationibus percommodam; flexuosam tamen, et ob inanem sæpe subtilitatem anxiam sane et importunam. Unde Bartolinæ scholæ interpretes, plerumque ingenio plurimum indulgentes, exili quadam ex affinitate, discrepantia inter se non raro comparant atque committunt. Contra vero sæpe ob leve quodlibet discrimen simillima quæque distrahunt, et a rebus aliquando alienissimis vaticinando et ariolando argumenta ducunt, inque sententiis ferendis haud semper solent auctoritatum atque testimoniorum habere delectum ». E pure fu creduto anche più di Bartolo sottile il suo discepolo Baldo, con lasciarsi anch’esso trasportare talvolta lungi dalla verità o pel bollore del suo ingegno, o per l’avidità del guadagno. Ma volesse Dio che non durassero anche a i nostri dì i difetti di quelle scuole, nè si trovasse più d’una allegazione, e fors’anche decisione, lavorata con si ingegnoso pennello da abbagliare i poco accorti giudici, o il volgo de i poco intendenti: cotanto ben sanno alcuni far valere le loro sottigliezze, e dar bel colore a ciò che vogliono, e non dovrebbono talvolta persuadere.

#### Note

* ↑ cintingit nel testo.