# Dei difetti della giurisprudenza/Capitolo XX

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Dei difetti della giurisprudenza Ludovico Antonio Muratori 1742 CC BY-SA 3.0 GFDL //it.wikisource.org/w/index.php?title=Dei_difetti_della_giurisprudenza/Capitolo_XX&oldid=- 20110417142621 //it.wikisource.org/w/index.php?title=Dei_difetti_della_giurisprudenza/Capitolo_XX&oldid=- 20110417142621
Non so se io m’aduli in dire d’esser io persuaso, che chiunque attentamente esaminerà lo stato della giurisprudenza dell’Italia, stato nondimeno non diverso da quel che si osserva nella Francia, Germania, e Spagna, lo confesserà sommamente difettoso tanto nell’interno suo, quanto nella pratica d’essa; e che la giustizia fra i mortali, tanto rinomata, tanto encomiata, truovasi in gravi angustie ne’ tribunali, perchè ognuno si sforza di tirarla a sè con argani e funi; e chi riman perditore, per lo più le fa de’ brutti complimenti trattandola da ingiustizia. Ora giacchè impossibil cosa è il guarir da’ suoi mali la giurisprudenza, altro non resta che studiarsi di sminuirli il più che si può; e giacchè le liti civili non mancheranno giammai, utile sarà il proccurare, che ce ne sia il meno che si potrà. Non ho io saputo suggerir migliore partito, che quello di ricorrere all’autorità de’ principi, acciocchè decidano, se non tutte, in buona parte almeno, le tante quistioni ed opinioni, onde resta offuscata e confusa la facoltà legale. Tanta farragine di libri di leggi, tante discordie fra i giurisconsulti, hanno rendute ne’ tempi addietro arbitrarie in infiniti casi le sentenze de’ giudici. Quanto meno si lascerà loro d’arbitrio nel giudicare, tanto più sarà da sperare, che giuste riescano le lor decisioni. Se in ogni luogo e in ogni tempo noi avessimo solamente di que’ ministri della giustizia, che uniscono al timore di Dio una gran perspicacia di mente, uno studio indefesso, e un’esenzione da tutte anche le più segrete passioni: in que’ tribunali dove si giudica della roba o della vita de’ sudditi, noi potremmo presumere che per lo più si trovassero retti giudizj. Benchè, siccome abbiam veduto, anche le gran teste nell’aringo del giudicare si scuoprono bene spesso discordi fra loro. Ma questa razza di giudici tanto saggi, dotti, e disappassionati, la troviamo noi sovente, e dapertutto? Per non dir altro, il cuore dell’uomo vien agitato, anche senza avvedersene, da tante passioni, che difficilmente sa e può assicurarsi di prendere sempre il miglior cammino, quando è lasciato in libertà di prendere quel che più gli aggrada. Però questa libertà conviene ristrignerla il più che si può. E certo se i giudici non avessero avuto bisogno di questo freno, non ci sarebbe stato quello di compilar le leggi, ed ognun d’essi avrebbe potuto far la figura di legislatore vivente. Ma perchè s’è conosciuto quasi impossibile, che i medesimi non soggiacessero di quando in quando a i difetti dell’ignoranza, o della vanità e troppa stima di sè stessi, o alle parzialità, o ad altri indispensabili affetti della misera umanità: perciò i principi e le repubbliche han fissato con tante leggi quello, che s’ha da decidere nelle controversie forensi. Allorché i principi formano le leggi, d’ordinario non istà loro davanti gli occhi, se non la pubblica utilità, senza intenzioni di favorire persona alcuna privata; e quand’anche stabiliscono in una maniera qualche regola, che potrebbe determinarsi in forma contraria o diversa: pure giovano al pubblico col troncare anche in questa guisa non poche liti, che potrebbono insorgere, se la quistione restasse indecisa. Non è così de’ giudici. Avendo essi da giudicar de gl’interessi de’ privati, fra tante passioni, alle quali è ogni uom sottoposto, alcuna non di rado oltre all’ignoranza ci è, che può preoccupare, e per conseguente torcere e confondere i giudizj suoi. Il perché meglio sempre sarà, che la legge non parziale giudichi, che il giudice, in cui può cadere la parzialità. Questo appunto è quello, che desiderarono i vescovi di Francia nell’anno 802, sotto l’imperador Carlo Magno, come apparisce ne’ Capitolari raccolti dal Baluzio, con dire: «Ut judices secundum scriptam legem juste judicent, non secundum arbitrium suum ». Ma prima d’essi, per testimonianza del Besoldo, dissert. 11 de præmiis, avea protestato lo stesso Giustiniano Augusto, riconoscendo anch’egli, essere molto meglio che le liti sieno decise dall’autorità delle leggi, che dalla volontà de’ giudici. Perciò soggiugne il suddetto Besoldo: « Quæso quotusquisque invenitur, qui justitiam veram et germanam, in animo suo sitam, ac velut ex prævia quadam meditatione ita reconditam habeat, ut aut pecunia non corrumpatur, aut amicis non gratificetur, aut etiam inimicos non ulciscatur, aut alienam potentiam non reformidet, aut quoque affectibus non abripiatur: ut ita jus dicere rite, judiciaque libere exercere, nisi ex regula juris scripti, vix quisquam possit; aut, si possit, velit? ». Tralascio altre parole di lui, giacché in queste poche ha il lettore in compendio i motivi, per gli quali è da bramare il più che si può ristretta ne’ giudici la facoltà di dispensare la roba altrui secondo le loro inclinazioni, e tolto loro per quanto si può il pericolo di prevaricare.
Ora da che tanto si son moltiplicate le opinioni e dispute nella giurisprudenza, a cagione di tanti casi non immaginati da gli antichissimi legisti, e molto più per le sottigliezze de i pubblici lettori e consulenti de gli ultimi cinque secoli; e per conseguente s’è aperto un largo campo a chi dee giudicare di far valere, quando occorra, gli arbitrj suoi, ed all’incontro per la tanta diversità delle opinioni provenir non lieve confusione e varietà ne’ giudizj: il più giovevol partito sarà, che i principi mettano la falce alle radici, troncando per quanto mai possano le controversie, ed inviolabilmente ordinando con leggi e statuti nuovi quello che in avvenire avrà da osservarsi ne’ tribunali della giustizia. Io so, pretendersi in Roma, che quell’insigne ruota, dove in ogni tempo han seduto, e tuttavia seggono le prime cime della giurisprudenza, ha fissate le opinioni legali. Se questo sia, ne lascerò ad altri il giudizio. Ma comunque sia, questo non basta. Ci vuole il sigillo dell’autorità del principe, cioè del Sommo Pontefice, che stabilisca e confermi le opinioni comuni ricevute da essa ruota, obbligando con ciò anche gli auditori, che succederanno, a camminar per le medesime pedate. Molto più occorre essa, qualor si voglia stendere a tutto lo Stato Ecclesiastico lo stabilimento d’esse opinioni, perchè la ruota romana, benchè tanto accreditata, non è un legislatore, che obblighi ognuno a chinare il capo alle sue decisioni. Quel poi, che potrebbe e dovrebbe fare il Papa per gli suoi Stati, similmente potrebbono e dovrebbono far gli altri principi ne’ loro rispettivi dominj. In tal maniera verrebbe a liberarsi dalle spine non poca parte della giurisprudenza. Quel solo, a cui pare troppo difficile il rimedio, si è l’interpretazion della mente de i mortali ne’ testamenti, nelle rinunzie, nelle donazioni, e in altre specie di contratti, dipendendo questa per lo più dalla sola testa de’ giudici, l’intelligenza de’ quali suol essere varia pel troppo, o troppo poco acume e sapere, e per la diversità de’ principj, e può anche essere travolta dalle umane passioni. Contuttociò se il savio legislatore consulterà, voglio dire se farà consultar tanti diversissimi casi accaduti in addietro e dibattuti e decisi ne’ più illustri dicasterj, e vorrà inchiuderli nel suo codice, nella guisa appunto che fece Triboniano con gli altri saggi deputati da Giustiniano alla riforma del diritto civile: assaissimo si avrà per ben regolare i giudizj, ove si tratti di far parlare i morti, e di penetrare a fondo le intenzioni de’ viventi.
A formar poscia il suddetto desiderato codice di nuove leggi, si avranno in primo luogo da esaminar quegli autori, che han raccolte le opinioni comuni, con iscegliere quelle, che oggidì spezialmente si truovano canonizzate ne’ più rinomati tribunali dell’Europa letterata, e adattate all’uso e alle consuetudini de’ diversi paesi. Il Marta napoletano, insigne lettor di leggi nell’università di Padova, s’avvisò sul principio del prossimo passato secolo di formare un’opera, che abbracciasse e decidesse tutte le materie controverse dello studio legale, o almeno la maggior parte di sì fatte conclusioni da tutte le decisioni fino a’ suoi di pubblicate in Italia, Francia, Germania, Spagna, e Portogallo. In fatti la compilò assai lodevolmente in sei tomi con darle il pomposo titolo di Digesta novissima, figurandosi in certa maniera, che nelle controversie forensi si avesse da lì innanzi a ricorrere a quella sua nobil fatica, come si fa, o si dovrebbe fare a i Digesti, e al Codice di Giustiniano, qualora questi testi non avessero soddisfatto al bisogno de’ casi occorrenti. Ma questi nuovi Digesti altra gloria non conseguirono, che quella di accrescere sei, o pure tre tomi alla sterminata biblioteca legale, perchè non ricevuti, nè autenticati da verun principe, che li alzasse al grado di leggi: sicché son considerati oggidì solamente come tant’altri utili repertorj e zibaldoni, che risparmiano a gli avvocati la fatica di pescare in molti e varj libri ciò, che ivi si truova raccolto. Tuttavia buon frutto ne potrebbe ricavare, chi si mettesse a raunar le più plausibili sentenze dei Foro. Così il Mascardo nella sua opera de Probationibus, ed altri simili libri, perchè abbraccianti anch’essi un gran paese della giurisprudenza, siccome con addurre le ragioni de’ lor sentimenti, servono meglio all’istruzione de gli studiosi delle leggi, così possono somministrar molti lumi al compilatore d’un nuovo codice. Del resto ogni trattatista e controversista s’avrebbe da consultare in volendo formare la fabbrica suddetta, da che si presume che cadaun d’essi abbia attentamente maneggiato e depurato quel particolare argomento. Ma quello in fine, che più importa, qualunque conclusione, che si sfiori ed accetti nelle materie legali, purchè comune, e sostenuta dall’autorità di valenti giurisconsulti, qualor venga stabilita dal principe come legge, dovrà venerarsi, e praticarsi ne’ giudizj, senza più far caso delle ragioni e del sentimento de’ contrarj legisti. Il che ricordo io, per avere avvertito, quanto facilmente alcuni giudici, avvezzi al despotismo nell’esercizio del lor ministero, inclinino alla libertà di giudicare, come sembra più equo e giusto al loro cervello, scansando perciò con varj raziocinj immaginarj la briglia delle leggi regnanti. Ha il principe da esigere con forza, che sieno rispettate ed eseguite le sue costituzioni, ed ha da vegliare, che non ne formi delle nuove il capriccio de’ suoi ministri con limitazioni ed ampliazioni arbitrarie, cioè non fondate sopra l’intenzion chiara, e non sognata, d’altre leggi.