# Il materialismo storico e la sociologia generale/III/I fenomeni giuridici

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Il materialismo storico e la sociologia generale Alfonso Asturaro 1903 CC BY-SA 3.0 GFDL //it.wikisource.org/w/index.php?title=Il_materialismo_storico_e_la_sociologia_generale/III/I_fenomeni_giuridici&oldid=- 20181009170844 //it.wikisource.org/w/index.php?title=Il_materialismo_storico_e_la_sociologia_generale/III/I_fenomeni_giuridici&oldid=- 20181009170844
I fenomeni genetici, tranne quelli che son tali in un senso quasi metaforico, come la riproduzione socialenon concernono mai nelle società umane la totalità dell’aggregato. Con quelli giuridici, si ripiglia la serie dei fenomeni, sociali nel senso stretto della parola. Essi sono evidentemente analoghi ad attività e bisogni che nella serie psicologica generale vengono dopo di quelli a cui corrispondono i fenomeni economici e genetici; cime alla inibizione che consegue alla reazione ed alla rivalsa. Vedremo che tra i due termini vi è molto dippiù che un analogia, giacché questi bisogni entrano come elementi nella motivazione che dà origine all’attività giuridica. Maggior affinità, o addirittura omologia, essi hanno con la reazione e rivalsa collettiva e con la conseguente inibizione, che nella serie sociologica generalissima vengono dopo dei fenomeni collettivi o sociali di produzione e di generazione. Ma queste non costituiscono ancora il fenomeno di cui parliamo, nonostante che anch’esse implichino l’azione di una forza collettiva. Nel campo giuridico una tal forza opera in modo relativamente costante, secondo norme e dietro un riconoscimento (giudizio) ed una decisione (sentenza): non importa se queste funzioni sieno collettive o localizzate. Pur essa è sempre uno degli elementi caratteristici, senza di cui il fatto giuridico si confonderebbe con altri più elevati.
Qualunque sia il gioco dei motivi individuali che produce un tal fenomeno o sistema di fenomeni, egli è certo che in esso l’opera della forza collettiva ha per risultato d’inibire cioè d’impedire (sia immediatamente con la sua azione effettuale che consiste nell’infliggere un dolore o arrestare un’attività, ovvero mediante l’idea o rappresentazione di questa sua potenza) che si producano azioni o perdurino effetti, capaci di ostacolare o distruggere (nella società intiera o in un qualsiasi individuo della medesima, o in una classe o in un qualsiasi membro di questa) l’esercizio di certe determinate attività e il godimento di certi determinati beni. Così l’attività giuridica contribuisce ad assicurare alla società intiera o a ciascuno individuo o ad una classe sociale o a qualunque membro della medesima, l’esercizio di determinate attività e il godimento di determinati beni. E proprio in quanto questo esercizio e questo godimento sono socialmente assicurati o garantiti per tal via, cioè mediante l’inibizione ch’esercita una forza collettiva o sociale, le facoltà corrispondenti costituiscono altrettanti diritti; mentre il dovere giuridico consiste nella necessità di non ostacolarne o distruggere l’esplicazione, se non si vuole incorrere negli effetti della forza sociale, cioè in un dolore o in un inutile sforzo. Così il fenomeno di cui parliamo, resta distinto non solo dagli analoghi fatti zoologici, ma anche da un fenomeno umano più complesso, che è quello morale, il quale ha per sua sanzione esteriormente la pubblica opinione e internamente un insieme di speciali motivi (morali). Inoltre il diritto esistente, cioè il fatto obbiettivo che la scienza deve, pria di ogni altro, studiare, resta distinto dal dirittoideale, con cui s’indica una facoltà o un complesso di facoltà che dovrebbero essere garantite, affinché l’esigenza della simpatia ovvero quella della utilità generale od entrambe sieno soddisfatte. Quando il diritto esistente coincide con quello ideale, si ha il diritto vero e perfetto; e non vi ha società in cui questa coincidenza non si verifichi in parte.
Ebbene del fenomeno di cui abbiamo rapidamente descritto i caratteri distintivi (per ragioni di brevità, non perché ciò fosse indispensabile al metodo nostro), quali sono le cause?
Noi sappiamo già che vi sono due specie di attività dell’uomo sociale, le quali possono esistere indipendentemente dal fenomeno giuridico e da qualsiasi fenomeno sociale umano; e sono quella economica e quella familiare. Ci s’impone dunque logicamente, rigorosamente la necessità di supporre un aggregato sociale già fornito di questo due specie di attività, (le quali corrispondono ai due primi bisogni o gruppi di bisogni della serie psicologica individuale), o almeno della più fondamentale tra esse, e ricercare quali effetti vi produrrà, ad un certo punto ed in certe condizioni, il terzo gruppo di bisogni, quello derivato dalla difesa (rivalsa, vendetta ecc.), e la conseguente inibizione. Ma giacché un’analoga deduzione l’abbiamo già fatta nella Sociologia zoologica generale per tutti gli animali socievoli, partendo dalle attività individuali e sociali di produzione (animale) e di generazione, e siamo arrivati alla reazione collettiva, il problema si ridurrà a indagare una ulteriore trasformazione di quest’ultimo fenomeno.
Ho già detto che nei più piccoli gruppi sociali, ed anche nella famiglia composta in cui i figli rimangono accanto ai genitori con le loro donne (sieno o no comuni) e i loro figli — esista o no l’idea della parentela — i fattori generalissimi o sotto umani, come l’inibizione reciproca, il dominio dei più forti, gl’interessi comuni e lo stesso sentimento sociale sono sufficienti alla conservazione e coesione del tutto sociale: il fenomeno giuridico non è né utile né necessario, e nel fatto non trovasi mai. Le piccole orde dei Boschimani, erranti per le deserte lande, e dei Fuegiani dispersi per le numerose isolette, le famiglie semplici dei Veddah dei boschi, le famiglie composte e i gruppi degli Esquimesi, salvo i più numerosi, e persino, secondo il Post, quelle dei Bari, dei Mu–Kuando e Mu–Kussen in Africa, non presentano fenomeni giuridici; il che costituisce una prova tanto più grave, in quanto tutte questo popolazioni sono regredite per forza dell’ambiente da uno stato sociale più elevato, che altre popolazioni dello stesso ramo conservano ed in cui il diritto esiste.
Noi dobbiamo dunque supporre che l’aggregato sociale sia numericamente aumentato e corrisponda almeno ad un gruppo genetico di 3º grado, in cui i figli dei figli con le proprie donne e la lor prole si aggiungono ai superstiti delle generazioni precedenti, vale a dire a quel gruppo, che, quando è sorta l’idea di parentela, costituisce il primo grado della gente o del clan. Nel fatto noi troviamo già chiaro e distinto il fenomeno giuridico, per quanto limitato e ristretto nel suo contenuto, nelle orde di cacciatori che siano più grandi della famiglia composta, nei villaggi di cacciatori superiori, nei Kraal e villaggi pastorali, in tutte le genti agricole e nei villaggi in cui si suddivide e risiede una gente, assai cresciuta di numero; a fortiori nelle comunità di villaggio vere e proprie, come la dessa giavanese o la mark germanica o il mir russo.
Ora la prima condizione dell’esistenza di un tal gruppo sociale e quindi del fenomeno giuridico, è sempre la produzione economica ed una quantità di prodotti sufficiente. Noi supporremo che il bisogno che tiene uniti gli individui, sia appunto quello di cooperare nella produzione stessa. Calcoleremo in seguito gli effetti di altri bisogni qual’è, per esempio, la mutua protezione (da non confondersi con la guerra). Senonché il grado della cooperazione in un gruppo abbastanza numeroso e in una forma di produzione semplice ed omogenea in tutte le parti del territorio e senza divisione del lavoro, qual’è la caccia o la pesca, (e, in limiti più ampi, anche l’agricoltura primitiva) non consente il completo assoluto comunismo nella produzione e distribuzione. Non tutti i giorni né in tutti i mesi dell’anno si offre la caccia ai grandi branchi dei bisonti o degli elefanti o delle antilopi o quella in massa agli animali del bosco, od altra occasione di cooperare efficacemente. Molte risorse dell’ambiente non possono sfruttarsi se non sparpagliandosi: e quanto più il gruppo è numeroso e meno uniformemente produttivo il territorio, tanto più s’impone all’individuo di cercare col proprio lavoro e indipendentemente dal gruppo una parte dei suoi beni economici. (Analoga situazione presenta l’agricoltura primitiva: donde la coltivazione libera e dissociata da una parte, e, dall’altra la divisione del terreno comune in lotti). Aggiungi che vi sono lavori, come la fabbricazione degli strumenti, degli utensili, delle vesti, la preparazione dei cibi, che in una società primitiva e abbastanza numerosa non si possono fare in comune. Ma se per tutto questo l’individuo non può cooperare col gruppo intiero, utili gli riescono la collaborazione con altri individui e la divisione del lavoro con essi e magari i loro servigi economici; e naturalmente ci si unisce o, meglio, resta unito con quelli con cui ha convissuto per relazioni genetiche. Così nel seno del gruppo, che coopera per es. nella gran caccia o nella gran pesca (e poi nei lavori agricoli comuni) si formeranno tanti piccoli gruppi relativamente stabili, ciascuno dei quali coopera, per es. nella piccola caccia o nella ricerca di frutta, radici, molluschi, conchiglie (e poi nella coltivazione di un lotto di terra). Sono le famiglie, ed assumono necessariamente carattere umano. (Da ciascuna di esse può svilupparsi, in favorevoli condizioni, la famiglia composta umana e poi la gente). Si forma così un fenomeno più semplice del diritto. Esso sorge ed esiste, indipendentemente dal diritto. Anzi se la analoga situazione economica si verificasse, per la natura del territorio o della produzione, in un aggregato di 2º grado, anche in questo potrebbe sorgere la famiglia semplice umana; al certo può esistere, ed infatti trovasi nei Boschimani, nei Fuegiani, negli Esquimesi
Sebbene la famiglia non può essere la condizione necessaria del fatto giuridico come non è di altri fenomeni sociali, alla stessa guisa che la riproduzione nell’individuo non è la condizione necessaria di altre funzioni organiche più complesse; gravissima importanza ha per noi l’aver constatato che essa è un fenomeno più semplice e può esistere senza del fenomeno giuridico. Vedremo che essa è anche un fine, a cui l’attività giuridica serve di mezzo non viceversa; onde i due termini formano una serie, di cui vedremo in seguito le conseguenze.
Ciò premesso, e supponendo che nessun altro fenomeno sociale umano esista, neppur quello politico; consideriamo se non possano sorgere, quantunque per vie diverse, fatti sociali per quanto minimi, i quali sieno distinti dai precedenti (economici e genetici) e meritino il nome di giuridici.
A) Nel gruppo da noi considerato debbono esistere già coordinamenti, divenuti abituali, degli atti dei singoli individui; formatisi in seguito ad associazioni psichiche e all’opera dei motivi e bisogni degl’individui stessi ed aventi per risultato, non sempre né in tutto consciamente proposto, il conseguimento dei fini comuni. Non sono fatti giuridici né morali, ma adattamenti spontanei, abitudini sociali, che esistono in minori proporzioni anche in gruppi meno numerosi e persino in branchi animaleschi. Or ogni grave violazione di questi coordinamenti ed abiti sociali e in generale ogni atto nocivo o pericoloso all’intiera comunità, il quale porti, o possa portare entro il gruppo la fame o la morte o semplicemente il dolore, e di cui gli individui percepiscano il danno o il pericolo, tende a provocare lo sdegno collettivo e quindi la reazione collettiva. E quella stessa tendenza per cui in certe specie di animali l’intiero branco dilania o scaccia chi ha emesso un grido importuno e pericoloso o si è reso insopportabile, e le formiche si scagliano contro quelle che se ne stanno inoperose in disparte. È lo stesso fatto sottoumano che si presenta, sotto due grandi forme che hanno conseguenze opposte, l’una estrema, per cui l’individuo è eliminato dal branco (ucciso o scacciato) e l’altra meno grave per cui l’individuo, represso, rimane nel branco.
Noi presupponiamo così due fatti. Il primo è che nel gruppo umano da noi considerato si produca qualche atto socialmente nocivo da parte degli individui. Or la possibilità di questi atti è data precipuamente:
1.º perché, giusta la nostra ipotesi, l’armonia degl’interessi non è assoluta, come nel piccolo gruppo comunistico, onde vi sarà qualche atto che pur danneggiando la comunità, riesce in fin dei conti utile all’individuo, che in certe circostanze lo compie, onde se queste circostanze cominciano a presentarsi con una certa facilità, anche l’atto tenderà a divenire frequente. Tal’è, per citare esempî reali, il cacciare o pescare per proprio conto nello spazio destinato alla caccia o pesca comune; l’appropriarsi per qualsiasi scopo parte del territorio comune di caccia o di pesca (o di pascolo); il mangiarsi prima del tempo della raccolta comune certi prodotti naturali ecc.;
2.º per l’inferiorità psichica di alcuni individui, sia dessa temporanea, come nei più giovani ed inesperti, ovvero permanente o addirittura innata per quanto raramente e tardivamente questa ultima possa apparire nei gruppi primitivi ed egalitari; la quale, anche nei casi di perfetta equazione tra l’utilità generale e quella individuale può spingere l’agente a danneggiare la comunità e disviarlo dal suo vero interesse. Queste cause sono indipendenti l’una dall’altra, onde anche i loro effetti possono studiarsi indipendentemente, quantunque si debba pensare che gli uni e le altre si svilupparono secondo un certo ordine temporale.
Il secondo fatto che noi presupponiamo è che l’atto socialmente nocivo, che cioè danneggia la comunità e quindi i singoli membri, provochi in costoro i sentimenti sottoumani che spingono ad infliggere dolore per dolore e che accompagnano un triplice stato dell’individuo. Ebbene la deduzione progressiva deve appunto presupporre tali sentimenti nell’uomo giuridicamente primitivo, se non vuole partire dal concetto di una specie affatto razionale e altruistica.
Ma la reazione collettiva, in quanto segue al risentimento ed all’ira, è sempre un fatto sottoumano, immediato, istantaneo, variabile; non è al certo un fenomeno giuridico. Essa si confonde quasi con la difesa contro un’aggressione immediata. Nell’uomo, è vero, perdurando con la memoria lo sdegno, si ha anche la reazione a distanza di tempo, cioè la vendetta collettiva, ch’è assai più vicina al fenomeno giuridico che non siano la difesa o la reazione collettive. Ma anch’essa è variabile come il sentimento che la determina. Questo tende per sua natura a decrescere ed estinguersi, e inoltre rivolgendosi ad un danno già avvenuto ed ormai irrimediabile, dev’essere vinto spesse volte, se non è soddisfatto prontamente, dall’idea persistente dei vantaggi che l’autore può arrecare con la sua cooperazione nell’avvenire e dal corrispondente sentimento utilitario (anco prescindendo, come dobbiamo fare a principio, dagli effetti dei sentimenti sociali e altruistici). Anche la vendetta collettiva dunque è variabile nella sua intensità e può talvolta mancare; tal altra l’individuo stesso può fuggirvi per poi insinuarsi nuovamente nel gruppo. Ma posto pure che per qualche atto socialmente nocivo essa avvenga immancabilmente, non per questo costituirà ancora un vero fenomeno giuridico, finché unico motivo ed unica causa della reazione sia lo sdegno e il bisogno d’infliggere dolore, ed unico risultato consapevole la soddisfazione di questo bisogno.
Senonché in un gruppo di esseri intelligenti e forniti di linguaggio, che cooperando, almeno in parte, hanno frequenti occasioni di riunirsi e di stare insieme e di riandare i fatti avvenuti, non possono non prodursi alcune associazioni psichiche, riflessioni ed esperienze utilitarie, che sono le più semplici che l’uomo sociale possa fare dopo quelle economiche e genetiche. Ed esse, come or ora vedremo, sostituiranno alla semplice reazione e vendetta collettiva un fatto superiore o parecchi fatti superiori.
a) Se per la natura e gravità del danno prodotto o per reiterati atti dannosi, della stessa o di diversa specie, commessi dal medesimo individuo, che sono sfuggiti alla reazione o sono stati oggetto di reazione lieve, si suscita in ciascuno dei suoi compagni un timore di futuri danni, il quale vinca ogni aspettativa di futuri vantaggi, in tal caso il risentimento opererà senza il contrappeso già indicato; ma simultaneamente entrerà in gioco un bisogno utilitario, razionale, eguale e costante in tutti gl’individui, quello d’ impedire i danni futuri. Or se il timore di questi, secondo l’ipotesi, è così forte da far preferire la non presenza dell’autore alla sua cooperazione, il bisogno d’impedirli trova già nelle forme estreme di reazione collettiva (uccisione od espulsione), a cui in tal caso il risentimento tende, il mezzo più semplice della sua soddisfazione. L’esperienza conferma immediatamente che l’eliminazione degl’individui giudicati pericolosi rende loro impossibile di nuocere, mentre s’essa ritarda, i danni facilmente si rinnovano. In tali casi dunque la reazione collettiva nella sua forma estrema diviene un’abitudine sociale, socialmente riconosciuta come utile in quanto impedisce a certi individui di ripetere i loto atti nocivi. E giacché all’idea della reazione collettiva non può non associarsi quella delle qualità individuali che ormai costantemente la provocano, si formeranno anche le corrispondenti norme penali. Tal’è quella generica e, direi quasi, indeterminata, ma pur chiara e consapevole, vigente nelle comunità agricole di villaggio, di espellere gl’individui ormai giudicati come socialmente pericolosi. Tal’è pure quella determinata e precisa che troviamo nei gruppi collettivistici, anco di cacciatori, i quali non possano fare a meno della collaborazione di tutti i loro membri, scacciare gli oziosi. (Persino nelle associazioni alquanto numerose di Esquimesi è obbligo stretto e rigoroso il lavoro). Tal’è ancora quella di espellere (e, in alcuni clan del Daghestan, secondo Kowaleski, di uccidere) coloro che mediante la loro condotta verso i membri dei gruppi vicini o discreditano il gruppo o espongono i proprî compagni a continue individuali rappresaglie. — In tali casi norme, giudizio, condanna, tutto si riferisce alle persone, come fornito di qualità socialmente dannose, non già ad un singolo atto determinato.
La possibilità del fenomeno testé descritto è data precipuamente dalla 2.a delle cause da noi indicate (pag. 111), nella sua forma permanente; e proprio quando la 1.a causa è assente o troppo debole, quando cioè molto elevato è il grado di armonia degl’interessi, come nelle comunità agricole di villaggio, e quindi molto rare sono le offese gravi e continue alla comunità, le quali provengono principalmente, almeno negli adulti, da un’anomalia psichica permanente e quindi facilmente si ripetono dallo stesso individuo il movente della pena testé indicato (ch’è l’inibizione fisica e assoluta, cioè l’eliminazione) apparisce con la maggiore evidenza.
Non abbiamo calcolato gli effetti della simpatia e dei sentimenti sociali, cioè di quei fatti psichici, che non sono ancora quelli propriamente detti morali, ma debbono sorgere o svilupparsi per mero effetto della convivenza e della cooperazione ed esistono infatti anche in società sottoumane; mostrando come lo strato più profondo e più semplice del fenomeno di cui parliamo, possa esistere indipendentemente, non che dai fatti morali, ma dagli analoghi fenomeni sottoumani. Ora notiamo che tali sentimenti, una volta sviluppati, essendo gli antagonisti di quelli che spingono ad infliggere dolore, tendono ad eliderne gli effetti. Più grande è la cooperazione e l’intimità dei vincoli sociali, più forti e persistenti saranno questi stimoli benefici e più vasta l’elisione che essi — in certi limiti — producono. Noi possiamo immaginare che per questa come per altre cause la tendenza dello sdegno sia intieramente eliminata. Ma vi è qualcosa che non può essere mai eliminato, ed è il bisogno d’impedire i danni futuri. Esso cercherà in ogni caso i mezzi della sua soddisfazione, i quali, del resto, potrebbero (in abstracto) essere anche compatibili coi sentimenti sociali, cioè non produrre dolore. Evidentemente l’azione di questi sentimenti non potrà consistere se non nel risparmiare dolore, cioè nel far preferire i mezzi non dolorosi a quelli dolorosi, e, tra questi, i più miti. Per tal via si è giunti già alla cura o almeno alla segregazione dei delinquenti pazzi e si potrà giungere a spedienti che escludano intieramente il dolore del reo. Ma questi mezzi evidentemente sono troppo complessi, cioè presuppongono un cumulo di modificazioni e complicazioni sociali, e quindi riescono impossibili in società primitive. Dalle quali possiamo aspettarci soltanto che (nei casi gravi di cui qui si tratta) proferiscano alle forme più dolorose di eliminazione le più lievi: alla uccisione l’espulsione violenta o con bastonatura o col bando; a questa la mera espulsione; a questa il semplice abbandono.
b) La reazione collettiva nella sua forma estrema, in una società guridicamente primitiva diverrà inevitabile, costante, abituale, socialmente riconosciuta come utile anche in un altro caso: quando invece della ripetizione (reale o preveduta) di atti nocivi da parte di un medesimo individuo, si abbia la ripetizione, entro il gruppo, di un medesimo atto riconosciuto come gravemente dannoso o capace di divenirlo mediante la ripetizione stessa; vale a dire quando un atto simile si presenti con un certo grado di frequenza. Allora si suscita nella maggioranza degl’individui uno stato psichico analogo a quello che nel caso precedente era provocato dalla condotta di una persona determinata: il timore di sempre nuovi danni da parte di sempre nuovi individui, e il bisogno d’impedire questi danni. Ma nel caso attuale il timore non può cessare con la sparizione o l’allontanamento di chi abbia già commesso l’atto nocivo; e il bisogno di impedire danni futuri non può trovare la sua soddisfazione nell’eliminazione come tale. Ci vuole qualcosa che impedisca il ripetersi dell’atto da parte di nuovi individui che si trovino o sieno per trovarsi nelle circostanze in cui gli altri lo hanno commesso. Ebbene l’esperienza o la riflessione o la semplice presunzione fondata su associazioni psichiche relativamente elementari o tutt’e tre insieme, debbono suggerire all’uomo giuridicamente primitivo che un tal mezzo esista già, come effetto della stessa reazione collettiva, e sia il timore di questa reazione. Egli sarà dunque disposto a reagire contro chiunque commetta quell’atto, e reagirà realmente e costantemente, con lo scopo d’intimidire. La reazione collettiva sarà fissata e sostenuta dall’idea della sua utilità in quanto impedisce ad altri l’atto dannoso intimidendoli.
Colmiamo qualcheduna delle tante lacune esistenti in queste rapide considerazioni deduttive. La possibilità, anzi la necessità del fenomeno testé descritto è data precipuamente dalla 1.a delle cause da noi indicate (pag. 111). Infatti non verificandosi sempre l’equazione tra l’utilità generale e quella individuale, vi sarà qualche atto che, pur danneggiando la comunità, apporti all’individuo che in certe circostanze lo compia, un vantaggio maggiore del danno ch’ei ne riceverà come membro della comunità medesima. L’uomo medio e normale (facendo per ora astrazione dai sentimenti sociali ed altruistici) avrà perciò una tendenza naturale a commetterlo quando si trovi in quelle circostanze, s’egli non n’è socialmente impedito. E se il numero di coloro che s’imbattono in tali circostanze, diviene sensibile, anche l’atto acquista un sensibile grado di frequenza. Tutto il contrario succede, come vedemmo, nei casi di perfetta e consapevole equazione tra l’utilità generale e quella individuale; l’uomo medio ed egoisticamente normale ha una naturale tendenza ad astenersi dall’offesa, la quale rimane, perciò un fatto raro e anormale.
Ciò posto, bisogna distinguere due situazioni. O l’atto socialmente dannoso riesce utile a tutti gl’individui che, trovandosi in quelle tali circostanze esteriori, lo compiano, qualunque sia per divenire il loro numero: come, per esempio, in una società pastorale riesce utile a tutti coloro che sono privi o scarsi di bestiame, l’appropriarsi un pezzo di terra per coltivarlo, sottraendola al pascolo; e come, al contrario, in una società agricola egalitaria riesce utile a chiunque abbia mezzi e forze da lavoro esuberanti l’usurpare parte del territorio comune. Ovvero l’atto cessa di essere utile all’individuo non appena molti o un certo numero lo compiano del pari; come, per es., il ricorrere, quando sia andata a male la caccia individuale, al bosco riservato alle grandi caccie comuni e periodiche, disturbando così la selvaggina e uccidendo senza distinzione, giacché così ad un certo punto si renderebbero impossibili le grandi caccie future con danno definitivo anche dei singoli cacciatori.
In entrambi i casi vi è sempre una maggioranza che in quelle tali circostanze in cui commettere l’atto è utile all’agente, non si trova né pensa potersi trovare nell’avvenire; ché se così non fosse, il sorgere di un fenomeno d’inibizione sociale non sarebbe possibile. Ciò è troppo evidente nella prima delle situazioni testé descritte; e, quanto alla seconda, è abbastanza chiaro che il fenomeno inibitorio non potrebbe sorgere se non per un accordo o una legge, cioè per una via complessa e inverosimile. D’altronde è conforme al nostro punto di partenza ed a tutte le nostre premesse ed all’andamento di ogni altra formazione naturale l’ammettere che ciascun coordinamento e ciascuna abitudine sociale, che si è stabilita spontaneamente e permane nell’interesse di tutti, e della cui utilità ciascuno è direttamente o indirettamente certo, non sia a principio violata da nessuno, e che le violazioni sorgano a poco a poco per effetto di un qualche mutamento delle condizioni di esistenza del gruppo, e vadano poi, col lento progredire del mutamento stesso, rendendosi più frequenti, ma non a tal punto che la minoranza divenga maggioranza o costituisca in qualsiasi modo la forza sociale.
Appunto in questo stadio si forma il fenomeno di cui qui parliamo, cioè la pena come intimidatrice. La ripetizione entro il gruppo di un atto dannoso, la quale moltiplica i danni o li accumula minacciando distruggere una risorsa sociale o una delle condizioni del benessere del gruppo, provoca necessariamente il bisogno d’impedire l’ulteriore rinnovamento dell’atto stesso, e nessun altro mezzo più semplice e più efficace può offrirsi alla mente dell’uomo giuridicamente primitivo, che il terrore. Noi troviamo già sviluppato questo aspetto della pena in società di cacciatori e pescatori australiani (e ne addurremo or ora le prove); dove, a differenza delle comunità agricole di villaggio, l’accordo degl’interessi può esser rotto per più vie, e in più modi l’individuo può danneggiare il gruppo per giovare a sé stesso, mentre dall’altra parte troppo limitate sono le fonti di alimentazione e troppo gravemente il danno vien risentito.
Non occorre per il nostro scopo seguire lo svolgimento di un fenomeno che ha già i caratteri giuridici, e domandarci che cosa debba avvenire nel caso che, in ciascuna delle due situazioni indicate, i possibili violatori del costume divengano la maggioranza o riescano per una causa qualsiasi a disporre della forza sociale. Non è però inutile il considerare che nella prima di queste situazioni, quando, cioè la violazione riesce utile all’agente, qualunque sia il numero degl’individui che la compie; appena quelli diventino maggioranza o costituiscano la forza maggiore, non solo la punizione cessa, ma subentrando un diverso modo di condotta, la norma giuridica trasmutasi a lungandare in una diversa od opposta. Così, se il numero di coloro a cui torna comodo di appropriarsi una parte del territorio comune per cacciare o pescare, ha oltrepassato un certo limite, l’appropriazione stessa non potrà a lungo continuare ad essere oggetto di punizione, ma diverrà un modo prevalente di condotta, e alla fine sarà comminata una pena, persino la morte come nell’Ovest di Australia, a chi non rispetti la proprietà individuale o familiare del territorio di caccia o di pesca. Non diversamente avvenne in molteplici società dapprima pastorali, non appena si diffuse il bisogno e la pratica dell’agricoltura: mentre prima era punito di morte chi si appropriasse, per coltivarlo, un pezzo di terra, perché ciò danneggiava il pascolo comune, in seguito si proibì severamente di danneggiare con l’introduzione del proprio bestiame il terreno appropriato e coltivato. Allo stesso modo nelle comunità agricole con allottamento del terreno, alla proibizione di ritenere la propria particella oltre l’epoca della distribuzione periodica, succede un allungamento del periodo, poi il disuso della distribuzione stessa, infine il diritto di proprietà. E non dissimilmente nelle comunità agricole con coltura libera, alle contestazioni giuridiche ed alle rivoluzioni contro gli usurpatori del territorio comune (delle quali parla il Wallace) si sostituiscono il giuridico possesso dei terreni usurpati e la legale formazione di una classe di poveri, dovunque gli usurpatori, per effetto della loro stessa ricchezza, sieno riusciti a disporre della forza sociale.
Noi abbiamo tenuto conto soltanto dell’utilità intrinseca dell’atto. Sorvoleremo sopra un certo numero di cause e di motivi che sono anch’essi, sebbene non immediatamente o non riflessivamente, utilitari, ma possono elidere spontaneamente nell’uomo medio e normale sino ad un certo grado il bisogno che lo spingerebbe a danneggiare la comunità o, meglio, tutti i bisogni che non oltrepassino quel dato grado d’intensità. Tal è per es. il timore della cattiva disposizione di animo dei proprî compagni che si traduce in svantaggi economici o genetici; potentissimo nell’uomo primitivo. Tal’è pure il bisogno d’imitare la condotta consuetudinaria, concepita vagamente come utile alla conservazione del gruppo e quindi dell’individuo. In virtù di simili motivi l’uomo medio e normale si asterrebbe da certi atti, anche se la pena non vi fosse. Le conseguenze vedremo or ora, perché sono comuni ad altre cause.
Il sentimento sociale e quelli altruistici, su cui neppure possiamo qui trattenerci di proposito, operano nel medesimo senso dei motivi testé indicati e nella medesima direzione, in cui poi opereranno i motivi sociali serialmente più elevati, come il timore puro della pubblica opinione, e i sentimenti morali propriamente detti, i timori religiosi ecc. dei quali non dobbiamo qui menomamente occuparci. Essi sono prodotti e sostenuti da un certo grado di cooperazione e di armonia degl’interessi. Se queste fossero perfette, massimo sarebbe lo sviluppo dei sentimenti sociali e simpatetici, ma l’opera loro coinciderebbe completamente con gli effetti egoistici dei rapporti economici e sociali. Infatti data la perfetta corrispondenza tra l’utilità generale e quella individuale, e supposto ch’essa sia cosciente nell’uomo normale, che, cioè anche secondo la valutazione normale e consapevole, il danno proveniente all’individuo da un qualsiasi, atto socialmente dannoso, superi i vantaggi — ché del caso opposto non occorre qui parlare— l’uomo medio e normale, anco se la pena non ci fosse, si asterrebbe sempre dal danneggiare gli altri, perché danneggerebbe sé stesso. In tal situazione un atto simile compiuto da un individuo adulto, quando la pena non esiste, è già indizio di anomalia psichica, che non permette di valutare normalmente i beni presenti e i mali futuri, e facilmente non permetterà neppure la normale valutazione di quell’altro male futuro che è la pena; e quando questa esista ed ha un certo grado di certezza, è per duplice ragione indizio di anomalia, che resiste, come il fatto stesso del delitto dimostra, all’intimidazione. In tale stato di cose dunque il delitto dev’essere raro e quasi sempre prodotto inferiorità psichica: la pena come intimidatrice, sarebbe un’aberrazione sociale, perché non vi ha quasi nessuno che possa essere intimidito. — Non appena l’opposizione tra l’utilità individuale e quella generale apparisce, le cose mutano. L’atto socialmente dannoso diviene possibile, come già vedemmo, anche all’uomo egoisticamente normale. E diviene possibile anche l’unico caso, in cui l’efficacia intimidativa della pena è pensabile, e ch’è il seguente: l’uomo medio e normale, se la pena non ci fosse, commetterebbe l’atto dannoso, come quello che serve alla soddisfazione di un suo bisogno e gli apporta un certo grado di utilità (piacere), ma questa utilità può essere contrabilanciata o superata (almeno, nei limiti ordinarî d’intensità, in cui il bisogno opera) dal male della punizione, di cui l’intensità dobbiamo calcolare considerando che si tratta di un male futuro e scemandolo di quella quantità che gli sottrae la speranza o probabilità di sfuggirvi (la quale varia con i tipi sociali, con le varie epoche, con la varia potenza sociale degl’individui, ma in una società egalitaria devesi supporre eguale e costante, almeno negl’individui del medesimo gruppo.. Introducete ora i sentimenti sociali e simpatetici (e, se vi piace, tutta la massa dei motivi operanti nel medesimo senso) e il risultato dovrà mutare di nuovo, almeno in parte. Infatti l’uomo medio e normale non sarà semplicemente fornito di una certa capacità di valutare le utilità, ma anche di una certa somma e di un certo grado di sentimenti e motivi sociali. Or se realmente questi esistono ed hanno un certo grado di forza, se, cioè, sono capaci di far sacrificare (rinunciare) per la loro soddisfazione una parte delle soddisfazioni più fondamentali, saranno per ciò stesso capaci di elidere una parte del bisogno che spingerebbe l’uomo egoisticamente normale a danneggiare la comunità, o, meglio, tutti i bisogni aventi quel dato grado d’intensità. Allora l’uomo medio e normale, anco se la pena non esista, non sarà capace per un bisogno di una data intensità, di atti così gravemente nocivi come quelli che compirebbe per lo stesso stimolo l’uomo sfornito di quei motivi; e viceversa allo stesso atto di una data gravità il secondo potrà essere spinto da un bisogno meno intenso di quello ch’è necessario per trascinare il primo; e vi saranno perciò anche atti di una certa gravità che quest’ultimo, nei limiti ordinari d’intensità in cui il bisogno opera, non commette mai. Or se così si comporterebbe l’uomo medio e normale, nell’assenza della pena, il comportarsi diversamente quando la pena non esiste è già indizio di inferiorità psichica che facilmente si accompagna all’incapacità di valutare la pena; e il comportarsi diversamente quando la pena esiste, è per duplice ragione indizio di un’anomalia che resiste, come il fatto stesso dimostra, all’intimidazione. Quanto all’uomo normale, egli non potrà essere intimidito che al di là dei limiti in cui i sentimenti sociali operano in lui, e per un certo tratto; oltre il quale la straordinaria intensità del bisogno, sfiderà la pena o qualsiasi pena. I motivi sociali restringono dunque la sfera dell’intimidazione almeno di tanto di quanto scemano la possibilità del delitto.
Così essi rafforzano ed ampliano gli effetti di quella stessa causa sociale che li ha prodotti e che consiste in un certo grado di cooperazione e di armonia degli interessi. Quanto più elevato è questo grado, quanto più una società si avvicina al comunismo perfetto, tanto più il delitto diviene raro ed effetto di un’anomalia psichica, e tantomeno si avverte il bisogno di intimidire e di terrorizzare. E perché ciò avvenga sono sufficienti i puri effetti egoistici della situazione economico–sociale. Ma restano sempre lacune tra la felicità generale e quella individuale, più o meno grandi a seconda che la società si avvicina più o meno a quello stato. Ebbene queste lacune vengono colmate nel modo che abbiamo veduto dai sentimenti e motivi sociali per una parte più o meno grande a seconda della forza maggiore o minore ch’essi hanno acquistato. — Nel fatto è difficile o impossibile distinguere da ciò ch’è il prodotto delle grandi cause (economiche) quel che vi hanno aggiunto tali sentimenti. Il certo si è che il diritto dei villaggi agricoli comunistici è diverso da quello di molte tribù australiane di cacciatori, in cui assai più frequente è l’opposizione tra l’interesse dell’individuo e quello della comunità, ed è quasi opposto a quello delle società capitalistiche. Ivi la pena di morte non esiste, ma solo l’espulsione degl’incorreggibili: le pene esclusivamente intimidatorie, limitate per lo più all’ammonizione ed all’ammenda, concernono solo le infrazioni non gravi, ed anche queste sono rarissime. (Con maggior evidenza ciò apparisce nel campo delle offese private).
Tanto più ci asterremo dall’entrare nelle questioni molteplici che la esemplarità della pena ha suscitato; s’ella sia giusta; se e quale efficacia reale abbia avuto nei vari tipi sociali; a quali aberrazioni dovesse dare ed abbia dato luogo nel corso del tempo; di quali sostituzione ed elisione sia suscettibile nell’avvenire. Imperocché il nostro compito è teoretico ed astratto, non pratico né speciale. Al più che possiamo fare, è d’insistere sui diversi aspetti del delitto, a cui i diversi moventi utilitari della pena potevano a preferenza adattarsi e si sono talvolta adattati realmente. Mentre il primo corrisponde precipuamente a quei modi di condotta rari o straordinari, che hanno il loro fondamento nell’anormalità o non adattabilità della costituzione psichica (che l’uomo comune e primitivo percepisce solo come pericolosità e temibilità) il secondo, l’intimidazione si adatta a preferenza a quei reati che hanno il loro fondamento nella tendenza naturale a superare l’inferiorità temporanea o permanente delle proprie condizioni di esistenza — tendenza che solo in certi limiti i motivi sociali possono elidere nell’uomo normale.
L’intimidazione doveva perciò assumere ed ha assunto enormi proporzioni nelle società capitalistiche, in cui si trova un’intiera classe, continuamente spinta a superare la sua inferiorità economica e sociale, ed un’altra che sente continuamente il bisogno d’infrenarla valendosi della forza sociale che la sua ricchezza le procura.
Ma sarebbe erroneo il credere che nelle società primitive un tal movente della pena sia assolutamente assente, e che in esse si puniscano sempre individui e non mai atti nocivi. Noi abbiamo già veduto in quali condizioni un tal movente apparisca necessariamente. Ed ora veniamo ai fatti. In quelle popolazioni che gli antropologi considerano come le più basse socialmente e che senza dubbio sono tra le più basse, in quelle d’Australia, si punisce l’atto singolo del cacciare e pescare nello spazio destinato alla caccia, o pesca comune; dell’appropriarsi per qualsiasi scopo una parte del territorio comune; del penetrare prima del tempo della raccolta comune nei luoghi ricchi di gomme, commestibili; dell’estirpare prima del tempo propizio certi alberi trapiantabili. Si punisce altresì il singolo atto incestuoso, che, prima di essere rivestito della sanzione religiosa — ce lo dice anche un mito selvaggio — era considerato come socialmente dannoso (per la salute e vigoria del clan).
E per quasi tutti si commina la morte! Or evidentemente tra essi ve n’è qualcuno, come il penetrare prima della raccolta comune, nei luoghi ricchi di gomme commestibili; di cui la punizione è troppo sproporzionata al danno che l’autore può arrecare, anco s’egli è disposto a rinnovarlo. Evidentemente il motivo collettivo che sostiene la pena capitale, in tal caso, è d’impedire che altri ed altri ancora facciano lo stesso e che un’importante risorsa sociale venga a mancare od a scemare gravemente. Non è necessario un libro su i diritti e su le pene, perché siffatte popolazioni sentano un tal bisogno, e tanto più fortemente quanto più sono selvagge e povere.
c) Accennerò rapidamente ad un terzo caso, cioè a quelle offese contro la comunità che non suscitano un timore di futuri danni più forti di ogni aspettativa di vantaggi, ne così grave come nel caso precedente il bisogno d’intimidire. In tal caso la reazione collettiva non può assumere o conservare definitivamente una forma estrema, perché, tra l’altro, l’eliminazione dell’agente riuscirebbe in fin dei conti socialmente dannosa. Or se la prima delle cause da noi indicate (pag. 111) fa sì che un offesa simile si produca con una certa frequenza nel gruppo, sorgerà sempre il bisogno d’impedirne la ripetizione, quantunque i danni di questa non sieno così gravi come nel caso precedente. E giacché la reazione collettiva apporta in ogni caso un male all’autore dell’offesa, deve altresì sorgere l’idea che appunto in vista di un tal male altri si astenga dal rinnovarlo. Così il fenomeno di cui ora parliamo, non differisce dal precedente se non per la minore gravità della pena, che non è l’eliminazione. (Si comprende bene che se la ripetizione di un’offesa per sé stessa non grave è, ovvero diviene per un mutamento delle condizioni di esistenza, gravemente nociva al gruppo, si può passare dalle reazioni e punizioni lievi a quella estrema, come fa sospettare qualcuna delle norme penali che abbiamo incontrato in Australia).
Ma appunto da questa circostanza, vale a dire dal fatto che l’autore non è eliminato, ma rimane nel gruppo, deriva immediatamente una conseguenza che altrimenti sarebbe impossibile.
Se la causa dell’offesa è quella indicata, cioè l’utilità individuale in opposizione a quella generale, anche l’autore è, e dov’essere presunto, capace di ripeterla. Ora l’idea che il male sofferto intimidisca anche lui, e lui soprattutto, è naturale e spontanea nell’uomo giuridicamente primitivo, perché le sue radici si sprofondano nel mondo sottoumano. Così la reazione collettiva, in una forma non estrema, sarà provocata o almeno resa costante e abituale anche dal desiderio d’ impedire all’autore di un atto socialmente nocivo di ripeterlo, intimidendolo. Ed ecco il terzo motivo utilitario della pena: l’intimidazione del reo. Essa è ritenuta da alcuni giuristi come il meno efficace ed è senza dubbio il meno esteso dei mezzi che sono stati adoperati contro il delitto. Ma noi non dobbiamo qui occuparci né della giustizia né dell’utilità effettiva delle pene: la sociologia nella sua parte più astratta e teorica dovrebbe rilevare i mezzi adoperati dalla collettività per soddisfare un dato bisogno, anche quando questi mezzi costituissero tante illusioni sociali, altrettanti idola di Bacone.
Se poi la causa dell’offesa è l’inferiorità psichica temporanea o l’adattamento ancora imperfetto alle abitudini sociali, ch’è quella che opera specificamente nei più giovani o meno esperti il fatto delle punizioni non estreme assumerà un aspetto speciale e tipicamente correttivo, in quanto vi è un’intiera categoria d’individui, quella degli uomini maturi, che ha un interesse costante per opporre all’impulso immediato, (o, ciò ch’è lo stesso, per aggiungere all’idea del danno futuro, insufficientemente apprezzato) il vivo ricordo di un dolore sofferto (castigo). Senonché la tendenza collettiva che ne risulta, e che alcuni hanno considerato come la primissima, originaria forma della funzione penale, dov’essere ostacolata nelle società primitive da parecchie cause, massime dall’esistenza delle famiglie, non appena queste hanno raggiunto un certo grado di autonomia economica sotto i rispettivi capi o regolatori.
Se infine opera l’anomalia o l’inferiorità psichica permanente, questa causa, nota oggi allo scienziato, non può apparire, almeno issofatto, ai compagni del reo; il primo atto ch’essa determina nell’individuo, dev’essere per una inevitabile illusione assimilato a quelli prodotti da una delle due cause precedenti, se già essi han dato origine a norme penali.
Ma intanto se una tal causa esiste, farà sì che l’agente ricada in offese, della stessa o diversa specie, contro la comunità. Or questa ripetizione può, se il timore del rinnovamento dei danni e del loro cumulo nell’avvenire raggiunge un certo grado, dar luogo ad una situazione già esaminata (A a), cioè provocare il bisogno dell’eliminazione. In tal caso la funzione della pena, come inibitrice di futuri attentati del reo mediante l’eliminazione, si pone in intimo rapporto e quasi in continuazione di quella che è o vuol essere semplicemente correttrice; vale a dire di quella ch’è o vien considerata come inibitrice mediante l’intimidazione dell’individuo. Così avviene infatti ordinariamente nei villaggi collettivistici o comunistici. Si cerca correggere l’individuo; lo si elimina (espelle) quando e perché lo si è giudicato incorreggibile.
Che anco le punizioni meno gravi a scopo intimidativo esistano nelle società primitive, si vede, chiaramente in Australia. Ivi i compagni dell’orda o della tribù scagliano i loro giavellotti sul reo di lesa comunità, ma in modo ch’egli ne sia più o meno ferito a seconda della gravità dell’offesa. (Grey). Il qual fatto è di un’estrema importanza per noi, perché ci mostra come nell’assoluta indipendenza da ogni potere politico, e nelle più basse tra le società fornite di fenomeni giuridici, possa esistere persino una certa graduatoria della pena. In altre società selvaggie troviamo la bastonatura, la flagellazione, il digiuno con mani e piedi legati, la berlina. In molte comunità di villaggio dove la proprietà mobiliare esiste ed ha un certo grado di sviluppo, troviamo l’ammenda; ed è evidente lo scopo intimidativo delle pene minori, perché il consiglio degli anziani, in cui si è localizzato l’esercizio della giustizia o l’intiera assemblea prima ammonisce, cioè minaccia coloro che infrangono i tradizionali costumi di pubblica utilità, poi li colpisce di ammenda o di altra pena più o meno lieve infine si sbarazza, mercé l’espulsione, di coloro che si son mostrati restii ad ogni intimidazione.
Sorge la questione: le punizioni non estreme furono le prime che si svilupparono dalla tendenza a reagire collettivamente, e ad esso seguirono quelle estreme, da una parte per preservarsi dagl’individui socialmente pericolosi, dall’altra per impedire la propagazione di atti nocivi? ovvero le prime punizioni che si fissarono come tali furono quelle estreme? o infine dal fondo incoerente e variabile delle primitive reazioni collettive si sviluppano, ciascuno per conto suo e per proprie cause, i tre fenomeni da noi descritti? Alla soluzione di un tal problema mancherebbe la prova induttiva nello stato attuale delle conoscenze e daltronde essa non è necessaria al nostro scopo, giacché ciascuno di quei fenomeni non ha le sue condizioni necessarie negli altri, onde i suoi caratteri essenziali possono essere dedotti indipendentemente.
B) Tra gl’individui eguali del gruppo (facendo momentaneamente astrazione dalle famiglie), esiste altresì un sistema di mutue inibizioni prodotte dal timore della reazione altrui e dagl’interessi comuni (e dai sociali); il quale, evita, o, meglio contribuisce ad evitare quel bellum omnium contra omnes, su cui ingenuamente o malignamente fantasticava l’Hobbes. Ma anche questo sistema può essere turbato: un individuo può offendere un altro nei beni biologici o economici o genetici per un motivo, il quale vinca l’abituale inibizione inter–individuale. Or ciò è possibile e deve di quando in quando verificarsi anche per effetto di quel grado maggiore o minore di autonomia economica e genetica, che, come vedemmo, coesiste con la cooperazione e dà luogo ad antagonismi, per quanto momentanei. In tal caso l’indifferenza e il non intervento degli altri membri del gruppo è la tendenza naturale dell’egoismo così negli animali come negli uomini. Ma se vi è collaborazione per fini comuni (siccome abbiamo supposto) esiste altresì un interesse comune per la conservazione dei singoli (e inoltre sorgono o si sviluppano il sentimento sociale e la simpatia): il male di un compagno dev’essere appreso con dolore e con risentimento. Senonché l’effetto che risentimento potrebbe avere contro l’offensore, è eliso in tutto ed in gran parte, dall’interesse (e, come ben vide il Turde, dalla simpatia e dai sentimenti sociali) che ispira l’offensore ch’è anch’egli membro cooperante del gruppo. In altri termini il risentimento, che così facilmente deve propagarsi per l’aggregato sociale allorché tutta la comunità è lesa ed anche quando l’autore di un’offesa privata appartiene ad un gruppo estraneo o nemico, trova nel caso attuale un impedimento in motivi della stessa natura ma contrarî, e si può manifestare anche una tendenza ad intervenire (come fanno gli Australiani o, meglio, alcuni australiani) per calmare gli animi, e per evitare nuovi dolori e nuovi danni. Ciò non ostante:
a) Vi sono casi in cui per la natura e gravità del danno o per reiterate offese fatte dallo stesso individuo, si suscita in ciascuno degli altri l’idea e il timore di un pericolo proprio, più forte di ogni aspettativa di vantaggi che quegli con la sua collaborazione può apportare nell’avvenire (e, secondariamente il timore di un pericolo per altri compagni, cooperanti, e perciò di un indebolimento del proprio gruppo): allora lo sdegno opera senza il contrappeso testé indicato, ma simultaneamente opera anche il bisogno utilitario e razionale di preservarsi (e di preservare) dal pericolo, cioè d’impedire i danni temuti. Per tali casi, e per essi almeno, vi sarà reazione collettiva e questa diverrà un’abitudine sociale costante, socialmente riconosciuta come utile, in quanto impedisce futuri attentati del reo (E. Ferri). Si avranno tutte le conseguenze dell’analogo caso già descritto (Aa.), sebbene ivi il pericolo non concernesse immediatamente l’individuo, ma la comunità e perciò l’individuo. E si formeranno anche qui le norme corrispondenti. Tal’è, per es., quella vigente nelle comunità di villaggio di espellere i rei, recidivi e incorreggibili, contro le persone od i beni. Tale è in alcune popolazioni la punizione dell’avvelenamento. Tal’è pure la norma, così diffusa tra i selvaggi, di uccidere chi cagiona ad altri la morte per stregoneria, perché un tal fatto, vero o supposto, suscita in tutti la paura.
b) Se una medesima specie di grave offesa privata si presenta nel gruppo con un grado di frequenza sufficiente a suscitare in ciascuno un’apprensione od un allarme analogo a quello che provocano i ripetuti attentati di un medesimo individuo, il gruppo stesso o la gran maggioranza tenderà ad intervenire con lo scopo dell’ intimidazione. Perciò molti clan australiani puniscono di morte parecchie sorta di offese private. Non addurrò ad esempio l’omicidio, di cui la punizione può implicare più di un motivo; né del ratto di una donna ad un proprio compagno, ché anche questo atto può suscitare simultaneamente il bisogno di preservarsi dal reo; ma la morte comminata all’adultera non autorizzata dal marito, evidentemente non può spiegarsi se non col bisogno dell’intimidazione, perché non si può scorgere un pericolo proprio nei favori concessi dalla donna altrui, ma ciascuno può desiderare d’intimidire la donna propria.
Si comprende come questo altro movente utilitario della pena possa coesistere col primo e magari assorbirlo; ed è inutile ripetere intorno ad esso quanto già abbiamo detto per l’analogo caso (Ab.) concernente le offese fatte alla comunità. Si comprende altresì ch’esso doveva acquistare ed acquistò un peso enorme nelle società individualistiche e capitalistiche, dove i membri di un’intiera classe sentono il bisogno d’intimidire gl’individui appartenenti alla classe soggetta, per distoglierli da ogni offesa contro la proprietà individuale e le persone. Ivi la pena di morte assunse una quantità di forme diverse, tra cui l’arrostire un uomo e il tagliarlo vivo in molti pezzi, forse non sono le più crudeli.
c) Accennerò rapidamente al caso di offese private che non provocano così fortemente l’idea di un pericolo proprio o il bisogno d’intimidire, da rendere desiderabile agli altri membri del gruppo l’eliminazione del reo. Molto più difficile è in tal caso l’intervento del gruppo. Ma noi abbiamo già accennato ad uno dei modi in cui tal intervento può stabilirsi, ed esso basta al nostro scopo che al certo non è di dedurre tutte le forme del fenomeno giuridico. L’esperienza delle conseguenze delle vendette individuali delle risse, spinge i membri della primitiva società comunistica ad intervenire per evitare che la vendetta trascenda certi limiti o dia luogo ad una contro–vendetta, insomma per regolarizzarla. Questa vendetta individuale, che avviene davanti all’orda od al clan ed è regolarizzata dall’intiero gruppo, onde acquista carattere di pena sociale, trovasi infatti in Australia. Ma l’intervento sociale può avvenire anche per altra via, se le offese non gravi presentano un certo grado di frequenza nell’individuo o nel gruppo.
Or qualunque ne sia l’origine, e può essere molteplice, non v’ha dubbio ch’esso sarà fissato e sostenuto dalla idea che la vendetta socialmente regolarizzata, e magari socialmente compiuta, serva all’intimidazione (del reo e degli altri). Allorché poi in certe tribù selvaggie (per esempio del Nord America) sorgono associazioni (non aventi alcun carattere politico) che si prendono cura di bastonare i cattivi soggetti, lo scopo è troppo evidente.
B’) Abbiamo fatto astrazione, nel caso di offese private, dalle famiglie, che pur in concreto, tra le società note, esistono dovunque trovisi il diritto, tranne qualche dubbia eccezione. Così abbiamo posto in rilievo dalle tendenze che non possiamo non trovar realizzate anche nei gruppi composti di famiglie, sostituendo la famiglia all’individuo. Senonché, posto che i gruppi familiari abbiano acquistato un certo grado di autonomia economica, si deve verificar un altro fenomeno che non abbiamo ancora contemplato.
Le offese fatto ad un individuo saranno in ogni caso, inevitabilmente, senza contrappeso od elisione, risentite dagli altri membri della sua famiglia che sono a lui legati dall’interesse (o da sentimenti sociali) assai più che all’offensore. La famiglia dell’offeso tende dunque a reagire indipendentemente dal gruppo sociale, cioè anche quando esso rimanga indifferente o neutrale. Si ha la vendetta familiare. Questa non è un fatto sociale nel senso stretto, tanto meno giuridico. Il suo effetto naturale è anzi di provocare la contro–vendetta e così indefinitamente.
Ma nei casi indicati (Ba e Bb) cioè quando si tratti d’individui o di offese che per la loro condotta o per la loro frequenza suscitano in ciascuna delle altre famiglie il timore di un pericolo, avremo non una, ma due forze concorrenti, il cui effetto sarà irresistibile, perché da una parte la famiglia dell’offeso tende a vendicarsi, dall’altra tutto il gruppo tende a reagire per eliminare o per intimidire, e quindi presterà man forte alla famiglia vendicatrice. Può, per una causa qualsiasi, e specialmente per risparmio di sforzi, sorgere l’abitudine che solo la famiglia dell’offeso si muova, ma il gruppo intiero impedirà in ogni caso che la famiglia dell’offensore reagisca offendendo di nuovo; onde la vendetta familiare sarà ad ogni modo garantita socialmente a scopo di eliminazione o d’intimidazione.
Negli altri casi e quando il gruppo non intervenga, vi sarà una serie di vendette e di contro–vendette, ch’è dannosa, perché porta una distruzione di famiglie e scema la potenza del gruppo. Or l’esperienza, molto semplice, di questo danno basterebbe a far sorgere a lungo andare nelle famiglie il bisogno d’intervenire, perché resti impedito ai parenti dell’offensore di reagire offendendo nuovamente; quand’anche non si suscitasse nelle medesime l’idea di un pericolo proprio e il risentimento simpatetico contro chi ha prima e più volte offeso.
In tutti i casi dunque la contro–vendetta sarà proibita, quindi resterà socialmente garantita la vendetta familiare e con essa l’esercizio delle facoltà dalla violazione di cui è provocata. Egli è appunto per effetto di questo naturale procedimento che in molte società, dove ad un osservatore superficiale l’abitudine della vendetta del sangue apparisce come un fatto inter–familiare, costituisce invece un fatto sociale e giuridico. Così l’Ellis acutamente notava nelle isole del Pacifico che la famiglia dell’offensore, anche se più forte di quella dell’offeso, non reagiva alla devastazione ed al saccheggio, ma restava come paralizzata, perché tutte le altre famiglie del villaggio all’occorrenza avrebbero prestato man forte alla vendicatrice. In Africa poi, ovunque perduri la giustizia democratica, ogni questione concernente la vendetta familiare, può essere portata davanti allaPalabra; il che vuol dire che l’intiero villaggio garantisce la vendetta stessa.
Se la cooperazione ed il contatto delle famiglie scemano, un tal modo di impedire le gravi offese private (vendetta familiare socialmente garantita) implicando una somma minore di sforzi, necessariamente vincerà l’altro che consiste nella punizione sociale. Allora il disprezzo o addirittura la reazione collettiva (espulsione) contro chi omette di vendicare i proprî parenti completa il sistema, rendendo la vendetta obbligatoria. Il risultato (inibitorio) sarà quasi perfettamente equivalente a quello dell’altro sistema. Viceversa non è impossibile che aumentando la cooperazione e la solidarietà del gruppo si passi o si ritorni dal secondo sistema al primo, come può far sospettare una formalità nell’esecuzione della condanna dell’omicida in certi clans australiani. E si comprende altresì come i due sistemi possano coesistere; se vi sono offese private di cui la repressione sia dal gruppo considerata d’interesse generale, cioè offese che sogliono provocare in tutte le famiglie il timore e l’allarme.
È poi evidente che dove l’autonomia e la dissociazione economica delle famiglie giunge al suo massimo e nessun altro motivo di cooperazione (come la mutua protezione, la difesa sociale ecc.), sopraggiunga efficacemente, la vendetta tende a divenire o ridivenire un fatto puramente privato e a dar luogo ad una lotta continua di sterminio, come in tante popolazioni è stato osservato. Laonde possiamo dire che la punizione delle gravi offese private nelle società primitive varia tra due limiti estremi, in cui la vendetta come istituzione giuridica più non esiste, perché nell’uno è sostituita dalla vendetta sociale, nell’altro ha perduto il carattere giuridico.
Tutte queste considerazioni (A, B, B’) non solamente mostrano come possano sorgere fenomeni penali per motivi e cause affatto indipendenti da quelle che nella nostra serie vengono dopo, ma servono in realtà a spiegare gran parte del fenomenismo penale nelle società giuridicamente primitive; vale a dire si trovano in queste effettivamente verificate. Ma nella nostra rapida corsa ci sono apparsi simultaneamente anche i due moventi utilitari della pena, costanti e comuni a tutte le società e a tutti i tempi insino ad oggi. Essi si sono aggiunti al primitivo bisogno di soddisfare il risentimento e la vendetta, il quale ha per suo oggetto e termine immediato il dolore del reo, ed è variabile e, di fronte allo sviluppo dei sentimenti sociali e poi all’aumento e differenziazione sociale, caduco. Sebbene questo bisogno primitivo, così per effetto dell’associazione psichica tra il dolore prodotto e quello subito dal reo, come per il sopraggiungere e complicarsi di concetti religiosi (vendetta divina) e metafisici (libero arbitrio) abbia dato luogo ad un’idea della pena che non è utilitaria né scientifica, a quella di espiazione; i due grandi moventi utilitari sono sempre rimasti come fini della pena, quantunque per lunga pezza complicati più o meno con quella idea e più o meno oscurati nella coscienza. Alla deduzione progressiva essi si ripresentano nella primitiva indipendenza da ogni complicazione e nella semplicità e trasparenza che dovevano avere prima che il potere politico li avvolgesse nei suoi fini, la religione nei suoi concetti mistici, la metafisica nelle sue astrazioni.
I procedimenti che abbiamo descritto bastano evidentemente a far sorgere anche la prima idea del dovere giuridico e del diritto. E nelle società perfettamente egalitarie inevitabilmente (per le cause e nei modi di cui ho parlato e nei miei corsi e in qualche libro) all’idea di facoltà e di beni garantiti dalla forza collettiva o sociale si associa l’opera della facoltà simpatetica o l’esigenza della conservazione sociale od entrambe per costituire il concetto di un diritto ch’è anche giusto: un concetto che si offusca, almeno in gran parte, al sorgere del privilegio economico, donde il bisogno di giustificazioni religiose o ideologiche del diritto reale.
C) In tutti i casi esposti non apparisce altro mezzo per garantire socialmente facoltà e beni così del gruppo come degl’individui, che l’impedimento posto alla violazione o lesione loro mercé la pena. Essendo poco o nulla sviluppata la proprietà mobile individuale, non vi ha quasi nessuna specie di danni che possa essere semplicemente e completamente risarcita, e dall’altra parte rarissimi sono i casi in cui facoltà e beni violate o lesi possono essere completamente reintegrati. Laonde più tardivo dev’essere lo sviluppo e il differenziamento della cosidetta sanzione civile.
Ebbene noi potremmo continuare a mostrare come possa nascere, indipendentemente da qualsiasi fenomeno sociale umano più elevato, anche il rudimento di questa sanzione, ch’è anch’essa un fenomeno d’inibizione sociale, anzi trova la sua ultima ratio in un’inibizione dei movimenti muscolari. Tal rudimento trovasi già in alcune società selvaggie; per esempio là dove l’individuo è obbligato dall’intiero gruppo a restituire l’oggetto rubato o preso in prestito; o dove ogni membro della comunità può reclamare contro l’insufficienza della parte toccatagli nella divisione del territorio o di altri beni; ecc.
D) Il diritto che nasce nei modi sinora descritti, è collettivistico o almeno egalitario. Le facoltà e i beni che restano assicurati dalla forza dell’intiero gruppo sono collettivi, ovvero sono facoltà e beni assicurati egualmente a tutti i membri del gruppo (vita, integrità corporea, donne, prodotti del lavoro, ecc.). L’esistenza di questo diritto egalitario e primitivo è un dato di fatto che smentisce coloro i quali vorrebbero far sorgere il diritto solo nel capitalismo e per il capitalismo. Or si potrebbe continuare e mostrare come, indipendentemente da ogni fenomeno sociale più elevato, possa nascere in una società primitiva il primo rudimento del privilegio ossia del sopradiritto, fondato però su differenze naturali (di sesso, età, forza, abilità), qual esiste nel fatto in alcuni clan australiani, dove i più adulti e robusti escludono i più giovani dal possesso delle donne e dalla carne di certi animali.
Ma non v’è alcun bisogno di continuare. Infatti i casi o frammenti da noi esposti e chiariti presentano già il carattere del fatto giuridico. Or al nostro scopo ed alla nostra tesi bastava mostrare l’indipendente formazione di un minimum di questa classe di fenomeni, sia pur limitato alla sola funzione penale.
Nel trattare di questa non ci siamo molto discostati da quanto vi è di vero nelle principali scuole che l’hanno studiata con criteri non metafisici, come quella del Beccaria e quella, propriamente detta positiva, di E. Ferri (Garofalo, Puglia, ecc.) fondata su le ricerche del Lombroso, e quella, ch’è una recisa applicazione del materialismo storico, del Vaccaro. Solo abbiamo cercato di ricondurre il fatto giuridico in genere alla sua vera categoria bio–psicologica, ch’è l’ inibizione; e, giacché l’inibizione collettiva o sociale poteva esercitarsi in più modi, o far uso di più mezzi, abbiamo altresì cercato di schivare l’unilateralità. Ma sopratutto abbiamo mirato, lo ripetiamo, a mostrare come almeno, nel suo grado minimo, tal classe di fenomeni possa sorgere ed esistere indipendentemente dallo Stato, dalla Religione, da qualsiasi fenomeno sociale umano che nella nostra serie vien dopo; vale a dire abbiamo cercato di stabilire a priori la terza verità della Sociologia umana.
La prova induttiva generica di questa indipendenza del fenomeno giuridico da qualsiasi altro fenomeno sociale che nella nostra serie è collocato dopo di esso, dobbiamo cercarla naturalmente nei primi gradi di composizione sociale, non certo nelle grandi monarchie, o republiche e neppure nelle antiche polis che sono già organismi politici.
Cominceremo dal fenomeno ch’è, secondo noi, più vicino: da quello guerresco e militare. Nel corso dell’evoluzione necessariamente il diritto dovè strettamente intrecciarsi con la difesa sociale e con le attività politiche, e in certe speciali condizioni produsse l’immane mostro dello Stato dispotico, il Leviathan dell’Hobbes. Ma è compito della scienza sociale sceverare i tre grandi elementi e cercare di cogliere quello che è primo è più fondamentale: solo così potrà comprendere il loro intreccio e spiegare come mai il potere politico possa riuscire talvolta a subordinare in certa guisa il diritto, che è prima di lui. — Ebbene nelle orde di cacciatori, nei clan e nelle più semplici tribù di agricoltori e di pastori, la guerra è accidentale, spesso parziale, cioè non riguardante l’intero gruppo e perciò equivalente ad una semplice lotta collettiva, sempre disordinata e indisciplinata; laddove il diritto ha raggiunto quel grado di consistenza, di precisione che presenta persino in molte società australiane dove si punisce il furto, l’omicidio, l’adulterio, l’incesto e si distingue furto da furto, omicidio da omicidio, e si hanno prescrizioni di utilità pubblica e minuziose regole concernenti la caccia. Per lo più, corpo giudicante è la totalità degli uomini adulti: questi sono perciò abitualmente ed ordinariamente persone giuridiche e giudici, solo accidentalmente guerrieri. Ma anche là dov’esiste un vero Consiglio di anziani, i guerrieri continuano ad essere indistinti dai produttori; non vi è nulla che rassomigli all’esercito; e il capo militare è scelto volta per volta e perde immediatamente dopo la guerra ogni autorità. Tutto ciò mostra soltanto che lo sviluppo del diritto è più precoce di quello della guerra. Ma vi sono società assolutamente pacifiche, in cui cioè il fenomeno guerresco non esiste affatto, eppure le idee giuridiche sono molto sviluppate e precise, e l’attività giudiziaria è spesso localizzata nell’insieme degli anziani o in una specie di giurì, talvolta persino in una persona eminente, che definisce regolarmente tutte le vertenze e decide tutte le liti. Ricorderò a tal proposito, come più noti, i Lepchas, i Dhimals, i Bodo dell’India, gli Alfuroux delle coste di Ceram, Burù, Mihahasa, i Jakun di Sumatra. Dal che si inferisce rigorosamente che il diritto può esistere e l’attività giudiziaria può persino localizzarsi, nell’assoluta assenza dell’attività militare.
Veniamo al fenomeno politico. Troppo diffuso è l’errore, onde si vede nel potere politico la causa e il fondamento del fatto giuridico. Persino l’Hobbes e l’Austin, due filosofi positivisti o almeno sperimentalisti, vi caddero, ponendo a base del diritto la volontà del legislatore, sia questo una persona (Hobbes) o un collegio di persone. Ma nel fatto il diritto consuetudinario precedette ogni legge: anco i re assoluti a principio dovettero piegare il capo davanti al costume economico e genetico: e il collegio di persone si limitava, come nei villaggi dell’India, ad esporre ciò che si era sempre fatto. Persino la giurisprudenza, che pur precede la legge giuridica propria, non è primitiva e non esiste per un lunghissimo periodo, mentre regna come norma suprema il costume. — Tutto ciò è stato pienamente dimostrato da S. Maine per le società ariane. Chi conosce anche le società negre, americane, polinesi, sa che lo stesso rapporto di successione si è verificato dapertutto: il diritto ha preceduto la legislazione.
D’altronde tra questa, ch’è parte essenziale dell’attività politica, e il fenomeno giuridico il rapporto di mezzo a fine è così evidente che neppure la prova induttiva sarebbe stata necessaria. Ma la legislazione non esaurisce tutta l’attività politica. Questa mira anche a regolare l’economia e (dov’esista e finché esista) la guerra. In che relazione trovavasi e trovasi tal funzione col diritto, in società più semplici che non sieno quelle storiche? Diciamo subito che in tali società la funzione principale delle assemblee popolari e dei Consigli di anziani è giuridica, non politica: consiste nel definire le vertenze, nel punire i colpevoli massime contro l’interesse pubblico, nel distribuire i prodotti della caccia od i pascoli o il terreno coltivabile. Anche i Capi, dov’esistono, sono moderatori più che direttori. La funzione precipua dei pangulio capi del suku (genti) della Malesia era quella di giudice (Waitz. VI. 139 e seg.). Né diversa era, secondo il Giddings quella dei sachemo capi dei clan, tra gl’Indiani di America, e ben a ragione questo sociologo chiama il clan un organismo giuridico. Non basta. Mentre i fenomeni inibitori sono giunti a quel grado di precisione che abbiamo veduto persino in orde australiane, e meritano senza dubbio il nome di giuridici; quelli regolativi mancano non solamente della legge giuridica, ma di qualsiasi altra specie di legge; norma è sempre la consuetudine anche per la produzione e la guerra; e tutto si riduce ad una specie di amministrazione e a decidere volta per volta se si devono porre o levare le tende, in qual giorno si debba fare una spedizione di caccia o dar principio alla seminagione o alla raccolta e, tutt’al più, se sia il caso di fare la guerra ad altro clan o ad altra tribù. Noi possiamo inferirne che il fenomeno giuridico si sviluppa assai più precocemente di quello politico. Inoltre se consideriamo in qual modo si compia la funzione del diritto in coteste popolazioni, per es. in Australia, vediamo subito ch’essa non dipende menomamente dalle decisioni del clan o dell’orda o degli anziani intorno a la caccia o la guerra o la levata del campo. Ma la prova decisiva ci viene da ciò che vi sono società che nulla hanno da regolare, che “non hanno capi e non ne vogliono, e in cui ciascuno si sente un re” come i Kraal del Korassan; eppure hanno un giudice per definire le contese, e lo pagano per questo, salvo il sostituirlo con altri, se non fa il suo dovere. Gli stessi popoli pacifici testé menzionati ci forniscono altrettanti esempî luminosi; perché essi non riconoscono alcun potere politico e le loro assemblee o i loro arbitri non hanno altro ufficio che giudiziario. Persino i cosiddetti Capi, tra i Jakun, non fanno altro (e non vi è bisogno che facciano altro) che decidere le rare vertenze che insorgono tra questi uomini “inoffensivi, pacifici, amabili, quanto fieri della loro indipendenza e gelosi dei loro diritti”: non sono Capi politici, sono giudici. Dal che s’inferisce che il diritto può esistere nell’assoluta indipendenza dal fenomeno politico.
E così dal fatto morale, che immediatamente e direttamente lo segue. Quei che dicono che il diritto dovrebbe fondarsi su la morale, affermano cosa giustissima, ma il dover essere non è oggetto della scienza teoretica, di cui ora trattiamo, bensì di quella pratica. Ed anche quei che sostengono il diritto essere effettivamente fondato su la morale, hanno la lor parte di ragione, se si riferiscono alla reazione che ben presto l’una esercita sull’altro. Ma forse essi non intendono per fatto morale quel che intendiamo noi e non definiscono sociologicamente né l’una né l’altro. Torniamo al nostro argomento. Circa i fatti morali il sociologo deve considerare non solo le norme sociali e le qualità onde gl’individui le percepiscono e vi si conformano, ma anche la struttura sociale (istituzioni morali) che vi corrisponde. Quanto al secondo punto, è evidente che nelle società primitive non v’ha ombra di siffatte istituzioni. Un qualche potere morale apparisce per la prima volta solo come un’appendice del potere politico o di quello religioso. Ma noi abbiamo dimostrato che il fatto giuridico può sorgere ed esistere indipendentemente da ogni potere politico, dunque a fortiori esso può sorgere ed esistere senza quella funzione morale che il potere stesso si assume più tardi, quando accorda distinzioni o infligge pene morali o fonda istituzioni educative. (Lo stesso vedremo or ora per la Religione.)
Circa il primo punto mi limito ad un fatto solo. Nel condannare anco alla massima pena, dice il Lubbock, le società primitive non tengono alcun conto dell’“intenzione" né delle disposizioni “volontarie" dell’individuo! L’insigne sociologo nota giustamente che questa condizione perdura qua e là anche sotto il potere politico. Si commina la morte per l’assassinio come per l’omicidio involontario e casuale! In Africa, avverte il Waitz, si punisce (o meglio si risarcisce) con la schiavitù di una intiera numerosa famiglia anche l’uccisione involontaria di una bestia! Come volete dunque trovare la base primitiva e il presupposto generale e costante dei fenomeni giuridici nel fatto morale?
In tanto errore non possono cadere se non quelli che o confondono i fatti morali con le abitudini sociali, facendosi ingannare persino dalle parole (Morale da mos, Etica da ethos); ovvero guardano al contrario ad uno stadio molto inoltrato, in cui certi atti, non ancora giuridicamente inibiti, sono prima disapprovati dalla coscienza morale e poi cadono sotto l’inibizione giuridica. Ma la teoria sociologica e dell’una e dell’altra deve riconoscere che le abitudini sociali non sono altro che lo stato amorfo, onde si sviluppano tutt’e due i fenomeni, di cui primo e più urgente e più fondamentale è il diritto, il quale dà all’altro persino la sua forma di costringimento (dovere); e che in origine e ordinariamente sono le variazioni del diritto quelle che modificano e trasformano la pubblica opinione e la coscienza morale, non viceversa. Basta che la società passi dal diritto comunistico a quello individualistico, e dal diritto egalitario al privilegio economico, e da una forma di privilegio all’altra, perché le norme, gli abiti morali, il concetto della virtù, quasi tutto si trasformi. Ciò diviene visibile e, direi quasi, palpabile nel caso del privilegio. La morale servile è evidentemente un mezzo per la conservazione dei diritti del padrone di schiavi, del signore feudale, del capitalista; non viceversa (Turati). Il sopra–diritto è la causa delle idee morali che tendono a giustificarlo; non viceversa. Chi inverte i due termini, come fa un nostro economista, s’imbatte in conseguenze assurde. È assurdo infatti il pensare che sono i dettami della coscienza morale, esistenti al tempo dell’eguaglianza, ciò che spinge i privilegiati a fare del debitore uno schiavo, o del fittuario e del coltivatore libero un servo della gleba; che il formare negli schiavi e nei servi l’abito morale di rispettare il privilegio, sia per quelli più urgente che l’assicurarsi l’ordine con la forza dei loro armati; che nei soggetti il dovere morale di obbedire ai padroni sia più forte del timore di essere impiccati. Ma con ciò abbiamo già trasceso il compito che ci eravamo proposto.
Veniamo alla Religione. Il Lubbock ritiene che la magia e le primissime forme del culto degli spiriti, le quali si confondono con le pratiche magiche, non meritino il nome di religione. Così la prova induttiva dell’indipendenza originaria del diritto sarebbe già data, perché in tutte le società primitive, che siano fornite di attività giuridica, non esistono altre credenze ed altre pratiche che quelle magico–spiritiche. Ma noi non sentiamo la necessità di ricorrere a questo argomento. E ricordiamo pria di tutto che vi sono popolazioni (in Australia e altrove) in cui la norma suprema del diritto, che per esso è il costume, non è ancora sacra; non è concepita come voluta dagli spiriti degli antenati, ma soltanto come utile, anche in vista della sua antichità. E quando costoro dicono che se abbandonassero il costume degli antenati, perirebbero, evidentemente alludono alla sua utilità, provata per loro anche dal fatto che tutti i loro antenati lo seguirono. Dunque la norma giuridica può esistere ed esiste indipendentemente dalla religione. Se in tipi sociali più complessi e specialmente nelle polis antichissime troviamo un fatto simile ai temisti della Grecia, od anche leggi scritte, conservate dai sacerdoti e considerate come divine, è facile scorgere che in esse non trovasi altro che antichi costumi o antiche decisioni, a cui si è aggiunta la divinizzazione come il mezzo al fine, il conseguente all’antecedente. Non solamente la norma è in origine indipendente, ma anche la struttura giudiziaria, i giudici. Non giudicano gli stregoni o i maghi, ma l’assemblea degli adulti. Solo in qualche tipo sociale più complesso e in particolari circostanze il giudizio è affidato ai sacerdoti. — Dicasi lo stesso della procedura. In Australia per lo più questa si compie senza alcun aiuto magico. E così in Africa, quando la prova è sufficiente. L’interrogazione del cadavere, le ordalie, il giuramento si aggiungono come mezzi efficaci per meglio conseguire il fine della giustizia; e, in Africa, anche quello di colpire o di provocare confessioni con forme legali (Waitz).
Molto più breve sarò relativamente all’Arte. Nelle popolazioni socialmente più basse ed anco nell’epoche meno recenti della storia solo la letteratura, tra le arti belle, ha avuto relazione col diritto. Ma se le leggi di Solone erano in versi elegiaci, e i versetti sanscriti contengono anche prescrizioni giuridiche, e alcune delle più antiche leggi irlandesi (del Senchus Mor) ebbero l’orma poetica, chi non vede che si tratta semplicemente di un servigio reso dall’arte al diritto, il quale esisteva prima e indipendentemente da essa? Ed è notevole che questo servigio per lo più si compie per l’intermediario di quell’altra attività e di quell’altra struttura sociale che nella nostra serie sta immediatamente prima dell’arte, cioè della religione e dei sacerdoti: quegli stessi che contribuiscono alla divinizzazione delle norme, compongono versi per meglio conservarle e per accrescerne il prestigio. — La letteratura serve anche in altri modi al diritto; come nelle canzoni satiriche degli esquimesi, e nelle orazioni dei parlatori delle palabre africane e poi degli avvocati veri e proprî. Ma, per quanto belle, nessuno le ha mai considerate come la base, o una delle basi del diritto: non ci mancava altro! — Quanto alle arti rimanenti, esse si trovano in uno stato affatto rudimentale, quando e dove il diritto è già sviluppato: sono canti grossolani, rulli di tamburo, informi disegni e sculture raffiguranti appena la specie, non mai l’individuo; che nulla han da fare con l’attività giuridica e non si prestano neppure allo scopo di fissarla o di rafforzarla o di agevolarne l’esercizio.
Della scienza poi tacerò addirittura, perché in quelle società non esiste. È noto che un minimum di scienza (e non certo di quella giuridica o sociale) appare solo in società dove non che il diritto, ma la vita politica e religiosa han già un considerevole vigore. Che poi la scienza, una volta sorta e sviluppata, divenga per le società umane l’attività più utile, indispensabile ai progressi sociali, non esclusi quelli giuridici, nulla toglie al fatto che il diritto sorge e, sino ad un certo grado, esiste prima di essa e indipendentemente da essa.
La prova generica è completa. Veniamo a quella specifica.
Se son veri i rapporti indicati; se cioè il diritto dipende causalmente dai fenomeni economici (sotto il rapporto condizionale e teleologico) e da quelli genetici (almeno sotto l’aspetto teleologico), e può esistere indipendentemente da qualsiasi altro fatto sociale, umano: alle variazioni economiche e genetiche debbono seguire e corrispondere variazioni del diritto; viceversa, le prime e più profonde variazioni del fenomeno giuridico (anzi tutte quante, finché non si siano sviluppate altre attività sociali umane) debbono essere spiegabili esclusivamente mercé variazioni economiche e genetiche.
Cominciamo dalle variazioni economiche, facendo astrazione dai fatti genetici che pur in concreto si trovano dovunque il diritto esista.
La struttura giuridica si muta col modificarsi dei rapporti economici. È noto infatti che, dove non esiste differenza di ricchezza (siccome avviene nella massima parte delle orde di cacciatori, nei clan agricoli comunistici o collettivistici, tra i pastori primitivi ed eguali), l’attività giudiziaria è esercitata dall’insieme degli adulti e robusti o, col loro consenso, dai più vecchi ed esperti. È la giustizia democratica, che, come ha ampiamente mostrato il Letourneau, precede la giustizia dispotica. Tutti sanno altresì che, quando notevoli differenze economiche si sono prodotte, l’attività giudiziaria si localizza a preferenza nei più ricchi.
È ovvio infine che quando la differenziazione, sia naturalmente o mercé la violenza, è giunta al privilegio economico, tutta quanta la classe soggetta resta esclusa intieramente dall’esercizio della giustizia: schiavi, servi, ostaggi, corveabili e, di fatto, anche i salariati.
I motivi stessi della giustizia e più propriamente di quella penale variano con le forme economiche. Nel comunismo e nel collettivismo non può preponderare l’intenzione dolorifica della pena e per la minor frequenza dei delitti, ch’è un effetto della maggiore armonia degl’interessi, e per il più grande sviluppo dei sentimenti altruistici: in alcuni clan si giunge persino a lasciare addirittura impunito l’omicida che abbandonato a se stesso, disprezzato dai suoi amici e parenti stessi, ha modo di fare l’esperienza di cui parla Carlo Darwin circa la violazione dei suoi sentimenti sociali. Prepondera invece sull’intimidazione il bisogno della preservazione sociale dalla persona del reo; d’onde l’espulsione sostituita così spesso alla pena di morte. Nell’individualismo economico, al contrario, non appena sorta la differenza tra ricchi e poveri e massime là dov’esistono le classi economiche e il privilegio, prevale il bisogno dell’esempio e dell’intimidazione.
Ma ciò che riflette perfettamente ogni variazione dell’economia, è il contenuto del diritto. Le prime e le più gravi variazioni dei fenomeni economici, le quali avvengono per le variazioni delle cause più profonde, quali il territorio e la popolazione, e si svolgono senza contradire al diritto che per avventura esista, o cercano conciliarsi, almeno apparentemente, con esso, o violentemente lo infrangono, producono necessariamente variazioni delle norme giuridiche, e queste si stabiliscono indipendentemente da ogni fenomeno sociale più complesso, persino dalla Legge.
Infatti abbiamo veduto che la legge non esiste a principio. Anco quando apparisce per la prima volta in tipi sociali abbastanza complessi, non implica alcuna modificazione del diritto, come ha giustamente osservato S. Maine: “legiferare non vuol dire innovare nel diritto stabilito: persino nelle costituzioni di Solone, nelle XII Tavole, nelle leggi di Alfredo, in quella salica ristrettissimo è il numero e delle disposizioni nuove”.
E veramente non certo in forza di una legge né per effetto del potere politico, tanto meno di altro fenomeno sociale più complesso, sorse ed acquistò importanza la proprietà mobiliare (pelli, strumenti, suppellettili, tessuti, animali domestici ecc.): or bastò questo, perché il Diritto la sancisse; perché il furto, tollerato dapprima o tenuto per uno scherzo o richiedente soltanto la restituzione, provocasse le pene più terribili; perché alla vendetta implacabile dell’omicidio succedessero le composizioni e “gli affetti domestici si calmassero davanti al compenso pecuniario”. — Non certo per virtù di una legge o di un politico accordo, ma per la utilità e necessità di cooperare e di distribuire egualmente i prodotti del lavoro od anche il terreno coltivabile tra gl’individui o tra le famiglie eguali, si formarono in ciascun’orda di cacciatori o in ciascun gruppo di agricoltori primitivi determinate relazioni economiche, che poi furono sancite, e diedero luogo al diritto comunistico o collettivistico, qual è esistito, in innumere società sfornite di legislazione e di un vero potere politico. Non certo per effetto di fenomeni diversi da quelli economici e genetici, nel seno della comunità agricola con allottamento del terreno si svilupparono i diritti di proprietà privata della terra; ma, come han dimostrato il Laveley, S. Maine, von Maurer, dal duplice fatto economico: 1º che ogni famiglia, poteva senza disturbare e senza essere disturbata coltivare un pezzo della foresta o della terra libera, che i suoi discendenti nello stesso modo, e se lor tornava comodo, continuavano a tenere e coltivare, finché per l’aumento della popolazione i possessori di simili fondi non sentirono il bisogno di garantirsene socialmente il possesso; 2º che con l’aumento della popolazione e col bisogno della coltura intensiva, lo stesso allottamento della marca arabile divenne sempre più raro e finì col cadere in disuso. — Non fu effetto della legge né del potere politico neppure quella forma minima della schiavitù, che si verificò, anco nell’assenza di ogni proprietà fondiaria (cioè nella coltura autonoma di particelle della foresta o della terra libera), in tanti villaggi africani, mercé la semplice caccia all’uomo: solo quando essa si diffuse, poté riuscire utile ai cacciatori di uomini che la forza collettiva assicurasse a ciascuno il possesso dei proprî schiavi. Infine non furono effetto di altri fenomeni sociali più complessi gl’inizi della servitù mercé il prestito del bestiame o del danaro o la cessione di un pezzo di terra; né il salariato semplice ed incipiente nelle prime forme individualistiche, o, meglio, familiari, ma egalitarie della coltura. Tutt’al più, queste trasformazioni presuppongono un anteriore diritto (ogni variazione giuridica lo suppone) e propriamente quello di proprietà fondiaria e mobiliare. Ma che neppur questo sia assolutamente indispensabile ed efficiente in alcune trasformazioni allo stato minimo, si vede nel caso del salariato semplice ed incipiente da ciò, ch’essendo assai poco numerosi e dispersi i nullatenenti o i proprietarî di lotti insufficienti o gl’individui privi del capitale necessario alla coltura, insomma quelli ch’eran costretti a cedere temporaneamente la loro forza di lavoro, bastava la sola inibizione inter–individuale e le loro necessità economiche, perché essi rispettassero la proprietà altrui e subissero le conseguenze dell’accordo economico, vale a dire si accontentassero di una parte del prodotto del loro lavoro. Lo strozzinaggio, di cui parla Carlo Marx si sarebbe potuto compiere allora, anche senza l’intervento di forza sociale e di giudici. (Ben diversamente vanno le cose quando in una fase affatto diversa dello sviluppo economico, successiva alla servitù, i salariati divengono assai più numerosi dei proprietarî e poi si vanno riunendo in grandi masse).
Anche per la servitù (che non sia cagionata dalla conquista ossia dalla guerra né dalla trasformazione degli schiavi) è evidente che la relazione economica tra il proprietario di un latifondo e i discendenti di coloro a cui erano state cedute o fittate, dietro qualche prestazione o servigio, particelle di terreno, avrebbe potuto mantenersi puramente economica per l’interesse ch’egli aveva a lasciarveli ed essi a coltivare, e per l’inibizione che la potenza della famiglia padronale esercitava su di loro.
Il Diritto varia altresì e necessariamente con i fenomeni genetici. Se e finché esistono la famiglia, semplice o composta o la gente o tutte e due, si pongono, come causa, tra l’economia e il diritto: l’individuo entra nelle relazioni giuridiche non solamente come fornito di attività e beni economici, ma come membro di un gruppo di parenti. Sarà dunque impossibile spiegaretuttele variazioni del diritto con le sole variazioni economiche. E prima di tutto, la struttura giuridica e giudiziaria si modifica col modificarsi dei fenomeni genetici. Infatti avevamo detto, facendo astrazione da questi, che, dove differenze di ricchezze mancano, la giustizia è esercitata dalle persone capaci di inibire (adulte e robuste); ma ora dobbiamo aggiungere che tali appunto sono i capi delle famiglie (da non confondersi, mercé un sofisma di nuovo genere, coi capi politici) ciascuno relativamente ai suoi. Dunque se il gruppo è composto di famiglie semplici, la giustizia sarà esercitata dall’insieme dei loro capi, come, per lo più, nelle orde dei cacciatori (es. i Tasmaniani); se di famiglie composte, dai capi di queste, come in alcune società molto semplici dell’Africa; se di genti, dall’insieme di coloro che presiedono i tribunali delle varie genti, come nei villaggi della Malesia.
Ma non basta. Dove la famiglia semplice o composta o la gente è un organismo economico, ed anche là dove esercita una grande funzione protettiva, è solidale nel pagamento dei debiti e nella vendetta del sangue ed esige come un solo uomo il risarcimento dei danni e delle offese. È dessa la vera unità giuridica. Or questo sistema occupa grandissima parte della preistoria del diritto e si presenta anche su la soglia della storia. Noi non possiamo saltarlo, come non possiamo trascurare il fatto che, a mano a mano che la famiglia nel senso lato si dissolve, tende a divenire unità giuridica l’individuo (S. Maine). Sarebbe lo stesso che saltare quasi tutto lo sviluppo del diritto insino ad oggi.
Alla famiglia, nel senso e nella condizione che abbiamo indicata, si collega la gravissima funzione penale della vendetta del sangue, ch’è un’istituzione giuridica ogni qualvolta sia tacitamente o esplicitamente garantita dalla forza sociale o dal potere politico. Ora il Post ha dimostrato che la vendetta varia in corrispondenza con la costituzione gentilizia e in generale con la composizione genetica (Afrikanische Jurisprudenz). Chi non tenga conto di tal corrispondenza, come farà a spiegare (cito qualche esempio tra tanti) che l’uccisione di un fratello uterino resti impunita, perché non ci è vendicatore del sangue, ed un uomo non sia in obbligo di vendicare il proprio padre, e l’uccisione del proprio figliuolo sia vendicata dai parenti della moglie dell’uccisore? Questi tre fatti presuppongono, oltre la famiglia solidale e la vendetta del sangue, la discendenza femminile.
Che importa se ogni variazione della costituzione genetica abbia un fondamento economico? Quand’anche il bisogno di protezione, posta la condizione economica, non fosse mai capace di operare da solo, cioè senza il motivo economico; quand’anche nella vendetta del sangue non entrassero menomamente quei sentimenti familiari di cui ho parlato e che negli stessi Negri (che non siano intieramente dissociati e abbrutiti) spingono il figlio a risentire nel modo più grave qualsiasi oltraggio contro il proprio padre; quand’anche di tutte le variazioni genetiche si fosse già trovato nell’economia la causa unica, senza intervento di ragioni d’indole genetica, (persino della parentela per via femminile!); noi non potremmo mai saltare l’importante termine medio che si frappone tra la variazione economica e quella giuridica, cioè la variazione genetica.
Conchiudendo: dove esiste la famiglia in senso lato, come un piccolo organismo facente parte di un organismo più ampio, dessa è l’unità sociale e giuridica, ed i capi delle famiglie sono le unità giudiziarie.
Ma non basta. Dalla posizione che la donna ha nel seno della famiglia (s’intende bene per effetto di condizioni economiche) dipende che la struttura giudiziaria sia composta soltanto di uomini od anche di donne. Dovunque esista poi la famiglia matriarcale, le donne non solo entrano nelle assemblee e nei consigli giudicanti, ma possono preponderarvi, come tra gl’Irochesi.
Vi è ancora dippiù. Quando è sorta la famiglia e la proprietà e la trasmissione di questa (che non è un mero fatto economico, ma genetico–economico e tosto diviene anche giuridico), e propriamente quando tal trasmissione finisce col farsi ad un solo membro della famiglia stessa, i discendenti dei rami collaterali diverranno col tempo sempre più poveri e costituiranno il popolo, mentre la proprietà accumulata darà luogo a nuovi parentadi e clans di ricchi, che costituiranno una aristocrazia, una delle forme più antiche di aristocrazia, indipendente dalla conquista. In questa dunque si concentrerà il potere giudiziario, ma non in tutti i membri indistintamente, bensì in coloro, a cui secondo l’uso vigente di trasmissione ereditaria spetta la ricchezza e l’ufficio di capifamiglia. Or, per dirne un’altra, la ricchezza e la direzione della famiglia si trasmette — com’è notorio — per due vie affatto diverse, mascolina o femminile, al figlio proprio ed a quello della sorella, a seconda che viga l’una o l’altra specie di parentela.
Basta questo rapidissimo cenno per persuadersi, che se si tien conto non solamente delle variazioni economiche ma anche di quelle genetiche, si può riuscire a spiegare, e direi quasi, a determinare a priori tutte le variazioni della struttura giudiziaria sino al punto in cui si localizza il potere politico e reagisce assumendo la funzione giudiziaria.
Quanto al contenuto del dritto è facile vedere che se la preservazione dei beni genetici è dopo quella dei beni biologici ed economici, il più urgente bisogno a cui l’inibizione giuridica possa servire, tutti i rapporti puramente genetici tendono a divenire oggetto delle norme giuridiche, e ad ogni grave variazione di quei rapporti debbono seguire e corrispondere variazioni di queste norme: donde gl’istituti giuridici così svariati, concernenti la monogamia, la poliandria, la poligamia, il matriarcato, il patriarcato, l’avunculato, il fidanzamento, la compra della sposa, la dote, il levirato, la maggiorità, la trasmissione dei beni, ecc., ecc. Le consuetudini giuridiche e poi le leggi ed i codici dei diversi popoli ce n’offrono una riprova troppo vasta e notoria. Concludiamo che se si tien conto non solo delle variazioni economiche, ma anche di quelle genetiche, si possono spiegare e direi quasi determinare a priori tutte le variazioni del contenuto giuridico sino al punto in cui nuove attività dell’uomo sociale, una volta sorte e consolidate, non reagiscano sul diritto esigendo di essere socialmente garantite.
Tal reazione, di cui non è questo il momento di trattare, non distrugge menomamente la serialità dei fenomeni. Se altri bisogni, altre attività ed altri beni dell’uomo sociale sorgono e si consolidano, il giure, simile a pianta che si abbarbichi successivamente alle successive parti di un tronco a mano a mano ch’esse crescono — sale e li allaccia con intensità ed estensione decrescente; onde si formano un dritto militare, politico, religioso, artistico... Or per convincersi che la serie esiste e il diritto vi ha un posto determinato, non si devono prendere ad esempio società molto complesse, in cui tutte quelle attività e tutti quei beni esistono e sono giuridicamente garantiti; in altri termini non si deve confrontare con ciascuna di esse il diritto astratto (astratto cioè da tutte le classi di fenomeni sociali) e tanto meno la totalità effettiva dei diritti (economici, genetici, militari, politici, religiosi ecc.) che si osserva solo nelle società più complesse; ma si deve considerare e confrontare solo quel diritto che, dati quei fenomeni più fondamentali (economici e genetici) i quali possono esistere senza di esso, nasce necessariamente e persiste a loro servigio, cioè il diritto bio–psicologico, economico e genetico. Allora si vede con un’evidenza che solo ai ciechi di mente può sfuggire, che mentre alla formazione ed all’esistenza di un diritto bio–psicologico, economico e genetico le causo bio–psicologiche, economiche e genetiche sono sufficienti, e mentr’esso non serve menomamente di mezzo alle attività politiche, religiose, ecc., queste invece sorgono e si consolidano, tra l’altro, per conservare o rafforzare quel diritto bio–psicologico, economico e genetico. Questo rapporto basta alla serialità. Che importa se, una volta sorte, quelle altre attività esigano anch’esse di essere socialmente garantite, e se il giure, ascendendo, le allacci nelle sue maglie?
Appunto perché vi ha un legame teleologico tra quelle, attività e il diritto — legame sufficente a stabilire la serie — si avrà un’altra forma di reazione di quelle su questo. Si avranno, cioè, modificazioni anche nella composizione e nella funzione della struttura giudiziaria, appunto perché altre attività ed altre strutture servono di mezzo alla conservazione ed al rafforzamento del diritto. Or questa reazione è evidentemente l’effetto e non la causa dell’azione ch’esercita il diritto bio–psicologico, economico e genetico. Eppure essa ha fornito al confusionisti un altro motivo per negare la serialità e per sostenere che i fenomeni sociali influiscono reciprocamente ed indifferentemente, come altrettante masse studiate dalla meccanica!
A mostrare la stranezza di questo errore basterebbe dei tanti esempî da noi addotti ricordare uno solo, tolto dal campo più controverso ch’è quello dei fenomeni politici. Per meglio provvedere alla struttura giudiziaria, ovvero per migliorare e completare il diritto esistente, il popolo si raduna ed elegge i giudici od emana leggi (oppure delega qualcuno a nominare i giudici o a fare le leggi). L’uno e l’altro sono atti politici; ma non è forse già implicito nella stessa proposizione testé formulata che l’uno e l’altro servono di mezzo ad un bisogno giuridico (provvedere alla struttura giuridica, migliorare o completare il diritto esistente); e perciò hanno la loro causa nella classe dei fatti giuridici? Anco quando il tipo della società fosse divenuto tale che non si potesse menomamente modificare la struttura giudiziaria e il contenuto del diritto, se non mediante un atto politico (elezioni, legislazione), quando cioè il mezzo avesse acquistato l’identica estensione del fine (ciò che non può verificarsi mai completamente) il rapporto teleologico (di mezzo a fine) e con esso la serialità rimarrebbe sempre; e la maggior fondamentalità del diritto si riaffermerebbe nel fatto che in ogni società, per quanto complessa, ed in ogni momento della sua vita vi ha un fondo di norme, di abitudini, di idee giuridiche, prodotto dalle condizioni economiche e dal gioco e dalla proporzione delle masse e delle forze sociali, e questo fondo, come non si crea per virtù di leggi né di poteri od atti politici, così non si muta per volere di despoti né per assemblee popolari.
È innegabile intanto che le reazioni (di varia specie) che le attività sociali serialmente più elevate esercitano sul contenuto e sulla funzione del giureo produrranno nuove variazioni del fenomeno stesso. Il sociologo deve studiare scientificamente anche queste variazioni. Ma l’esigenze della logica gl’impediscono assolutamente di farlo prima di aver conosciuto i fenomeni stessi che reagiscono.

#### Note

* ↑ La riproduzione di una società, per scissione, la colonizzazione, l’emigrazione, sono anche essi da collocarsi immediatamente dopo dei fenomeni economici: non importando che tali atti si rendano tanto più tardivi quanto più elevato è il tipo sociale. Come la riproduzione nell’individuo.
* ↑ Nelle società animali invece l’allevamento, la nidificazione ad altri fatti possono essere collettivi.
* ↑ Sociologia zoologica generale
* ↑ Con ciò è dato solo il genere, di cui il diritto vero e perfetto, cioè quello che è compatibile con l’idea di giustizia, è una specie. E ben inteso che gli atti inibiti sono interni all’aggregato; ché nel caso contrario si avrebbe un fenomeno molto vicino, ma non il diritto.
* ↑ Nelle società in cui esistono le classi o il privilegio, essa si verifica almeno nelle relazioni, che han tra loro i privilegiati.
* ↑ Non è indispensabile, ma neppure contradice alla deduzione progressiva il definire preventivamente un fenomeno sociale.
* ↑ Afrikanische Jurisprudenz — I. 182.
* ↑ Questa esistenza non prova rigorosamente che la famiglia umana sorse in un gruppo genetico di 2º grado; perché evidentemente i Boschimani, Fuegiani, Esquimesi sono regrediti da uno stato sociale più elevato. Dei Fuegiani poi sappiamo che le piccole orde sebbene non sieno giuridicamente né politicamente integrate, pure sono geneticamente legate e fan parte di un clan.
* ↑ L’imitazione, e tutti i processi consimili fissano e rafforzano i processi sociali, ma non li creano. (V.Sociologia zoologica generale).
* ↑ 1º lo stato di difesa propriamente detta contro l’aggressione immediata e attuale, 2º il ricordo di un’aggressione e di un’offesa già sofferta, che dà origine alla vendetta; 3º l’aspettativa di un’offesa futura e la disposizione a rintuzzarla, che impropriamente chiamanodifesa preventiva quei che vogliono ricondurre il dritto alla categoria bio–psicologia della difesa, mentr’esso si riannoda ad una più complessa, all'inibizione.
* ↑ Alla soddisfazione del sentimento sociale e del bisogno altruistico l’individuo può rinunciare, come per qualsiasi altro bisogno elevato, una parte dei beni inferiori, che nel caso nostro consisterebbero nella sicurezza e preservazione da mali futuri biologici, economici o genetici. (Non altrimenti noi possiamo conservare presso di noi una persona amata, pazza o nociva. E ciò in certi limiti). Ma quando il danno temuto non minaccia solo l’individuo, ma tutti i membri del suo gruppo, ch’egli desidera preservare non meno che il reo, allora quella rinuncia non ha ragione di essere.
* ↑ In tal caso si esce dal campo propriamente penale, ma da quello giuridico non si esce se non quando quei mezzi sieno affatto indipendenti dall’opera della forza sociale
* ↑ Il sociologo non deve occuparsi a principio della giustificazione del diritto: onde noi non esamineremo se e quando l’esigenze utilitarie della maggioranza o di coloro che costituiscono la forza sociale siano avvalorate dell’esigenza della conservazione e del miglioramento sociale. Notiamo solo che vi sono dei casi anche in società primitive ed egalitarie in cui non sono avvalorate.
* ↑ Gli Esquimesi sfuggono chi si è comportato male e si rifiutano di coabitare con lui. Ciò tien luogo della pena.
* ↑ Di ciò danno prova moltissime popolazioni selvaggie, le quali credono che abbandonando il costume degli antenati perirebbero.
* ↑ Se l’uomo medio e normale non vede l’equazione e crede utile ciò che realmente non è, gli effetti saranno identici a quelli del caso generico (pag. 125) in cui l’atto è realmente utile all’agente; a meno che non intervenga il legislatore, cioè un fenomeno più complesso di cui ora non ci occupiamo.
* ↑ Dico quasi, perché si potrebbe obbiettare che tra coloro che commetterebbero l’atto nocivo se la pena non ci fosse, vi ha qualcuno, in cui l’anomalia psichica non è a tal grado da escludere la normale valutazione e motivazione della pena.
* ↑ Essendo tali gli elementi che costituiscono la condizione dell’intimidazione, incorreranno nel delitto almeno tre categorie di persone: quelle che non valutano normalmente le conseguenze naturali, utili o dannose, dei loro atti, il male della pena e la probabilità di sfuggirvi; quelle che sono spinte, per effetto di speciali circostanze esteriori, da un bisogno straordinario intenso, cui la pena esistente non sia capace di contrabilanciare, o da un bisogno tale da vincere (come nel caso di certe passioni) qualunque idea o timore di mali futuri; e infine quelle che hanno un grado straordinario di probabilità di sfuggire alla punizione. Tra esse poi incorreranno nelle pene quelle meno abili e quelle socialmente più deboli. Siccome le sofferenze spesso crudeli di costoro non hanno altra utilità che quella di mantenere la motivazione dell’uomo medio e normale nelle circostanze particolari in cui il bisogno lo potrebbe spingere al male e nei limiti ordinari del bisogno stesso, sorgono questioni morali e sociali simili a queste: se non sarebbe più giusto e più utile socialmente eliminare le circostanze sociali in cui l’uomo normale può delinquere, e se il trattamento preservativo di coloro che effettivamente delinquono, che ha per conseguenza un certo grado di dolore, non potrebbe essere sufficiente motivo di astensione per lui. Ma si comprende nello stesso tempo perché nelle società capitalistiche, dove la prima circostanza che dovrebbe essere eliminata è la stessa costituzione capitalistica e dove forte essendo la spinta della classe soggetta, altrettanto forte è la contro spinta che la classe privilegiata desidera opporle, e dove infine i motivi superiori non influiscono sulla condotta della prima se non dopo che la classe privilegiata ha compiuto una gran selezione a proprio vantaggio ed esercitato una speciale disciplina educativa, non solamente quelle questioni non si propongano, ma la pena in quanto dolorifica ed intimidatrice assuma proporzioni enormi, almeno per la massima parte degli stadî dell’evoluzione della forma economica.
* ↑ Le comunità agricole di villaggio e i clan collettivistici che potrebbero far accettare la prima ipotesi, sono già abbastanza inoltrati nello sviluppo giuridico.
* ↑ Salvo il caso che l’offeso sia persona molto utile, come per es. un gran cacciatore. Solo in tal caso alcune tribù selvagge reagiscono contro l’omicida.
* ↑ Esso non ha che fare a principio con le idee religiose; tutt’al più presuppone la nozione naturale dell’anima che lo stregone può togliere (facendo perdere la consapevolezza?)
* ↑ La ragione addotta da un illustre antropologo, che cioè l’omicidio indebolisce il gruppo, per sé sola non regge, perché l’uccidere l’omicida lo indebolisce doppiamente.
* ↑ Consideriamo infatti un caso molto complesso, quello di un debito in una società capitalistica. Il creditore cita il debitore solvibile; ma l’inibizione che questo atto dovrebbe produrre non ha effetto. Il Tribunale giudica e condanna. Ma il debitore può non pagare ancora. Gli si intima per usciere il pagamento. Nulla. Allora gli si fa formalmente il sequestro del bene o del suo equivalente economico. Ma il debitore può opporsi materialmente affinché non glielo prendano o non ne lo scaccino. E allora compariscono i carabinieri. Eppure l’inibizione psichica può non avvenire ancora. Egli può resistere anche ai carabinieri. Qual è dunque l’ultima ratio, che diviene il sostegno di tutta l’inibizione civile? Questa, che la forza pubblica ha il potere irresistibile d’impedire i moti muscolari del riluttante. Ed è appunto l’idea di questo potere e quindi del proprio inutile sforzo ciò che inibisce ordinariamente, sin da principio, al debitore solvibile e in generale al trasgressore di un diritto civile il perdurare nel suo atto o nel suo stato lesivo di facoltà o di beni altrui. — E ciò prescindendo dalla pena, che nel caso esposto può far ricadere il fenomeno civile nella sfera penale.
* ↑ Il nome dei Capi in molte società più complesse, in Polonia come nelle città semitiche, significava giudice.
* ↑ A chi non sia ancora contento dell’ampia prova, ricordiamo ancora che i commercianti italiani del medio evo avevano all’estero un giudice non già un capo politico; che alla pesca del salmone in America e altrove, l’agglomeramento necessitava provvisoriamente qualche forma primitiva di ordinamenti giuridici, nessun ordinamento d’indole politica; che anche là dove il potere politico esiste, vedesi talvolta nettamente l’indipendenza della funzione giudiziaria, come in quei popoli di America in cui era una specie di polizia, affatto indipendente dai capi, esercitata da speciali società (Waitz, 3º 126), o, come in Africa, nella Costa di oro, dove la magistratura giudiziaria era indipendente dal governo politico, ecc., ecc.
* ↑ Il fatto morale segue, dall’altra parte, anche al fenomeno politico, a cui è legato, se non altro, dal rapporto di mezzo a fine; e perciò nella nostra serie è collocato dopo di entrambi.
* ↑ V. il lodato libro del Groppali su i Caratteri differenziali tra il diritto e la morale.
* ↑ Il lettore potrà trovare altri argomenti in sostegno della mia tesi nel libro “La Sociologia, i suoi metodi e le sue scoperte” ed in altri miei scritti.
* ↑ Tra alcuni Indiani del Nord dell’America, secondo Waitz.
* ↑ La scuola dell’utilità nello spiegare il salariato sottintende la prima parte, cioè l’inibizione, che nel salariato sviluppato è prodotta dalla forza sociale. Ch’essa non possa però sottintendersi, si vede da ciò, che la vera maggior utilità per chi si offre come salariato sarebbe d’impadronirsi della terra o del capitale o di entrambi, cioè del bene complementare che gli manca; come la vera maggior utilità dei proprietarî, quando non trovano lavoratori o forze da lavoro, ch’è appunto il bene complementare che manca a loro, sarebbe d’impadronirsene con la violenza, ed essi lo han potuto fare realmente (schiavitù).
* ↑ WAITZ, Negerrace.
* ↑ Anche in Polinesia per lo più, secondo il Waitz, il popolo ora in origine parente dei nobili.
* ↑ Questa parte minore che le facoltà e i beni più elevati hanno nel contenuto del diritto, è stata avvertita dai giuristi; ed è una novella conferma della serialità.
* ↑ I più assoluti despoti dell’Africa non possono nulla mutare in certi costumi aventi forza di legge e neppure in certi privilegi economici e genetici (Waitz). E questi si ristabiliscono tali e quali anche dopo la lunga anarchia che intercede tra un re e il suo successore, e ch’è come una sfida lanciata agli schiavi disuniti e impotenti, perché spezzino, se possono, i loro legami, ed al popolo perché muti, se gli riesce, la sua costituzione economica ed il vecchio dritto. — Dall’altra parte la legislazione repubblicana che succedette alla gran rivoluzione, non abolì se non una minima parte del preesistente diritto economico. Coloro che erano interessati alla conservazione della proprietà individuale (della terra e del capitale) continuarono dopo la rivoluzione a costituire, come prima, la forza sociale o a disporne; e le idee giuridiche continuarono, come prima, ad essere favorevoli alla proprietà stessa.