# La tutela internazionale della proprietà intellettuale: il fenomeno del copyleft/Capitolo 1.1

La tutela internazionale della proprietà intellettuale: il fenomeno del copyleft Luca Martinelli 2009 CC BY-SA 3.0 GFDL //it.wikisource.org/w/index.php?title=La_tutela_internazionale_della_propriet%C3%A0_intellettuale:_il_fenomeno_del_copyleft/Capitolo_1.1&oldid=- 20220202122655 //it.wikisource.org/w/index.php?title=La_tutela_internazionale_della_propriet%C3%A0_intellettuale:_il_fenomeno_del_copyleft/Capitolo_1.1&oldid=- 20220202122655
L’Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (c.d. Accordo TRIPs) fu firmato a Marrakesh il 15 aprile 1994 ed entrò in vigore il 1º gennaio 1995, in contemporanea con l’Accordo istitutivo della Organizzazione mondiale del commercio, ai cui Membri si applica anche l’accordo citato.
I motivi che hanno portato all’approvazione di questo accordo vanno ricercati nell’avvento di nuove tecnologie, in special modo informatiche, e nelle distorsioni nel commercio internazionale provocate dalla crescita del fenomeno della c.d. “pirateria”.
Questi due fenomeni – e più ancora le loro ricadute economiche – hanno portato i detentori dei diritti di proprietà intellettuale, lungo gli anni ‘70 ed ‘80, a far pressione sui Governi occidentali, perché intervenissero più drasticamente nel riaffermare la legittimità di tali diritti e limitare quanto più possibile gli effetti negativi di una loro violazione.
Sebbene a livello internazionale esistessero già numerosi trattati che disciplinavano la materia, mancavano in essi quelle norme che obbligassero gli Stati membri di tali Convenzioni ad applicare fattivamente i diritti minimi che essi stessi avevano teoricamente accordato alle controparti. Gli stessi trattati risultavano poi inadeguati a tutelare le nuove tipologie di diritti scaturenti dai nuovi ritrovati tecnologici.
L’inesistenza di misure coattive internazionali era infine aggravata, da un lato, dall’inadeguatezza delle normative interne ai singoli Paesi e, dall’altro, da palesi comportamenti di concorrenza sleale. È il caso di Brasile, India e altri Paesi in via di sviluppo (PVS), che in passato hanno scelto consapevolmente politiche di violazione dei diritti pendenti su determinati beni prodotti negli Stati Uniti o in Europa. In questi casi, «può dirsi che la pirateria, le contraffazioni, la violazione sistematica di marchi e brevetti rilasciati dalle autorità di altri Stati costituiscono delle vere e proprie strategie commerciali tuttora ampiamente utilizzate in determinate aree geografiche e trasformate da numerosi paesi in veri e propri strumenti di politica commerciale». I Paesi in via di sviluppo, infatti, «non volevano precludersi la possibilità di riprodurre a bassi costi i beni coperti da esclusiva in altri Stati» – principalmente prodotti farmaceutici e informatici.
Questa situazione portò inizialmente all’applicazione di misure di ritorsione da parte dei Paesi sviluppati nei confronti di quei Paesi che non garantivano in maniera sufficiente il diritto di proprietà intellettuale. Soprattutto gli Stati Uniti si dimostrarono molto attivi, tanto nell’applicazione di tali misure, quanto in consultazioni bilaterali con i principali produttori di merci contraffatte (Taiwan e Singapore in primis).
Successivamente, alcuni Paesi industrializzati richiesero delle trattative multilaterali in materia nell’ambito del Tokyo Round. Queste però fallirono in seguito alla forte opposizione dei Paesi in via di sviluppo, i quali ritenevano che tali trattative avrebbero dovuto essere condotte nell’ambito dell’Organizzazione internazionale della proprietà intellettuale (WIPO).
Le contromisure adottate dai Paesi occidentali e la prospettiva per i PVS di ottenere delle concessioni in altri ambiti commerciali, come quello tessile e agroalimentare, portarono all’avvio di una nuova trattativa (stavolta conclusasi positivamente) nell’ambito dell’Uruguay Round. In merito, notano Picone e Ligustro che probabilmente «molti PVS non avrebbero firmato l’Accordo TRIPs se i Paesi occidentali non avessero ideato il principio del “single package”, che impegna gli Stati che intendono aderire [al WTO] a partecipare a tutti gli accordi multilaterali conclusi nell’ambito dell’Uruguay Round».
La Parte I dell’Accordo TRIPs delinea natura e ambito degli obblighi che le Parti contraenti hanno convenuto di rispettare, fra cui rilevano i principi di trattamento nazionale (art. 3) e della nazione più favorita (art. 4) – due cardini dell’intera architettura del WTO. La Parte II opera una sintesi dei maggiori temi del diritto industriale e intellettuale, individuando una disciplina minima riguardo i diritti d’autore e i diritti connessi delle opere letterarie e artistiche (artt. 9-14), dei marchi d’impresa (artt. 15-21), delle indicazioni geografiche (artt. 22-24), dei disegni industriali (artt. 25-26), dei brevetti (artt. 27-34) e delle topografie di prodotti a semiconduttori (artt. 35-38).
L’Accordo stabilisce poi il principio del controllo delle pratiche anti-concorrenziali nel campo delle licenze (art. 40), ripreso e ampliato nella Parte III, dove vengono stabiliti con precisione gli obblighi, le procedure e le misure da applicare in caso di violazione dei diritti menzionati.
L’art. 63 introduce, inoltre, il principio della trasparenza degli atti normativi e giurisdizionali interni a uno Stato contraente e rimanda, in caso di controversie sull’applicazione dell’Accordo TRIPs, agli artt. XXII e XXIII del General Agreement on Tariffs and Trade (c.d. Accordo GATT 1994), che a loro volta sono integrati dal Dispute Settlement Agreement (DSU o “Intesa sulla soluzione delle controversie”).
Rileva, infine, citare in questa sede gli artt. 66 e 67, che dispongono misure preferenziali nei confronti dei Paesi meno sviluppati, e l’art. 68, che istituisce il Consiglio TRIPs (competente sia sul controllo e l’applicazione dell’Accordo, sia nei rapporti con la WIPO).
La protezione prevista dall’Accordo TRIPs si accorda:
a) agli autori di opere letterarie e artistiche (art. 9, par. 1);
b) agli interpreti di opere letterarie e artistiche;
c) ai produttori di fonogrammi;
d) alle aziende radiotelevisive;
e) agli autori di «programmi per elaboratore, in codice sorgente o in codice oggetto», che vengono parificati alle opere tutelate dalla Convenzione di Berna (art. 10, par. 1);
f) ai curatori di «compilazioni di dati o altro materiale [...] che a causa della selezione o della disposizione del loro contenuto costituiscono creazioni intellettuali», fatti salvi i diritti eventualmente esistenti sui dati o sul materiale utilizzato, a cui comunque non si applica la tutela prevista (art. 10, par. 2);
g) ai soggetti che rientrano nelle tutele previste dagli artt. 15-38.
Per quanto riguarda l’individuazione dei soggetti di cui alle lettere da a) a d), si applicano – ai soli Paesi aderenti al WTO – i criteri di idoneità previsti ex art. 3, par. 1, della Convenzione di Berna o ex artt. 4-6 della Convenzione di Roma.
La tutela accordata ex art. 12 agli aventi diritto è di non meno di 50 anni dall’anno di autorizzazione alla pubblicazione dell’opera, ovvero dall’anno di realizzazione dell’opera, in assenza di tale autorizzazione. Possono però essere imposte delle eccezioni o dei limiti «che non siano in conflitto con un normale sfruttamento dell’opera e non comportino un ingiustificato pregiudizio ai legittimi interessi del titolare» (art. 13).
La vera novità dell’Accordo è nella previsione, inedita, di misure specifiche per la tutela coattiva dei diritti d’autore. Infatti, fra le critiche alle altre Convenzioni vigenti in materia, rilevano quelle riguardo il fatto che «while they establish rights for various interested parties, they contain no obligations regarding the application of effective enforcement measures. In this respect the TRIPs Agreement marks a major advance».
È pur vero che diversa è anche la genesi di questo accordo: al contrario delle Convenzioni citate, infatti, l’Accordo TRIPs «non mira a tutelare internazionalmente i diritti di proprietà intellettuale, ma a ridurre distorsioni e impedimenti al commercio internazionale, derivanti non solo dal mancato riconoscimento dei diritti di proprietà intellettuale e industriale riferibili a ordinamenti stranieri, ma anche da una tutela eccessiva».
La tutela coattiva si desume ex art. 1, dove si afferma che tutti i Membri «danno esecuzione alle disposizioni del presente Accordo», sebbene abbiano «la facoltà di determinare le appropriate modalità di attuazione delle disposizioni del presente Accordo nel quadro delle rispettive legislazioni e procedure».
È in quest’ottica che vanno valutati gli effetti dei già citati principi cardine del WTO, il trattamento nazionale e la clausola della nazione più favorita. Quest’ultima è stata inserita su precisa pressione della Svizzera e di altri Paesi industrializzati, privi di quel “peso” economico di cui potevano disporre i Paesi più “grandi”, come gli Stati Uniti. Il timore era, infatti, che i trattamenti preferenziali stabiliti fra Washington e altri PVS non venissero estesi anche agli altri Membri del WTO, anche in ragione di quanto disposto dalla Convenzione di Berna – con ciò violando l’architettura stessa dell’Organizzazione.
Ma è soprattutto il trattamento nazionale ad assumere un particolare rilievo, stante il congruo numero di norme previste dall’Accordo, a cui tutti i Membri devono uniformarsi. Notano a tal proposito Picone e Ligustro: «Il quadro normativo introdotto dall’Accordo TRIPs, quindi, ridimensiona l’operatività del principio di trattamento nazionale. Se, infatti, in forza del citato art. 1, gli Stati sono obbligati a uniformare i propri ordinamenti alle numerose previsioni sostanziali e procedurali dell’Accordo, il trattamento dei diritti di [proprietà intellettuale] da questo imposto non è quello “nazionale” ma piuttosto quello derivante dal regime “internazionale”».
Le numerose previsioni sono dettagliatamente ricomprese, come precedentemente detto, nella Parte III dell’Accordo, preceduto dal riconoscimento – col quale si rimarcano ancora una volta quali siano i reali obbiettivi dell’Accordo – ex art. 40 che «alcune modalità o condizioni per la concessione di licenze sui diritti di proprietà intellettuale che limitano la concorrenza possono avere effetti negativi sul commercio e impedire il trasferimento e la diffusione di tecnologia» (corsivo aggiunto).
Pertanto ex art. 41, par. 1, gli Stati sono obbligati sia ad adottare norme efficaci «contro qualsiasi violazione dei diritti di proprietà intellettuale contemplati dal presente accordo» sulla falsariga di quanto ivi disposto, sia ad applicare tali misure «in modo da evitare la creazione di ostacoli ai legittimi scambi e fornire salvaguardie contro il loro abuso» (corsivo aggiunto).
Si può dunque affermare che il diritto d’autore «non viene soltanto affermato, ma anche garantito internazionalmente tramite una procedura automatica, obbligatoria e soggetta a termini specifici, sia pure attivabile dagli Stati membri e non dalle persone fisiche e giuridiche titolari dei brevetti, che ne assicura la protezione effettiva a livello globale».
Le procedure devono consentire la facoltà per la parte lesa:
a) di poter accedere alle corti civili, in tempi e modi certi e non eccessivamente complicati e/o costosi, anche attraverso propri rappresentanti (artt. 41-42);
b) di poter ottenere una ordinanza di cease-and-desist (art. 44);
c) di poter ottenere risarcimenti per il danno economico subito (tanto in termini di mancati ricavi, quanto di costi sostenuti) in seguito alla violazione accertata (artt. 45 e 48).
La corte, a sua volta, ha la facoltà di chiedere alla presunta parte lesa di produrre prove concrete della violazione contestata (art. 43) e ordinare la distruzione del materiale contraffatto (art. 46).
Nel caso di violazione presunta o comunque di potenziale immissione di merci contraffatte o usurpative, la corte ha inoltre la facoltà di disporre «misure provvisorie immediate ed efficaci» per impedire l’immissione in commercio delle merci in oggetto (art. 50, par. 1), per cui è possibile anche prevedere una sanzione di tipo penale (art. 61).
In merito, il titolare dei diritti può richiedere alle autorità doganali la sospensione dell’immissione in libera pratica delle merci in oggetto (art. 51) e la possibilità di farla ispezionare al fine di poter dimostrare la validità della propria pretesa (art. 57), previa ovviamente comunicazione da operarsi «senza indugio» nei confronti dell’importatore (art. 54).
Le autorità competenti hanno però la facoltà di disporre la costituzione di una cauzione o una garanzia equivalente sufficiente a tutela della parte convenuta (art. 53) ed eventualmente imporre al ricorrente un adeguato risarcimento del pregiudizio subito dal convenuto (art. 56).
In merito ai diritti “aggiuntivi” rispetto alle vigenti Convenzioni previsti dall’Accordo TRIPs, rileva in questa sede citare l’art. 11 – norma fortemente voluta dai Paesi europei – che concede ai detentori dei diritti sui programmi per elaboratori, sui programmi per compilazioni di dati e sulle opere cinematografiche il diritto di autorizzare o meno il noleggio al pubblico delle proprie opere.
Altro dato da rilevare è che le misure dell’Accordo TRIPs si applicano ai Paesi contraenti e non ai singoli cittadini, «benché non si possa negare che indirettamente, in ultima analisi, il risultato sia pure questo». Andrebbe, dunque, in questo senso interpretata anche l’esplicita esclusione (art. 9, par. 1) dell’art. 6-bis della Convenzione di Berna, riguardo i c.d. diritti morali di rivendicazione della paternità dell’opera e di integrità dell’opera.
Rileva però ricordare come quasi tutti i Paesi aderenti al WTO siano anche membri della WIPO, che applica nella sua interezza la più volte citata Convenzione di Berna – ivi compreso, quindi, l’art. 6-bis. Proprio con la WIPO viene instaurato un rapporto di collaborazione molto stretto dagli artt. 63 e 68.
Il primo articolo, come accennato prima, introduce il principio di trasparenza, ossia pone a carico di uno Stato membro l’obbligo di notificare tutte le disposizioni normative e regolamentari pertinenti. Lo stesso articolo però concede la facoltà al Consiglio TRIPs di attingere direttamente ai registri della WIPO, riducendo gli oneri a carico dei Membri.
Il secondo invita il Consiglio a stabilire «appropriati meccanismi di cooperazione con gli organi» della WIPO, alla quale il WTO si affianca nelle materie di propria competenza su un piano di assoluta parità. Pur essendoci potenziali sovrapposizioni o punti di attrito fra le due organizzazioni, questo ha comunque portato a un ampliamento, sia di ambito territoriale, sia di standard minimi di tutela.

#### Note

* ↑ La lista completa delle Parti contraenti è disponibile al sito: http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm.
* ↑ A. Lupone, “Gli aspetti della proprietà intellettuale attinenti al commercio internazionale”, in G. Venturini, L’Organizzazione Mondiale del Commercio, Milano, 2004 (2ª ed.), pagg. 136-137.
* ↑ P. Picone, A. Ligustro, Diritto dell’Organizzazione mondiale del commercio, Padova, 2002, pag. 400-401.
* ↑ Cfr. P. Picone, A. Ligustro, op. cit., pag. 401.
* ↑ P. Picone, A. Ligustro, op. cit., pag. 402.
* ↑ In merito, rileva notare come la previsione in se di tali obblighi costituisca una novità rispetto agli altri trattati in materia di diritto d’autore. Cfr. anche infra.
* ↑ In merito alle violazioni senza infrazione, di cui all’art. XXIII, par. 1, lett. b) e c) dell’Accordo GATT 1994, è in vigore una moratoria de facto, la cui scadenza era originariamente prevista per il 1º gennaio 2000. In seguito alle pressioni dei Paesi in via di sviluppo per una estensione della moratoria, era stata decisa di mantenerla in vigore fino alla Conferenza interministeriale di Cancun (10-14 settembre 2003), che avrebbe formulato una raccomandazione ad hoc. In seguito al fallimento della Conferenza, la moratoria continua a essere di fatto osservata fino ai prossimi negoziati multilaterali.
* ↑ In realtà, l’Accordo TRIPs non fa alcun accenno a categorie ben definite di beneficiari. La semplificazione qui riportata è parzialmente basata sul testo dell’Accordo TRIPs e parzialmente su J.A.L. Sterling, World copyright law, Londra, 2003 (2ª ed.), pagg. 689-691.
* ↑ In merito, cfr. infra, par. 1.2. “La Convenzione di Berna”.
* ↑ La definizione è da intendersi, ex art. 3, lett. a), della Convenzione di Roma, come «gli attori, i cantanti, i musicisti, i ballerini e le altre persone che rappresentano, cantano, recitano, declamano o eseguono in qualunque altro modo opere letterarie o artistiche».
* ↑ La definizione è da intendersi, ex art. 3, lett. c), della Convenzione di Roma, come «la persona fisica o giuridica che, per prima, fissa i suoni di un’esecuzione od altri suoni».
* ↑ Per «codice sorgente» si intende l’insieme di istruzioni appartenenti ad un determinato linguaggio di programmazione, utilizzato per realizzare un qualunque software per computer.
* ↑ Per «codice oggetto» si intende la traduzione del codice sorgente in un linguaggio binario comprensibile al solo elaboratore che, a sua volta, genera un codice eseguibile, ossia il programma vero e proprio.
* ↑ Come già indicato nell’introduzione, in questo studio si privilegerà l’analisi dei diritti accordati agli autori e agli editori di opere letterarie e artistiche.
* ↑ I termini esposti sono da computarsi a partire dal 1º gennaio successivo all’anno in questione. Per esempio, per un’opera pubblicata nel 2010, il termine di scadenza verrà computato a partire dal 1º gennaio 2011.
* ↑ J.A.L. Sterling, op. cit., pag. 699.
* ↑ A. Lupone, op. cit., pag. 142.
* ↑ Questa convenzione prevede, ex art. 20, che eventuali benefici particolari accordati attraverso intese bilaterali a uno Stato non debbano automaticamente essere estesi a tutti gli altri Stati contraenti.
* ↑ P. Picone, A. Ligustro, op. cit., pag. 405.
* ↑ R. Cadin, “È più immorale e antigiuridico secondo il diritto internazionale copiare un brevetto o negare l’accesso ai farmaci essenziali ai malati di AIDS nei Paesi poveri?”, in Rivista della Cooperazione Giuridica Internazionale, n. 16, gennaio-aprile 2004, pag. 47.
* ↑ Un provvedimento di cease-and-desist è un atto con il quale si chiede o si ordina di interrompere un’attività giudicata lesiva dei diritti di qualcuno, ovvero di affrontare un procedimento legale. Nella terminologia anglo-sassone, può essere inteso tanto come una semplice lettera di diffida e messa in mora, quanto come provvedimento incluso in una sentenza. In questo caso, va privilegiato quest’ultimo significato.
* ↑ Per “merce contraffatta”, in base alla nota 14, lett. a), che fa riferimento all’art. 51 TRIPs, si intendono «le merci, compreso il loro imballaggio, su cui sia stato apposto senza autorizzazione un marchio che è identico al marchio validamente registrato per dette merci o che non ne può essere distinto nei suoi aspetti essenziali e che pertanto viola i diritti del titolare del marchio in questione ai sensi della legislazione del Paese di importazione».
* ↑ Per “merce usurpativa”, in base alla nota 14, lett. b), che fa riferimento all’art. 51 TRIPs, si intendono «le merci costituite da riproduzioni realizzate senza il consenso del titolare del diritto o di una persona da questi validamente autorizzata nel Paese di produzione e ottenute direttamente o indirettamente da un articolo qualora la realizzazione di tale riproduzione avrebbe costituito una violazione del diritto d’autore o di un diritto connesso ai sensi della legislazione del Paese di importazione».
* ↑ A. Lupone, op. cit., pag. 143.
* ↑ Il testo dell’art. 9, par. 1, del TRIPs recita: «I Membri si conformano agli artt. da 1 a 21 della Convenzione di Berna (1971) e al suo annesso. Tuttavia essi non hanno diritti né obblighi in virtù del presente Accordo in relazione ai diritti conferiti dall’art. 6 bis della medesima Convenzione o ai diritti da esso derivanti.»
* ↑ Su questo punto, cfr. infra, par. 1.3. “Le questioni ancora aperte”.