# Dei difetti della giurisprudenza/Capitolo XVI

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Dei difetti della giurisprudenza Ludovico Antonio Muratori 1742 CC BY-SA 3.0 GFDL //it.wikisource.org/w/index.php?title=Dei_difetti_della_giurisprudenza/Capitolo_XVI&oldid=- 20121120120558 //it.wikisource.org/w/index.php?title=Dei_difetti_della_giurisprudenza/Capitolo_XVI&oldid=- 20121120120558
Materia imbrogliata è questa, nè senza ragione il Salgado, che ne trattò ex professo, intitolò il suo libro Labirinto de’ creditori. Combattono in tal occasione non solamente contra del debitore vivo o morto essi creditori, ma insieme ancora. E qui pure si osserva gran discordia e battaglia fra gli statuti delle città, fra i costumi e le consuetudini de’ popoli, e fra le opinioni de i dottori. Osserviamo di grazia ciò, che ha volto di giustizia, o pur d’ingiustizia. Istituito un sì fatto concorso, primieramente si scorge appoggiato alla ragion naturale e civile, che fra i creditori sia data la prelazione a chi ripete i beni proprj, come sono, gli stabili dati in dote, o pure i suggetti al fideicommisso, se il debitore non è più tra i vivi: altrimenti l’usufrutto di questi, durante la di lui vita, è dovuto a i creditori. Compete la stessa preminenza al venditore, che si è riserbata l’ipoteca, o il Gius di dominio sopra la cosa venduta fino al totale sborso dei prezzo; e a chi ha depositato robe in mano del debitore, o che pruova essergli state rubate. Si sa, che rei vendicatio ha più forza, che tutte l’altre azioni personali ed ipotecarie; e certo i creditori si hanno da soddisfare co i beni del debitore, e non già con quei del terzo. Per ragione ancora dell’umanità e carità cristiana, s’hanno a pagar le spese de’ medicamenti occorsi nella cura del debitor malato, e nel suo funerale. In questo particolar nondimeno parrebbe ben giusto, che i figliuoli, o la moglie, o i parenti del defunto decotto pagassero del proprio tutto quel che è pompa di funerale, se essi la vogliono, nè toccasse questo aggravio di più a i creditori, fra’ quali fars’anche si troverà della povera gente assassinata in vita, senza lasciarla assassinar anche dopo morte del defunto. Non è poi praticabile, ma certo sarebbe da desiderare, che simili divoratori della roba altrui fossero seppelliti vilmente quai poveri, giacchè tali han voluto essere, ad esempio de gli altri, e per un’ombra almen di gastigo alla loro iniquità. Sarebbe poi da vedere, se il medesimo privilegio di prelazione s’abbia a concedere a i servitori e famigli del morto per le mercedi loro non pagate: il che vien asserito da alcuni, che fan passare le loro opinioni per leggi. Il caso è disputabile, essendo difficile, che sia così liquido e certo il credito loro, come de gl’istrumentarj, che in tal’opinione si vogliono posposti. E quando ciò si ammetta, molto più si dovrebbe stendere tal prelazione a chi ha somministrato vitto e vestito al debitore: il che nondimeno non veggo approvato nel Foro. Hanno bensì con tutta equità accordato le leggi la prelazion ne’ concorsi, a chi ha prestato danari, o dati materiali per ristorare e conservar case, navi, ed altre robe del debitore, che debbono poi servire al pagamento de’ creditori.
Hanno eziandio giustamente prescritto le leggi, che debbansi anteporre nel Concorso gl’instrumentarj a i chirografarj, perchè il certo dee avere più forza che l’incerto; e le leggi presumono liquido e certo ciò che è autenticato dalla fede del notaio: laddove le private scritture sono suggette alle anticipazioni, e ad altre frodi. Similmente vengono anteposti coloro, che hanno un’espressa o tacita ipoteca sopra i beni del debitore, a chi ne è senza: intorno a che non poche controversie e dispareri s’incontrano ne’ libri. Imperciocchè se taluno ha una poliza firmata da tre testimonj di buona opinione coll’ipoteca espressa, pretende Socino con altri, che avendo la priorità del tempo, s’abbia questa da anteporre ad un pubblico strumento: il che da altri si niega. Appresso v’ha gran controversia, se la tacita ipoteca sia da uguagliare all’espressa; se la speciale porti con seco vigore da superar la generale; e così discorrendo. Io non mi stendo più oltre, bastandomi di dire, che non so, se sia conforme all’equità, nè se utile alla Repubblica il concedere tanti privilegi di prelazione a diverse altre specie di creditori, rammentate dal Rodriguez nel suo trattato del Concorso de’ creditori, e poscia dal Salgado, Carpzovio, Acosta, Berlichio, ed altri. Il voler anteporre tutti costoro a chi ha per sè l’ipoteca espressa, ha tutta l’apparenza d’ingiustizia; ed è certo, che in molti paesi non si ammette una tal profusione di privilegi, conceduti da i soli dottori, talvolta adulatori, o pur di mano in mano che ne occorreva loro il bisogno.
Per ora desidero io, che meco venga il lettore a disaminare unicamente, se si uniformi veramente alle regole della giustizia il voler qui privilegiato il fisco, e le doti delle donne. Appartiene, non v’ha dubbio, al Gius delle genti (Gius superiore alle leggi civili, e statutarie) che si osservino i patti e le convenzioni stabilite fra i cittadini con buona fede ne’ contratti approvati dalle leggi. Questa verità fu riconosciuta da Giustiniano stesso, che la trasse da Ulpiano nella l. juris gentium ff. de Pactis. Il volere intatte queste convenzioni e patti troppo importa all’umano commerzio, e nè pure i buoni principi si attribuiscono l’autorità di annullarle o guastarle a loro capriccio secondo la l. digna vox C. de legibus, se pure non v’interviene qualche potentissimo motivo, come sarebbe la pubblica utilità, vera e non finta, e la giusta interpretazione dell’altrui volontà, che non si sia voluta obbligar ne’ contratti, come si scorge nella donazione, che per la sopravenienza di figliuoli rimane distrutta. Ora i cittadini quotidianamente fanno tra lor de i contratti leciti e legittimi, ed acquistano colla stipulazione l’ipoteca espressa sopra i beni altrui, cioè si procacciano un diritto sopra i beni d’essi di tal forza ed efficacia, che que’ beni diventano impegnati in loro pro, e possono occorrendo levarli al primo padrone, o al comprator d’essi contra lor voglia. Ora qual mai sì potente ragione di utilità o necessità pubblica si può addurre, per cui sia lecito il rompere i contratti e patti, autenticati dal Gius delle genti, e civile, e il deludere gli obblighi giuridicamente imposti da i debitori o venditori sopra i lor beni, e confermati col giuramento, in maniera che s’abbia a preferire ad essi, benchè godano l’anteriorità del tempo, l’ipoteca tacita od espressa delle doti, e del fisco? Niuna al certo, se onoratamente e con sincerità si vorran pesare le cose. Se mai si dicesse, tornare in bene del pubblico, che si conservino, nè periscano alle donne le lor doti, si direbbe una cosa certa, ma di niun riguardo nel presente caso. Imperciocchè lo stesso potrebbe dirsi de’ giurisconsulti, de’ medici, e d’altri letterati, e de’ mercatanti, e de’ soldati, e de gli artigiani e contadini. Esige ancora il ben pubblico, che si conservino, nè si tolgano a questi tali i lor beni. E pure chi è, che per tal ragione li voglia privilegiati ne’ concorsi con danno de gli altri? Che se è utile alla Repubblica, che illese rimangano le doti: egli è non solo utile, ma necessario, che sia serbato ad ognuno il suo diritto, nè s’ha da permettere, che venga un posteriore a rapire ciò, che l’anteriore ha già acquistato per sua cautela e sicurezza coll’approvazion delle leggi. Questi son primi principj della giustizia e dell’umano commerzio. E siccome sarebbe iniquità ed empietà il levare ad un terzo il suo stabile per darlo ad una donna, acciocchè essa non resti indotata: così lo stesso avverrebbe in volendo levare ad altri i loro diritti, privilegi, e prelazioni, con legittima stipulazione acquistati, prima che fossero formate le doti. Levar, dico, i beni, i quali considerata la verità delle cose non erano più del debitore, allorchè gli fu sborsata la dote, ma de’ creditori antecedenti, che colle loro espresse ipoteche gli avevano assorbiti. E particolarmente perchè il voler concedere la preminenza alle doti, potrebbe tornare in grave danno d’altre donne e famiglie povere, che pure avessero miglior titolo; oltre ancora al sapersi, che le confessioni di doti son suggette a molte frodi; e se avessero ad essere privilegiate, si porgerebbe un bel comodo a i mariti di deludere, cioè di assassinare gli antecedenti suoi creditori. Perciò quantunque una copiosa schiera di giuristi presso il Merlino, de Pignoribus lib. III, tit. III, Quæst. 66 e 67, presso il Berlichio p. I, Conclus. LXV e in altri libri, esca in campo con attribuir prelazione e privilegio alle doti, anche contra chi ha assicurato i suoi crediti coll’anteriore espressa ipoteca, con sostenere ciò apertamente comandato dall’Imperador Giustiniano: contuttociò contra gli suddetti scrittori milita un’altra innumerabile schiera di giurisconsulti, de’ quali non occorre qui far menzione, che niegano tal privilegio alle doti, e danno diversa interpretazione alle leggi di Giustiniano. E Antonio Fabro, il Papiniano de’ suoi giorni, dappoichè nel lib. 7 Conjectur., cap. 16 e nel lib. 8, cap. 11 dopo aver creduto favorevole alle donne la mente e sentenza di Giustiniano, poscia nel lib. 8 del suo codice tit. 8, defin. 16 chiama « privilegium hoc apertissime iniquum ». Altrove ancora aggiunse, « Justinianum plus æquo mulieribus favere voluisse; ejusque constitutiones novas et correctorias non semel a juris et æquitatis ratione dissentire ». Il che parimente è stato osservato da altri, perchè in que’ tempi si era quel famoso Imperadore lasciato prendere la mano dal bel sesso. In fatti i più de’ tribunali d’Italia, fors’anche tutti, niuna prelazione concedono alle doti delle donne contra chi gode un’espressa anteriore ipoteca; e questo privilegio similmente si truova negato ad esse da gli stessi teologi morali, fra’ quali è principalmente da vedere il Castropalao nel Tratt. 32, Disput. 1, punct. 18.
Nè miglior ragione può pretendere il fisco. Che esso si voglia preferito a gli altri creditori, anche muniti dell’ipoteca espressa, qualor si tratta de’ pubblici tributi, delle pensioni, gabelle, e contribuzioni anche straordinarie, non ne verrà per questo grave incomodo a gli altri creditori, purchè di questo privilegio il fisco colla dovuta moderazione si serva. Dovendosi pagare ogni anno essi tributi, purchè i ministri del principe facciano pagare, siccome son tenuti in vigore del loro ufizio, almeno nel termine di due anni, non mai arriverà la somma del credito fiscale a scompigliar gli affari de gli altri creditori. Che se il fisco, per far grazia o cosa grata a i debitori, o per sua negligenza differirà per più anni l’esigere gli scaduti tributi, e vorrà in appresso convertire questa sua indulgenza o trascuratezza in danno de’ precedenti creditori, non meriterà certo d’essere ascoltato. E massimamente da che rinomati giurisconsulti ci sono, che niuna prelazione accordano qui al fisco, e mostrano non doversi accordare, come si può vedere in Addent. ad Rodriguez, de Concursu creditorum, p. I, art. 2, n. 19. Ne gli altri contratti poi del fisco sarebbe affatto contrario alla ragione il voler dare tal polso all’ipoteca tacita od espressa d’esso fisco, che arrivasse ad abbattere l’espressa de gli anteriori creditori. Per sentimento de’ saggi anche il fisco ha da regolarsi col Gius comune, siccome han dimostrato il Pellegrino, de Jure Fisci, lib. 6, tit. 1 e 2, il Merlino, de Pignoribus lib. 3, tit. 3, quæst. 87 e il Berlichio, Conclus. 65, n. 119, i quali rapportano un lungo indice di autori tutti concordi nella medesima sentenza. Ma forse niun tribunale ci è in Italia, che così eccessivo privilegio conceda al fisco. Non mi è ignoto quali leggi vengano da taluno citate in favor d’esso fisco, e quanto da altri sieno esaltati i privilegj del medesimo, i quali, se crediamo a Francesco Luca da Parma nel trattato de Fisco, che si legge nel tom. XII, de’ Trattati magni, ascendono almeno a cento quaranta. Non si può a meno di non esclamare: o adulatores iniquum genus! Vorrebbono costoro, che la potenza divenisse ragione. Ma se è ufizio de’ buoni principi l’impiegare la loro autorità, affinchè niuno faccia ingiuria o danno ad altrui, crederassi poi, che i medesimi stimino lecito a sè stessi ciò, che in altri condannano, e reprimono co i gastighi? Non amano certo gli onorati principi cristiani d’essere da meno de i due Imperadori pagani, cioè di Traiano, e di Marco Aurelio, che ne i giudizj aveano il costume di non favorire giammai il fisco: laonde ebbe a dire Plinio il giovane del primo: «Quæ præcipue tua gloria est, sæpe vincitur fiscus, cujus mala caussa nunquam est, nisi sub Principe bono ».
Ascoltiamo ora i creditori, per cercare, se conveniente sia alla giustizia lo sforzarli a prendere i beni del debitore in pagamento. Notissima è l’autentica hoc nisi debitor C. de Solutionibus, con cui Giustiniano comanda, che non potendo il debitore pagare in cotanti, si ripartiscano i di lui beni a i creditori. Quasi lo stesso era dianzi stato prescritto dalla Legge Giulia. Lodevole alcerto legge, e degna della cristiana mansuetudine e carità, acciocchè i gravati da i debiti col rilasciare a i ereditari le lor facoltà non vadano a marcir nelle carceri senza utilità alcuna d’essi creditori. Perciò i più de gl’Interpreti delle leggi vanno concordi in asserire, senza adoperar distinzione, che a cadaun de’ creditori s’hanno da dare i beni del debitore in pagamento, con aggiugnere ancora, che non si può rinunziare a sì fatto privilegio. Son io ben lontano dal riprovare alcuna delle invenzioni della carità cristiana: contuttociò, credo, che convenga osservare due diverse specie d’uomini. L’una è di coloro, che non per loro colpa, ma per le disgrazie de’ tempi, o per altre accidentali calamità contraggono debiti, senza che resti loro maniera da poter soddisfare a tutti. L’altra è di coloro, che o per prodigalità, per lusso, per lussuria, o per altri vizj gravemente s’indebitano, dissipando il suo, e l’altrui allegramente; e quantunque sappiano la loro impotenza a pagare, nientedimeno contrattano coll’incauta gente, e si divorano le altrui facoltà con tutta placidezza. Che i primi sieno degni di commiserazione, e che meritamente abbiano da godere dell’indulgenza delle leggi, meco ognun dovrebbe confessarlo. Ma per conto de gli altri, qual diversità rilevante si può mai dire, che passi fra questi truffatori, e i ladri dell’altrui roba o danaro? Il Gius civile, e S.S. Pio V Pontefice han già ordinato, che costoro sieno riputati e gastigati quai ladri. Nè questa mala gente dee godere alcun privilegio delle leggi, per non far animo a gli altri a commettere sommiglianti frodi e delitti. Però è da vedere, se sia giusto, che a costoro, perchè nati nobilmente, si debbano riservar gli alimenti. Han cessato costoro d’essere nobili, da che si son dati alle trufferie: perchè mai meritano essi di nobilmente satollarsi ancora alle spese de’ creditori, cioè con danno di chi resta allo scoperto ne’ concorsi contro i loro beni? Il Cardinal de Luca pretende, che nè pur di questo privilegio abbiano da essere partecipi i cherici, e nè pure i preti, potendo i primi col deporre la veste guadagnarsi il pane, e a gli altri dovendo bastare la limosina della Messa.
Secondariamente si hanno da distinguere i debitori, a’ quali anche dopo il pagamento de’ debiti, resta tuttavia della roba, da gli altri tanto carichi di debiti, chè nè pur colla cessione di tutti i beni possono giugnere a saldare ogni lor piaga. Quanto a i primi non si sa vedere, come non sia un’esorbitante indulgenza, anzi un’iniquità, l’ammetterli a cedere i beni, senza forzarli a pienamente adempiere i patti stabiliti co i lor ereditari, ed obbligando questi a prendere contra lor voglia e con grave danno, beni in pagamento. Non s’ha giudaicamente da insistere sulla lettera delle leggi, ma si dee considerar la mente de i legislatori, i quali convien supporre giusti e saggi. Ma non può mai essere intenzion loro di concedere un privilegio, per cui venga guadagno a i debitori con pregiudizio de’ creditori. Che si conceda la cession de’ beni, acciocchè per tal via si schivi la molestia della prigionia: tutto va bene; ma non già essa pare mai dovuta a chi ne vuol cedere una parte, e ritener l’altra, con deludere i patti e gli obblighi contratti di pagare in danaro. Se è contrario all’equità, come concordemente asseriscono i dottori presso il Calvino, lib. III, cap. 231, de æquitate, che il creditore guadagni con danno del debitore, perché non sarà del pari da riprovare, che il debitore cerchi guadagno in pregiudizio de’ suoi creditori? La natura e ragion de’ correlativi è la stessa. Quelle sole persone adunque s’hanno da ammettere alla cession de’ beni, che son povere, cioè quarum facultates creditori bus non sufficiant, come dopo la Ruota Romana, e dopo altri lasciò scritto lo Scanaroli, de Visit. Carcerat., lib. III, § 9. Scrive il suddetto Calvino, lib. III, cap. 263, che in Milano in vigor delle nuove costituzioni i creditori sono per forza obbligati a ricevere in pagamento i beni del debitore, justo pretio prima stimati; e che ciò non ostante il Senato di Milano talvolta recede da questa legge con obbligare i debitori a pagare in contanti, quando scilicet debitor est dives, contra creditor pauper, e in altri casi ancora, con recarne le decisioni. Son da lodar tali decisioni, ma insieme c’è motivo di maravigliarsi, come non in tutti i casi si esentino i creditori di danaro dal prendere beni in pagamento, qualora al debitore restino altri beni, ed egli con vendere i suoi effetti possa soddisfare secondo il suo obbligo in contanti. Mi sia lecito il chiamare un assurdo, e un editto contrario all’equità il voler punire e danneggiare un innocente, affinchè non risulti danno, anzi venga dell’utile a chi s’era giustamente obbligato a patir quel danno, rompendo nello stesso tempo i patti con buona fede formati e giurati, e dalle leggi approvati, e disponendo a suo capriccio della roba altrui. Non ebbe mai pensiero il creditore in quel contratto di comperar beni, e nè pur quei del debitore, ma bensì di ricevere in pagamento danari: con che giustizia si vuol ora, ch’egli contra sua voglia ne acquisti? Può vendere, e venda il debitore a suo rischio que’ fondi, e paghi; essendo ben convenevole, che se vi sarà del danno nella vendita, questo vada addosso a chi si obbligò con giuramento di pagare in danari contanti, ed ha facoltà da poter mantenere la parola; e non già addosso a chi altro non dimanda, se non ciò, che è a lui dovuto per un antecedente legittimo contratto.
Quanto poscia a gli altri debitori, che cedono tutti i lor beni da dividersi fra i creditori, e pagati i debiti o tutti, o in parte, nulla sopravanza per loro del patrimonio ceduto: si dee attentamente osservare, che fatta la cession suddetta, ed istituito il concorso de’ creditori, non c’è più battaglia d’essi creditori contra del debitore, che ha ceduto i beni; ma bensì nasce un fiero combattimento fra i creditori stessi, cercando cadaun d’essi di afferrar prima de gli altri una porzion di que’ beni a proporzion del suo credito. Già il debitore ha schivato il rigor della carcere; già s’è servito dell’indulgenza delle leggi; nè più può pretendere sopra i beni ceduti, nè di godere altro privilegio; e solamente rimane la disputa fra’ creditori intorno a que’ beni, su i quali non ha più diritto alcuno chi ne ha fatta la cessione. Chieggo io ora, se i creditori posteriori godano, o abbiano da godere alcun privilegio per potere col decreto del giudice forzar gli anteriori a correre la medesima loro fortuna, cioè a ricevere in pagamento de’ bar crediti una proporzionata quantità di beni, tuttochè gli stessi sieno creditori di danaro contante, come ordinariamente succede ne’ censi, e spesso nelle doti. Purchè gli amatori dei giusto vi facciano ben riflessione, si troverà che non sarebbe senza iniquità l’esigere un egual trattamento in questi tali, stante l’essere i creditori pecuniarj diversi di titolo, e nel supposto anteriori di tempo a gli altri. Imperocchè richiede la giustizia in casi tali, che chi è primo di tempo, abbia anche miglior diritto; e chi ha miglior diritto, dee essere preferito a i susseguenti creditori non solamente nell’ordine, ma anche nella maniera del pagamento, secondo i patti, co i quali egli s’è acquistato un Gius sopra que’ beni, prima che gli altri contrattassero col comune debitore. Ma se anche i primi non ricevano beni, ne verrà del danno a i susseguenti creditori. Può darsi molto bene: e per questo? Se proromperan costoro in querele e lamenti, andranno ben questi a cadere sopra l’iniquo debitore, che gli ha burlati, ma non già sopra i creditori precedenti, che giustamente hanno preteso d’essere soddisfatti in danaro effettivo, nella stessa guisa che ingiuste sarebbono le lor doglianze contra de’ primi, che per avventura co i lor crediti avessero assorbito tutto il patrimonio del debitore, senza che loro ne rimanesse un briciolo. Non è mai eguale la condizione di chi prima, e di chi dappoi contratta con uno, e si fa obbligar tutti i di lui beni. I primi acquistano un tal diritto da poter escludere, occorrendo, le pretensioni di tutti i susseguenti creditori sopra i beni del debitore; laonde sarebbe fuor di ragione il voler turbare questi lor diritti e vantaggi colla miserabil ragione, che ne verrebbe del pregiudizio a gl’ipotecarj posteriori di tempo. Per conseguente essendoci qualche paese del mondo, in cui si vogliono eguali tutti i creditori, con obbligar senza distinzione tanto i primi, che i secondi, e terzi, a ricevere beni in pagamento: mi sia lecito il dire, che si fatta legge è stata introdotta senza ben esaminar quelle della giustizia. Si sarà, per quanto io m’immagino, lasciato condurre il legislatore da i riguardi della carità e compassione, acciocchè per quanto si può, tocchi a ciascun creditore qualche porzion de i beni del debitore. Ma doveasi far mente, che ne’, civili giudizi, dove ognuno sperimenta le sue azioni ed accezioni per difendere o conseguire il suo Gius, ha il giudice destinato a far giustizia da soddisfar sopra tutto alla stessa giustizia; nè si ha da offendere questa per dar luogo alla carità. Che sorta mai di carità sarebbe quella di un giudice, che dovendo applicare a i primi creditori l’intero patrimonio del debitore, ritagliar ne volesse qualche parte per consolare ancora i susseguenti creditori? Col suo proprio, e non coll’altrui, ha il cristiano giudice da far la limosina.
Il che dico io, perchè non mi sono ignoti gl’incomodi, a’ quali son suggetti i creditori, allorchè vengono forzati a prendere beni in pagamento, incomodi degni certo di riflesso, se si pesano colle rette bilance della giustizia. Imperciocchè per tralasciare, che ordinariamente più si stima il danaro contante, che gli stabili, il creditor bene spesso dee contro sua voglia ricevere fondi, che gli renderan poco frutto, o per cagion della distanza, o per la qualità del sito, o per non potervi accudire, e per altre molte circostanze, capaci di fare, che lo stesso fondo ad uno, più che ad un altro, riesca poco fruttuoso, e di molto peso e dispendio. Ma, dicono, i beni si danno stimati justo pretio da periti con decreto del giudice approvati. Sicuramente giusto prezzo, che gli estimatori stessi non isborserebbono mai per un tale acquisto. E giusto prezzo, che da niuno per Io più si truova esibito, allorchè si mettono que’ fondi all’incanto. Quantunque metafisicamente, e spogliato dalle sue circostanze, si possa appellar giusto quel prezzo, ingiustissimo poi esso si scuopre, considerate le circostanze, e le qualità del fondo, e delle persone, alle quali si vuol per forza consegnare una cosa forse lontana, inutile, ed onerosa. Ma la giustizia non s’ha da attaccare ad astrazioni metafisiche, nè dee consistere in nomi nudi, ma bensì in dare non fintamente, ma veramente a cadauno il suo. E quanto. da ciò sia lontano quel chimerico giusto prezzo, per cui un ereditare di contanti vien soddisfatto con astrignerlo a prendere de’ beni, facilmente Io comprenderà, chiunque è pratico del Foro, e meglio lo sentirebbe il giudice, se mai toccasse anche a lui d’essere in questa maniera soddisfatto in altri tribunali. Posto dunque, che un tal giusto prezzo rechi non lieve danno al creditor di danaro, sarà sempre un prezzo accompagnato dall’ingiustizia, perchè si farà torto a chi con legittima stipulazione e patto dovea essere pagato coll’intera somma del danaro, e non con un fondo, che a lui rilasciato varrà tanto meno. Ma quel che maggiormente suol aggravare somiglianti creditori, si è, che non trovandosi compratore de’ fondi alla subasta, il fondo (sia podere, o casa) si divide, e le porzioni d’esso vengono assegnate dal giudice a i creditori: di maniera che quel fondo, che intero, per esempio, valeva due mila scudi, diviso che sia, se si vorrà vendere, verrà il creditore a perdere un terzo, e forse più del prezzo a lui destinato. Ed ecco come i nostri dottori saggiamente proveggono a i diritti altrui, facendo un fascio de’ creditori, e obbligando cadauno ad accettar tanti beni in pagamento, senza riguardo e distinzione alcuna di chi ha miglior diritto non solo per l’anteriorità, ma anche per la qualità del suo credito. In qualche luogo ancora hanno usato alcuni di pagare i creditori di danaro con danaro, ma con obbligarli a rilasciar la terza o la quarta parte del credito loro. Iniquità anch’essa, mentre vogliono torre quel che è dovuto ad uno, per darlo a chi non può giustamente pretenderlo con danno altrui. Torno a dire: quand’anche i primi creditori assorbissero tutto l’asse del debitore, potrebbesi mai con giustizia detrarne un’oncia sola, affinchè non restasse affatto digiuno un creditor posteriore? Nè certamente credo io, che s’abbia da inventare una nuova e inudita falcidia, da ricavarsi da i debiti in favore de’ creditori susseguenti, o del debitore stesso.
Ci son di quegli, che forte inculcano qui l’autentica hoc nisi debitor C. de solutionibus, e l’altra autentica de fidejussoribus § quod autem. Ma quivi Giustiniano punto non parla della cessione de’ beni, nè de’ creditori combattenti fra loro in un concorso, e molto meno del gius e dell’azione de’ censualisti sopra i beni del debitore; perchè i censi consignativi sono invenzione de gli ultimi secoli. Ad esse autentiche han fatto i moderni prammatici queste giunte, interpretandole e amplificandole, come portava il bisogno delle lor cause. Non però son da tener per leggi le interpretazioni e giunte di Bartolo, di Baldo, dell’autor della pratica papiense, del Salgado e del Cencio, mancando ad essi l’autorità legislativa de’ principi, e dovendo sopra le lor sentenze avere più forza la ragione. Imperciocchè mente de’ principi saggi è (e così l’hanno da intendere i saggi interpreti delle leggi), che non si concedano, o almeno non si amplifichino i privilegj e benefizj, i quali si allontanano dal gius comune, e si rivolgono in danno altrui, con togliere il gius acquisito del terzo, e rompere i patti giustamente stabiliti, siccome insegnano a folla i professori della giurisprudenza. Ora il privilegio di poter pagare con beni i debiti contratti, conceduto al debitore non per sua colpa impotente a soddisfar col danaro, fu ed è una grazia de’ principi, per sottrarre quel misero all’asprezza de’ creditori, grazia convenevole alla carità cristiana. E che tal fosse l’intenzione di Giustiniano nella suddetta autentica hoc nisi debitor, comunemente l’asseriscono i legisti, e si raccoglie ancora dalla l. I, C. qui bonis cedere possunt. Ma volere in oltre convertir la cessione in utilità del debitore, che altro sarebbe mai questo, se non un favorir troppo il debitore, e iniquamente punire i creditori? Se il gravato da debiti ha tanto da poter secondo i patti interamente soddisfare a tutti, ripugnerà sempre alla giustizia il pagar meno di quello, ch’egli è tenuto a dare.
Molto più poi si dee osservare, che nel caso del concorso, di cui spezialmente ora parliamo, nel supposto sempre, che al debitore nulla resti de’ beni dopo la cessione fattane: non si tratta più di aver compassione ad esso debitore, nè di far godere a lui alcun altro privilegio. Si ripete, che i creditori allora fan guerra, non più col debitore, sottratto per la grazia del Principe alle lor mani, ma bensì fra loro; nè a questi colle autentiche suddette ha conceduto Giustiniano favore alcuno; nè intese egli giammai, che i creditori posteriori debbano menarsi del pari con gli anteriori, provveduti di patti e d’ipoteche migliori. So che Giustiniano nella poco fa allegata autentica de Fidejussoribus, § quod autem, da cui fu ricavata l’altra hoc visi, ha queste parole: « Quæcumque quidem meliora sunt, dentur creditori: quæ vero deteriora, apud debitorem post debiti solutionem manere sinantur ». Colle quali parole ammette ancora il debitore a dar beni in pagamento, quand’anche a lui, dopo aver soddisfatto a i debiti, ne resti una porzione. Ma da questa eccessiva indulgenza abborriscono i tribunali amanti dell’equità, concedendo la cessione a que’ soli, che son poveri, cioè sono esposti alla prigionia per non aver tanto da soddisfare a tutti. Nelle autentiche ha quell’Imperadore sovente voluto correggere il gius comune, ma con tali correzioni, che non s’accordano colla giustizia; e però in tanti statuti, e nel quotidiano uso del fisco molte d’esse son riprovate in tutto, o pur limitate. Lo stesso Novario in trattando de datione in solutum predica ad alta voce la forza dell’autentica; e pur confessa alla Quæst. 26: « Minime competere privilegium dationis in solutum creditori posteriori in majore quantitate, ita ut possit cogere creditorem anteriorem in minore summa ad recipiendum justo pretio bona debitoris ». Or quanto più doveva egli ammettere, che non è lecito a i creditori posteriori il forzare un anterior creditore di censo, o di dote costituita in danaro contante?
E per conto appunto de’ censi è da meravigliarsi, come taluno pretenda di far valere anche contra d’essi l’autentica suddetta, con obbligare i censualisti a ricevere in pagamento i beni del censuario. Come mai si vuol tirar qua Giustiniano, che niuna cognizione ebbe de’ censi? Per lo contrario l’ebbe bensì il Pontefice S. Pio V e questi chiaramente ordinò, che tanto la compera, quanto la retrovendita de’ censi, si faccia con danaro contante. A chi dunque s’ha egli da ubbidire? Nè occorre, che dica Carl’Antonio de Luca nelle Osservazioni alla Decis. 82 di Vincenzo de’ Franchi, che il debitore, « quando obligat rem, semper censeri obligare illud plus, quod excedit post primam obligationem: unde S. C. providet, quod creditor anterior procuret venditionem; alias procedetur ad adjudicationem ». Ma se il creditore di censo non troverà chi voglia comperare per la stima ordinariamente troppo alta de’ beni: dove è questa legge, che l’obblighi a riceverne l’aggiudicazione? Egli ha stipulato di ricevere danaro contante, e questo ancora è ordinato dalla Bolla di S. Pio. Adunque niente altro dee restare obbligato ed impegnato in favore de’ susseguenti creditori, se non quello, che sopravanzerà dopo avere redento il censo con danari effettivi. Egregiamente in effetto c’insegnano i dottori, che punto non può il fatto posteriore di un debitore deteriorare il gius, quesito d’un creditore anteriore, l. Debitorum, C. de Pactis, per tralasciare altre leggi, e gli autori allegati dall’Olea de tess. jur., tit. 2, quæst. 3, n. 1. Ma se continuando il debitore a dilapidare il suo, ed a gravarsi di debiti, con giugnere il suo fallimento, o i ricorsi de’ creditori, a produrre il concorso: ognun conosce, che qualor si voglia astrignere gli anteriori creditori di danaro a ricevere in pagamento beni, i quali talvolta nè pur renderanno loro la metà del danaro loro dovuto, si lascerà aperto il campo al debitore co i fatti posteriori di rendere deteriore il diritto de’ creditori anteriori: il che non si dee mai comportare da chi ama l’equità, e la giustizia.
Perciò i saggi legislatori vogliono prima illesi e adempiuti i patti e le ipoteche di chi è anteriore, soccorrendo dipoi colla stessa misura di giustizia a i susseguenti. Nella l. si quis major C. de transactionibus chi volea venire contra i patti, anche supplicando Principi, era dichiarato infame, se v’ era intervenuto il giuramento. Dove ora son coloro, che pretendono di annullare i patti di un anterior creditore di censo, per fare servigio a’ creditori posteriori? Nè a questi si fa ingiustizia, nè possono essi ragionevolmente lamentarsi di quel censualista, se ne vien loro del danno, ma debbono convertir le loro doglianze o contro il debitore, o pur incolpare se stessi, o la loro sventura per aver contrattato poco cautamente con chi era già carico di debiti, e andava a gran passi in malora. Ora queste ed altre ragioni han fatto qui prendere varie risoluzioni a i saggi. Piace ad alcuni di non isforzare il ereditar di censo a prendere beni in pagamento; ma bensì di aggiudicare il fondo censito ad alcuno de’ creditori, che potrà liberarsi dal censo, quando vorrà, estinguendolo con danari contanti. Altri son di parere, che niuno s’abbia da costrignere a ricevere beni con suo grave danno ed incomodo; ma che si vendano essi beni a qualunque prezzo al maggior oblatore; o pure si aggiudichino a i creditori, che li comperino anche meno della stima fatta da i periti. E quest’ultimo sembra il più equitativo, trattandosi massimamente di creditori di censi, a’ quali anche si possono applicar tanti beni, che verisimilmente rendano il frutto de’ loro censi. Ma perciocchè non è di dovere, che il censualista riporti vantaggio da tale aggiudicazione, v’han provveduto le antiche leggi con riserbare a i creditori susseguenti, o pure al debitore il jus offerendi, cioè il potere redimere entro un determinato tempo il fondo assegnato al creditore del censo, che nulla di più può pretendere del capitale e de’ frutti decorsi del credito suo. E questa appunto è quella regola, che il Cardinale de Luca de Censib. Disc. 21 tiene, che s’abbia da osservare ne’ concorsi in riguardo a’ creditori di censi. In questa maniera si vien anche a rispettare l’autenticità hoc nisi C. de solutionibus, perchè si assegnano beni anche al censualista, ma senza suo scapito, e si assegnano in maniera, che a gli altri creditori resta la facoltà o di redimere, o di vendere i medesimi beni, e di pagare il prezzo costituito nel censo.
Ma non ho detto tutto. Acciocchè meglio s’intenda la sconvenevolezza di quelle leggi, o di quegli statuti, che forzano anche i creditori de’ censi, o delle doti pagate in contanti, con uguagliarli ad altri anche posteriori: si dee riflettere al gravissimo danno, che ne proviene al commerzio umano, con turbare, anzi estinguere l’uso della prudenza ne gli uomini: il che non si dee mai permettere, e sarebbe gran fallo ed iniquità. Diceva Antonio Fabro, uno de’ più assennati ed ingegnosi giurisconsulti della nostra Italia, de Error. pragmaticor. Decis. 25, cap. I, che non è lecito al principe di prorogare ad un compratore il tempo stabilito con pubblico strumento di retrovendere il fondo comperato, perchè ne verrebbe danno al pubblico. « Nec facile (dice egli) reperientur, qui velint emere sub hac lege pactoque retrovendendi, si jus ita constituatur, ut conditionis, quæ suum certumque tempus habuit, ex conventione paciscentium, tempora præscripta ex solo principis rescripto prorogari possint, inscio, adeoque invito emtore, qui non nisi sub ea conditione obligatum se voluit ad retrovendendum. Quænam enim commerciorum et pactorum fides posthac erit, si quæ inter contrahentes juste placuerunt, iis ignorantibus et invitis, pro principis arbitrio immutentur? ». Ma quanto più si potrà dir questo, se i legislatori volessero obbligare i suddetti creditori di censo, o di doti pecuniarie, benchè anteriori, a ricevere beni in solutum con loro grave discapito? Guasterebbono essi i patti contra il dovere, ed imbroglierebbono in guisa gli uomini, che non saprebbono più come regolarsi in somiglianti contratti, contratti per altro, che sono frequentissimi fra le persone. Se uno per esempio, prese ben le sue informazioni e misure, acquista un censo di due mila scudi da chi ne ha venti mila in fondi liberi, e non gravati da debiti; o pur dà la dote di una figliuola in cinque mila scudi a chi ne ha trenta non suggetti nè a debiti, nè ad ipoteche, o fideicommissi: costui al certo opera con prudenza. Non può già dirsi, che con egual prudenza operi, chi si sa creditore d’un uomo, che possiede bensì de gli stabili, ma con de i debiti, e che s’incammina al fallimento. Ora se noi volessimo trattare del pari tanto i primi, che i secondi creditori, obbligando cadauno a contentarsi di beni con loro sensibile perdita: a che servirebbe più la prudenza nel contrattare? Peggio poi sarebbe, se talun pretendesse di dar la prelazione ne i concorsi alle doti, e al fisco: il che abbiam detto, che vien comunemente riprovato da i saggi. Però se alcun paese v’ha, in cui sieno ordinati i concorsi de’ creditori in maniera da sovvertir le leggi della prudenza, e insieme della giustizia nell’umano commerzio: pesi meglio e corregga i suoi usi. Finalmente non vo’ lasciar di dire, che se mai fra i creditori concorrenti si affacciasse taluno, che sfoderasse qualche donazione a lui fatta dal comun debitore, colla riserva dell’usufrutto durante la vita di chi dona, e coll’anteriorità di questo atto pretendesse di escludere o danneggiare i susseguenti creditori: non ha costui da essere ascoltato. Più che la legge civile ha qui da prevalere la legge superiore della pubblica utilità, e del buon governo de’ popoli, la quale non ammette, anzi detesta tutto ciò, che sa di frode, e serve ad ingannar le genti. Donazioni sì fatte sono maschere di donazione, perchè il donante nulla dà se non parole, seguitando a goder la roba donata, e a far la figura di padrone; ed è poi un’iniquità, che queste parole, ordinariamente comunicate con atto quasi segreto ad un notaio, e non palesi al pubblico, abbiano da aver forza, quando concorre una fondatissima presunzione, che maliziosamente si sia donato per far collusione, e per salvare la roba in favor di qualche parente od amico, e potere intanto ricavar danari o roba da gli altri, che credono e vedono tuttavia benestante quella persona, per poi burlarsi tutti. Non può mai essere intenzione de’ legislatori, che le loro ordinazioni sieno pascolo di frodi, ed aprano la strada a rubare l’altrui; ma si debbono credere nudrici solamente della verità, e del giusta, e nemiche d’ogni trufferia. Costui o dovea donar di fatto colla tradizion della cosa donata, e comparir privo di quella al pubblico; o pur non dovea far debiti: altrimenti si dee presumere quel suo atto un abuso delle leggi in danno del prossimo. Finalmente per gli frutti di censi, o d’altri legittimi crediti, non esatti, non dovrebbono essere graduati i creditori, se non per cinque o per dieci anni, quando non si provasse aver eglino fatte le necessarie diligenze e ricorsi per essere pagati anche per maggior tempi: salva restando ad essi la ragione di conseguire il soprapiù, soddisfatti che sieno gli altri creditori ipotecarj del loro capitale. Della lor negligenza si lagnino essi, non essendo di dovere, che questa pregiudichi a i posteriori.