# Dei difetti della giurisprudenza/Capitolo XV

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Dei difetti della giurisprudenza Ludovico Antonio Muratori 1742 CC BY-SA 3.0 GFDL //it.wikisource.org/w/index.php?title=Dei_difetti_della_giurisprudenza/Capitolo_XV&oldid=- 20110417142612 //it.wikisource.org/w/index.php?title=Dei_difetti_della_giurisprudenza/Capitolo_XV&oldid=- 20110417142612
Antico istituto a noi venuto dalle leggi romane è quello dell’Usucapione e Prescrizione, ammesso e stabilito, acciocchè i dominj delle cose non restino sempre o lungamente incerti, e si tronchino o risparmino il più che si possa le liti. Determinarono adunque gli antichi legislatori, che il continuato possesso de’ mobili, immobili, e diritti, per lungo tempo accompagnato dalla buona fede, cioè dal non sapere, che sia roba altrui, nè questa sacra, o rubata, o del fisco, produca un giusto acquisto di dominio, in guisa che coll’eccezione dell’usucapione o prescrizione il possessore possa difendersi da chi il volesse turbare nel suo possesso. Esigono ancora i nostri legisti a formar la prescrizione il giusto titolo: del che non so onde prendano il fondamento. Perciocchè ogni qualunque volta uno può provare il non interrotto nè contrastato possesso di lungo o di lunghissimo tempo, e la buona fede, questa buona fede involve la pruova di qualche giusto titolo, come di compera, donazione, legato, e simili. E se mai fondassero l’obbligo distinto di questo titolo nella l. 4 C. de Præscript. long. temp. in cui si legge: « Diutina possessio tantum jure successionis sine justo titulo obtenta, prodesse ad præscriptionem hac sola ratione non potest »: è da vedere, se da questa possa risultare il debito di allegare oltre al lungo possesso, e alla buona fede, un giusto titolo. Per me nol veggo. Quel sine justo titolo va attaccato alla successione, e non già alla prescrizione. Che la successione, o sia il titolo di erede, sia un giusto titolo, per cui si pruovi la legittimità del possesso di qualche cosa: è uno de’ primi principi legali. Come può dunque dirsi, che chi possiede jure successionis possa essere mancante di giusto titolo? Altro dunque non vuol significar quella legge, se non la successione sine justo titulo, appellata perciò da i chiosatori putativa e non vera. E questa secondo la mente de’ legislatori non basta a fondar la prescrizione. Per altro da che la continuazione del lungo o lunghissimo possesso, di cui non sia vizioso il principio, nè viziosa la cosa posseduta, si può provare: ha da correre la prescrizione. Però questa distinzione di giusto titolo dalla buona fede pare superflua, non potendosi dar questa, se il possessore non allega qualche principio giusto del suo possesso, come per eredità, compera, e simili.
Ora si può osservare ne’ tempi nostri, dove vada a finire questa maniera di acquistar dominio delle cose mobili ed immobili, stabilita dall’antichità per levar l’incertezza de’ dominj, e la frequenza delle liti, e per gastigo ancora della negligenza de gli uomini in conservare il suo. Tante eccezioni si sono inventate, tante limitazioni, scuse, restituzioni in integrum, interrompenti, ed altri ripieghi, con determinare chi a certi anni, e chi a più, il tempo abile a prescrivere, con esigere la scienza e pazienza de gli avversarj: che oggidì si può bene in controversie di stabili e mobili sfoderar in giudizio la prescrizione, ma con quasi sicurezza di perdere sempre la lite, non essendo più alla moda l’acquistare in tal forma la roba pretesa da altri. Si stenta in fine a sostenere la prescrizion centenaria, e il possesso immemorabile, che pur sono i due più forti baluardi di questa materia. Ed ecco come la moderna giurisprudenza va quasi ad annichilare un antico provvedimento diretto al ben pubblico, e vuol pure, che ci sia quello sconvolgimento di cose, e quella moltiplicità di liti, che intesero di togliere dal mondo gl’Imperadori saggi. Quel che è peggio, ogni minimo attacco ne’ tribunali d’oggidì manda per terra la povera prescrizione, che pur fu una volta in tanto credito. E il Cardinale de Luca onoratamente confessa, che « quando anche si verifichino tutti i requisiti secondo le diverse specie o qualità delle prescrizioni, o delle robe o ragioni, delle quali si tratta: tuttavia vi sono tante strade, o tanti vicoli da scappare, o pure tanti rampini da attaccarsi, che molto di rado questo rimedio riesce profittevole, ed arriva alla sua perfezione ». Il che sia detto a gloria della giurisprudenza d’oggidì, che esalta cotanto le leggi Romane, e poi co i fatti le distrugge. Bene sarebbe, che si desse da i principi de’ nostri tempi una regola stabile secondo l’equità ad una tal materia, acciocchè si sostenga la prescrizione, con ottimi fondamenti introdotta, ed approvata eziandio dalle leggi canoniche. Non già che sia possibile il provvedere a tutti i casi, che possono accadere, ma almeno determinando i più familiari, senza lasciar più alla balia e al capriccio de’ curiali il guastar tutto di le leggi de’ nostri maggiori colla pretensione di saperne essi più de’ legislatori, e di potere far essi delle leggi nuove contrarie a quelle di chi solo ha autorità di farne. Certo se dee bastare l’ignoranza per ottener la restituzione in integrum contra di chi allega la prescrizione compiuta con tutti i suoi requisiti: si possono cancellar le leggi, che parlano della prescrizione. Chi v’ha di grazia tra i privati, che sapendo essere in mano altrui la roba sua, voglia e possa tacere? Niuno ordinariamente. Perciò tutti possono allegar l’ignoranza, e tagliar le gambe a qualsivoglia prescrizione. In fatti s’ode dire a i giurisconsulti de’ nostri tempi, che præscriptio non currit contra ignorantem: proposizione poco lodevole, perché vuol dire, che non si ha da dare prescrizione alcuna. Ma chi comandò l’uso del prescrivere (e lo comanda il Gius civile, e la Chiesa) ben sapea, che l’ignoranza concorre d’ordinario in questi casi: e pure non la curò, nè la volle opposta al diritto di chi prescrive, nè la pose tra le condizioni, che impediscono la prescrizione. Solamente chi vorrebbe il mondo pieno di liti, ha messo in campo si fatti ripieghi, ed è giunto a chiamar la prescrizione un’empia invenzione, e una vera iniquità contra il sentimento di tutti i saggi, nulla importando loro, che sieno perpetuamente incerti i dominj, e che si faccia piagnere chi per lo più ha comperata con buona fede la roba, e godutala lo spazio di tempo prescritto dalle leggi, per far ridere chi per tanti anni non ha mai pensato avervi sopra diritto alcuno. Certamente se si dovesse commiserar cotanto l’ignoranza, nè pur dovrebbe correre la centenaria, militando anche per questa le medesime immaginazioni d’equità o di pretesa giustizia.
E qui richiede l’argomento, che si parli de’ fideicommissi, e de’ censi. All’udire i nostri dottori, non si ammette prescrizione contra d’essi. Al più al più alcuni concedono, che la centenaria possa atterrar questi due formidabili giganti. Sicchè dopo aver taluno con buona fede continuato il possesso di qualche fondo per cinquanta, sessanta, e più anni, se verrà alla luce uno strumento di fideicommisso o censo precedente, converrà rilasciar quello stabile, pagare il capital di quel censo, polche per gli frutti s’è trovata qualche moderazione e temperamento. Ma in quali editti e leggi de’ Sovrani antichi o moderni si leggono mai questi ampj privilegj de’ censi e de i fideicommissi, onde non possa, nè debba aver forza anche contra d’essi la prescrizione, e prescrizione molto minore, in cui concorrano i dovuti requisiti? Il rimedio della prescrizione, autenticato dalle leggi canoniche e civili certamente non si usa, se non contra chi può provare, che a lui per qualche giusto titolo avrebbe da appartenere la roba per lungo o lunghissimo tempo, e con buona fede, posseduta da altri. Nè dee giovare secondo le leggi al pretendente di sì fatta roba il cavar fuori strumenti o testamenti, comprovanti la ragion di pretenderla come sua, da che gli viene contro l’eccezion della prescrizione, che atterra quelle sue carte: sì se vogliamo rispettar le leggi, e i Principi, che le hanno stabilite. Perchè mai dunque ha d’aver tanta forza un testamento rancido, da cui risulti un fideicommisso, per disarmare affatto un possessore di quell’armi decisive, che gli vengono somministrate dalla legge stessa? Si dee in tal caso presumere un posteriore testamento, una dispensa del principe, o altro diritto dell’antichissimo possessore. Oh è un’iniquità il voler togliere il suo a chi era chiamato a quel fideicommisso. Ma questa iniquità, se vogliamo chiamarla così, si verifica, come ho detto, nell’uso di qualsivoglia prescrizione; e pure i principi, ciò non ostante, vogliono la forza della prescrizione, nè la tengono per iniquità; perchè dove entra il ben pubblico, non si fa torto a i privati, ed abbiam già detto, che senza scrupolo potrebbe il principe abolir tutti i fideicommissi; e però si può credere, che anche ad essi abbia levato il vigore in confronto delle ben fondate prescrizioni, siccome lo ha tolto ad altri titoli giusti di dominio.
Quanto poscia a i censi, non niego, che non passi del divario fra essi, e i fideicommissi. Questi posseduti da altri può pretenderli sempre, chi giuridicamente è ad essi chiamato; nè pretendendoli nel tempo dalla legge ordinato, nuoce a sè stesso, perchè può contra di lui sfoderarsi la prescrizione. Ma non potendo il proprietario del censo pretendere il capitale, pare che niun pregiudizio possa accadere col silenzio al suo diritto. Solamente può avvenirgli del danno per conto de’ frutti, trascurando di esigerli pel lungo o lunghissimo tempo. Contuttociò qualora apparisca, che per quaranta, cinquanta, o sessanta anni niuno abbia mai richiesti, niuno pagati i frutti di un censo, e concorra la buona fede nel gravato dal censo: sarebbe pur da desiderare, che giuristi dotti, disappassionati, e amanti del pubblico bene, esaminassero, perchè non abbia da aver luogo la prescrizione anche contra della sorte principale. A buon conto il Cencio, riguardato pel primario trattatista de’ censi, tiene nella Quest. CXVII, con tanti altri autori, che si possa prescrivere il censo; perciocchè altro non essendo esso censo, che un Gius reale di poter esigere un’annua pensione, questo Gius è suggetto ad essere prescritto nel termine di quaranta anni, purchè non l’impedisca la mala fede. Oh dicono, non potendosi chiedere il capitale, entra qui la regola legale, che non corre prescrizione contra chi non può dimandare il credito, ed esercitar le sue azioni. Ma se non si può chiedere la vera sorte, si possono ben chiedere i frutti annui, e procedere coll’ipotecaria, e col Salviano contra de’ morosi al pagamento. Ora cessando per lunghissimo tempo il censualista di esigere le pensioni annue, nè esercitando il suo Gius, nè le azioni, che gli competono, col non uso di questo Gius viene ad aprir l’adito all’usucapione e prescrizione altrui, la quale, secondo i dottori, ha forza di estinguere le servitù, le ipoteche, ed altri Gius reali, uno de’ quali è anche il censo. Oltre di che, quando per trenta o quaranta anni, e molto più se per cinquanta e sessanta nè il censuario ha pagato, nè il censualista ha fatta veruna istanza pel pagamento de’ frutti, nasce una presunzion si forte, d’essere stato retrovenduto ed estinto il censo, che qualora il pretensore del censo non adduca concludenti pruove del silenzio ed inazione sua per sì lungo tempo, come sarebbe la lontananza, gl’incendj, ed altre simili disgrazie: non merita d’essere ascoltato. Imperocchè senza tali, motivi non si può credere, che alcuno voglia trascurar cotanto l’esazion de’ suoi crediti, e l’uso de’ suoi diritti. La prescrizione, siccome insegnano i dottori, è appunto istituita per gastigo de i negligenti. La pratica poi c’insegna, essersi, secondo le belle dottrine de’ moderni, profferite sentenze contra censuarj, che per più di sessant’anni aveano desistito dal pagar le pensioni, con essersi appresso scoperti gli strumenti dell’estinzione de’ censi. Ora anche senza la scoperta di tali strumenti la sola presunzione suddetta dee aver forza di legittima eccezione e pruova per escludere la pretensione di chi dopo sì lungo tempo esce in campo colla fondazione d’un censo. E se si dicesse, che anche la negligenza di non conservar gli atti de’ censi estinti merita anch’essa gastigo, si risponderà, che non son già pari le partite, perchè chi ha da avere, secondo il costume suol pensare a tener vive le sue ragioni, e a farsi pagare. Ma chi ha già pagati i debiti, ed ha terminato un affare, più non vi pensa, ed è scusabile, se per qualche disavventura a lui, o a’ suoi eredi vengono men le scritture. Oltre di che non v’ha in casi tali bisogno di strumento per provar l’estinzione del censo in vigore della l. longi temporis possessione munitis, instrumentorum amissio nihil juris aufert, ff. de præscription. longi temp. Basta allegar la prescrizione, perchè si presuma già soddisfatto per la vera sorte. Che poi in chi prescrive debba concorrere la buona fede, è giustissimo; siccome ancora secondo la legge canonica è giusto, che la mala fede distrugga il corso della prescrizione, affinchè si schivi il peccato. Ma questa mala fede non si presume in alcuno, e dee provarla chi l’oppone. Nè bastano a provarla dubbj, sospetti, e presunzioni; ma si ricercano vere pruove. E quand’anche si dimostri la mala fede nel primo usurpatore, non si può senza ingiustizia trasfondere questo difetto nell’erede dell’usurpatore, qualora non si pruovi anche in lui la vera ed espressa scienza della mala fede di chi ha trasmessa in lui quella roba. La presunzion naturale abbastanza difende l’erede; e però si allontana dal giusto, chiunque senza vere pruove il vuol condennare come uomo cattivo; e se non potè il primo incominciar la prescrizione, le può ben dare principio, e compierla quest’altro, qualora non militi anche contra di lui qualche urgente pruova.