# Dei difetti della giurisprudenza/Capitolo XIII

../Capitolo XII ../Capitolo XIV IncludiIntestazione 19 settembre 2008 75% saggi
Dei difetti della giurisprudenza Ludovico Antonio Muratori 1742 CC BY-SA 3.0 GFDL //it.wikisource.org/w/index.php?title=Dei_difetti_della_giurisprudenza/Capitolo_XIII&oldid=- 20150216164148 //it.wikisource.org/w/index.php?title=Dei_difetti_della_giurisprudenza/Capitolo_XIII&oldid=- 20150216164148
Chiunque è destinato a ministrar la giustizia fra il popolo, e a giudicar fra due pari contendenti di beni o di diritti, o pur di delitti e pene, avrebbe da piantarsi prima in testa alcune massime spettanti e necessarie al nobil ufizio suo, dettate dalla diritta ragione, e confermate ancora dalla legge scritta. A queste è obbligato il giudice di attenersi, ed averle presenti: sì se non vuoi fallare, o se per sua disgrazia fallando (il che talvolta può accadere contro la sua volontà) non vuoi render conto a Dio delle sentenze sue. Dell’ufizio del Giudice hanno egregiamente trattato varj legisti e teologi. Non son io per rivangar questo argomento. Solamente accennerò alcune poche osservazioni, delle quali forse abbisogna più d’uno, che vien deputato a così nobil mestiere.
La prima massima è: « Che nelle cause civili, dove si disputa di qualche gius o punto legale, o della mente de’ testatori o contraenti, il giudice è tenuto in coscienza a seguitar l’opinione più probabile; ne gli è permesso di attenersi ad un’opinione probabile sì, qualora nella contraria si osservi maggior probabilità ». Grandi e lunghe dispute ha veduto od inteso il secolo prossimo passato fra i teologi morali intorno alla probabilità delle opinioni spettanti alle azioni umane per dichiararle lecite o illecite. Resta tuttavia fra le diverse sentenze, e dopo tante battaglie, dubbiosa la vittoria. Ma per quel che riguarda il dover giudicare della roba altrui, già è deciso, che non dee restare in arbitrio de’ giudici l’appoggiar le loro sentenze sopra una probabilità, proveniente da ragioni intrinseche od estrinseche, quando una maggior probabilità, massimamente se fondata sopra forti intrinseche ragioni, milita contro dell’altra. Moltissime son le cose, che son riservate all’arbitrio de’ giudici, anzi tante in numero, che dopo averne trattato Bartolameo Cepolla, anche il celebre Jacopo Menochio empiè due tomi de Arbitrariis judicum: arbitrj giustamente riservati alla prudenza d’essi giudici per bene del pubblico. Ma per quel che riguarda il sentenziare del tuo e del mio, niuno arbitrio loro compete. Non son padroni i giudici de i beni, ché le persone litiganti portano davanti al lor tribunale, da poterne disporre, come meglio lor piace. Quella è roba altrui, e dee darsi a chi con ragioni migliori a sè la mostra dovuta; nè a lui senza grave ingiustizia si può torla per darla ad un altro. Parlano qui i primi principi della ragione, e questa massima vien confermata dal c. Juvenis de Sponsalibus con queste parole: « In dubiis pars tutior est eligenda ». Però la santa memoria d’Innocenza XI Sommo Pontefice condannò con tutta ragione questa proposizione, che è la seconda fra le opinioni da lui riprovate. « Probabiliter existimo judicem posse judicare juxta opinionem minus probabilem ». Dalla Repubblica son costituiti i giudici per ministri fedeli della verità e della giustizia, con patto tacito ed obbligazione di cercar diligentemente, a qual delle parti più assista la ragione per favorir quella, e non già chi ha men di ragione. Altrimenti operando sappia chiunque giudice, ch’egli obbligato a non sofferire, e a gastigare i ladri, un ladro diviene anch’esso, perchè toglie la roba, e cagiona gran danno a chi per le ragioni più poderose, che quelle dell’avversario, ne è, o ne dee essere il padrone. Nè ci è chi non sappia, che anche il solo impedire con male arti ad alcuno il conseguimento di qualche cosa a lui dovuta, è grave delitto davanti a Dio: or quanto più peccherà chi ne priva chi ne è già in possesso, o se non possiede, ha gius migliore, che il possidente, per ottener quella roba? Nè già mancano giudici, i quali vogliosi di favorir più l’una delle parti, che l’altra, si mettono a pescar ragioni, e ad accumular autori, che parlano a tenore de’ suoi desiderj. Lodato Dio, che tanto s’ha in mano da quetar la coscienza, e da sfibbiare un decreto contro la parte men favorita. Sarebbe, sto per dire, da desiderare, che tali giudici fossero anch’essi chiamati in giudizio per lite loro suscitata in occasion di qualche eredità o contratto. Probabilmente non amerebbono essi di vedersi giudicati con un somigliante metodo. Non basta dunque trovar tanto da poter credere fondata una sentenza. Sarà fondata, ma non sarà giusta. C’è obbligazione imposta da Dio, e tacitamente anche dalla Repubblica (sel ricordino bene i giusdicenti) di cercare con egual premura le ragioni dell’altra parte, e gli autori ad essa favorevoli. E qualora compariscano più forti, cioè più probabili che quelle dell’altra parte, si dee abbandonar l’opinione men probabile in concorso dell’altra più probabile. Il che sia detto per chi ha il timore di Dio; perchè a chi non l’ha, e vien dato al popolo per gastigo, io non parlo.
Secondariamente: «Non debbano i giudici col pretesto dell’equità assassinar la giustizia ». Certo è, che ne’ tribunali cristiani ha d’aver luogo l’equità, il cui dominio talmente si stende, che Giulio Cesare Calvino arrivò a formarne un ben grosso torno, e la cui forza ed autorità tale è talvolta, che modera le leggi, riforma i testamenti, abolisce i contratti, con ridurre alla miglior possibile proporzione le volontà e le azioni delle persone. Ma siccome buona parte delle cose istituite o permesse nel mondo hanno il loro diritto, e il loro rovescio: così il privilegio dell’equità giustamente conceduto a i giudici, facilmente può convertirsi in abuso, e in pregiudizio della stessa giustizia. Ci sono stati, e ci saran sempre di coloro, che da che son posti ne’ tribunali, si pensano d’essere superiori a tutte le leggi, e a tutti i contratti, giacchè sanno di poter giudicare secondo l’equità. Però qualunque cosa pare alle lor gran teste, che abbia più di convenevole, giudicando essi, che l’uomo dovesse far più tosto così, che in altra maniera, la decretano. In lor mano va a pericolo ogni ultima volontà, ogni contratto, ogni patto. Vero è, che così ha voluto, così ha fatto quel tale: ma secondo la superiore sapienza di questi eccellentissimi personaggi dovea volere e fare altrimenti: e così prescrive in fine la loro sentenza. Ora questo è un male, che si dee aggiugnere a gli altri inconvenienti del Foro, per gli quali maggiormente si rende incerta la giurisprudenza, e dubbiosi i suoi giudizj, e si potrebbe sovvertire affatto la giustizia. Che al rigor delle pene s’interponga l’equità per isminuirle: per lo più sarà ben fatto. Che si sovenga a gl’ingannati, e si riducano alla buona fede i contratti de gl’ignoranti. Che si stabiliscano doti, alimenti, e mercedi congrue. Che si suppliscano le formalità mancanti, e si facciano altre simili provvisioni equitative: sarà da lodare. Ma che in tanti altri casi creda il giudice permesso alla sua testa di riformare il gius scritto, e gli strumenti, con valersi d’un’equità non iscritta; e ch’egli voglia guastare i patti, non dolosi ed espressi, e non attendere i giuramenti, la conservazion de’ quali tanto importa alla Repubblica, ed è comandata dal diritto delle genti, e dal Gius civile; e ciò perchè a lui parrebbe meglio, e più proprio da farsi diversamente: questa non è più un’equità, ma bensì un’iniquità; questa è una teriaca, che si converte in veleno. Veggasi ciò, che in questo proposito lasciò scritto il Tiraquello nel comento alla l. si unquam c. de revoc. donat. v. Libertis n. 16, dove cita anche l’autorità di Cicerone, e di Quintiliano. Molto più è da vedere ciò, che lo stesso autore nota nel Tract. de Retract. § 35, Glos. 1, n. 31, dove, contro l’equità immaginaria, adduce l’autorità di Baldo, di Paolo da Castro, di Curzio Seniore, di Giasone, e d’altri, dicendo fra l’altre cose: « Quorsum attinebat leges scribi, si judicibus liceret discedere a scripto, et suo arbitrio æquitatem fingere? ». E volesse Dio, che mai non traboccassero in questo abuso i giudici della terra.
Vien per esempio una vedova, che prende marito, e l’ammette in sua casa, con patto e scrittura d’accordo fra essi, che la medesima vuol essere padrona di tutto il suo avere, e disporne a suo piacimento, riserbandosi di costituirgli la dote, quando a lei piacerà. Col risparmio e coll’onesto traffico suo, assistita ancora dal marito, acquista censi e stabili; e con scienza e consenso d’esso marito gli strumenti son tutti in testa di lei. Chiama nel testamento suoi eredi i poveri; al marito lascia l’usufrutto di tutto, tassandogli la dote, caso che non gli piacesse l’usufrutto. Di tutto è ancora consapevole il marito, e dice d’esserne contento. Morta lei, il marito muove lite, pretendendo parte ne gli acquisti, a’ quali ha cooperato; e salta in campo l’equità. Chiara è la convenzion seguita fra loro, espressi gli strumenti; i patti s’hanno da attendere: non importa; l’equità vuol essere ascoltata. Di più non ne voglio dir io. Tornerò bensì ad inculcare, che l’equità cervellotica de’ giudici non è da tollerare; e quando le leggi e gli statuti son chiari, ancorchè rigorosi; e quando le volontà de’ contraenti sono manifeste, e senza frode; la giustizia, e non l’equità, ha da decidere le liti; perciocchè in casi tali, come osservò Stefano Graziano, Discept. For., cap. 539, n. 25: « Non dicitur æquitas, tamquam sit ex motu et affectione animi contra Jus scriptum; ideo non est sequenda, imo per judices evitanda. Alioquin nihil esset certum ac perpetuum in jure nostro, quibuslibet detorquentibus causarum statura ad quamlibet imaginariam et abusivam æquitatem, quæ non adjuta legibus non est curanda, et secundum eam non posse judicari dicunt omnes in l. placuit, ff. de judic., etc. ». Altrimenti si faran tutto dì ne i tribunali delle novità, e i giudici si attribuiranno un’autorità, che è riserbata al solo principe, cioè quella di fare e di disfare le leggi; anzi un’autorità non competente nè pure a i principi, cioè quella di dar la roba altrui a chi più è loro in grado. Pongasi per esempio, che prescrivendo lo statuto ciò, che può lasciare un marito testatore alla moglie: cioè o mille lire di proprietà, o l’usufrutto de’ suoi beni: uno lasci alla moglie cinquecento o mille scudi in proprietà, con istituire erede un estraneo; e che i giudici misericordiosi decidano in favore di esso legato per motivo dell’equità, parendo verisimile, che in tal caso il testatore mancante di eredi suoi, e di parenti capaci di succedere ab intestato, possa gratificar la moglie: giacché il motivo de gli strumenti sembra essere stato il solo riguardo de’ figliuoli, ed agnati, affinchè loro non pregiudichi l’importunità o la lusinghiera eloquenza delle mogli. Ma questo sarebbe un voler aggiugnere allo statuto una legge nuova; il che non è permesso a i giudici. Questo è un interpretare con troppa libertà la mente de gli statuenti, i quali siccome gente savia, ben sapeano facile il caso, che morissero mariti senza figliuoli e parenti chiamati dalle leggi, e testassero in favore d’estranei, e se avessero inteso di eccettuar tali casi, avrebbono agevolmente saputo ristrignere la tassa suddetta con un exstantibus liberis et agnatis, e pure non han voluto farlo. Ma s’eglino, che ne aveano l’autorità, non l’han fatto: come vorrà farlo chi non ha uguale autorità? Fors’anche quel testatore contro sua voglia, e per non aver guerra in casa, lasciò que’ mille scudi alla moglie; nè ebbe difficoltà ad appagarla, sapendo che lo statuto vi avrebbe rimediato a suo tempo. E pure potrebbe darsi chi sentenziasse in favor della donna, e si credesse di poter riformare in ciò lo statuto. Al principe ha da ricorrere per la dispensa, chi vuol esentarsi dalla legge; nè già questa dispensa l’hanno da concedere i giudici.
In terzo luogo, bench’io l’abbia ricordato altrove, pure gioverà ripeterlo ed inculcarlo ancor qui. Molte, anzi moltissime cose son rimesse dalle leggi all’arbitrio soltanto de’ giudici; ma questo arbitrio non dee mai essere per l’esito, o sia per la sostanza della lite. E questo arbitrio, anche nell’altre parti ed occorrenze non sostanziali, altro non vuol significare, che è rimesso, non alla volontà o vogliam dire al capriccio, ma bensì alla prudenza del giudice, il decretare interlocutoriamente dilazioni, visite, stime, salarj, esami, e simili cose, come conviene ad uomo savio e dabbene, e ciò senza lasciarsi condurre dall’affetto all’una delle parti, ma dal solo amore dell’equità. Poiché quanto al punto sustanziale delle liti, convien ripetere, che niuno arbitrio si concede al giudice; e son persuaso, che ogni giudice lo sa, o lo dee sapere. Egli è tenuto a pronunziare secondo l’intelligenza e coscienza sua in favore di chi vien creduto da lui più assistito dalla ragione, anche contro al parente, all’amico, al principe stesso; avvertendo di esaminar preventivamente sè stesso davanti a Dio, se entri nel suo giudizio propensione più all’una delle parti, che all’altra, e s’egli abbia studiato più per dar la vittoria a questo, che a quello. Dansi, egli è vero, cause si imbrogliate e dubbiose, che può restar sospeso il giudizio anche de’ più barbuti professori della giurisprudenza. In caso tale non può, cioè non dee il giudice profferir sentenza a capriccio, ma dee ricorrere all’uno de i due seguenti partiti. Innanzi nondimeno di accennarli, merita censura l’avere scritto il Deciano, Apolog., c. 19, n. 17, che « in dubiis valde et perplexis quæstionibus excusatur judex, si pro amico judicat ». In pruova di che cita Innocenzo, c. ne innitaris de Constit. e Baldo nel Conf. 492, n. 1, in fine in 3, e l’Afflitto nella Decis. 384. E questo una volta si chiamava il punto dell’amico, siccome abbiamo dal Tiraquello, e dall’Azzoguido. Ma erronea è sì fatta opinione, secondo il sentimento giustissimo de i teologi, perché in costui non è la conoscenza, o per dir meglio la persuasione della giustizia, la qual giudichi, ma bensì l’affetto, o sia la passione: il che non è mai lecito, ove si tratta della roba altrui, e sarebbe anche peccaminoso, avvegnachè per avventura si scoprisse dipoi, che la sentenza fosse giusta. Il legittimo ripiego in casi tali primieramente è, come altrove si è accennato, che il giudice esorti alla concordia e transazione amichevole le parti, da farsi o privatamente fra loro, o pure di lor consenso dal giudice medesimo. Può egli anche comandarla. Così han consigliato o praticato in varj casi i Socini, Filippo Decio, Paolo da Castro, il Cumano, il Fulgosio, la Ruota Romana, ed altre Ruote, e sopra gli altri ne parla il Boerio nella Decis. 42 n. 39. Ma quando pure non si elegga questa via, che pare la più onesta e ragionevole, ma che ne’ tribunali del regno di Napoli è stata proibita, perché era passata in abuso secondo lo stile dell’umana malizia: almen conviene, che il Giudice, se vuol giudicare senza intacco della coscienza, deponga prima il dubbio; essendochè per parere del Navarro, e d’altri non pochi teologi, a’ quali si unisce anche il Menochio, de Arbitr. judic., lib. 2, cas. 339, non lice al giudice di giudicare, finchè sta in dubbio: perchè non sa, se tenendo per l’una parte, possa commettere ingiustizia per l’altra. Dee egli dunque in tal caso esaminar meglio il fatto, ponderar più attentamente le ragioni, e senza prendere consiglio da qualche segreto affetto, uscire di quell’indifferenza e dubbietà, in cui si ritrovava, con persuadersi, che più abbia ragione l’uno de i litiganti, che l’altro. Allora giudicando, sarà in salvo la sua coscienza. Sanno i legisti, che ne’ casi dubbiosi più si dee favorire il reo, la dote delle donne, i figli, gli agnati, il testamento. Dovrà nulladimeno il giudice con egual premura pesar le ragioni opposte, per profferire la sentenza, per quanto è possibile, conforme alla verità, all’equità, e alla giustizia.
Finalmente si vuol avvertire, essere da lodar sommamente, e da praticarsi in ogni tribunale, ciò che spezialmente si usa dalla Ruota Romana. Cioè che i giudici hanno da motivare, cioè sinceramente esporre ne’ contradittorj, o allorchè i giuristi vanno ad informarli, quelle difficoltà, che loro occorrono contro le ragioni dell’una parte, e i motivi d’inclinare più all’altra. In qualche paese questo motivare ha fatto prendere in sospetto il giudice stesso, quasi parziale dell’una delle parti, con ricorrere poi al principe a fin di ottenere aggiunti. Ma i saggi principi non dovrebbono ascoltare somiglianti ricorsi, nè ammettere come sospetti i giudici per frivole diffidenze; ma solo rimediare, allorchè si adducono giusti motivi di non voler quel giudice, o di bramarlo accompagnato. Per altro non può non riconoscersi per giustissimo il suddetto costume di motivare; perch’esso non è meno utile alla coscienza del giudice, che al bisogno de i litiganti. Allorchè gli avvocati o proccuratori intendono dalla bocca stessa di chi dee giudicare, quali opposizioni gli bollano in capo, possono, se han ragione, rispondere quanto cónviene per ispianare quelle difficultà, ed appagarlo. E dovendo, siccome altrove abbiam detto, essere il giudice fino all’ultimo docile, e disposto a mutar la conceputa opinione, qualora ne sopravenga una più forte e più ragionevole: resta speranza alla parte di far cambiare sentimento, e di guadagnare la causa. Per conto poi de’ medesimi giudici, giacché essi altro onoratamente non desiderano, che la verità e la giustizia, assaissimo giova ad assicurar la loro coscienza quel palesare schiettamente a i contendenti le ragioni, che più li muovono in favor di questo, che di quello, a fine d’illuminarsi, se per avventura si vengano a sciogliere le palesate difficultà, e si faccia conoscere salda più che mai la ragione di quella parte. Non credo poi, che abbiano bisogno di miei documenti i giudici per sapere l’obbligo loro di ben esaminare, se le dottrine, decisioni, ed altre autorità allegate, feriscano ben il punto, che si controverte. Tuttavia non nocerà ad alcuno il ricordarlo; perciocchè pur troppo miriamo infilzarsi da i dottori leggi e paragrafi, e citarsi tanti autori, e decisioni, senza badare, se al caso presente si adattino quelle generalità, conclusioni, e pareri, che forse ben servirono in un altro caso, ma non possono servire nel presente per la diversità delle circostanze. Que’ giudici, che si chiamano fuggifatica, niun pensiero si prendono di questo confronto. Tocca, dicono essi, all’avvocato o proccurator contrario, il dilucidar queste cose, e a noi di sentenziare. Ma chi ha retta coscienza, ed ama anche l’onor suo, non parla, nè opera così. Che vuol mai dire il confessarsi da ognuno, che i giudici debbono studiar le cause per poter profferire una giusta sentenza? Questo obbligo appunto inchiude anche il confronto suddetto. Ma forse nella nostra Italia non si truovano giudici sì trascurati, e dimentichi del loro ufizio e però altro di più io non soggiungo.