# Istituzioni di diritto romano/Introduzione/Sezione I

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Istituzioni di diritto romano Alessandro Doveri 1859 CC BY-SA 3.0 GFDL Indice:Istituzioni di diritto romano.djvu //it.wikisource.org/w/index.php?title=Istituzioni_di_diritto_romano/Introduzione/Sezione_I&oldid=- 20230205102331 //it.wikisource.org/w/index.php?title=Istituzioni_di_diritto_romano/Introduzione/Sezione_I&oldid=- 20230205102331
Sezione 1.ª
idee generali intorno alla legge e al diritto
* Introduzione
* Titolo I. La legge
* Titolo II. La consuetudine
[p. 1 §. 1. La Legge è una regola generale obbligatoria dipendente dalle relazioni degli esseri fra loro.
Le leggi sono: Fisiche o Morali. Le leggi fisiche hanno il loro principio in una necessità della natura; le leggi morali in una necessità della ragione. Allo impero delle prime l’uomo non può sottrarsi, a quello delle seconde può, ma non deve sottrarsi. Allorchè egli agisce in conformità della legge morale, egli agisce rettamente, dirittamente, o con diritto; come appunto nel comune linguaggio si dice andar diritto, rigare diritto, il tracciare una linea lungo una riga o regolo.
§. 2. Il perfezionamento è il fine della mondana esistenza dell’uomo, la preparazione al suo ultimo destino; ma il perfezionamento presuppone la conservazione.
Se fine della mondana esistenza dell’uomo è il perfezionamento, se questo presuppone la conservazione; perfezionamento e conservazione sono una legge morale per lui, alla quale deve obbedire. [p. 2
Per obbedire a questa legge egli deve servirsi dei mezzi, che la natura gli offre, che l’attività della mente gli fa conoscere idonei a conseguire il suo fine, purchè non intrinsecamente ingiusti. Ma se deve servirsi di quei mezzi, evidentemente ha da avere la facoltà di servirsene, e con l’adoperarli agisce rettamente, o con diritto.
Di fronte della ragione che bandisce l’ordine dei mezzi al fine, la volontà diretta al fine, deve sebbene libera, volere quei mezzi; e però deve conformarsi a quelli che la ragione le presenta. E nel conformarvisi essa va diritto al fine, al quale naturalmente tende, e però è retta o diritta; e dicesi diritto o retto l’atto con cui vi tende.
Laonde l’uomo servendosi dei mezzi, che la natura gli offre, che la ragione gli fa ravvisare intrinsecamente giusti e necessarj a raggiungere il suo fine, agisce rettamente, o con diritto; ed ha la facoltà di servirsene perchè quei mezzi sono necessarj a raggiungere quel fine, e purchè quei mezzi non abbiano nulla di intrinsecamente ingiusto.
Questa facoltà essa stessa si chiama Diritto, perchè esercitandola l’uomo agisce rettamente o con diritto.
La voce Diritto è voce d’ordine morale; germoglia la prima idea di diritto nel senso morale, perocchè deriva dall’operare diretto al fine essenziale della umana natura. Di quì discende, che l’idea di diritto è concepibile soltanto nelle relazioni fra esseri intelligenti. Applicarla ad esseri materiali o irragionevoli, tutti sentiamo quanto sia assurdo. Chi direbbe che il torrente ha diritto di inondare le campagne, o la grandine di disertarle?
La voce diritto implica l’idea di potere. Quando diciamo che abbiamo diritto di fare delle cose nostre quello che più ne aggrada, intendiamo dire che abbiamo il potere di disporne in quella guisa.
Ma il Potere presuppone una Forza. Se dunque il diritto è un potere, conviene che presupponga una forza. Ma qual forza? Forse la fisica?
La riflessione dice a tutti che il diritto non presuppone necessariamente la forza fisica, anzi che talora fra diritto e forza [p. 3 fisica può essere opposizione. Ed in vero; il crassatore può avere in sua balìa, nella sua forza un viandante, ma non ha diritto di ritenervelo. Il viandante ha diritto di recuperare la sua libertà, ma può non avere la forza fisica di farlo. Può esistere dunque diritto senza forza fisica, come forza fisica senza diritto.
Or bene, se è vero che il diritto presuppone una forza, e se il diritto non presuppone una forza fisica, presupporrà una forza morale; giacchè in natura esistono due sole forze: la fisica e la morale; la fisica che agisce sui corpi, la morale che agisce sugli spiriti. Aver diritto significa dunque aver una forza morale, un potere sugli spiriti. Ma in qual modo si agisce sullo spirito? Sulla intelligenza agisce la Verità, sulla volontà il Bene. Laonde il diritto è un potere fondato sul Vero e sul Bene. Potere che agisce sulla intelligenza, perchè essa deve assentire al vero; sulla volontà, perchè deve volere il bene. Ognorachè noi dimostriamo all’altrui ragione la connessione dell’azione nostra col nostro ultimo fine, altri non può fare a meno di rispettarla e di non opporsi alla medesima.
Il diritto, abbiamo detto, che non presuppone la forza fisica, ma il diritto ha legittimamente al suo servizio la forza fisica ossia la coazione. La forza fisica, adoperata a far valere il diritto, è legittimamente adoperata, quando non vi è altro mezzo per farlo rispettare. È infatti consentaneo alla ragione che l’uomo difenda le sue facoltà, le quali sono mezzi necessarj e giusti per conseguire il fine impostogli dalla legge morale, e che si valga a quest’uopo anche della forza fisica, quando non possa altrimenti esercitarle. Quest’uso della forza è talvolta necessario, quest’uso della forza non ha nulla di intrinsecamente ingiusto, quando sia diretto a respingere l’offensore nei giusti limiti dell’uso della propria libertà. E se per l’uso di questa forza fisica mal ne incoglie all’offensore, è consentaneo alla giustizia morale che costui che mal fece, soffra male.
Il diritto essendo fondato sul vero e sul bene, è evidente che non vi può essere facoltà o diritto di far cose moralmente male. Ciò che è moralmente bene, essendo protetto dalla legge morale, evidentemente il diritto è protetto dalla legge morale. [p. 4
Da questa compendiosa analisi dell’idea di diritto si raccoglie, che esso è «una facoltà di operare tutto ciò che è necessario a far conseguire all’uomo il suo fine, facoltà protetta dalla legge morale, e che ha al suo servigio la coazione.»
§. 3. La idea di diritto nasce da quella di dovere, imperocchè il dovere è una obbligazione imposta dalla legge morale, ed il diritto è la facoltà o il potere di valersi dei mezzi necessarj a compiere quel dovere.
Il diritto, che l’uomo ha di procurarsi ciò che è necessario alla sua conservazione, è fondato sul dovere di conservarsi. Egli ha diritto di acquistare, perchè senza acquisto non potrebbe convenientemente provvedere ai suoi bisogni, ai quali deve provvedere. L’esame di tutti i nostri diritti, ci fa chiaramente riconoscere che si fondano tutti su di un dovere; ed è questo fondamento del diritto che ci autorizza a difenderlo. Al cessare del dovere, cessa il diritto che su quel dovere si fonda. Il padre ha diritto alla obbedienza del figlio, finchè il figlio ha il dovere di obbedirlo. Niuno direbbe che l’uomo ha il diritto di difendersi dalle fiere, e che difendendosi da quelle esercita un diritto; perchè le fiere, non hanno il dovere di rispettarlo.
Ma non ad ogni dovere corrisponde un diritto, mentre ad ogni diritto corrisponde un dovere.
Ad ogni diritto corrisponde un dovere, perchè il diritto sarebbe illusorio se non esistesse in altri l’obbligo di rispettarlo. Il diritto, è diritto appunto perchè è inviolabile.
Non ad ogni dovere corrisponde un diritto. I doveri puramente morali, che si compendiano nella formula giovare altrui, non hanno corrispondenza di diritto in altri. Sono doveri puramente Etici, ed appartiene alla Morale od all’Etica la sanzione dei medesimi.
I doveri, ai quali corrisponde per l’altra parte un diritto chiamansi, per contrapposto a questi, Doveri Giuridici.
I doveri giuridici, i quali si compendiano nella formula non nuocere ad altri, non solamente hanno una sanzione morale, ma eziandio giuridica. Di questi si può esigere l’adempimento mediante la coazione, non così dei doveri puramente morali. [p. 5
Dall’idea di diritto nasce spontanea l’idea di giustizia. Un animo retto ama l’ordine in se e negli altri, e per conseguirlo ha la volontà abituale di rispettare gli altrui diritti, di compiere i doveri correlativi. Questa volontà abituale di far sì che al Diritto corrisponda l’adempimento del Dovere, dicesi Giustizia.
Data la nozione del diritto, vediamo quali condizioni sono necessarie affinchè questa idea si svolga nella mente dell’uomo.
§. 4. Condizione necessaria a quello svolgimento è la Società. Ed in vero, supponiamo l’uomo isolato, solo nello universo. Egli non troverebbe altri ostacoli alla sodisfazione dei suoi bisogni, se non che nella resistenza degli oggetti esteriori; la sua volontà sarebbe limitata soltanto dalla sua potenza. L’ostacolo che egli trovasse nella resistenza degli oggetti esteriori, o deriverebbe da una forza superiore alla sua, o da forza inferiore. Nel primo caso egli dovrebbe soggiacere; nel secondo trionferebbe; ma in niuna di queste due ipotesi, egli formerebbe il concetto di diritto. Nell’idea di diritto noi ci rappresentiamo sempre una facoltà, che possiamo esternamente esercitare con la certezza che nessuno possa farci una ragionevole opposizione, la quale ove ci fosse fatta, potrebbesi da noi con la forza fisica respingere. Di fronte ad esseri irragionevoli, come formarci quella rappresentazione? È solamente per remuovere ostacoli che all’uomo oppongono esseri al pari di lui ragionevoli, che egli concepisce l’idea di diritto ed invoca il diritto; perchè soltanto costoro possono intendere la conformità dell’azione eseguita da lui con la legge morale, e convintisene desistere dal contrastargli. Unicamente sopra esseri dotati di intelligenza e di volontà può agire la Verità ed il Bene, fondamenti del diritto.
Il Rosmini nella sua Filosofia del Diritto sostiene, che l’uomo anche solo sulla terra avrebbe potuto concepire la idea di diritto. Egli crede che gli basterebbe l’idea della possibile coesistenza di altri uomini, per formarsi quel concetto. Ma questo è un fare dell’uomo primitivo un filosofo speculatore capace delle maggiori astrazioni. Bisogna invece concepirlo come avente idee soltanto determinate dalla materiale presenza delle cose [p. 6 esteriori, e fra queste non essendovene alcuna capace a fargli formare quel concetto, vuolsi ritenere che la convivenza con altri uomini sia necessaria allo svolgimento del medesimo.
§. 5. Fin qui abbiamo esaminato il diritto nella sua fase psicologica, dobbiamo ora vederlo nella sua fase sociale.
L’uomo non è destinato a rimanere solo sulla terra. Egli è socievole come intelligente e sensibile. Il suo stato naturale è la società, perchè è soltanto per questa che gli è dato provvedere efficacemente alla sua conservazione ed al suo perfezionamento.
Non il più forte fra gli animali della creazione, egli non varrebbe a resistere agli assalti di quelli meglio di lui provvisti di mezzi offensivi e difensivi, se non avesse negli altri uomini un ajuto ed un soccorso. Isolato, la meravigliosa facoltà della parola non avrebbe esercizio; non esercitata, le sue facoltà intellettuali non conseguirebbero quello svolgimento del quale sono suscettive. Solo, la sua esperienza piccoli ammaestramenti varrebbe a procurargli; perocchè la vita umana sia un istante nel tempo, ed egli occupi un atomo nello spazio, e della altrui esperienza nessun profitto gli sarebbe dato ritrarre. Inariditi sarebbero dunque i fonti delle sue cognizioni, cioè la Ragione e la Tradizione.
Avere attitudini che senza il consorzio non si svolgerebbero, bisogni fisici e morali che soltanto per quello convenientemente si sodisfano: sono questi, argomenti irrecusabili dell’umana socievolezza.
Si aggiunga che la Società è un fatto tanto universale e costante, che non può essere spiegato, se non riconoscendolo qual legge dell’umana natura. L’Uomo dunque è animale socievole, e non può essere considerato se non che in Società coi suoi simili. Ora nella vita sociale sebbene si svolgano in lui le idee di diritto, di dovere, di giustizia, sebbene queste idee oltre che una sanzione morale, abbiano una sanzione religiosa, ed una sanzione nell’interesse (che esso pure ci consiglia a non offendere gli altri affinchè essi non offendano noi); tuttavolta spinto dalla sua intemperanza egli violerebbe cosiffatte sanzioni, invaderebbe l’altrui sfera di attività, violerebbe il diritto, calpesterebbe il [p. 7 dovere. Di qui deriva il bisogno che esista nella Società una forza che costringa ciascuno al rispetto degli altrui diritti, all’osservanza dei proprj doveri, che faccia regnare la giustizia. Ed il bisogno che questa forza risieda in una superiorità generalmente riconosciuta, e forte abbastanza per ottenere obbedienza.
Quindi sorge il Potere Sociale, la Sovranità, e la Società naturale si trasforma in Società Politica.
La legittimità di questo potere sociale non deriva dalla volontà degli uomini associati, ma dalla necessità di sua costituzione ed esistenza, e dalla legittimità del suo fine.
Se è vero che la Divinità creava l’uomo socievole, se la società non può esistere senza potere sociale che mantenga l’ordine, giuocoforza è concludere che esso ripeta la sua esistenza dal volere provvidenziale.
Destinato a mantenere l’ordine, il potere sociale consegue questo fine dichiarando prima i doveri ed i diritti degli uomini associati, imponendo poi l’osservanza ed il rispetto delle sue dichiarazioni, e costringendo le volontà refrattarie. Esso si dirige prima alla intelligenza ed è legislativo, poi alla volontà ed è coattivo.
In quanto è legislativo, fa evidenti i diritti che gli uomini hanno, li riconosce, li dichiara, li sanziona. In quanto è coattivo, dà loro efficacia e ne procura il rispetto.
Il potere sociale non crea i diritti. Essi esistono avanti le sue dichiarazioni, e le sue sanzioni; sono insiti alla natura dell’uomo, e perciò si chiamano Naturali. Egli si limita a trasformarli in diritti Civili o Positivi.
Ed ecco come i diritti naturali, che da primo sono protetti solamente della legge morale, divengono diritti civili o positivi e sono protetti dalla legge civile o giuridica; avvegnachè le dichiarazioni, i precetti del potere sociale abbiano il nome di leggi civili o giuridiche.
Queste leggi non hanno da essere arbitrarie; debbono essere calcate su quella legge primitiva, dalla quale vedemmo discendere i diritti naturali, perchè il legislatore non ha facoltà [p. 8 se non che di rendere evidente ed efficace quella legge primitiva.
Promulgata la legge civile o giuridica, le parole Diritto e Giustizia assumono anche un altro significato.
Diritto, diviene eziandio la facoltà protetta dalla legge giuridica di avere, di fare, o di pretendere una qualche cosa. Giustizia, la abituale volontà di uniformare le libere ed esterne azioni col prescritto delle leggi vigenti.
§ 6. Noi abbiamo parlato del diritto, ma considerato sempre come facoltà di agire, come facultas agendi. È questo il significato subjettivo della voce diritto. Ma quella voce ha un significato anche objettivo nel quale stà ad indicare una norma di agire, norma agendi.
Abbiamo detto che il potere sociale emana delle leggi civili o positive o giuridiche che dir si vogliano, le quali sono norme e regole di condotta pel cittadino.
Ora queste norme, queste regole considerate nel loro complesso vengono pure designate col nome di Diritto. Ed è questo il significato objettivo della voce diritto; ed è in cotal significato che parliamo di un diritto Romano, di un diritto Francese, di un diritto Patrio e via discorrendo, volendo cioè indicare il complesso delle norme che regolavano i negozj giuridici presso i Romani, che gli regolano in Francia, nella patria nostra, ec.
Ancora nel significato objettivo della voce diritto può distinguersi il diritto, in diritto naturale, ed in diritto positivo o civile; cioè si può distinguere il complesso delle facoltà protette dalla legge morale, ed il complesso delle facoltà protette dalla legge giuridica.
§. 7. Abbiamo detto che l’idea di diritto sorge nella convivenza di più uomini, in una parola nella Società, la quale presuppone sempre la relazione dell’uomo con l’uomo, e che la Società presuppone un potere costituito, un Governo.
Noi abbiamo dunque due termini di relazione: uomo, potere costituito o Governo. Combinando fra loro questi due termini, occorrono 3 specie di relazioni.
1. Dell’Uomo con l’Uomo.
2. Dell’Uomo col Governo. [p. 9
3. Del Governo col Governo.
Solamente nella prima di queste combinazioni occorrono degli elementi puramente privati; nelle altre due occorre un elemento pubblico, perchè il Governo entra fra i termini di relazioni.
a) Le relazioni fra uomo e uomo sono rette dal Diritto privato.
b) Le relazioni fra uomo e governo dal Diritto pubblico interno.
c) Le relazioni fra Governo e Governo sono rette dal Diritto pubblico esterno.
Spieghiamo queste formule compendiose.
L’uomo vive coi suoi simili in società, la quale è governata da un potere sovrano. In questa condizione egli ha delle relazioni di interesse civile o privato con gli altri cittadini. Il complesso delle regole che governano queste relazioni, costituisce il Diritto Privato o Diritto civile. Le sue relazioni col potere sovrano sono rette da norme, che nel loro insieme costituiscono il Diritto Pubblico Interno. Ma non esiste una sola associazione di uomini sotto un solo potere costituito, non esiste insomma un solo Stato, una sola Nazione. Esistono invece più stati, più nazioni, le relazioni fra le quali sono rette da regole, il cui complesso, prende il nome di Diritto Pubblico Esterno, o Diritto Internazionale, o delle Genti.
Riepiloghiamo: capitale distinzione del diritto è quella di diritto pubblico e di diritto privato. E il diritto pubblico si suddistingue in diritto pubblico esterno, e in diritto pubblico interno.
A) Al diritto privato o civile, del quale noi dobbiamo esclusivamente occuparci, appartengono le leggi che fissano lo stato civile o la condizione delle persone, i diritti di famiglia; le leggi che determinano i modi diversi di acquistare, di trasferire, di trasmettere la proprietà privata; le leggi che regolano le forme e l’effetto delle obbligazioni, e dei contratti fra i privati.
Nell’esporre il diritto civile o privato, è costume di separare le disposizioni riguardanti tutti i cittadini indistintamente, da quelle che riguardano una sola classe di essi, e certe loro speciali relazioni. E la legislazione stessa presso i moderni po[p. 10 poli fa essa pure questa separazione. Così a modo di esempio, si sogliono distinguere le leggi civili private che regolano gli affari di diritto fra i cittadini non commercianti, da quelle che regolano i negozi giuridici fra i commercianti; ed in Toscana abbiamo un Codice Commerciale distinto e separato dalle Leggi Civili; quindi sorge la distinzione del diritto privato o civile, in diritto civile propriamente detto, in contrapposto al diritto Commerciale; distinzione a vero dire fondata più presto sopra una ragione di metodo, che sopra una reale opposizione di principj.
B) Il Diritto Pubblico Interno comprende:
1. Il diritto politico, o costituzionale regola la forma di Governo, ossia la costituzione dello Stato, vale a dire le relazioni fra il potere Sovrano ed i sudditi. Determina in chi è riposto lo esercizio del potere; se, e qual parte vi abbiano i cittadini; a quali norme quest’esercizio è sottoposto; ed in qualche Stato, con quali combinazioni il rispetto e la osservanza di quelle norme sono guarentiti.
2. Il Diritto amministrativo è quello che organizza e regola l’azione del Potere esecutivo.
3. Il Diritto criminale appartiene anch’esso al diritto pubblico interno, perchè esso è la collezione di tutte le leggi esistenti in uno Stato, intese a conseguire la conservazione dell’ordine interno del medesimo. Il diritto di comminare una pena, di giudicare, di punire suppone necessariamente superiorità per una parte, inferiorità per l’altra; laonde relazione fra potere sovrano e sudditi.
4. Il Diritto di procedura è quella parte del diritto, che contiene le regole in vigore in uno Stato, risguardanti il modo di procedere in giudizio. Governa in primo luogo l’ordinamento dei Tribunali che esistono nel paese, considerati quanto alla loro gerarchia, ossia quanto ai loro diversi gradi o istanze, quan[p. 11 to alla loro competenza o giurisdizione; in secondo luogo la forma e la serie degli atti giudiciarj.
La procedura può essere civile, commerciale, penale, secondo che procedesi in un giudizio civile, commerciale, o criminale.
Il Diritto pubblico esterno o Diritto internazionale, o anche Diritto delle Genti, giacchè con tutti questi nomi esso viene indicato, abbiamo detto esser quello che regola le relazioni esterne di uno Stato con gli altri.
Nell’ammettere questo diritto si parte dall’idea che esistano fra gli Stati, come fra i cittadini privati di uno Stato medesimo, delle relazioni giuridiche in virtù dei principj stabiliti dal diritto naturale e sanzionati dalla consuetudine; e talora in virtù di accordi internazionali scritti. Tuttavolta, è forza confessarlo, questo diritto è più una pura teoria che un fatto; teoria nella quale gli stati più deboli credono trovare protezione contro i forti. Ma pur troppo la esperienza insegna, che un diritto il quale non ha sempre al suo servizio la coazione, e più presto del dominio della scienza che della pratica della vita.
Tali sono le principali partizioni del diritto. Non abbiamo parlato del diritto Canonico o Ecclesiastico, perchè esso regola la Società Religiosa, e noi ci occupiamo della Civile.
Le nozioni che si riferiscono al diritto, sono objetto della Scienza del diritto, ossia della Giurisprudenza.
§ 8. Il Diritto Naturale, poco sopra da noi distinto dal Diritto Positivo o Civile, è uguale per tutto e immutabile, perchè i principj razionali dai quali deriva sono universali e costanti; non variano nè si alterano per mutare di luoghi o per decorrere di tempo. Il Diritto Positivo non è lo stesso presso i diversi popoli, perchè i differenti legislatori nel tradurre il Diritto naturale in Diritto positivo, lo modificano, lo atteggiano diversamente a seconda dei bisogni locali e dell’indole dei popoli, pei quali dettano le loro leggi.
Il Diritto positivo di un popolo, essendo essenzialmente istorico, deve per necessità resultare da fatti istorici, vale a dire da fatti pei quali si manifesta o la volontà collettiva del popolo [p. 12 riunito in società civile, o la volontà del supremo legislatore, intorno a ciò che deve valere come regola o norma di diritto positivo.
Modi di manifestazione di cosiffatta volontà sono: 1. la legge 2. la consuetudine.