# La coutume internationale

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La coutume internationale L’article 38 paragraphe 1-b) du Statut de la Cour internationale de Justice définit la coutume comme la preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit. L’on observe, en matière de coutume, une terminologique variée. Mention est faite au «droit international commun», au «droit commun », au «droit des gens communs», aux « principes du droit international coutumier », au «droit coutumier» ou aux ″règles de droit international″.Parmi ces expressions, celle de «droit international général» semble la plus répandue. La coutume est une source formelle du droit international public; elle est par, conséquent, obligatoire. Si la doctrine est unanime sur ses effets, on constate, néanmoins, une divergence entre les auteurs. Elle est relative au fondement de son caractère obligatoire. La coutume est une pratique observée comme étant obligatoire. Ces caractéristiques lui confèrent une certaine souplesse. Toutefois, son caractère non écrit, est parfois source d’incertitude. Ce qui justifie les entreprises de codification menées. I-Le fondement de la coutume siècle, la coutume internationale est perçue par certains auteurs comme l’expression A-La doctrine volontariste: la coutume un accord tacite Parmi les auteurs volontaristes, Anzilotti Dionizios et Hans Triepel occupent une place particulière. CPJI, A, 7 septembre 1927, Lotus, Série A, n° 10, p. 18."le droit international régit les rapports entre Etats indépendants. Les règles de droit liant les Etats procèdent donc de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans des usages acceptés généralementcomme consacrant des principes de droit et établis en vue de gérer la coexistence de ces communautés indépendantes ou en vue de la poursuite des buts communs. Les limitations à l’indépendance ne se présument pas." Jusqu’au XVIIIèla coutume internationale est perçue par certains auteurs comme l’expression tacite d’un accord survenu entre diverses autorités. Elle doit être conforme à la raison et, elle constitue l’expression de la volonté divine révélée. Ce point de vue est défendu par des auteurs désireux de préserver le consentement de l’Etat en matière d’engagements internationaux. On peut citer notamment Anzilotti, Triepel, la doctrine soviétique représentée par G.I. Tunkin et, celle des pays en voie de développement. L’approche volontariste encore qualifiée de «conception subjective de la coutume» est consacrée par la Cour Permanente de Justice Internationale dans l’affaire du Lotus et confirmée par la Cour internationale de Justice dans l’affaire du Plateau Continental en Mer du Nord (CIJ, A,20 février 1969, Plateau Continental en Mer du Nord). B La doctrine objectiviste: la coutume, le produit des nécessités sociales Parmi les auteurs qui portent ce courant, on peut citerGeorges Scelle etBourquin. CIJ, AC, 21 juin 1971, Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest Africain), nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, Rec. 1971, p.22. Dans cette affaire, la Cour Internationale de Justice admet que la pratique suivie par un organe des Nations Unies est opposable à tous les Etats membres de l’ONU. Par le biais d’une résolution, le Conseil de sécurité a prononcé la révocation du mandat de la République Sud Africaine (RSA) sur laNamibie. Cette résolution a été élaborée sur la base du vote affirmatif de trois des cinq membres permanents du Conseil de sécurité: abstenus. La République Sud Africaine conteste la légalité de cette résolution au motif qu’elle aété adoptée en violation de l’article 27 paragraphe 3 de la Charte de l’ONU. La Cour Internationale de Justice rejette cet argument au motif que la procédure suivie correspond à une pratique qui est apparue au sein du Conseil de sécurité et opposable à tous les Etats membres: «Les débats qui se déroulent au Conseil de sécurité depuis de longues années prouvent abondamment que la pratique de l’abstention volontaire d’un membre permanent a toujours et uniformément été interprétée (…) comme ne faisant pas obstacle à l’adoption de résolutions. La procédure suivie par le Conseil de sécurité (…) a été généralement acceptée par les membres des Nations Unies et constitue la preuve d’une pratique générale de l’organisation.» II -Les éléments constitutifs de la coutume L’existence d’une règle coutumière suppose la présence de deux éléments: l’élément matériel et l’élément psychologique. A -L’élément matériel: le précédent 1-L’auteur du précédent coutumier. Le précédent coutumier naît de la répétition d’actesou de faitspar les sujets de droit international à savoir les Etats et les organisations internationales. De manière exceptionnelle, les individus peuvent contribuer à l'apparition de certains précédents. Les actes étatiques Au niveau étatique, différents organes participent à l’apparition de la coutume internationale. Il s’agit des organes qui le représentent au niveau extérieur, d’une part et, des organes qui agissent au niveau interne, d’autre part. -Les organes externes de l’Etat Les organes habilités à représenter l’Etat au niveau international peuvent contribuer à l’émergence d’une coutume internationale indéniable. Les déclarations et les communications du ministre des affaires étrangères, sur des questions qui intéressent son département et destinées aux agents diplomatiques accrédités auprès de son pays, engagent, généralement, l’Etat au niveau international. La Cour internationale de Justice a eu l’occasion d’affirmer le rôle des organes extérieurs de l’Etat dans la formationde la coutume internationale, CIJ, A, 6 avril 1955, Nottebohm et CIJ, A, 21 mars 1959, Interhandel. Il ressort notamment de ces deux affaires que les règles coutumières relatives à la protection diplomatique sont créées par l’activité des organes étatiques. -Les organes internes de l’Etat Par organes internes, l’on entend les organes qui agissent dans la sphère interne. Il s’agit, entre autres, des tribunaux, du parlement et de l’administration. Chacune de ces institutions peut, dans son fonctionnement, contribuer à l’émergence d’une coutume internationale. -La pratique des juridictions internes La jurisprudence interne peut conduire à l’apparition d’une coutume internationale ainsi que le constate la Cour permanente de justice internationale dans les affaires du Lotus et des emprunts Serbes. CPJI, A, 7 septembre 1927, Lotus. Pour déterminer la juridiction compétente, la Cour s’est penchée sur la pratique observée par les juridictions nationales. Et, elle en a déduit la compétence des juridictions turques en vertu de la règle selon laquelle le délit dont l’auteur se trouve à l’étranger au moment de la commission de l’acte doit être considéré comme ayant été commis sur le territoire national si les conséquences de l’acte se manifestent sur le territoire. CPJI, A, 12 juillet 1929, emprunts Serbes. Dans cette affaire qui oppose la Serbie à la France, la Cour permanente de justice internationalese réfère aux décisions judiciaires internes pour déterminer la loi applicable au contrat de prêt. -La pratique des parlements nationaux La loi élaborée par les parlements nationaux peut être à l’origine d’une coutume internationale. L’on peut citer les législations nationales instituant des zones de pêche, des zones économiques exclusives et des plateaux continentaux. Les actes des organisations internationales Le fonctionnement de l’organisation internationale peut contribuer à l’apparition d’une coutume internationale. La Cour internationale de Justice s’est prononcée en 1971, dans l’affaire de la Namibie sur une pratique instituée au sein du Conseil de Sécurité et qui s’est imposée en qualité de règle coutumière. CIJ, A.C., 21 juin 1971, Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest Africain), Rec. 1971, p.22. Dans cetteaffaire, la Cour internationale de Justice admet que la pratique suivie par un organe des Nations Unies est opposable à tous les Etats membres de l’ONU. Par le biais d’une résolution, le Conseil de Sécurité a prononcé la révocation du mandat de la République SudAfricaine(R.S.A.) sur la Namibie. Cette résolution a été élaborée sur la base du vote affirmatif de trois des cinq membres permanents du Conseil de Sécurité: les deux autres se sont abstenus. La République Sud-Africaine conteste la légalité de cette résolution au motif qu’elle a été adoptée en violation de l’article 27 paragraphe 3 de la Charte de l’ONU. La Cour internationale de Justice rejette cet argument au motif que la procédure suivie correspond à une pratique qui est apparue au sein du Conseil de Sécurité et opposable à tous les Etats membres: «Les débats qui se déroulent au Conseil de Sécurité depuis de longues années prouvent abondamment que la pratique de l’abstention volontaire d’un membre permanent a toujours et uniformément été interprétée (…) comme ne faisant pas obstacle à l’adoption de résolutions. La procédure suivie par le Conseil de Sécurité (…) a été généralement acceptée par les membres des Nations Unies et constitue la preuve d’une pratique générale de l’organisation». -Les activités externes de l’organisation internationale L’organisation internationale est un sujet de droit qui poursuit la réalisation d’un objectif déterminé. Elle est appelée à se prononcer sur certaines questions juridiques. Ces prises de position quiémanent de ses organes compétents constituent parfois des précédents coutumiers. A titre d’illustration, l’activité de l’Organisation des Nations Unies (ONU) en matière d’autodétermination a contribué à l’apparition d’une règle de droit international rendant illégale la colonisation. Cette nouvelle règle est notamment inscrite dans la résolution 1514 (XV) du 14 décembre 1960, Déclaration concernant l’octroi de l’indépendance aux peuples et aux pays coloniaux.En sus des Etats et des organisations internationales, d’autres acteurs interviennent aussi en matière de constitution de la règle coutumière. Il s’agit des Organisations Non Gouvernementales (ONG), des sociétés multinationales et des individus. Les activités des Organisations Non Gouvernementales De plus en plus présentes sur la scène internationale, les organisations non gouvernementales participent au processus coutumier. Cette contribution s’observe notamment en droit international humanitaire. Et l’on peut mentionner le rôle particulier du Comité International de la Croix Rouge (CICR), organisation de droit Suisse, dans la codification des normes du droit international humanitaire. Les actes des personnes privées A priori, les personnes privées ne peuvent avoir la prétention de participer à la formation d’une coutume internationale. Une partie de la doctrine soutient, à l’instar de J. Barberis, l’existence de coutumes internationales résultant de la pratique ininterrompue et constante des personnes privées. J. Barberisrapporte l’existence d’unecoutume locale créée par les ressortissants colombiens et vénézuéliens et insérée dans des règlements locaux. Celle-ci est relative à la réglementation de l’utilisation des eaux du fleuve Tachira entre les Etats. Quel que soit l’auteur du précédent, une coutume internationale doit s’inscrire dans le temps. 2La répétition du précédent dans l’espace et le temps: l’exigenced’une pratique immémoriale dans le temps -CIJ, A 20 novembre 1950, Haya Della Torre, (Colombie/Pérou), Rec. P. 276.La règle coutumière doit être "conforme à un usage constant et uniforme. -CIJ, A 18 décembre 1951, Pêcheries anglo-norvégiennes, Rec. 1951, p. 139. La coutume est "une pratique constante et suffisamment longue. " CIJ, 12 avril 1960, Affaire du droit de passage en territoire indien, Rec. 1960, p. 40. "La coutume est une pratique constante et uniforme." -CIJ, A. 20 février 1969, Plateau continental de la Mer du Nord, Rec. parag. n° 74 et 77. La coutume est "une pratique constante" qui résulte de la "fréquence des actes en cause" et à la "pratique fréquente et uniforme." 3-l’accélération du processus coutumier L’évolution de la société internationale conduit à la diversification quantitative et qualitative des acteurs de la vie internationale et à une densification de leurs relations. Il en résultenotamment la modification du processus coutumier qui rompt avec l’approche traditionnelle. En effet, il est désormais admis que la coutume apparaisse au terme d’une brève période. Cette démarche, consacrée par la doctrine et par la jurisprudence internationale, révolutionne la théorie de la coutume internationale. Les pays en voie de développement et les pays socialistes vont se servir de cette évolution pour tenter de réformer le Droit international public. Leur stratégie consiste notamment à formuler rapidement de nouvelles normes coutumières qui viendraient améliorer ou abroger la coutume classique. Les nouveaux Etats critiquent de manière sélective «un droit international coutumier dont la formation historique s’est opérée à la fois en dehors de lui (le Tiers-Monde) et largement contre lui» 1 . Les coutumes ne leur sont pas, par conséquent, opposables car «l’écoulement du temps nécessaire à la création de la règle coutumière correspondait pratiquement à la période durant laquelle les Etats qui forment maintenant la grande majorité du Tiers-Monde n’étaient pas encore indépendants et ne pouvaient donc participer au processus normatif en question» 2 . La stratégie normative des nouveaux Etats suscite la désapprobation de la doctrine classique qui dénonce cette «coutume sauvage».Par «coutume sauvage», elle dénonce les «contre-coutumes, dont l’excroissance soudaine est nourrie de volontés alertées, dénonçant la désuétude et l’imposture des premières, dont un long passé faisait oublier qu’elles devaient leur développement non à la sagesse des nations mais à l’action des plus puissantes d’entre elles» 3 . Tenant compte de cette évolution, certains auteurs ont pensé que le facteur temps avait cessé d’êtredéterminant dans le processus coutumier. Ils avanceraient même l’idée de l’apparition de coutume «instantanée».Il est difficile de partager un tel point de vue. Car, ce serait oublier que la coutume est aussi bien une norme qu’un processus. Et, c’est au terme de celui-ci qu’elle apparaît. L’écoulement du temps demeure donc indispensable à l’établissement et à la consolidation d’une coutume internationale. Cependant, aujourd’hui, ce temps peut être très long, «raccourci ou accéléré». Sa durée est fonction des enjeux, des Etats en présence et de leur volonté d’être liés ou non. Déjà, la CPJI admet, en 1930, qu’une pratique remontant à moins de dix ans puisse être à l’origine d’une coutume internationale, CPJI, 1930, Avis relatif à la participation de laville de Dantzig à l’OIT, Série B, n° 18. CIJ, A, 20 février 1969, Plateau continental de la Mer du Nord, La Cour internationale de Justice confirme cette évolution en déclarant que: «le fait qu’il ne soit écoulé qu’un bref laps de temps ne constitue pas en soi un empêchement à la formation d’une règle nouvelle de droit international coutumier». Elle confirme cette démarche quelques années plus tard dans l’affaire des pêcheries islandaises: CIJ, A, 25 juillet 1974, Pêcheries islandaises. La Cour admet l’existence d’une nouvelle coutume reconnaissant des droits préférentiels aux Etats riverains qui se trouvent dans une«situation de dépendance spéciale à l’égard de leurs pêcheries côtières». Cette coutume internationale aurait émergé au bout d’une dizaine d’années». 4 La répétition du précédent dans l’espace L’on distingue: les coutumes générales, les coutumes régionales et les coutumes locales. La coutume générale Les coutumes générales ont une portée universelle. Elles ont vocation à s’appliquer à tous les membres de la communauté internationale. Le juge international a eu l’occasion d’identifier des coutumes générales. Elles possèdent une origine particulière et, elles produisent des effets déterminés. CIJ, A. 20 février 1969, Plateau continental de la Mer du Nord. Dans cet arrêt, la Cour constate que l’absence de pratique générale ne permet pas de conclure à l’existence d’une règle coutumièrecontenue dans l’article 6 paragraphe 2 de la Convention de Genève sur le plateau continental d’autant plus que cette disposition peut faire l’objet de réserve. -La coutume régionale Bien que l’article 38 paragraphe 1-b) du Statut de la Cour internationale de Justicene consacre pas l’existence de coutumes régionales, les Etats et la Cour internationale de Justice en admettent la possibilité. CIJ, A, 20 novembre 1950, Haya Della Torre, p. 277. Ce litige oppose le Pérou à la Colombie qui a accordé l’asile diplomatique dans son Ambassade à Lima au sieur Haya Della Torre, homme politique de nationale Péruvienne. La Colombie soutient l’existence d’une coutume régionale qui permet à l’Etat qui accorde l’asile diplomatique d’opérer une qualification unilatérale du délit commis afin de déterminer s’il justifie l’asile diplomatique. La Cour examine les précédents évoqués par la Colombie. Elle conclut à des «incertitudes et des contradictions» et en l’absence d’une pratique constante acceptée comme étant le droit». Bien que dans le cas d’espèce, la Cour Internationale de Justice ait exclu l’existence d’une coutume régionale, elle en admet, cependant, le principe. Celle-ci produit des effets particuliers. -La coutume locale La Cour internationale de Justice s’est prononcée sur l’existence d’une coutume locale dans l’affaire du droit de passage enterritoire Indien. Elle énonce, à cet effet, un principe soumis à des modalités particulières d’application. La Cour européenne des droits de l’homme en confirme l’existence plusieurs décennies après. CIJ, A, 12 avril 1960, Affaire du droit de passage enterritoire indien, Rec. 1960, p. 39. «On voit difficilement pourquoi le nombre des Etats entre lesquels une coutume locale pourrait se constituer sur la base d’une pratique prolongée devrait nécessairement être supérieur à deux. La Cour ne voit pas de raison pour qu’une pratique prolongée constituée entre deux Etats, pratique acceptée par eux comme régissant leurs rapports, ne soit pas à la base de droits et d’obligations réciproques entre ces deux Etats.» B -L’élément psychologique ou l’opinio juris sive necessitas La coutume internationale est un comportement observé par les sujets de Droit international avec la conviction qu’il est obligatoire. Les sujets de droit se soumettent à une véritable règle de droit en adoptant une certaine pratique et non à un simple usage. La coutume se distingue en outre, de la courtoisie. L’opinio jurisest une notion qui apparaît dans la doctrine allemande au début du XIXè siècle. C’est l’école historique allemande, représentée par des auteurs comme Savigny et Puchta, qui relève que la répétition des mêmes comportements ne suffit pas et qu’il faut en plus du précédent l’élément psychologique. La coutume apparaît, de leur point de vue, comme «l’expression d’une conscience commune des intéressés». 1-Une pratique distincte de la courtoisie (comitas gentium) CIJ, A, 20 février 1969, Plateau continental en mer du Nord, Rec. parag 77. «Il existe nombre d’actes internationaux dans le domaine du protocole, par exemple, qui sont accomplis presque invariablement, mais sont motivés par de simples considérations de courtoisie, d’opportunité ou de tradition et non par le sentiment d’une obligation juridique.» 2 -Une pratique obligatoire Les sujets de droit adoptent un comportement parce qu’ils ont la conviction qu’il est obligatoire. Ce constat est opéré par le juge international dans différentes affaires notamment celles du Lotus et du plateau continental en mer du Nord. CIJ, A. 20 février 1969, Plateau continental de la Mer du Nord, Rec. parag. 77. La Cour nota que «deux conditions doivent être remplies: non seulement les actes considérés doivent représenter une pratique constante, mais, en outre, ils doivent témoigner par leur nature ou la manière dont ils sont accomplis, de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l’existence d’une règle de droit. La nécessité de pareille conviction, c’est-à-dire l’existence d’un élément subjectif, est implicite dans la notion même d’opinio juris sive necessitas. Les Etats intéressés, conclut la Cour, doivent donc avoir le sentiment de se conformer à ce qui équivaut à une obligation juridique.» CPJI, A. 7 septembre 1927, Lotus, p. 28. «De l’avis de la Cour, cette conclusion n’est pas fondée, même si la rareté des décisions judiciaires quel’on peut trouver dans les recueils de jurisprudence était une preuve suffisante du fait invoqué par l’agent du gouvernement français, il en résulterait simplement que les Etats se sont souvent abstenus en fait d’exercer les poursuites pénales et non qu’ils se reconnaissent obligés de ce fait. Or c’est seulement si l’abstention était motivée par la conscience d’un devoir de s’abstenir que l’on pourrait parler de coutume internationale. Le fait allégué ne permet pas de conclure que les Etats aient été conscients de pareil devoir. Par contre, comme on le verra tout à l’heure, il y a d’autres circonstances qui sont de nature à persuader du contraire.» Importance de l’élément psychologique de nos jours: opposition de la coutume sauvage à la coutume sage. René Jean Dupuy, La Communauté Internationale entre le Mythe et l’Histoire, Paris, p. 132.