# Droit international humanitaire/Aspects historiques

* Napoléon III à la bataille de Solférino par Jean-Louis-Ernest Meissonier. Huile sur toile, 1863.

## La phase de naissance du droit des conflits armés : Solférino et ses suites

La bataille de Solférino fut une bataille d'une extrême violence, qui va émouvoir Dunand, surtout quand il se rend compte qu'un nombre considérable de soldats étaient morts parce qu'on les avait abandonnés sur le champ de bataille. On n'avait en effet rien prévu pour les blessés. Le but de Dunant est au début, de pouvoir faire en sorte que s'organisent des services de secours, et selon lui, il fallait régler ce problème au niveau international. Il fallait un texte qui dise aux États leurs obligations quant à prévoir des services sanitaires et organiser la récolte des blessés dans les batailles. Ce sera la première convention du DIH de 1864.
Il fut ensuite question d'étendre les principes posés sur terre, à la guerre maritime. F. Lieber fut mandaté par le président des États-Unis, Lincoln, afin d'écrire un code de Droit de la Guerre pour les armées fédérales, lors de la guerre civile. Lincoln voulait mater les forces du Sud, sans pour autant que les armées fédérales soient dépourvues d'un code de conduite, essentiellement dans le but qu'aucune exaction armée ne viendrait ternir les efforts de réunification du pays. Ce fut un Code relativement bien construit, appliquer par les Américains même au niveau international. C'est un code qui a inspiré tous les codes subséquents de par son progressisme.

## La phase de la première codification du droit des conflits armés : Conventions de la Haye 1899/1907

Dans la version de 1907, on trouve une convention pour le règlement pacifique des différents. C'est une convention du « Jus ad bellum », essayant de limiter le recours par les États de la force. Tandis que le reste de la convention traite du droit de la guerre. C'est pour cela que la deuxième convention de la Haye est encore si importante aujourd'hui, alors que la première n'est quasiment plus utilisée de part son obsolescence. D'ailleurs, malgré qu'elle soit bien faite, la convention de 1907 traite de beaucoup de questions obsolètes aujourd'hui. Mais elle reste une convention importante dans le Droit International.
C'est pourquoi il a fallu développer un peu plus le droit, ce qui sera fait avec les Conventions de Genève. En effet, les conventions de la Haye s'intéressaient beaucoup trop aux méthodes de la guerre, et aux droits des États, et pas suffisamment des êtres humains.

## La phase de la nouvelle codification du droit des conflits armés : Conventions de Genève de 1949

La protection des victimes n'a rien à voir avec les méthodes et moyens de guerres qui sont couverts par le Droit de la Haye (le droit se référant aux conventions de la Haye). On parle donc de Droit de Genève pour se référer à tout ce qui touche la protection des personnes en temps de guerre.
La raison pour avoir fait les Conventions de Genève viennent de la Seconde Guerre mondiale, avec les régimes totalitaires et les exactions sans précédents qui ont été perpétrées sur des civils ou des prisonniers de guerre. Cela a apporté une dimension nouvelle dans la manière dont on voyait l'Homme et à quel point il était capable de se rabaisser lui-même à un simple fauve.
Le vieux droit de la guerre ne suffisait donc plus. Plusieurs lacunes sont apparues lors de la Seconde guerre mondiale. On remarque que les anciennes conventions n'avaient pas mis dans la place qui lui revient, la question de la protection des victimes de la guerre.
En 1949, furent signés les quatre conventions de Genève.
Certains articles sont similaires, ils règlent les mêmes questions, cependant, mutatis mutandis. Par exemple, l’article 4 dont l'objectif est de régler le champ d'application matériel des conventions, mais comme ledit champ diffère d'une convention à l'autre, ce n'est finalement pas le même contenu.
Pourquoi avoir ces répétitions ? Étant donné que chacune des conventions est autonome, dans le sens ou l’on peut en ratifier une sans ratifier les autres, il est nécessaire d’avoir toutes les dispositions pour qu’elles soient indépendantes dans leur fonctionnement.
Il reste que le corps des conventions diffèrent :
La première convention contient une cinquantaine d'articles, et traite des militaires blessés ou malades dans la guerre sur terre. Il y a des dispositions sur les secours, c'est-à-dire leur immunité, le fait qu’ils doivent avoir un signe distinctif… Il y a également des dispositions qui stipulent par exemple, que si un civil vient de son plein gré, et spontanément, en aide à un militaire, cela ne doit pas être considéré comme un acte de traitrise.
La deuxième convention traite quant à elle les militaires blessés, malades ou naufragés, donc elle traite de la guerre sur mer. Le théâtre de la guerre diffère dans ce cas, mais globalement cela reste la même chose que sur terre, qui tient des spécificités de la mer (navires hôpitaux...).
La troisième convention quant à elle traite des prisonniers de guerre et de leur protection s'ils sont capturés. C'est une avancée sur ce qui avait à l'époque de Dunand par exemple. Un militaire peut en effet être couvert par la troisième convention, ainsi que par la première et deuxième s'il est blessé. Tous les militaires combattants ou non, qui auraient été capturés par l'adversaire le sont. Dès ce moment, ces militaires ont besoin de protection. De ce fait, les règles de cette convention y sont extrêmement détaillées, avec environ 130 articles, qui règlent tout dans le détail.
La quatrième enfin protège les civils. Ceux-ci sont essentiellement les civils adverses, elle ne se préoccupe en effet pas de comment les États doivent traiter leurs propres ressortissants. C'est la convention la plus longue, mais la seule à traiter des civils.
Ces conventions ont créé une limite très étanche, on est soit civil soit militaire, donc soit protégé par les trois premières conventions ou la quatrième.
Autre chose très importante à propos de ces conventions : Celles-ci ne traitent que des personnes hors de combat, elle entre en force une fois que les hostilités ont cessés. Si un militaire est protégé par les conventions, c’est qu’il ne combat plus certes, mais parce qu’il est soit blessé soit capturé. C'est une condition nécessaire.
De même, pour être considéré comme civil par les conventions de Genève, il ne faut pas se battre. La question des civils lors des hostilités est à chercher dans le protocole additionnel I de 1977 art 48 ss, ou alors dans les conventions de la Haye.

## Le temps de la Guerre froide

Cette période se terminera pour nous à la libération du Koweït.
Cette période connait toute une série d'évolutions :

### Les conflits armés internationaux et civils

Ce que l’on peut nommer les guerres classiques, n'ont pas été très fréquents durant cette période. Et quand ils avaient lieu, ils étaient mixtes. La guerre du Viêt Nam par exemple fut un mélange de guerre civile vietnamienne, avec une facette internationale. Non seulement elles n'étaient pas très fréquentes, mais les guerres internationales étaient également très courtes (Indochine, Guerre des Malouines, Maroc, Algérie, etc.). En réalité, ces guerres étaient contenues par la Guerre froide et l'influence des deux blocs.
Cependant, les guerres civiles étaient quant à elle bien plus fréquentes, notamment en dehors de l'Europe. En Amérique latine, mais surtout en Asie et en Afrique (Congo en 1969, Liban en 1975, Somalie en 1992, etc.).
Avec ce nouveau fait, il était difficile d'appliquer les Conventions de Genève, qui ne s'appliquaient que pour les guerres inter-étatiques. Les États n'étant que peu enclins à laisser le Droit international régler leurs affaires civiles et internes. Seul l’article 3, commun au quatre conventions, parle des conflits armés non internationaux, mais ce n'est qu'un seul article sur des centaines. C'est donc cela qui a poussé les Droits de l'Homme à s'intéresser aux guerres civiles.

### L'émergence de la guérilla

Les premières guérillas se forment en tant que mouvements armés de libérations nationale, dans le contexte de la décolonisation. Un peuple local se bat contre les colonisateurs. Il y a donc d'un côté des occidentaux bien équipés et de l'autre pratiquement des va-nu-pieds rebelles sans aucune formation : on est donc clairement face à une asymétrie des forces. Et quand il y a une telle asymétrie, le mouvement armé n'a en fait pas d'autres options que de pratiquer la guérilla. Une technique optimale pour les « faibles ». C'est une véritable tactique qui se forme ainsi : on frappe l'adversaire sans le confronter. Les guérilleros sont issus du peuple, ils se fondent dans la foule et l'utilise pour se cacher.
D'un point de vue juridique, cela pose des problèmes. En effet, le guérillero ne va pas avoir de signe distinctif parce que justement il se cache. Finalement, à première vue c’est un civil, et il prétend l'être jusqu'au dernier moment où il frappe. Mais ce n’est pas un combattant et les militaires n'ont pas à le traiter comme tel du coup. Car selon l'Art. 4 de la troisième convention de la Haye, un combattant doit avoir des signes distinctifs. Cela pose un problème de réciprocité du droit des conflits armés. Les règles de conventions n'avaient pas d'application à cause de cette tactique et du non-respect des règles conventionnelles. Une réforme s'est donc avérée nécessaire.

### Droit des droits humains

Séparation en 1949 entre le DIH (droit juridique fort universel et posé depuis un moment) et le mouvement des droits de l'Homme récent, qui n'était à cette époque droit positif. En effet, la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme de 1948 n'était pas contraignante, ce n'était qu'une simple résolution de l'Assemblée Générale de l'ONU. Mais les choses ont changé avec le temps, notamment lors de l'adoption des deux pactes des Nations unies de 1966, qui rendent le DIH encore plus universel. Nous avons fait face à deux mouvements, une volonté de combattre et codifier la guerre, en protégeant notamment ses victimes, et de l'autre, un combat général pour les droits de l'Homme. On a tenté de concilier ces deux mouvements. Les Droits de l'Homme et le DIH cherchent tout deux à protéger des êtres humains, mais dans des contextes différents.
C'est dans les années 1960-1970 que les lacunes du DIH concernant par exemple les procès équitables, respect de la religion et ainsi de suite, devaient être comblées par les droits de l'Homme.

### Droit de la Haye

C'est un droit qui traite des moyens et méthodes de guerre. Durant l'époque de la Guerre froide, des évolutions techniques éloignent de plus en plus ce la réalité du droit de la Haye, écrit à un moment ou l'aviation n'existait pas encore. Il a donc fallu redéfinir les moyens et les méthodes de guerre en tenant compte des développements techniques. Seuls quelques conventions isolées, comme celle sur les gaz asphyxiants, prouvaient qu’il n'y avait pas de codification réfléchissant généralement sur le sujet.

### Conclusions

Nous venons de voir les quatre grandes évolutions qui ont nous ont mené à une nouvelle étape de codification du DIH. C'est ce qui explique les Protocoles additionnels de 1977. Ces protocoles répondaient à ces quatre problèmes qui émergèrent après la Seconde guerre mondiale. C'est la première fois que dans le DIH on trouve un protocole entier dédié aux conflits non internationaux.
Dans le premier protocole, on trouve une révision du statut de combattant. On insère également un chapitre entier sur les moyens et les méthodes de guerre, concernant entre autres la protection des civils contre les hostilités. Ces protocoles portent la marque évidente de la présence du DIH, notamment dans l’article 77 §1,4,5,6, sur la protection pénale en cas de poursuite.
Enfin, la Convention de 1980 porte sur certaines armes classiques produisant des effets traumatiques excessif ou frappant sans discrimination. C'est une convention sur les moyens de guerre. On n'avait pas pu régler cette question dans le PA1, les pays occidentaux refusaient que l’on parle des armes, tandis que le Tiers-Monde souhaitait que l’on interdise l'arme nucléaire, ou le napalm par exemple (post-Viêt Nam). Cependant, le CICR, conscient que le droit de la Haye ne suffisait plus, il a donc insisté pour l’on traite les armes dans une nouvelle convention, avec cependant une grande souplesse et cinq protocoles, afin que le plus d'État ratifie ne serait-ce qu'un seul des protocoles.
Ces protocoles sont les suivants :
* Un concernant les armes à fragment non détectable au rayon X. Par exemple des projectives qui se fragmentent dans le corps humain. Cela crée des blessures grave que l’on ne peut pas extraire.
* Concernant les mines et les pièges. Ce protocole fut jugé insuffisant à plusieurs égards, c’est pour cela qu’il y a eu la Convention d'Ottawa sur les mines anti-personnelles. Mais ce protocole reste intéressant du fait de dispositions importantes et précises, comme que l’on ne peut pas cacher des armes dans des jouets d'enfant.
* Concernant les armes incendiaires. Ici nous avons un grand problème, on ne peut pas savoir quand une arme devient incendiaire. Du fait des pressions des occidentaux, on est resté souple, et donc lacunaire concernant ce type d'arme très utilisée par les pays occidentaux.
* Concernant les armes laser aveuglantes. C'est le seul exemple ou une arme est interdite avant même d’avoir été utilisée. De fait, militairement, elle est de peu d'intérêt. Donc l'interdiction est facilement acceptable.
* Enfin, protocole concernant les restes des explosifs de guerre. Encore aujourd'hui, il reste des obus, des armes à sous munitions, des mines, partout dans des territoires qui ont connu des guerres. On trouve encore des mines de la Seconde Guerre mondiale. C'est dire si les territoires libanais ou de certains pays d'Afrique sont infestés de ce genre de restes. Ici, c’est le principe de la responsabilité conjointe des états belligérants, qui avec l'aide de la communauté internationale, doivent nettoyer leur saleté en somme. Mais ce sont des obligations très soft, les États ne veulent pas faire plus...

## Croissance et péril du DIH

On fait face à un fourmillement d'évolutions depuis une quinzaine d'années, beaucoup d'éléments mais nous en avons sélectionné quelques-uns.

### Acquis, et côtés positifs

On a une prise de conscience de l'importance du DIH et de la nécessité d'améliorer sa sanction. Jamais eu une décennie où on en parle autant comme aujourd'hui. Organes internationaux s'intéressent au DIH et lui ont amené une sanction. Le Conseil de sécurité a fini par créer des tribunaux pénaux, pour sanctionner les violations du DIH entre autres. Il qualifie de manière régulière les violations du DIH comme étant des menaces contre la paix en elle-même. Dans les années 1990, cette avancée est révolutionnaire. Dorénavant c'est le chapitre VII de la Charte de l'ONU qui est utilisé pour sanctionner le DIH.
Concernant les guerres civiles et conflits internationaux. Il y a peu de règles sur les conflits non internationaux en général, et il y a un fossé entre les deux. Cette distinction a commencé cependant à reculer dans les années 1990, suite à la pratique du CS et celle des tribunaux pénaux internationaux. Dorénavant, toutes les règles que l’on ne pensait être applicable que dans les conflits internationaux sont devenues des règles coutumières pour le règlement des conflits non internationaux. Le tribunal dans l’affaire Tadic paragraphe 119 dit sur les armes chimiques que ce qui est cruel et donc interdit dans un conflit international ne peut pas être moins cruel et donc moins interdit dans un conflit non international ! C’est révolutionnaire ! Avant ça ne tenait pas en droit (les États ont toujours voulu faire la distinction). Croissance extraordinaire au niveau coutumier pour les conflits non internationaux.

### Écueils, interrogations, ornières

La guerre contre le terrorisme a dévalorisé le DIH. Ainsi durant la guerre en Irak à partir de 2003, il a été argué ne pas avoir à appliquer le DIH contre les terroristes... On a donc fait des prisonniers de guerre qui n'étaient pas protégées par la troisième convention de Genève... Mais c’est ici un problème conjoncturel.
Les problèmes plus profonds par exemple concernent:
* Les conflits armés déstructurés : ce sont des conflits non internationaux, sans être des guerres civiles classique. On parle ici de quasi-bande criminelle qui contrôle cependant des parties d'un territoire et exploite sa population et ses ressources (les « Warlords »). Ce ne sont pas des luttes à proprement parler politique. Ils n'ont en outre pas intérêt à respecter les conventions de Genève car il n'y a pas l'avantage de la réciprocité qui entre en jeux.
* En outre, la réciprocité reflue du fait qu’il y a de plus en plus de guerres asymétriques. Entre des superpuissances militaires et des groupuscules. Cela pose des problèmes dans l’application du DIH. Dès qu’il y a moins de réciprocité, l'incitation à ne pas respecter les règles augmente. On se permet de prendre des libertés par rapport au DIH.