# Dangers des monopoles de fait établis par occupation de la voie publique. Le gaz et l’électricité
### DANGERS DES MONOPOLES DE FAIT ÉTABLIS PAR OCCUPATION DE LA VOIE PUBLIQUE LE GAZ ET L’ÉLECTRICITÉ

Les autorités municipales ont le droit, sauf approbation de l’administration supérieure, de créer de grands services publics. Ce droit leur appartient, d’abord parce que la commune est un organisme complet qui, dans une certaine mesure, se suffit à lui-même, ensuite parce qu’il y a une police municipale, un ordre public municipal à maintenir dans ses trois éléments de tranquillité, de sécurité, de salubrité et que le meilleur moyen d’assurer la police est quelquefois de créer des services publics. C’est ainsi qu’un service d’éclairage public contribue à la tranquillité des rues, et qu’une bonne alimentation d’eau, non seulement dans les rues, mais dans les maisons particulières, est une condition de salubrité.
Le droit des municipalités est d’ailleurs reconnu formellement par la loi. L’article 115, loi du 5 avril 1884, cite « les traités portant concession à titre exclusif ou pour une durée de plus de trente années des grands services municipaux ».
Ces grands services ne visent pas uniquement un avantage public, ils peuvent offrir des avantages aux particuliers. C’est ainsi qu’une distribution d’eau n’est pas faite uniquement pour l’arrosage des rues ou pour l’alimentation des bornes-fontaines, elle peut être conçue de façon à permettre la fourniture de l’eau aux maisons particulières. Il en est de même d’une organisation d’éclairage par le gaz ou par la lumière électrique ; elle servira à l’éclairage public ou éclairage de la rue, mais elle sera aussi à la disposition des particuliers pour l’éclairage privé. Il intervient là des considérations pratiques : l’arrosage public ou l’éclairage public nécessitent de grandes installations qu’il est économique de faire servir en même temps à l’alimentation d’eau des particuliers et à l’éclairage privé.
Il y a même des services, comme ceux des omnibus et tramways, qui sont créés uniquement dans l’intérêt des particuliers.
Dans les cas où ces services sont mis à la disposition des particuliers, c’est moyennant redevance. La perception de ces redevances est autorisée par l’article 133, § 10, loi du 5 avril 1884, et elles figurent dans les ressources du budget ordinaire de la commune.
Enfin les municipalités sont autorisées soit à gérer ces services elles-mêmes en régie, soit à en faire la concession à un entrepreneur. Beaucoup de villes gèrent elles-mêmes leur distribution d’eau, il y a aussi quelques usines à gaz municipales et quelques installations de lumière électrique. Mais, bien que l’exploitation en régie soit probablement le système de l’avenir, il y a et il y aura longtemps encore beaucoup de concessionnaires.
Ces traités de concession présentent de graves inconvénients. Les récents démêlés entre les compagnies du gaz et les villes au sujet de l’éclairage électrique l’ont fait amplement ressortir. Les traités que la plupart des villes ont passés pour l’éclairage au gaz ont été rédigés d’une façon imprudente. Il se trouve que d’ici quinze ou vingt ans ils prendront presque tous fin ; par conséquent, le dommage ne sera pas de longue durée ; mais il faut que la leçon profite à l’avenir, et que l’administration supérieure, à qui il appartient de donner ou de refuser son approbation, surveille mieux qu’elle ne l’a fait jusqu’ici les intérêts des villes.
Les concessionnaires, qui agissent dans un esprit de spéculation, demandent naturellement le plus de garanties possibles pour assurer leur gain. La ville leur concède le droit de lever, sur les particuliers qui utiliseront le service, les redevances qu’elle eût perçues elle-même ; à cet effet, un tarif est annexé au traité de concession. Le concessionnaire demande le tarif le plus élevé, la durée la plus longue pour la concession ; mais ce n’est pas tout, il lui faut l’assurance qu’il ne sera exposé à aucune concurrence pendant la durée de la concession ; la ville s’engage à ne favoriser aucune concurrence. Nous allons voir dans un instant par quel procédé cet engagement est possible. La ville souscrit à toutes les clauses, d’abord parce que souvent les administrateurs sont mal infor més et s’imaginent que les risques de l’entreprise sont bien plus grands qu’ils ne le sont en réalité ; ensuite parce qu’on fait entrevoir des bénéfices pour la caisse municipale. Prenons l’exemple de l’éclairage au gaz. Dans la plupart des concessions, il a été entendu qu’à l’expiration du laps de temps fixé, le matériel de l’usine et de la canalisation reviendrait à la ville ; ce que vaudrait ce matériel et si la ville aurait alors avantage à s’en servir, c’est une question que l’on ne se posait guère il y a vingt ans. Ensuite, de grandes diminutions sur le prix du gaz consommé pour l’éclairage public ont été faites. Pour les dernières années de la concession, on a quelquefois fait entrevoir l’éclairage public gratuit, comme par exemple à Saint-Étienne. La compagnie fait valoir que toutes ses matières premières paient des droits d’octroi. Des redevances peuvent être versées pour la canalisation dans les rues. Enfin il peut y avoir participation aux bénéfices.
La ville pressée de voir organiser l’éclairage, alléchée par tous ces avantages, n’hésite pas à engager les générations à venir. On a vu des concessions d’une durée de soixante ans, par exemple, celle de la ville de Nantes.
Voilà le concessionnaire armé d’un monopole redoutable qui, pendant de longues années, pèsera sur le public.
Il est temps de voir de quoi est fait ce monopole. Continuons à nous servir de l’exemple des compagnies concessionnaires de l’éclairage au gaz.
Elles n’ont point un monopole de vente ou de fourniture, les villes ne pourraient point le concéder, il faut une loi pour l’organiser, mais elles ont le monopole de la distribution collective du gaz, par canalisation dans la voie publique. Elles ont même, à ce que l’on prétend, le monopole de toute canalisation de lumière. Elles sont établies sur la voie publique, et là, elles sont maîtresses. La ville s’est interdit d’y autoriser ou d’y favoriser toute canalisation concurrente. Or la voie publique est le seul moyen de communication entre les divers ilots de maisons. Si la voie publique est fermée, il est clair que les îlots de maisons sont bloqués. Aucune distribution collective de lumière ne peut passer d’un îlot à l’autre.
Certaines entreprises restent possibles cependant, justement parce que le monopole est de fait, non pas de droit, et que la fabrication et la vente du gaz ou de la lumière restent libres. Un industriel peut fabriquer chez lui du gaz, s’en servir et même alimenter les maisons voisines tant qu’il n’y a pas de voie publique à traverser. Une usine électrique peut fonctionner dans les mêmes conditions. Des accumulateurs électriques peuvent être portés à domicile, parce que la circulation reste libre sur la voie publique et que la municipalité n’aurait aucun moyen d’interdire ce genre de distribution.
Mais ce sont là de légères pertes pour le concessionnaire, le privilège de la canalisation lui reste.
Il serait oiseux de se demander si une ville a bien le droit de concéder ainsi un privilège de canalisation exclusive dans les voies publiques. La question est tranchée par la pratique. Pourtant on peut faire remarquer que cela est lié à une idée devenue fausse. Les voies publiques ont été considérées pendant longtemps comme affectées uniquement à la circulation des hommes, des animaux et des véhicules ; alors, en tant que cela ne gênait pas cette circulation, les administrations étaient à bon droit jugées libres de tirer parti du sous-sol de la voie. Mais peut-être aujourd’hui faudrait-il dire que les voies publiques sont naturellement affectées aussi aux canalisations des distributions collectives, sauf à éviter l’encombrement, et alors le droit d’accorder un privilège exclusif n’apparaîtrait plus aussi solide.
Quoi qu’il en soit, le monopole de fait existe tellement bien que, peu à peu, il a produit tous ses effets logiques, et même, peut-être, un peu plus qu’il ne convenait. La canalisation du gaz étant souterraine, on s’est demandé d’abord si les villes ne pouvaient pas autoriser les compagnies d’électricité à établir des fils aériens ; elles semblaient s’être interdit de favoriser la concurrence seulement dans le sous-sol de la voie publique. Mais il a été décidé qu’elles s’étaient interdit de favoriser la concurrence sur toute la voie publique, et comme la partie aérienne fait partie de la voie publique, les fils aériens, même quand ils ne feraient que traverser, devraient être interdits (Cons. d’État, arrêts du 26 décembre 1891 : ville de Saint- Étienne et ville de Montluçon. V. Sirey, 1894, 1er fascicule, partie adm.). On avait pensé aussi que la ville ne pouvait faire de concession qu’en ce qui concerne les voies publiques qui lui appartiennent. Or, il y a dans presque toutes les villes des rues qui, n’étant que le prolongement de routes nationales ou de routes départementales, appartiennent à l’État ou du département. Dans ces rues-là le préfet, représentant l’État et le département, ne pouvait-il pas faire des concessions à des entreprises concurrentes ?
Il y eut dans la pratique administrative quelques hésitations. Des autorisations furent données et le Conseil d’État reconnut qu’elles étaient légitimes dans un arrêt du 17 novembre 1882 (ville de Courbevoie, Rec. des arrêts du Cons. d’État, 1882, p. 888) rendu sur conclusions conformes du commissaire du gouvernement Marguery. Il s’agissait d’une alimentation d’eau. Même doctrine : Cass., 8 août 1883, ville de Tours, dans une affaire de gaz.
Mais dès le 22 juin 1882, une circulaire du ministre des travaux publics, sans interdire absolument ces concessions, avait appelé l’attention des préfets sur les inconvénients qu’il pouvait y avoir à créer ainsi une concurrence au concessionnaire de la ville, à favoriser certains quartiers au détriment des autres, etc.
Depuis l’année 1889, l’administration préfectorale avait pris pour règle de n’accorder de concession sur la voirie nationale ou départementale que sur avis conforme des autorités municipales, de sorte que celles-ci ne pouvaient donner d’avis favorable à l’entreprise concurrente, sans encourir des responsabilités vis-à-vis de leur concessionnaire.
Une nouvelle circulaire du 15 août 1893, concertée entre le ministre des travaux publics et le ministre de l’intérieur, fort bien rédigée et très documentée, résout absolument la question. Elle distingue la concession du service et la permission de voirie :
« Le corps municipal est exclusivement compétent pour accorder une concession de distribution d’eau ou de lumière, suivant les conditions d’un tarif et d’un cahier des charges, pour toutes les voies publiques du territoire communal, même pour celles de la grande voirie. » Sur ce point, les ministères susdits, ont obtenu un avis du Conseil d’État (sections réunies de l’intérieur et des travaux publics), en date du 27 juin 1893.
Le concessionnaire, pour établir sa canalisation sur la grande voirie est obligé, il est vrai, de demander des permissions de voirie au préfet, mais celui-ci ne peut point en accorder à d’autres qu’au concessionnaire municipal.
Ainsi, de ce chef encore, toute concurrence est supprimée.
Enfin, question plus grave, encore : comment devaient être interprétés les traités passés par les villes au point de vue de l’étendue du monopole concédé ? Il y a des cas où la question ne se pose guère, par exemple pour l’alimentation d’eau. Il n’y a pas, en pratique, deux espèces d’eau potable, il n’y en a qu’une ; par conséquent, toute entreprise nouvelle de distribution d’eau est une concurrence au concessionnaire. Mais pour la distribution d’éclairage ? Quand une ville avait traité avec une compagnie d’éclairage au gaz, lui avait-elle concédé seulement le service de l’éclairage au gaz, ou bien le service de l’éclairage, quel qu’il fût ? Là, la question se pose. Dès maintenant, il y a plusieurs distributions possibles d’éclairages différents éclairage au gaz, éclairage par la lumière électrique, et rien n’empêche d’en imaginer d’autres, par exemple, une distribution de pétrole à domicile par tuyaux…
Dès le début, deux opinions opposées se dessinèrent. D’après l’une, les traités passés par les villes devaient être interprétés de bonne foi comme ceux des particuliers, quel que fût leur objet, et il fallait reconnaitre que, dans l’intention des parties, la concession portait sur toute espèce d’éclairage.
D’après l’autre, qui fut adoptée par la plupart des conseils de préfecture dans les procès qui s’élevèrent entre les compagnies du gaz et les villes comme ces traités renferment concession d’un monopole, et qu’il convient de sauvegarder les droits du public, ils doivent être interprétés au plus près, et, à moins de clause bien formelle, il n’y aura monopole que pour l’éclairage au gaz.
Il semble bien que cette question soit tranchée encore en faveur des concessionnaires primitifs.
Les arrêts du Conseil d’État du 26 décembre 1891, ville de Saint-Étienne et ville de Montluçon, plus haut cités, admettent l’interprétation d’après laquelle les traités emportent concession d’éclairage. N’avons-nous pas vu aussi la circulaire du 15 août 1893 parler de concession de lumière ?
Donc le monopole de fait du concessionnaire, établi grâce à l’occupation de la voie publique, se consolide et devient plus rigoureux. Il prend toutes les voies publiques de la ville, s’y établit partout : dessus, dessous, en l’air, développe autant que possible son objet.
Chose singulière, c’est une sorte de résurrection des banalités du moyen âge. Le seigneur féodal n’avait point le monopole de la vente du pain, mais il avait un four, le four banal, et tous ceux qui voulaient faire du pain étaient obligés de le faire cuire à ce four en payant redevance. Le concessionnaire de lumière n’a pas, lui non plus, le monopole de la vente de la lumière, mais il tient la rue par laquelle seule peut se faire la distribution de lumière, et ceux qui veulent de la lumière sont obligés de lui en demander et de payer une redevance qui dépasse le prix marchand. La rue est devenue banale, dans le vieux sens du mot, dans le sens du four banal, du moulin banal, c’est-à-dire abusive et oppressive.
Je n’ai aucune raison pour m’en prendre spécialement au monopole des compagnies d’éclairage au gaz. Bien d’autres abus se produisent et se produiront à l’occasion d’autres monopoles. Il y aurait beaucoup à dire sur les inconvénients de la ferme des droits de plaçage dans les halles, marchés, voies publiques ; sur ceux de la ferme des droits de pesage mesurage et jaugeages.
A Toulouse, les cochers de fiacre, qui ont seulement la permission de stationnement sur la voie publique, mais qui ont payé cette permission assez cher, sont en procès avec le concessionnaire de l’entreprise des tramways. Ils se plaignent de ce que celui-ci admette dans ses voitures des voyageurs avec colis. Le voyageur avec valise leur appartient. Non seulement l’entrepreneur des tramways n’a pas le droit de percevoir une redevance à l’occasion de la valise, mais il n’a pas le droit de la transporter. Ici c’est un monopole qui lutte contre un autre monopole, mais sur le dos du public. Et le bon public paiera si la décision de première instance est maintenue, car le tribunal civil a donné gain de cause aux cochers de fiacre par jugement de 30 novembre 1893. (Gazette des tribunaux du Midi, 3 décembre 1893.) On voit sur quelle pente dangereuse on glisse. Les cochers de fiacre n’ont aucune espèce de droit sur le voyageur, car ils ne sont même pas concessionnaires d’une entreprise, ils sont seulement permissionnaires. Cependant le juge leur reconnaît un droit, il admet qu’ils ont éprouvé un dommage, qu’ils peuvent invoquer l’article 1382 ! Par quel raisonnement a-t-il pu arriver à cette conclusion, si ce n’est par celui-ci : ces industriels payent de grosses sommes pour droit de stationnement, ils doivent être mis à même de rentrer dans leurs déboursés ?
Il est temps d’aviser. La direction des affaires départementales et communales doit se faire des règles de conduite et les imposer aux municipalités. Il faut que la voie publique reste libre.
Voici à mon avis les quelques principes qu’on devrait poser :
I. — La voie publique est naturellement affectée, sauf précautions à prendre, aux distributions collectives, aussi bien qu’à la circulation des piétons, chevaux, voitures. Les privilèges de canalisation exclusive doivent, par conséquent, être aussi exceptionnels que les privilèges exclusifs de transport en commun des voyageurs, et leurs avantages pour le public doivent être aussi sévèrement examinés.
II. — Les villes doivent être invitées à ne retirer que des avantages modiques des concessions qu’elles font de leurs services municipaux ou des permissions de voirie qu’elles donnent. Une surveillance attentive doit être exercée sur les clauses financières des traités et sur les tarifs.
Sans doute, la ferme des services municipaux peut être une source de gros bénéfices pour la caisse municipale, mais c’est une détestable forme d’impôt. C’est la constitution d’un monopole, de droit ou de fait, peu importe, et les monopoles ne sont tolérables que lorsqu’ils portent sur des objets de luxe ou de fantaisie. L’eau, la lumière, l’emplacement dans les marchés ou dans les rues ne sont pas dans ce cas, ce sont des objets de première nécessité.
III. — Enfin les traités de concession doivent n’accorder que des monopoles de très courte durée et précisés d’une façon aussi étroite que possible.
Par exemple, en matière d’éclairage il ne devrait plus être approuvé un seul traité qui ne spécifiât le genre d’éclairage concédé.
Il ne faut pas croire que dans ces conditions les villes ne trouveront pas de concessionnaires. L’expérience est faite, le gaz peut très bien vivre à côté de l’électricité. Les deux agents ont chacun leurs avantages et leurs inconvénients, ils ne répondent pas aux mêmes besoins ; bref, il y a des villes où déjà la concurrence fonctionne pour l’éclairage privé. Pour l’éclairage public, il n’y a pas de raison non plus pour que la ville n’use pas des deux éclairages.
Que si l’on veut éviter la concurrence, alors, qu’on impose au concessionnaire primitif l’adoption du nouvel éclairage ; mais comme les conditions de cette adoption sont difficiles à régler, la clause la plus sage me paraît être celle-ci, insérée dans le cahier des charges de la ville de Toulouse, avenant du 29 août 1889, article 8, § 8 : « La ville se réserve expressément le droit de concéder au cours du traité, mais par voie d’adjudication seulement, tout ou partie de son éclairage public avec un autre mode d’éclairage que l’éclairage au gaz, sans que la compagnie puisse de ce fait réclamer autre chose que la valeur des appareils servant à l’éclairage public lui appartenant rendus inutiles par l’application du nouveau mode d’éclairage. »
Par conséquent, le concessionnaire primitif est admis à soumissionner, et il ne tient qu’à lui de devenir adjudicataire du nouveau service d’éclairage.
L’administration semble disposée à entrer dans cette voie de surveillance plus étroite.
La circulaire du 15 août 1893 le dit bien : « Il convient toutefois d’appeler l’attention des corps municipaux sur les précautions qu’ils doivent prendre dans les contrats futurs de distribution d’eau ou d’éclairage public ou privé (clauses de déchéance et de rachat, réserves relatives à l’adoption de perfectionnements ou de procédés nouveaux, etc. »
Je trouve aussi ceci dans les précieuses « Notes de jurisprudence » publiées par la Revue générale d’administration, note 4 août 1886, ville de Lille, le 5 avril 1884, article 115 : « Dans les traités ayant pour objet l’éclairage par le gaz, il n’y a pas lieu d’approuver une clause qui dispenserait la compagnie concessionnaire, en cas de découverte d’un autre mode d’éclairage, de fournir cet éclairage, à la condition de réduire le prix du gaz de façon à procurer à la ville et aux particuliers une économie équivalente à celle qui résulterait du nouveau mode d’éclairage.
Il convient, au contraire, de réserver à la ville la faculté d’imposer à la compagnie l’emploi des nouveaux modes d’éclairage qui seraient ultérieurement découverts. » (Revue générale d’adm., 1893, II, 297).
Ce sont de bonnes intentions dans lesquelles il convient de persévérer.
Du moment que la jurisprudence fait produire aux monopoles leurs conséquences les plus rigoureuses, il est du devoir de l’administration d’en laisser constituer le moins possible.
* ↑ On trouvera cette circulaire du 15 août 1893, d’importance capitale, dans la Revue générale d’administration, 1893, p. 306.
* ↑ Toutain, Des autorisations et des contrats portant concessions en ce qui concerne l’éclairage au gaz dans les villes (Rev. gén. d’adm., 1882, II, 262).
* ↑ Voir ville de Saint-Étienne, 3 février 1888 ; Orne, ville d’Argentan, 13 février 1892 (Rec. des arrêtés des cons, de préf., 1891, p. 209) ; Cher, ville de Saint-Amand, 8 juin 1892 (eod., 1892, p. 241) ; Nièvre, ville de Nevers, 20 juillet 1892 (eod., 1892, p. 134) ; Seine-et-Marne, ville de Melun, 10 décembre 1892 (eod.,