# Le Barreau moderne sa constitution et ses franchises

    Le Ministère public et le Barreau, leurs Droits et leurs Rapports, avec une introduction de M. Berryer ; Paris 1860. — De la Justice et des Avocats en Bavière et en Allemagne, traduit de l’allemand par MM. Becker et Bonneville de Marsangy ; Paris 1861. — Travaux récens sur l’histoire du barreau, de MM. Egger, Grellet-Dumazeau, etc.
Il y a une année à peine, à l’occasion d’un incident d’audience, s’élevait une question de prérogative qui agita vivement le monde judiciaire. Cette question se posait entre la magistrature et le barreau, ou plutôt entre l’accusation et la défense. Il ne s’agissait ni de hiérarchie ni d’étiquette : dans un tel ordre d’idées, que la magistrature occupe un rang plus élevé que le barreau, cela importe peu ; mais dans une société réglée il importera toujours de connaître avec certitude les droits de l’accusateur et ceux de l’accusé, de savoir si l’organe du ministère public est placé vis-à-vis du barreau dans une condition marquée de supériorité devant la justice ou si l’un et l’autre doivent s’y mesurer à armes égales. Or telle était la question soulevée, et l’on peut dire qu’elle était d’un intérêt considérable, car elle touche à la liberté de la défense et en même temps à l’une de nos plus belles institutions, l’organisation judiciaire, si étroitement liée à celle du barreau. Que demandait la magistrature ou tout au moins une partie de la magistrature dans ce conflit ? Que l’on donnât à l’organe de l’accusation comme un cachet d’inviolabilité : chargé, disait-on, de porter la parole au nom de la société, il lui faut plus d’autorité qu’à la défense dans l’œuvre de la justice, où il représente des intérêts d’un ordre supérieur. Cette prétention était de nature à émouvoir le barreau ; il la combattit aussitôt qu’elle se manifesta ouvertement, et opposa ses droits à ceux de l’accusation avec une certaine vigueur.
Aujourd’hui l’incident judiciaire est vidé, mais l’opinion publique est restée saisie de la question. Dans la période de calme qui a suivi l’orage, il était bon qu’une voix autorisée se fît entendre ; un des membres les plus éminens du barreau français, M. Berryer, a pris la parole et donné son opinion. Il a vu un danger, et un danger des plus graves, dans la manière dont on entendait envisager les rapports du ministère public et du barreau : il a voulu relever le barreau, nous ne dirons pas à ses propres yeux, cela était inutile, mais aux yeux de la magistrature et du public, et il l’a fait avec un grand éclat de langage, une grande richesse d’aperçus. La publication de ce rapide écrit de M. Berryer, qui sert d’introduction à la savante monographie sur le même sujet d’un auteur qui a modestement gardé l’anonyme, a fait sensation en France et ailleurs ; on a compris que mesurer les droits de l’accusation et ceux de la défense, c’était en définitive mettre en présence l’individu et la société, la liberté de chacun et la sécurité de tous. Or les problèmes de ce genre ne connaissent point de frontières ; ils intéressent au même degré tous les citoyens, tous les états et tous les peuples, ils auront toujours le privilège de frapper vivement les esprits par la vertu de cette rapide intuition qui voit le péril pour tous là où le droit d’un seul est contestable ou contesté.
Nous avons pensé qu’il n’était point inutile de ramener un moment l’attention sur un débat qui veut une solution, et que, même après ce qui a été dit et si bien dit, il nous serait encore permis d’insister sur un point d’une importance particulière, et qui peut-être n’a pas été mis suffisamment en relief. — Le droit de la défense, a-t-on dit, doit être égal à celui de l’accusation ; devant les tribunaux de répression, le ministère public et l’avocat doivent être placés au même niveau, sur le même terrain. — Soit ; mais ce droit de la défense, où le prenez-vous ? ce noble ministère de l’avocat, quelle en est la source ? Descend-il des faveurs de la loi ? Alors, pour le définir, il suffit de consulter les textes ; c’est l’œuvre du jurisconsulte. — Au contraire, faut-il, pour le connaître, remonter à ces grands principes qui nous régissent parfois sans être inscrits dans nos codes ? C’est là plutôt l’œuvre du publiciste, et si elle est plus difficile, en revanche elle ouvre à la question des aspects infiniment plus larges, elle peut conduire à une solution beaucoup plus radicale, puisqu’elle placerait le droit de la défense au-dessus des lois, au-dessus des constitutions politiques et judiciaires de tout pays. Cela vaut donc la peine d’être examiné. La question, au surplus, vient à son heure et peut trouver plus d’un éclaircissement dans de récentes publications. En même temps qu’un studieux magistrat, M. Grellet-Dumazeau, essayait de faire revivre les mœurs et les institutions du barreau romain, un savant helléniste, M. Egger, recherchait si la société athénienne a connu de véritables avocats. Il convient d’autant mieux de s’arrêter sur cet important sujet qu’un mouvement très sensible s’est manifesté du côté du barreau dans les pays où, moins heureux qu’en France, il n’a point encore sa constitution et son autonomie. Les divers états de l’Allemagne réclament instamment une meilleure organisation judiciaire, et les mêmes besoins appellent les mêmes vœux en Autriche et en Russie. Là aussi se pose la question de savoir ce qu’est au juste le droit de la défense, et le barreau commence à se demander s’il doit relever de lui-même ou du gouvernement.
Le but de cette étude serait de caractériser le droit de la défense judiciaire et, avant tout, d’en rechercher l’origine : cela est nécessaire en présence des erreurs qui à cet égard se sont accréditées et tendent à prévaloir. Il faudrait examiner d’abord à quelles conditions ce droit peut s’exercer au milieu des institutions d’un grand pays, comment il s’est exercé, comment il s’exerce dans différens états ; on verrait ensuite quelles vicissitudes a subies le barreau français avant d’arriver à sa constitution actuelle, une des meilleures qui existent malgré ses imperfections. C’est alors seulement que viendra la question de prérogative récemment soulevée, et peut-être aurons-nous réussi à démontrer que le chemin le plus long est encore le plus court pour arriver à résoudre cette grave question d’une manière pleinement satisfaisante.
La première page de l’histoire du barreau est encore à écrire. D’où vient cette institution ? quelle en fut l’origine ? La doit-on à la Grèce pu à Rome ? Les écrivains ont généralement pris pour point de départ de leurs recherches le barreau romain, et ce barreau, ils l’ont fait descendre du patronat comme de sa source naturelle. C’était méconnaître le caractère de deux institutions à la fois. Qu’était-ce donc que le patronat, si ce n’est un des attributs de la féodalité dans la formation de la société romaine ? Après Niebuhr et Michelet, on ne saurait douter qu’il n’y eût quelque chose de féodal dans une société où le peuple avait été divisé en patriciens et en plébéiens, et où le plébéien s’était fait le colon, le client du patricien devenu son patron. Or jusqu’à ce jour la féodalité n’a guère enfanté d’institutions libérales dans aucun pays. Ce qu’on a pris pour la défense naturelle et spontanée des colons ou cliens n’était que l’exécution d’un contrat qui livrait les cliens aux patrons, et mettait ceux-ci dans la nécessité de défendre leurs cliens quand ils étaient poursuivis ou attaqués, à peu près comme on défend sa propriété. Nous avons eu en France un barreau de ce genre : le serf de la glèbe et le vilain avaient également un défenseur naturel dans le seigneur terrien ou haut justicier ; mais nous ne sachons pas que ce barreau seigneurial ait laissé les populations très reconnaissantes. M. Grellet-Dumazeau a donc bien fait de répudier pour le barreau romain cette fausse origine, de nous montrer le patronat sous son véritable aspect, c’est-à-dire comme une institution féodale à peu près semblable à celle qui a pesé sur la société française jusqu’à l’affranchissement des communes.
Mais où trouver les commencemens du barreau, et à quelles conclusions M. Grellet-Dumazeau est-il arrivé lui-même dans ses recherches ? Selon lui, « l’origine du ministère de l’avocat est probablement contemporaine du premier procès et du premier tribunal. » Si cette manière de voir est juste, on doit retrouver le ministère de l’avocat partout où il existe des procès et des tribunaux, ce qui revient à dire que ce ministère a dû s’exercer de tout temps et doit exister chez tous les peuples. Est-il en effet une contrée au monde où les hommes soient en paix avec la société ou avec eux-mêmes, et où personnes et biens ne soient à défendre devant les tribunaux ? Cette heureuse contrée a-t-elle jamais existé ? Non sans doute, et pourtant, si tous les pays ont eu des procès, tous n’ont pas eu d’avocats. Il existait, dit-on, des avocats dans les forêts de la Germanie ; mais de nos jours on en chercherait vainement en Turquie, et l’empire ottoman a des tribunaux. L’opinion de M. Grellet-Dumazeau serait mise en défaut par bien d’autres exemples, et, malgré la faveur dont elle jouit auprès des écrivains juristes, nous ne saurions l’admettre. Il nous semble qu’on n’a pas assez remarqué jusqu’à présent ce qu’est en soi le droit de la défense et à quelles conditions il lui est donné de se produire au milieu des institutions d’un pays. Là était, selon nous, le point de départ de toute investigation et de tout examen en cette matière. Il convient de s’y arrêter un instant.
L’attention s’est portée sur le droit de la défense dans deux circonstances notables, — au moment où l’on rétablissait en France la procédure secrète, — puis à l’époque où l’on venait de la supprimer pour toujours. En 1670 et en 1790, deux hommes différemment célèbres, un grand magistrat et un fougueux tribun, firent entendre la même protestation, et c’est à eux qu’on doit la véritable définition de ce droit. L’ordonnance de Villers-Cotterets de 1539, œuvre du chancelier Poyet, privait les accusés du droit de se faire défendre par un avocat, et avait introduit la procédure secrète dans nos lois criminelles ; mais le principe de la défense avait été plus fort que les textes, et les juges, plus humains que la loi, avaient permis à l’accusé de communiquer avec un avocat. Lorsqu’en 1670 fut révisée en France la procédure criminelle, le président de Lamoignon s’éleva contre le huis clos de la procédure et plaida chaleureusement la cause des accusés. « Ce conseil, dit-il, qu’on a accoutumé de donner aux accusés n’est point un privilège accordé par les ordonnances ni par les lois, c’est une liberté acquise par le droit naturel, qui est plus ancien que toutes les lois humaines. » La protestation, hélas ! fut impuissante, et l’ordonnance de 1670, complétant l’œuvre inique du chancelier Poyet, priva l’accusé du secours de la défense, même dans les causes capitales. De ce débat n’était pas moins sorti un mot puissant, une grande vérité qu’en 1790 l’assemblée constituante devait relever dans ce magnifique langage : « A qui appartient le droit de défendre les citoyens ? Aux citoyens eux-mêmes, ou à ceux en qui ils ont mis leur confiance. Ce droit est fondé sur les premiers principes de la raison et de la justice ; il n’est autre chose que le droit essentiel et imprescriptible de la défense naturelle. S’il ne m’est pas permis de défendre mon honneur, ma vie, ma liberté, ma fortune par moi-même quand je le veux et quand je le puis, et, dans le cas où je n’en ai pas les moyens, par l’organe de celui que je regarde comme le plus éclairé, le plus vertueux, le plus humain, le plus attaché à mes intérêts, alors vous violez à la fois et cette loi sacrée de la nature et de la justice et toutes les notions de l’ordre social. » Qui donc parlait ainsi ? qui donc démontrait si bien la nature et l’imprescriptibilité du droit de la défense ? L’orateur qui s’exprimait en ces termes était Maximilien Robespierre. Tant pis pour Merlin, tant pis pour Tronchet, Demeuniers, Thouret, et tant d’autres qui étaient là et qui, pouvant dire ces choses, proclamer ces vérités avec plus d’autorité sans doute, ne l’ont point fait ; tant pis même pour d’Aguesseau, qui, dans sa splendide apologie du barreau, n’a point eu ce trait de lumière et n’a pas aperçu la solide base qu’on devait donner à cette institution.
Le droit de la défense est donc un droit naturel et dès lors imprescriptible, et ce droit, c’est le barreau qui en est le dépositaire et le gardien. Voilà ce qu’il importait de constater. Et qu’on ne dise pas que cela n’est écrit dans aucune loi, dans aucune constitution ; autant vaudrait dire que ce qui n’est point écrit dans les lois et les constitutions est sans valeur. Les droits naturels ont traversé les siècles sans codes et sans chartes : en sont-ils moins certains ? Placé à cette hauteur et envisagé à ce point de vue, le barreau n’est point une institution précaire émanant des volontés de la loi, mais une institution nécessaire dérivant du droit naturel, et qui a pour condition souveraine l’indépendance. Sans indépendance, pas de barreau : dès qu’il peut être asservi, le barreau n’existe plus ; intimement lié au droit sacré de la défense, avec lui meurt ce droit quand il n’est plus libre. Voulez-vous savoir s’il existe un barreau, des avocats dans un pays : ne recherchez pas si ce pays possède ou non des tribunaux ; voyez seulement à quel régime il est soumis. Là où règne le despotisme, c’est-à-dire la raison du plus fort, le droit naturel de la défense est méconnu et le ministère de l’avocat devient impossible ; il est dans l’ordre des choses qu’il soit rabaissé, molesté, proscrit enfin. À cet égard, qu’importe l’âge des peuples ? Il est des nations qui ont eu des avocats à leur formation même, parce qu’elles jouissaient d’institutions libérales ; il en est qui comptent presque autant d’années que les pyramides, et n’en ont pas. On peut affirmer par exemple sans trop de hardiesse qu’à Thèbes et à Lacédémone le barreau devait être à peu près inconnu. Dans son livre sur les orateurs, Cicéron a lui-même fait cette remarque. « Le goût de l’éloquence, dit-il, n’était point commun à la Grèce entière ; c’était un heureux attribut du peuple athénien. Qui peut dire en effet qu’il ait existé dans ce temps-là un orateur d’Argos, de Corinthe ou de Thèbes, si ce n’est Épaminondas, homme assez éclairé pour qu’on lui suppose quelque talent en ce genre ? Quant à Lacédémone, je n’ai pas entendu dire que jusqu’à ce jour elle en ait produit un seul. » Cicéron ne remonte point à la cause du fait qu’il signale ; mais observez qu’il ne trouve d’orateurs que là où le peuple jouissait véritablement d’institutions libérales, c’est-à-dire à Athènes, cette terre classique du gouvernement libre. Argos, Thèbes, Corinthe et Lacédémone vivaient plus ou moins sous le despotisme ; la liberté n’y fut jamais que de passage.
L’auteur d’un mémoire dont nous avons déjà indiqué l’objet, M. Egger, a pensé néanmoins qu’Athènes n’avait pas eu de véritables avocats. Qu’il lui ait manqué un barreau organisé et perfectionné comme le nôtre, cela peut être. La république athénienne eut ses rêves, et l’un de ces rêves avait été que le peuple possédât tous les talens, toutes les vertus, qu’il fût tout à la fois guerrier, magistrat, orateur et homme d’état. Le droit de la libre défense était le premier des droits, mais chacun, dit M. Egger, devait l’exercer soi-même ; nous verrons renaître cette idée en 1789. La force des choses amena bientôt à Athènes des sophistes et des rhéteurs, espèce de barreau muet qui composa des plaidoyers pour le peuple. Ce barreau cachait son intervention, et empruntait autant que possible le langage du plaideur. Vaine supercherie : le plaideur ne sut même pas débiter ce qu’on avait écrit pour lui, et du temps d’Aristophane cette coutume était déjà en plein discrédit. Le satirique des Guêpes put s’en moquer et traduire sur la scène ce pauvre artisan qui jour et nuit répète le plaidoyer du rhéteur qu’il doit improviser devant ses juges. Les rhéteurs devinrent donc des avocats, et comment refuser ce titre à Eschine et à Démosthènes ? Ils ont certainement plaidé pour autrui, on le voit par quelques-uns de leurs discours ; mais nous sommes loin d’avoir tous les plaidoyers qu’ils ont pu faire. D’ailleurs à Rome, qui a si souvent copié Athènes, on aperçoit de bonne heure un véritable barreau, et il est permis de supposer que c’est à la Grèce qu’avait été empruntée l’institution telle que la tradition, à défaut de lois, l’avait transmise.
Dans les états modernes, que voyons-nous ? Un barreau là seulement où la liberté existe. Et que de nuances se révèlent ici d’un état à l’autre ! Les Turcs, avons-nous dit, n’ont point d’avocats ; en eurent-ils jamais ? Non, car le mot n’est même pas dans leur langue. Lorsque, vers la fin du XVIIe siècle, le chevalier Chardin fit un voyage en Perse, il fut assez surpris de la manière dont s’y rendait la justice civile. La procédure, il est vrai, était des plus simples : celui qui voulait intenter un procès présentait requête au juge ; un des valets de celui-ci, muni de son autorisation, faisait office de sergent et allait chercher la partie adverse. S’agissait-il de gens de condition, le juge les faisait asseoir près de lui ; les gens du peuple restaient debout. Chacun plaidait sa cause sans conseil et sans avocat, ce qui se faisait d’ordinaire avec un tel bruit que le juge, étourdi, prenait sa tête dans ses mains et criait de toutes ses forces aux plaideurs : gaugaumicouri (vous mâchez de l’ordure). « Quand ce sont des gens tout à fait de néant qu’on ne saurait faire taire, ajoute le chevalier Chardin, le juge ordonne qu’on les frappe, ce que fait sur-le-champ le valet qui a assigné les parties, lequel leur donne à chacun un coup de poing sur le chignon du cou et sur le dos. » Cet état de choses n’a pas changé ; il n’existe point encore d’avocats en Perse ; les derniers historiens de ce pays assurent que la police des audiences y est toujours maintenue par la force du bâton, et que si les frais de procès sont peu considérables, en revanche les plaideurs dépensent beaucoup d’argent pour acheter les juges.
En Autriche, le formalisme a placé l’œuvre de la justice dans les conditions d’un véritable mouvement de peloton : la théorie des preuves devant les tribunaux a quelque chose d’algébrique. Pour constituer une preuve complète, on énumère vingt conditions différentes ; au-dessous de ce point culminant de la vérité judiciaire se trouve placée une série de demi-preuves, de deuxièmes demi-preuves, dont le mécanisme paraît assez compliqué. « Cinq combinaisons de moyens de preuves, dit le professeur Beidtel, constituent une première demi-preuve ; pour faire une deuxième demi-preuve, il n’y a que le serment supplétif, un témoin douteux ou un témoin reprochable. Au-dessous d’une demi-preuve, il y a les présomptions, qui ne sont pas fondées dans la loi. » C’est là un grand obstacle pour la libre défense, et, il faut te dire, pour la recherche de la vérité ; le formalisme enserre la justice et ne lui permet aucun mouvement spontané. En outre la procédure est secrète dans les affaires civiles ; au criminel, la publicité des débats est admise depuis quelques années, mais d’une manière fort restreinte, et seulement, comme on dit, pour les gens comme il faut, ce qui signifie qu’elle est abandonnée au pouvoir discrétionnaire du juge. Quant aux avocats, ce sont de véritables fonctionnaires, en nombre limité, commissionnés et patentés par le gouvernement.
La même situation est faite au barreau dans la Bavière et dans toute l’Allemagne. La profession d’avocat est ici plus ou moins doublée de celle de l’avoué, du notaire, de l’huissier ou de l’agent d’affaires, suivant les localités. En Bavière et dans le Wurtemberg, l’avocat postule et plaide ; il s’occupe des affiches de ventes forcées, dresse des protêts de lettres de change, etc. En Saxe, il a, comme le notaire, le privilège de certains protocoles, et pour ses émolumens il est soumis à la taxe. Dans tous ces pays, l’institution du barreau est détournée de sa mission. Et que peut-on attendre d’une institution ainsi dénaturée ? Il faut le demander à un respectable magistrat, M. Zink, président de chambre à la cour suprême du royaume de Bavière. Dans l’ouvrage qu’il vient de publier sur la justice et les avocats en Bavière et en Allemagne, il nous fait cette triste révélation : « A peine descendus (les avocats) dans l’arène judiciaire, tous les bons sentimens, dit-il, s’évanouissent ; l’amour de la vérité, la conscience, la raison, la franchise, la bonne foi, tout disparaît. Ils se tiennent absolument pour dégagés, en exerçant leur profession d’avocat, de toute honnêteté dans la procédure, et c’est sans la plus légère émotion, sans le moindre scrupule, qu’ils mentent, trouvant pour excuse les vieux Ils et coutumes. » Faut-il s’en prendre aux hommes ? Oui sans doute, mais beaucoup moins aux hommes encore qu’aux institutions du pays, qui ont dégradé à ce point le barreau après l’avoir asservi.
La Prusse est-elle dans de meilleures conditions ? En 1847, des lois ont amélioré l’organisation judiciaire, et le barreau, rayé du code en 1781 par Frédéric le Grand, a reconquis une certaine influence, devant les tribunaux ; mais l’avocat prussien relève encore du gouvernement, dont il tient sa nomination, et n’a vraiment pas l’indépendance nécessaire à sa profession. Dans la majeure partie du territoire prussien, il est considéré plutôt comme une espèce de procureur que comme un véritable avocat. — Qu’on passe de l’Allemagne à la Russie, on y trouvera l’exemple le plus complet de l’anéantissement du barreau ; les avocats russes sont désignés, et en petit nombre, auprès des tribunaux par le gouvernement ; ils n’ont d’ailleurs jamais à parler en public : au civil et au criminel, la procédure est secrète, et questions de fortune, questions de vie ou de liberté, tout se décide dans le plus strict huis clos. Ce trait particulier des institutions russes paraît avoir échappé à M. de Custine. Il rapporte toutefois qu’à l’époque de son voyage en Russie on y racontait avec admiration qu’un obscur particulier avait gagné un procès contre de grands seigneurs ; il en concluait que l’équité devait être une assez rare exception dans ce pays. Si la nation russe a des tribunaux, « elle n’a pas encore de justice, » disait-il. On peut ajouter aujourd’hui qu’elle n’a pas encore de véritables avocats, et l’on ne saurait s’en étonner ; les avocats peuvent-ils être autre chose que des scribes là où le droit de propriété et la liberté civile n’existent que sous le bon plaisir de l’état ?
Si maintenant on observé la Belgique et l’Angleterre, le tableau change, et alors commence la contre-épreuve de notre observation. Dans ces pays de liberté, non-seulement on trouve des avocats à tous les degrés de juridiction, mais le barreau y est en possession de toutes ses franchises. Les institutions anglaises sont assez connues ; là, aucune crainte pour l’accusé : tout ce qui le concerne se fait au grand jour ; depuis le premier moment de son arrestation jusqu’au jugement, le public est admis à tous ses interrogatoires, à tous les actes de la procédure. Si un officier de police s’écartait de la loi, si un juge cachait quelque prévention particulière, en tout état de cause le prévenu ou l’accusé peut réclamer la protection des lois ; il peut appeler des conseils, des avocats, il peut même appeler à son secours ceux qui sont présens à son interrogatoire, invoquer leur témoignage et implorer leur assistance. Sur l’œuvre de la justice se répand le bienfaisant éclat de la publicité, et aucun abus d’autorité n’échapperait à la presse anglaise. Avec de pareilles institutions, on sent combien est favorisé le rôle de l’avocat. Le barreau est donc librement constitué en Angleterre ; il est ouvert à tous les talens, à toutes les classes de la société, et ne relève que de lui-même ; il a son tableau, sa police intérieure, et comme dans tous les pays où le droit de la défense est en honneur, il fournit des orateurs aux chambres législatives, des magistrats et des hommes d’état au gouvernement. — Le barreau anglais a été, nous le savons, l’objet d’assez vives critiques. On a prétendu que les jeunes gens n’y étaient point préparés par des études suffisantes, et que le stage forcé de trois années était plutôt marqué par les dîners périodiques de Temple-Bar que par une application sérieuse aux affaires. On a fait remarquer en outre que les abords de la carrière, libres en principe, étaient rendus difficiles comme à plaisir par les nécessités de luxe et de dépense qui sont imposées même à l’avocat stagiaire. Quant à l’avocat qui, ayant franchi le stage, est admis par le comité au nombre des barristers, c’est-à-dire des avocats inscrits, il semble que ses efforts tendent moins à devenir un orateur disert, un savant légiste, qu’à passer pour un gentleman accompli. — Ce portrait est-il bien celui de l’avocat anglais, et le juger ainsi, n’est-ce pas le voir avec nos préjugés et nos habitudes ? S’il est vrai que l’avocat français recherche plus volontiers le silence du cabinet, l’avocat anglais semble tenir de l’avocat romain, qui savait être à la fois sénateur, augure et soldat, et pouvait suffire à tous ces emplois, répondre à toutes les nécessités de cette vie agitée et remplie. Les dîners de Temple-Bar ne sont en Angleterre que le souvenir ou le reste d’un ancien usage : le stage se comptait par les dîners qui avaient eu lieu dans les salles du collège, parce que l’assiduité aux audiences exigeait que les repas fussent pris dans l’enceinte même où se tenaient les assises, pendant le terme de la session, tandis qu’en France l’assiduité est constatée par la signature des stagiaires déposée sur un registre, ou par tout autre moyen de contrôle laissé à l’appréciation du conseil de l’ordre. Par sa tenue et ses habitudes, l’avocat français est presque un magistrat : les barristers sont des hommes du monde ; mais qu’importe si l’étude des affaires y trouve son compte et si le plaideur est satisfait ? L’organisation judiciaire dans la Grande-Bretagne paraît d’ailleurs beaucoup moins exiger de l’homme de cabinet ; les affaires s’instruisent en grande partie à l’audience, et les débats publics, la composition du tribunal, formé de jurés et de magistrats, l’immense retentissement de la presse, offrent à l’œuvre de la justice de sérieuses garanties. Ce qu’il importe surtout de constater en Angleterre, c’est l’alliance du barreau et de la liberté ; Guidé par le principe que nous avons posé tout d’abord, nous avons interrogé le pays des libertés par excellence, et la réponse est bien ce qu’elle devait être, ce que nous désirions qu’elle fût. Le barreau anglais nous montre Erskine, et cela suffit : là où l’on a le droit de tout dire, la liberté publique ne court aucun péril. À ce barrister qui vous paraît un peu trop mêlé au brillant et superficiel mouvement de la vie, allez dire qu’un citoyen est arrêté préventivement, qu’arraché à sa famille, il a été jeté dans un cachot, et que peut-être, par mesure administrative, il sera transporté dans une colonie sans procédure et sans jugement… Aussitôt vous verrez à l’œuvre cet homme du monde : vous l’entendrez à la barre des tribunaux, dans la presse, à la tribune, dans les salons même, cette autre puissance dans un pays libre, et vous saurez alors ce qu’il y aurait de force et de vitalité dans le barreau anglais, si la main du pouvoir venait à frapper quelqu’un dans l’ombre.
Ainsi ramené à son principe, le barreau doit être étudié maintenant dans sa constitution particulière. Il n’est pas sans intérêt de connaître les conditions nécessaires de son existence, et de savoir par quels efforts, après quelles vicissitudes, il est parvenu à sauvegarder ses franchises et à se constituer en France tel qu’il est aujourd’hui.
On a dit, après un grand magistrat, que l’avocat est trop obscur pour avoir des protégés, trop fier pour avoir des protecteurs. Dans cette réflexion, dont on a fait une espèce de maxime, la fierté est de trop : si l’avocat n’a point de protecteurs, c’est que nul ne saurait le protéger. Quel est son devoir ? Défendre. De quelle protection a-t-il besoin pour cela ? Une seule chose lui est nécessaire, l’indépendance ; mais cette indépendance, où peut-il la trouver ? Dans la constitution de cet ordre que d’Aguesseau disait être aussi ancien que la magistrature, ce qui n’est point absolument exact, ainsi qu’on vient de le voir, et aussi nécessaire que la justice, ce qui est incontestable. Nous disons ordre, et non corporation : c’est qu’en effet les corporations, nous l’avons démontré ici même, sont des créations de la loi, qui leur donne la vie, mais peut aussi la leur ôter. C’est la loi qui fait les congrégations, les collèges, les établissemens publics, tels que les hospices, les fabriques d’église, et les autorise à subsister dans l’état. Le barreau, ayant sa source dans le droit naturel, supérieur à la loi elle-même, ne saurait s’accommoder de cette existence précaire, subordonnée, révocable. Cela ne veut pas dire que le barreau ne peut pas être comprimé, anéanti par une loi : une loi, juste ou injuste, veut être obéie ; Napoléon comprima l’ordre des avocats ; le grand Frédéric avait trouvé bon de le supprimer. Cela veut dire que la blessure faite au droit naturel dans l’institution du barreau n’est jamais mortelle : la loi passe un jour, et le barreau renaît par la force des choses. Tel est le secret de sa longévité. Quant à celui de son indépendance, il est dans la constitution de cet ordre, qui veut ses franchises et les a placées dans sa discipline intérieure, dans la possession de son tableau. Avec la discipline intérieure, le barreau devient le gardien de sa propre dignité ; avec la possession de son tableau, il admet ou rejette qui bon lui semble, et apprend à se connaître. Montrons un exemple de cette discipline intérieure. Un débat judiciaire n’est point, Dieu merci, une guerre de buissons et de surprises ; c’est un combat à armes loyales. Au civil, les avocats échangent leurs dossiers sans reçu, quel que soit le nombre, quelle que soit l’importance des pièces. Au criminel, ils ont communication de tous les élémens de l’instruction. Une seule pièce peut parfois décider de la fortune d’un plaideur, de l’honneur ou de la vie d’un accusé. Eh bien ! il est sans exemple au barreau que jamais une pièce ait disparu d’un dossier dans ces continuelles communications. Voilà ce qu’on doit à cette surveillance du barreau sur lui-même et à la libre constitution de cet ordre, représenté par un conseil composé de quelques membres et d’un chef ou bâtonnier, tous librement choisis par les avocats eux-mêmes. D’Aguesseau avait raison de dire que l’ordre des avocats « se distingue par un caractère qui lui est propre ; » mais lorsqu’il ajoute que, « seul entre tous les états, il se maintient toujours dans l’heureuse et paisible possession de son indépendance, » l’illustre chancelier se transportait dans un monde imaginaire. Cela n’était point l’histoire du passé, et ne devait point être non plus celle de l’avenir ; il n’a pas été donné au barreau de vivre dans une pareille béatitude. De récentes publications permettent de rétablir les faits et de restituer au barreau sa douloureuse odyssée à travers les états et les siècles.
On ne peut plus douter aujourd’hui que le barreau romain n’ait eu aussi sa constitution propre, et pendant longtemps cette constitution n’a été réglée par aucune loi. Bien avant le VIIe siècle de l’ère romaine, le barreau était collectivement placé sous l’empire de règles communes et de statuts dont parle Cicéron ; mais ces règles communes et ces statuts ne découlaient d’aucun acte du pouvoir. « Ces règles étaient-elles écrites ? dit M. Grellet-Dumazeau. L’agrégation avait-elle le caractère d’une institution organisée, comme le collège des augures par exemple ? Nous ne le pensons pas. Il est probable que la tradition fut longtemps la seule loi invoquée et acceptée, et que l’unité fut plutôt le résultat de l’esprit de corps que du fait de l’existence légale du corps lui-même. Des devoirs s’établirent par le sentiment des convenances et se maintinrent par l’usage, autorité si puissante chez les Romains. » Cette discipline intérieure, qui échappe à la loi, aux règlemens de l’autorité publique, et qui cependant gouverne le collège des avocats, est la meilleure preuve de l’indépendance du barreau romain. L’absence de toute loi qui autorise l’existence de ce collège, tandis que les corporations proprement dites étaient constituées en vertu de lois formelles, démontre en même temps la puissance de l’institution et ses affinités avec le droit naturel, qui n’attend pour se manifester aucun acte législatif.
À aucune époque même, le barreau romain ne fut soumis à une réglementation générale et complète. Des dispositions éparses vinrent seulement en gêner successivement la marche. D’abord ces dispositions n’atteignent en rien les prérogatives de la défense. Il semble, au contraire, qu’elles n’aient pour objet que de la placer sous la bienveillante protection de la loi. Telle est celle qui règle la défense d’office. Puis peu à peu, et à mesure que grandit le pouvoir absolu, le droit de la défense est affaibli par diverses mesures : on ne peut plus plaider sans y être autorisé par un édit du magistrat ; les avocats sont inscrits sur un tableau par rang d’ancienneté, mais leur nombre est limité. Il y a des avocats en titre et des avocats surnuméraires ou postulans, comme cela se voit aujourd’hui en Autriche, destinés à remplacer les premiers au fur et à mesure des vacances. Le nombre des avocats titulaires était de cent cinquante à la préfecture de Rome et de Constantinople ; il fut ensuite réduit à quatre-vingts par Justin. Il était de cinquante au barreau d’Alexandrie, de trente au barreau de Syrie, de seize dans les barreaux de province. L’exercice de la défense fut ainsi ramené à une véritable fonction ; cela est si vrai que l’admission à la plaidoirie fut enfin subordonnée, — et cela était logique, — à la permission spéciale du prince. Ainsi va l’autorité réglementaire : un empiétement succède à un autre, et l’engrenage dévore tout. Au bas-empire, que restait-il de ce barreau qui avait compté Hortensius et Cicéron ? A peu près rien ; le collège des avocats lui-même est presque assimilé aux corporations organisées et réglementées par l’état. En parlant des privilèges dont jouissait le barreau romain, M. Grellet-Dumazeau fait cette judicieuse remarque : « Les plus beaux privilèges des avocats ne furent jamais écrits, et ils existaient surtout à l’époque où la profession n’était point encore réglementée, ou ne l’était que d’une manière très incomplète. Pendant une longue période, toutes les magistratures de Rome et de son empire se recrutèrent dans le barreau. Les privilèges proprement dits, qui ne sont ordinairement que le salaire de la servitude, ne se produisirent que lorsque le barreau, cessant d’être accessible à tous, devint une sorte de fonction concédée nominativement par le prince, et limitée dans le personnel appelé à la remplir. » C’est la loi fatale du barreau de s’abaisser dès qu’il perd son indépendance. Aussi faut-il honorer les efforts qu’il a toujours faits pour échapper à l’action des gouvernemens et se soustraire à leurs séductions comme à leurs violences.
En France, les destinées du barreau ont été fort diverses. Si la Gaule, au dire de Juvénal, était la pépinière des avocats, si elle forma à l’éloquence le peuple naissant de l’Angleterre,
       Gallia causidicos docuit facunda Britannos,
sa faconde, rectifiée par l’influence romaine, dut singulièrement se calmer après l’invasion des peuples du Nord et sous la compression féodale. Depuis quelques années, on a cherché à pénétrer les ténèbres qui couvrent les premiers siècles de notre histoire. Nous ne sachons pas que l’on ait encore rien découvert d’intéressant sur le barreau français. Le barreau pouvait-il être quelque chose quand la justice n’était rien ? Quelle aurait été la source de ses lumières, quel eût été le secret de sa puissance dans un temps où, comme on l’a si bien dit, le droit de la force avait remplacé la force du droit ? Il existait cependant des avocats sous la féodalité. Plusieurs documens en parlent, mais sans donner aucune idée du rôle qui leur était réservé dans ce qui pouvait ressembler alors à des tribunaux. Lorsque saint Louis se fit le grand justicier de son petit royaume, avec lui se réveilla le droit de la défense. Au XVe siècle, avec les parlemens, le barreau a reconquis son prestige, et déjà son influence est manifeste dans les choses qui touchent aux libertés publiques. Aux états de 1484, on voit figurer un certain nombre d’avocats ; ce sont eux en grande partie qui posèrent les premiers jalons des réformes que sollicitait déjà le pays, et qu’il était réservé aux cahiers de 1789 de reproduire presque littéralement. — On pourrait croire que la monarchie absolue ne fut pas moins funeste au barreau qu’aux autres institutions libérales du pays : cela ne serait pas exact. Certes les beaux jours de la défense ne furent point de cette époque. On frémit encore à l’idée qu’il suffisait, pour être condamné, d’être véhémentement soupçonné, et que ces terribles soupçons résultaient uniquement pour le juge de la procédure secrète et des interrogatoires de la torture. Néanmoins il y aurait injustice à dire que le barreau n’eût pas alors une certaine indépendance. Dans la sphère où il lui était donné d’agir, c’est-à-dire dans la discussion des affaires civiles, il avait une grande latitude. Il en profita pour reconstituer sa discipline.
Dès le XVIIe siècle, le barreau français jouissait de ses franchises et ne relevait que de lui-même. Comment donc s’opéra ce miracle, et, lorsque tout fléchissait sous la main du pouvoir, à quelles circonstances heureuses le barreau dut-il de conserver sa liberté ? Il le dut évidemment à la lutte engagée entre la royauté et les parlemens. Le barreau formait autant de compagnies dans les principaux sièges de justice ; c’était un appoint que, des deux côtés, chacun avait intérêt à ménager. Le barreau s’associa cependant fort peu à ces luttes, et, chose assez bizarre, il eut plutôt à se défendre contre l’autorité dominatrice des parlemens que contre la toute-puissance de la royauté. Lorsque la querelle va trop loin, c’est le gouvernement qui intervient pour apaiser les esprits, et il est rare qu’il ne saisisse pas cette occasion pour parler assez haut aux compagnies judiciaires. En 1704, le barreau du parlement d’Aix, blessé dans sa dignité, refusait de se rendre aux audiences. M. le chancelier de Pontchartrain engage le parlement à mettre fin à cette brouille et à ramener le barreau « par quelques marques de bienveillance envers un ordre qui mérite de la considération par lui-même. » Le barreau revient en effet aux audiences, mais le président du parlement s’avise de dire que les choses n’en allaient pas plus mal sans les avocats ; il reçoit alors du chancelier cette verte réponse : « Je vous félicite sur l’heureux succès des vues que vous avez eues concernant les avocats ; mais, si j’ai de la joie qu’ils aient repris l’exercice de leurs fonctions, c’est beaucoup plus pour le bien de la justice que pour toute autre raison, car, quelque chose que vous disiez, je ne puis être de votre avis sur l’inutilité des avocats, dont le ministère a toujours été considéré comme nécessaire et indispensable pour l’administration de la justice, et a été déclaré tel par les ordonnances. Je vous avoue que je suis surpris que vous pensiez et que vous parliez autrement, surtout dans la place que vous occupez, et que vous vouliez me persuader que, pendant qu’ils ont cessé de faire leurs fonctions, la justice n’a pas été administrée dans votre compagnie avec moins de décence et de dignité. » Grâce à cet antagonisme, le barreau put échapper à l’oppression générale ; il resta libre, mais avec une influence restreinte par l’organisation de la justice criminelle et la constitution politique de l’état. Il plaida les causes civiles, et rien de plus ; Antoine Lemaistre, Cochin et Gerbier, qui personnifient le barreau des XVIIe et XVIIIe siècles, n’en plaidèrent pas d’autres. Les causes criminelles et politiques étaient réservées au barreau moderne.
Placée en face des anciennes institutions, Terreur de l’assemblée constituante fut de confondre l’ordre des avocats avec les compagnies judiciaires et les corporations, dont la suppression était nécessaire. En abolissant les corporations d’arts et métiers, elle avait indubitablement affranchi le commerce et l’industrie ; en abolissant l’ordre des avocats, elle raya de son code le droit de la défense. Était-ce là ce que voulait l’assemblée constituante ? En aucune façon : elle se proposait au contraire de rendre plus libre le ministère de l’avocat. L’erreur apparaît avec évidence dans le projet, du comité de constitution sur l’organisation judiciaire présenté par Bergasse. « Toute partie, disait ce projet, aura le droit de plaider sa cause elle-même, si elle le juge convenable, et, afin que le ministère des avocats soit aussi libre qu’il doit l’être, les avocats cesseront de former une corporation ou un ordre, et tout citoyen ayant fait les études et subi les examens nécessaires pour exercer cette profession ne sera plus tenu de répondre de sa conduite qu’à la loi. » On a peu consulté ce projet, qui révèle la pensée primitive et réelle de l’assemblée constituante ; on s’est plutôt arrêté aux brèves dispositions du décret du 2 septembre 1790, qui enlève aux avocats leur costume, parce qu’ils ne doivent, dit-il, former ni ordre ni corporation, et de là on a conclu que l’assemblée avait résolument sacrifié le droit de la défense. Cela n’est pas : la liberté individuelle est une des choses dont elle était le plus préoccupée et qu’elle voulait garantir par tous les moyens possibles ; seulement l’assemblée constituante ne vit pas très clairement ce que nous voyons si bien aujourd’hui : au milieu des ruines qu’elle avait faites et où elle cherchait à trouver les élémens du nouvel édifice, le barreau ne lui apparut sans doute que comme une institution secondaire ayant eu les torts et devant porter les fautes des parlemens. Restreint aux affaires civiles sous l’ancienne société, le barreau n’avait pas eu un très grand retentissement ; on ne l’avait pas vu à l’œuvre dans les affaires criminelles, et, tout en constituant le jury, l’assemblée ne comprit pas l’importance du nouveau rôle qu’il devait remplir avec cette institution. Peut-être aussi se fit-elle une trop bonne opinion de cette émancipation du peuple qui était écrite dans ses lois, mais qui n’était pas encore passée dans la pratique. Un coup de baguette n’avait pas suffi pour transformer la vieille société en citoyens clairvoyans et instruits, capables de se défendre, de parler savamment de leurs intérêts et des affaires publiques : or c’est surtout au citoyen lui-même, nouvel Athénien de cette nouvelle Athènes, que la constituante remettait le soin de se défendre. On peut voir que les souvenirs de la Grèce étaient à chaque instant invoqués dans la discussion, mais on oubliait le plaideur d’Aristophane. Il arriva donc que le simple citoyen fut armé et cuirassé pour se défendre sans connaître l’usage des armes qu’on lui mettait aux mains. Le ministère de l’avocat n’était point interdit ; mais, en voulant le : rendre plus libre, l’assemblée lui enlevait une grande partie de sa force.
Une chose est restée incompréhensible dans les débats de l’assemblée constituante : c’est le silence de Thouret, de Merlin, Tronchet, Duport et Treilhard, tous avocats ou juristes, sur la constitution du barreau. Ne voyaient-ils pas que le barreau allait manquer à la justice, ou craignaient-ils qu’on ne les accusât, s’ils en parlaient, de plaider leur propre cause ? Chose non moins surprenante, un seul orateur paraît pénétré de l’importance du ministère de l’avocat, et cet orateur, c’est Robespierre, qui devait bientôt faire si bon marché et de la liberté individuelle et du droit de la défense ; il en parle avec un feu, avec un enthousiasme qui vont jusqu’à l’éloquence. S’agit-il de confier la défense à des individus commissionnés par les tribunaux et en nombre limité, il s’écrie aussitôt : « Cette fonction seule échappe à la fiscalité et au pouvoir absolu du monarque. La loi tint toujours cette carrière libre à tous les citoyens ; du moins n’exigea-t-elle d’eux que la condition de parcourir un cours d’études faciles, ouvert à tout le monde, tant le droit de la défense naturelle paraissait sacré dans ce temps-là ! Aussi, en déclarant sans aucune peine que cette profession même n’était pas exempte des abus qui désoleront toujours les peuples qui ne vivront point sous le régime de la liberté, suis-je du moins forcé de convenir que le barreau semblait montrer encore les dernières traces de la liberté exilée, du reste de la société ; c’était là que se trouvait encore le courage de la vérité, qui osait proclamer les droits du faible opprimé contre les crimes de l’oppresseur puissant. Le pouvoir exclusif de défendre les citoyens sera conféré par trois juges et par deux hommes de loi ! Alors vous ne verrez plus dans le sanctuaire de la justice de ces hommes sensibles, capables de se passionner pour la cause des malheureux, et par conséquent dignes de la défendre ; ces hommes intrépides et éloquens, appuis de l’innocence et fléaux du crime, la faiblesse, la médiocrité, l’injustice et la prévarication les redouteront. Ils seront repoussés, mais vous verrez accueillir des gens de loi sans délicatesse, sans enthousiasme pour leurs devoirs, et poussés seulement dans une noble carrière par un vil intérêt. Vous dénaturez, vous dégradez des fonctions précieuses à l’humanité, essentielles au progrès de l’esprit public ; vous fermez cette école de vertus civiques où les talens et le mérite apprendraient, en plaidant la cause du citoyen devant le juge, à défendre un jour celle du peuple parmi les législateurs. » Ces paroles étaient prophétiques. Des procureurs furent autorisés à plaider devant les tribunaux, et si les parties restèrent libres de choisir des défenseurs officieux, c’est le nom que prirent les avocats, le ministère de la défense perdit bientôt tout prestige et toute autorité dans un concours où il ne pouvait s’exercer avec convenance. Vainement les avocats ont spontanément reconstitué leur discipline par des statuts pleins de fermeté, vainement ils forment sous le titre de société d’hommes de loi une association vouée à la défense et offrant toutes les garanties de moralité et de savoir à la justice ; ils sont confondus à la barre des tribunaux avec les intrus qui s’y présentent, et peuvent, avec un simple mandat, parler au nom des parties. On s’éloigna d’une carrière ainsi dénaturée, comme l’avait dit Robespierre, et dès 1792 furent fermés les registres de l’ancienne faculté de droit de Paris. Voilà où devait conduire l’erreur de l’assemblée constituante, et lorsque la convention, faisant un pas de plus, mais un de ces pas comme elle savait en faire, eut proclamé que, « si la loi donnait pour défenseurs aux patriotes calomniés des jurés patriotes, elle n’en accordait point aux conspirateurs, » il ne resta plus au tribunal révolutionnaire qu’à fonctionner librement, et aux citoyens déclarés suspects qu’à porter silencieusement leur tête sur l’échafaud.
La faute de l’assemblée constituante avait été trop cruellement évidente pour qu’il ne vînt pas à la pensée de ceux qui l’avaient commise de chercher à restituer au barreau sa constitution et ses anciennes prérogatives. Malheureusement au despotisme de la convention avait succédé le pouvoir absolu de l’empire ; l’heure était peu favorable pour donner au barreau de l’éclat et de la force, bien que ce fût le vœu le plus ardent d’hommes éminens du conseil d’état On venait d’organiser la magistrature, les tribunaux, la procédure civile et criminelle ; on n’avait encore rien fait pour le barreau. Un projet de règlement fut enfin préparé. La rédaction en fut confiée à Treilhard, ancien membre de l’assemblée constituante, qui saisit l’occasion de réparer le mal qu’il avait laissé faire à une autre époque et dont il avait pu mesurer les conséquences. Le préambule du projet était conçu en termes élevés et fermes ; il rendait hommage « à la liberté, à l’indépendance et à la noblesse de la profession d’avocat » et déclarait « qu’en retraçant les règles de cette discipline salutaire dont les avocats s’étaient montrés si jaloux dans les beaux jours du barreau, » l’auteur de la loi entendait en même temps poser les bornes qui devaient séparer cette profession « de la licence, de l’insubordination et de la corruption. » Bien que ces derniers traits fussent lancés contre les praticiens qui s’étaient emparés de la barre des tribunaux depuis la révolution, ils parurent trop forts, et à une nouvelle rédaction le mot de « corruption » disparut. Ce projet ouvrait la porte aux plus essentielles prérogatives du barreau : il laissait le conseil de discipline et le bâtonnier à la nomination de l’ordre entier des avocats, donnait au bâtonnier le droit de convoquer le conseil, et enfin restituait à 1 ordre son tableau. Ce projet fut envoyé à l’empereur, qui le trouva fort mauvais ; il ne comprenait pas qu’on laissât au barreau le soin exclusif de sa discipline, et qu’il lui fût permis de choisir ses pairs alors que l’élection avait cessé de fonctionner sur tous les points de la France ; pour lui, il y avait là comme un foyer permanent de sédition. Il en écrivit à Cambacérès. à la mort de l’archi-chancelier, on a retrouvé dans ses papiers la lettre impériale, dont M. Dupin a extrait un passage assez significatif : « Le décret est absurde, disait l’empereur. Il ne laisse aucune prise, aucune action contre eux. Ce sont des factieux, des artisans de crimes et de trahisons ; tant que j’aurai une épée au côté, jamais je ne signerai un pareil décret ; je veux qu’on puisse couper la langue à un avocat qui s’en servirait contre le gouvernement. » Voilà du moins qui était clair. Le décret fut remanié plusieurs fois ; nous en avons eu les différentes épreuves sous les yeux ; on peut voir que Treilhard défendait pied à pied son œuvre, et ne laissait passer chaque mutilation qu’à son corps défendant ; on suit jusqu’à la dernière épreuve la destruction du premier projet, dont il ne resta presque rien. On en avait extirpé le principe de l’élection ; la nomination du bâtonnier et du conseil de l’ordre était confiée au procureur-général, à l’agrément duquel fut également réservé le droit de convocation, et le grand-juge ministre de la justice pouvait « de son autorité et selon les cas » infliger à un avocat des peines disciplinaires, et même le rayer du tableau. Telle fut en définitive l’économie du décret du 14 décembre 1810, qui conserva le préambule de Treilhard, après en avoir néanmoins écarté le mot « indépendance, » qui dit tout. Malgré cette ablation, le préambule du décret a gardé une couleur de libéralisme qui en fait une véritable énigme pour ceux qui cherchent à concilier cette pompeuse apologie de la liberté de l’avocat et de la noblesse de sa profession avec les dispositions qui suivent et lui imposent tant de chaînes. Était-ce pourtant que l’empereur détestât beaucoup les avocats ? Ce serait peut-être trop dire ; ce qu’il détestait surtout, c’était leur indépendance, et c’est là ce qu’il avait voulu leur enlever. Quels adversaires plus gênans en effet que ces hommes habitués à tout ramener aux principes de la justice et du droit ? C’est la réflexion de M. Dupin, qui ajoute, il est vrai, que l’aversion de l’empereur n’existait que pour ceux qui voulaient rester avocats au service du public ; ceux qui consentaient à entrer au sien étaient sûrs d’être bien accueillis. L’étude du droit et de l’histoire n’était pas toujours un refuge assuré contre les recherches du pouvoir. M. Dupin raconte encore qu’en 1809, étant alors jeune avocat, il lui arriva, dans un précis historique du droit romain, de critiquer les usurpations législatives d’Auguste. La police vit là une allusion aux envahissemens progressifs des décrets impériaux sur le domaine des lois, et saisit l’ouvrage. En définitive, si l’on voulait savoir en quoi consiste l’indépendance du barreau et où véritablement elle réside, il suffirait d’examiner par quels côtés l’empereur se hâta de l’atteindre dès qu’il fut question de l’organiser, et l’atteignit en réalité assez profondément pour lui ôter toute espèce d’importance sous son règne.
Le barreau n’a retrouvé son tableau, ses élections et ses franchises qu’avec le gouvernement du roi Louis-Philippe. L’ordonnance du 27 août 1830 a marqué la plus haute expression de sa liberté et de son indépendance. Elle est encore en grande partie la charte du barreau français ; nous disons en grande partie, car deux mesures ont touché le barreau depuis cette époque : la révolution de 1848 lui a imposé la patente, contribution qui jusque-là n’avait atteint que le commerce et l’industrie, et dont le principe est peu conciliable avec ce que nous savons de cette institution libérale. D’un autre côté, le décret du 22 mars 1852 a restreint l’élection du bâtonnier, et l’a confiée aux seuls membres du conseil de l’ordre ; elle appartenait auparavant à l’ordre tout entier. Il faut ajouter que, depuis 1851, la connaissance des délits de presse a été enlevée au jury et transportée aux tribunaux correctionnels, devant lesquels la publicité des débats est limitée à celle de l’audience même ; dans les causes de ce genre, le compte-rendu des plaidoiries est sévèrement interdit. C’est une de ces causes qui a donné lieu à l’incident dont nous avons parlé au commencement de cette étude, et fait naître la question de prérogative à laquelle nous n’avons voulu arriver qu’après avoir exposé dans son principe même l’organisation du barreau. Voyons maintenant quelle latitude est laissée à la défense pour l’accomplissement de son œuvre auprès de la justice.
L’avocat doit être libre, non pour devenir à son tour un instrument d’oppression, mais au contraire afin de porter secours à l’opprimé ; il doit être libre parce que la défense et la liberté ne font qu’un. Or qui dit liberté de la défense dit nécessairement liberté de la parole. Jusqu’où peut aller cette liberté ? La limite n’a jamais été fixée. Pourrait-elle l’être ? Longtemps deux écoles ou deux opinions ont été en présence, l’une qui réclame la liberté absolue, l’autre qui veut réglementer la plaidoirie et lui tracer une voie plus ou moins restreinte. Cette dernière école était celle de Filangieri. C’est la même qui avait placé la clepsydre devant l’avocat dans l’antiquité, et aspirait à mesurer la longueur du raisonnement, la durée des mouvemens oratoires. Nous nous trompons : pour cette école, il n’y a pas de mouvemens oratoires ; elle punit l’éloquence comme un délit. « Je ne sais pourquoi, dit Filangieri, on punit le défenseur d’un accusé qui tente de corrompre les juges avec de l’argent, lorsqu’on lui permet de les séduire par les articles d’une éloquence pathétique, » et il demande des punitions sévères contre ce genre de corruption. Le rôle de l’avocat sera bien simple ; on n’exigera de lui d’autre talent que de savoir « développer ses idées avec méthode. » Suffit-il donc d’exposer le fait et le droit devant le juge ? La vérité n’est-elle pas souvent enveloppée d’artificieuses obscurités, et, pour la faire jaillir d’un débat, ne faut-il pas des efforts inouïs ? Dans ces efforts, dans cette lutte ardente, passionnée, dans cette laborieuse investigation, où toute l’énergie, de l’avocat s’épuise, comment arrêter ces élans qui jettent tout à coup la lumière et vont droit à la conscience du juge par des voies mystérieuses et, divines. Comment étouffer, selon la belle expression d’un ancien, le merveilleux son que rendent naturellement les grandes âmes ?
Nous sommes peu touché, pour notre compte, des exemples empruntés par Filangieri à l’Égypte, à la Chine, même à l’antiquité grecque et à Platon. Platon ne voulait pas que le plaideur descendît à de basses supplications, turpiter supplicare, qu’il provoquât la pitié par des sanglots efféminés, commiseratione muliebriter uti. Et à cela quel remède proposait-il ? Que le juge rappelât tout simplement le plaideur au fait, ad rem a magistratu reducatur. À la bonne heure ! Sur ce point, tout le monde sera d’accord ; des intempérances de langage n’ont jamais été l’éloquence, et de tout temps la satire en a fait son affaire. Les Guêpes d’Aristophane et les Plaideurs de Racine ont marqué la limite à laquelle commence le ridicule dans les plaidoiries. Il faut remarquer que Platon écrivait pour son temps, qu’il avait sous les yeux le tribunal d’Athènes, composé de juges pris dans le peuple, et devant lequel chacun pouvait plaider sa propre cause. « Un plaideur sorti des rangs de la foule, observe très bien M. Egger, pour défendre sa cause devant un juge qui sort de ces rangs comme lui et qui demain y rentrera, ne peut parler comme l’avocat moderne, espèce de magistrat lui-même, devant une magistrature encore plus haute. Sans cesse l’intérêt et la passion offusquent en lui le sentiment de la justice ; l’ignorance du jugé le réduit aussi à plus d’une ruse dont l’emploi aujourd’hui serait honteux ou inutile. » Jusque-là tout serait au mieux, et l’on pourrait s’entendre, même avec Platon ; mais nous ne dirons rien qu’on ne sache en ajoutant que le philosophe allait plus loin, qu’en voulant tout ramener à la vérité absolue, il s’était cru obligé par son système à proscrire l’éloquence comme une dupeuse d’oreilles et la poésie comme une rêveuse. On sait également que, pour avoir médit de ces arts sublimes qui rapprochent l’homme de Dieu, jamais Platon ne fut plus éloquent qu’en parlant contre l’éloquence, ni plus poète qu’en s’élevant contre la poésie. Ce fut sa punition. — Ne doit-on pas s’étonner que de pareilles théories aient pu trouver de l’écho à la fin du XVIIIe siècle, et que, sur la foi du philosophe athénien, Filangieri ait proposé de faire de l’avocat une espèce de juge rapporteur devant les tribunaux ? Cette doctrine frappait au cœur le droit de la défense, elle a fait son temps et n’a plus d’adeptes. C’est tout au plus si on la retrouve dans les appréciations superficielles du monde ou sur les théâtres, d’où elle a longtemps envoyé d’innocens traits au barreau, qui en a ri et ne s’est point senti blessé.
Reste à la défense une voie plus large, où il lui est donné de se mouvoir avec une liberté absolue et d’user de toutes ses armes, de toutes ses ressources, pour la recherche de la vérité judiciaire : nous disons de la vérité judiciaire, et non de la vérité absolue, qui est du domaine de la philosophie. On n’a point imposé au juge une œuvre impossible ; pour faciliter sa tâche et soulager sa conscience, souvent la loi a pris soin d’attacher la vérité à tel fait ou à tel genre de preuves, et elle a tracé le cercle dans lequel est renfermée pour elle la vérité judiciaire. Ce cercle, si étroit en Autriche et en Allemagne, est fort large devant les tribunaux français, assez large pour que l’avocat et le juge n’aient point à le franchir, et lorsqu’en s’y renfermant ils ont l’un et l’autre accompli leurs explorations, la justice est satisfaite, car ils ont fait, disait Duport, tout ce qui dépend des hommes pour que la vérité soit connue. Dans ces explorations, dans cette recherche, jusqu’où peut aller la parole de l’avocat ? La règle n’a jamais été posée, parce qu’en effet elle ne saurait l’être : ce qui est ici la liberté, là ne serait peut-être plus la liberté ; il faut tenir compte des temps et des lieux : il faut aussi envisager le mécanisme des institutions judiciaires et se pénétrer des nécessités qu’il impose à l’avocat. Avec nos habitudes, lorsque nous relisons aujourd’hui les plaidoiries des avocats grecs et romains, nous sommes surpris, choqués même des hardiesses et des violences que l’on y rencontre. Dans ses discours sur l’ambassade et sur la couronne, Démosthènes se laisse aller aux personnalités, aux apostrophes les plus sanglantes. Cicéron prend à partie les plaideurs, les témoins, les juges. L’ironie et le sarcasme, la raillerie et l’invective, vous trouvez tout cela dans ses plaidoiries. « Il n’y a plus rien de sacré, dit-il par exemple, et la vertu du juge ne vient plus en aide à la faiblesse de la partie. » — Voilà pour les magistrats. — « Ne sois pas étonné, Vatinius, si je te fais l’honneur de t’interroger, toi dont nul ne voudrait dans sa société, et qui es aussi indigne du droit de cité que de la lumière du jour ! Rien au monde ne m’aurait poussé à cette extrémité, si je n’avais voulu châtier ta sotte arrogance, abaisser ton audace, et arrêter ton bavardage par un petit nombre de questions. » — Voilà pour les témoins, auxquels l’avocat lance parfois des pointes comme celle-ci. Un prétendu jurisconsulte vient déposer et déclare qu’il ne sait rien : « Vous croyez peut-être, dit Cicéron, que je vous interroge sur le droit ? » — Enfin, dans la défense de Célius, avec quelle cruelle finesse parle-t-il de Clodia, la sœur de son adversaire ! « Je m’exprimerais autrement, dit-il, sur son compte, si je n’avais égard à mes démêlés avec son mari, je veux dire avec son frère, car je m’y trompe toujours. Je n’ai jamais encouru les ressentimens d’une femme. Comment ne tiendrais-je pas à conserver les bonnes grâces de celle que l’on s’accorde à proclamer l’amie de tous les hommes ! » — Et cependant Cicéron est resté le grand avocat, l’éloquent orateur romain, et tous les avocats, tous les orateurs usaient de la même liberté de langage. C’est qu’il importait à la défense qu’il en fût ainsi. Dans quel milieu se trouvait Cicéron ? La dépravation était en haut et en bas ; juges et témoins se laissent corrompre ; la délation est partout, elle s’exerce à la façon d’une industrie et soutient le faste de plus d’une maison ; le barreau lui-même s’est, dit-on, laissé atteindre, et c’est parfois un adversaire qui a pactisé avec les délateurs qu’il faut combattre. Juvénal n’a point encore parlé du luxe des femmes, de leur goût effréné pour les plaisirs, de leur débauche : il n’a point encore dit comment, par leurs exigences ruineuses, elles avilissent les consciences et poussent la société aux gémonies ; mais le sujet de ses satires existe et n’attend plus que sa verve mordante. Dans ce temps de sourde agitation où le vieux monde se décompose, où le besoin du luxe et des plaisirs a surexcité toutes les passions, engendré tous les crimes, chercher des débats réglés, des plaidoiries modérées, polies et respectueuses, ce serait commettre un étrange anachronisme.
Parcourez maintenant les plaidoiries des avocats des XVIIe et XVIIIe siècles, tout change alors ; la parole de l’avocat est dogmatique, châtiée, presque toujours froide et sans mouvement ; les traits les plus hardis sont contenus par une prudente réserve et comme emmaillottés dans une formule académique. C’est le temps de la renaissance des lettres ; ce n’est pas encore celui de la réorganisation judiciaire. Il n’y a guère de débats qu’entre parties, le plus souvent sur des questions de fortune ou de propriété. Au criminel, l’avocat n’a rien à faire ; la procédure est secrète, et la plaidoirie, toujours si ardente quand il s’agit de la liberté ou de la vie des citoyens, est inconnue devant les tribunaux de répression. Il n’existe pas non plus de procès politiques ; une lettre de cachet aplanit en cette matière toutes les difficultés. On ne trouvera donc pas dans les plaidoiries de cette époque les prises énergiques de l’éloquence parlée et les hardiesses du barreau romain ; on ne les trouvera pas parce que, dans le petit cercle où se renfermait la défense, elles étaient inutiles ; les plus belles plaidoiries ont quelque chose du mémoire et de l’amplification, parce que l’on vit sur de longues procédures ; l’avocat a eu le loisir de méditer sa plaidoirie, de l’écrire même. Gerbier, dont la parole se ressentait le moins du travail de la plume, a laissé des manuscrits où l’on voit des exordes recommencés à trois fois ou préparés sous trois formes différentes. Il n’y avait rien pour ainsi dire d’imprévu dans des luttes dont toutes les péripéties s’étaient lentement accusées à l’avance dans la procédure écrite ; l’avocat agissait avec une préméditation qui eût donné une gravité particulière à des mouvemens oratoires trop vifs, ce qui est souvent inévitable dans la plaidoirie, alors qu’une partie de la procédure, se fait oralement et à l’audience publique, comme de nos jours en matière criminelle.
Il appartenait à la nouvelle organisation judiciaire d’ouvrir à la défense d’autres horizons. Si nous prenons cette organisation à sa plus belle période, nous la voyons avec un jury au grand criminel et dans les affaires de presse, avec la publicité des audiences, avec un barreau pour tous les degrés et pour tous les ordres de juridiction ; nous la voyons avec un organe de l’accusation appartenant à la magistrature, chargé de la poursuite des délits et des crimes, et c’est là précisément que vient se placer l’importante question traitée par M. Berryer. Dans l’état actuel des choses, le barreau jouit-il d’une liberté absolue dans l’exercice de la défense, même en face du ministère public ? ou bien est-il placé, relativement à ce magistrat, dans une condition inférieure aux yeux de la justice ? En un mot, peut-il combattre un réquisitoire comme il combattrait une plaidoirie adverse ?
Une question bien posée est, dit-on, à moitié résolue ; celle qui nous occupe se réduit à des termes bien simples. Que résulte-t-il des développemens qui précèdent ? Nous aurions bien peu fait, s’il n’était pas maintenant démontré que le droit de la défense est un droit naturel, que le barreau est le dépositaire et le gardien vigilant de ce droit au sein de la société. Il s’agit donc uniquement de savoir si une loi quelconque a limité l’exercice de ce droit en présence de l’accusation, car, du moment où un droit de ce genre est constaté, il doit s’exercer sans obstacle. Une loi seule peut en comprimer l’essor, sinon aux yeux de la morale et du droit absolu, du moins aux yeux des pouvoirs publics. Une pareille loi aurait-elle restreint le droit de la défense ou l’aurait-elle placé, dans notre organisation judiciaire, au-dessous du droit de l’accusation ?
La création du ministère public est une des choses qui ont le plus préoccupé l’assemblée constituante. Quelle était sa crainte ? C’est que l’action du ministère public ne devînt oppressive pour les citoyens. Il lui semblait que la liberté individuelle devait passer avant tout et ne pouvait être environnée de trop de garanties. Aussi rechercha-t-on longtemps quelle était la source de cette fonction du ministère public et par qui serait nommé le magistrat chargé de la remplir. Pour les uns, la source de cette fonction était dans le mandat populaire, le droit d’accusation étant un droit naturel pour tout citoyen menacé, et ce droit ne pouvant être transmis que par délégation. Le ministère public devait donc être désigné par les citoyens eux-mêmes. D’autres pensaient que le ministère public était, avant tout, chargé de faire exécuter la loi pénale et que ses fonctions découlaient du pouvoir exécutif, que c’était donc au chef de l’état que revenait sa nomination. Ce fut la première opinion qui l’emporta : les officiers du ministère public ou accusateurs publics, comme tous les autres magistrats, furent soumis à l’élection. Aujourd’hui et depuis la constitution de l’an vin, tous les magistrats sans exception sont à la nomination du souverain. Cette investiture a-t-elle changé les conditions dans lesquelles doivent s’exercer les fonctions du ministère public ? Nullement ; peu importe l’origine de la fonction : le but qu’elle se propose au point de vue pénal, c’est la répression des délits et des crimes. Ce but est poursuivi dans l’intérêt de tous les citoyens, cela n’est pas douteux ; mais lorsque dans l’accomplissement de sa mission le ministère public rencontre les membres isolés de la société, le droit de chacun s’affirme hautement, et ce droit, c’est de n’être pas arrêté ou poursuivi injustement, c’est de se défendre contre l’accusation par tous les moyens que Dieu a donnés à l’homme : ce droit naturel est imprescriptible et sacré. Il n’est point entré dans la pensée de l’assemblée constituante d’accorder la prédominance à l’accusation sur la défense. « Comment, disait Bergasse au nom du comité de constitution, comment, par l’institution même des formes destinées à procurer la conviction des coupables, parviendrez-vous à faire naître la confiance dans le cœur de l’homme injustement accusé ? La confiance naîtra lorsque la loi permettra que l’accusé fasse autant de pas pour se disculper qu’on en fera contre lui pour prouver qu’il est coupable ; la confiance naîtra, si le magistrat qui applique la loi est distingué du magistrat qui met sous la puissance de la loi, c’est-à-dire du magistrat qui décrète l’accusé. Tant que le magistrat qui décrète sera le même que celui qui juge, vous aurez toujours à craindre que, s’il a décrété sur de faux soupçons, son amour-propre ou sa prévention ne le porte à justifier par une condamnation inique un décret injustement lancé. »
Telle était la pensée du comité de constitution, telle fut aussi celle de l’assemblée constituante, et alors fut posé dans l’organisation judiciaire ce principe, que l’accusation doit être séparée du jugement, et qu’à des magistrats spéciaux doit être confié le soin de prononcer sur les poursuites. L’assemblée constituante, on le voit, ne supposait pas que l’organe du ministère public fût infaillible et dût toujours conserver le calme et l’impassibilité ; dans ces fonctions pénibles, dans cette vie militante et tourmentée, elle sentit que l’homme pourrait parfois apparaître avec ses entraînemens ou ses faiblesses. Ce qu’elle redoutait encore dans le magistrat, c’était ce qu’on appelait alors l’endurcissement professionnel. Un autre membre du comité de constitution, Thouret, dépeignait les angoisses du magistrat qui entre dans la carrière, et toute l’attention qu’il met à peser la moindre accusation, épouvanté du ministère qu’il va remplir ; il a déjà vu la preuve, et il cherche encore à s’assurer de nouveau qu’elle existe. « Voyez-le dix ans après, s’écrie Thouret, surtout s’il a acquis la réputation de ce qu’on appelle au palais un grand criminaliste ; ; il est devenu insouciant et dur, se décidant sur les premières impressions, tranchant sans examen sur les difficultés les plus graves, croyant à peine qu’il y ait une distinction à faire entre un accusé et un coupable. Ce dernier excès de l’abus est l’effet presque inévitable de la permanence des fonctions en matière criminelle : on ne tarde pas à faire par routine ce qu’on ne fait que par métier ; la routine éteint le zèle, et l’habitude d’être sévère conduit à quelque chose de pire que l’insensibilité. » Pour donner plus de relief à la pensée du comité, Thouret l’exagérait sans doute ; du moins est-il vrai de dire que l’assemblée constituante fut loin de placer la défense au-dessous de l’accusation. Aujourd’hui nous marchons avec le code criminel de 1808. Ce code a-t-il conservé l’empreinte de la pensée des législateurs de 1789 ? Lorsqu’il fut discuté, on voulut précisément effacer la distinction posée par l’assemblée constituante, et confondre l’organe du ministère public avec les autres juges ; on voulut non-seulement lui laisser le droit de requérir, mais le droit de préparer lui-même l’instruction. Voici comment ce projet fut repoussé par l’archi-chancelier, dont les paroles sont à retenir : « On ne comprend pas, dit-il, comment la partie adverse du prévenu peut devenir l’instructeur de l’affaire. Autrefois le ministère public était borné à requérir, et les juges prononçaient entre lui et le particulier inculpé. Maintenant on veut le rendre maître des poursuites ; mais on se rassure, parce que, dit-on, les magistrats chargés du ministère public méritent confiance. En méritaient-ils moins autrefois ? Cependant on ne leur donnait pas un pouvoir aussi étendu. Le ministère du procureur impérial consiste essentiellement à poursuivre ; il faut donc que celui de juge lui soit indéfiniment interdit. Que la partie publique comparaisse devant le tribunal comme toute autre partie autrement, dans des temps moins heureux, sous un gouvernement moins ferme, le procureur impérial serait un petit tyran qui ferait trembler toute la cité. » Et le compte-rendu de la séance du conseil d’état ajoute : « Son altesse sérénissime voit avec plaisir que son opinion sera consignée au procès-verbal. Du moins on se souviendra qu’elle a combattu un système qu’elle croit désastreux. » Ce système ne fut point admis en effet, et le procureur impérial est resté, sous le code d’instruction criminelle, partie poursuivante, adversaire du prévenu. Devant le tribunal, il doit comparaître comme toute autre partie, selon l’expression de Cambacérès, faire ses preuves et justifier sa demande.
C’est dans ces conditions seulement que la lutte peut s’engager à armes égales avec le défenseur de l’inculpé. À côté de l’instruction, à laquelle l’avocat n’assiste pas, a été placé le débat public ; c’est au grand jour de l’audience que les faits sont examinés, constatés, débattus. Est-il arrivé à l’instruction d’aller trop loin, d’exercer une trop grande pression sur un esprit faible, et d’obtenir des déclarations qui n’aient pas été librement faites : tout cela, l’avocat aura le droit de le dire devant le juge : il pourra blâmer ce qui lui paraîtra abusif. Pourquoi n’aurait-il pas la même latitude vis-à-vis de son adversaire naturel, le ministère public, chargé de soutenir l’accusation sortie du travail de l’instruction même ? C’est ce que demande M. Berryer. Pour lui, la lutte cesserait d’être égale si l’avocat avait à se préoccuper à chaque parole des susceptibilités, parfois très délicates, qu’elle pourrait éveiller dans l’organe de Y accusation. « Et ce que la magistrature gagnerait, selon lui, par une déférence excessive envers l’organe du ministère public serait loin de compenser ce que la justice perdrait à l’absence d’une défense libre. » — Dans un procès célèbre dont le souvenir est resté au barreau, et qui fit naître dans l’opinion publique des impressions très diverses, on a pu voir comment la défense entendait user de ses droits vis-à-vis de l’instruction et du ministère public, et ses paroles n’ont été l’objet d’aucun blâme, d’aucune observation même, de la part de la magistrature. Un jeune homme appartenant à une bonne famille, fils d’un banquier, était accusé de complicité dans l’assassinat de son père. À l’audience, on lui opposait des aveux consignés par l’instruction. Il déniait ces aveux et soutenait qu’ils lui avaient été arrachés par les souffrances de la prison, par la durée du secret, par les obsessions de la police. Le jury était là ; il s’agissait de la peine capitale. Il fallait que la vérité éclatât ; il fallait qu’on sût ce qui s’était passé dans la prison. La défense voulait tout dire ; mais pour tout dire il lui fallait sa liberté complète, et cette liberté, elle sut la revendiquer avec une noble énergie ; « La police ! dit le défenseur ; oh ! messieurs, permettez-moi de vous dévoiler ses mystères. La police ! Elle peut avoir ses privilèges aux yeux de la justice, mais elle ne saurait être inviolable aux yeux de la vérité. La police ! Encore une fois qu’il me soit permis de vous dire ce qu’elle est ! Quand la torture morale a un moment remplacé la torture légale, quand la police descend dans un cachot et arrache violemment un aveu, la défense a le droit de vous le dire. Si elle n’avait pas le droit de le dire, je déposerais immédiatement ma toge, je ne voudrais pas me prêter à un simulacre de défense, et laisser croire qu’il y a eu un défenseur là où la défense n’existait pas. » Puis l’avocat, c’était M. Chaix-d’Est-Ange, retraça les scènes de la prison et du cachot ; selon le défenseur, la police s’était oubliée et avait usé envers l’accusé des moyens d’information d’un autre âge. Il n’y avait pas eu d’aveux, ajoutait-il, en présence d’une sorte de torture exercée sur un enfant abattu, démoralisé par les rigueurs prolongées du secret et le cruel séjour de la prison. — La plaidoirie était entraînante, incisive, éloquente. L’accusé fut acquitté. À cette allure de la défense substituez une parole moins ferme, moins hardie, ménageant l’instruction, l’accusation et la police : au lieu d’entrer résolument dans ce cachot dont il fallait livrer les secrets à la justice, que l’avocat en eût seulement entr’ouvert la porte, qu’il eût craint en un mot de tout dire, et le jury, qui n’eût point tout entendu, aurait peut-être laissé tomber la tête de l’accusé.
Ainsi s’est toujours pratiqué le droit de la défense sous l’organisation judiciaire actuelle. On en convient dans une certaine mesure, mais on ajoute que le droit de défendre n’entraîne pas celui d’attaquer, et surtout d’attaquer l’organe de l’accusation, « parce que, dit-on, il est investi par la loi du droit de porter la parole au nom de la société. » Incontestablement c’est à l’accusation qu’il faut s’en prendre et non à la personne du ministère public ; c’est, avant tout, l’accusation que l’on combat et non le magistrat qui la porte. La pratique habituelle de la justice peut accepter cette règle ; mais la question n’est pas là. Il faut supposer, ce qui doit être rare sans aucun doute, que le ministère public s’est mis personnellement en avant, et qu’agissant avec un zèle excessif, avec une ardeur trop passionnée, il a dépassé le but légitime de l’accusation. Que fera le défenseur ? Ne pourra-t-il arrêter l’accusation dans cette voie funeste et blâmer ce qui lui paraîtra blâmable ? Supposition impossible, dit-on : « chargé par la loi de poursuivre la répression des délits et des crimes, le ministère public le fait avec fermeté, avec vigueur quelquefois, avec passion jamais. » Ce n’est pas là répondre ; c’est contester le fait supposé, et rien de plus. Eh bien ! le législateur est allé plus loin et a pensé, lui, que le ministère public pouvait agir avec prévention, avec passion même : c’est pour cela qu’il n’en a point voulu pour juge et lui a interdit de se mêler aux délibérations ; en face d’une accusation prévenue ou passionnée, en face d’une injuste attaque, comment aurait-il voulu que la défense restât muette et désarmée ?
Nous n’insisterons pas davantage. Le droit du ministère public, ce droit de prédominance et de supériorité qu’on lui a supposé ne pouvait résulter que d’un texte, et non-seulement ce texte n’est pas encore trouvé, mais l’examen de notre organisation judiciaire conduit à reconnaître que l’accusation et la défense ont été placées par la loi sur un pied de complète égalité. C’est là un principe acquis, certain, et qu’il importe au barreau de maintenir comme un de ces privilèges de la libre parole, assez peu nombreux de notre temps pour qu’on mette quelque zèle à les défendre. On ne doit pas oublier que la tribune française n’a point encore reconquis toutes ses franchises, que la législation sur la presse est vivement critiquée et n’offre pas toutes les garanties qu’on doit en attendre, qu’en l’absence de toute responsabilité ministérielle il y a bien quelques dangers pour celui qui veut se livrer à l’appréciation et à l’examen des actes du pouvoir, la critique sincère et vive pouvant être confondue avec l’hostilité et les attaques contre le chef de l’état, — que le droit de pétition, cet autre droit naturel selon l’assemblée constituante, admis seulement auprès du sénat, n’a pas encore repris la place qu’il occupait naguère dans nos institutions. En s’élevant à ces divers points de vue, chacun peut comprendre à quoi sert l’indépendance du barreau, et se demandera si, dans certains cas, il, ne serait pas un rempart contre les attaques et les colères du pouvoir lui-même, contre la violation des droits et d’injustes persécutions. M. Berryer n’en doute pas, et c’est avec une conviction sincère qu’après avoir démontré la nécessité de cette indépendance, il s’écrie : « Tout est à craindre si elle est mutilée, rien n’est désespéré si elle se maintient et se fait respecter. »
Dans sa tâche difficile, souvent courageuse, c’est principalement sur le bon vouloir, sur l’appui, disons mieux, sur l’indépendance même de la magistrature que le barreau doit compter. Un lien étroit les unit dans l’accomplissement d’une œuvre commune, la justice ; ce lien, nous voudrions qu’il fût plus étroit encore, nous voudrions qu’il fût bien compris qu’on a trop souvent cherché à désunir ces deux forces, et que l’une et l’autre n’ont trouvé qu’affaiblissement dans la désunion. Sous ce rapport, le passé est plein de leçons et d’exemples. Qui donc, sous le pouvoir despotique de Louis XIV, exaltait le barreau et lui tendait la main ? Les plus grands magistrats de l’époque. Ce sont des magistrats et non des avocats qui ont écrit tous ces panégyriques du barreau au dernier siècle. Sous le premier empire, qui donc élevait le barreau à la hauteur d’une espèce de divinité ? Le président Henrion de Pansey. Avec la magistrature et le barreau, c’est-à-dire avec des hommes honnêtes, éclairés, résolus à défendre le droit, que peut-on craindre dans les plus mauvais jours ? Dans les conflits de la vie publique et privée, est-ce que tout en définitive n’aboutit pas à l’audience des tribunaux ? On a dit depuis 1789 : « l’église et l’état, » et l’expérience a plusieurs fois démontré, que la séparation des deux pouvoirs était tout à la fois un grand principe de morale et une sage mesure d’application. On doit dire avec non moins de raison : « la justice et l’état ; » si les gouvernemens passent, la justice reste et parfois elle reste seule. Une des conditions de sa force est dans la popularité dont elle jouit, et pour demeurer populaire, la justice doit planer au-dessus des passions qui s’agitent autour d’elle sans les partager. L’assemblée constituante l’avait si bien compris qu’elle avait laissé au jury, c’est-à-dire au jugement du pays lui-même, tout ce qui de près ou de loin touchait au brûlant domaine de la politique ; aussi la magistrature française a-t-elle vu plus d’une fois le flot de l’émeute s’arrêter devant elle. En pleine révolution, au bruit de la fusillade, les magistrats sont restés sur leur siège, rendant paisiblement leurs arrêts : la liberté survivait dans la justice alors qu’elle agonisait partout ailleurs. La justice était debout pour comprimer l’émeute avec tous ses désordres, pour défendre la propriété menacée, et elle l’a défendue parfois, il faut le dire, avec un certain courage. Qui n’a présente encore à l’esprit cette audience émouvante des premiers jours de 1852, où le droit et la force étaient en lutte dans une question de propriété ? Deux de nos plus grands maîtres, Paillet et Berryer, venaient d’affirmer hautement le droit méconnu, attaqué. À cette audience étaient réunis des jurisconsultes blanchis sous les ans et l’étude, étonnés, effrayés de cet audacieux défi porté à la loi, des avocats, d’anciens magistrats ; chacun est muet, attentif. L’éloquence des défenseurs a fait brèche et mis l’attaque en déroute. L’auditoire est brûlant, transporté ; seuls, les magistrats ont su garder l’impassibilité de la loi. Leur jugement est attendu avec une émotion cruelle. Ce jugement est bref comme un oracle, mais il, rend un éclatant hommage au droit menacé. Un même cri sort de toutes les poitrines : Il y a encore des juges à Paris ! Ce jour-là, la magistrature française venait de montrer ce qu’elle peut faire dans les temps les plus difficiles ; mais elle dut comprendre aussi ce qu’était dans ces temps-là pour elle la puissante solidarité du barreau.
On le voit donc, lorsque le barreau parle de ses franchises, il ne réclame ni passe-droit ni faveurs ; institution nécessaire, il demande à vivre de la vie qui lui est propre. Voilà ce que nous tenions à faire ressortir et ce qui n’est pas suffisamment dégagé dans les écrits publiés jusqu’à ce jour ; cette nécessité de la libre défense est la base de la constitution du barreau, le premier mot, le point de départ de son histoire. Il n’est donc pas vrai de dire, comme on l’a toujours fait, que le barreau a pris naissance avec les premiers magistrats, car il existe partout des tribunaux, et le barreau est encore inconnu ou méconnu dans beaucoup d’états. Ainsi que le droit naturel, la défense ou le barreau ne subsiste point sur le sol ingrat et desséché du despotisme ; il n’a jamais vécu que dans la terre franche de la liberté, et les exemples que nous avons cités autorisent à dire, aussi bien pour les temps anciens que pour les temps modernes : « tel état, tel barreau. » Il importait surtout de préciser le caractère de cette institution au moment où des efforts sont tentés dans divers pays pour obtenir une meilleure organisation judiciaire. Dans les états même où la parole n’était comptée pour rien, des vœux ardens s’élèvent en faveur de la libre discussion des affaires publiques et des intérêts privés. La défense revendique ses droits. Ce mouvement est sensible en Russie, en Autriche, en Allemagne et en Prusse. Les avocats autrichiens et allemands viennent de réclamer le droit d’exercer leur profession librement, sans investiture gouvernementale. Ces symptômes sont d’un heureux augure et signalent le réveil de l’esprit public dans des contrées où la raison d’état, à des degrés divers, dominait tout, hommes et choses. C’est aux pays qui comme le nôtre ont, malgré de fréquentes secousses politiques, conservé quelques franchises, de montrer la source à laquelle le barreau a conservé le droit de puiser les siennes : or s’il est vrai que ce soit à la source toujours vive du droit naturel, cette vérité était bonne à proclamer, car le droit naturel ne dépend pas des conventions des hommes ; il ne connaît ni frontières ni limites, il est de tous les temps et de tous les pays, s’il n’est point de tous les états ni de tous les régimes.
JULES LE BERQUIER.