# Du droit criminel chez les peuples modernes

On a quelquefois reproché à Joseph de Maistre, comme une maxime violente et cruelle, d’avoir dit que « la souveraineté et le châtiment sont les deux pôles sur lesquels roule la société humaine. » Ce reproche, dans ces termes, est, ce me semble, injuste. Sans doute la société a des bases plus profondes, et la souveraineté comme le châtiment ne sont que des moyens et des conditions de conservation sociale ; mais il n’en est pas moins vrai qu’à ce titre elles sont des nécessités de premier ordre, et le philosophe n’a voulu que formuler un fait patent et universel. Qui oserait, ne fût-ce que pour quelques jours, supprimer l’une ou l’autre ?
L’acte du châtiment en particulier n’existe-t-il pas déjà dans la conscience humaine à l’état d’instinct ? et n’y a-t-il pas un sentiment du droit pénal qui en précède l’idée ? Dans l’homme rapproché de la nature, dans l’enfant dont l’éducation n’a point modifié les sentimens natifs et soudains, l’injure reçue ne provoque-t-elle pas à l’instant même un fait de réaction qui, sous cette forme primitive et individuelle, s’appelle vengeance ? Si l’homme maltraité est assez fort, il réagit par le talion. Si sa faiblesse le porte à la fuite ou aux larmes, il réclame d’autrui, comme un droit qui lui appartient, la punition de son ennemi. Ce n’est pas par prévoyance et pour lui inspirer plus de crainte à l’avenir, ni par esprit pédagogique, pour le corriger de son vice : ce sont là des idées modernes ; c’est pour rendre le mal au mal, sans calcul, sans réflexion. Le sentiment de la justice et l’idée du châtiment éclatent tout à coup et ensemble ; c’est peut-être le premier dégagement, la première apparition claire et distincte qui se fasse dans l’esprit humain de l’idée du juste et de l’injuste. Il y a plus : le châtiment suppose la responsabilité ; la responsabilité suppose la liberté. C’est donc aussi le dogme du libre arbitre qui se révèle ainsi dans ce fait, le plus simple, le plus primitif, le plus commun qu’il soit possible d’imaginer. Ce dogme se montre, il est vrai, avec plus de clarté, dans une société plus avancée, par la réaction de la volonté sur elle-même, par l’empire de l’âme sur les passions, par le sacrifice de soi : là est son triomphe ; mais il n’en est pas moins impliqué tout entier dans ce premier soulèvement de la conscience qui, sous le coup de l’injustice, se réalise aussitôt par le châtiment, qu’il soit spontanément infligé par le fort, ou réclamé d’un pouvoir supérieur par le faible.
Si donc on pouvait assister aux premiers efforts d’un troupeau humain entièrement dégradé jusqu’à l’état de nature, et cherchant à remonter vers l’état de société, on verrait le droit criminel s’y former peu à peu, à partir de ce premier élément brut de la vengeance individuelle, et s’élever de là, par une lente ascension, vers l’organisation d’une justice supérieure et impartiale. Sans doute l’histoire ne nous dit rien d’authentique de cet état de dégradation complète qui n’a probablement existé nulle part ; ce n’est que dans l’état sauvage et dans la barbarie qui s’en rapprochent, quoique de bien loin encore, qu’on peut suivre jusqu’à un certain point la trace de ce droit criminel pris à la source la plus éloignée, et de ses premiers développemens ; c’en est assez cependant pour en faire, comme question d’origine, un objet d’étude de la plus haute importance. Les questions d’origine étant, pour la recherche philosophique, les plus attachantes et les plus instructives, parce qu’elles étudient l’homme se débrouillant, sortant du vague de ses premières pensées, exerçant sa force vitale, et s’agrandissant dans la nature, nous extrairons du livre de M. Albert du Boys, où nous trouvons beaucoup de rapprochemens des législations les plus diverses, quelques faits et quelques idées qui témoignent de ces commencemens grossiers du droit criminel chez les peuples modernes au sortir de leur époque barbare.
Ce qui nous est resté de leurs législations élémentaires et des traditions qui suppléent aux lois en manifestant les coutumes conserve encore de nombreuses attestations du droit de vengeance personnelle, droit originel et absolu, que les juridictions ne font que modifier d’abord et ne suppriment que fort tard. « Si un homme en tue un autre, et que l’héritier de la victime, arrivant sur ces entrefaites, attaque le meurtrier et l’étende gisant à côté de la victime, il n’y aura là qu’un homme gisant à côté d’un autre homme ; » c’est une disposition des lois de l’Ost-Gothland. « Si un homme a été blessé, disent les Gragas islandaises, il peut se venger, jusqu’à la prochaine assemblée générale, de celui qui lui a fait cette blessure. » Mais il ne fallait pas attendre l’assemblée pour punir sur place et par la mort certaines insultes qui exprimaient des vices lâches et infâmes. « L’homicide pour ce fait est permis, dit la loi, aussi longtemps que pour l’attentat à l’honneur des femmes. » Les conditions de temps variaient selon les cas. a L’homme peut se venger d’une blessure tant que la cicatrice n’est pas fermée ; mais pour de petits coups qui ne laissent point de traces, et qui ne deviennent ni bleus, ni bruns, ni enflés, ils ne peuvent être vengés qu’au lieu et place et sans retard. » Les dieux mêmes passaient pour venir quelquefois en aide à ceux qui avaient bonne intention de se venger. On trouve dans la seconde Edda qu’un aveugle de naissance, nommé Asmundr, s’en vint au tribunal suprême demander satisfaction à Litingr, meurtrier de son père. « Litingr la lui refuse. « Si je n’étais pas aveugle, s’écrie Asmundr, je saurais bien me venger. » Il rentre dans sa tente, et tout à coup ses yeux s’ouvrent à la lumière. « Que Dieu soit loué ! s’écrie-t-il, je vois ce qu’il veut de moi. » Il saisit une hache, se précipite sur son ennemi, et le tue. Un instant après, ses yeux se referment de nouveau, et il reste aveugle. » Les lois germaniques, en général plus avancées, admettent néanmoins aussi cette sorte de vengeance soudaine et directe : « Qu’il tombe maudit et invengé, et qu’il n’y ait lieu à aucune punition, soit qu’on le blesse, soit qu’on le tue ! »
Mais déjà, dès ces premiers temps, la justice sociale s’exerçait jusqu’à un certain point, par une vague influence de l’opinion, par l’approbation ou la désapprobation publique, par quelques formalités prescrites ou que la coutume avait établies peu à peu. Par exemple, aucune vengeance ne devait se pratiquer en secret, et si elle avait eu lieu à l’écart, il fallait mettre le public en état d’en juger. « Si quelqu’un trouve un homme chez une des femmes de sa famille, dit une loi d’Hakon, roi de Norvège, il peut le tuer, s’il le veut ; mais il doit ensuite raconter le fait et en dire la cause au premier homme qu’il rencontrera. Alors il attendra un certain temps que l’héritier du mort fasse lui-même circuler aux environs la flèche par laquelle le tribunal est convoqué pour connaître de l’homicide ; si l’héritier ne le fait pas, il le fera lui-même. » De même en Germanie : la loi des Bavarois veut que quiconque a tué légitimement un effracteur ou un voleur le révèle aux voisins de la manière usitée ; d’après la loi ripuaire, le meurtrier doit veiller près du cadavre de sa victime, ou être en mesure de le produire pendant un certain nombre de jours. Au reste, en beaucoup de cas la vengeance n’était pas seulement un droit, elle était un devoir. « Au moment où Bardr allait s’asseoir sur le siège de son frère Hallr, tué depuis quelque temps, sa mère lui donna un soufflet et lui défendit de s’y asseoir jusqu’à ce qu’il eût vengé son frère ; mais comme la vengeance traînait en longueur, elle lui servit, ainsi qu’à son second frère, des pierres au lieu d’alimens. — Vous ne valez pas davantage et ne méritez pas mieux, leur dit-elle, puisque vous ne vengez pas la mort de votre frère, et que vous entachez votre race d’infamie. » On voit ici combien les lois étaient conformes aux mœurs et faites par elles : il fallait de telles coutumes à des caractères de cette trempe.
On peut déjà reconnaître dans ces faits primitifs les caractères instinctifs, originaires, de la vengeance, très différens de ceux qu’elle porte aujourd’hui. Elle était la loi même, elle était l’explosion naturelle du sentiment de la responsabilité qui est dans la conscience humaine, comme conséquence directe ou induction intuitive du libre arbitre : fait psychologique très important, et dont la philosophie pourrait tirer un grand parti dans la question de la liberté. On y voit cette responsabilité infligée et subie, active et passive, reconnue par le coupable autant qu’affirmée par le vengeur. Souvent en effet, dans les plus anciennes traditions, le coupable prend pour juge la partie offensée elle-même, et accepte sa décision, si sévère qu’elle soit. Cela s’appelle, chez les Scandinaves, la siaelf-daemi, le jugement de soi-même. « C’était là, dit M. du Boys, selon les idées du temps, la plus grande marque d’honneur qu’on pût donner à un ennemi, et celui-ci répondait souvent à cet acte d’abandon et de confiance par la magnanimité et le pardon. » Ainsi la vengeance, quoique encore individuelle, n’était pas, dans son principe, ce que nous entendons aujourd’hui en morale par ce mot ; elle n’était pas l’effet de la passion pure ni de la fureur arbitraire, elle portait avec soi dès l’origine la règle, l’idée du droit, à un degré quelconque. Commandée par la famille, soumise au contrôle de l’opinion par le devoir de la publicité, sanctionnée par la religion, elle était la première manifestation du droit pénal, et en quelque sorte un premier élément, un premier germe de juridiction.
Il était pourtant défendu de dépasser une certaine mesure dans l’exercice de la vengeance ; ainsi, dans la nouvelle législation de Gulathing, il est établi que sans doute un offensé a le droit de se venger lui-même, mais que, si la vengeance dépasse l’offense, il doit donner des dédommagemens pour cet excédant, suivant l’appréciation des prud’hommes. On voit ici, dans une loi comparativement récente, l’ancien principe vivant encore quand le nouveau commence à le limiter, et le passage de l’un à l’autre, du droit individuel au droit social. L’usage du wehrgeld ou de la composition pécuniaire, si fameux dans les lois germaniques, fut encore un progrès dans cette voie. Dans le principe, il ne fut probablement que l’expression d’une transaction obtenue par des médiateurs officieux, un contrat plutôt qu’un arrêt, une sorte d’indemnité, et à ce titre, les âmes les plus hautes le repoussaient quelquefois. Thorstein le Blanc avait un fils unique, qui fut tué par vengeance, le meurtrier fit offrir une composition en argent ; mais le père répondit : « Je ne veux pas porter mon fils mort dans ma bourse. » Quelque temps après, le meurtrier vint se mettre à la discrétion du noble vieillard, qui lui fit grâce de la vie. Néanmoins, comme l’indemnité attribuée au lésé était en même temps une expiation pour le coupable, comme en l’humiliant elle le réhabilitait, la composition apparut sous un aspect plus noble ; à la fin, elle prévalut, et devint la base de tout un système de pénalité. De là de nouvelles coutumes encore pour régulariser le nouveau système : fixation du taux, proportion de la peine au délit, considération des personnes et des circonstances. La pénalité devenait plus flexible, plus appropriée et plus juste ; par cela seul elle sortait en pratique du domaine de l’individualité pour entrer dans les attributions d’un pouvoir public plus ou moins complet. Le wehrgeld devient ensuite obligatoire, et il tend à disparaître à mesure que la justice instituée arrive à établir une pénalité plus protectrice des faibles et plus efficace pour tous. Il disparaît en même temps que la solidarité des familles ; l’un et l’autre étaient des expédiens propres à des mœurs encore violentes, et qui ne supportaient l’ordre que dans une certaine mesure ; l’autorité, mieux constituée et plus générale, rétablit en même temps la responsabilité personnelle et une pénalité aussi sérieuse pour le riche que pour le pauvre.
Par ces divers progrès, nous voici arrivés à la paix publique (paix ou trêve de Dieu, paix ou trêve du roi, etc.), qui au moyen âge exprimait surtout les efforts vers la concentration de la juridiction criminelle. Le contrat intervenu entre l’offenseur et l’offensé avait eu nécessairement pour conséquence une trêve ou paix, qui éteignait pu assoupissait leurs colères : trygd chez les Scandinaves, treuga chez les Germains ; mais pour généraliser cette paix et en faire la paix sociale, ou, comme l’on dit aujourd’hui, l’ordre public, il fallait une institution qui eût l’esprit de paix et qui sût le répandre. C’est ce que fit partout la religion incorporée dans un sacerdoce. Dès les temps les plus obscurs, on trouve partout le germe de ces institutions religieuses, qui, sous le nom plus récent de trêve de Dieu, prirent une si grande extension et atteignirent de si heureux résultats jusqu’aux derniers siècles du moyen âge chrétien. C’est à cette paix sociale que présidait la déesse Nerthus des Germains du nord, dont Tacite a décrit en quelques lignes si pleines et si colorées la fête annuelle. Lorsque sur son char mystérieux on la promenait dans la contrée, la trêve était établie par le fait. « Elle apaise toute inimitié par sa présence, dit l’historien romain ; devant elle, tout combat cesse, tout glaive rentre dans le fourreau ; chacun ne connaît plus, ne célèbre plus que le repos et la paix. » Le christianisme s’empressa de s’emparer de ce sentiment, déjà si développé. Les Scandinaves nommèrent la paix « consécration de l’homme, manhaelgi ; » l’homme devenait inviolable. Sous cette influence bienfaisante, la miséricorde et la prière acquéraient des droits vis-à-vis de la force. « Si le meurtrier, dit la loi islandaise, se faisant assister de témoins, avait demandé la paix avant le troisième jour écoulé depuis le meurtre, soit au fils, soit au petit-fils de la victime, ceux-ci ne pouvaient pas lui refuser une paix ainsi demandée d’une manière légale. » La manhaelgi consacrait même les objets confiés à la foi publique et les propriétés, tels que les charrues, moulins, sorte de législation religieuse qu’on retrouve chez les peuples les plus barbares, chez ceux de I’Océanie par exemple, où la sanctification du tabou protège contre le pillage les instrumens de culture, les blés jusqu’à la moisson, les fruits jusqu’à la maturité. Le propre de cette nouvelle juridiction toute morale, c’est de suivre le coupable partout où il est ; il porte la pénalité sur sa tête, parce que c’est la Divinité même qui la lui impose : de là l’excommunication usitée également partout. « S’il se trouve, dit une loi Scandinave, quelqu’un d’assez insensé pour porter atteinte à un accommodement conclu ou pour commettre un meurtre après avoir juré la paix, qu’il soit proscrit et marqué de l’anathème céleste, partout où les hommes poursuivent le loup, où les chrétiens visitent les églises, où les païens font des sacrifices, où les mères donnent le jour à des enfans et où les enfans appellent leurs mères, partout où le feu brûle, où le Finnois patine, où le sapin croît, et où le faucon vole aux jours du printemps, quand le vent vient enfler ses deux ailes et l’emporter dans les airs. » C’est ainsi que le droit en naissant reçoit de la religion la force, l’universalité, même la poésie ; celle-ci en grave les austères prescriptions dans la profondeur des consciences naïves en ces temps où la coaction extérieure serait trop insuffisante.
Tels sont les principaux élémens du progrès de la justice criminelle que nous révèlent les trop rare monument de l’histoire, et qui semblent avoir eu le même cours chez tous les peuples. C’est d’abord le sentiment de la responsabilité morale, forme pratique du libre arbitre donné à l’homme ; c’est ensuite la solidarité de la famille qui est celle de la société même, et qui nécessairement exige une règle pour son exercice et engendre la loi ; puis vient la médiation entre les familles, qui prépare une juridiction supérieure ; enfin l’autorité religieuse, qui résume un premier progrès et les généralise tous, et qui fonde et fait accepter la justice sociale. Ces élémens ne se présentent point successivement et en manière de découvertes ou de déductions, comme nous sommes obligés de les présenter dans l’analyse ; ils coexistent dès l’origine, seulement les uns se développent aux dépens des autres, selon les temps, le degré et la mesure d’ordre que la société possède, selon ses progrès ou ses mouvemens rétrogrades. La société chrétienne en a vu très clairement l’agitation et la lutte dans la période barbare ; après Charlemagne, qui tenta une transformation prématurée, ils se trouvèrent engagés dans l’organisation féodale et entraînés dès lors dans le mouvement d’amélioration que l’église et la royauté exerçaient sur elle. L’œuvre fut longue et difficile, comme toutes celles qui exigent un changement profond dans les idées. Longtemps encore la vengeance s’exerça par les guerres privées ; elle acquit même sous cette nouvelle forme une plus grande puissance, mais elle ne prévalut point complètement. La civilisation avait pris pied définitivement dans le monde moderne ; l’état était créé du moins, et remplaçait l’établissement de conquête ; on n’était plus même jugé selon la loi de sa race, mais selon une loi commune dans son principe, quoique variable encore par la diversité des coutumes. Tout dépendait dès lors d’un mouvement qui avait triomphé dans toute l’Europe, et qui fut la civilisation moderne.
Dans les deux premiers volumes publiés de cette Histoire du Droit criminel des Peuples modernes, M. du Boys a poussé cette savante et laborieuse étude jusque vers la fin du moyen âge. Pour l’étude de l’histoire sociale, que nous avons seule envisagée, il nous a paru qu’on y trouverait beaucoup de secours. M. du Boys a profité des nombreux travaux qui, en France et en Allemagne, ont débrouillé les obscurités de ces origines ; Grimm, Warnkœnig, Stein, Wilda, Pardessus, Laboulaye, Laferrière et beaucoup d’autres ont été mis à contribution. Il a principalement eu en vue l’Europe occidentale, et surtout la France ; mais il n’a point négligé les peuples slaves ni la législation musulmane, et s’est attaché à faire ressortir partout ces analogies qui attestent l’unité du principe dans chaque développement humain. En somme, on voit dans ces deux premiers volumes le droit pénal et la juridiction criminelle, ces deux grands et terribles instrumens de la sécurité publique et de la liberté individuelle, sortir de leur état élémentaire encore visible dans les lois barbares, se modifier par le passage de la vie nomade et guerrière à la vie sédentaire et propriétaire, s’adoucir et arriver à des principes rationnels et progressifs par l’influence du christianisme et des canons pénitentiaires de l’église, et passer ensuite à cet état d’élaboration régulière et continue d’où est sorti plus tard, par la centralisation du pouvoir et les transformations de la jurisprudence, un système désormais fondé sur la raison seule, et jusqu’à un certain point perfectible comme la société même.
LOUIS BINAUT.
V. DE MARS.