# La Cité antique, 1864/Livre II/Chapitre VIII
#### CHAPITRE VIII. L’AUTORITÉ DANS LA FAMILLE.
##### 1$^o$ Principe et nature de la puissance paternelle chez les anciens.

La famille n’a pas reçu ses lois de la cité. Si c’était la cité qui eût établi le droit privé, il est probable qu’elle l’eût fait tout différent de ce que nous l’avons vu. Elle eût réglé d’après d’autres principes le droit de propriété et le droit de succession ; car il n’était pas de son intérêt que la terre fût inaliénable et le patrimoine indivisible. La loi qui permet au père de vendre et même de tuer son fils, loi que nous trouvons en Grèce comme à Rome, n’a pas été imaginée par la cité. La cité aurait plutôt dit au père : La vie de ta femme et de ton enfant ne t’appartient pas plus que leur liberté ; je les protégerai, même contre toi ; ce n’est pas toi qui les jugeras, qui les tueras s’ils ont failli ; je serai leur seul juge. Si la cité ne parle pas ainsi, c’est apparemment qu’elle ne le peut pas. Le droit privé existait avant elle. Lorsqu’elle a commencé à écrire ses lois, elle a trouvé ce droit déjà établi, vivant, enraciné dans les mœurs, fort de l’adhésion universelle. Elle l’a accepté, ne pouvant pas faire autrement, et elle n’a osé le modifier qu’à la longue. L’ancien droit n’est pas l’œuvre d’un législateur ; il s’est au contraire imposé au législateur. C’est dans la famille qu’il a pris naissance. Il est sorti spontanément et tout formé des antiques principes qui la constituaient. Il a découlé des croyances religieuses qui étaient universellement admises dans l’âge primitif de ces peuples et qui exerçaient l’empire sur les intelligences et sur les volontés.
Une famille se compose d’un père, d’une mère, d’enfants, d’esclaves. Ce groupe, si petit qu’il soit, doit avoir sa discipline. À qui donc appartiendra l’autorité première ? Au père ? Non. Il y a dans chaque maison quelque chose qui est au-dessus du père lui-même ; c’est la religion domestique, c’est ce dieu que les Grecs appellent le foyer-maître, ἑστία δέσποινα, que les Latins nomment Lar familiaris. Cette divinité intérieure, ou, ce qui revient au même, la croyance qui est dans l’âme humaine, voilà l’autorité la moins discutable. C’est elle qui va fixer les rangs dans la famille.
Le père est le premier près du foyer ; il l’allume et l’entretient ; il en est le pontife. Dans tous les actes religieux il remplit la plus haute fonction ; il égorge la victime ; sa bouche prononce la formule de prière qui doit attirer sur lui et les siens la protection des dieux. La famille et le culte se perpétuent par lui ; il représente à lui seul toute la série des ancêtres et de lui doit sortir toute la série des descendants. Sur lui repose le culte domestique ; il peut presque dire comme le Hindou : c’est moi qui suis le dieu. Quand la mort viendra, il sera un être divin que les descendants invoqueront.
La religion ne place pas la femme à un rang aussi élevé. La femme, à la vérité, prend part aux actes religieux, mais elle n’est pas la maîtresse du foyer. Elle ne tient pas sa religion de la naissance ; elle y a été seulement initiée par le mariage ; elle a appris de son mari la prière qu’elle prononce. Elle ne représente pas les ancêtres puisqu’elle ne descend pas d’eux. Elle ne deviendra pas elle-même un ancêtre ; mise au tombeau, elle n’y recevra pas un culte spécial. Dans la mort comme dans la vie, elle ne compte que comme un membre de son époux.
Le droit grec, le droit romain, le droit hindou, qui dérivent de ces croyances religieuses, s’accordent à considérer la femme comme toujours mineure. Elle ne peut jamais avoir un foyer à elle ; elle n’est jamais chef de culte. À Rome, elle reçoit le titre de materfamilias, mais elle le perd si son mari meurt. N’ayant jamais un foyer qui lui appartienne, elle n’a rien de ce qui donne l’autorité dans la maison. Jamais elle ne commande ; elle n’est même jamais libre ni maîtresse d’elle-même. Elle est toujours près du foyer d’un autre, répétant la prière d’un autre ; pour tous les actes de la vie religieuse il lui faut un chef, et pour tous les actes de la vie civile un tuteur.
La loi de Manou dit : « La femme pendant son enfance dépend de son père ; pendant sa jeunesse, de son mari ; son mari mort, de ses fils ; si elle n’a pas de fils, des proches parents de son mari ; car une femme ne doit jamais se gouverner à sa guise. » Les lois grecques et romaines disent la même chose. Fille, elle est soumise à son père ; le père mort, à ses frères ; mariée, elle est sous la tutelle du mari ; le mari mort, elle ne retourne pas dans sa propre famille, car elle a renoncé à elle pour toujours par le mariage sacré ; la veuve reste soumise à la tutelle des agnats de son mari, c’est-à-dire de ses propres fils, s’il y en a, ou à défaut de fils, plus proches parents. Son mari a une telle autorité sur elle, qu’il peut avant de mourir lui désigner un tuteur et même lui choisir un second mari.
Pour marquer la puissance du mari sur la femme, les Romains avaient une très-ancienne expression que leurs jurisconsultes ont conservée ; c’est le mot manus. Il n’est pas aisé d’en découvrir le sens primitif. Les commentateurs en font l’expression de la force matérielle, comme si la femme était placée sous la main brutale du mari. Il y a grande apparence qu’ils se trompent. La puissance du mari sur la femme ne résultait nullement de la force plus grande du premier. Elle dérivait, comme tout le droit privé, des croyances religieuses qui plaçaient l’homme au-dessus de la femme. Ce qui le prouve, c’est que la femme qui n’avait pas été mariée suivant les rites sacrés, et qui par conséquent n’avait pas été associée au culte, n’était pas soumise à la puissance maritale. C’était le mariage qui faisait la subordination et en même temps la dignité de la femme. Tant il est vrai que ce n’est pas le droit du plus fort qui a constitué la famille.
Passons à l’enfant. Ici la nature parle d’elle-même assez haut ; elle veut que l’enfant ait un protecteur, un guide, un maître. La religion est d’accord avec la nature ; elle dit que le père sera le chef du culte et que le fils devra seulement l’aider dans ses fonctions saintes. Mais la nature n’exige cette subordination que pendant un certain nombre d’années ; la religion exige davantage. La nature fait au fils une majorité : la religion ne lui en accorde pas. D’après les antiques principes, le foyer est indivisible et la propriété l’est comme lui ; les frères ne se séparent pas à la mort de leur père ; à plus forte raison ne peuvent-ils pas se détacher de lui de son vivant. Dans la rigueur du droit primitif, les fils restent liés au foyer du père et par conséquent soumis à son autorité ; tant qu’il vit, ils sont mineurs.
On conçoit que cette règle n’ait pu durer qu’autant que la vieille religion domestique était en pleine vigueur. Cette sujétion sans fin du fils au père disparut de bonne heure à Athènes. Elle subsista plus longtemps à Sparte, où le patrimoine fut toujours indivisible. À Rome, la vieille règle fut scrupuleusement conservée : le fils ne put jamais entretenir un foyer particulier du vivant du père ; même marié, même ayant des enfants, il fut toujours en puissance.
Du reste il en était de la puissance paternelle comme de la puissance maritale ; elle avait pour principe et pour condition le culte domestique. Le fils né du concubinat n’était pas placé sous l’autorité du père. Entre le père et lui il n’existait pas de communauté religieuse ; il n’y avait donc rien qui conférât à l’un l’autorité et qui commandât à l’autre l’obéissance. La paternité ne donnait par elle seule aucun droit au père.
Grâce à la religion domestique, la famille était un petit corps organisé, une petite société qui avait son chef et son gouvernement. Rien dans notre société moderne ne peut nous donner une idée de cette puissance paternelle. Dans cette antiquité, le père n’est pas seulement l’homme fort qui protége et qui a aussi le pouvoir de se faire obéir ; il est le prêtre, il est l’héritier du foyer, le continuateur des aïeux, la tige des descendants, le dépositaire des rites mystérieux du culte et des formules secrètes de la prière. Toute la religion réside en lui.
Le nom même dont on l’appelle, pater, porte en lui-même de curieux enseignements. Le mot est le même en grec, en latin, en sanscrit ; d’où l’on peut déjà conclure que ce mot date d’un temps où les Hellènes, les Italiens et les Hindous vivaient encore ensemble dans l’Asie centrale. Quel en était le sens et quelle idée présentait-il alors à l’esprit des hommes ? on peut le savoir, car il a gardé sa signification première dans les formules de la langue religieuse et dans celles de la langue juridique. Lorsque les anciens en invoquant Jupiter l’appelaient pater hominum Deorumque, ils ne voulaient pas dire que Jupiter fût le père des dieux et des hommes ; car ils ne l’ont jamais considéré comme tel et ils ont cru au contraire que le genre humain existait avant lui. Le même titre de pater était donné à Neptune, à Apollon, à Bacchus, à Vulcain, à Pluton, que les hommes assurément ne considéraient pas comme leurs pères ; ainsi le titre de mater s’appliquait à Minerve, à Diane, à Vesta qui étaient réputées trois déesses vierges. De même dans la langue juridique le titre de pater ou paterfamilias pouvait être donné à un homme qui n’avait pas d’enfants, qui n’était pas marié, qui n’était même pas en âge de contracter le mariage. L’idée de paternité ne s’attachait donc pas à ce mot. La vieille langue en avait un autre qui désignait proprement le père, et qui, aussi ancien que pater, se trouve comme lui dans les langues des Grecs, des Romains et des Hindous (gânitar, γεννητὴρ, genitor). Le mot pater avait un autre sens. Dans la langue religieuse on l’appliquait aux dieux ; dans la langue du droit, à tout homme qui avait un culte et un domaine. Les poëtes nous montrent qu’on l’employait à l’égard de tous ceux qu’on voulait honorer. L’esclave et le client le donnaient à leur maître. Il était synonyme des mots rex, ἄναξ, βασιλεὺς. Il contenait en lui, non pas l’idée de paternité, mais celle de puissance, d’autorité, de dignité majestueuse.
Qu’un tel mot se soit appliqué au père de famille jusqu’à pouvoir devenir peu à peu son nom le plus ordinaire, voilà assurément un fait bien significatif et qui paraîtra grave à quiconque veut connaître les antiques institutions. L’histoire de ce mot suffit pour nous donner une idée de la puissance que le père a exercée longtemps dans la famille et du sentiment de vénération qui s’attachait à lui comme à un pontife et à un souverain.

##### 2$^o$ Énumération des droits qui composaient la puissance paternelle.

Les lois grecques et romaines ont reconnu au père cette puissance illimitée dont la religion l’avait d’abord revêtu. Les droits très-nombreux et très-divers qu’elles lui ont conférés peuvent être rangés en trois catégories, suivant qu’on considère le père de famille comme chef religieux, comme maître de la propriété ou comme juge.
I. Le père est le chef suprême de la religion domestique ; il règle toutes les cérémonies du culte comme il l’entend ou plutôt comme il a vu faire à son père. Personne dans la famille ne conteste sa suprématie sacerdotale. La cité elle-même et ses pontifes ne peuvent rien changer à son culte. Comme prêtre du foyer, il ne reconnaît aucun supérieur.
À titre de chef religieux, c’est lui qui est responsable de la perpétuité du culte et par conséquent de celle de la famille. Tout ce qui touche à cette perpétuité, qui est son premier soin et son premier devoir, dépend de lui seul. De là dérive toute une série de droits :
Droit de reconnaître l’enfant à sa naissance ou de le repousser. Ce droit est attribué au père par les lois grecques aussi bien que par les lois romaines. Tout barbare qu’il est, il n’est pas en contradiction avec les principes sur lesquels la famille est fondée. La filiation, même incontestée, ne suffit pas pour entrer dans le cercle sacré de la famille ; il faut le consentement du chef et l’initiation au culte. Tant que l’enfant n’est pas associé à la religion domestique, il n’est rien pour le père.
Droit de répudier la femme, soit en cas de stérilité, parce qu’il ne faut pas que la famille s’éteigne, soit en cas d’adultère, parce que la famille et la descendance doivent être pures de toute altération.
Droit de marier sa fille, c’est-à-dire de céder à un autre la puissance qu’il a sur elle. Droit de marier son fils ; le mariage du fils intéresse la perpétuité de la famille.
Droit d’émanciper, c’est-à-dire d’exclure un fils de la famille et du culte. Droit d’adopter, c’est-à-dire d’introduire un étranger près du foyer domestique.
Droit de désigner en mourant un tuteur à sa femme et à ses enfants.
Il faut remarquer que tous ces droits étaient attribués au père seul, à l’exclusion de tous les autres membres de la famille. La femme n’avait pas le droit de divorcer, du moins dans les époques anciennes. Même quand elle était veuve, elle ne pouvait ni émanciper ni adopter. Elle n’était jamais tutrice, même de ses enfants. En cas de divorce, les enfants restaient avec le père, même les filles. Elle n’avait jamais ses enfants en sa puissance. Pour le mariage de sa fille, son consentement n’était pas demandé.
II. On a vu plus haut que la propriété n’avait pas été conçue, à l’origine, comme un droit individuel, mais comme un droit de famille. La fortune appartenait, comme dit formellement Platon et comme disent implicitement tous les anciens législateurs, aux ancêtres et aux descendants. Cette propriété, par sa nature même, ne se partageait pas. Il ne pouvait y avoir dans chaque famille qu’un propriétaire qui était la famille même, et qu’un usufruitier qui était le père. Ce principe explique plusieurs dispositions de l’ancien droit.
La propriété ne pouvant pas se partager et reposant tout entière sur la tête du père, ni la femme ni le fils n’en avaient la moindre part. Le régime dotal et même la communauté de biens étaient alors inconnus. La dot de la femme appartenait sans réserve au mari, qui exerçait sur les biens dotaux non-seulement les droits d’un administrateur, mais ceux d’un propriétaire. Tout ce que la femme pouvait acquérir durant le mariage, tombait dans les mains du mari. Elle ne reprenait même pas sa dot en devenant veuve.
Le fils était dans les mêmes conditions que la femme : il ne possédait rien. Aucune donation faite par lui n’était valable, par la raison qu’il n’avait rien à lui. Il ne pouvait rien acquérir ; les fruits de son travail, les bénéfices de son commerce étaient pour le père. Si un testament était fait en sa faveur par un étranger, c’était son père et non pas lui qui recevait le legs. Par là s’explique le texte du droit romain qui interdit tout contrat de vente entre le père et le fils. Si le père eût vendu au fils, il se fût vendu à lui-même, puisque le fils n’acquérait que pour le père.
On voit dans le droit romain et l’on trouve aussi dans les lois d’Athènes que le père pouvait vendre son fils. C’est que le père pouvait disposer de toute la propriété qui était dans la famille, et que le fils lui-même pouvait être envisagé comme une propriété, puisque ses bras et son travail étaient une source de revenu. Le père pouvait donc à son choix garder pour lui cet instrument de travail ou le céder à un autre. Le céder, c’était ce qu’on appelait vendre le fils. Les textes que nous avons du droit romain ne nous renseignent pas clairement sur la nature de ce contrat de vente et sur les réserves qui pouvaient y être contenues. Il paraît certain que le fils ainsi vendu ne devenait pas l’esclave de l’acheteur. Ce n’était pas sa liberté qu’on vendait, mais seulement son travail. Même dans cet état, le fils restait encore soumis à la puissance paternelle, ce qui prouve qu’il n’était pas considéré comme sorti de la famille. On peut croire que cette vente n’avait d’autre effet que d’aliéner pour un temps la possession du fils par une sorte de contrat de louage. Plus tard elle ne fut usitée que comme un moyen détourné d’arriver à l’émancipation du fils.
III. Plutarque nous apprend qu’à Rome les femmes ne pouvaient pas paraître en justice, même comme témoins. On lit dans le jurisconsulte Gaius : « Il faut savoir qu’on ne peut rien céder en justice aux personnes qui sont en puissance, c’est-à-dire à la femme, au fils, à l’esclave. Car de ce que ces personnes ne pouvaient rien avoir en propre on a conclu avec raison qu’elles ne pouvaient non plus rien revendiquer en justice. Si votre fils, soumis à votre puissance, a commis un délit, l’action en justice est donnée contre vous. Le délit commis par un fils contre son père ne donne lieu à aucune action en justice. » De tout cela il résulte clairement que la femme et le fils ne pouvaient être ni demandeurs, ni défendeurs, ni accusateurs, ni accusés, ni témoins. De toute la famille, il n’y avait que le père qui pût paraître devant le tribunal de la cité ; la justice publique n’existait que pour lui.
Si la justice, pour le fils et la femme, n’était pas dans la cité, c’est qu’elle était dans la maison. Leur juge était le chef de famille, siégeant comme sur un tribunal, en vertu de son autorité maritale ou paternelle, au nom de la famille et sous les yeux des divinités domestiques.
Tite-Live raconte que le Sénat voulant extirper de Rome les Bacchanales, décréta la peine de mort contre ceux qui y avaient pris part. Le décret fut aisément exécuté à l’égard des citoyens. Mais à l’égard des femmes, qui n’étaient pas les moins coupables, une difficulté grave se présentait ; les femmes n’étaient pas justiciables de l’État ; la famille seule avait le droit de les juger. Le Sénat respecta ce vieux principe et laissa aux maris et aux pères la charge de prononcer contre les femmes la sentence de mort.
Ce droit de justice que le chef de famille exerçait dans sa maison, était complet et sans appel. Il pouvait condamner à mort, comme faisait le magistrat dans la cité ; aucune autorité n’avait le droit de modifier ses arrêts. « Le mari, dit Caton l’ancien, est juge de sa femme ; son pouvoir n’a pas de limite ; il peut ce qu’il veut. Si elle a commis quelque faute, il la punit ; si elle a bu du vin, il la condamne ; si elle a eu commerce avec un autre homme, il la tue. » Le droit était le même à l’égard des enfants. Valère-Maxime cite un certain Atilius qui tua sa fille coupable d’impudicité, et tout le monde connaît ce père qui mit à mort son fils, complice de Catilina.
Les faits de cette nature sont nombreux dans l’histoire romaine. Ce serait s’en faire une idée fausse que de croire que le père eût le droit absolu de tuer sa femme et ses enfants. Il était leur juge. S’il les frappait de mort, ce n’était qu’en vertu de son droit de justice. Comme le père de famille était seul soumis au jugement de la cité, la femme et le fils ne pouvaient trouver d’autre juge que lui. Il était dans l’intérieur de sa famille l’unique magistrat.
Il faut d’ailleurs remarquer que l’autorité paternelle n’était pas une puissance arbitraire, comme le serait celle qui dériverait du droit du plus fort. Elle avait son principe dans les croyances qui étaient au fond des âmes, et elle trouvait ses limites dans ces croyances mêmes. Par exemple, le père avait le droit d’exclure le fils de sa famille ; mais il savait bien que, s’il le faisait, la famille courait risque de s’éteindre et les mânes de ses ancêtres de tomber dans l’éternel oubli. Il avait le droit d’adopter l’étranger ; mais la religion lui défendait de le faire s’il avait un fils. Il était propriétaire unique des biens ; mais il n’avait pas, du moins à l’origine, le droit de les aliéner. Il pouvait répudier sa femme ; mais pour le faire il fallait qu’il osât briser le lien religieux que le mariage avait établi. Ainsi la religion imposait au père autant d’obligations qu’elle lui conférait de droits.
Telle a été longtemps la famille antique. Les croyances qu’il y avait dans les esprits ont suffi, sans qu’on eût besoin du droit de la force ou de l’autorité d’un pouvoir social, pour la constituer régulièrement, pour lui donner une discipline, un gouvernement, une justice, et pour fixer dans tous ses détails le droit privé.
* ↑ Festus, v$^o$ materfamiliæ.
* ↑ Lois de Manou, V, 147, 148.
* ↑ Elle n’y rentrait qu’en cas de divorce. Démosth., in Eubulid., 41.
* ↑ Démosth., in Steph., II ; in Aphob. Plutarq., Thémist., 32. Denis d’Halic., II, 25. Gaius, I, 149, 155. Aulu-Gelle, III, 2. Macrobe, I, 3.
* ↑ Démosth., in Aphobum ; pro Phormione.
* ↑ Cic., Topic., 14. Tacite, Ann., IV, 16. Aulu-Gelle, XVIII, 6. On verra plus loin qu’à une certaine époque et pour des raisons que nous aurons à dire, on a imaginé des modes nouveaux de mariage et qu’on leur a fait produire les mêmes effets juridiques que produisait le mariage sacré.
* ↑ Lorsque Gaius dit de la puissance paternelle : jus proprium est civium romanorum, il faut entendre que le droit romain ne reconnaît cette puissance que chez le citoyen romain ; cela ne veut pas dire qu’elle n’existât pas ailleurs et ne fût pas reconnue par le droit des autres villes. Cela sera éclairci par ce que nous dirons du droit civil.
* ↑ Hérodote, I, 59. Plutarque, Alcib., 23 ; Agésilas, 3.
* ↑ Démosth., in Eubul., 40 et 43. Gaius, I, 155. Ulpien, VIII, 8. Institutes, I, 9. Digeste, I, 1, 11.
* ↑ Gaius, II, 98. Toutes ces règles du droit primitif furent modifiées par le droit prétorien.
* ↑ Cic., De legib., II, 20. Gaius, II, 87. Digeste, XVIII, 1, 2.
* ↑ Plutarque, Solon, 13. Denys d’Halic., II, 26. Gaius, I, 117 ; I, 132 ; IV, 79. Ulpien, X, 1. Tite-Live, XLI, 8. Festus, v$^o$ deminutus. Code, VIII, 47, 10.
* ↑ Plutarque, Publicola, 8.
* ↑ Gaius, II, 96 ; IV, 77, 78.
* ↑ Il vint un temps où cette juridiction fut modifiée par les mœurs ; le père consulta la famille entière et l’érigea en un tribunal qu’il présidait. Tacite, XIII, 32. Digeste, XXIII, 4, 5. Platon, Lois, IX.