# Droit du travail/La place du contrat de travail en droit du travail
## CHAPITRE 1 LA PLACE DU CONTRAT DE TRAVAIL EN DROIT DU TRAVAIL
### §1. Quelques difficultés conceptuelles

Quand un salarié est embauché, un ensemble de règles va s’appliquer à son activité et à ses relations avec autrui. Le droit du travail rencontre des difficultés à restituer la richesse de cette situation dans un cadre juridique homogène, global et cohérent.
L’instrument privilégié de la représentation de la situation du salarié est le contrat de travail. Cette difficulté à représenter la relation de travail n’a pas été suffisamment forte pour empêcher les juristes de donner une fonction simple au contrat de travail.
Le contrat de travail est “ une convention passée entre l’employeur et le salarié pour laquelle le salarié accepte de se placer sous la subordination juridique de l’employeur pour l’exécution de tâches en contrepartie d’un salaire ”.
Cette simplicité apparente cache des difficultés importantes et l' une est centrale, c’est que parfois il est difficile de caractériser un contrat de contrat de travail. Il n’y a pas de définition légale du contrat de travail.
La définition actuelle du contrat de travail est récente : au 18eme siècle, la notion de contrat de travail n’existait pas, l’expression utilisée était contrat de louage de service (art 1779 et 1780).
Le terme de contrat de travail apparaît au début 20 siècle et ce sont des décisions de la cour de cassation qui l’utilisent en premier. Le contrat de travail de 1910 fait allusion au contrat de travail mais sans le définir.
La doctrine est divisée à propos de l’objet du contrat de travail : une sorte de prestation de service mais assez rapidement on s’aperçoit que quand un salarié est embauché, il met sa personne à la disposition de l’employeur, le travail salarié est en effet un engagement très fort de la personne du salarié.
Une grande partie du contrat de travail marque un très net souci de protéger l’intégrité physique du salarié, la vie personnelle ou privée du salarié et en particulier ses droits fondamentaux.
Les critères de définition du contrat de travail ont considérablement fluctué depuis un siècle. À la fin du XIXème siècle, le contrat de travail est conçu comme un engagement égalitaire, la subordination ne faisait pas partie de la définition du contrat, elle n’était qu’une des conséquences de la conclusion du contrat.
Au fil de la jurisprudence, la subordination est devenue consubstantielle à la définition du contrat de travail mais cette subordination était entendue comme une subordination juridique ou même économique.
La subordination économique signifie qu’une personne sans être forcément sous l’autorité d’une autre est dépendante néanmoins pour ces revenus de cette autre personne.
Début du XXème siècle, pouvait être vu comme un salarié car le contrat de travail est large. Cette conception large de la définition du contrat de travail est abandonnée par le CC en 1932 par un arrêt du 22 juin 1932 et un arrêt u 1er août 1932 dans lesquels le CC a considéré que seules les subordinations juridiques pouvaient caractériser le contrat de travail.
La subordination juridique signifie qu’un salarié doit obéir à des ordres ou des directives pour l’exécution de son travail et si ces ordres et directives ne sont pas respectées, le salarié pourra faire l’objet de sanctions disciplinaires.
La subordination juridique n’est pas facile à identifier dans la réalité : il n’existe pas aujourd’hui de méthode simple permettant de caractériser l’exécution d’une autorité assortie éventuellement d’éléments de fait de nature à révéler une subordination juridique.
Les incertitudes sur la caractérisation d’un contrat de travail sont renforcées par l’intervention du législateur qui a imposé le contrat de travail pour qualifier les relations professionnelles dans certaines activités.
Le législateur a décidé que même les représentants de commerce ont une grande liberté dans leur travail, les contrats qu’ils concluent avec leur mandants sont en vertu de la loi sur le contrat de travail.

### §2. Déclin et résurgence du contrat de travail.
#### A. Pour une conception statutaire du salarié.

Le droit du travail au 19eme est placé sous l’influence très forte du droit civil et d’une conception individualiste de l’entreprise. La collectivité des salariés n’avaient pas de représentation en droit du travail, l’entreprise n’était qu’une addition de contrats soumis au CC.
La conception en conflit avec la révolte des salariés qui se manifeste de façon épisodique soit à l’occasion des crises économiques soit à l’occasion de graves accidents de travail.
L’importance de cette législation a conduit des juristes de droit du travail à conclure au milieu du 20 siècle, l’élément fondamental pour le salarié n’était pas son contrat mais son statut composé de toute la législation protectrice dont il pouvait bénéficier.
Cette évolution attendue ne s’est pas produite et aujourd’hui la relation du travail est structurée à la fois par le contenu du contrat et par la législation d’ordre public et les conventions collectives.

#### B. Le compromis actuel

Aujourd’hui seulement le contrat de travail continue d’exister au milieu d’une législation plus large mais aussi il continue de connaître un accroissement de sa place
* La décision de conclure un contrat de travail appartient aux parties : l’administration du travail ne joue que lors de la formation du contrat ou de l’embauche qui a un rôle tout à fait exceptionnel.
* La détention de la fonction et de la rémunération du salarié est une question centrale négociée, même si le débat est encadré par les conventions collectives et subsidiairement par la loi.
* Rien n’interdit aux parties de convenir dans le contrat de travail des dispositions plus favorables que celles contenues dans la loi et les conventions collectives.
* À l’occasion de al conclusion du contrat de travail, il est possible aux employeurs d’insérer des clauses protectrices des intérêts de l’entreprise.
Ces clauses révèlent l’importance que revêt le contrat de travail a son contenu dans l’organisation des relations entre employeurs et salariés.
De nombreuses professions indépendantes connaissent une attirance pour le contrat de travail. De nombreux dirigeants d’entreprise cherchent à conclure des contrats de travail avec la personne morale qu’ils dirigent car un contrat de travail assure à ces dirigeants une protection sociale en cas de maladie particulièrement complexe.
D’autres profession comme les artistes pratiquent le contrat de travail pour assurer aux professionnels une protection sociale et juridique efficace.

#### C. Le dépassement du salariat

* En principe, le contrat de travail est à dure indéterminée et à temps complet. Aujourd’hui apparaît en masse le travail dit atypique. C’est l’intérim, le CDD employé massivement par les employeurs, le contrat de travail à temps partiel ou des contrats spéciaux destinés à lutter contre le chômage.
* De multiples situations organisées pour tenter d’écarter la qualification de contrat de travail et l’application du contrat de travail. Ce phénomène de dépassement du salariat explique la volonté des dirigeants d’entreprise d’écarter l’application du droit du travail concernant certaines professions.
* Auparavant jusqu’à 1950, le contrat de travail à durée déterminée, unique, pouvait accompagner le salarié tout au long de sa vie professionnelle. Aujourd’hui tout le salariés connaîtront pour l’avenir plusieurs employeurs, plusieurs contrats de travail mais aussi une alternance de travail, de formation, de chômage.
Le contrat de travail est plus à même d’accompagner juridiquement des parcours aussi variés, c’est pourquoi plusieurs experts européens ont évoqués l’idée de créer un contrat d’activité qui engloberait une protection juridique et des obligations pour toutes les étapes de al vie professionnelle du salarié.
On constate que dans la législation intégrée dans la plupart des contrats un droit individuel à la formation qui permettra aux salariés d’exiger de son employeur de prendre des corrigés de formation finies pour l’entreprise et pour l’état. Le contrat de travail a des fonctions essentielles.

### §3. Les fonctions contemporaines du contrat de travail

Le contrat de travail remplit 3 fonctions :
1. C’est un acte condition
Lorsqu’un employeur et salarié concluent un contrat de travail automatiquement se déclenchent l’application de toutes les normes internationales, nationales et résultant des conventions collectives à la relation professionnelle qui débute.
2. C’est un moyen d’accéder à un emploi
L’emploi à un sens général pour désigner le degré d’activité d’un pays, d’un état. À l’échelle de l‘entreprise ou du contrat de travail, l’emploi désigne la place occupé par un salarié dans l’organisation de travail de l’entreprise. Cet emploi est caractérisé par des fonctions ; des tâches, une qualification. La flexibilité des entreprises a un impact considérable sur l’emploi de chaque salarié et l’emploi du salarié dans l’entreprise est devenu précaire.
3. C’est une créateur d’obligations
Les deux obligations fondamentales : pour le salarié exécuter un travail, pour l’employeur c’est rémunérer le salarié. Mais à ces obligations fondamentales, s’ajoutent deux autres catégories d’obligations :
* des obligations expresses qui figurent dans le contrat de travail
* des obligations implicites qui découlent d’une obligation générale continue dans le CC (art 1134), l’obligation d’exécution de bonne foi.

### §4. La diversification des contrats de travail et des régimes juridiques applicables

Aujourd’hui la majorité des contrats concernent des contrats dérogatoires au droit commun. On conclu majoritairement des CDD, des contrats d’intérim , d’apprentissage. Des contrats aidés financièrement.

#### A. Le contrat de travail conçu comme un instrument de lutte contre le chômage

Dans le plan de cohésion sociale présenté par JL Borlot le 24 juin 2004. Ce plan contient un volet sur le contrat destiné à lutter contre le chômage et l’insertion des jeunes. Il contient 9 types de contrats qui sont dérogatoires au contrat de travail ordinaire.
Le RMA, les contrats d’initiative emploi , les contrats de jeunes en entreprise, les contrats d’avenir. Le contrat de travail est destiné à réguler les relations entre employeurs et salariés. Avec ces nouveaux types de contrat, l’objectif est déplacé. Ils sont conçus pour servir contre la chômage.

#### B. Le contrat de nouvelle embauche et de première embauche pour les jeunes.

Leurs points communs : ils instaurent la possibilité de déroger à deux règles fondamentales de droit du travail et cela pendant deux ans. Ces deux règles sont : la procédure de licenciement. Sous le régime CNE et CPE, pendant deux ans, l’employeur n’aura plus l’obligation de convoquer le salarié à un entretien préalable au cours duquel il lui expose le projet de licenciement. L’employeur est dispenser d’indiquer dans la lettre de rupture les motifs du licenciement. Pendant ces deux ans, l’employeur peut licencier le salarié sans qu’il y ait une cause réelle et sérieuse à ce licenciement.
Leurs différences :
Pour le CNE : ils concernent certains employeurs. Il ne faut pas que l’employeur ait à sa disposition plus de 20 salariés. Seuls les contrats conclus après le 04. 08. 2005 peuvent faire l’objet de ce dispositif. La forme et la durée du contrat : c’est un contrat à durée indéterminée et qui doit être obligatoirement formalisé par un écrit. Il peut être à temps partiel ou temps pleins. Le statut du titulaire du contrat : c’est un salarié à part entière. À la différence du stagiaire, il bénéficie des minima prévus par les conventions.il bénéficiera de tout les avantages de la convention collective. Les conditions de rupture sont celles partagées avec celles du CPE. La rupture est fait par RAR et le salarié bénéficie d’un préavis. S’il a moins de 6 moins d’ancienneté, ce préavis est de deux semaines. Au delà c’est un mois de préavis. Si le salarié est congédié, il a droit à une indemnité de rupture égale à 8% du montant total de la rémunération brut dû au salarié depuis la conclusion du contrat. Cette indemnité n’est pas soumise à l’impôt sur le revenu ni à cotisations sociales. À l’issue des deux premières années, les règles ordinaires du licenciement lui seront appliquées car le CNE se transformera en CDI ordinaire. En cas de rupture, deux avantages prévus : le salarié percevra en cas de rupture du contrat, une indemnité chômage renforcée et d’autre part il bénéficiera de mesures d’accompagnement spéciale destinées à son reclassement.
Pour le CPE : il comprend un objectif de lutte contre le chômage. Il s’agit de viser les jeunes et surtout ceux de moins de 26 ans. Une période de deux ans et transformation en CDI. Dans la computation de ce délai, on prend en compte les activités du jeune antérieur à l’entreprise (stages et CDD). Pendant cette période dès le premier mois, le jeune peut bénéficier à un droit individuel à la formation. Concernant le salaire, la règle est commune avec celle du CNE, la salarié peut prétendre aux minima prévus par la loi ou la convention collective. En cas de licenciement, pendant cette période, le salarié peut prétendre à une indemnisation renforcée de telle sorte qu’en cas de rupture d’un CPE après 4 mois de travail, il peut percevoir une allocation forfaitaire de 490€/ mois pendant 2mois. Le salarié aura accès au 1% logement qui permet d’avoir accès aux logements sociaux. Le LOCAPASS permettant à ces salariés d’avoir une avance pour sa caution et une garantie de loyers pour le bailleur. Le gouvernement s’engage avec banques pour que le CPE puisse être pris en compte dans l’octroie de prêt bancaire.
L’essentiel du dispositif dans le droit du travail consiste à contourner le droit du licenciement. Le gouvernement soutient que cette dérogation va constituer une incitation à l’embauche. Il n’y a aucune statistique qui établisse une corrélation entre le droit du licenciement et le taux de chômage. Il existe une procédure de licenciement contraignante pourtant le taux de chômage. Un des arguments avancés par le gouvernement consiste à dire que le contentieux du licenciement est trop important en France et l’existence du contrôle du juge dissuadent les employeurs de licencier. Le gouvernement soutient que le contentieux va se tarir et les employeurs seront libérés de cette menace. Le contentieux liée au CPE et CNE va accroître le contentieux de la rupture pour 3 raisons.
* En droit contractuel, la théorie de l’abus de droit au CNE et CPE.
* Un salarié licencié sans entretien préalable reçoit une lettre de licenciement sans qu’elle soit motivée.
* En matière de salarié protégé représentant du personnel un droit spécifique protecteur, quand le salarié est une femme enceinte aussi cette un tel droit spécifique protecteur. Quand le salarié est en arrêt de travail pour accident de travail aussi un tel droit spécifique. Quand le salarié fait l’objet d’un licenciement pour discrimination, le licenciement doit être annulé, c’est ce que dit la loi c’est que toutes ces dispositions s’appliquent aux salariés en CNE et CPE.
Troisième observation : ce qui fait la qualité d’une entreprise c’est le savoir faire des salariés. Si un groupe de salariés affectés par des licenciements sans motif sans entretien préalable, le degré d’engagement à venir des salariés restants dans l’entreprise.