# Systèmes juridiques communautaires/L'élaboration du droit primaire

On fait en droit communautaire une distinction entre le droit primaire et le droit dérivé de l’Union européenne. Les rapports entre droit primaire et dérivé sont des rapports hiérarchiques c’est-à-dire que le droit primaire est hiérarchiquement supérieur au droit dérivé.

## Les actes initiaux

C’est-à-dire quand et comment commence l’aventure communautaire? cela commence dans les années 50 mais pré commence dans les années 20 ou de véritables projets de mise en place soit d’une fédération européenne soit de mise en place d’une organisation internationale régionale européenne.
Ces projets portés par des cessions privées qu’avaient des branches dans presque tous les états du continent. Le grand apôtre de leur réconciliation fut Aristide Briand qui a été longtemps ministre des affaires étrangères et a trouvé un homme politique allemand qui voulait aussi réconcilier les deux pays M. Stresemann Gustave.
Ces deux hommes ont imaginé la création d’une union pour l’Europe. La SDN a changé Briand de faire une constitution pour l’Europe. La SDN était le projet de cette union pour l’Europe.
la victoire en 1944- 45, mais en Europe à cette époque, on a une Europe dévastée et ruinée, mais aussi moralement et pendant les fédéralistes vont avoir une nouvelle occasion pour propager leur rêve d’une Europe fédérale qui passe forcément par la réconciliation de l’Allemagne et la France. Mais la situation à l’est pour l’URSS où c’est très différent.
À l’ouest, on trouve les démocraties. Des tentatives vers la fin des années 40 pour aller de l’avant mais elles avorteront. La principale tentative due à une initiative privée, des hommes politiques mais aussi des penseurs vont se réunir à Lahaye. Le congrès de LaHaye est présidé par Winston Churchill qui est le Premier ministre du Royaume uni. Beaucoup de participants et de délégations française de loin la plus importante. Ce congrès adoptera un message européen en mai 1948. ce message appelle la mise en place d’une organisation pour l’Europe et disposera de chaque parlementaire et d’une cour de justice fédérale chargée surtout de protection des libertés fondamentales.
Fin 1948, les gouvernements belges et français, voudront tenter de réaliser un parti. Grâce à cela, des négociations qui aboutiront an mai 1949 à la mise en place du Conseil de l’Europe. Selon le statut, le siège de cette organisation est dans la ville de Strasbourg, cependant le Conseil de l’Europe est l’organisation dont les fédéralistes et les congressistes ont rêvé à LaHaye. non ces conceptions anti-fédérales du Royaume-Uni qui a prévalu.
le royaume uni a dû accepter qu’un organe politique du Conseil de l’Europe ait une assemblée parlementaire représentant des états membres. Au fait des concessions parlementaires. Un lien entre les présidents nationaux et l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe. Ce n’est pas l’assemblée parlementaire qui fera la pluie et le beau temps dans le Conseil de l’Europe. C’est la compétence du comité des ministres (composé de tous les ministres des affaires étrangères des états membres ou de leurs délégués).
Grâce à la correspondance du comité des ministres, le fédéralisme ne sera pas réalisé dans le Conseil de l’Europe. ceux qui étaient pour des résolutions plus radicales c’est-à-dire fédéralisant déçues et en ne désarmeront pas. Une initiative à Paris et en Alsace.
Le ministre des affaires étrangères français est un chrétien-démocrate du M.R.P.: R. Schuman qui est née dans l’Alsace allemande. Il est l’un des 4 ministres des affaires étrangères du M.R.P. il comprend l’allemand du point de vue français et qui n’a pas grand-chose à espérer de l’autre côté de la manche et que l’effort plus vers l’outre-Rhin. Fin des années 40, il n’est pas facile de parler de réconciliation européenne avec les Allemands.
R. Schuman et A. Briand, pour lui sur le long terme, un risque qui est insuffisant. Quand les hommes politiques changeront. Il faut placer la future réconciliation sous l’hospice d’institutions fortes, supra nationales. la direction Schuman pratiquement inspirée par J.Monnet qui a co affirmé la majorité des partis politiques français. Le slogan de J.Monnet est “ gouverner ensemble”.
On publie en 1950, et s’adresse surtout aux Allemands mais ils seront vite également intéressés. Les Italiens et les gouvernements du Benelux. Sur la base de la déclaration de R. Schuman, publié le 9 mai 1950, commençant des négociations qui aboutissent à la rédaction à Paris d’un traité installant la CECA en 1951, Parmi les états, la grande Bretagne est présente, mais très vite a quitté la table des négociations donc ils sont 6 qui signent le traité en vigueur en juillet 1952.
Avant même que le traité e la CECA soit en vigueur le 27 mai 52 ait mis en place la communauté européenne de la défense qui vise à mettre en place une armée commune, mais difficile car il n’y a pas encore de PESC. La France éprouve des difficultés croissantes après la mort de Staline en 53, on considère que la guerre froide n’est plus d’actualité.
En août 54, la majorité des députés à l’Assemblée nationale rejette le projet donc ne sera jamais entrée en vigueur.
Une troisième communauté se forme: la communauté européenne politique et pratiquement prête en mars 53, c’est l’assemblée parlementaire de la CECA qui a proposé ce projet. Quand el traité CED s’effondre, l’autre projet de CPE s’effondrer aussi.
La CECA est une communauté qui obéit à un certain idéal fondamental étant donné que l’organe principal n’est pas le conseil des ministres mais la haute autorité qui plus tard s’appellera la commission.
Les états reprennent du poil de la bête et veulent ramener la CECA au bercail en exerçant sur la haute autorité des pressions sur J. Monnet son président; Il démissionne car il ne supporte plus ces pressions, la personne de J. Monnet incarnait l” idéal européen”.
les 6 Premiers ministres en catastrophe se réunissent dans la ville de Messine pour désigner un nouveau président et c’est là que le Premier ministre belge prononce un fameux discours qui sera à la base de la communauté européenne qui va être mis en place c’est M. Spaak.
En 57, les 6 se réunissent à Rome: on institue le traité CEE ainsi que le traité CECA dit euratum.
Donc on a trois communautés. Actuellement plus que deux communautés, la CECA siège à paris pour une durée de 50 ans et a expiré en 2002. Les 3 actes initiaux sont les trois traités communautaires, mais l’acte initial est aussi l’acte unique européen signé en février 86 à deux dates différentes au Luxembourg et LaHaye. Pourquoi l’acte unique européen est vu comme l’acte initial?
car celui ci ne se borne pas à réviser ces trois traités, il institue pour la première fois une coopération politique entre états membres de la communauté.
L’Europe communautaire a des compétences dans les domaines économiques, depuis l’échec de 1950. la coopération politique qui fonde l’union européenne c’est-à-dire une nouvelle entité à la nature juridique.
Qu’est ce que l’union européenne?
C’est une superstructure à l’intérieur de laquelle prennent place les 3 communautés de l’époque: CECA, CEE, CECA
Le terme ce n’est pas officiel “ pilier communautaire de l’union”. Le premier pilier c’est les trios communautés: les trois traités communautaires retrouvés et assimilé par le traité de Maastricht mais existent toujours. Le second pilier : PESC: politique étrangère de sécurité commune Le troisième pilier: la justice et les affaires étrangères.
Plus tard, à partir du traité d’Amsterdam de 97, ce troisième pilier s’appellera coopération policière et juridique en matière pénale. Tout cela fait beaucoup de complication, ne pouvait-on pas faire plus simple ? Il n’est pas facile d’expliquer aux citoyens la différence entre union européenne et communauté européenne.
Les communautés européennes font partie de l’union européenne, l’union européenne ne se limite pas aux communautés.
Quelle est la nature juridique de l’union européenne?
L’union possède une véritable personnalité juridique. La question se pose pour l’union européenne. La personnalité juridique coutumière de faire couler l’encre.
chacune des trois communautés a la personnalité juridique et chacun des traités communautaires le dit noir sur blanc. Des organes propres capables de parler en son nom: cette entité pourra ester en justice, possédera un patrimoine propre.
Or si on analyse cela il n’en est rien en ce qui concerne l’union européenne. Les institutions de l’union européenne sont les institutions prêtées par les communautés européennes. L’union européenne n’a pas la possibilité d’ester en justice. Elle n’a pas la personnalité juridique et donc ne peut pas conclure d’accords internationaux.
La majorité des accords internationaux sont conclus entre le pays étranger et l’union européenne.
Il y a toujours une petite controverse. Une réponse vient du traité qui institue la constitution européenne, qui dit que l’union européenne a la personnalité juridique donc mais actuellement elle ne l’a pas car la constitution n’a pas été ratifiée.
Le principal bouleversement juridique de la constitution pour l’Europe serait que cette future union européenne résulte de la fusion entre l’actuelle union européenne et les communautés européenne à l’avenir.
Pourquoi les trois piliers dans l’union européenne?
Pas de politiques, pas de juridiques, les représentants des états membres ont décidés qu’on ne peut pas confondre les trois piliers actuels avec des méthodes juridiquement opposées. Ces ont des méthodes de coopération totalement opposées.
la méthode de coopération vise à une intégration dans tous les domaines de l’économie et des domaines sociaux dans le premier pilier. dans le pilier de la PESC/ c’est un domaine qui touche au noyau dur de la souveraineté des états membres et l’on n’est pas prêt à ça. Ici cette coopération intergouvernementale est poussée et est plus ou moins institutionnalisée par le principe de coopération.
les institutions soumises à un contrôle juridique du juge communautaire qui peut cumuler un acte pris par telle ou telle institution dans un pilier communautaire. Les actes du second pilier ressemblent plus à des traités internationaux qu’à des actes communautaires. Ils y des différences entre les deux premiers piliers.
Le troisième pilier était assez proche du second sous le traité de Maastricht. Depuis Amsterdam, le troisième pilier se rapproche du premier pilier. Un contrôle de la CJCE sur la conformité des actes adoptés dans le cadre du troisième pilier.
La constitution européenne provoque la fusion entre communautés européennes et union européenne. À l’intérieur de la future unique union européenne.

## Les actes révisionnels

Dès le 18.04.1851à Paris, les textes des différents traités communautaires ne peuvent pas être figés. Des révisions en respectant des procédures précises. La procédure de révision du traité CEE est pareil que celle du CEEA. L’union européenne comporte les 3 piliers donc une procédure de révision unique pour le traité sur l’union européenne. Au départ les articles de l’union européenne, on refait la numérotation des traités de l’union. l’article 48 porte sur la révision sur toutes les parties du traité.

### La procédure de révision

3 étapes différentes: communautaire, internationale et nationale.

#### L’étape communautaire ou la commission à l’origine d’une procédure de révision.

Les propositions de révision au conseil de l’union européenne. Celui-ci consulte la commission et le Parlement européen. Si la révision implique des changements constitutionnels en monnaie, il faut consulter la BCE. cela ne lie pas le conseil. Le conseil prendra une décision. elle peut-être prise à la majorité simple. Quand c’est favorable à la révision, on fait une conférence intergouvernementale.

#### L’étape internationale.

ce sont des états membres qui négocient. Les principales institutions sont actives dans cette conférence, mais seuls les gouvernements négocient. La décision sera l’adoption d’un traité de révision.

#### L’étape nationale: tous les gouvernements nationaux doivent accepter les termes du traité.

Un traité international au moment de la signature n’engagent pas les états signataires sauf quelques dispositions. Il a besoin d’être ratifié. Dans l’article 48, “tous les états doivent ratifier ce traité pour qu’il rentre en vigueur”. un seul refus national et il n’entre pas en vigueur. Une conception stricte d’égalité entre états membres.
La charte des nations unies peut être modifié par les 3 quart des états membres. La constitution de Philadelphie (1776) peut être modifié. on exige pas d’accord CED tous les états fédérés. Seuls les deux tiers approuvent la révision.
Au fur et à mesure que les états membres deviennent plus nombreux, des difficultés apparaissent. Que faire quand un état membre rejette la ratification dans un traité de révision de l’union européenne? chaque état membre a le droit ou non de ratifier le traité.
Le texte du traité de la constitution reste silencieux. Les états ont adopté des positions divergentes. Le Royaume-Uni avait prévu un référendum mais après les refus de la France et les Pays-Bas donc il refuse le référendum. Le Luxembourg accepte le référendum favorable.
La constitution européenne prévoit si la grande majorité des états membres ont ratifié cette constitution et certains restent réticents, le conseil européen se réunit d’office pour donner suite au problème. Cette réunion fera une pression sur l’état hésitant.
La pratique de l’article 48 n’est pas très fidèle au texte. On reproche aux conférences inter gouvernementale une certaine opacité. Avant cette conférence, il peut y avoir une phase de publicité à certains travaux de négociation.
Les travaux de la convention sont publics. cette convention a rédigé le texte de la constitution européenne. Le texte de la constitution prévoit un recours quasi systématique à cette convention. Une possibilité de modifier les textes par des procédures plus souples. Les procédures concernent le traité CE. Elles nous épargnent la phase internationale de l’article 48.
Le nombre des juges à la communauté européenne: 27. le traité CE précise que ce nombre peut être augmenté sur proposition préalable de la cours elle même ou une décision à l’unanimité du conseil des ministres.

### Des révisions implicites
#### Le recours à l’article 308 du traité CE.

“ Si une action de la communauté apparaissait nécessaire pour réaliser dans le fonctionnement du marché commun, l’un des objet de la communauté, sans que ce traité ait prévu les pouvoirs d’action requis à cet effet, le conseil statuant à l’unanimité sur proposition de la commission et après consultation du Parlement européen, prennent des décisions appropriées”.
Il faudra attendre G. Pompidou, le recours à l’article 308. Cet article peut s’utiliser en vue CED réaliser une action communautaire jugée nécessaire alors même que le traité nulle part ne donne les moyens aux institutions en vue de la réalisation de cette action.
Qu’est ce qu’une action de la communauté? Il faut constater l’inexistence des moyens juridiques des institutions. Parfois le conseil a recours à l’article 308 alors que d’autres moyens sont mis à sa disposition. Le mécanisme est lourd. Chaque état membre aura son mot à dire. La consultation préalable obligatoire du Parlement européen mais ne lie pas le conseil. jusqu’où va t on quand le conseil et l’être d’avis; peut-on faire une véritable révision du traité CE ? La doctrine était divisée, mais la CJCE y répond en 1996 quand elle rend un avis de 2/94. le conseil avait demander de se prononcer que la CE adhère à la CEDH via l’article 308. “ la cour dit que cet article ne peut pas être employé pour provoquer cette révision du traité CE”. Il faut recourir à l’article 48 du traité de l’union. Il n’y avait aucune action de la communauté qui lui donnait compétence pour protéger les droits de l’homme.

#### Le rôle de la jurisprudence

Est ce possible d’avoir une révision implicite par le biais de la jurisprudence? L’article 120 TCE: le respect du droit dans l’application et l’interprétation du traité. Dans la mesure où la CJCE peut intervenir dans le troisième pilier, elle peut assurer l’interprétation du droit.
Jusqu’où les pouvoirs de la CJCE vont-ils un juge peut-il modifier implicitement un traité pris par les états membres? Dans le système romano germanique, le juge a beaucoup de pouvoir mais est subordonné au pouvoir législatif voir constituant. dans le système anglo saxon, il n( n’y a pas de constitution écrite, la common Law s’établit sur la jurisprudence des juges britanniques, progressivement.
Les lois contribuent aussi au droit anglais. L’imposition du juge britannique est plus forte que le juge européen. Le juge communautaire doit une certaine obéissance aux textes écrits du droit communautaire. La jurisprudence peut interpréter des textes parallèles aux textes communautaires.
Cela empêche le juge communautaire de prendre e liberté avec le TCE. la frontière entre interprétation et modification implicite est mal tracée. Il faut fixer une limite assez objective.
La jurisprudence de la CJCE est toujours audacieuse. Sur certains points, les rédacteurs des traités ne s’attendaient pas que le législateur communautaire utilise leur interprétation. D’une interprétation systématique et théologique.
L’objectif final de la communauté est l’intégration économique. Le juge communautaire connaît mieux le droit romano germanique; respectueux des textes et n’ose pas rendre de trop grande liberté.
En principe, un juge en interprétant le texte peut adopter l’interprétation qu’il préfère, même quand celle-ci est différente de celle du rédacteur. Des mécanismes donnent au juge de contourner une interprétation. Il peut donner à cette action un sens différent du législateur.
Alors il est facile pour le législateur de faire une nouvelle loi pour s’opposer à une interprétation du Conseil d’état ou la cour de cassation.
la loi n’est plus souveraine, le juge constitutionnel en faisant un contrôle de constitutionnalité d’une loi, il interprète la constitution, le Conseil constitutionnel peut adopter une interprétation d’une disposition constitutionnelle différente de celle prévue par le constituant.
Les traités communautaires. la CJCE en se prononçant sur la conformité d’une directive ou du traité CE dont elle interprète tel article du traité CE. Il est difficile de réviser le traité CE au fur et à mesure du nombre d’états membres. Dans le cadre de l’union européenne, le dernier mot doit revenir au juge communautaire. Il se montrera moins audacieux pour ne pas faire d’erreurs.
On assiste depuis peu, une modération du juge communautaire. Les revirements de jurisprudence sont toujours permis dans le système romano germanique. Mais le juge de la common Law est plus hésitant sur le revirement, la fidélité à la jurisprudence passée est ce qui caractérise la common Law “ star decisis”. L’immense majorité des magistrats de la CJCE sont issus du système romano germanique.
Une jurisprudence sur la libre circulation des marchandises: Keck et Mithouard. cet arrêt énonce un revirement jurisprudentiel sur la possibilité des états de s’opposer à certains points à la liberté de circulation des marchandises sur le territoire “ contrairement à ce qui a été jugé jusqu’ici”.
Techniquement le juge communautaire ne peut provoquer une révision du TCE, mais il est placé dans une situation où ces jurisprudences ne pourront plus êtres facilement contestés par le constituant communautaire. Le juge communautaire devient timide dans cette interprétation.
L’article 438 §4 TCE: la jurisprudence de la CJCE et du TI relatif à l’intervention des traités... reste la source de l’interprétation du droit de l’union.
On constitutionnalise la jurisprudence communautaire sur l’interprétation du traité.

#### Le rôle de la coutume

C’est une source formelle du droit qui joue un rôle dans les différentes branches juridiques du droit national.
La coutume est encore pressante dans le droit international public. deux éléments: matériel (pratique de longue durée et uniforme) et psychologique (tel sujet applique cette pratique car il croit qu’elle reflète une norme de droit.
En plus, une norme coutumière peut-elle modifier le droit primaire communautaire et européen?
Le droit communautaire est assez récent, la pratique coutumière doit être de longue durée pour être un obstacle. Le droit communautaire est essentiellement volontariste. C’est l’œuvre d’hommes politiques favorables à l’intégration économique et sociale de leur état. Y a t il possibilité d’une norme coutumière?
Il est difficile de qualifier autrement pendant longtemps le conseil européen. Il a existé pendant au moins 10 ans alors que les traités communautaires l’ignorent. C’est en 1994, que l’on met en place ces réunions et par l’acte unique européen de 1986 mentionnent le conseil européen et sa composition. On peut donc parler de coutumes communautaires.

#### Les révisions non conformes à la procédure de révision appropriée.

Si les traités pouvaient ils êtres révisés alors même que les états membres ne suivraient pas fidèlement la procédure de l’article 48. On se réfère au droit international des traités internationaux. (Article 39 convention de Vienne 1969): “ un traité peut être amendé par un accord entre les états partis, une grande liberté procédurale donnée aux états partis au traité”. En principe, en droit européen, les états membres ne doivent pas s’écarter de la procédure. 1976: Defferre: une modification du traité ne peut résulter sans préjudice de dispositif spécifique qu’‘une révision opérée en conformité à l’article 48.
Les moyens de réaction sont très limités voir inexistants. Certaines révisions ont pu avoir eu lieu sans l’article 48.

### §3. Les limites matérielles à la révision des traités ?

On trouve cette problématique en droit constitutionnel essentiellement. Est ce que le constituant français peut changer radicalement la constitution ?
Selon l’école française, il ne peut y avoir durablement des limites à cette révision? on peut contourner cet obstacle par la révision de l'article 89 et donc rayer la phrase “Républicaine “ de la forme de la France. Des constitutions étrangères sont plus prolixes sur les révisions. Des tas de principe ne peuvent être révisé. Il n’y a dans le traité communautaire, aucune limite matérielle visée. Les communautés européennes sont des organisations internationales. Et beaucoup pensent que l’union n’est pas une organisation internationale. Seuls les états ont la compétence de leur compétence. Celle-ci est la possibilité de choisir librement les domaines où l’état intervient, c’est la souveraineté.
Quelle que soit l’étendu de la compétence, les communautés ne peuvent opposer sa volonté à l’union.