# Droit du travail/Version imprimable

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# Introduction au droit du travail
## Notion de travail

Le travail est une activité humaine manuelle ou intellectuelle exercée en vue d'un résultat utile déterminé. Cela couvre deux situations : une forme de loisir et une forme d'activité professionnelle
L'activité professionnelle se caractérise comme productrice d'utilité sociale et destinée à assurer à une personne les revenus nécessaires à sa subsistance. En droit du travail, c'est le Travail salarié qui nous intéresse. C'est le Travail effectué dans un état de subordination et en contrepartie d'un salaire. Les fonctionnaires sont sous le statut particulier de la fonction publique.
Le droit du travail sert à définir ce qu'est le travail. En droit du travail, et malgré l'absence de travail au sens strict du terme, certaines situations sont considérés comme une activité. C'est le cas des astreintes : c'est le fait de se tenir à disposition de son employeur en ayant la possibilité de vaquer à des occupations personnelles. Elles ne sont pas considérées comme un travail au sens ordinaire. Elles n'imposent pas un salaire mais une indemnisation forfaitaire.

## Travail et emploi

La notion d'emploi a deux facettes:
* l'emploi peut se comprendre comme un phénomène collectif (marché du Travail)
* une situation individuelle. L'emploi désigne une place occupée par un salarié dans une entreprise.

## Droit social et droit du travail

* Le droit du travail est une branche du droit social.
* Le droit social englobe le droit de la protection sociale de la personne contre les risques sociaux.
* Le droit du travail est divisé en relations collectives et individuelles.
* Le droit du travail concerne l'ensemble des règles juridiques applicables aux relations individuelles et collectives naissant entre employeurs privés et ceux qui travaillent sous leur autorité moyennant une rémunération appelée généralement « salaire » mais qui peut prendre des formes différentes et variées.

## Rapports individuels et collectifs du travail

Une entreprise peut compter plus d'un salarié. Le plus souvent un employeur (personne physique ou morale) exploite une société dont le personnel est constitué d'une collectivité de salariés.
Chaque salarié contracte individuellement mais va, lors de la conclusion du contrat, intégrer une collectivité de salariés. On établit des rapports collectifs de travail entre employeur et collectivité d'employés. Cette communauté s'exprime au travers de ses représentant pour transmettre des revendications et participer à des négociations. L'objet du droit de travail porte sur la relation de la branche d'activité économique où à l'échelle de l'économie nationale toute entière.

## Droit du travail et code de travail

Il existe environ 6500 articles dans le code du travail. Néanmoins le code du travail est loin de contenir la totalité des règles régissant le travail. Il y a tout d'abord des conventions collectives : Ce sont des actes négociés entre les représentants des employeurs et représentants des salariés à l'échelle de l'ensemble de la branche d'activité ou à l'échelle nationale interprofessionnelle.
Il existe aussi une législation contenue dans d'autres codes comme celui des sociétés et une législation concerne aussi les relations du travail. Le code du travail ne comprends pas toutes les règles du droit du travail. Même si certaines peines ou sanctions sont prévues par les textes, en réalité, les sanctions contre les employeurs sont rarement prononcées même dans les cas les plus graves c'est à dire les infractions au règles d'hygiène et de sécurité. Ce sont des peines avec sursis qui seront prononcées. C'est une des relations avec le droit des sociétés.
Une tendance traditionnelle du droit des sociétés d'exclure les salariés des mécanismes de création et de fonctionnement des sociétés. Un problème de distinction entre société et entreprise. En réalité, une société commerciale est toujours une entreprise constituée de salariés. Ce clivage entre la société et l'entreprise s'estompe aujourd'hui. La loi de 1985 sur les faillites a certainement marqué une évolution importante car y sont mêlés les termes de société et d'entreprise et dans les procédures de redressement juridique et de liquidation qui vise la société, ses salariés et leurs représentants. Il est vrai aussi qu'une loi de mai 2001 sur les nouvelles réglementations économiques (Loi dite "NRE")offre aux représentants des salariés et au comité d'entreprise un rôle plus important d'information mais aussi de contrôle sur les décisions de gestion concernant les sociétés commerciales.

## Originalité du droit du travail en raison de ces finalités

* Le droit du travail a pour fonction de protéger le salarié en raison de son état de subordination.
L'employeur doit se conduire de manière raisonnable avec le salarié et cette conduite raisonnable est sous contrôle du juge.
* Le droit du travail a pour objectif aussi de réguler les relations du travail.
En absence du droit du travail, les relations de travail sont très sauvages donc permet la négociation collective, la participation du travail.
* Le droit du travail est aussi un instrument juridique organisant la concurrence entre entreprises.
Tout un pan de la législation commerciale communautaire est générée exclusivement pour organiser, grâce à la législation sociale, une concurrence loyale entre entreprises à l'échelle européenne. Une directive communautaire impose, dans les cas de prestations de services internationaux, de respecter les minima de rémunération du pays où la prestation est effectuée. Le but final est de proscrire le "dumping social".

# L'histoire du droit du travail

Ouvrages :
* Jacques Legoff « du silence à la parole Étienne Boileau "Le livre des métiers"

## L'apparition du droit du travail

L'apparition du droit du travail peut-être considérée à partir de 1268, grâce au livre des métiers, rédigé sous Saint Louis par Étienne Boileau alors prévôt de Paris. Il est le premier recueil de règlements sur les métiers parisiens. Les droits des employeurs et ouvriers sont alors régis au sein de Corporations. La journée de travail au Moyen Age était alors encadrée par l'adaptation aux offices et fêtes religieuses catholiques.
La loi le Chapelier de 1791 a voulu libérer les travailleurs du carcan du compagnonnage avec 2 principes : l'égalité et la liberté.
* la liberté : c'est la liberté individuelle : ce principe est poussé a son extrême car la loi le chapelier interdit toute organisation professionnelle collective. C'est le CC qui accompagne la loi le chapelier. Car c'est une des règles du contrat de droit du travail commercial qui régit les relations de travail avec deux articles seulement consacrés spécifiquement à la relation de travail.
* L'égalité : le code civil à cette époque est fondé sur un artifice qu'est l'égalité entre les contractants et cette fiction éminemment préjudiciable aux salariés. Le code civil va même renforcer cette inégalité par des règles surprenantes : article 1871 abrogé en 1868 qui énonçait qu'en cas de contestation de versement de salaire c'est la parole de l'employeur qui compte.
La précarité économique conduisait à des catastrophes humaines c'est pourquoi un bon nombre de salariés fuyaient le statut de salariés et étaient pressés de revenir vivre à la terre. Le législateur a créé le livret ouvrier : en 1803 en objectif premier de contrôler les ouvriers et éviter qu'ils ne fuient de leur condition. Les premières révoltes ouvrières apparaissent car il y a plus de 12h de travail par jour.

## Les premières protections offertes aux salariés

Le capitalisme sauvage dans la 1 ère partie du 19e siècle & l'espérance de vie est de 35 ans pour un ouvrier. La 1 ère loi sociale suivant le rapport de Villermé qui date de 1841 sur un interdiction du travail des enfants de moins de 8 ans dans l'industrie et une limitation du temps de travail pour les autres. Les autres étapes sont :
* La suppression des coalitions en 1864 : moins une infraction pénale de s'associer
* 1ère loi reconnaissant les associations et syndicats datant de 1884
En 1893 et 1898, des lois relatives à la prévention et à la réparation des accidents du travail.
Ces lois sont amorcées l'évolution plus car les indemnisations forfaitaires des salariés victimes sous forme de rente ou capital. Ces lois assuraient un quasi impunité pénale des chefs d'entreprise.

## Les fondements du droit du travail contemporain

Apparition pour la 1 ère fois des délégués du personnel. Officialisation de négociation, des congés payés et une limitation de travail. Autant d'avancées du droit du travail apparues à la suite de mouvements sociaux au début du 20e siècle surtout en 1936, 1938
Après la seconde guerre mondiale, des comités d'entreprise 1946 et l'introduction des droits sociaux dans la constitution de 1946 (liberté syndicale, reconnaissance du droit de grève, liberté du travail …

## Les trente glorieuses

Une période de prospérité après la seconde guerre mondiale et une profonde évolution sociale avec 4 étapes importantes :
* La négociation collective : qui se développe encouragée par le législateur et le gouvernement en particulier l'institution de négociation à l'échelle de la branche d'activité et à l'échelle national interprofessionnelle.
* La représentation collective dans l'état : c'est trouvée enrichie par 2 institutions importantes : la section syndicale et les délégués syndicaux.
* 1973 : loi de janvier 1973 importante dans les relations individuelles car pour la 1 ère fois l'employeur est obligé de s'expliquer avec le salarié menacé de licenciement.
La loi de janvier 1973 impose l'existence d'une cause réelle et sérieuse au licenciement.
* les lois Auroux : la participation des salariés au fonctionnement de l'entreprise renforçait non seulement le comité d'entreprise à la place centrale dans l'information et le contrôle de la gestion sans toute fois atteindre la participation tel qu'il existe en Allemagne (il n'y a pas de cogestion en France). Est créé le comité d'hygiène et de la sécurité dans les conditions de travail qui est une émanation du comité d'entreprise.
* 4 lois Auroux : 2 du 4 août 1982, 28 octobre 1982, 13 novembre 1982 et une du 23 décembre 1982

## La crise du droit du travail

À partir de 1980, mais surtout en 1990, le droit du travail connaît une évolution plus confuse. Parallèlement on voit que la flexibilité de l'emploi du temps et des activités du salarié sont des sources de réflexion pour le législateur.
Une crise sans précédent au début des années 90, un taux de syndicalisation de 10% mais si soustrait le secteur public le taux est de 6%. Une sous-représentation quasi généralisée des travailleurs dans les institutions élues du personnel, la plupart des ensembles de personnel n'ont pas de représentants. Des pans entiers du droit du travail sont bouleversés par les réformes législatives.

## L'avenir du droit du travail

Il n'existe plus de modèle du droit salarié. La situation classique est un modèle marginal.
L'activité de production capitaliste sollicite les salarié selon des formes différentes. Non seulement les formes salariales directes mais la sous-traitance ou le travail para subordonné, les activités indépendantes, les sociétés de portage salarial (qui conclut un contrat de prestation de services avec la société demandant des services).
La situation du salarié qui conclut un contrat de travail pour toute la durée de sa vie professionnelle est rarissime. Le parcours professionnel est diversifié. L'employé connaît plusieurs employeurs, des périodes de chômage et de formation. Le contrat de travail peine à décrire le parcours professionnel du salarié. Les protections de ce contrat sont très réduites aujourd'hui.
Deux missions européennes : imaginer un droit applicable à l'ensemble du parcours professionnel du salarié. Un rapport rédigé sous l'égide d'un professeur : A. Supiot « au-delà de l'emploi » Flammarion 1999. Il crée un contrat d'activité et crée des DTS : droit de tirage sociaux. Cela permettrait au salarié de prendre des congés, des formations, l'entretien de sa famille, s'investir dans des activités non lucratives. L'accès individuel à la formation professionnelle est devenu un droit depuis 2004. Il est calculé sur la durée de présence du salarié dans la société.
Des profondes réformes législatives ont modifié le code du travail, ce qui induit des changements pour les situations de travail, de nombreux articles sur cette réforme. Dans toutes ces réformes, différents fondements sont partagés :
* accroître la flexibilité au service de l'employeur (favoriser l'embauche, allonger la durée du travail, la mobilité du salarié).
* diminuer les protections juridiques du salarié. Cette situation est transitive.

# Les sources du droit de travail et le principe de faveur

Les sources du droit du travail sont nombreuses : 7. Les juristes du droit du travail doivent déterminer la règle applicable quand différentes règles issues de différentes sources du droit entrent en compétition. Jusqu'en 1990, chaque norme issue d'une source juridiquement inférieure doit être plus favorable que la règle contenue dans une norme juridiquement supérieure.

## Les sources du droit du travail
### Les normes internationales

(Article 55 de la constitution) assure une prédominance des traités ratifiés ou approuvés sur le droit national. En droit du travail, il y a une institution internationale : c'est l'organisation internationale du travail (OIT). Son activité principale est de rédiger et adopter des conventions et recommandations.
La France y adhère. C'est une institution de 1919, une procédure d'adoption des normes au sein de l'OIT c'est le bureau international du travail qui prépare les projets de convention ou recommandation qui sont adoptés à la majorité qualifié par la conférence internationale du travail. Cette conférence a des réunions annuelles à Genève pour adopter des conventions sur la représentation des salarié et employés et États. Le texte est soumis à ratification de chaque État membre, la convention devient obligatoire pour les signataires. (Les libertés fondamentales de l'employeur, les relations professionnelles).
Exceptionnellement la cour de cassation prend en compte une convention de l'OIT. Le degré d'application des conventions varie selon le degré de développement du droit du travail national. La convention a un effet contraignant et la recommandation qui a un effet incitatif. L'OIT peut sanctionner les États qui n'appliquent pas ces règles.

#### Les conventions du conseil de l'Europe

Certaines conventions contiennent des dispositions susceptibles de s'appliquer aux relations du travail.

##### La convention de sauvegarde des droits de l'Homme et libertés fondamentales

Article 4 : interdit le travail forcé
Article 6 : le droit à un procès équitable (évoqué dans le contentieux relatif à la condamnation d'un employeur versant des sommes en remboursement à l'ASSEDIC. Quand un salarié est licencié sans cause réelle et sérieuse le tribunal peut condamner l'employeur à rembourser les indemnités chômages versés au salarié et cela sans que les ASSEDIC soit partie au procès).
Article 8 : la CEDH : toute personne a droit au respect de son domicile et sa vie privée. Les clauses de mobilité insérées dans le contrat de travail permettant à l'employeur d'imposer au salarié un changement de lieu de travail sans recueillir son accord.
Article 11 : proclame la liberté

##### la charte sociale européenne 18.10.1961

Entrée par une loi du 10.03.99 en droit positif. Elle énonce 31 principes fondamentaux. Elle a un caractère obligatoire pour ceux qui l'ont ratifiée. Un protocole de 1955 autorise un recours en cas de violation de celle-ci, mais seulement par des réclamations d'organisations patronales ou syndicales.

#### Le droit communautaire
##### droit social communautaire

Son inspiration est à dominante économique. Il se fixe comme objectif principal la création d'un espace économique communautaire. Progressivement, apparaissent des normes sociales grâce aux directives et règlements : santé et sécurité au travail, protection juridique des salariés en cas de transfert de société, lutte contre les discriminations entre hommes et femmes, amélioration de la représentation collectives des salariés.

##### Les acquis actuels

La situation française dresse un tableau en 3 catégories :
* les droits sociaux uniques : l'ensemble des règles contenues dans les traités et règlements s'appliquant à tout le territoire de l'Union, organisant la politique sociale de l'Union ou le fonctionnement des institutions sociale communautaires. Il régit directement des relations de travail ou des conditions de vie des travailleurs.
* le droit de l'harmonisation social englobant un socle de droit commun tout en respectant les institutions et les techniques nationales. Par le jeu des multiples traités, directives, recommandations, les États sont invités à harmoniser leur législation pour éviter des écarts importants dans les conditions de travail des salariés.
* Le droit de la coordination des droits nationaux. Le droit communautaire ne vise pas à créer des règles au contenu nouveau se substituant aux droits nationaux mais à simplement veiller à la coordination de la protection sociale.

##### L'impact du droit communautaire sur le droit national

Considéré comme un droit accessoire pendant longtemps, le droit social communautaire est un droit structurant le droit français du travail.
a. Le droit communautaire fixe des règles de conduite au juge national.
Il doit aussi veiller à écarter les règles de droit national contraire aux normes communautaires. Il doit appliquer les règles nationales à la lumière des normes communautaires. Article L. 122_2 al 2 du code du travail : interprétation de la cour de cassation avec l'aide des normes communautaires sur les transferts d'entreprise.
b. La situation ou le travailleur communautaire peut prétendre à l'égalité de traitement avec le travailleur français.
Cette règle existe pour les non ressortissants communautaires. En France, une jurisprudence qu'écarte de temps à autre le principe d'égalité de traitement appelé au travailleur non ressortissant communautaire.
c. Le droit communautaire a provoqué de multiples réformes du droit national.
À propos d'égalité entre les hommes et femmes, conseil d’État droit communautaire. Ce droit communautaire qui est à l'origine de la loi du 13.07.1983 organisant le respect d'égalité professionnelle entre hommes et femmes.
d. Le droit communautaire interdit au législateur de légiférer en deçà des normes communautaires.
Le droit communautaire prévoit en matière de licenciement collectif pour motif économique une information abondante au bénéfice et à la disposition des institutions représentatives du personnel ou du comité d'entreprise.

### Les normes étatiques

Les normes étatiques constituent encore l'essentiel des sources du droit du travail. Les normes étatique recouvrent les lois et la constitution.

#### le droit institutionnel social.

Dans le bloc de constitutionnalité, les droits sociaux sont essentiels. (Droit de grève, droit d'obtenir 1 emploi, liberté du travail) Des dispositions de principe en ouvrent tous les jours. « Nul ne peut être lésé dans son travail ou son emploi en raison de ces origines, opinions, ou croyances. » « La loi garantit à la femme des droits à ceux des hommes dans tous les domaines ».

#### Les lois et règlements

Article 34 de la Constitution en principe contraint, la loi à la détermination de principes fondamentaux. Aujourd'hui, cette règle ne reflète plus l'acte du législateur et le législateur contemporain n'hésite plus à entrer dans le détail des règles juridiques.
La loi Aubry I et II sur les 35h : le législateur y entre en détail et il est difficile à comprendre. Cette intervention compte dans la loi. Elle s'explique par le fait que le monde du travail est un enjeu politique majeur.
Les règlements eux aussi abondent car l'organisation de l'entreprise aujourd'hui est d'une telle complexité que pour appliquer une règle de droit, le chef d'entreprise a besoin de l'administration et de ses institutions. Le Conseil d'État caractérise les décrets qui sont abondants, épais, riches et complexes en droit du travail. La partie règlementaire du code du travail a autant d'articles que la partie législative.

#### La hiérarchie des normes juridiques étatiques

La notion d'ordre public est constituée d'impératifs qui ne souffrent pas de dérogation. En droit du travail, il existe un ordre public mais cet ordre public se trouve éclaté en 3 catégories :
L'ordre public absolu : auquel on ne peut pas déroger de quelque manière. Ex. : La procédure de licenciement qui prévoit un entretien préalable et l'envoi d'une lettre recommandée notifiant le licenciement sont une disposition d'ordre public qu'il n'est pas possible de transgresser.
L'ordre public relatif : Certaines règles édictées par les lois et règlements ne peuvent être motivées mais par exception le juge admet qu'elles peuvent être aménagées dans un sens plus favorables.
L'ordre public dérogatoire ou supplétif : celui qui prévoit qu'une règle s'appliquera à défaut de convention passée entre les parties.

### Les conventions collectives

Dans leur définition, les conventions collectives sont des accords par lesquels un ou plusieurs syndicats représentatifs de salariés négocient autour des thèmes relatifs aux conditions d'emploi et de travail, des garanties sociales, les obligations des signataires des accords.
Ces conventions posent des problèmes juridiques car ce sont des instruments tout à fait originaux du droit du travail. C'est un dispositif spécifique prévu par le législateur. La force juridique des conventions collectives varie selon l'existence d'une extension ou d'un agrément du ministre.
L'accord collectif a une étendue géographique variable qui va d'échelle de l'entreprise au plan national. Il peut s'appliquer à une région ou un département. Il peut s'appliquer aussi a un secteur d'activité ou plusieurs secteurs d'activités. Par principe, les règles de droit du travail contenues dans les conventions collectives ne peuvent être que plus favorables que les normes internationales ou nationales.

### Les usages, les engagements unilatéraux de l'employeur et les accords atypiques

Les usages : exemple : dans un entreprise le vendredi après-midi est réservé à ceux qui veulent faire leurs courses.
On considère que quand c'est général, certain, déterminé ou détachable, il s'impose à l'employeur. Général : que la totalité des salariés bénéficient de l'usage. Constant : qu'il se répète dans le temps. Déterminé et détachable : que chaque vendredi c'est toujours une demi heure.
Alors cet usage se transforme en droit.
Les engagements unilatéraux : ici on parle que de ceux de l'employeur. Si un employeur s'engage expressément à accorder un avantage à un ou plusieurs salariés, ces dernier sont tenus de respecter son engagement. L'engagement unilatéral est clair, précis, libre, favorable au salarié comme un source de droit.
Les accords atypiques : ce sont des accords collectifs conclus entre employeurs ou groupement d'employeurs avec des représentants des salariés qui ne sont pas les syndicats représentatifs dans la société. En principe cet accord collectif est négocié avec les syndicats de la société. L'accord atypique en principe n'a pas la possibilité d'être à l'origine de règle de droit.

### La jurisprudence

Le juge doit se contenter d'appliquer le droit et non être source de droit. L'évolution fait que celui-ci peut influencer sur les conditions d'application de la loi. Aujourd'hui tout le monde considère la jurisprudence comme une source de droit.

#### Un juge à l'échelle internationale

La CJCE joue un rôle essentiel pour l'application des directives et règlements. Le juge communautaire a un rôle créateur de droit en matière de création de société ou l'égalité entre hommes et femmes.

#### Dans l'ordre interne, un contentieux éclaté
##### À l'échelon supérieur

Le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État interviennent sur le droit du travail. La chambre sociale de la cour de cassation joue un rôle central et déterminant en droit du travail.
- L'essentiel du droit de grève est fondé sur des décisions de cette chambre sociale. Les revirements de jurisprudence ont été reprochés à la cour de cassation car selon différents auteurs ils seraient source d'insécurité. - Concernant les clauses de non concurrence, jusqu'en 2003, les contentieux étaient assez limités. La cour de cassation considère depuis pour la validité de la clause, que le salarié ait une contre partie pécuniaire. Il faut donc que le salarié soit indemnisé. Ceci a impliqué que les clauses de non concurrence soient renégociées, pour celles qui ne respectaient pas ce principe.

##### Les juridictions de degré inférieur
###### Celle de droit privé

Le juge du contrat de travail est le Conseil des prud'hommes. C'est une juridiction d'exception qui statue sur les litiges nés de la formation, de l'exécution ou de la rupture d'un contrat de travail. Une procédure prud'homale se combine au droit commun. C'est une juridiction paritaire car le juges sont élus par les employeurs et les salariés parmi leur pairs. Les tribunaux d'instance tranchent, pour leur part, les contestations en matière d'élections professionnelles et le contentieux de la désignation des délégués syndicaux.
Les TGI connaissent les contestations relatives à la validité ou l'interprétation des conventions ou accords collectifs du travail, le déroulement de la négociation collective, le fonctionnement du comité d'entreprise, le déroulement d'une grève, le licenciement collectif pour motifs économiques.
Le président du TGI peut être choisi pour interrompre la procédure de licenciement collectif dans lequel s'inscrit le plan de sauvegarde de l'emploi. Les tribunaux de police ou correctionnel sont amenés à sanctionner des employeurs et salariés pour des infractions spécifiques au droit du travail (conditions d'hygiène). Ils rendent des décisions susceptibles d'appel devant la chambre d'appel correctionnelle.

###### Celle de droit administratif

Les tribunaux administratifs et les cours administratives traitent des contentieux relatifs à l'application des règlements administratifs concernant les relations du travail.
Dans les établissements de plus de vingt salariés, les employeurs doivent établir un règlement intérieur, celui-ci est contrôlé en premier lieu par l'inspecteur du travail, qui prend une décision administrative et cette décision peut être portée devant le juge administratif car un employeur peut être excessif. Le tribunal des conflits veille à la répartition des compétences entre les juridictions administratives et privées quand il y a conflit de décision entre les deux juridictions.

### Le referendum d'entreprise

De nombreux employeurs recourent à un vote pour faire approuver une décision collective. Le recourt au referendum est parfois une alternative pour contourner le monopole syndical de la négociation collective. La sous syndicalisation rend quelquefois difficile la négociation collective. Le referendum commence à être reconnu comme source de droit mais dans des conditions restrictives. Ex. : La loi Aubry II du 19.01.2000 admet le referendum différentes conditions. Il était possible d'introduire une réduction du temps de travail dans une société avec, en contrepartie, un allègement des cotisation sociales. En 2004, un accord de branche peut prévoir qu'une convention d'entreprise peut être adoptée au referendum (Article L132-2-2 code du travail).

## Le principe de faveur

Il permet d'identifier la règle applicable quand plusieurs règles sont issues de plusieurs sources du droit du travail, de niveau différents, entrent en concours dans une situation de fait.
En effet, le principe fondamental en droit du travail est que la norme la plus favorable au salarié doit être appliquée. (Cour de cassation, chambre sociale, en date du 17 juillet 1996, droit social, p.1049, J. Sabatier).
Ce principe trouve application dans différentes situations de conflits de normes quand il faut ou non appliquer une règle contenue dans une convention collective ou résultant d'un usage.
Depuis la loi du 04.05.04 ce principe est remis en cause quand il s'agit de faire application de convention collective. Dans la nouvelle rédaction l'article L132-13 code du travail « rend possible une dérogation moins favorable à un accord collectif supérieur sauf si la convention d'un niveau hiérarchique supérieur l'interdit. » Une limite à cette règle est maintenue pour tout ce qui concerne les salaires minima, la classification des emplois, la protection sociale complémentaire et différents aspects de la formation professionnelle (article L 132-23 code du travail).

# Les pouvoirs du chef d'entreprise

Au XIXe siècle, le législateur, le juge, la société entière reconnaissait au chef d'entreprise des pouvoirs très étendus. Cette autorité forte était assise sur l'idée de propriété. Cette prérogative était simple à définir car l'entreprise était dans la majorité des cas unitaire (un seul lieu, une seul communauté de salariés, les mêmes conditions de travail).
Aujourd'hui ce concept est dépassé car souvent la société est éclatée géographiquement. On met de plus souvent en lumière une hiérarchie horizontale, le fondement du pouvoir de l'employeur n'est plus la propriété.

## La notion moderne d'entreprise et ses démembrements
### Les évolutions classiques de l'entreprise
#### La notion classique d'entreprise

Elle va se doubler d'une représentation juridique : la société(article 1832 Code civil). La société est à la fois un contrat par lequel des personnes décident de mettre en commun certaines de leurs ressources mais aussi une institution dépassant les individualités qui la composent. Dans l'entreprise moderne, la société a un effet de levier pour mobiliser les capitaux autour du projet de l'activité de l'entreprise.
L'histoire des sociétés commence avec les sociétés de personne et se poursuit avec les sociétés de capitaux dont les structures peuvent être très variées. Dans les dernières formules proposées au chef d'entreprise, on trouve des similitudes majeures et surtout la dissociation du capital et de sa direction. De telles évolutions n'ont pu se réaliser que grâce aux instruments financiers que sont les valeurs mobilières, en lieu et place d'échanges institutionnels.

#### L'entreprise moderne

Les sociologues ou juristes d'entreprise ont des difficultés à définir ce qu'est une entreprise car elle peut prendre des formes variées. La structure classique de la société repose sur 3 organes :
* Les organes opérationnels ou d'exploitation qui participent directement à l'activité de production ou de commercialisation. Ce sont les services de fabrication, de vente du produit.
* Les services fonctionnels qui assurent une activité de soutien aux organes opérationnels dans le cadre d'une fonction déterminée (service de comptabilité, ressources humaines).
* Les organes d'état major chargés de mission particulière auprès des principaux responsables qu'ils conseillent et assistent dans la préparation des décisions.
Ces trois organes sont combinés selon un agencement pyramidal. A sa tête, il y a la direction et à la base il y a les exécutants. Entre, il y a tout les organes servant de relais à ces deux activités. Aujourd'hui s'il existe encore de nombreuses entreprises à structure pyramidale, sont apparues de nouvelles formes d'organisation qu'on peut classer en 3 catégories :
* Les entreprises à structure fonctionnelle segmentée selon les grandes fonctions de l'entreprise et disposant d'une grande autonomie (le service de recherche et développement aura un organigramme spécifique avec des dirigeants quasi indépendants).
* Les structures divisionnelles : une forme d'organisation de l'entreprise qui est fonction des différents domaines d'activité de l'entreprise.
* La structure matricielle : combine l'organisation fonctionnelle et celles divisionnelles.
Sont apparues les phénomènes de réseau. Dans les domaines du transport ou de la production d'automobiles les entreprises utilisent les techniques contractuelles pour structurer leur activité. Cet éclatement de la société par des réseaux contractuels cause beaucoup de problèmes.

### Les démembrements de l'entreprise

Aujourd'hui, pour l'entreprise, il faut englober des unités de production localisées en un seul lieu, mais aussi, souvent, dans différents établissements sur le territoire national et international. Pour rendre compte de la pluralité des communautés de travail et de direction résultant de ce démembrement, la jurisprudence et la loi ont recours à des notions voisines de l'entreprise dont elles empruntent certaines des caractéristiques sans pour autant s'identifier à elles. (Établissement distinct).
La notion d'établissement distinct est utilisée en droit du travail pour désigner une unité géographique de techniques de production dépourvue de personnalité juridique (atelier, chantier, usine). L'établissement ne se confond pas avec le terme de groupe de salarié ayant un représentant de l'employeur comme interlocuteur.
C'est une notion importante car chaque fois qu'il y a un établissement distinct, l'employeur devra créer une représentation du personnel autonome. L'entreprise sera constituée de plusieurs établissements distincts disposant chacun d'une représentation du personnel spécifique.
L'unité sociale et économique est une structure qui en apparence se présente sous une forme dispersée ou éclatée. Sur un même lieu, plusieurs entités juridiques peuvent se rassembler pour avoir des activités complémentaires ou des dirigeants communs ou une fraction de personnel partagée.
Il faut maintenir l'existence sur un même lieu, différentes entités distinctes avec différents communautés de salarié en apparence autonomes, le droit du travail a écarté ces personnes juridiques pour considérer que, compte tenu de la complémentarité des activités, de l'identité des dirigeants, d'un partage des moyens matériels, il fallait considérer qu'il n'y avait qu'une seule entreprise pour la détermination des institutions représentatives du personnel.

### Les dépassements de l'entreprise
#### Le groupe

Le groupe de société n'est pas une entreprise. Ce n'est pas un démembrement mais un dépassement de l'entreprise. Le groupe n'a pas d'unité d'action de l'entreprise et n'a pas de représentation juridique de la personne morale. Le groupe est une situation de fait caractérisée par le contrôle de certaines sociétés sur d'autres pour la promotion de l'intérêt commun. D'où la difficulté pour le droit d'appréhender le groupe de société car il n'est pas défini dans les disciplines de droit. Il l'est souvent en revanche par la jurisprudence.
Dans chaque discipline du droit (fiscal, des sociétés ou du travail) il peut exister différentes définitions du groupe.
Le groupe ne se confond jamais avec la société ni avec l'entreprise commerciale.

#### Le site
##### Définition

Plusieurs entreprises juridiquement indépendantes peuvent sur un même lieu exécuter des travaux complémentaires sans pour autant qu'elles soient confondues.
Le droit utilise l'expression de « site » pour désigner cette collaboration. (Chantier de construction d'un immeuble).

##### Le droit du travail prend en compte cette forme…

… De collaboration quand il institue des délégués de site pour servir d'interlocuteur aux différents employeurs avec l'objectif de régler des problèmes communs (hygiène, sécurité, moyens de transport).

## Le pouvoir économique

Il fait des choix économiques avec un minimum de contraintes juridiques. C'est l'expression du principe de la liberté d'entreprendre. C'est un principe fondateur du capitalisme. Cette liberté d'entreprendre se combine avec des dispositifs de régularisation collective à l'échelle de la nation ou même de la communauté européenne. C'est l'état qui est l'instrument majeur de la modération de cette liberté d'entreprendre.
En droit du travail on constate un compromis entre ce principe de liberté d'entreprendre et le respect d'autres intérêts et en particulier ceux des salariés.

### L'affirmation du pouvoir : arrêt Brinon du 31.05.1956

C'est une action en justice intentée par un salarié contre son employeur qui avait fait faillite suite à des erreurs de gestion. Les premiers juges donnent raison au salarié et lui attribue des dommages et intérêts. La Cour de cassation remet en cause cette décision en considérant que « l'employeur est seul juge des circonstances qui déterminent la cessation de son exploitation. Aucune disposition légale ne l'oblige à maintenir son activité à la seule fin d'assurer à son personnel la stabilité de son emploi ».
Cela marque encore aujourd'hui certaines prises de position des juridictions. Le Conseil d'État (arrêt 27.02.1981) considère les inspecteurs du travail habilités à délivrer des autorisations de licenciement pour motifs économiques. Ceux-ci n'avaient pas à vérifier les options de gestion décidées par le chef d'entreprise ». La Cour de cassation en assemblée plénière considère dans l'arrêt du 08.12.2000 « qu'il n'appartient pas au juge de contrôler le choix fait par l'employeur entre les solutions possibles ».

### La limitation du pouvoir économique du chef d'entreprise
#### La législation en matière de licenciement pour motifs économiques

Elle constitue une pièce essentielle au dispositif de l'exercice du pouvoir économique du chef d'entreprise. Pour chaque licenciement de ce type, le chef d'entreprise doit établir qu'il y a une cause réelle et sérieuse au licenciement.
(Arrêt 01.12.1999 : un chef de société licencie pour augmenter la rentabilité de l'entreprise. La cour de cassation censure cette décision en considérant que seules les difficultés économiques ou la sauvegarde de la compétitivité pour fonder ses licenciements. Il faut une menace).
(Arrêt 26.01.1994 : un directeur de casino laisse faire des fraudes dans son établissement. L'autorisation administrative d'exploiter le casino lui est retirée. Il licencie des salariés en invoquant le retrait de l'autorisation administrative. La Cour de cassation considère « que ces licenciements sont sans cause réelle et sérieuse car la fermeture du casino résulte d'une fraude de l'employeur ».

#### Comment le dispositif de représentation du personnel bride l'esprit d'entreprise (choix économique du chef d'entreprise)

Depuis la loi 27.01.1993 sur les licenciements collectifs pour motifs économiques, le Conseil d’État exerce un véritable contrôle sur les décisions de gestion ayant pour conséquence des suppressions d'emplois.

#### La notion d'intérêt de l'entreprise

La cour de cassation dans de nombreuses situations conflictuelles utilise le standard de l'intérêt de la société pour apprécier la justification d'une décision du chef d'entreprise. (Cour de cassation chambre sociale : 09.05.1990 : le salarié avait une clause de mobilité dans le contrat de travail. La cour de cassation considère « que la mutation du salarié ne pouvait lui être imposé par l'employeur car ce dernier n'établissait pas que la mutation était dictée par un intérêt pour la société ».
Dans les années 1990, on insérait dans le contrat de travail une clause par laquelle le salarié s'interdisait, à la rupture de son contrat, de se faire embaucher par un concurrent. Ces clauses sont limitées. Elles ne sont mises en œuvre que pour servir un intérêt dans l'entreprise.

#### Le droit des procédures collectives

Organisé à l'origine par la loi du 25.01.1985. Ce droit a été modifié par la loi du 26.07.2005 applicable au 1er janvier 2006. Il est mis en place des organes qui, pendant la procédure collective, vont contrôler ou se substituer au chef d'entreprise pour tenter de redresser la situation de la société.

## Le règlement intérieur

Il fixe les règles de discipline, hygiène, sécurité dans l'entreprise. C'est le reflet de l'état des relations entre employeur et salarié.

### La procédure d'élaboration de ce règlement

Il doit obligatoirement exister dans toutes les sociétés employant au moins 20 personnes. Si la société a plusieurs établissements distincts, un seul règlement peut être établi sauf quand certains établissements comportent des spécificités exigeant des dispositions particulières.
Le règlement doit être établi à l'initiative de l'employeur.
Il doit être soumis pour avis au comité d'entreprise ou, à défaut de celui-ci, au comité d'établissement ou aux délégués du personnel. Pour toute question relative à l'hygiène et la sécurité, le chef d'entreprise s'adresse au comité d'hygiène et de sécurité et conditions du travail.
Le projet de règlement intérieur est communiqué avec cet avis à l'inspecteur du travail qui peut à tout moment exiger la suppression des dispositions contraires aux lois et règlements ou aux conventions et accords collectifs applicables dans l'entreprise. Il adresse dans ce cas une injonction au chef d'entreprise sans pouvoir lui-même modifier le règlement. En cas de refus d'obtempérer à cette injonction, l'inspecteur du travail dresse un procès verbal. Sa prise de position est une décision administrative susceptible d'un recours hiérarchique devant le directeur départemental du travail dans les 2 mois de la notification et également un recours contentieux devant le tribunal administratif. Comme le règlement intérieur est un acte juridique de droit privé, il peut être aussi soumis à l'appréciation des juges judiciaires. Les deux juridictions peuvent être amenées à apprécier la validité d'une clause de ce règlement. Le conseil des prud'hommes peut apprécier une clause du règlement intérieur quand il est saisi d'une demande par un salarié d'annulation d'une sanction disciplinaire prise en application du règlement intérieur. Ce conseil doit annuler la sanction disciplinaire en écartant la clause mais il ne pourra pas annuler la clause. Le Tribunal de Grande Instance peut aussi examiner la licéité d'un règlement intérieur mais cette action pourra être introduite seulement par le comité d'entreprise ou le comité d'établissement ou par un syndicat (article L.411-11 code du travail). Si la clause est reconnue illicite par le juge, il annule la clause. Quand la clause est validée par l'inspecteur du travail et annulée par le juge, il y a un conflit. La cour de cassation considère que le juge judiciaire ne peut se prononcer sur la validité d'une clause que quand l'inspecteur s'est abstenu de prendre position sur ce sujet.
Une fois l'avis reçu et le contrôle fait, le règlement doit être affiché dans les locaux de la société (article R.122.12 code du travail). Il doit être déposé devant le conseil des prud'hommes (article R.122.13) et entre en vigueur un mois plus tard (article L122-36 al2).

### Le contenu du règlement
#### La nature des règles contenues dans celui-ci

(Article L.122-34 code du travail).
* Cet article prévoit que tout ce qui a trait à l'hygiène et la sécurité peut être prévu dans ce règlement.
* Il peut contenir des règles ayant pour objectif de rétablir des conditions de travail normales quand elles sont compromises par une panne ou un incident.
* Les règles générales et permanentes relatives à la discipline. Notamment la nature et l'échelle des sanctions que peut prendre l'employeur (respect des horaires, délai de prévenance en cas de retard). La nature et l'échelle des sanctions ne se confondent pas avec la liste des fautes et sanctions comparables à un code pénal de la société. Il s'agit d'une énumération des sanctions possibles souvent graduées selon leur importance (avertissement, mise à pied, mutation, rétrogradation, licenciement disciplinaire). Le règlement intérieur doit obligatoirement rappeler les droits de la défense des salariés soumis aux procédures disciplinaires selon la procédure définit par l'article L.122.41 code du travail ou contenue dans la convention collective. Le règlement intérieur doit rappeler les dispositions légales en matière de harcèlement (article L.122-46 et L.122-47 code du travail).

#### La conformité des clauses du règlement intérieur au droit positif

Ce règlement (article L122.-35 code du travail) ne peut contenir des clauses contraires aux lois et règlements ainsi qu'aux dispositions des conventions et accords collectifs de travail applicable dans la société ou l'établissement.
Cet article précise que le règlement ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives, des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à faire, ni proportionnées au but recherché (Conseil d’État 09.12.1994 : une clause interdisant aux caissières d'accueillir à leur poste de travail des clients membres de leur famille) ou (conseil d’État 25.01.1989 : une clause interdisant toute conversation étrangère au travail). Il est un usage d'utiliser le terme de clause dans le règlement intérieur car au 19ème siècle il est considéré comme une annexe au contrat de travail du salarié.

### L'assimilation des notes de service ou circulaire au règlement intérieur

(article L.122-39 code du travail) : les notes de service ou tout autre document comportant des prescriptions générales et permanentes dans les matières mentionnées à l'article L122-34 code du travail sont, quand il existe un règlement intérieur, considérées comme des adjonctions à ce lui ci. Leur élaboration est soumise aux mêmes règles que celles applicables au règlement intérieur.

## Le pouvoir disciplinaire

C'est un espace de liberté pour l'employeur car dans la société il est à la fois le procureur et juge quand il s'agit d'apprécier les fautes et les sanctions disciplinaires qu'il faut apporter quand il y a un comportement fautif d'un salarié. Depuis les lois Auroux ce pouvoir est sous contrôle du juge.

### Les fondements du pouvoir disciplinaire

Avant la loi du 4 août 1982, la doctrine travailliste était partagée. Deux courants coexistaient :
Le 1er courant doctrinal et jurisprudentiel : le pouvoir disciplinaire du chef d'entreprise est issu du contrat de travail et le règlement intérieur constitue une annexe au contrat de travail. Cette conception est la plus ancienne. La reconnaissance d'un pouvoir absolu de sanction par l'employeur. Arrêt « les sabots 14.02.1866 » le salarié a conclu un contrat de travail dont une annexe est le règlement intérieur (Article 1134 Code Civil). Les conventions tiennent de loi à ceux qui les ont faites. Le juge ne peut modifier ces conventions car c'est porter atteinte à l'article 1134 du Code civil.
Le 2e courant est le pouvoir disciplinaire de l'employeur fondé sur sa qualité de responsable de la société : il est responsable de la gestion. Ainsi, quand le salarié a commis une faute, il a porté atteinte à l'ordre disciplinaire nécessaire pour une bonne gestion de l'entreprise. C'est une conception institutionnaliste.
(Arrêt 16.06.1945 : le pouvoir disciplinaire est inhérent à la qualité de l'employeur). Progressivement ce 2eme courant s'est imposé et, grâce à ceci, la législation a pu introduire un contrôle du juge sur l'exercice de ce pouvoir disciplinaire.
En effet, on a admis qu'il peut y avoir un détournement de pouvoir car l'employeur n'avait pas utilisé son pouvoir disciplinaire dans l'intérêt du bon fonctionnement de la société. (Arrêt Cour de cassation, chambre sociale : 06.11.1959).
Une rupture intervient pour accélérer et accroître l'encadrement du pouvoir disciplinaire : loi 04.08.1982. Celle-ci introduit une double contrainte : l'employeur est obligé de respecter une procédure disciplinaire et le juge exerce un contrôle sur la régularité de la procédure et sur la régularité au fonds de la sanction.

### La question de la faute disciplinaire

Une définition générale : c'est une violation délibérée par le salarié de ses obligations professionnelles. La faute disciplinaire englobe la violation des règles de discipline mais aussi de fautes professionnelles. (Cour de cassation chambre sociale : 19.06.1991).
Il ne faut pas confondre insuffisance professionnelle et faute professionnelle. Si une faute professionnelle peut être susceptible de sanction, l'insuffisance ne peut avoir cette procédure. Un salarié ne peut commettre de faute disciplinaire en dehors de son temps de travail. C'est parce qu'il est à son poste, qu'il peut être sanctionné. De ce fait le licenciement pour insuffisance professionnelle n'est pas soumis aux mêmes règles de procédure que le licenciement pour faute.

### La sanction disciplinaire
#### La mesure

Article L.1331-1 du code du travail : constitue une sanction, toute mesure autre que les observations verbales prises par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme une faute que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans la société, dans sa fonction, sa carrière, sa rémunération.
La mesure est un évènement qui a un impact significatif sur la vie professionnelle du salarié. Une simple réprimande orale ne constitue pas l'application d'une sanction mais un avertissement solennel a un impact sur la vie du salarié avec une procédure mise en œuvre.
En droit disciplinaire, s'applique une règle capitale « NON BIS IDEM » : un comportement fautif ne peut pas être sanctionné deux fois.

#### L'impact sur la situation du salarié.

Un employé de la sécurité sociale qui fait de fausses déclarations pour augmenter ses revenus grâce aux allocations. Elle demande sa mutation en nouvelle Calédonie. On lui refuse aux motifs qu'elle avait déclaré des informations erronées. La Cour de cassation considère que c'est une mesure sur un impact sur sa carrière et il s'agissait d'une sanction disciplinaire non prévue par le règlement intérieur, la sanction est annulée et l'employé obtient donc sa mutation.

#### Interdiction des sanctions pécuniaires

L'article L 122-42 code du travail : interdit toute amende ou sanction pécuniaire. La sanction pécuniaire directe et indirecte.
La sanction directe est illicite. Parfois cela n'apparaît pas clairement. Des contrôleurs SNCF font grève mais ce n'est pas vraiment une grève car ils travaillent mais ne contrôlent pas les tickets, il n'y avait donc pas arrêt de travail et aucune protection par le droit de grève. La direction SNCF estime qu'elle pouvait retenir une fraction de salaire de la paie en raison de cette exécution défectueuse du contrat de travail. La Cour de cassation considère qu'il y avait une sanction pécuniaire prise en raison d'une faute reprochée aux salariés et condamne la SNCF à payer ses dettes.
(Cour de cassation chambre sociale : 20.02.1991 : quand un salarié cesse totalement de travailler car il est malade, l'employeur est fondé quand il s'abstient de le payer. Il n'y a pas de sanction pécuniaire illicite car l'absence de paiement n'est pas la conséquence d'une faute reprochée mais l'absence de travail effectué).
La question des primes est délicate : une sanction pécuniaire directe peut prendre une forme déguisée d'une absence de versement d'une prime justifiée par le reproche d'une faute. Dans ce cas, le non versement de la prime est une sanction pécuniaire illicite.
La sanction pécuniaire indirecte est licite. Quand la sanction principale affecte l'obligation de travail ou modifie la nature du travail à effectuer. Cette sanction principale peut être valable quand bien même elle a une dimension de sanction pécuniaire indirecte.
Concernant la diminution de salaire d'une sanction principale de rétrogradation de poste, la jurisprudence considère cette sanction comme licite. Une réduction d'horaire décidée à la suite d'un comportement fautif est néanmoins considérée comme une sanction licite.

### La procédure disciplinaire

C'est une procédure privée. Il y a une convocation, un entretien, une notification de décision. La différence entre la procédure disciplinaire et celle de jugement, c'est que l'employeur est à la fois juge et partie. Une confusion de ces rôles conduits le législateur a instituer un contrôle du juge judiciaire sur le déroulement de la procédure disciplinaire et sur les décisions prises pour l'employeur. (Article L 122-41 code du travail).

#### Les préalables à l'engagement des poursuites
##### Le préalable : l'opportunité de l'engagement des poursuites et l'interdiction de discrimination

L'employeur face à une faute commise par un salarié, peut décider de poursuivre disciplinairement ou non le salarié. S'il prend une décision positive ou négative, elle ne doit pas être fondée sur une discrimination. L'article L.122-45 code du travail : « interdit toute poursuite disciplinaire inspirée par une discrimination fondée sur l'appartenance syndicale, raciale, sexuelle ou religieuse du salarié ».
(chambre criminelle cour de cassation 07.02.1989 : un groupe de salarié accomplissant une même faute, il y a discrimination syndicale à sanctionner uniquement le seul délégué du personnel avec une mise à pied alors que les autres n'ont eu qu'un blâme. Cela ne signifie pas pour autant que l'employeur doit toujours sanctionner de la même façon des salariés ayant fait la même faute. L'employeur conserve un pouvoir d'individualisation de la sanction.

##### Interdiction de sanctionner 2 fois les mêmes faits

Si un salarié est sanctionné pour des faits, il ne peut être engagé une procédure disciplinaire pour les mêmes faits.
Un salarié reçoit une sanction simplifiée et l'employeur engage une procédure disciplinaire lourde, la seconde procédure est illicite.
Un employeur peut toujours sanctionner plus gravement un salarié pour le faits fautifs en raison de faits antérieurs déjà considérés comme fautifs et déjà sanctionnés.
Un groupe de salarié fumant dans une cafeteria non fumeur. Un salarié multirécidiviste a déjà reçu des avertissements, l'employeur lui donne donc une mise à pied de 3 jours. Dans la lettre de notification de la sanction, il se doit de rappeler les antécédents. S'il y a un fait nouveau susceptible d'être sanctionné, on peut rappeler d'anciens faits pour aggraver la sanction.
Dans le cadre des procédures disciplinaires, quand un employeur constate qu'un salarié a commis un acte très grave, il mérite un licenciement pour faute grave ; la loi l'autorise à mettre à pied provisoirement ce salarié pendant la durée de la procédure disciplinaire. C'est une mise à pied conservatoire. Par la suite, l'employeur a un choix, soit il poursuit la procédure de licenciement et la mise à pied est considérée comme "conservatoire", soit il ne licencie pas et la mise à pied est la sanction prononcée. Elle est alors "disciplinaire".
Si un employeur omet de préciser dans la lettre le caractère conservatoire d'une mise à pied, il risque de ne plus pouvoir sanctionner le salarié ultérieurement dû au principe de « NON BIS IDEM ».

##### La prescription

Article L.122-44 code du travail : « aucun fait fautif ne peut donner à lui seul lieu d'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de 2 mois à compter du jour où l'employeur en a eu la connaissance, à moins que ce fait est donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ».
1er observation : le délai de prescription ne court pas du jour où les faits sont commis mais du jour où l'employeur en a eu connaissance exacte et complète.
2e observation : le délai est interrompu pour l'ouverture de la procédure par lettre recommandé avec accusé de réception du salarié à un entretien préalable.
3e observation : le dépôt de plainte simple ne suffit pas à interrompre le délai, il faut que l'action publique ait été engagée.
La plainte avec constitution de partie civile déclenche l'action publique. La cour de cassation considère que la formule article L 122-44 code du travail, exige que l'action publique soit engagée et donc écarte la plainte simple comme acte interruptif de la prescription.
4e observation : la suspension du contrat de travail du salarié n'interrompt pas le délai de prescription. Que ce soit pour accident de travail, ou en cas de maladie.

##### L'amnistie permanente

Article L.123-44 al2 code du travail : institue une sorte d'amnistie permanente des sanctions. Cet article affirme une sanction de plus 3 ans ne peut plus être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction. C'est une sorte de droit à l'oubli au bénéfice du salarié.

#### La procédure

Jusqu'en 1973, un employeur pouvait mettre à pied, rétrograder ou muter un salarié en juste lui notifiant de lanière écrite ou orale sa décision. Le droit de licenciement s'applique au licenciement disciplinaire.
La loi du 4 août 2002 instaure une procédure en 3 temps : la convocation, l'entretien et la notification de la décision. Une convention collective peut compléter la procédure légale dès lors qu'elle ne la transforme pas. Beaucoup de conventions collectives prévoient une commission mixte paritaire doit se réunir avant la prise de décision de l'employeur.
La procédure ordinaire est complétée par deux autres procédures : celle simplifiée et exclusivement applicable dans l'hypothèse où l'employeur envisage un licenciement pour motif disciplinaire.

##### La procédure simplifiée

Article L.122-41 al 2 code du travail : « l'employeur est dispensé de convoquer le salarié à un entretien préalable quand il envisage de notifier un avertissement au salarié ou une sanction de même nature ».

##### La procédure normale

- La convocation : chaque fois que l'employeur envisage de prendre une sanction au sens de l'article L.122-40 code du travail : il doit convoquer par écrit le salarié à un entretien préalable soit par lettre avec accusé de réception soit par remise de la convocation en main propre. (Article R 122-7 code du travail), la lettre doit contenir l'objet de l'entretien, la date, l'heure et le lieu, la possibilité de se faire assister d'une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. L'employeur n'est pas obligé d'énoncer dans celle-ci les faits qui sont reprochés au salarié.
- L'entretien : la loi ne prévoit pas de délai entre la notification et l'entretien préalable. La cour de cassation considère que le salarié doit disposer d'un délai nécessaire pour choisir le membre du personnel et préparer sa défense. Pendant l'entretien, se trouvent présents l'employeur, le salarié et la personne de son choix. (Article L.122-41 al 2 : « l'employeur est tenu de donner les motifs de la sanction envisagée et de recueillir les explications du salarié ». La Cour de cassation précise que les paroles faites du salarié au cours de l'entretien ne peuvent, sauf abus, constituer une cause de licenciement.
- La notification de la sanction : l'employeur doit réfléchir avant de sanctionner. L'ordonnance du 24.06.2004 et l'article L.122-41 al 2 code du travail « interdit à l'employeur de notifier sa décision avant qu'un délai de deux jours ouvrables ne soit expiré. Il ne peut pas trop tarder car il dispose d'un délai d'un mois dès le jour fixé de l'entretien ». la notification se fait par lettre recommandé par accusé de réception (article R.122-18 al2) ou remise en main propre. Ce courrier doit contenir une motivation de la sanction qui doit être suffisante pour permettre au salarié de connaître la nature des faits qui lui sont reprochées et qui sanctionnés. la cour de cassation par un arrêt: ne satisfait pas à cette exigence l’énonciation des motifs dans une lettre postérieure à la demande du salarié. Cette motivation est importante car elle est consignée dans la lettre et fixe les limites d’un éventuel contentieux judiciaire. Devant le juge prud’homal l’employeur ne pourra pas invoquer d’autres motifs que ceux contenus dans la lettre de motivation.

##### La procédure en cas de licenciement disciplinaire

Par souci de clarté, le licenciement pour motif disciplinaire fait partie de la catégorie des licenciements pour motif personnel (catégorie plus large qui englobe le licenciement pour incapacités physiques, celui pour insuffisance professionnelle: le licenciement pour motif personnel s’oppose a celui pour motif économique dont le caractère fondamental est qu’il n’est pas en relation avec la personne du salarié).
Lorsqu’un employeur, entend licencier pour un motif disciplinaire il faut que la faute reprochée atteigne un certain degré de gravité mais plusieurs catégories de fautes peuvent être à l’origine d’un licenciement pour motif disciplinaire.

###### le licenciement pour motif disciplinaire en cas de faute intermédiaire constitutive d’une cause réelle et sérieuse de licenciement

le droit commun du licenciement impose qu’il existe une cause à tout licenciement. cette cause doit exister, être exacte, doit être sérieuse de tel sorte que la seule solution soit la rupture du contrat de travail. Appliqué au licenciement disciplinaire, ce principe signifie que la faute du salarié doit être suffisamment grave pour que son avenir professionnel ne puisse plus se dérouler dans l’entreprise ; c’est une définition très générale que les juges prud’homaux vont modeler selon les circonstances. Dans ce type de licenciement on retrouve la même procédure que celle applicable pour les autres sanctions c’est à dire : convocation, entretien, notification de la sanction mais cette procédure connaît différents aménagements destinés à accroître le protection du salarié.
3 aménagements:
* lors de l’entretien préalable, le salarié peut se faire assister par un membre quelconque du personnel si l'entreprise dispose de représentants du personnel ou se faire assister par une personne extérieure à l’entreprise si aucun représentant du personnel n'existe dans l'entreprise. Ce conseiller du salarié doit pour cela figurer sur une liste arrêtée par le préfet du département du lieu de travail du salarié.
* comme le licenciement est une décision grave, on veut éviter que employeur prenne des décisions hâtives. On impose à l’employeur de respecter un délai minimum de 5 jours ouvrables entre la convocation et l’entretien préalable. (art L.122-4)
* le licenciement doit être notifié par écrit et exclusivement transmis au salarié sous la forme d’un recommandé avec accusé de réception.
Un aménagement de la procédure : un délai de deux jours ouvrables minimum entre l’entretien et l’envoi du courrier (art L.1232-6 nouveau du Code du travail)

###### La faute grave

Le salarié qui a commis une faute grave met en péril l’ordre et la sécurité dans l’entreprise de telle sorte que le droit positif permet à l’employeur d’écarter au plus vite le salarié du lieu de travail.
La mise à pied conservatoire permet d’écarter le salarié pendant le temps de la procédure. Cette possibilité est complétée par une autre permettant à l’employeur d’écarter le salarié dès la notification du licenciement : L’exécution du préavis n’a pas lieu.
Dans les licenciements pour faute - ou la faute grave n'a pas été retenue, il arrive qu’un employeur dispense un salarié du préavis mais dans ce cas, l’employeur doit verser une indemnité de préavis correspondant au salaire qu’aurait perçu le salarié s’il avait travaillé. Le salarié licencié pour faute grave n’aura pas cette indemnité.
Cette faute autorisant l’employeur de faire une mise à l’écart précoce, dispense aussi l’employeur de verser l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement calculée selon l’ancienneté du salarié. Il ne lui reste à percevoir que l’indemnité de congés payés.
Cette indemnité : chaque mois de travail écoulé permet d’avoir deux jours et demi de congés, si le salarié ne les a pas utilisés. L’employeur doit lui verser l'indemnité correspondant au salaire qu’il aurait du verser pour ces congés payés.
La Cour de cassation définit la faute grave: c’est un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié pendant la durée du préavis.
La procédure disciplinaire s’applique avec la possibilité pour l’employeur de mettre à pied a titre conservatoire le salarié pendant toute la procédure disciplinaire ; mais cette mise à pied devra respecter certaines conditions: la notification de celle ci devra être concomitante à celle de la convocation à l’entretien préalable.
D’autre part elle doit être forcement à durée indéterminée ; l’employeur doit qualifier cette mise à pied de conservatoire lors de la notification pour bien la distinguer de la mise à pied sanction. A défaut, la mise à pied sera requalifiée et il n’y aura plus de licenciement disciplinaire.

##### La combinaison des procédures légales avec celles conventionnelles

Certaines conventions ou accords collectifs signées entre représentant des salariés et employeurs contiennent des garanties disciplinaires plus favorables aux salariés que les seules dispositions légales. Ces procédures conventionnelles complémentaires doivent être reproduites dans le règlement intérieur en application de (l’art L.222-34): ces procédures conventionnelles peuvent prévoir que dans le cas d'un d’avertissement, c’est la procédure normale et non celle simplifiée qui devra être respectée par l’employeur ; la possibilité pour le salarié de se faire assister par toute personne de son choix y compris des personnes extérieures à l’entreprise. Une convention collective peut prévoir une réduction du délai maximum de la notification de la sanction.
Certaines conventions mettent en place des organes disciplinaires complémentaires appelés "conseil" ou "commission paritaire" composée de représentants des salariés et ceux de l’employeur.
Ces procédures conventionnelles ne peuvent pas aménager la procédure disciplinaire existante mais ne peuvent que compléter la procédure légale et dans le but d’accroître les protections offertes au salarié par application du principe de faveur.
(décision 20.10.1988: ni la convocation, ni la comparution du salarié devant un conseil de discipline ne dispense l’employeur du respect de la procédure imposée par (l’art L.122-41 code de travail).

#### L’acceptation de la sanction par le salarié

est ce que le salarié doit accepter la sanction pour qu’elle puisse être mise en œuvre ?
Par un arrêt société HOTEL LE BERRY 16.06.1998: la cour de cassation a considéré qu’un sanction susceptible de modifier le contrat de travail devait être par application de l’art 1134 du Code civil acceptée par le salarié. En cas de refus, l’employeur peut alors prononcer une autre sanction au lieu et place de la sanction refusée. La Cour de cassation depuis 1996 fait application de notions de droit commun au droit du travail, l’art 1134 CC est une clé de voûte essentielle relative à l’exécution du contrat de travail car il reprend l’adage. L’employeur ne peut modifier de façon unilatérale le contrat de travail sans l’accord du salarié. Elle considère qu’on peut modifier des termes du contrat à titre de sanction mais il faut l’accord du salarié. Elle rajoute que si le salarié refuse la sanction qui modifie son contrat de travail, l’employeur peut lui donner une autre sanction. L’employeur peut prononcer une autre sanction à deux conditions: que la faute reprochée soit constitutive d’une cause réelle et sérieuse et il faut que l’employeur ait anticipé cette hypothèse en respectant les règles de procédure applicables au licenciement disciplinaire.
La question des délais pour l’employeur. C’est une sanction de substitution nécessaire. Le refus de sanction disciplinaire modifiant le contrat de travail n’est pas en soit constitutive d’une faute. Si l’employeur décide de licencier le salarié à la suite de ce refus, ce licenciement ne pourra trouver sa cause dans le refus mais dans les faits fautifs à l’origine de la procédure disciplinaire. Le refus de modification d’un contrat de travail pour motif disciplinaire est un droit

### Le contrôle du juge

le juge joue un rôle décisif dans le déroulement de ces procédures car dans celles-ci, l’employeur est à la fois l’accusateur et celui qui va juger, cette confusion des rôles imposait l’intervention d’un tiers extérieur qui est le juge prud’homal. Celui-ci peut être saisi par voie de référé ou selon la procédure ordinaire avec pour demande de constater soit une irrégularité de forme soit une irrégularité de fond dans l’application du droit disciplinaire par l’employeur.

#### Le contenu du contrôle
##### La régularité de la procédure

art L.122-43 al 1: le juge doit apprécier la régularité de la procédure suivie ce qui signifie tout d’abord qu’il veille à se que le droit disciplinaire s’applique à la mesure prise. que toutes les étapes de la procédure ont été respectée par les formalités qui s’imposent.

##### Le juge vérifie l’existence d’une faute

Deux vérification majeures:
a. Les faits invoqués à l’appui de la sanction doivent exister, l’employeur doit fournir des preuves de l’existence des faits et le salarié peut lui aussi produire des éléments à l’appui de ces allégations. En cas de doute sur la réalité des faits, ce doute doit profiter au salarié. (art L.122-43)
b. Les faits reprochés doivent pouvoir être qualifiés de fautif par le juge. Ce qui signifie en particulier que bien évidemment le juge n’est pas lié par la qualification de l’employeur mais n’est pas non plus lié par la qualification de faute retenue par une commission disciplinaire. sauf quand le mécanisme conventionnel est plus favorable au salarié.
Décision 29.02.2000: la convention collective prévoyait que le licenciement disciplinaire ne pouvait pas intervenir pour un faute intermédiaire constitutive d’une cause réelle et sérieuse mais seulement pour faute grave. En l’espèce, la commission disciplinaire avait retenue une faute mais elle avait refusé de la qualifier de grave. La chambre sociale à considéré que cette qualification devait profiter au salarié.

##### La sanction doit être licite et proportionnée

Le juge va substituer son appréciation a celle de l’employeur. Il apprécie le caractère raisonnable de la sanction. a. Licite: les sanctions pécuniaires ou non, celles qui ne sont pas prévues par le règlement intérieur seront déclarées illicites par le juge. b. Proportionnée: art L. 122-43 al 2 : en tenant compte du contexte, de la carrière du salarié, les juges doivent apprécier la légitimité de la sanction prononcé par l’employeur.

#### La sanction illégale

les juges disposent de pouvoirs étendus puisque selon l’art L.122-43 le conseil des prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Cette possibilité ne s’applique pas à la sanction la plus grave: le licenciement disciplinaire.

##### annulation de la sanction

a. L’annulation de la sanction n’est qu’une faculté pour le juge
Une rétrogradation irrégulière en la forme peut être maintenue et des dommages et intérêts peuvent être accordés (décision 13. 10. 1988 bul civ 5eme partie n°496). Cette liberté d’annuler disparaît dans deux hypothèses: le juge est obliger d’annuler les sanctions qui sont déclarées nulles par la loi ou la jurisprudence. Les sanction déclarées nulles par la loi: les sanctions pécuniaires ou discriminatoires directes sont illicites doivent être obligatoirement annulées par le juge. De même la jurisprudence de la cour de cassation considère que les sanctions prononcées en violation des délais de prescription doivent obligatoirement être annulées par le juge (celles pour engager la procédure et celle de notification).
b. L’annulation des sanction résultant du non respect des irrégularités de procédure comme des irrégularités de fond.
L’absence d’entretien préalable à une décision de sanction entraîne l’annulation d’une prise de sanction disciplinaire.
Une sanction disproportionnée peut être annulée (un salarié fait l’objet d’une mise à pied d’une journée : la cour de cassation considère celle ci comme disproportionnée car le salarié s’était contenté “de tenir des propos rudes à sont contremaître alors que dans un atelier de construction, l’habitude était d’échanger ce genre de propos”.
c. Les effets de l’annulation
Celle-ci a un effet de principe avec aménagements.
Le principe: l’annulation de la sanction par le juge doit entraîner l’anéantissement de tous les effets de la sanction. (ex: l’annulation de la rétrogradation: la salarié retrouve son poste et prétend à une reconstitution de carrière, donc les salaires non perçus donc indemnisation).
Des aménagements:
* si la sanction est annulée car disproportionnée à la faute commise la cour de cassation admet que l’employeur puisse notifier au salarié une sanction moindre pour la même faute mais avec une réserve car la notification doit intervenir dans le délais d’un mois dès la notification de la décision judiciaire d’annulation de la sanction.(L.122- 41).
* si la procédure est irrégulière (défaut d‘entretient préalable) et que la sanction est annulée, l’employeur a toujours la possibilité d’engager une nouvelle procédure disciplinaire mais il risque probablement de se heurter aux délais de prescription de deux mois prévus a l’article (L.122-44).
* dans l’hypothèse où la sanction est annulée car les faits reprochés sont inexistants ou ne peuvent être qualifiés de fautifs, il est logique que l’employeur ne puisse plus prononcer de nouvelle sanction.
* si le juge se voit reconnaître des pouvoirs d’annulation des sanctions, il n’est jamais envisagé la possibilité de modifier la sanction par décision judiciaire (décision 18.06.1986 chambre sociale).

##### Le cas de licenciement disciplinaire illégal

(L. 122-43 dernier alinéa) interdit au juge d’annuler un licenciement illégal. La seule possibilité du juge est de condamner l’employeur à verser des dommages et intérêts sur le fondement d’articles (L.122- 14-4 et L. 122 -14 -5) applicables à tous les licenciements prononcés en violation de la loi.

# La représentation collective des salariés

Il faut constater que l’hostilité des employeurs à l’égard d’une représentation du personnel dans l’entreprise a profondément marqué le 19ème siècle. Cette représentation du personnel est le résultat de conflits sociaux parfois très durs qui ont donnés lieu à des modifications législatives.
Une grève des mineurs est à l’origine d’une loi du 27.12.1892 et a prévu la possibilité en cas de conflits entre employeurs et salariés de mettre en place une procédure de conciliation impliquant des délégués élus et l’employeur sous la présidence d’un juge de paix.
en 1936, que les délégués du personnel acquièrent un statut juridique dans l’entreprise. en 1946, c’est la création du comité d’entreprise en 1968, on observe l’entrée des syndicats avec la section syndicale et les délégués syndicaux. Par ces dispositifs de représentation, tous les salariés représentants élus par le personnel ou désignés par les syndicats partagent la même protection juridique.
Il faut distinguer les institutions représentatives personnelles: les délégués du personnel; les membres du comité d’entreprise ou du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail et les délégués syndicaux qui sont les représentants des syndicats qui ont une action syndicale et qui au sens strict ne peuvent être qualifiés de représentants du personnel dans l’entreprise même s’ils défendent les intérêts des salariés.
Il existe deux catégories de délégués: ceux les délégués syndicaux (désignés par un syndicat) et les délégués du personnel (élus par le personnel). On préfère utiliser le terme de représentant au comité d’entreprise ou membre du comité plutôt que le terme de “délégué”.

## L’action syndicale

Elle repose d’abord sur une liberté : c’est la liberté syndicale. Celle ci est citée par le préambule de la constitution de 1946, ultérieurement reprise par la constitution de 1958 “tout homme peut défendre ses droits et intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix". Elle est aussi consacrée par des traités internationaux et en particulier par les conventions 87 et 98 de l’ OIT.
En droit interne, les articles : L.411-2 et L.412-2 du Code du travail qui donnent toute sa force au principe de liberté. Car les syndicats se constituent librement en France à des conditions de forme et fond qu’il n’y a pas de discrimination syndicale à l’employeur. Tout salarié en France peut adhérer à un syndicat mais aussi s’abstenir d’une adhésion à l’échelle collective cela signifie la liberté constituée des syndicats, liberté d’action syndicale dans l’entreprise comme dans la société française toute entière.

### les syndicats en France

Le fait de se syndiquer est illégal jusqu’en 1884. Les syndicats sont ensuite reconnus par la loi de 1884, puis en 1946, l’action syndicale devient constitutionnelle.

#### La libre constitution du syndicat

Les syndicats se constituent sans autorisation, sans formalisme et acquièrent de plein droit la personnalité morale. Le nombre de syndicat en France n’est pas limité et il peut y avoir plusieurs syndicats dans une même branche d’activité. Les articles L.411-21 et L.411- 22 autorisent les syndicats à se regrouper en fédération ou en union.

#### L’objet et la capacité civile

L'article L. 441-1 du Code du travail définit son objet : “les syndicats professionnels ont exclusivement pour objet l’étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux tant collectifs qu’individuels des personnes visées par leurs statuts”. Le syndicat ne peut pas avoir d’action politique.
Une décision du TI de Nanterre du 07.06.96. :Tout les biens nécessaires à l’activité du syndicat sont insaisissables.

#### Un droit d’agir en justice élargi

Aujourd’hui le syndicat peut agir en son nom propre mais aussi au nom d’intérêts plus larges que ceux de la profession. Ou peut se substituer à des salariés pour la défense de leurs intérêts personnels en justice.
a. Le droit d’agir pour la défense de ses propres intérêts
Chaque syndicat a la personnalité morale et à ce titre il peut agir en justice pour défendre ses propres intérêts, pour faire respecter les accords collectifs qu’il a signé avec les représentants des employeurs. L’action du syndicat est engagé devant le TI pour les contentieux.
b. L’action pour la défense de la profession
L'article L. 411- 11 prévoit que tout syndicat peut agir au civil comme au pénal pour tout les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession. Il peut engager l’action devant les juridictions pénales. Ainsi les syndicats peuvent agir pour délit d’entrave au fonctionnement des institutions représentatives du personnel et se constituer partie civile à l’occasion d’un tel procès. Les actions devant les juridictions ordinaires en matière de contentieux électoral : le syndicat peut intervenir devant le TI qui est le juge de droit commun des élections professionnelles. Les actions devant le conseil des prud’hommes qui est le juge du contrat individuel de travail, mais le syndicat peut aussi intervenir dans le cadre d'un contentieux entre un employeur et un salarié quand celui-ci s’estime victime d’une discrimination. Enfin, devant les tribunaux administratifs pour appuyer une contestation par un salarié protégé d’une autorisation administrative de licenciement délivrée par un inspecteur du travail.
c. L’action de substitution
Il s’agit de protéger un salarié ordinaire. bien souvent ceux ci hésitent à agir en justice alors qu’ils continuent d’être au service d’un employeur. la loi prévoit que le syndicat peut agir à sa place pour la défense de ses intérêts. la loi permet cette action à 3 conditions: l’action de substitution doit être prévue par un texte légal, l’action est réservée au syndicat représentatif, le salarié doit être informé de l’action syndicale et ne pas avoir manifesté son opposition à l’action syndicale.

#### la représentativité

On estime que 8% des salariés et fonctionnaires sont syndiqués. Dans le seul secteur privé, le taux est de 5%. La répartition de ces 5% se fait dans les grandes entreprises. Il est très fréquent de constater l’absence totale de syndicalisation dans les petites entreprises. Par conséquent s’il faut se fonder sur des règles mathématiques pour considérer qu’un syndicat est représentatif des intérêts des salariés, il n’y aurait aucun syndicat représentatif en France. Il est parfois compliqué de représenter cela car, par essence, les membres du syndicat et les délégués ne sont pas élus. Néanmoins le législateur considère que ceux ci défendent non seulement les intérêts des syndiqués mais aussi des salariés. Toutefois, la loi distingue entre les syndicats représentatifs et ceux qui ne le sont pas. Cette distinction est importante car les prérogatives d’un syndicat représentatif son très importantes.

##### Les prérogatives exclusives reconnues aux syndicats représentatifs

* dans l’entreprise, le syndicat représentatif a le monopole de la présentation des candidats au premier tour des élections des comités d’entreprise et des délégués du personnel.
* le syndicat pourra nommer un représentant au comité d’entreprise, celui ci n’aura pas une voie délibérative.
* les syndicats peuvent constituer des sections syndicales d’entreprise et désigner des délégués syndicaux.
* seuls les syndicats représentatifs peuvent conclure des accords d’intéressement du personnel et des conventions d’entreprise.
Dans la branche d’activité, seuls ceux-ci négocient les accords de branche. À l’échelle nationale, seuls ceux-ci participent à la gestion d’établissements nationalisés. Ils participent à des organes consultatifs dépendants de l’état français. Les syndicats bénéficient de subventions très importantes de la part de l’état et négocient les ANI (accords nationaux inter-professionnels). À l’échelle internationale, seuls ceux-ci participent à la conférence internationale du travail dépendant de l’ OIT.

##### la représentativité irréfragablement reconnues au 5 centrales syndicales historiques

Certains syndicats bénéficient de privilèges : la CGT (confédération général travail), la CFDT, la CGT-FO, la CFTC, la CGC (confédération générale des cadres). Les 2 plus puissantes sont CFDT et CGT. La loi prévoit que tout les syndicats dépendants de ces 5 grandes centrales bénéficient d’une représentativité qui ne peut être contestée, dite "irréfragable". Ils peuvent exercer toutes les prérogatives évoquées ci-dessus sans avoir à justifier d’une représentativité à l‘échelle de l’entreprise de la branche ou sur le plan national. Le syndicalisme étant un facteur de paix sociale, la présence des syndicats permet la régulation des relations sociales et on peut penser que favoriser le syndicalisme peut être positif même quand si il est minoritaire en nombre. Ceci était valable jusqu'à la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps qui supprime cette présomption.

##### la représentativité à prouver des autres syndicats

D’autres syndicats non affiliés aux grandes centrales doivent pouvoir établir leurs représentativité pour pouvoir prétendre aux prérogatives évoquées précédemment. C'est en fonction de la puissance ou de l'importance de son implantation dans la structure que toute autre syndicats que ceux affiliés aux centrales, peut voir contester sa représentativité par l’employeur, par des groupements d’employeurs ou même les autres syndicats de salariés. C’est le juge du Tribunal d'instance qui statuera sur la représentativité d’un syndicat. L.133- 2 donne une série de critères : effectifs suffisant d’adhérents, cotisations significatives, indépendance par rapport à l’employeur, expérience et ancienneté.
La jurisprudence a souvent retenu les critères qualitatifs au détriment des critères quantitatifs. Dans les décisions récentes, la chambre sociale de la Cour de cassation s’intéresse à l’audience voire au dynamisme des syndicats (02.11.1993, chambre sociale). Il faut que le syndicat soit déclaré représentatif.
Le principe de concordance, posé par la jurisprudence et la loi. Il s’énonce: la représentativité s’apprécie pour l’application d’un prérogative déterminée dans le cadre où la prérogative est appelée à être mise en œuvre.
L’indépendance à l’égard de l’employeur. Au début 20e siècle, les employeurs ont tenté d’utiliser le syndicalisme pour s’opposer au syndicalisme parfois très militant des salariés.

#### la défense des intérêts des salariés

a. la participation à la mise en œuvre d’une politique sociale à l’échelle de la société. les syndicats sont des interlocuteurs essentiels pour le gouvernement en cas de crise ou pour arrêter la politique sociale à venir. Les syndicats sont des interlocuteurs exclusifs des représentants des employeurs.

### Les syndicats dans l’entreprise
#### La section syndicale

La constitution des caractéristiques de cette section. Elle est constituée à l’échelle de l’entreprise (L.412- 36). La chambre sociale admet que des sections syndicales pouvaient être constituées à l’échelle d'un établissement distinct. Pour la création de la section syndicale. cela varie selon l’effectif de l’entreprise. Il n’y a pas de règles formelles ni de fonds autre que celles de la représentativité pour constituer une section syndicale. Mais c’est une décision de création qui appartient aux syndicats et non à ses adhérents. La chambre sociale dans un arrêt considère la désignation d’un délégué syndical suffit à établir l’existence d'une section syndicale. Ce mécanisme permet aux salariés syndiqués de s’abstenir de dévoiler à l’employeur leur appartenance syndicale. (L.412- 6) :la section syndicale permet la protection des intérêts matériels du syndicat, elle n’a pas la personnalité morale donc ne peut agir en justice, ni ne dispose d’aucun patrimoine.
Quels sont les critères d’un établissement distinct ? - la notion d’établissement distinct varie selon les institutions représentatives à créer pour déterminer le périmètre de l’établissement pour la désignation du délégué syndicale et la section syndicale. La définition de l’établissement distinct sera différent de celle relative à l’élection de délégué du personnel et du comité d’entreprise. C'est une définition fonctionnelle.
Pour la section syndicale et délégués syndicaux, il y a établissement distinct quand il existe un groupe de 50 salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres susceptibles de générer des revendications communes et spécifiques. Peu important que le représentant de l’employeur ait le pouvoir de se prononcer dessus. En droit du travail, on distingue les revendications des réclamations. La réclamation est une protestation émanant des salariés pour que soit respecté des règles existantes. La revendication est une protestation émanant des salariés mais qui a pour objet d’améliorer la situation des salariés en modifiant les règles conventionnelles ou légales.
b. Les prérogatives de la section syndicale
- Les moyens d’expression L.412 -8: possibilité pour la section syndicale de procéder à un affichage sur des panneaux installés par l’employeur. Cet affichage est soumis au droit commun de la presse et à la condition que le contenu concerne les activités syndicales. Si un employeur constate par exemple qu’un affichage est selon lui injurieux, il ne peut pas enlever de sa propre initiative les affiches, il commettrait en effet un délit d’entrave et serait passible du tribunal correctionnel. Le juge du TI est seul juge pour ordonner le retrait de l’affiche litigieuse.
Les tracts: L.412- 8 al 5: les militants de la section syndicale peuvent diffuser des tracts dans l’enceinte de l’entreprise aux heures d’entrée et de sortie. La possibilité dans certaines conditions d’utiliser la voie internet.
Liberté de réunion syndicale L.412- 10, la section syndicale peut disposer d’un local de réunion dans l’entreprise. Si il existe un local, il peut y avoir des réunions de sections syndicales mensuelles en dehors du temps de travail des participants. Ces réunions syndicales doivent avoir pour objet l’activité syndicale ou leurs revendications. Les sections syndicales peuvent librement inviter des personnalités syndicales extérieures à l’entreprise dans le local syndical; dans tous les autres cas, les sections syndicales sont obligées de l’obtenir l’autorisation de l’employeur.
- la logistique de la section syndicale L. 412-7 : prévoit que les militants syndicaux peuvent se déplacer dans l’entreprise pour collecter les cotisations au syndicat.
Le local syndical: L. 412- 9: dans les entreprises de plus de 200 salariés , l’employeur doit mettre à disposition un local syndical qui sera partager par toutes les sections syndicales. Pour les entreprises de plus de 1000 salariés, chaque section a son propre local. C’est à la charge de l’employeur , doit comprendre des moyens de communication et l’utilisation de ce local doit faire l’objet d’un accord avec le chef d’entreprise L. 412- 9 laisse l’aménagement de ces règles à la négociation.
le crédit d’heure attribué à chaque section (L. 412- 20 al 4): ce crédit est global donc attribué à chaque section syndicale et ce sont les délégués qui se le répartissent. Quand l’entreprise a plus de 500 salariés, chaque section a 10 heures de crédits, puis 15 heures pour 1000 salariés. Le crédit d’ heure: c’est un temps rémunéré comme un salaire normal pour des activités militantes.

#### Le délégué syndical
##### sa désignation

Ce n’est pas la section syndicale qui désigne le délégué mais c’est le syndicat qui le fait localement. Pour qu'un délégué soit désigné, il faut que le syndicat soit représentatif dans l’entreprise. Les 5 grandes centrales syndicales bénéficient toutes d’une présomption irréfragable de représentativité. Avant la jurisprudence du (27.05.1997 chambre sociale), il fallait que préexiste une section syndicale pour que puisse être désigner un délégué syndical. Ce n’est plus le cas aujourd’hui, la désignation du délégué syndical peut être effectuée en même temps que la création de la section. La Cour de cassation dit que la seule désignation du délégué laisse présumer l'existence d'une section syndicale et ce de façon concomitante. Le nombre varie selon l'effectif de l’entreprise ou de l'établissement (L. 412- 2). En principe, la désignation du délégué exige un effectif d’au moins 50 salariés dans l’établissement ou dans l'entreprise pendant 12 mois consécutifs ou non au cours des 3 années précédentes. (L. 412- 11 al2). Quand l’effectif est moins de 50 salariés, un syndicat représentatif peut désigner un délégué du personnel comme délégué syndical (L.412- 11 al 4). Les conditions relatives à la personne. Le contentieux de la désignation est de la compétence du juge du Tribunal d'Instance. L’employeur, le syndicat ou un salarié peuvent saisir le juge mais seulement dans les 15 jours de la désignation et le juge doit statuer dans les 10 jours de sa saisine(L. 412 -15 al. l3).

##### sa mission

(L.412- 11) définit largement sa mission: le délégué représenta le syndicat auprès du chef d’entreprise. Dans la réalité lé délégué a 2 attributions: - il est animateur de la section syndicale. - il a des attributions revendicatives, il doit stimuler l’action syndicale pour améliorer la situation des salariés dans l’entreprise. L’employeur (L. 132- 27) doit chaque année engager avec les syndicats représentatifs une négociation sur les salaires, la durée du travail, l’organisation du temps de travail. Si la négociation n’est pas au moins ouverte, il y a infraction pénale. Il n'y a pas d'obligation de résultat mais de moyen : ouverture des négociations et en l'absence d'accord, un procès verbal de désaccord doit être signé. Chaque année les délégués syndicaux reçoivent des informations sur la situation sociale dans l’entreprise (L. 423-3 -1). Le délégué syndical est membre de droit du comité d’entreprise dans les entreprise de moins de 300 salariés (L.412- 17 1er).

##### les moyens d’action du délégué

Ces délégués disposent d’un crédit d’heures (L.412- 20) et ce mécanisme d’avoir une activité de représentation, rémunérée pendant les heures de travail , peut faire l’objet de répartition entre délégués syndicaux. les 3 facilités reconnues: - le droit de s’absenter du poste de travail - pendant leurs heures payées ou en dehors, les délégués peuvent se déplacer librement dans l’entreprise. Ils peuvent s’entretenir avec les salariés à leur poste de travail sous réserve de ne pas apporter de gène importante à l’exécution du travail. - les délégués peuvent, pendant leurs heures de délégation, sortir de l’établissement pour mener à bien leurs activités syndicales.
Dans certaines branches, les moyens des délégués syndicaux sont beaucoup augmentés. Il est possible de multiplier les délégués, d’augmenter leurs temps de délégation en vertu de convention collectives passées en employeur et syndicats. Parfois il arrive que les activités du syndicat soient subventionnées par l’employeur. Ce subventionnement peut poser des difficultés car l’employeur ne peut opérer de discrimination entre les syndicats donc se tenir à une règle de neutralité.
Cette politique de subvention, à la condition d’être neutre et non discriminatoire, a été reconnue licite. (exemple AXA : l’employeur délivre chaque année un chèque dont le bénéficiaire sera désigné par chaque salarié destinataire. Le bénéficiaire peut être un syndicat quelconque de l’entreprise.) Cette politique d’accroissement des syndicats par la technique des accords d’entreprise trouve aussi écho dans le secteur public. Le code du travail prévoit (L.412- 22): les syndicats représentatifs du secteur public peuvent négocier l’élargissement de leurs moyens d’actions.

## les institutions représentatives du personnel élus dans l’entreprise

Les délégués du personnel qui doit être organisé dans tout les établissements de droit privé employant plus de 11 salariés (L.421- 1) les comités d’entreprise (L.431- 1) pour celles de plus de 50 salariés. dans les EPIC et établissements ordinaires assurant un service public et à caractère industriel et commercial (L.421- 1dernier alinéa) il faut aussi des comités d’entreprise.

### L’élection du délégué du personnel et des membres élus des CE
#### cadre de l’élection

Un compromis entre proximité des salariés et périmètre des institutions. Ces élections se font à l’échelle de l’entreprise ou d’un établissement distinct. L’entreprise se qualifie d’unité économique et sociale quand elle comprend plusieurs sociétés juridiquement distinctes mais formant dans les faits une unité unique.

##### Les seuils et effectifs
###### Les seuils

L’établissement doit comporter au moins 11 salariés pour l’élection du délégué du personnel (R.423- 1) Pour les CE, le seuil est 50 salariés et les membres élus du CE sont au nombre de 3 pour la première tranche d’effectifs et 15 membres dès le moment où l’entreprise a 10 000 salariés (R. 433- 1).
Le comité d’hygiène, de sécurité et de conditions de travail n’est pas élu au suffrage directe par les salariés mais est une émanation du CE. (L.236- 1). Le comité d’hygiène, de sécurité et de conditions de travail n’est pas élu au suffrage directe par les salariés, ses membres sont désignés par le "grand collège" des élus DP & CE (les suppléants sont convoqués an même titre que les titulaires) pour un mandat d'une durée de 2 ans.

###### La détermination des effectifs

Les règles de détermination des effectifs de l’entreprise sont identiques quelle que soit l’institution représentative. depuis une ordonnance du 23/ 06/ 04: il faut prendre en compte les salariés titulaires d’un CDI à temps plein et les travailleurs à domicile. les salariés possédant un CDD, ceux titulaires d’un contrat de travail intermittent, les travailleurs mis à la disposition de l’entreprise par une entreprise extérieure y compris les travailleurs temporaires sont pris en compte dans l’effectif de l’entreprise au prorata de leurs temps de présence au cours des 12 derniers mois précédents.
(L. 620- 10) contient un nouvel alinéa : le salarié embauché à compter du 22 juin 2005 et âgé de moins de 26 n’est pas pris en compte jusqu’à ce qu’il ait atteint l’âge de 26 ans dans le calcul de l’effectif du personnel de l’entreprise dont il relève quelle que soit la nature du contrat qui le lie à l’entreprise. Le gouvernement soutient que la création d’institutions représentatives et les seuils associés dissuadent les employeurs de procéder à de nouvelles embauches.

##### L’organisation de l’entreprise détermine le niveau et mode de représentation
###### le niveau de représentation

Selon le code de travail, à chaque entreprise ayant atteint le seuil prévu par la loi doit correspondre un CE. La délégation du personnel a pour cadre normal l’établissement. Quand l’entreprise ne compte qu’un établissement, le niveau de représentation se confond. Quand une entreprise comprend plusieurs établissements, la loi prévoit la création d’autant de comité d’établissement qu’il y d’ établissements et tout les comités d’établissements seront coiffés par un comité central d’entreprise. la représentation par délégué du personnel se fait au niveau de chaque établissement.

###### l’établissement distinct

La notion d’établissement est une notion fonctionnelle qui varie selon les institutions à créer dans le périmètre à définir. Pour les comités, il faut créer un comité d’établissement chaque fois que le chef d’établissement dispose d’une autonomie en matière économique et sociale.(par exemple, un responsable d’établissement peut embaucher une personne pour un contrôle donc l’établissement sera qualifié d’établissement distinct par des critères jurisprudentiels : capacité d’embaucher, de licencier, le contrôle de la qualité, avoir une comptabilité analytique).
s’ajoute celui de la localisation géographique mais il s’agit d’un élément secondaire. une entreprise peut avoir plusieurs établissements distincts dans la même ville du moment que le critère de l’autonomie est respecté.
pour les délégués du personnel, il y établissement distinct imposant la mise en place d’institutions représentatives spécifiques quand il existe un groupe de 11 salariés au moins constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres susceptibles de générer des réclamations qui sont communes et spécifiques peu important que les représentants de l’employeur aient le pouvoir de se prononcer dessus.
quand certains établissements distincts comptent un nombre de salariés inférieur au seuil imposé par la loi. la chambre sociale considère que ces établissements dits “ secondaires” peuvent néanmoins être rattachés à des établissements principaux même éloignés.

###### l’unité économique et sociale

C’est une entreprise qui se présente sous une apparence d’une pluralité d’entités juridiques, le plus souvent des sociétés commerciales. Les liens économiques et sociaux sont si étroits qu’il n’y a pas de groupe de société mais une seule et même entreprise. c’est la loi du 28.10.1982 qui prévoit que dans les unités économiques et sociales doivent se mettre en place un dispositif unique de représentation du personnel à propos des comités d’entreprise. La cour de cassation étend cette règle à la mise en place des délégués du personnel. Les critères de l’unité économique et sociale sont donnés par la jurisprudence. Ceux les plus souvent retenus sont la communauté d’intérêt du dirigeant, un même siège social, un objet et des activités identiques, connexes ou complémentaires. des conditions de travail semblables, impersonnelles, interchangeables pour l’unité sociale.

#### Les élections

les délégués du personnel, les membres des comités d’établissement ou d’entreprise sont élus pour 4 ans. Les élections se déroulent au suffrage direct, tout les salariés votent. En revanche, les élections du comité central d’entreprise et celle au CHSCT (L.236- 5) sont réalisées au suffrage indirect par les membres du comité d’établissement pour le comité central d’entreprise, par les représentants du comité et les délégués du personnel pour le CHSCT.

##### Les obligations incombant au chef d’entreprise

(L.423- 19), c’est l’employeur qui doit prendre l’initiative des élections. s’il ne le fait pas, il commet une infraction pénale (L.482-1 et L.483- 1). les salariés peuvent eux même saisir le juge des référés pour obliger l’employeur à organiser les élections. s’il n’y a pas de candidat, l’employeur établit un procès verbal de carence (L.423- 3 dernier al et L.433- 13 dernier al). l’employeur fait un protocole électoral sur l’organisation des élections.

##### Le protocole pré électoral

Il évoquera plusieurs sujets. c’est lui qui définit éventuellement les établissements distincts qui composent l’entreprise. le protocole procède à une double répartition : d’une part les sièges à pourvoir entre les différentes catégories de personnel et d’autre part le personnel dans les collèges électoraux. les modalités d’organisation et de déroulement des élections.(date, lieu, règle...). en cas de désaccord sur l’accord d’un protocole, c’est l’inspecteur du travail qui intervient.

##### Les collèges électoraux

la loi prévoit 2 collèges. (L.432- 2 et L.433- 2 al1) le premier collège: ouvrier et employé et l’autre: ingénieur, chef de service, technicien. quand l’entreprise a moins de 26 salariés, il n’y a qu’un seul collège. et il est possible par accord collectif dans le protocole d’augmenter le nombre de collèges pour mieux représenter les différentes catégories.

##### Les électeurs

ce sont les salariés de l’entreprise âgés d’au moins 16 ans et au moins 3 mois dans l’entreprise sauf les cadres représentants l’employeur.

##### Les candidatures

a. au premier tour: les syndicats représentatifs dans l’entreprise ont le monopole de présentation de liste de candidats. tout syndicat affilié à l’une des 5 grandes centrales bénéficiera d’une présomption irréfragable de représentativité interdisant toute contestation.
b. Liberté de candidature au second tour: le second tour est organisé quand le nombre de votant au premier tour est inférieur à la moitié des électeurs inscrits. On permet aux salariés de voter pour des listes autre que celles présentées par les organisations syndicales représentatives. (L.423- 14 et L.433- 10).

##### Le scrutin

il se déroule pendant le temps de travail selon les règles de procédure de la loi électorale sous l’autorité d’un bureau de vote indépendant de l’employeur. le vote par correspondance est largement facilité par un assouplissement des règles de droit commun.

##### Les résultats

que ce soit au premier ou second tour, les sièges sont attribués à la représentation proportionnelle avec répartition des restes à la plus forte moyenne. chaque liste a approximativement un nombre d’élus proportionnel à son nombre de voix avec une légère prime à celle ayant eu le plus de voix.

##### Le contentieux

le législateur a prévu des délais de recours très brefs. 3 jours pour contester la liste, 15 jours pour contester les résultats. ce contentieux se répartit entre les tribunaux administratifs et le juge d’instance. le contentieux des décisions de l’administration du travail relatives aux élections dépendent du tribunal administratif. le contentieux autre relève du TI. Le juge d’instance dispose de grands pouvoirs car il peut valider des résultats en présence d’irrégularités mineures. Il peut modifier les résultats perturbées par une irrégularité. Les recours contre la décision du TI sont formés devant la cour de cassation.

### L’organisation et le fonctionnement des comités d’entreprise et des délégués du personnel
#### Les comités d’entreprise et comités d’établissement

ces comités ont une vocation générale (L.431- 4) assurer l’expression collective des salariés. ces différents comités sont chacun pourvus de la personnalité juridique et d’un minimum d’organisation pour pouvoir exercer leurs attribution.

##### L’organisation

l’entreprise sera exclusivement pourvue d’un comité d’entreprise. pour les établissements distincts, il y aura un comité central d’entreprise et des comités d’établissements. le comité central ou d’ entreprise sera le partenaire destinataire d’informations relatives à la marche générale de l’entreprise et sera consulté pour toutes les décisions de la direction de l’entreprise qui excèdent les pouvoirs d’un chef d’établissement; (L.435- 3). pour les activités sociales, chaque comité d’établissement a qualité pour gérer les œuvres sociales qui lui sont propres et percevoir directement les subventions versées par l’employeur en application de la loi ou de la convention collective.
en matière sociale et culturelle, le comité centrale d’entreprise n’a qu’un rôle de coordination. (L.435- 3) prévoit que le comité central d’entreprise peut se voir confier par les comités d’établissement la gestion d’œuvres sociales communes. (L.439- 1 et suivant): quand l’entreprise fait partie d’un groupe d’entreprise au dessus des comités d’établissement ou centraux peut exister un comité de groupe. (L.439- 6): aménage le comité de groupe quand il s’inscrit dans l’espace communautaire puisque cet article prévoit la création d’un comité d’entreprise européen quand il y a plusieurs établissements répartis dans plusieurs états membres.

##### La personnalité juridique

les comités d’entreprise, de groupe, d’établissement ont la personnalité juridique et disposent d’un patrimoine propre et peuvent agir en justice. (R.432- 1). il est juridiquement responsable de ses activités et peut être condamné pour une insuffisance de contrôle sur une œuvre sociale.

##### La composition du comité

a. Le comité est présidé par le chef d’établissement et c’est lui qui élabore avec le secrétaire du comité l’ordre du jour. Il peut se faire assister par 2 collaborateurs extérieurs au comité mais ces 2 personnes ne participent jamais au vote. l’employeur n’a aucun rôle, ni pouvoir de contrôle sur le comité. Il ne vote seulement que dans les cas où le comité n’est pas consulté comme instance représentative du personnel.
b. Les représentants élus du personnel dont le nombre varie a proportion de la taille de l’entreprise.(L.433- 1 et suivant). chaque titulaire est assisté d’un suppléant. seul les titulaires ont voix délibérative, les suppléants ne votent qu’en cas d’absence. le personnage central est le secrétaire car il fixe l’ordre du jour. le secrétaire représente le comité dans la gestion courante du comité d’entreprise ou d’établissement.
c. Les représentants syndicaux au comité. chaque syndicat peut déléguer des représentants syndicaux au comité. Leur nombre varie selon la taille de l’entreprise. Le délai syndical fait partie de cette représentation mais restriction significative. les représentants ne votent pas.

##### Le fonctionnement du comité d’entreprise

les comité se réunissent une fois. les décisions sont prises par des votes. Occasionnellement le chef d’entreprise participera au vote quand c’est pour une décision de gestion de comité.

##### Les moyens de fonctionnement du comité

a. Les moyens matériels : le chef d’entreprise doit lui mettre à disposition un local (L.434- 8) et des moyens logistiques nécessaires à ces fonctions.
b. moyens personnels : il doit mettre à sa disposition des moyens en personnel nécessaires au bon déroulement des réunions du comité qui doivent être assurées par le chef d’entreprise.
c.Moyens financiers : la loi prévoit que les moyens financiers indépendants des deux premiers. ce sont des sommes d’argent versées soit directement au comité soit aux prestataires extérieurs intervenus pour qu’il fonctionne normalement. (L.434- 8)
d. moyens intellectuels : le chef d’entreprise peut être conduit à financer des formations destinées aux membres du comité d’entreprise. (L.434- 10 et L.435- 3).

##### les attributions du comité
###### le monopole de la gestion des activités sociales et culturelles

avant l’épouse de l’employeur devait organiser une fête de Noël pour les employés. cela ne peut être organisé que par le comité d’entreprise . (L.432- 8): le comité assure toutes les activités sociales et culturelles. (L.432- 2): c’est une liste illustrant les œuvres sociales et culturelles. “ doit être considérée comme une œuvre sociale toute activité non obligatoire légalement quel que soit sa dénomination, la date de sa création et son mode de financement, exercée principalement au bénéfice du personnel de l’entreprise sans discrimination en vue d’améliorer les conditions collectives d’emploi, de travail, et de vie du personnel au sein de l’entreprise”.
le comité d’entreprise ne peut pas financer des actions politiques. la jurisprudence interdit au comité l’attribution d’allocations aux seuls grévistes. la cour de cassation admet que celui-ci peut fixer l’attribution d’une prime en raison de l’état de besoin des salariés.
le droit du licenciement économiques est pour partie organisé par une directive communautaire obligeant les états à organiser une information et une protection minimale.
le mode de gestion des œuvres sociales.
il peut être multiple la gestion directe : le CE intervenir directement pour gérer l’activité. le CE se trouve à la tête d’un groupe de personnes morales qu’il va contrôler. les membres dirigeants des associations sont mandatés par le CE un simple contrôle de gestion a posteriori des subventions accordées à des associations. le comité inter entreprise permettant une gestion en commun de une plusieurs activités (L.432- 9 et R. 432- 11 al 1).

###### les évolutions économiques du comité d’entreprise

consulter dans de nombreuses situations économiques. la règle de principe est que la consultation est préalable à toute décision économique d’ envergure du chef d’ entreprise. les grands domaines sont: les questions intéressant l’ organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise (L.432- 1 al1) les modifications de l’ organisation économique ou juridique de, l’ entreprise (L.432 -1 al 3) en cas de modification de la durée de travail ou de son organisation la politique de recherche et développement technologique ainsi que l’introduction de nouvelles technologies (L.432 - 2 al 1 et 7). la modification du règlement intérieur le licenciement des représentants du personnel et ceux collectifs pour motifs économique doivent donner lieu à consultation préalable.
quand une convention collective est sur le point d’ être signée avec les syndicats représentatifs, le comité d’entreprise doit être consulté. si l’ employeur oublie de consulter le comité d’ entreprise alors que la loi l’ impose ou même s’il réalise une consultation tardive, il commet un délit d’ entrave aux fonctionnement des institutions représentatives du personnel.
indépendamment de cette consultation, il y a l’information des comités. chaque élection au comité d’entreprise impose à l’employeur de remettre à chaque élu une information complète sur la situation économique et financière de l’ entreprise, sa forme juridique, son organisation, ses perspectives économiques. cette information est complétée par une information trimestrielle sur l’ évolution des commandes de l’entreprise, la situation financière, exécution des programmes de production, situation de l’ entreprise. tout les ans, le chef d’ entreprise doit remettre au CE, un rapport d’ ensemble écrit sur l’activité de l’ entreprise, le chiffre d’ affaire, les bénéfices et pertes constatées, les résultats globaux de la production en valeur et en volume. (L.432 - 4 al 2). à l’ occasion de la remise de ce document, le CE peut solliciter un expert comptable payé par l’employeur pour analyser et commenter ce rapport. (L.432- 4). cette assistance est aussi prévue en cas de licenciement collectif pour motifs économiques (L. 321- 3) c’est un mécanisme de prévention à la disposition du CE qui permet d’ interpeller l’employeur ou le juge. le CE peut se faire assister d’un expert en technologie nouvelles (L.432- 2). l’ étendu et l’importance de ces 2 attributions permet d’ affirmer qu’en matière économique, le comité exerce un véritable contrôle.il n’ existe que des hypothèses très isolées où le comité exerce un pouvoir de codécision en matière économique.

#### Les délégués du personnel

c’ est une activité risquée car dans les petites entreprises les chefs sont hostiles à cette institution. d’autre part car bien souvent les délégués du personnel ont à gérer des intérêts contradictoires. plus des deux tiers des entreprise employant entre 11 et 50 salariés n’ont pas de délégué du personnel.

##### La mission générale des délégués du personnel

une mission double:
a. présenter des réclamations individuelles et collectives à l’ employeur (L.422- 1)
les délégués doivent veiller à l’application des règles existantes et applicables dans l’entreprise. le délégué du personnel a un crédit de 10 heures payées pour 50 salariés. 15 heures au delà de 50 salariés. ils peuvent quitter leurs postes sans autorisation. l’usage veut qu’ils remplissent des bons de délégation pour avertir l’employeur. ils peuvent circuler dans et hors de l’ entreprise, prendre contact avec les salariés à leurs poste de travail à condition de ne pas gêner de façon importante la travail du salarié. ils peuvent afficher des annonces sur des panneaux prévus à cet effet. la jurisprudence reconnaît aussi aux délégués du personnel la distribution de tracts dans l’entreprise aux heures d’entrée et de sortie. la réunion mensuelle prévue par l’employeur. deux jours avant, les délégués doivent communiquer à l’employeur une note écrite de proposition d’ordre du jour. il se fait dans les 6 jours suivant la réunion, l’employeur doit leur répondre par écrit. ils peuvent se faire assister d’ un représentant syndical représentatif dans l’ entreprise.
b. Les délégués du personnel peuvent prendre contact avec l’inspection du travail pour l’alerter au sujet de toutes les violations éventuelles des normes légales et conventionnelles dans l’entreprise (L.422- 1).
c. les délégués du personnel sont amenés à donner leur avis dans certaines situations. un salarié tombant malade, a l’issue de la maladie, il est déclaré partiellement invalide. l’ employeur doit lui formuler des procédures de reclassement à la suite d’ un avis donné par le médecin du travail. a l’occasion des propositions de reclassement, l’avis du délégué du personnel doit être demandé.
d. le délégué du personnel peut déclencher une procédure d’ alerte. s’il remarque une atteinte illicite aux droits de la personnes ou aux droit individuels, il peut alerter le chef d’ entreprise en premier temps, si elle persiste, il peut saisir le conseil des prud’hommes statuant en référé. (L.422- 1-1).

##### La mission du délégué du personnel en cas de carence des autres dispositifs de représentation

les entreprises françaises ont peu de représentation du personnel.
a.Le remplacement par le délégué du personnel du le délégué syndical.
dans les entreprises de moins de 50 salariés où il ne peut y avoir de délégué syndicaux, il est possible à un syndicat représentatif de désigner un délégué du personnel en qualité de délégué syndical.(L.412- 11 dernier al)
b.Le délégué du personnel exerce une activité en relation avec les activités du CE lorsque le CE n’a pas pu être élu par faute de candidat (L. 431- 3 et L. 422-3) prévoit que les délégués du personnel exercent collectivement les attributions économiques du CE. ils peuvent se faire assister par des experts. ils sont gestionnaires des œuvres sociales et mutuelles comme si un CE était constitué (L.422- 5) dans les entreprise de moins de 200 salariés par mesure de simplification, l’ employeur peut décider unilatéralement que les délégués du personnel constitueront la délégation du personnel au CE. (L.431- 1-1). cela ne remet pas en cause les 2 institutions. il ne s’agit que de faire l'économie d’une des deux élections.
c. S’il n’ existe pas de CHSCT dans un établissement occupant au moins 50 salariés. les délégués du personnel ont les missions et les moyens qui sont habituellement attribués aux membres des CHSCT. (L.236- 1 al 2). dans les entreprises de moins de 50 salariés, il n’y a pas de CHSCT, les délégués du personnel exercent les missions du CHSCT mais ils ne sont pas bénéficiaires des moyens financiers et matériels attribués normalement au CHSCT.
d. Les délégués du personnel peuvent représenter les intérêts des salariés extérieurs à l’entreprise.

## les heures de délégation

sont prévus par L.424- 1, L.412, L.434- 1, L.236- 7 qui accordent au délégué du personnel, aux délégués syndicaux, aux représentants élus au CE. la loi fixe le montant le crédit d’ heure et son utilisation. elle prévoit un mécanisme de dépassement exceptionnel.

### Le crédit d’heure légal
#### le crédit dans son montant

pour les membres titulaires du CE, ce crédit d’heure est de 20 heures par mois. (L.434-1 al2), 15 heures par mois pour les délégués du personnel. (L.424- 1 al1) pour les représentants du personnel au CHSCT comme pour les délégués syndicaux, cette limite varie selon les effectifs des établissements.

#### Le régime juridique

les heures de délégation sont exactement assimilées à du temps de travail et rémunérées comme telles. elle ne doit pas entraîner aucune perte de rémunération. la seule dérogation est le remboursement des frais professionnels. le temps consacré aux réunions du CE, aux réceptions des délégués du personnel, aux réunions du CHSCT ou enquêtes réalisées par les membres du CHSCT à la suite d’un accident du travail viennent s’ajouter aux heures incluses dans le crédit .

#### L’utilisation du crédit d’heure

les bons de délégation consistant pour le délégué à remplir un document destiné à avertir la hiérarchie de son absence. ce mécanisme n’est pas prévu par la loi. il a pour fonction exclusive de prévenir les désordres causés par le départ du salarié et le comptabiliser les heures de délégation du représentant du personnel. cela ne peut pas être assimilé à un système d’ autorisation. un salarié qui refuserait de remplir un bon de délégation commettrait cependant une faute disciplinaire même dans l’ hypothèse où il ne s’ agirait que d’informer l’ employeur.
si l’ employeur entend contester la bonne utilisation des heures de délégation, il ne peut se faire justice à lui même et retenir à la fin du mois le payement des heures de délégation.(L.434- 1) synthétise sous la formule” les temps de délégation sont dus de plein droit ”. si l’ employeur conteste ses heures, il doit saisir le conseil des prud’hommes. devant celui ci, la règle de preuve est partagée dans ses effets car le salarié doit indiquer quel est l’ utilisation faite des heures de délégation mais c’est à l’employeur d’ établir la non conformité de l’ utilisation de ce temps avec l’ objet du mandat représentatif. parfois le délégué du personnel ne peut pas assister un salarié devant le conseil des prud’hommes pendant son temps de délégation.

### les crédits d’heures conventionnels et ceux exceptionnels
#### Le crédit d’heure conventionnel ou d’usage

en plus des heures de délégation prévues par la loi, une convention collective de branche ou d’ entreprise peut parfaitement prévoir un nombre plus important d’ heures de délégations. dans cette situation, ce crédit d’ heure conventionnel est soumis au même régime juridique que le crédit d’ heure légal. si l’ employeur y fait obstacle, il commet un délit d’ entrave. la cour de cassation admet qu ‘un usage dans une entreprise peut valablement augmenter le crédit d’ heure légal.

#### Le crédit d’heure exceptionnel

(L.412 al 1 et L.424- 1 al1) autorise le salarié représentant du personnel a dépasser son crédit normal en raison de circonstances exceptionnels. en cas de contestation par l’ employeur de l’ existence de circonstances exceptionnelles, c’est au salarié de justifier du caractère exceptionnel de ces circonstances.

## La protection des institutions représentatives
### Les personnes protégées

elles sont en grand nombre. il y a les représentants élus et syndicaux mais aussi toutes les personnes qui ont pris des risques en s’exposant au nom de la collectivité aux représailles de l’employeur

#### Les salariés élus

les représentants effectivement élus en application d’ une disposition légale: les délégués du personnel et membres du CE. les représentants élus qui participent au procédure de faillite, les conseillers prud’homaux font partie des représentants élus protégés.
les candidats aux élections du délégué du personnel et CE sont aussi protégés. la protection remonte très en amont car ceux qui ont demander l’ organisation des élections bénéficient aussi de cette protection même quand ils n’ont pas été candidats.
les anciens délégués du personnel, anciens membres du CE et CHSCT dans les 6 mois qui suivent l’ expiration de leur mandat ou en cas de disparition de l’ institution.

#### Les représentants syndicaux

les délégués syndicaux et représentants syndicaux au CE. pendant toute la durée du mandat et un an après l’ expiration du mandat pour les délégués syndicaux et pendant 6mois pour les représentants, ils sont protégés.
les conseillers du salarié. ces conseillers qui assistent pendant l’entretien préalable bénéficient de la protection spéciale.

### la protection sociale en cas de licenciement

quand l’un des salariés nommés précédemment est menacé de licenciement par son employeur, l’ employeur doit respecter le droit ordinaire du licenciement et doit être autorisé par l’ inspecteur du travail pour licencier le salarié. cela donne naissance à un contentieux complexe. (délit d’ entrave). un contentieux administratif devant les tribunaux administratifs quand l’inspecteur du travail refuse l’ autorisation. devant le conseil des prud’hommes sur le bien fondé du licenciement , il peut aussi y avoir un contentieux.

### La protection sociale pour un motif autre que le licenciement

quand un délégué syndical se fait muter du à ses inspirations. `le législateur comme la jurisprudence ont souhaiter interdire toute mesure de gestion individuelle inspirée par les activités représentatives du salarié. pour cela, l ‘inspecteur du travail va s’interposer à chaque fois que le salarié refusera une mesure qu’il considère comme inspirée par son activité de représentant du personnel.

#### les modifications du contrat de travail ou de modification des conditions de travail

La cour de cassation considère que chaque fois qu’un élément essentiel du contrat de travail est atteint par un projet de modification, il faut que le salarié donne son accord. Chaque fois que l’employeur veut modifier les conditions de travail il n’y a pas besoin de l’accord du salarié. Un employeur peut modifier les horaires de travail sauf condition contractuelle. Qu’il y ait modification du contrat ou des conditions de travail, pour les représentants du personnel, il fut l’accord du salarié protégé. Si le salarié protégé refuse une modification de ses conditions de travail alors que ce projet de modification est fait dans l’intérêt de l’entreprise, l’employeur aura néanmoins la possibilité d’engager une procédure de licenciement avec obligation de demander l’autorisation de l’inspecteur du travail. Si la protection du salarié est importante ; en réalité ce salarié représentant du personnel risque quand même d’être licencié.

#### La mise à la retraite

Quand un salarié part à la retraite car il y atteint l’âge. Cette décision peut être soit le fait du salarié soit le fait de l’employeur. La décision du salarié porte sur l’indemnisation. Quand c’est l’employeur qui décide de mettre à la retraite un salarié, il est tenu de verser une indemnité de départ à la retraite. Donc le montant varie selon les conventions collectives. Quand il s’agit d’un représentant protégé et que l’employeur décide de le mettre à la retraite, l’employeur doit solliciter de l’inspecteur du travail, une autorisation administrative préalable. (CE 08.02.1995)

#### L’interdiction des mesures discriminatoires

Que ce soit dans l’exercice de son pouvoir disciplinaire ou dans son pouvoir de direction, le chef d’entreprise doit s’abstenir de toute mesure discriminatoire à l’encontre d’un représentant du personnel. (L.412- 2 et L. 481 -3).
Deux sanctions : délit d’entrave au fonctionnement des représentants, octroie de dommages et intérêts.
Le dispositif de protection des représentants du personnel est en apparence large et fort sur le plan juridique mais ce dispositif ne compense pas l’extrême faiblesse dans laquelle vit le syndicalisme en France et lé représentation du personnel. Cela pose des problèmes aux juristes car de nombreuses règles contenues dans le code du travail repose sur une participation des salariés par l’intermédiaire de leurs représentants. Une partie du code du travail n’est pas appliquée en raison de la faiblesse de la représentation du personnel.

# La négociation collective

En raison d’une conception centralisée du droit, l’essentiel du droit du travail jusqu’en 1982 était constitué de lois et règlements. (1981 élection de François Mitterrand.) C’est avec les lois Auroux de 1982, que l'on voit s’épanouir la négociation collective en France. Elle est confortée par un dispositif législatif ces dernières années et en particulier des dispositions relatives aux processus de négociation de lois de 2004. La convention collective est un accord conclu entre un employeur ou un groupement d’employeurs et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives de salariés en vue de créer des normes collectives relatives aux conditions d’emploi et de travail ainsi que des garanties sociales.
On réserve le terme de convention à des accords très vastes. L’accord porte sur un domaine plus réduit qui vise parfois à compléter une convention collective. Il y a différentes catégories de conventions collectives : les accords nationaux interprofessionnels, les conventions ou accords de branche (secteur d’activité), les conventions d’entreprise.
Est-ce que cette convention a une dimension réglementaire ou plutôt celle d'un contrat ? Elle a un statut hybride, emprunte des traits au règlement en ce qu’elle institue des règles juridiques applicables à une collectivité dont chacun des membres n’est pas signataires de cette convention et une dimension contractuelle car elle a des obligations synallagmatiques incombant aux syndicats ou employeurs signataires. Si un employeur ne la respecte pas, le syndicat signataire pourra assigner celui ci devant le Tribunal d'instance.
Ordonnance du 01.12.05 « la simplification du droit dans le domaine d’élection des institutions représentatives du personnel » L.423-4 comporte un nouvel alinéa « dans chaque entreprise a défaut d’accord entre le chef d'entreprise et les organisations syndicales intéressées, le caractère d’établissement distinct est reconnu par l’autorité administrative » L.433-2 al 9 reprend cette phrase.

## Les règles applicables à toutes les conventions et accords collectifs
### la conclusion des conventions et accords collectifs
#### Les acteurs
##### La capacité à conclure

C’est l’employeur qui va conclure dans l’entreprise. À l’échelle de la branche, ce sont les groupements d’employeurs, il n’y a pas d’exigence de représentativité pour les employeurs. Pour les syndicats de salariés, il faut pour pouvoir conclure qu’ il soit représentatif. Il n’y a pas de difficultés quand le syndicat est affilié à une des 5 centrales. En revanche, les autres syndicats non affiliés en cas de contestation doivent établir la preuve de la leur représentativité à l’échelon de la négociation (L. 2121-1 du Code du travail).

##### Conditions de validité

Avant la loi du 04.05.2004 il était possible à un seul syndicat représentatif même minoritaire de conclure seul un accord collectif. Désormais, il faut atteindre un certain seuil fixé par le Code du travail. S'agissant d'une convention de branche ou d'un accord collectif, ce seuil est fixé à l'article L. 2232-6 du Code du travail. Pour signer une convention ou accord collectif, il faut donc avoir recueilli un suffrage minimum des salariés.

#### Le contenu de ces conventions

a. Le respect de l’ordre public absolu
Certaines règles ne supportent aucun aménagement conventionnel car elles font partie de l’ordre public absolu. La notion d'ordre public est consacrée à l'article L. 2251-1 du Code du travail.
b. L’ordre public social
Il est possible d’aménager de façon plus favorable des dispositions prévues par la loi ou règlement. Ce principe interdit de conclure des accords collectifs qui soient défavorables eu égard les normes législatives et réglementaires. Mais depuis la loi de 2004, il y a des dérogations à cette interdiction.

#### Les dérogations

Si les acteurs sociaux peuvent compléter la loi dans un sens plus favorable, il arrive que des aménagements collectifs non seulement ne puissent être clairement favorable mais aussi nettement défavorables aux salariés. Depuis cette loi de 2004, 14 sujets de négociation peuvent donner lieu à des accords plus défavorables prévues par des normes supérieures.

### La mise en œuvre de ces conventions et accords collectifs
#### L’effet obligatoire

Cet effet obligatoire (L. 2262-4 du Code du travail) a une dimension particulière, un employeur qui ne respecte pas ses obligations peut voir sa responsabilité contractuelle engagée. Si certaines clauses lient les signataires, d’autres engagent l’employeur à l’égard de tous les salariés concernés par l’accord. Un accord collectif doit permettre à un syndicat non signataire de désigner des délégués syndicaux supplémentaires tel que l’accord l’a prévu. Ils peuvent agir en justice mais aussi pour le compte des salariés bénéficiaires de l’accord.

#### L’application des normes conventionnelles
##### Les employeurs soumis

Si un employeur signe un accord d’entreprise, il est logique que les normes créées s’imposent à lui. Mais quand l’accord est plus vaste que l’entreprise, c'est à dire d'un niveau supérieur, il suffit que l’employeur soit adhérent à une organisation d’employeurs signataires pour que l’accord s’applique à son entreprise. Il faut distinguer pour les accords de branche ou de façon plus large les accords dépassant le cadre de l’entreprise, les accords étendus et ordinaires. L’accord étendu signifie qu’un arrêté ministériel est intervenu pour rendre obligatoire un accord à toutes les entreprises correspondant au champ d’application visé par l’accord. Même si une entreprise n’est pas adhérente du groupement d’employeurs signataires, l’accord lui est néanmoins applicable.

##### L’activité et le lieu

Ce sont des critères essentiels pour voir si une convention s’applique à l’entreprise (L. 2222-1 du Code du travail). Quand le champ d’application est plus large que l’entreprise, ce sera l’activité dominante de l’entreprise qui permettra de déterminer si la convention est applicable ou pas. Quand celle-ci est d’application régionale, départementale ou municipale, ce sera en principe le lieu du siège social qui déterminera son application. C’est l’activité dominante de l’entreprise "globalement" qui servira de critère sauf dans le cas d'un établissement pour lequel l'activité exercée est radicalement différente de celle principale.

##### Parfois des entreprises font application volontairement d’une convention collective alors qu’en principe celle ci n’est pas tenue d’en faire application

Cette application volontaire peut contenir un panachage entre une convention obligatoire et une autre facultative. Toutes les dispositions obligatoires s‘appliqueront sauf celles plus favorables contenues dans la convention collective d’application volontaire.

##### Les relations entre conventions et contrat de travail

Lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention, ou accord collectif de travail, ces clauses s’appliquent au contrat de travail sauf disposition plus favorable. Pour apprécier si telle ou telle clause du contrat de travail est plus avantageuse, on procède par une analyse globale par groupe d’avantages ayant le même objet et la même cause.
La convention collective ne s’incorpore pas dans le contrat de travail. Si un salarié est engagé alors qu’une convention collective est applicable, que celle ci est dénoncée par l’employeur et remplacée par une autre, le principe est que la première convention collective ne peut plus être invoquée par le salarié.

#### L’extension ou l’élargissement des conventions collectives
##### Les définitions

a. L’extension
C’est un acte par lequel une convention ou un accord est rendu obligatoire pour tout les employeurs et par conséquent pour tous les salariés compris dans le champ d’application de cette convention (L. 2261-15 du Code du travail).
b. L’élargissement
C’est l’acte par lequel une convention ou un accord, déjà étendu, est rendu obligatoire hors de son champ d’application d’origine. On parle alors d’élargissement géographique et professionnel.

##### La procédure d’extension ou d’élargissement

Elle s’engage soit à l’initiative du ministre du travail, soit à l’initiative d’une organisation représentative dans la branche d’activité considérée. La commission nationale de la négociation collective donne un avis (L. 2272-1). Puis le ministre ordonne une enquête et si elle se révèle positive, il prend un arrêté d’extension eu élargissement qui est publié au JO.

#### L’application dans le temps de la convention ou de l’accord
##### Le point de départ

Quand les formalités de publicité de la convention sont réalisés, elle s’applique immédiatement y compris au contrat en cours. Et elle met fin aux usages contraires au terme de la convention même si ces usages étaient plus favorables aux salariés.

##### La fin

Les conventions collectives peuvent être à durée déterminée ou pas.
Lors que la convention est à durée déterminée, son terme ne peut excéder 5 ans (L. 2222-4).

##### Les règles consécutives à la dénonciation

L'employeur souhaitant mettre fin aux effets d'une convention doit procéder à sa dénonciation. Selon l'article L. 2261-9 du Code du travail, cette dénonciation suppose le respect d'un préavis de 3 mois. Tous les signataires doivent être avertis de cette dénonciation.
a. L’effet de la dénonciation
L'effet varie selon les auteurs de la dénonciation. Si une partie des syndicats signataires dénoncent la convention, elle reste applicable aux salariés.
Les syndicats ne pourront plus se prévaloir des dispositions qui les concernent. Si on procède à une dénonciation par la totalité des salariés alors la convention cesse d’être applicable. Si une partie des signataires patronaux ou si les signataires syndicaux représentatifs pour une fraction du champ d’application de la convention dénoncent cette convention alors c’est le champ d’application de la convention qui sera réduit.
b. La dénonciation déclenche une procédure destinée à protéger les intérêts des salariés en obligeant les parties à engager une nouvelle négociation.
Pendant le temps de la négociation, l’ancienne convention survit et si la négociation n’aboutit pas les avantages individuels acquis par chaque salarié sont maintenus.
Les articles L. 2261-10 et L. 2261-11 du Code du travail prévoient les modalités pour engager les nouvelles négociations et les conséquences sur les effets de la convention dénoncée selon que cette dénonciation émane de l'ensemble ou d'une partie seulement des signataires. D'une part, les négociations doivent s’engager à la demande d’une des parties intéressées dans les 3 mois suivant la date de la dénonciation. D'autre part la convention ou l’ accord dénoncé continuent de produire leurs effets jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord de substitution ou à défaut du nouvel accord ou convention, l’ancienne convention continuera de produire ses effets pendant une durée de 12 mois à compter de l’expiration du préavis.
Lorsque l’accord n’a pas été remplacé par un accord de substitution, les salariés conservent les avantages individuels acquis à l’expiration du délai de survie de l’ancienne convention.
La Cour de cassation définit une avantage individuel acquis comme celui qui au jour de la négociation procurait au salarié une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titre personnel et qui correspondait à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel.

#### Les avenants

Sans être dénoncé, une convention collective peut être modifiée ou complétée. Bien souvent la convention et l’accord collectif de travail prévoit les formes selon lesquelles et l’époque à laquelle ils pourront être renouvelés ou révisés. On utilise la technique des avenants.

## Les règles spécifiques à chacun des types de conventions ou accords
### Les conventions de branche, accords professionnels et interprofessionnels
#### Une obligation de négocier

L.132-12 al 1 : les partenaires sociaux qui sont liés par une convention de branche doivent se réunir une fois par an pour négocier sur les salaires et au moins une fois tous les 5 ans pour réviser les grilles de classification.
Cette règle suppose qu’il existe déjà dans la branche, une convention de branche.

#### Le principe majoritaire appliqué à la conclusion d’une convention de branche

L.132-2-2 prévoit deux façons de s’assurer que les signataires d’une convention de branche soient bien majoritaires.

##### Un accord de branche peut prévoir les conditions d’une représentation majoritaire des salariés appartenant à cette branche

On parle alors d’accord électoral. Il faut deux conditions et le choix de deux règles.
a. L’accord électoral ne doit pas avoir fait lui-même l’objet d’une opposition de la majorité des syndicats représentatifs dans son champ d’application.
b. Cet accord électoral doit avoir fait l’objet d’un arrêté d’extension pour toutes les entreprises entrant dans son champ d’application. Lorsque ces deux conditions sont remplies, on choisit la règle de majorité.
c. La représentation majoritaire (L. 132-2-2) Soit on organise une élection périodique auprès de tous les électeurs salariés de la branche soit en tenant compte des résultats au dernières élections au comité d’entreprise ou, à défaut, des élections des délégués du personnel. Quand un mode est retenu, aucun accord dans la branche ne peut être valablement conclu si les syndicats signataires ne représentent pas la majorité calculée en tenant compte des résultats obtenus par l’une ou l’autre méthode. Le consentement majoritaire est devenu une des conditions de validité de l’accord.

##### En l’absence d’accord électoral étendu

Les accords de branches peuvent être conclus par une ou plusieurs organisations représentatives mais ces mêmes accords peuventt être contestés par une majorité d’ opposition représentée par une majorité en nombre des syndicats représentatifs dans la branche. Elle doit s’exprimer dans les 15 jours de la notification de l’accord (L. 132-2-2 I).

### Les conventions et accords d’entreprise
#### Les conditions générales de la négociation
##### Le cadre de la négociation

Le cadre est l’entreprise mais l’article L. 132-19 al 2 permet la négociation à l’échelle d’un établissement ou de plusieurs établissements.

##### Les parties à la négociation

- Le principe : les employeurs et syndicats représentatifs sont signataires et parties de la négociation. Dans chaque délégation syndicales, l’acteur principal est le délégué syndical mais la représentation syndicale peut être complété par des salariés ordinaires invités par les syndicats. (L.132- 20 al 3 est un temps rémunéré pour le salarié).
- Des alternatives légales à la carence syndicale. Depuis la loi 04 mai 2004 ; l’article L.132- 26 permet à un accord de branche d’autoriser la négociation avec d’autres personnes que les représentants syndicaux quand il n’y a pas de représentation syndicale. Il est possible aux représentants du comité d’entreprise de conclure des accords d’entreprise. Quand il n’y a pas de représentation du personnel dans l’entreprise, l’accord de branche peut autoriser un ou plusieurs salariés expressément mandaté par une organisation syndicale représentative au plan national à conclure des accords d’entreprise.

#### L’objet de la négociation

Les termes sont librement fixés et sont à la disposition des parties. (L. 132- 5-2) prévoit que l’accord applicable à l’entreprise peut organiser et la négociation peut être proposée par les organisations syndicales.
Des dérogations possibles aux normes supérieures. Il peut y avoir des dérogations au code du travail. Dans certaines conditions, les accords d’entreprise peuvent prévoir des dérogations au minima imposés dans le code du travail en matière de salaire (L.132-24), de durée du travail (L. 212-2), en matière d’emploi précaire (L.122-3-4). Il peut aussi être négociés des dérogations aux conventions de branche dans l’entreprise. Il est possible de prévoir des dérogations aux conventions de branche dans nombreux domaines, toutefois certains termes de négociation ne peuvent donner lieu à des accords plus défavorables que ceux conclu à un niveau plus élevé. Il s’agit selon l’art L. 132- 23 des minima en matière de salaires, des classifications, de la protection sociale complémentaire et de la mutualisation des fonds destinés à la formation professionnelle.

#### Les conditions de majorité

Quand un accord de branche fixe les règles de majorité applicable à une convention d’entreprise. Cet accord peut retenir l’une des deux majorités suivantes :
- La majorité d’adhésion ou de consentement : (L.132-2-2 III) soit la convention d’entreprise est signée par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentative ayant recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité d’entreprise ou du à défaut des délégués du personnel. Si les organisations syndicales de salariés signataires ne satisfont pas à la condition de majorité évoquée, il est possible d’organiser un référendum dans l’entreprise pour faire approuver le texte négocié.
- La majorité de consensus ou résultant de l’ absence d’opposition. Cela signifie que la conclusion de la convention d’entreprise est subordonnée à l’absence d’opposition d’une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés au dernières au premier tour des élections du comité d’entreprise ou à défaut des délégués du personnel.
En l’absence d’accord de branche, l’art L. 132-2-2 III : pour qu’un accord d’entreprise en l’absence d’accord de branche puise être valablement conclu par une organisation syndicale représentative, il faut qu’il n’y ait pas d’opposition d’une ou plusieurs organisations syndicales de salariés ayant recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés au premier tour des élections du comité d’entreprise ou à défaut des délégués personnel.

#### la négociation annuelle obligatoire
##### Le cadre de la négociation (L. 132-27)

Il prévoit que dans les entreprises comportant des établissement distincts, la négociation annuelle peut avoir lieu soit à l’échelle de l’entreprise soit au niveau de chaque établissement à la condition que les syndicats représentatifs ne s’y opposent pas.

##### La règle

Chaque année dans les établissements où existe une ou des sections syndicales, l’employeur doit engager une négociation sur les salaires effectifs, la durée effective et l’organisation du temps de travail. Depuis la loi 02.08.1989, la négociation doit aussi porter sur la gestion de l’emploi. Depuis la loi du 19.02.2001, l’épargne salariale doit aussi faire l’objet d’une négociation.

##### Le régime juridique

l’employeur doit être chaque année à l’initiative de cette négociation. Il doit présenter un calendrier de négociation. Pendant le temps de la négociation, l’employeur ne peut pas prendre de mesures unilatérales concernant les matières négociées. L. 153-2 sanctionne l’employeur en cas de non-respect de l’obligation de négocier.

# La place du contrat de travail en droit du travail
## CHAPITRE 1 LA PLACE DU CONTRAT DE TRAVAIL EN DROIT DU TRAVAIL
### §1. Quelques difficultés conceptuelles

Quand un salarié est embauché, un ensemble de règles va s’appliquer à son activité et à ses relations avec autrui. Le droit du travail rencontre des difficultés à restituer la richesse de cette situation dans un cadre juridique homogène, global et cohérent.
L’instrument privilégié de la représentation de la situation du salarié est le contrat de travail. Cette difficulté à représenter la relation de travail n’a pas été suffisamment forte pour empêcher les juristes de donner une fonction simple au contrat de travail.
Le contrat de travail est “ une convention passée entre l’employeur et le salarié pour laquelle le salarié accepte de se placer sous la subordination juridique de l’employeur pour l’exécution de tâches en contrepartie d’un salaire ”.
Cette simplicité apparente cache des difficultés importantes et l' une est centrale, c’est que parfois il est difficile de caractériser un contrat de contrat de travail. Il n’y a pas de définition légale du contrat de travail.
La définition actuelle du contrat de travail est récente : au 18eme siècle, la notion de contrat de travail n’existait pas, l’expression utilisée était contrat de louage de service (art 1779 et 1780).
Le terme de contrat de travail apparaît au début 20 siècle et ce sont des décisions de la cour de cassation qui l’utilisent en premier. Le contrat de travail de 1910 fait allusion au contrat de travail mais sans le définir.
La doctrine est divisée à propos de l’objet du contrat de travail : une sorte de prestation de service mais assez rapidement on s’aperçoit que quand un salarié est embauché, il met sa personne à la disposition de l’employeur, le travail salarié est en effet un engagement très fort de la personne du salarié.
Une grande partie du contrat de travail marque un très net souci de protéger l’intégrité physique du salarié, la vie personnelle ou privée du salarié et en particulier ses droits fondamentaux.
Les critères de définition du contrat de travail ont considérablement fluctué depuis un siècle. À la fin du XIXème siècle, le contrat de travail est conçu comme un engagement égalitaire, la subordination ne faisait pas partie de la définition du contrat, elle n’était qu’une des conséquences de la conclusion du contrat.
Au fil de la jurisprudence, la subordination est devenue consubstantielle à la définition du contrat de travail mais cette subordination était entendue comme une subordination juridique ou même économique.
La subordination économique signifie qu’une personne sans être forcément sous l’autorité d’une autre est dépendante néanmoins pour ces revenus de cette autre personne.
Début du XXème siècle, pouvait être vu comme un salarié car le contrat de travail est large. Cette conception large de la définition du contrat de travail est abandonnée par le CC en 1932 par un arrêt du 22 juin 1932 et un arrêt u 1er août 1932 dans lesquels le CC a considéré que seules les subordinations juridiques pouvaient caractériser le contrat de travail.
La subordination juridique signifie qu’un salarié doit obéir à des ordres ou des directives pour l’exécution de son travail et si ces ordres et directives ne sont pas respectées, le salarié pourra faire l’objet de sanctions disciplinaires.
La subordination juridique n’est pas facile à identifier dans la réalité : il n’existe pas aujourd’hui de méthode simple permettant de caractériser l’exécution d’une autorité assortie éventuellement d’éléments de fait de nature à révéler une subordination juridique.
Les incertitudes sur la caractérisation d’un contrat de travail sont renforcées par l’intervention du législateur qui a imposé le contrat de travail pour qualifier les relations professionnelles dans certaines activités.
Le législateur a décidé que même les représentants de commerce ont une grande liberté dans leur travail, les contrats qu’ils concluent avec leur mandants sont en vertu de la loi sur le contrat de travail.

### §2. Déclin et résurgence du contrat de travail.
#### A. Pour une conception statutaire du salarié.

Le droit du travail au 19eme est placé sous l’influence très forte du droit civil et d’une conception individualiste de l’entreprise. La collectivité des salariés n’avaient pas de représentation en droit du travail, l’entreprise n’était qu’une addition de contrats soumis au CC.
La conception en conflit avec la révolte des salariés qui se manifeste de façon épisodique soit à l’occasion des crises économiques soit à l’occasion de graves accidents de travail.
L’importance de cette législation a conduit des juristes de droit du travail à conclure au milieu du 20 siècle, l’élément fondamental pour le salarié n’était pas son contrat mais son statut composé de toute la législation protectrice dont il pouvait bénéficier.
Cette évolution attendue ne s’est pas produite et aujourd’hui la relation du travail est structurée à la fois par le contenu du contrat et par la législation d’ordre public et les conventions collectives.

#### B. Le compromis actuel

Aujourd’hui seulement le contrat de travail continue d’exister au milieu d’une législation plus large mais aussi il continue de connaître un accroissement de sa place
* La décision de conclure un contrat de travail appartient aux parties : l’administration du travail ne joue que lors de la formation du contrat ou de l’embauche qui a un rôle tout à fait exceptionnel.
* La détention de la fonction et de la rémunération du salarié est une question centrale négociée, même si le débat est encadré par les conventions collectives et subsidiairement par la loi.
* Rien n’interdit aux parties de convenir dans le contrat de travail des dispositions plus favorables que celles contenues dans la loi et les conventions collectives.
* À l’occasion de al conclusion du contrat de travail, il est possible aux employeurs d’insérer des clauses protectrices des intérêts de l’entreprise.
Ces clauses révèlent l’importance que revêt le contrat de travail a son contenu dans l’organisation des relations entre employeurs et salariés.
De nombreuses professions indépendantes connaissent une attirance pour le contrat de travail. De nombreux dirigeants d’entreprise cherchent à conclure des contrats de travail avec la personne morale qu’ils dirigent car un contrat de travail assure à ces dirigeants une protection sociale en cas de maladie particulièrement complexe.
D’autres profession comme les artistes pratiquent le contrat de travail pour assurer aux professionnels une protection sociale et juridique efficace.

#### C. Le dépassement du salariat

* En principe, le contrat de travail est à dure indéterminée et à temps complet. Aujourd’hui apparaît en masse le travail dit atypique. C’est l’intérim, le CDD employé massivement par les employeurs, le contrat de travail à temps partiel ou des contrats spéciaux destinés à lutter contre le chômage.
* De multiples situations organisées pour tenter d’écarter la qualification de contrat de travail et l’application du contrat de travail. Ce phénomène de dépassement du salariat explique la volonté des dirigeants d’entreprise d’écarter l’application du droit du travail concernant certaines professions.
* Auparavant jusqu’à 1950, le contrat de travail à durée déterminée, unique, pouvait accompagner le salarié tout au long de sa vie professionnelle. Aujourd’hui tout le salariés connaîtront pour l’avenir plusieurs employeurs, plusieurs contrats de travail mais aussi une alternance de travail, de formation, de chômage.
Le contrat de travail est plus à même d’accompagner juridiquement des parcours aussi variés, c’est pourquoi plusieurs experts européens ont évoqués l’idée de créer un contrat d’activité qui engloberait une protection juridique et des obligations pour toutes les étapes de al vie professionnelle du salarié.
On constate que dans la législation intégrée dans la plupart des contrats un droit individuel à la formation qui permettra aux salariés d’exiger de son employeur de prendre des corrigés de formation finies pour l’entreprise et pour l’état. Le contrat de travail a des fonctions essentielles.

### §3. Les fonctions contemporaines du contrat de travail

Le contrat de travail remplit 3 fonctions :
1. C’est un acte condition
Lorsqu’un employeur et salarié concluent un contrat de travail automatiquement se déclenchent l’application de toutes les normes internationales, nationales et résultant des conventions collectives à la relation professionnelle qui débute.
2. C’est un moyen d’accéder à un emploi
L’emploi à un sens général pour désigner le degré d’activité d’un pays, d’un état. À l’échelle de l‘entreprise ou du contrat de travail, l’emploi désigne la place occupé par un salarié dans l’organisation de travail de l’entreprise. Cet emploi est caractérisé par des fonctions ; des tâches, une qualification. La flexibilité des entreprises a un impact considérable sur l’emploi de chaque salarié et l’emploi du salarié dans l’entreprise est devenu précaire.
3. C’est une créateur d’obligations
Les deux obligations fondamentales : pour le salarié exécuter un travail, pour l’employeur c’est rémunérer le salarié. Mais à ces obligations fondamentales, s’ajoutent deux autres catégories d’obligations :
* des obligations expresses qui figurent dans le contrat de travail
* des obligations implicites qui découlent d’une obligation générale continue dans le CC (art 1134), l’obligation d’exécution de bonne foi.

### §4. La diversification des contrats de travail et des régimes juridiques applicables

Aujourd’hui la majorité des contrats concernent des contrats dérogatoires au droit commun. On conclu majoritairement des CDD, des contrats d’intérim , d’apprentissage. Des contrats aidés financièrement.

#### A. Le contrat de travail conçu comme un instrument de lutte contre le chômage

Dans le plan de cohésion sociale présenté par JL Borlot le 24 juin 2004. Ce plan contient un volet sur le contrat destiné à lutter contre le chômage et l’insertion des jeunes. Il contient 9 types de contrats qui sont dérogatoires au contrat de travail ordinaire.
Le RMA, les contrats d’initiative emploi , les contrats de jeunes en entreprise, les contrats d’avenir. Le contrat de travail est destiné à réguler les relations entre employeurs et salariés. Avec ces nouveaux types de contrat, l’objectif est déplacé. Ils sont conçus pour servir contre la chômage.

#### B. Le contrat de nouvelle embauche et de première embauche pour les jeunes.

Leurs points communs : ils instaurent la possibilité de déroger à deux règles fondamentales de droit du travail et cela pendant deux ans. Ces deux règles sont : la procédure de licenciement. Sous le régime CNE et CPE, pendant deux ans, l’employeur n’aura plus l’obligation de convoquer le salarié à un entretien préalable au cours duquel il lui expose le projet de licenciement. L’employeur est dispenser d’indiquer dans la lettre de rupture les motifs du licenciement. Pendant ces deux ans, l’employeur peut licencier le salarié sans qu’il y ait une cause réelle et sérieuse à ce licenciement.
Leurs différences :
Pour le CNE : ils concernent certains employeurs. Il ne faut pas que l’employeur ait à sa disposition plus de 20 salariés. Seuls les contrats conclus après le 04. 08. 2005 peuvent faire l’objet de ce dispositif. La forme et la durée du contrat : c’est un contrat à durée indéterminée et qui doit être obligatoirement formalisé par un écrit. Il peut être à temps partiel ou temps pleins. Le statut du titulaire du contrat : c’est un salarié à part entière. À la différence du stagiaire, il bénéficie des minima prévus par les conventions.il bénéficiera de tout les avantages de la convention collective. Les conditions de rupture sont celles partagées avec celles du CPE. La rupture est fait par RAR et le salarié bénéficie d’un préavis. S’il a moins de 6 moins d’ancienneté, ce préavis est de deux semaines. Au delà c’est un mois de préavis. Si le salarié est congédié, il a droit à une indemnité de rupture égale à 8% du montant total de la rémunération brut dû au salarié depuis la conclusion du contrat. Cette indemnité n’est pas soumise à l’impôt sur le revenu ni à cotisations sociales. À l’issue des deux premières années, les règles ordinaires du licenciement lui seront appliquées car le CNE se transformera en CDI ordinaire. En cas de rupture, deux avantages prévus : le salarié percevra en cas de rupture du contrat, une indemnité chômage renforcée et d’autre part il bénéficiera de mesures d’accompagnement spéciale destinées à son reclassement.
Pour le CPE : il comprend un objectif de lutte contre le chômage. Il s’agit de viser les jeunes et surtout ceux de moins de 26 ans. Une période de deux ans et transformation en CDI. Dans la computation de ce délai, on prend en compte les activités du jeune antérieur à l’entreprise (stages et CDD). Pendant cette période dès le premier mois, le jeune peut bénéficier à un droit individuel à la formation. Concernant le salaire, la règle est commune avec celle du CNE, la salarié peut prétendre aux minima prévus par la loi ou la convention collective. En cas de licenciement, pendant cette période, le salarié peut prétendre à une indemnisation renforcée de telle sorte qu’en cas de rupture d’un CPE après 4 mois de travail, il peut percevoir une allocation forfaitaire de 490€/ mois pendant 2mois. Le salarié aura accès au 1% logement qui permet d’avoir accès aux logements sociaux. Le LOCAPASS permettant à ces salariés d’avoir une avance pour sa caution et une garantie de loyers pour le bailleur. Le gouvernement s’engage avec banques pour que le CPE puisse être pris en compte dans l’octroie de prêt bancaire.
L’essentiel du dispositif dans le droit du travail consiste à contourner le droit du licenciement. Le gouvernement soutient que cette dérogation va constituer une incitation à l’embauche. Il n’y a aucune statistique qui établisse une corrélation entre le droit du licenciement et le taux de chômage. Il existe une procédure de licenciement contraignante pourtant le taux de chômage. Un des arguments avancés par le gouvernement consiste à dire que le contentieux du licenciement est trop important en France et l’existence du contrôle du juge dissuadent les employeurs de licencier. Le gouvernement soutient que le contentieux va se tarir et les employeurs seront libérés de cette menace. Le contentieux liée au CPE et CNE va accroître le contentieux de la rupture pour 3 raisons.
* En droit contractuel, la théorie de l’abus de droit au CNE et CPE.
* Un salarié licencié sans entretien préalable reçoit une lettre de licenciement sans qu’elle soit motivée.
* En matière de salarié protégé représentant du personnel un droit spécifique protecteur, quand le salarié est une femme enceinte aussi cette un tel droit spécifique protecteur. Quand le salarié est en arrêt de travail pour accident de travail aussi un tel droit spécifique. Quand le salarié fait l’objet d’un licenciement pour discrimination, le licenciement doit être annulé, c’est ce que dit la loi c’est que toutes ces dispositions s’appliquent aux salariés en CNE et CPE.
Troisième observation : ce qui fait la qualité d’une entreprise c’est le savoir faire des salariés. Si un groupe de salariés affectés par des licenciements sans motif sans entretien préalable, le degré d’engagement à venir des salariés restants dans l’entreprise.

# À la recherche du contrat de travail

Un contrat de travail ou contrat de prestation de service ou contrat d’état ?
C’est le juge dans l’art 16 CC qui est libre de sa qualification au sens qu’il n’est ps lié par la qualification donnée par les parties au contrat.
L’enjeu est majeur car si un contrat est qualifié de contrat de travail ce sont toutes les règles du contrat de travail et de droit de travail qui trouvent à s’appliquer aux règles contractuelles.

### Section 1. Les éléments de la définition

Le contrat de travail est une convention passée entre l’employeur et le salarié par laquelle le salarié accepte de se placer sous al subordination juridique de l’employeur pour l’exécution des tâches en contrepartie d’un salaire.

#### §1. Le contrat de travail suppose une activité humaine consistant en de prestations soit physique, soit intellectuelle ou même artistique.

Ce travail peut être réalisé dans une entreprise mais aussi en dehors. Ce travail suppose une exécution successive. Une conséquence sur le régime du contrat de travail : il est placé dans la catégories des contrats à exécution successive. La nullité du contrat de travail est une sanction assez délicate. Le travail n’est pas en soi la seule caractéristique du contrat de travail car les fonctionnaires travaillent mais ne sont pas des salariés.

#### §2. Le contrat de travail se caractérise par le versement d’une rémunération prévue expressément dans le contrat ou qui peut être tacite.

Il est donc dans la catégorie des contrats à titre onéreux. Quand est il de la situation des salariés qui perçoivent aucun salaire ? Est ce qu’ils peuvent demander l’application du contrat de travail ?
La cour de cassation considère que même quand il n’y a pas de rémunération, dès lorsqu’un salarié effectue un travail sous l’autorité juridique de l’employeur, le contrat qui le lie à l’employeur doit être qualifié de contrat de travail et le salarié aura droit à un rappel de salaire pour toute la période travaillée, ce salaire sera calculé en appliquant les minima légaux et conventionnels.
Comment se calcule le salaire ? Le salaire est en fonction de la qualité du travail effectué et donc en principe le salaire est du pro rata temporis du travail effectué.
Quand le contrat de travail est suspendu, en cas de grève ou de maladie, le salaire n’est pas versé en raison de la règle de droit commun où quand une personne n’exécute pas son obligation, l’autre est autorisée à s’abstenir d’exécuter son exécution.
Cette règle autorisant la suspension du paiement du salaire est en fonction et aussi à l’inverse si l’employeur s’abstient de payer le salaire, le salarié peut non seulement suspendre son travail mais aussi si la situation persiste, le salarié peut constater la rupture du contrat de travail en raison de la faute de l’employeur. Dans ce cas, le salarié aura droit à une très forte indemnisation car cette rupture s’analyse en droit en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

#### §3. La subordination juridique

c’est sûrement l’élément le plus caractéristique du contrat de travail mais est en même temps celui qui est le plus difficile à définir.
Si des organisations pyramidales de l’entreprise, aisé d’identifier les rapports d’autorité entre les dirigeants et le personnel de l’entrepris. Cette identification est beaucoup plus délicate lorsque l’entreprise est dispersée géographiquement et lorsque la gestion du personnel a pour principe la responsabilisation et l’autonomisation des salariés.

### Section 2. La technique du faisceau d’indices

La subordination d’une personne peut naître du fait qu’une autre lui fournit les moyens de vivre. La subordination juridique est un lien de commandement, d’autorité souvent la distinction est difficile à opérer car dans la réalité l’immense majorité des salariés sont à la fois en subordination économique et en subordination juridique à l’égard de l’employeur mais la seule subordination juridique est celle du contrat de travail.
Pour caractériser la subordination juridique, il faut avoir recours à la technique du faisceau d’indices et pour cela le juriste devra s’intéresser au comportement des parties au contrat, les conditions d’exécution du contrat et la rémunération.

#### §1. Le comportement des parties
##### A. Le comportement de l’employeur

Dans la chronologie, un premier indice utilisé par le juge, c’est l’offre d’emploi qui a fait l’objet d’une parution dans les médias,les journaux qui se distingue de l’opposition contractuelle qui implique qu’une entreprise recherche à embaucher un salarié plutôt qu’un partenaire commercial.
Un employeur qui accorde des congés payés à un salarié lui délivre des bulletins de paie ou cotise pour le salarié au régime général de la sécurité sociale, il fournit des indices au juge pour qu’il qualifie la relation du contrat de travail.

##### B. Le comportement du salarié

Il est plus rare de s’intéresser au comportement du salarié pour identifier un contrat de travail. Le travail a lui seul n’en fait pas la démonstration. Un indice permet d’exclure la qualification du contrat de travail c’est l’hypothèse où l’éventuel salarié fait exécuter le travail par autrui dans le cadre du contrat de travail, le travail doit être fait personnellement par le contractant.

#### §2. Les conditions d’exécution du contrat de travail

les indices se rapportant à ces conditions d’exécution du travail ont traités aux conditions dont l’employeur va s’exprimer dans l’exécution du travail.

##### 1. Le respect des directives

Pour qu’un contrat de travail puisse être identifié,il faut que la salarié soit dans l’obligation de respecter des directives.
Les professeurs d’enseignement privé peuvent avoir des relations salarié avec l’établissement même si dans leur travail ils sont bénéficiaires d’une certaine liberté. L’enseignement privé ou des directives concernant leur créneau horaire, leur rythme d’enseignement et des conditions de contrôle des connaissances dans les directives englobant pas totalement l’activité du salarié.

##### 2. Les contraintes horaires

Une personne soumise par une autre à des horaires précis pourra plus aisément être qualifié de salarié par le juge.

##### 3. Le lieu d’exécution du travail

Si une personne s’est vu assigner un lieu de travail, il y a là un indice pouvant relever une subordination juridique.

##### 4. La fourniture de matériel

À priori, un salarié utilise la matériel, les outils, les machines appartenant à l’employeur. Ce fait constitue parfois un indice de l’existence d’une relation salariale.

#### §3. La rémunération

si la rémunération du travail est un indice sérieux de l’existence d’un contrat de travail, elle n’en constitue pas cette pression irréfragable qu’il existe une très grande variété de contrat mettent en relation un travail avec une rémunération.
Néanmoins l’existence d’une rémunération susceptible de révéler l’existence d’un contrat de travail, cette rémunération peut prendre des formes très diverses. Ces rémunérations sont en espèce mais fréquemment au travers d’avantages en nature comme le logement mis à la disposition, un véhicule.

### Section 3. L’institution par la loi d’une présomption de subordination

Dans la vie économique, des professionnels qui sont en situation parfois précaires ou de dépendance économiques, le législateur a considéré qu’en raison de cette précarité il fallait accorder à ces professionnels la protection offerte par le droit du travail.
Le législateur a imposé la qualification de contrat de travail à la relation de travail de ces professionnels indépendants de telle sorte qu’ils sont traités juridiquement comme s’ils étaient en situation de dépendance juridique.

#### §1. Les artistes du spectacle et aux salles de spectacle

les artistes du spectacle bénéficient de l’art L.762-1 code du travail qui leur donne une liste d’artistes qui quand bien même dans les faits sont indépendants doivent bénéficier du statut et du droit du travail applicable aux salariés.
Il s’agit ici d’une présomption simple qui se brise lorsque par exemple il s’agit d’artistes de grande notoriété. La cour de cassation considère que la reconnaissance auprès du public donne une telle sécurité que le bénéfice de sécurité Les ouvreurs (art L 781-1code de travail) bénéficie de la qualité de protection de salarié même si dans les faits, leur travail est indépendant.

#### §2. Les mannequins

L. 763-1 donne cette définition et les fait bénéficier d’une protection de salarié prévoyant l’application du code du travail

#### §3. Les journalistes

ce sont les professionnels qui exercent leur activité à titre personnel et de manière régulière. Dans un ou plusieurs médias et qui tirent de leurs activités le principal de leur ressource.
Si indépendant dans les faits, la loi L. 761-2, leur accorde la protection en instituant une présomption de salarié. Des protections particulières pour la clause de conscience.
Il existe aussi des présomptions de salariat spécifiquement instituées pour protéger les travailleurs en situation de grande dépendance économique.

# La distinction entre contrat de travail et les autres contrats

Le juge a un rôle central.

### Section 1. Le rôle du juge
#### §1. Origine du contentieux juridique

* De nombreux professionnels en litige avec leurs contractants peuvent être tentés de situer leur relation sous la protection du droit du travail, ils vont alors saisir le conseil des prud’hommes pour que le juge procède à une requalification.
* Un contentieux pénal quand un professionnel est victime d’un accident de travail, si ce professionnel est déclaré juridiquement indépendant mais qu’en réalité il était en situation de subordination juridique, le ministère public peut engager les poursuites pénales contre l’employeur pour manquement à ces obligations de veiller à la sécurité des ses salariés.

#### §2. Le contentieux administratif

devant le tribunal des affaires sociales ; le fait d’inviter le contractant à se déclarer indépendant dispense l’entreprise de payer des cotisations sociales.

#### §3. L’attitude du juge
##### A. Examen de la réalité de la relation

* Le juge s’intéresse aux circonstances de faits qui accompagnent l’exécution et l’accomplissement du travail.
* Il établit les termes et la qualification du contrat passé.
Si une discordance se fait entre les faits relevés et l’éventuel qualification donnée par les parties, il y aura cette requalification éventuelle.

##### B. La requalification éventuelle

Elle peut être à double sens
* Soit le contrat de travail est disqualifié en un autre contrat
* Soit l’un quelconque de ces contrats requalifié de contrat de travail qui sera la fait d’un autre juge.

### Section 2. les contrats proche du contrat de travail

Parfois le juge relève l’existence d’un contrat d’entreprise entre deux parties et dans cette situation, il ne peut y avoir les deux. Il arrive parfois aussi si le juge relève l’existence d’un contrat de travail, ce constat n’interdit pas l’existence d’autres contrats liant les mêmes parties.

#### §1. Le contrat d’entreprise exclus le contrat de travail
##### A. La définition du contrat d’entreprise

Il n’y a pas de définition légale du contrat d’entreprise. Elle est doctrinale et se déduit de l’art 1779 CC. Le contrat d’entreprise est une convention par laquelle une personne s’engage à l’égard d’une autre à exécuter soit seule ou avec du personnel un travail déterminé en contrepartie d’une rétribution proportionnée à l’importance ou à la difficulté de la tâche à accomplir.
Le fait que l’entrepreneur dispose de ses propres instruments de travail et exécute les tâches sans être sous la subordination du maître de l’ouvrage.

##### B. La distinction entre le contrat d’entreprise et le contrat de travail

L’hypothèse d’un responsable de la communication dans l’entreprise qui était déclaré travailleur indépendant ayant conclu un contrat d’entreprise avec une société commerciale. Celui ci voit son contrat résilié et son avocat saisit le conseil des prud’hommes en requalification du contrat d’entreprise en contrat de travail.
La chambre sociale 09.05.1995 : requalifie le contrat d’entreprise en contrat de travail car le responsable de la communication devait respecter des instructions précises et devait en particulier fournir des rapports journaliers très détaillés pour permettre un contrôle de son activité.

#### §2. Le cumul éventuel du contrat de travail avec d’autres contrats
##### A. Le contrat de mandat

Le contrat de mandat a pour effet de créer une représentation au bénéfice d’un mandataire qui se voit confier les tâches à accomplir pour le compte d’un mandant. Savoir si lorsqu’il existe un contrat de mandat , il peut y avoir aussi entre les mêmes personnes un contrat de travail ? La superposition de deux contrats est possible.
Le cas de l’agent immobilier pour le compte de mandants est de vendre des immeubles ou les louer. Il est lié par un contrat de mandat. Est ce que cette situation de mandataire dans le domaine immobilier peut se lier au contrat de travail ? oui à la condition qu’il se trouve en état de subordination à l’égard du ou des mandants.
L’activité de courtier receveur, celui ci met en relation d’affaires deux autres personnes concluant des contrats. La cour ed cassation considère qu’il peut aussi avoir conclu avec ses partenaires commerciaux un contrat de travail dès lors que le juge a relevé que celui ci est soumis à une règlement intérieur et à des notes de services.
Les mandataires sociaux : le terme social renvoie au droit des sociétés. Ils sont titulaires de mandat donné par des sociétés. Les mandats sociaux sont des mandats de gestion ou de direction ou les deux. Est ce que quand une personne est désigné comme mandataire social, pourra t elle conclure un contrat de travail avec cette même société ? Pour un dirigeant de société le statut de salarié est attractif pour 3 raisons. En principe un mandataire social est révocable facilement. Le dirigeant social est révocable AD NUTUM (sans préavis et sans motifs). Toute clause contractuelle d’indemnisations convenues avec le dirigeant est nulle si l’indemnité est tellement forte qu’elle dissuade les organes délibérants de révoquer le mandataire.
Est ce qu’un dirigeant alors qu’il est en situation de pouvoir peut conclure un contrat par lequel il se place en situation de subordination à l’égard de la personne morale qu’il est censé diriger ? Selon les formes de la société, le cumul du mandat social et celui du contrat de travail est plus ou moins aisé. La jurisprudence a complété les exigences spéciales à chaque forme sociale avec deux conditions générales :
* Le dirigeant doit exercer des fonctions techniques distinctes du mandat social correspondant à un emploi effectif.
* Il faut qu’il y est un lien de subordination effectif pour l’accomplissement des tâches techniques du salarié.
Ex : une société d’informatique en forme de SA avec deux pôles dirigeants. Le gérant peut être salarié quand il est minoritaire en part sociale mais il faut qu’il exerce des fonctions techniques distinctes et soit sous un lien de subordination. Si on conclu un contrat de travail avec la SARL devra porter sur la conception de logiciels. Il faut que cet ingénieur informaticien développe ses logiciels dans une subordination juridique à l’égard de la personne morale.
Si les 3 conditions sont réunies, alors il pourra y avoir cumul de la fonction de gérant de la SARL et un contrat de travail.
La question se pose pour le statut d’associé. La loi ne prévoit pas d’interdiction de cumul entre le statut de salarié et celui d’associé. L’associé n’est pas en état de subordination juridique à l’égard de la personne morale. => si ces 3 conditions remplies, il pourra y avoir cumul de fonction de gérant qu’à part minoritaire et contrat de travail. Intéressant car 2 paies. Si révoqué comme gérant, pourra garder activité de salé comme ingénieur informaticien et motifs de révocation de gérant pas utilisable pour le contrat de travail. Faudra une faute professionnelle dans activité d’ingénieur informaticien et si pas protégé par le droit du travail avec forte indemnisation.

##### B. Le statut d’associé

À propos du statut d’associés : la loi ne prévoit pas de cumul entre statut d’associé et salarié, associé pas en subordination juridique à l’égard de la personne morale. La loi n'interdit pas le cumul.

##### C. La qualité d’associé d’une association

Association L 1901 rend pas incompatible cumul avec le contrat de travail

#### §3 Le cas particulier de l’entraide

L’entraide est une forme d’assistance qui repose sur l’existence de liens familiaux ou amicaux , en raison de ces liens, une personne va accepter de travailler gratuitement pour une autre. Entraide exclut radicalement une rémunération, c’est ce qui distingue l’entraide du contrat de travail.
Arrive qu'un employeur lié par un contrat de travail s’abstiennent de verser une rémunération, arrive parfois qu’une entraide se transforme en contrat de travail. Ex : la boulangerie familiale où le père est déclaré comme artisan et perçoit des revenus en cette qualité. Néanmoins tous les matins depuis 3 ans son fils participe à la fabrication du pain pour 6h/j, le code civil prévoit une obligation pour les enfants de contribuer par leur travail et leur aide à la vie de famille, et en vertu des liens familiaux, père fondé de donner les ordres à ses enfants.
La question est de savoir jusqu'où sur le plan quantitatif l’obligation d’entraide familiale du fils à l’égard du père et à partir de quand cette entraide doit être qualifiée de contrat de travail. Pas lieu à rémunération dans l’entraide, ms quand entraide atteint ces limites, il y a contrat de travail et le père devient employeur et doit verser une rémunération, le fils peut saisir le Conseil des prud’hommes pour exiger une rémunération de son père qualifié d’employeur.
Pas de définition générale de frontière entre entraide et le contrat de travail, cette frontière est laissée à l’appréciation des juges du fond. Cette question sert à tracer une frontière entre les deux et se rencontre dans les familles, dans les relations amicales, mais aussi dans un très vaste domaine appelé le bénévolat ou l’aide humanitaire.

# Le contenu et la forme du contrat de travail

Revoir tout le contenu qui n'est qu'un ramassis d’abréviations et de phrases mal construites impossible à lire.
Le contrat de travail à la fois un contrat négocié, mais cette négociation connaît un espace limité en raison de l’existence d’un ordre public issu de la loi, des règlements ou même des conventions collectives.

### Section 1 Les règles générales
#### §1 L’ordre public & le contenu du contrat de travail

Lois et règlements contenus dans le code du travail, les associés aux conventions collectives forment un ordre juridique qui se décline en droit du travail en 3 caté :

##### A. Les 3 notions d’ordre public en droit social
###### 1. L’ordre public de protection

Quand des règles sont imposées pour protéger une partie faible contre l’autre partie, ces règles se rangent dans l’ordre public de protection. Seule la partie protégée peut, au cas où c règles pas respectées, demander la nullité du contrat ou sa requalification.
Ex : le CDD en principe 18 mois maximum conclus obligatoirement par écrit, et cet écrit doit contenir d mentions très précises énumérées par la loi. Le code du travail précise que si pas d’écrit, ou si l’une d mentions obligatoire fait défaut, le contrat de travail sera requalifié en contrat à durée indéterminée. Seul le salarié peut invoquer devant le juge cette requalification. un CDD ne peut être rompu qu’à l’expiration de son terme sauf faute grave du salarié, force majeure, ou accord des parties. Quand terme survient, CDD prend fin sans forme et sans motif. Si employeur a omis de formaliser le CDD par écrit ou de faire mention d’une clause imposée par loi, cet employeur pour congédier devra respecter procédure de licenciement prévue pour CDI et faudra que justif d’une cause réelle et sérieuse pour licencier. Si devant le Conseil des prud’hommes employeur ne peut pas prouver qu’à respecter proc ou d’un motif réel et sérieux, devra verser des dommages –intérêts importants au salarié.

###### 2. La notion d’ordre public social

C’est un ordre public relatif dans sens qu’établit au profit d’une partie au contrat une règle qualifiée de plancher.
Ex : une règle imposant que tout salarié en France bénéficie au moins du SMIC (salaire minimum interprofessionnel de croissance), cette règle fait partie de l’ordre public social car on peut y déroger mais seulement dans un sens plus favorable au salarié.

###### 3. L’ordre public absolu

Loi contient des dispositions qui doivent être respectées strictement sans que l’employeur y déroge, même favorablement.
Ex : dans le code du travail, une législation destinée à protéger les femmes salé enceintes ou qui ont accouchées. Donc le temps de repos plus important pendant discussion de travail, congé précédent accouchement, et le congé postérieur à accouchement. D’ordre public absent car pas possible par ex de prévoir d règles de licenciement des femmes enceintes autres que celles prévues par le code du travail.

##### B. Conclure un contrat de travail en respectant l’ordre public
###### 1. Le choix du salarié

Le principe est celui de la liberté car l’employeur dispose de la liberté du choix du candidat même si de nombreuses incitations existent pour embaucher certaines catégories de la population active.
Bien souvent quand on ouvre les journaux se trouve mentionner o dessus d offres, offres d’emploi, est-ce réellement des offres. La question règle qu’est que si la partie sollicitée accepte, la seule acceptation suffit à former le contrat, donc si l’application les règles de droit commun à cela faudrait que 1er à accepter l’offre sera engagé ms pas le cas, donc notion d’offre d’emploi juridiquement impropre. Faut y substituer la notion d’invitation à pourparlers, à négocier car employeur se réserve la possibilité de choisir le candidat qu’il considère le plus compétent.
Ms existe d choix interdits, car ceux-ci fondés sur des motifs illicites. Le code du travail interdit les discriminations fondées sur les mœurs, l’appartenance syndicale, la situation de famille, l’appartenance à une ethnie, une nation, une race ou des opinions politiques ou encore l’état de santé art L.122-45.
Toutefois la loi autorise des discriminations à l’embauche en raison de c motifs dès lors que cette discrimination fondée sur la nature de la tâche à accomplir.
Ex : un réalisateur de ciné a besoin d’un homme pour un rôle, si écarte les femmes pas de discrimination car la nature de tâche réservé aux hommes.

###### 2. Le contenu du contrat de travail

Ce contenu laisse par définition une marge de liberté importante car on peut y déroger favorablement par exemple aux règles minimales contenues dans la convention collective.(L.132-4 et L.135-2). On peut faire un simple renvoi aux dispositions d’une convention collective. Même si une règle est d’ordre public absolu on peut prévoir certain aménagements. Le code du travail pour les CDI prévoit que tout licenciement doit avoir une cause réelle et sérieuse. En matière disciplinaire et constitutive d’une cause réelle et sérieuse, la faute dite intermédiaire qui se range dans la hiérarchie des fautes entre la faute simple et la faute grave, on peut imaginer que dans un contrat de travail ,les parties prévoient que le salarié dans le domaine disciplinaire ne pourra être licencié que pour une faute grave ou lourde.

#### §2. Les clauses illicites ou réglementaires

le respect de la hiérarchie des normes par les contractants aura pour effet de rendre illicite ou de réglementer certaines clauses.

##### A. Les clauses illicites

On range les clauses portant atteinte aux droits fondamentaux et celles des conventions.
Les clauses portant atteinte aux droits fondamentaux.
Certaines clauses des contrats de travail peuvent restreindre la liberté du salarié à l’intérieur de l’entreprise et dans le cadre de sa profession. Ex : un salarié informaticien chargé de la maintenance d’un dispositif informatique conditionnant la totalité du fonctionnement de l’entreprise peut se voir imposer une élection de domicile dans la ville de son lieu de travail.
Certaines clauses portant atteinte aux libertés fondamentales qui ne sont pas justifiées par la nature de al tâche à accomplir et proportionnées aux buts recherchés doivent être considérées comme illicites. Cela peut entraîner non seulement la nullité de la clause mais si cette clause détermine le consentement des parties et constitue un élément central du contrat, une annulation de tout le contrat.
Les clauses portant atteinte à des dispositions légales ou conventionnelles.
On ne peut déroger aux statuts du salarié de manière défavorable. Toute clause contraire à ce principe de faveur doit être considérée comme illicite. Les clauses de sécurité syndicale (lors de la conclusion du contrat de travail le salarié s’engage à ne jamais se syndiquer)sont illicites. une clause attributive de juridiction est illicite une clause prévoyant que la grève dans l’entreprise est un cas de force majeure dispensant l’employeur de fournir du travail aux non grévistes est illicite une clause d’indexation automatique des salaires sur un indice est illicite.

##### B. Les clauses réglementées.

Directive communautaire 14.10.1991 impose à l’employeur de porter connaissance par écrit des éléments essentiels de son contrat de travail au salarié. En droit français, le contrat de droit commun CDI en 35H peut être conclu à l’oral.
La cour de cassation considère que l’employeur qui n’aura pas conclu par écrit un CDI, respecte les exigences de la directive car selon celle ci les éléments essentiels du contrat de travail sont portés à la connaissance du salarié par l’intermédiaire du bulletin de paie.
Le contrat est oral, donc vérifier que les clauses sont conformes à la loi devient un problème. Ex : les parties conviennent d’une clause de non concurrence (clause où le salarié s’engage après son travail à ne pas se faire engager par le concurrent), il faut que le salarié soit indemnisé de cette clause.
En matière de CDD ou CTT, le contrôle de validité des clauses est plus facile car non seulement tout les CDD et CTT doivent être écrits mais l’essentiel de ces clauses dans leur contenu sont imposées par la loi.
Si une des clauses réglementées n’est pas rédigée correctement par rapport aux exigences légales ou si elle fait défaut, le CCD ou CTT pourra faire l’objet d’une requalification en CDI à la demande du salarié.

### Section 2. L’aménagement du contrat de travail

Le contrat de travail est source de clauses variées. Cet espace de liberté varie selon un contrat de droit commun CDI ou un limité CDD ou CTT.

#### §1. Le contrat de droit commun et celui à durée limité
##### A. Le contrat de droit commun

Deux aspects :
* Il n’est pas limité dans le temps
* Il correspond à la durée légale hebdomadaire fixée par la loi (35H)
Le CDI est soumis à un principe fondamental du droit des contrats, tout les contrats à durée indéterminée doivent pouvoir être résiliés à tout moment par l’une ou l’autre des parties. La rupture est plus facile pour le salarié en respectant un préavis, pour l’employeur devra respecter une procédure et justifier une cause réelle et sérieuse. A chaque fois qu’un contrat spécial n’est pas conforme aux exigences légales, il est appelé à être requalifié en CDI.

##### B. Le contrat à durée déterminé

Ils sont limités dans le temps.
Dans les années 70, une immense majorité de salariés embauchés sous CDI. Progressivement, le nombre de salariés sous CDI a diminué. Parallèlement on voit la multiplication des contrats dérogatoires. En 1973, on organise une procédure et impose à l’employeur de respecter une motivation au licenciement. Aujourd’hui le nombre et proportion des CCD laisse penser qu’on va vers une inversion. Le CDD peut devenir le contrat de droit commun.
le CNE et CPE sont des CDI qui peuvent faire l’objet d’une résiliation sans motif et sans forme durant les deux premières années de ces CPE et CNE. En principe, le licenciement s’applique qu’au CDI et non CDD.

###### = a. Un régime commun pour deux types de contrat =

Pour assouplir la gestion du personnel, les représentants des employeurs ont obtenu du législateur la possibilité régulièrement élargie de recourir à des salariés extérieurs à l’entreprise pour des durées déterminées. On distingue entre le recours direct à un salarié employé pour une durée déterminé et le recours indirect par une entreprise de travail temporaire.
Quand le salarié est engagé dans le CTT, c’est la société d’intérim qui sera juridiquement l’employeur. L’entreprise dans laquelle l’intérimaire exécutera son travail ne sera que l’utilisatrice du salarié. Si le salarié n’est pas payé, il se retourne vers l’entreprise d’intérim. En matière d’hygiène et sécurité c’est l’entreprise utilisatrice qui sera débitrice directement.
Le mouvement législatif des derniers temps opère un rapprochement entre le régime juridique des CDD et CTT sauf l’exception de toutes les situations ou le CDD est conclu dans le cadre de politique de formation et d’insertion professionnelle.

###### = b. Les cas de recours =

L. 122-1 : le CDD quel que soit son motif ne peut avoir ni pour objet ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanent e de l’entreprise.
L. 122-1-1 : les situations où on peut recourir aux CDD.
* remplacement d’un salarié en cas d’absence, de suspension de son contrat de travail ,départ définitif précédent la suppression de son poste ed travail, en cas d’attente de l’entrée en service effective du salarié recruté par CDD appelé à le remplacer.
* Accroissement temporaire de l’activité.
* L’emploi à caractère saisonnier ou les emplois pour lesquels dans certains secteurs d’activités il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de son emploi. Pour le contrat d’usage, un décret ou convention collective peut prévoir de recourir au CDD.
* Remplacement des dirigeants
* Remplacement d’un chef d’entreprise ou agricole, associé d’exploitation, aide familiale ou d’un conjoint.
Art L. 122-2
* pour favoriser l’embauchage de certaines catégorie de personnes
* lorsque l’employeur s’engage dans des conditions à assurer un complément de formation des salariés, on recours au CDD

###### = c. La limitation dans le temps L. 122-1-2 varie selon les catégories de recours au CDD =

Si un CDD doit comporter dès sa conclusion, un terme. Celui ci peut être précis ou imprécis. j’embauche un salarié pour un ouvrier malade mais en sait pas quand il revient à son poste. Le CDD prendra fin au retour de maladie du salarié. En principe la durée totale du contrat contenue d’un éventuel renouvellement ne peut excéder 18 mois mais selon les catégories de contrat cette durée peut être réduite ou augmentée. On peut l’étendre à 24 mois max. Quand le contrat est conclu pour remplacer un salarié absent, L. 122-1-1 /1°, on peut ne pas porter un terme précis dans le contrat mais la loi prévoit une durée minimale du contrat. Le terme de ce contrat est la fin de l’absence du salarié remplacé ou sa réalisation de l’objet pour lequel il a été conclu. Le non respect de ces conditions sera sanctionné civilement et pénalement.

###### 2. les hypothèses de contrat de temps partiel (art L. 212-4-1)

le législateur autorise un employeur à déroger au droit commun en concluant des contrats inférieurs en durée à la durée légale du code de travail.

###### = a. La définition =

Le contrat d’une durée inférieure à 35 h. l’art L. 212-4-5 :
* les salariés dont la durée de travail est inférieure à la durée légale de travail ou quand ces durées sont inférieures à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou à la durée du travail applicable dans l’établissement.
* Inférieure à la durée mensuelle de travail telle qu’elle est définie conventionnellement pour la branche, l’entreprise ou l’établissement
* Quand la durée de travail annuelle est inférieure à 1600 H ou à une durée totale annuelle fixée par une convention de branche ou d’entreprise.
Le principe de liberté car l’employeur peut librement organiser le temps partie dans l’entreprise. On impose une consultation du CE ou des délégués du personnel. Quand l’employeur organise un travail à temps partiel pour pourvoir les postes créés, l’art L. 212-4-5 indique que les salariés à temps plein ont une priorité sur ceux extérieurs à l’entreprise pour occuper les postes. Ce contrat à temps partiel peut être en CCD ou CDI. Ce contrat est obligatoirement passé par écrit L. 212-4-3. Le code du travail donne une liste des clauses devant être sur le document écrit : fonction, rémunération, horaires. Ces mentions sont essentielles car en cas de défaut, la cour de cassation considère que le contrat doit être requalifié en contrat à temps plein. Cela peut faire varier al durée du travail d’une semaine sur l’autre ou même d’ un mois sur l’autre. Cela permet de moduler les heures de travail sans pour autant à verser des compléments de rémunération majorés.
Dans un contrat à temps complet, quand les heures supplémentaires sont faites, elles sont majorées. Dans le travail à temps partiel ,les heures en plus visées par le contrat de travail sont qualifiées d’heures complémentaires. Ces heures complémentaires sont limitées en nombre, un dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle, annuelle prévue au contrat L. 261-3-1.
Les salariés à temps partiel doivent en principe bénéfice des mêmes droits que les salariés à temps plein. Donc ils sont électeurs et éligibles aux élections des représentants du personnel. Selon le cycle hebdomadaire, mensuel ou annuel, une alternance de période de travail et une période de formation.

#### §2. La qualification professionnelle du salarié

c’est un élément essentiel. Cette qualification professionnelle détermine l’emploi qui sera occupé par le salarié dans l’entreprise. L’emploi lui même doit être constitué d’un ensemble de tâches que le salarié à vocation à exécuter.
Bien souvent cette qualification est visée dans la convention collective grâce aux diplômes et l’expérience professionnelle. Dans l’entreprise, l’emploi désigne la place occupée par le salarié dans l’organisation collective du travail.
Les tâches sont des unités de base qui constituent une fraction de l’exécution du contrat de travail. Lorsqu’un emploi est défini, une frontière est établie entre les tâches correspondant à cet emploi et celles n’y correspondant pas.

##### A. Les grilles de classification

Elle sont contenues dans toutes les conventions collectives, elles permettent d’opérer des distinctions entre différentes catégorie de salariés.(employé, ingénieur, cadre). La convention collective attribue des points qui sont fonction des diplômes, de l’ancienneté, de l’expérience. On attribue à chaque point une valeur monétaire. Pour chaque qualification professionnelle, un salaire minimum est prévu par celle ci. Les grilles permettent de déterminer la qualification et les minima de rémunération. Ces minima peuvent être dépassés contractuellement dans un sens plus favorable au salarié. Les qualifications des conventions collectives peuvent aussi donner lieu à un aménagement contractuel.

##### B. La qualification contractuelle

Dans les limites fixées par les conventions collectives, l’employeur dispose d’une certaine liberté pour attribuer une qualification professionnelle contractuelle au salarié. Un technicien peut être qualifié d’ingénieur contractuellement même si la convention collective ne le prévoit pas. Cette sur qualification contractuelle pourra entraîner un ajustement de la rémunération telle qu’elle est prévue par la convention collective. Une qualification dévalorisante peut être contestée devant el conseil des prud’hommes et pourra donner lieu à un jugement produisant des effets pour l’avenir et pour le passé.

#### §3. Le salaire

c’est la somme qui figure chaque mois au bas du bulletin de paie qui lui est versé en chèque ou virement. La notion de salaire est assez large : c’est l’assiette des charges sociales et de l’impôt sur le revenu des salariés. Différents biens en nature peuvent aire l’objet du salaire et être convertis en argent.
Le mode de rémunération peut varier. Celle ci peut être établis en tenant compte du temps passé à travailler ou le salaire au rendement. Le salaire de base peut être augmenté de majorations résultant d’heures supplémentaire effectuées ou de primes destinées à compenser certaines contraintes particulières. On peut récompenser le salarié zélé avec des primes d’assiduité. Le montant du salaire est négocié entre employeur et salarié mais est encadré par des minima conventionnels et légaux. Le salaire doit être égal pour un homme et une femme.
Le principe du travail égal/ salaire égal. Arrêt 29.10.1996 Ponsolle cour cass. Cela s’applique à une situation de travail identique ou de travail équivalente. Ex : dans une entreprise de commercialisation, un hangar de stockage avec des préposés qui déplacent les stocks et ceux qui cherchent la marchandise dans les camions. Dès lors que les travaux sont équivalents, ce principe doit s’appliquer.
L’employeur garde 2 libertés : la possibilité de rémunérer plus favorablement le salarié et peut moduler le versement des primes en tenant compte des performances du salarié à la condition que ces modulations ne soient pas fondées sur des discriminations prohibées par la loi.

#### §4. La période d’essai

elle se définit comme un moment au début e l’exécution du contrat de travail pendant lequel l’employeur va apprécier l’aptitude du salarié à occuper l’emploi qui lui est proposé. Le régime juridique de celle ci. Elle n’est pas obligatoire. Les parties peuvent convenir de ne pas en avoir. Si la PE existe, elle peut être prévue par la loi. (c’est le cas du CDD et CTT). Dans ces contrats la durée de la PE est prévue. Pour les CDI, la loi ne prévoit rien. La durée de la PE est fixée par la convention collective soit par le contrat de travail lui même.
La PE prévue par la convention collective. La cour de cassation considère que la PE évoqué par une convention collective et ne figurant pas au contrat de travail, peut néanmoins être opposée au salarié mais à plusieurs conditions.
* La convention collective doit prévoir que la PE est obligatoire.
* La convention collective doit avoir toutes les mentions utiles relatives à sa durée.
* Au moment de la conclusion du contrat de travail, la cour affirme que la salarié doit avoir été en mesure de prendre connaissance de la convention collective.
Quelle est la durée de la PE, quelle soit prévue par la convention ou le contrat de travail. La règle fixée par la cour, la durée de la PE doit être suffisante pour permettre à l’employeur d‘apprécier la capacité du salarié à occuper l’emploi. Si elle dépasse cette durée, le juge peut réduire cette PE. Plus la qualification est élevée, plus la PE est longue.
Le régime de la rupture en PE. La possibilité pour l’employeur de congédier sans forme et sans motif, le salarié. Cela signifie qu’il n’est pas obligé de respecter un préavis sauf dispositions contraires contenues dans la convention collective ou contrat de travail.
Le droit du licenciement ne s’applique pas à la PE. La seule limite fixée est celle de l’abus de droit. « la légèreté blâmable et l’intention de nuire ». Quand la PE s’achève le contrat de travail devient définitif et il est réputé avoir existé dès l’engagement initial.

#### §5 Les horaires de travail

Aujourd'hui, beaucoup d’entreprises utilisent des techniques de modulation du temps de travail.
Quel est à l’heure actuelle du travail ? La def° L.212-4 “La durée de travail effectif est le temps pdt lequel le salé est à la dispo° de l’employeur et dt se conformer à c directives sans pvr vaquer librement à d occupations personnelles. Le tps nécessaire à la restauration ainsi que les tps consacrés o pauses st considérées comme du tps de travail effectif lorsque les critères définis o 1er alinéa st réunis“.
-?° de savoir qd salé travaille ou pas complexe, car éco de prestation de service où trav intellec a place importante. -Qd on allait o travail, signifiait que se rendait ds lieu appelé entreprise. Now, il y a bcp de salé qui travaillent pas ds un lieu collF appelé entreprise, et sui pourtant travaillent. -un médecin salé d’une clinique privée qu’est de garde, urgentiste dc dt rester à dispo° d’hopital ds logement où TV, lit, douche… travail ou pas ? CC a progressivement adapté sa def° du travail qui dt ê rémunéré à l’économie de prestation de service ds laquelle ns vivons.
* Ds cette def° il n’est pas ft allusion à l’execution de taches, tps de trav effectif suppose pas une activité positive apparente. Le salé qui travaille dt se tenir à disposition de l’employeur, sig que si employeur donne un ordre, il dt pvr agir immédiatement.
* Il ne dt pas pvr vaquer librement à d occupations personnelles.
Ex : réparateur d’ascenseur, directive d’aller à tel endroit pr réparer un ascenseur en panne, prend véhicule de fction et ds voiture écoute de la musique ou conversation avec proches et amis, dc activité personnelle. Travaille ? CC a guère de difficulté à considérer que travaille.
Ms en cas d’astreinte, L.212-4 bis une période d’astreinte s’entend comme une période pdt laquelle le salé sans ê à la dispo° permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’ê en mesure d’intervenir pour effectuer un travail o service de l’entreprise. La durée de cette intervention étant considérée comme un tps de travail effectif.
Ex : ingénieur informaticien se voit attribuer une fois par mois un appartement de l’entreprise avec obligation d’y rester pr veiller à intervenir immédiatement en cas de panne. Ds ce cas là, si confronte cette situation avec definition du trav, soumis à l’employeur et peut pas vaquer librement à d occupations personnelles.
Ex : ce même ingénieur informaticien une fois par mois ds l’oblig° d’avoir sur lui un téléphone portable qui sonnera lorsque il y aura une panne qui surviendra ds dispoF informatique de l’entreprise, ds ce cas, le salé peut vaquer librement à c occupations personnelles, et pas à disposition permanente et immédiate de l’employeur, ms il peut ê amené à se rendre ds l’entreprise pr effectuer l’intervention, alors, il sera ss astreinte, et il ne travaillera seulement que lorsqu’il effectuera une intervention sur le syst informatique.
=> dist° importante car qd travaille, a dt à un salaire, qd d’astreinte qu’une indemnité bien inférieure o salaire et prévue par conv° collve et contrat de trav. La règle du SMIC s’impose pas pr le tps d’astreinte. Amplifié par télétravail, qu’est un procédé informatique permettant à l’employeur de confier d taches o salé grâce à un réseau informatique pourra effectuer les taches à l’extérieur de l’entreprise, éventuellement o domicile, et rémunération comme si était sur le lieu de l’entreprise. Décompter le tps de travail de chaque salé une opération très complexe, ms elle dt ê fte pr 2 raisons majeures : -le travail determine le montant de la rémunération -pdt le tps de travail, le code du trav s’applique, en dehors du tps de trav il ne s’applique pas.
Now, les entreprises ft varier la durée et les horaires de travail parce que les techniques de gestion exigent une très grande flexibilité en matière de personne.

##### A. Le tps plein et sa fluctuation

Le temps plein depuis janvier 2000 c les 35 heures. Ms ce tps plein peut connaître d amplitudes encadrée par durées légales et par le régime juridique d heures supplémentaires.

###### = La durée maximale : =

De + en + emportante. Un salé ne peut travailler plus de 48h par semaine, et ne peut dépasser 44h en moyenne sur une 12 semaines, ms dérogations importantes, car inspecteur du trav, sur dem de l’employeur peut autoriser d dérogations exceptionnelles o delà de 48h sans dépasser 60h L.212-7.

###### = Durée normale : =

35h ms d dérogations par branche. La moyenne de 35,6h ds les différentes branches.

###### = L’amplitude maximale journalière : =

En ppe est de 13h car le code L.220-1 prévoit 11h de repos par journée de travail.

###### 2. Les heures supplémentaires

Un employeur peut parfaitement exiger d’un salé qu’il effectue d heures supplémentaires même si cela n’est pas prévu o contrat de travail. Cette liberté limitée o contingent libre annuel d’heures supplémentaires qui est à la disposition de l’employeur.
La sanction du non respect lourde de csq car un salé qui refuse de faire d heures supplémentaires commet une faute disciplinaire qualifiée d’insubordination. Ds certaines hyp CC a même qualifié de faute grave entraînant un licenciement.

###### = a. Le nombre =

Pr pvr faire effectuer d heures supplémentaires sans autorisation admve et sans l’acc du salé, l’employeur dispose depuis 02 d’un contingent de 220 heures annuelles. Ms loi va + loin, en effet, L.212-6 & D.212-25 prévoient un contingent libre ms aussi la possibé d’augmenter le nbre d’heures supplémentaires qui peuvent ê imposées o salé sans l’autorisation de l’administré et cela par acc collF. O delà de ce contingent légal ou conv°L, l’employeur pr faire effectuer d heures supplémentaires o salé, devra demander l’autorisation à l’inspection du travail et l’accord du salé.

###### = b. Article L.212-5 =

Prévoit que les heures de travail supplémentaires donnent lieu à une majoration. La règle les 8 1ères heures supplémentaires donnent lieu à une rémunération majorée de 25%, les suivantes 50%. Néanmoins les récentes dispo° législatives ont permis qu’un acc collF peut prévoir une majoration qui peut ê réduite à 10% de l’heure normale.
Cela remet indirectement en cause le ppe d 35h hebdomadaire car possible sans surcoût important de faire effectuer d heures supplémentaires à un salé.
Ms repos compensateur.

###### = c. Les heures effectuées donnent lieu à un repos compensateur =

Salé travaille pas et est rémunéré. Il est du o salé qui aura ds entreprise de + de 20 salé effectué + de 41h hebdomadaire, et ds ce cas, le taux du repos compensateur est de 50%. Signifie que pr chaque heure supplémentaire à cpter de la 41e heure, le salé a un repos de 30 minutes.
Si le contingent annuel d’heures est dépassé, l’importance de ce taux sera augmenté et dc la durée de ce repos compensateur pourra atteindre 100%, ce qui signifie que chaque heure supplémentaire donnera lieu à un repos d’1 heure.
=> ce repos compensateur donne lieu à d regpements par journée de repos compensateur L.212-15-1, et ce repos compensateur dt ê pris en ppe ds un délai de 2 mois qui suit l’xecution d heures supplémentaires.

###### = d. La preuve de l’execution d heures supplémentaires =

Réparateur d’ascenseur a d difficultés, et travaille jusq’à 20h o lieu de 17h. à la fin du mois constate que c 3 heures pas payées. Le service du personnel lui dit que le prouve pas, et que l’employeur lui a pas demandé de faire les heures supplémentaires.
La loi et CC ont prévu un régime particulier en matière de preuve de l’execution d heures de travail, et la jp complète c règles en matière d’heures supplémentaires.
L.212-1-1 :
* chacune d parties doit fournir o juge d éléments de nature à fonder sa conviction
* la jurisprudence indique que les heures supplémentaires effectuées à l’initiative du salé pourr les besoins e l’accomplissement d’une tache nécessaire eu égard o directives données doivent donner lieu à rémunération.

###### 3. Le temps de travail des cadres

L.212-15-1 Les cadres de l’entreprise placés à la tête de l’entreprise. Les décomptes horaires ne sont pas soumis aux règles du travail. Les cadres autonomes qui sont responsables de l’organisation de leur temps de travail et de leur travail et exécute des tâches avec une relative indépendance. Ceux là peuvent se voir appliquer des décomptes horaires ordinaires fondés sur la réalité du temps passé à travailler mais ces cadres autonomes peuvent être rémunérés selon des conventions de forfait horaire ou des conventions de forfait jour. Ces forfaits sont destinés à contourner les règles relatives au paiement des heures supplémentaires. De nombreux cadres passés au forfait dépassent les 35h hebdomadaire. L. 212-15-2 : les cadres intégrés sont ceux qui ne disposent pas de liberté dans l’organisation de leur travail et dont le temps de travail est soumis au même règles que celles de salariés ordinaires. La loi permet néanmoins par convention d’établir dans des conditions restrictives, un forfait horaire. Le forfait est élargit aux non cadres. La loi du 02.08.2005 introduit dans le code du travail , un art L. 212-15-3 I et II : la possibilité pour l’employeur de recourir au forfait jour pour les salariés ordinaires autonomes.
Pour que le système du forfait jour puisse être appliqué aux salariés ordinaires, il faut 5 conditions :
* Il faut deux accords, un accord collectif portant sur le sujet et un avenant au contrat de travail.
* Il faut que le repos minimum de 11H par jour soit respecté.(L. 220-1)
* Le salarié ne peut pas travailler plus de 6 jours par semaine. Le 7e jour comporte 35h de repos.
* Il faut que la charge de travail corresponde au temps de travail normal d’un salarié placé dans le conditions visées par le contrat.
* Les maxima horaires s ’appliquent donc le salarié ne peut travailler au delà de 48h par semaine sauf exception jusqu’à 60H.

##### B. Les horaires

Le principe de l’horaire collectif et immuable subsiste. Toutes les variations d’horaires collectifs doivent être prévues par la loi.

###### 1. Les horaires individualisées.

L. 212-4-1 : pour pouvoir pratiquer l’horaire individualisé, le comité d’entreprise ou les délégués du personnel doivent avoir pris position sur le sujet et l’employeur ne peut pas instaurer un tel horaire q’ils s’y sont opposés. L’inspecteur du travail doit être informé. S’il n’y a pas de représentation du personnel dans l’entreprise, l’employeur peut faire un référendum.

###### 2. L’aménagement conventionnel du temps de travail

l’employeur peut négocier avec les syndicats, un accord collectif pou faire varier la durée de travail et les horaires de travail.

###### = les conditions de mise en place des horaires dérogatoires =

l’employeur doit engager une négociation à l’échelle de l’entreprise mais le code du travail indique que dès la modification horaire est susceptible d’affecter les intérêts ou la santé des salariés, il faut un accord d’entreprise mais aussi un accord de branche étendue. Si l’accord implique une modification du contrat de travail des salariés, il faudra avoir de la part de chacun des salariés, la signature d’un avenant à leur contrat de travail.

###### = La modulation annuelle des horaires =

Quand l’entreprise a une activité fluctuante toute au long de l’année on peut répartir le temps de travail des salariés sur l’année. Un accord doit prévoir de façon fixe la durée et répartition des horaires tout au long de l’année. Une seule contrainte globale annuelle ne pouvant excéder 1600h/ an. Dans la convention, on peut prévoir un lissage des salaires : quel que soit le nombre d’heures de travail effectuées dans le mois, le montant de salaire est le même.

###### = L. 212-2 al 3 : la modulation hebdomadaire des horaires =

On peut déroger par convention ou accords collectifs des dispositions des décrets relatives à l’aménagement et la répartition des horaires ed travail à l’intérieur de la semaine,au période de repos, aux conditions de recours aux astreintes, aux modalités de récupération des heures de travail perdues En pratique, on peut mettre en place des cycles de travail. On peut mettre en place des équipes de suppléance sous le régime des astreintes. Le lissage de la rémunération : on verse une rémunération fixe calculée sur la moyenne horaire hebdomadaire du salarié. On peut aussi prévoir des repos compensateurs qui se substitueront au paiement des heures supplémentaires. Possible de faire travailler la semaine de travail en nombre de jour, de 4 à 6 jours par semaine. Il faut un avis du comité d’entreprise.

### Section 3. La nullité des clauses illicites du contrat de travail

Un contrat dont certaines clauses ne sont pas conformes à la législation ou réglementation ou encore aux conventions collectives. Faut il annuler la clause ? ou tout le contrat ? quels sont les effets de ces annulations ? qui les prononcera ?

#### §1. Le rôle du juge et son interprétation des clauses

pour l’interprétation du contrat de travail, certains principes sont fixés par le CC et code du travail. Le pouvoir d’interprétation appartient au juge du fonds. L’art 1156 CC : le juge doit alors rechercher l’intention commune des parties.il se laisse guider par la recherche des intérêts communs des parties. Le rôle du juge reste important dans l’interprétation des clauses.

#### §2. Le régime de nullité

quand un juge porte une appréciation d’illicéité sur une clause en raison de sa contrariété avec l’ordre juridique. La question posée au juge porte sur les effets de la nullité qui est la conséquence de cette illicéité.
Le juge devra dire si la clause est déterminante du consentement du salarié à conclure le contrat.

##### A. Sur la clause déterminante

Si la clause est déterminante du consentement d’une des deux parties, en principe le contrat doit être annulé. De même si l’illicéité de l’économie du contrat alors le contrat doit être entièrement annulé. Les effets produits par le contrat dans le passé subsistent malgré l’annulation. Ainsi le salarié pourra prétendre à conserver la rémunération pour le travail déjà exécuté.

##### B. Les clauses accessoires

La clause illicite mais de caractère accessoire n’entraîne pas la nullité de l’intégralité du contrat. Cette clause irrégulière sera rayée du contrat. Elle peut néanmoins être remplacée par des dispositions législatives ou conventionnelles plus favorables. Ces solutions applicables au contrat, il arrive que l’illicéité d’une clause arrive au moment de la rupture du contrat. Dans cette hypothèse,il n’est pas rare de voir le juge aménagé la clause pour la rendre conforme au droit positif.

# Les obligations implicites nées du contrat de travail

Revoir tout le contenu qui n'est qu'un ramassis d’abréviations impossible à lire.
À priori, déterminer les conditions de travail sont assez simples. Pour l’employeur, il doit fournir du travail et le rémunérer. Pour le salarié, il doit exécuter un travail sous les ordres de l’employeur. Toutes les obligations résultant du code de travail et des conventions collectives. Il y a aussi le règlement intérieur. Art 1134 al 3 CC. La cour de cassation considère que l’exécution de bonne foi est que le salarié doit loyalement se comporter à l’égard de son employeur.

### Les obligations à la charge de l’employeur

Payer le salarié, lui fournir un travail, respecter la législation et réglementation du travail. Certaines sont plus importantes, explicites ou implicites qui méritent d’être signalées.

#### L’obligation de fournir du travail conforme à la qualification du salarié et les moyens de l’exécuter

03.07.2001 chambre sociale : l’hypothèse où l’employeur a congédié l’employé pour insuffisance professionnelle. L’employeur est condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse car n’a pas fourni les moyens matériels et humains à un chef de service pour exécuter ou faire exécuter le travail demandé.

#### L’obligation de loyauté pour l’employeur

Respecter cette loyauté, il doit coopérer avec le salarié pour une bonne exécution du travail. Il doit veiller à renseigner et conseiller les salariés dans l’exécution des tâches demandées. La clause de mobilité insérée dans le contrat de travail où l’employeur peut modifier le lieu de travail du salarié par volonté unilatérale. Cette clause doit être faite loyalement en respectant un préavis. L’employeur doit respecter la personne du salarié, sa morale et sa dignité surtout ses droits fondamentaux comme ses convictions religieuses.
Arrêt 24.03.1998 chambre sociale : l’hypothèse où l’entreprise avait une activité de boucherie. L’employé étant musulman. Pendant l’exécution de son travail , il doit couper du porc, il refuse et se fait licencier pour faute grave. Il saisit le conseil des prud’hommes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en invoquant la liberté religieuse. La cour refuse de sanctionner l’employeur « sauf clauses express, les convictions religieuses n’entrent pas dans le cadre du contrat de travail, l’employeur ne commet pas de faute en demandant au salarié d’exécuter la tâche pour laquelle il a été embauché. Le salarié ne peut invoquer des convictions religieuses pour exécuter des tâches du contrat de travail. Cela n’interdit pas le salarié et employeur de prévoir lors de l’embauche un aménagement du contrat de travail de nature à permettre le respect des convictions religieuses du salarié. En raison de la finalité de ses activités, cela suppose une adhésion aux valeurs morales ou religieuses.
Le salarié peut être tenu à des contraintes de comportement plus fortes et parfois même à l’expression de convictions à un degré supérieur que les salariés engagés dans les entreprises ordinaires. Peut on congédier un salarié qui n’a pas adhéré ou respecté les valeurs ou règles morales ou religieuses de l’entreprise de tendance. Il s’agissait d’une association catholique intégriste pour assurer la police du culte et l’employé est gay. La cour de cassation condamne l’employeur car dans une entreprise de tendance il est possible de licencier un salarié qui n’a pas adhéré aux valeurs prônées par son employeur à la condition que cette violation cause un trouble caractérisé dans l’activité de l’entreprise.
L’obligation pour l’employeur de s’abstenir de faire des discriminations illicites (art L. 122-45). On ne peut pas prendre une mesure quelle qu’elle soit à l’encontre du salarié en fonction de ses opinions, apparence physique, tendance sexuelle. Il n’est pas interdit à l’employeur de faire des discriminations entre salariés.
L’employeur peut être déclaré responsable à l’égard du salarié. Cette responsabilité contractuelle peut être engagée sur les accidents du travail et respect des règles d’hygiène et sécurité. La législation sur les accidents du travail réduit ces hypothèses d’engagement financier car le salarié bénéficiera d’une indemnisation des dommages subis par la sécurité sociale. En cas de faute inexcusable que la responsabilité civile de l’employeur sera engagée.
Exemple : en cas de vol, ou bien appartenant au salarié dans l’entreprise, l'employeur peut être déclaré responsable car c'est à lui qu’appartient la surveillance de l’entreprise.
L’employeur voit sa responsabilité civile engagée dans toutes les hypothèses où il n’exécute pas ses obligations contractuelles.

#### Responsabilité de l’employeur vis à vis d'un tiers

CC considère que l’employeur est civilement responsable vis à vis d tiers d dommages qu’a pu causer un de ses salariés dans l’exercice de ses fonctions, notamment en utilisant des moyens mis à sa disposition ou en profitant de facilités offertes par sa fonction.
Chambre criminelle 23 juin 88 : a considéré qu’un employeur était responsable de coups et blessures volontaires infligées par un de ses salariés sur un autre salarié.
CCL : quelles sont les sanctions que peut prononcer le juge ? La responsabilité civile de l’employeur à l’égard du salarié peut être engagée donnant lieu à des dommages et intérêts, le juge peut aussi prononcer une exe° forcée ou considérer que l’employeur doit être traité comme responsable de la rupture du contrat de travail.
Exemple : un salarié pas payé depuis 3 mois, a adressé des demandes à l’employeur, situation insupportable pour salarié, employeur manque à son obligation de payer, la CC considère que le salarié peut constater la rupture de son contrat par un courrier adressé à l’employeur et si effectivement la faute de l’employeur est suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat, cette rupture produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

### Les obligations à la charge du salarié

Comme pour l’employeur, il existe à la charge du salarié un nombre important d’obligations qui résultent de nombreux textes législatifs, conventionnels ou contractuels.

#### Les obligations du salarié pendant l’exécution du contrat de travail
##### Le salarié doit exécuter consciencieusement son travail

Cela pas une obligation de résultat, c'est une obligation de moyen : il existe parfois dans certains contrats des clauses d’objectif qui tendent à substituer à l’obligation de moyen une obligation de résultat. Ses clauses si valables, la CC considère qu’elles ne peuvent être mises en œuvre qu’à des conditions restrictives :
* les objectifs doivent être raisonnables ;
* le salarié doit avoir les moyens matériels et humains de les réaliser ;
* s’ils ne sont pas atteints en raison de la mauvaise conjoncture économique ou d’une mauvaise gestion de l’entreprise, cette absence de résultat ne peut être reprochée au salarié.
Seules des taches comprises dans la fonction peuvent être demandées au salarié. Arrêt Citron banane 10 mai 99 : la CC considère que les 2 fictions rentrent très bien dans contrat, donc a valablement licencié le salarié.

##### L’obligation de présence et sanction d'absences

En raison de son obligation de travailler, dès lors que salarié suspend son activité, il est obligé d’en justifier sans délai ; et faute d’apporter un motif valable, le salarié peut être sanctionné pour insubordination.
Un employeur ne connaissant pas le droit du travail pourrait être tenté par une réaction peut-être inspirée par le bon sens, écrit au salarié que constate son absence, et considère que cette absence sans motif équivaut à une démission de sa part.
* 1ère observation : démissionner suppose de la part du salarié une déclaration de volontés claire et non équivoque. La CC reconnaît qu’une démission donnée sous le coup de l’émotion peut être rétractée. L’exigence de démission va très loin. Un salarié absent doit justifier son absence pour maladie, pour évènement familial… doit le justifier dans les plus brefs délais sans que la CC ne fixe de délai préfixé, le délai de 48h pour envoyer un certificat de maladie à la caisse primaire d’assurance maladie ne s’applique pas aux relations employeur employé. L’employeur s’il entend sanctionner l’absence non justifiée du salarié ou justifiée trop tardivement, doit engager une procédure disciplinaire pour insubordination. Donc un salarié absent depuis plusieurs semaines pourra éventuellement faire l’objet d’une procédure de licenciement disciplinaire pour insubordination, sig que sera convoqué par lettre recommandé avec AR à un entretien, et si justifie pas l’absence pourra être licencié pour faute grave.
* 2ème observation : la maladie n'est jamais une cause de licenciement ou de sanction. Si la maladie d’un salarié se prolonge et crée une désorganisation dans l’entreprise telle qu’il faut le remplacer à titre définitif, ce licenciement est valable.

##### La question de l’obéissance

Un salarié doit respecter les directives et les ordres : est-ce qu’un cadre peut en réunion de comité de direction critiquer les choix de gestion de son employeur ? CC dit que si un cadre peut critiquer en termes mesurés hors la présence de la clientèle une politique commerciale de l’entreprise et il n’en va pas de même quand un salarié dénigre les produits commercialisés devant la clientèle dans un magasin d’exposition.

##### L’obligation de loyauté ou de fidélité du salarié

Est-ce qu’en vertu de l’obligation de loyauté le salarié doit s’abstenir de concurrencer son employeur ? Oui pendant l’execution ou la suspension du contrat de travail, mais signe pas pour autant qu’il a une obligation d’exclusivité. Quand un salarié est fraudeur à la maladie, la seule chose que peut faire l’employeur est de retenir le complément d’indemnité versé par la caisse de sécurité sociale pour maladie. Dans de nombreuses conventions collectives, il est prévu que c'est l’employeur qui verse cette fraction d’indemnité.
Qu’est ce que peut faire la sécurité sociale ? Elle a un corps de médecins inspecteurs, et diligentera un tel médecin pour constater le bon état de santé du salarié qui devra rembourser les indemnités perçues et la loi prévoit des sanctions civiles pour fraude à la sécurité sociale.
Pas tenu par contrat de travail d’exclusivité, peut cumuler plusieurs emplois.
* Obligation de discrétion : interdiction de commettre des infractions pénales à l’égard de l’employeur comme le vol.
* Interdiction du dénigrement.

##### L’obligation pour le salarié de s’adapter aux nouvelles formes de travail

Quand l’employeur a l’obligation de former le travailleur aux évolutions techniques. Le salarié doit collaborer et accepter de se former lui même et de coopérer pour s’adapter à une nouvelle organisation du travail et aux nouvelles techniques.

##### L’obligation de respecter l’ordre de l’entreprise

En s’abstenant de vivre une vie privée pouvant entrer en conflit avec les intérêts de l’entreprise.

##### L’étendue de la responsabilité civile d’un salarié

Le salarié ne répond pas des risques d’exploitation à l’égard de son employeur (soc. 30.05.1990). Si l’entreprise fait des pertes d’exploitation ou cause des dommages à un tiers par son activité, le salarié ne peut pas être déclaré financièrement responsable. Mais il y a des hypothèses où la responsabilité civile est engagée à l’égard de l’employeur, ce sont les hypothèses de fautes lourdes commises par le salarié à l’encontre de l’employeur. La faute lourde : c’est la faute intentionnelle commise dans le but de nuire à l'employeur. Les coups et blessures et sabotages sont des fautes lourdes.
Décision (soc. 19.11.2002) : un agent d’assurance était incapable de restituer des comptes clairs de l’encaissement des primes versées par ses clients. Un solde négatif apparaît sur la comptabilité. À l’occasion de la procédure de licenciement, le salarié reconnaît devoir cette somme. La cour considère que quand bien même le salarié n’a pas commis de faute lourde parce qu’il a reconnu être débiteur de la somme réclamée, par application du droit commun de la responsabilité, il doit être condamné à rembourser.

##### Les clauses objectives de résultat

Atteindre un objectif en contrepartie le salarié percevra une prime d’objectif. La prime d’objectif n’est pas une clause de validité de l’objectif. L’employeur peut il sanctionner une insuffisance de résultat ou absence d’objectifs atteints ? Soit sur le terrain disciplinaire, l’employeur constate une faute disciplinaire, l’employeur peut faire une procédure disciplinaire à la faute et à la clause d’objectifs : parce que vous avez commis des fautes, vous n’avez pas atteint les objectifs. La cour dit que les objectifs doivent être réalistes et ne pas atteindre les objectifs ne résulte pas de la conjoncture ni le de la mauvaise gestion de l’entreprise. Soit une insuffisance de résultat sans cause disciplinaire. L’insuffisance professionnelle peut être à l’origine d'une insuffisance de résultat, elle même à l’origine d’un licenciement non disciplinaire à la condition que l’insuffisance ne soit pas liée à une mauvaise gestion de l’entreprise, à une mauvaise conjoncture économique et au fait que le salarié n’ait pas eu les moyens d’exécuter correctement les tâches demandés.

##### L’obligation de discrétion, secret professionnel et secret de fabrication

Même si le salarié est titulaire d’une liberté fondamentale (celle de s’exprimer), il reste tenu d’une obligation de discrétion pour tout ce qui serait de nature à nuire aux intérêts de l’entreprise. Certains salariés sont tenus à un secret professionnel en raison de leur fonction. Cela est même sanctionné pénalement. (L. 226-13) Le secret de fabrication est aussi protégé quand le salarié doit connaître en raison de sa fonction dans l’entreprise, qui fait l’objet éventuellement d’une protection juridique (L. 152-7).

##### L’obligation de veiller à la sécurité et au travail

L. 230-4 : veiller à sa propre sécurité et à sa santé pour le salarié. L. 230-3 : veiller aussi à la santé et sécurité des autres personnes concernées du fait de ses actes ou de ses omissions au travail. La cour de cassation précise la nature de cette obligation (soc. 21.02.2002) : l’obligation de veiller à la sécurité doit être appréciée en fonction de la formation du salarié et de ses possibilités d’intervention.

### Les obligations implicites à l’issue de la rupture du contrat
#### L’interdiction de la concurrence déloyale

Est ce qu’un salarié peut être tenu de s’abstenir de se faire embaucher par une entreprise concurrente de son employeur ou même de créer sa propre entreprise concurrente ?

##### L’hypothèse du préavis

La période de préavis est un temps qui se situe entre la notification de la rupture du contrat et le départ effectif du salarié. Ce temps a une double fonction : permettre au salarié de trouver un autre emploi et pour l’employeur de trouver un remplaçant. Le préavis peut avoir une durée variable. Parfois suivant la dégradation des relations entre employeurs et salariés, l’employeur dispense le salarié de faire son préavis. Mais celui ci sera payé. Est ce que pendant un préavis non effectué mais payé, le salarié peut se faire embaucher par une entreprise concurrente ou créer la sienne ? La cour considère que le salarié peut se faire embaucher par une entreprise concurrente.

##### L’hypothèse après le préavis

Le salarié peut se faire engager par une entreprise concurrente mais s’il se livre à des actes déloyaux, il pourra engager sa responsabilité sur le fondement de l’art 1382 CC. Exemple : l’utilisation du fichier client de l’ancienne entreprise.

##### L’hypothèse où après préavis et fin du contrat le salarié peut se faire embaucher par une entreprise concurrente

Mais si il se livre à des actes déloyaux, pourra engager sa responsabilité sur fondement de l’article 1382 du code civil pour utilisation systématique du fichier client de l’ancienne entreprise, ou dénigrement outrancier de produits ou services de son employeur.

#### La clause de non concurrence

Dans laquelle le salarié s’interdit d’exercer pour son compte ou au service d’un autre employeur une activité concurrente de celle de son ex employeur. Quand un salarié est employé dans un cadre de contrat, il est possible d’y avoir activité extérieure à condition qu'elle ne soit pas concurrente de l’entreprise. Quand le contrat cesse, la condition cesse. Mais il est possible de prévoir une clause de non concurrence.
Cette clause a pour effet de porter atteinte à la liberté de travail du salarié, c'est pourquoi la CC a encadré la rédaction et la mise en œuvre d’une clause de non concurrence. Une série de conditions posée :

##### Arrêt 14 mai 92

La clause de non concurrence doit être justifiée par l’intérêt de l’entreprise.

##### La clause doit être expressément limitée dans le temps et dans l’espace

Précision qui est que la notion d’espace peut être entendue comme un secteur d’activité, comme un territoire Ch soc 10 juillet 02.
Glt entre 6 mois et 3 ans.

##### La clause doit obligatoirement être assortie d’une contrepartie financière

Arrêt 10 juillet 02 dit cela. Une clause qui ne comporterait pas une telle contrepartie, devrait être considérée comme nulle. Jp fixe pas de montant, et code contient pas de montant, appréciation souveraine d juges du fond. Exemple : si cela fait 20 ans qu’un ingénieur conçoit des logiciels, doit faire reconversion si on lui demande de pas concurrencer, contrepartie importante. Mais si polyvalence de l’ingénieur, et qu’on lui interdit d’avoir activité dans un certain domaine, contrepartie moins importante.

##### Alsace Moselle L 1924

Ccom local art 70 et ss prévoit que l’employeur qui conclue une clause de non concurrence avec un salarié en relation avec la clientèle devra verser une indemnité fixée par la loi en contrepartie de l’engagement du salarié. Art 74 al 2 le montant de l’indemnité doit au moins être égal à la moitié du salaire annuel par année d’engagement de non concurrence.
Ccom emploie une formule “de commis commerciaux…“

## Conclusion

On voit que le faisceau d'obligations incombant au salarié et à l’employeur dessine un modèle de relations. Ce modèle se veut équilibré, et cet équilibre est en réalité placé sous le contrôle du juge.
En réalité autonomie sous très haute contrainte, mais aussi sous tutelle du juge.

# Les modifications du contrat de travail et des conditions de travail

Revoir tout le contenu qui n'est qu'un ramassis d’abréviations et de phrases mal construites impossible à lire.
Comme le contrat de travail est un contrat à exécution successive, difficile pour les parties d’anticiper sur les conditions de son exécution. En droit général, la théorie de l’imprévision permet de façon exceptionnelle d’aménager l’exécution d’un contrat.
En droit du travail, chaque société CC a créé un système juridique original, qui permet de combiner à la fois la liberté de direction de l’employeur avec la nécessité de recourir au consentement du salarié dans les situations les plus perturbantes.
Ce système juridique repose sur distinction entre modification du contrat, et modification des conditions de travail. Chaque fois que le contrat est modifié dans ces éléments essentiels, il faut l'accord du salarié. Quand aux conditions de travail, les décisions de l'employeur peuvent avoir force contraignante unilatérale.

### Section 1 Distinction entre modification du contrat et modification des conditions

Le contrat de travail partage avec tous les autres contrats le fait qu’il se forme par la rencontre de volontés, et que les obligations contenues tiennent lieu de loi (article 1134 du code civil). La difficulté en droit du travail est que certes le droit communautaire impose dans sa directive du 14 oct 1991 que soit porté à connaissance du salarié les éléments essentiels du contrat à l’occasion de sa conclusion.
Pour le droit communautaire, les éléments essentiels sont le lieu de travail, le titre, le grade, la base salariale et la périodicité de paiement, la durée de travail journalière ou hebdomadaire normale du travailleur. Éventuellement le cas échéant, il y aura mention de conventions collectives applicables.
La CC n'oblige pas les employeurs en France à rédiger des contrats de travail écrits quand il est prévu de conclure un CDI. Pour les CDD, la loi impose un écrit. Quand CDI CC considère que c'est le 1er bulletin de paie qui quand remis au salarié répond aux exigences du doit communautaire.
Une difficulté juridique redoublée quand s’agit de distinguer ce qui est contractuel de qui ne l’est pas car évidemment quand un contrat est écrit il est plus facile de déterminer si par exemple le lieu de travail est contractualisé. Si contractualisé, si demande au salarié de muter faudra son accord, si pas contractualisé peut demande sans accord au salarié de muter.

#### §1 La modification du contrat de travail
##### A. La jurisprudence traditionnelle antérieure au 10 juillet 1996

Avant l’arrêt AP du 10 juillet 1996, la CC opérait une distinction entre les modifications substantielles et les modifications non substantielles du contrat de travail. L’adjectif substantiel devait être compris comme signifiant importante. Donc une appréciation quantitative de la modification. Ex : un salarié avait comme lieu d’exécution de son contrat de travail Strasbourg et employeur lui demandait de travailler à Paris, avec cette jurisprudence la question que devait se poser le juge de savoir si le fait de demande à un salarié de travailler à Paris alors que poste de travail basé à Strasbourg est une modification importante de son contrat.
Faiblesse de cela le fait que juge devait faire appréciation subjective de la situation du salarié, et cela créait de nombreux aléas. Autre faiblesse est qu’était attentatoire au doit commun des contrats, en effet l'article 1134 du code civil exige le consentement d parties pour modifier l’exécution d’un contrat que cette modification soit mineure ou majeure. Dès lors que touche le terme du contrat et son exécution faut l’accord d parties.
L’issue pas évidente car exiger l’accord systématique du salarié pour toute modification de sa situation professionnelle même très mineure, était irréaliste et surtout contraire o principe de flexibilité qui inspire la gestion d entreprises aujourd’hui.
Ex : établissement de travaux d’un salarié contractualisé, demande d’aller ailleurs faut accord. Difficulté de trouver un système juridique ayant souplesse et rigidité.
Quand l’employeur veut modifier un terme du contrat de travail, il doit avoir l’accord du salarié. Quand l’employeur entent modifier les conditions de travail du salarié, si le salarié refuse, il commet un acte de désobéissance.

##### B. La modification du contrat
###### = a. La protection de la maternité =

Si l’état médical de santé d’une femme enceinte, l’employeur peut temporairement affecter la salariée à un autre emploi. La salariée peut elle même demander une nouvelle affectation compatible avec son état (L. 122-5-25)

###### = b. Les salariés physiquement inaptes à leur emploi. =

Loi 07.01.1981, prévoit que pour les salariés victimes d’un accident du travail ou maladie professionnelle ; l’employeur devait s’acquitter d’une obligation de reclassement à un poste compatible avec l’état de santé du salarié devenu inapte à son ancien poste.

###### = c. Le congé parental d’éducation et/ ou le travail à temps partiel pour élever ou soigner un enfant =

La possibilité pour un salarié de s’absenter pour une durée indéterminée ou travailler à temps partiel en raison de sa situation de parent.(L. 128-28-1)

###### = d. Le passage du temps plein à temps partiel ou inversement. =

Le code du travail prévoit une priorité de tous les salariés déjà employés à un poste équivalent lorsque dans l’entreprise un poste à temps partiel est créé. (L.212-4-5) Cette solution existe aussi dans le sens inverse. La loi intervient pour interdire des modifications du contrat de travail en raison des motifs de modification (implicites : discriminatoire) (L.122-20 et L.122- 45)

###### = a. Les clauses d’adaptation =

Ce sont des clauses qui permettent à l’employeur d’aménager le contrat de travail en raison de circonstances économiques imposant une modification dans la gestion de l’entreprise. Les clauses de mobilité sont des instruments juridiques d’adaptation du contrat de travail à un contexte économique nouveau imposant une mutation géographique du salarié. La clause d’adaptation permet de contourner le principe de l’accord du salarié car il donne par avance son accord à une modification du contrat qu’il ne connaît pas le contenu par avance. Décision 27.02.2001ccass : une clause d’adaptation du salaire ou seul l’employeur pouvait faire varier le salaire suivant les mois. La cour censure les juges du fonds qui considéraient que cette clause était valable.(ART 1134CC) Aujourd’hui la cour considère toujours que les clauses de mobilité sont valables mais elles sont valables à certaines conditions : La clause de mobilité doit être mise en œuvre dans l’intérêt de l’entreprise La clause doit s’accompagner d’un préavis suffisant. La clause ne doit pas s’interpréter comme le pouvoir de l’employeur de décider du lieu de résidence du salarié sauf si l’intérêt de l’entreprise impose une proximité du lieu de résidence de l’entreprise.

###### = b. Les clauses de stabilité du contrat =

Elles ont pour objectif d’empêcher toute modification du contrat de travail portant sur tel ou tel condition expressément envisagée par les parties. Ccass 29.01.1997 : considère que l’employeur ne pouvait ajouter de tâches à la liste des tâches figurant expressément dans le contrat de travail. Ces clauses peuvent aller loin. Dans certains contrats, l’employeur s’engage à ne pas licencier un salarié pendant une période de temps contractuellement définie. Le seul fait de rompre ce contrat pendant cette période est constitutif d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

###### = a. Définition =

Tout ce qui figure sur le document écrit n’est pas forcément contractuel. Il y a des éléments informatifs et contractuels. Pour déterminer ce qu’est une modification du contrat de travail, il faut privilégier la dimension qualitative de la modification et s’abstenir à priori de toute appréciation quantitative. Il importe peu que la modification soit importante ou pas. Comment déterminer ce qui est contractuel de e qui ne l’est pas ? Tout ce qui n’est pas dans le contrat de travail est à éliminer. Si le lieu de travail n’y figure donc ce lieu n’est pas contractualisé. La cour de cassation propose un critère de distinction en indiquant que tout ce qui a été déterminant du consentement du salarié est institué comme tel dans le contrat doit être considéré comme un élément contractuel.
trou ?

##### B. l’étude des élément contractuels

La rémunération
Toutes les modifications affectant le montant de la rémunération contractuelle mais aussi tout ce qui est de nature à affecter la rémunération contractuelle requiert l’accord du salarié. SOC 19.05.1978 Chaque fois qu’il augmente la rémunération du salarié est une conséquence de ce principe. Le mode de calcul de cette rémunération ne peut être modifié sans l’accord du salarié.même si ce nouveau mode de calcul se voit plus favorable au salarié, il faut quand même son accord.
Qu’est ce que la rémunération contractuelle ? Pour la cour de cassation, la rémunération peut être d’origine légale lorsque le salarié est rémunéré en référence au SMIC ou quand il est rémunéré en fonction d’une convention collective, elle peut aussi avoir comme origine des usages, la rémunération contractuelle est celle stipulée dans le contrat de travail. La cour indique que seule la rémunération contractuelle ou le mode de calcul contractuel exige en cas de modification l’accord du salarié.
La durée du travail
Il faut distinguer la durée d’un travail des horaires de travail. La directive communautaire de 1991, incite à considérer que la durée du travail est un élément essentiel du contrat de travail et que celle ci est en principe contractuelle. SOC 20.10.1998 Cela signifie que la durée de travail mentionnée dans un contrat de travail doit être considérée comme contractuelle et sa modification exige l’accord du salarié. Les horaires de travail relèvent de l’extra contractuelle et le chef d’entreprise peut seul sans l’accord du salarié les modifier. SOC 13.12.2000 S’il s’agit d’un principe, la chambre sociale admet des dérogations lorsque par exemple la modification réside dans le passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit. SOC 19.02.1997
En principe les heures supplémentaires demandées au salarié dans la limite du contingent des heures supplémentaires dites « libres » relève du pouvoir discrétionnaire de l’employeur.
La qualification contractuelle
En principe la qualification d’un salarié est un élément essentiel du contrat que l’on qualifie de contractuel. Il détermine la fonction dans l’entreprise et cette fonction est aussi un élément essentiel. À chaque fois que l’employeur veut changer les fonctions du salarié, il faudra son accord. Mais le changement de tâches n’entraîne pas forcément le changement de fonction. À chaque fois que le salarié refuse d’exécuter une tâche entrant dans sa fonction, il commet un acte d’indiscipline passible de sanctions disciplinaires.
Le lieu de travail
La jurisprudence est complexe. Quand le lieu de travail n’a pas été contractualisé. La cour de cassation veut protéger le salarié dont le lieu de travail n’a pas été contractualisé. Le pouvoir de mutation géographique de l’employeur se limite « au secteur géographique objectivement déterminé ». c’est une notion compliquée car pas de critères, ni d’indice permettant de déterminer le périmètre du secteur géographique. Il s’agit probablement d’une appréciation quantitative qui doit échapper néanmoins à une appréciation tenant compte de la situation personnelle du salarié. Par ce critère, la cour invite le juge du fonds à s’intéresser au secteur d’activité et son organisation, les moyens de transports existants à l’intérieur de ce secteur. Quand le lieu de travail figure sur le contrat de travail Lorsque ce n’est qu’une clause informative, écrite de manière très sèche. La cour indique que la seule limite au pouvoir discrétionnaire de l’employeur c’est le secteur géographique SOC. 03.06.2003 Il faut insérer des clauses de mobilité. Pour l’employeur s’assurer la mobilité d’un salarié au delà du secteur géographique lui revient de proposer une clause de mobilité. La clause de mobilité fixe le secteur géographique. La cour de cassation valide les clauses de mobilité seulement quand elles sont utilisées dans l’intérêt de l’entreprise. SOC 09.05.1990
CCL Ces éléments sont habituellement contractualisés. En effet, employeur et salarié peuvent parfaitement contractualiser l’attribution d’un logement de fonction. Que faire quand le CDI, il n’y a pas de contrat écrit. Peut il exister des éléments contractualisés en l’absence d’écrit ? La cour indique que même en l’absence d’écrit, il peut exister des éléments contractualisés. Le problème de preuve. La cour considère que la preuve peut être faite par tout moyen.

##### C. Le statut exorbitant du droit commun d représentants du personnel

Faut l’autorisation de l’inspecteur du travail pour licencier un représentant du personnel. Signalons qu’en cas de contentieux c'est le tribunal d'A qui est compétent car autorisation d’un fonctionnaire. Si l’employeur ne respecte pas cette procédure, il commet une infraction pénale c'est-à-dire délit d’entrave au fonctionnement d IRP, ms en + loi et jp s’accordent pour affirmer que le licenciement est nul et que le salarié a droit à une réintégration.
Décision ch soc 25 nov 97 : aucune modification de son contrat de travail, ni aucun changement de ses conditions de travail ne peuvent être imposés à un salarié protégé, en cas de refus du salarié il appartient à l’employeur soit de le maintenir dans ses fonctions, soit d’engager une procédure de licenciement sauf manifestation de volonté non équivoque de l’intéressé de démissionner.
La protection + importante que celle du salarié ordinaire. S’explique par ft que le statut l’emporte sur le contrat.
Ce ppe a d csq redoutables pr l’employeur car par ex les éventuelles clauses de mobilité géographique st suspendues pdt la durée du mandat. Il faut par ex même en présence d’une clause de mobilité l’acc du salarié pr opérer une mutation géographique. Ms le CE chargé d’apprécier la validité d’un licT suite o refus du salarié, peut tenir cpte d dispositions contractuelles en l’occurrence une clause de mobilité pr statuer sur le bien fondé du refus CE 27 juin 97.
Cette protection + large n’est pas sans faille, et il existe certains aménagements qui devraient inciter le salarié à réfléchir avant de refuser une modification de c conditions de travail.
Ex :un salarié protégé a signé un contrat de trav sans clause relative à son contrat de trav, ds cette situation, le dt commun affirme qu’il faut l’acc du salarié dès lors que le nouvo poste se trouve à l’extérieur du secteur géographique de l’établist. Pr le salarié protégé, en dehors du secteur géographique il faudra son acc pr le muter, si il refuse l’alternative s’ouvre : soit l’employeur engage une procédure de licT avec dem d’autorisation de l’inspecteur ms cette demande ne pourra pas ê fondée sur une hypothétique désobéissance qui serait constituée par le refus du salarié, la dem d’autorisation de licT dt se fonder sur le motif économique à l’origine du projet de mutation ; soit l’employeur s’incline et le salarié reste là où il est.
Ex :Qd l’employeur envisage une modification d conditions de travail, employeur muté de stras à colmar, le CE dit que le salarié peut refuser la modification d conditions, alternative pr l’employeur, soit l’employeur s’incline et le salarié reste à stras, soit l’employeur décide d’engager une procédure de licT, ms cette fois le motif à l’origine de dem d’autorisation peut ê la désobéissance éventuelle du salarié résidant ds son refus de modification d conditions de trav. Et ds ce cas, le CE considère que si la modification d conditions de trav était fondée sur l’intérêt de l’entreprise, le salarié protégé pourra ê licencié pr faute grave CE 10 mars 97.

#### §2 le rôle du juge

Plusieurs rôles, le juge peut lui même modifier un contrat de trav ds certaines situations, ds d’autres, c à lui que revient l’obligation de contrôler la distinction entre modification d conditions et modification du contrat.

##### A. La modification du contrat par le juge

Heurte le ppe que le juge ne peut intervenir ds l’éco d’un contrat, dt respecter la volonté d parties. Ms en dt du trav cela ne s’impose pas o juge ds o – 2 situations :

###### 1. Le juge peut modifier une clause pénale manifestement excéssive ou dérisoire

Elle figure ds cciv art 1152. Fréquent chez les cadres de prévoir de façon contractuelle le montant d indemnités de licT. La ch soc de CC amenée à réduire le montant contractuel d indemnités de licT qd elles interdisent à l’employeur d’envisager un licT du salarié.
La ?° se pose aussi concernant la contrepartie de la clause de non concurrence, si cette indemnité dérisoire ou excéssive, le juge peut la réduire ou l’augmenter.

###### 2. Le juge intervient en cas de disparition de la norme collve

Ch soc 20 oct 98 : en cas de rémunération fixée par un acc collF dénoncé par l’employeur et non suivi d’un nouvel acc, il faut considérer que la rémunération est un avantage individuel acquis qui est incorporé ds le contrat de trav et qui dt ê maintenu.
ParX la norme collve résulte d’un usage ds l’entreprise ou d’un engagement unilatéral, la ch soc 20 oct 98 affirme que les parties doivent alors ccl un acc à propos de l’avantage disparu ou à défaut d’acc, c o juge de se prononcer.
Ex : un salarié perçoit 2000€ de salaire en vertu d’un usage. Employeur dénonce cet usage, il y aura un vide jur car ni la loi ni la convention collve n’ont visé la situation professionnelle du salarié, pas d’acc entre employeur et salarié, le contrat pas complété par un avenant relatif o salaire, la ch soc ds cet arrêt affirme que c o juge de fixer la rémunération du salarié, il y a en qqe sorte une intrusion du juge ds les relations contractuelles de travail.
Ch soc 26 oct 99 : dit que qd un vide en matière de rémunération, le juge est obligé d’intervenir, peut pas rester passif. Le juge dt se fonder sur d critères indirects visés o contrat, ou sur d acc collF voisins signés entre les partenaires sociaux les années précédentes.

##### B. Le contrôle du juge sur la distinction entre modification du contrat et modification d conditions

Juge dt veiller à une dist° correcte ms aussi par appl d’art 455 NCPC dt justifier de la qualification retenue, ce rôle étant particulier, très délicat. Cela selon dist° entre clause contractuelle et clause informative.
Décision du conseil constitutionnel 30.03.2006 Décision chambre sociale 29.03.2006 considère que la convention n° 158 de l’OIT.
6 point sur la décision du CCL
* le pourvoi soutenait que l’ampleur de al réforme de l’article 8 sur l’égalité des chances. On se trouve dans une situation d’urgence et on se trouve avec un amendement qui n’avait pas fait l’objet le demande d’un avis.
Le droit d’amendement appartient au membres du parlement et du gouvernement. L’amendement n’était pas dépourvu de tout lien avec le projet de loi. L’article 39 de la constitution n’impose pas un débat devant le conseil des ministres et une saisine pour avis du conseil d’état pour les amendements.
* le texte de l’amendement n’aurait pas été assez précis sur le régime juridique applicable. Le conseil constitutionnel énumère les articles du code de travail qui ne sont pas applicables et prévoit expressément les règles spécifiques relatives à la rupture du contrat de travail au cours de la période de consolidation ; le législateur a défini de manière suffisamment précise le régime juridique applicable aux deux premières années.
* sur l’atteinte reprochée à l’égalité devant la loi. Deux jeunes embauchés par une entreprise en CDI et en CPE donc une rupture d’égalité entre les deux jeunes sans qu’elle soit justifiée. Le CCL répond qu'aucune règle de valeurs constitutionnelles n’interdit au législateur de prendre des mesures propres à venir en aide à des catégories de personnes défavorisés.le législateur compte tenu de la précarité de la situation de l’emploi des jeunes sur le marché du travail crée un nouveau contrat de travail ayant pour objet de faciliter leur insertion professionnelle.
* la motivation du licenciement et le caractère contradictoire de al procédure de licenciement constituent des garanties du droit à l’emploi hors ce droit à l’emploi est protégé par la constitution. En supprimant la procédure contradictoire et l’obligation de motiver le licenciement, la loi porte atteinte au droit constitutionnel du droit à l’emploi. Réponse du CCL : la loi affiche la volonté de favoriser l’embauche des jeunes, ce qui est un objectif constitutionnel qui est destiné à favoriser un emploi à la jeunesse., la dispense de motivation de la rupture ne porte pas atteinte au droit et emploi et à l’interdiction des discriminations.
* le pourvoi se fondait sur l’art 4 et 16 de la DDHC : le respect de al dignité et droits des salariés et respect des droits de la défense. Les moyens du pourvoi se développent en privant le jeune salarié de pouvoir s’entretenir sur les faits de la rupture et en le privant de al connaissance du motif de la rupture il y avait donc atteint eau droit de la personne et sa dignité. Réponse du CCL : le jeune peut saisir le juge et l’employeur devra donner des motifs.
* on considérait qu’il y avait violation de la convention 158 OIT sur 2 points : longueur excessive de la période d’essai et on ne peut congédier un salarié sans motif valable. Violation aussi de la directive communautaire du 27.11.2000 art 6 introduisant une interdiction de discrimination selon l’âge du salarié. L’art 24 de la charte européenne prévoyant que la législation nationale doit imposer à l’employeur l’obligation de motiver valablement une rupture du contrat. Réponse du CCL : nous ne sommes pas les gardiens de la conformité de la loi aux normes internationales.
Quelques observations : le CCL admet à plusieurs reprises que le fait de libéraliser le droit du licenciement est une stimulation pour l’embauche de jeunes salariés. Pas de démonstration pratique entre cette règle et ce comportement. Dans une note de conjoncture du mois de mars 2006 tente de faire une corrélation du chômage et le CNE. Seul des notes de statisticiens montrerait la création de 30 000 à 60 000 emplois. Le CCL se livre à un examen à la lettre du texte sans procédé à une analyse juridique conséquente. Cela signifie quelle va être la situation juridique de l’évolution des relations entre employeurs et salariés.

### Section 2. Les conséquences de la distinction
#### §1. L’attitude de l’employeur
##### A. Quand l’employeur décide d’un simple changement des conditions de travail

L’employeur doit se contenter de la notifier au salarié. Il n’a pas de réponses à attendre du salarié et n’a pas a requérir l’accord du salarié. Décision du 12.07 et 05.10.1999 : l’employeur sollicite l’accord du salarié pour un changement de condition de travail, le salarié refuse,l’employeur ne peut plus imposer seul la modification. L’employeur est obligé de consulter le comité d’entreprise à défaut de comité d’entreprise ou délégué du personnel.

##### B. L’employeur propose une modification du contrat

Il ne peut pas imposer une modification du contrat même quand celle ci est une sanction disciplinaire. L’acceptation du salarié doit être claire et non équivoque. Quand la modification du contrat a pour origine un motif économique (art 121-1-1) est une exception par l’envoie d’une lettre RAR proposant une modification du contrat, le silence gardé par le salarié pendant un mois vaut acceptation.
L 321-1-2 : organise la procédure de formulation de cette proposition. Quand l’employeur envisage une modification du contrat de travail pour un motif économique (difficultés économiques, mutations technologiques), il doit informer chaque salarié par lettre recommandé avec AR et y figure la proposition, motifs de l’origine, la règle légale qui énonce que le salarié dispose d’un mois à compté de la réception du courrier pour manifester son refus. A défaut de réponse dans ce délai, le salarié sera réputé avoir accepter la proposition. C’est une procédure individuelle mais elle peut être doublée d’une procédure collective. Dans le droit antérieur à la loi Fillon 2003, chaque fois que l’employeur envisageait de proposer a plusieurs salariés des modifications de leur contrat pour des motifs économiques, les règles de la procédure de licenciement collectif pour motifs économiques s’appliquait dès le moment de la formulation des propositions. Aujourd’hui ce déclenchement de procédure collective de licenciement pour motifs économiques n’intervient que dans l’hypothèse où plusieurs salariés ont refusé les propositions de modification formulées par l’employeur.
Ex : une société à 3 entreprises dans 3 villes. On supprime un établissement pour des raisons économiques pour sauvegarder la compétitivité. On propose une mutation aux salariés. Si au moins 10 salariés refusent leur modification, l’employeur doit s’engager à élaborer un plan de sauvegarde de l’emploi et consulter le comité d’entreprise. Aujourd’hui dans le droit positif, le moment de déclenchement de la procédure de licenciement pour motifs économiques est retardée à la date du refus par un nombre minimum de salariés des propositions de modification du contrat de travail.

#### §2. L’attitude du salarié
##### A. La situation où le salarié accepte la modification du contrat
###### 1. 4 principes sur le plan individuel

* l’accord du salarié doit être clair et express. Cela signifie que la CCASS considère que le fait de travailler dans le cadre des modifications apportées au contrat n’équivaut pas à une acceptation.
Ex : si on propose à un salarié travaillant à Strasbourg un contrat ayant pas de clause de mobilité, le seul fait de se rendre à Paris et travailler aux nouvelles conditions n’équivaut pas à une acceptation.
* il apparaît important de formaliser l’acceptation du salarié par un avenant écrit au contrat de travail
* le salarié qui a accepter ,ne peut plus se rétracter et exiger de l’employeur un retour à la situation antérieur.(sauf accord de l’employeur)

###### 2. Sur le plan collectif.

le comité d’entreprise doit avoir été informé et consulté pour que la modification du contrat puisse entrer en vigueur. En matière de représentation collective du personnel, il y a une information qui s’impose au près de l’inspecteur du travail. De nombreuses conventions collectives prévoient des dispositions complétant la loi dans l’hypothèse de l’acceptation du salarié.

##### B. la situation où le salarié refuse
###### 1.les procédures applicables.

L’employeur doit faire un choix, soit il s’incline et le salarié reste à son poste soit l’employeur engagera une procédure disciplinaire. Cette procédure s’appliquera qu’il travaille en CDD ou CDI.

###### 2. Quelle sanction

la CCASS considère depuis arrêt leberre 10.07.1996 : en principe un tel refus est constitutif d’une faute grave entraînant un licenciement à effet immédiat sans indemnités à l’exception des congés payés. Ultérieurement elle indique que la situation personnelle du salarié, son ancienneté dans l’entreprise pouvait moduler la gravité de la sanction prise par l’employeur. Si on demande à une mère de famille ayant 3 enfants divorcé travaillant à Strasbourg et devant travailler à Schiltigheim, donc normalement faute grave mais on prend en compte les facteurs personnels pour pondérer la sanction. Le CCASS considère que si un licenciement pour faute intermédiaire intervient, le salarié doit exécuter son préavis. L’exécution du préavis se fera aux nouvelles conditions de travail.

###### 3. L’employeur n’est pas obligé de licencier immédiatement le salarié.

Rien dans la loi n’oblige l’employeur à rompre immédiatement le contrat de travail, ce qui signifie que si le salarié s’abstient de travailler, il ne sera pas payé et une période d’incertitudes s’ouvrira.

###### 4.L’employeur n’est pas obligé de licencier immédiatement le salarié

Rien ds la loi n’oblige l’employeur à rompre immédiatement le contrat de travail, ce qui sig que si le salarié s’abstient de travailler, le salarié ne sera pas payé et une période d’incertitude va s’ouvrir. Ex : une clause de mobilité ds fce entière, établist de stras fermé, on lui dem d’aller à paris, le salarié refuse, il sera ds situation embarassante, car ne travaillera pas, n’aura pas de salaire, et pas indemnité de chômage car tjrs employé.
trou?

##### A. Le dt pr le salarié de refuser une modification du contrat
###### i. après le refus du salarié, l’employeur veut passer outre le refus :

Que peut faire le salarié, si il refuse quelles sont les conséquences ?
* Saisir le juge de référé prudhommal en demandant le rétablissement de conditions d’exécution du contrat de travail telles que décrites dans le contrat. Le juge peut ordonner ss astreinte.
* Le salarié peut prendre acte de la rupture du contrat de travail par manquement de l’employeur à c obligations. Une lettre constatant la rupture du contrat.

###### ii. L’employeur face o refus du salarié engage une procédure de licenciement

Comme il s’agit de propositions de modification du contrat, le refus du salarié n’est pas fautif. Cad que le refus ne peut pas ê le motif du licenciement. L’employeur ne pourra licencier que s’il existe une cause réelle et sérieuse à l’origine de la proposition de modification du contrat de trav.
Ex : motif de suppression de l’établist stras dt résider ds difficultés économiques, soit mutations technologiques ou réorganisation de l’entreprise pr sauvegarder la compétitivité.
Tous les motifs économiques ne remplissent pas les conditions précisées par la loi. La CC a considéré que la suppression d’un établissement pour faire des économies n’est pas un motif valable de licenciement d’un salarié qui a refusé sa mutation d’un établissement à un autre. Pour qu'elle soit valable, l'employeur doit justifier de la suppression ds l’un de ces 3 motifs économiques.

# Le licenciement pour motif personnel

Revoir tout le contenu qui n'est qu'un ramassis d’abréviations impossible à lire.
Le droit du licenciement ne s’applique pas à la rupture du contrat pendant la période d’essai, mais aussi aux hypothèses de ruptures de contrat à durée déterminée ou de contrats de travail temporaires. Seules les hypothèses visées par la loi possibles : faute grave, force majeure, rupture d’un commun accord, et démission du salarié pour travailler en CDI. Dans ces hypothèses, le contrat peut être rompu avant son terme.
Concernant la rupture pour faute grave ou force majeure : si pour faute grave dans cadre d’un CDD la proc de licenciement disciplinaire droit s’appliquer, de même qu’un licenciement pour force majeure exige de l’employeur le respect de la proc de licenciement. Ms en aucun cas en matière de CDD le juge se livre à un examen d’une cause réelle et sérieuse à la rupture anticipée du contrat. Le droit du licenciement que l’on va voir s’applique au CDI.
Faut pas confondre licenciement individuel et licenciement pour motif personnel : quand on emploie le terme licenciement individuel, cela signifie qu’un seul salarié est concerné par la procédure de licenciement. Le licenciement individuel s’oppose à la notion de licenciement collectif. En revanche la notion de licenciement pour motif personnel indique l’information selon laquelle le motif du licenciement est lié à la personne du salarié.
Exemple : un licenciement disciplinaire est un licenciement personnel, un licenciement pour insuffisance professionnelle est un licenciement personnel. licenciement résultant d’une maladie du salarié ou son inaptitude un licenciement personnel.
La notion de licenciement pour motif personnel s’oppose à la notion de licenciement pour motif économique : le licenciement pour motif économique se définit d’ailleurs en raison de cette opposition. Signifie qu’un licenciement pour motif économique est un licenciement pour motif non personnel.
Faut pas confondre la notion de motif économique avec la cause réelle et sérieuse d’un licenciement pour motif économique :
Exemple : établist de stras où affecté ingénieur informaticien va être supprimé car profit pour l’entreprise, est-ce que c'est lié à la personne du salarié ou non ? est-ce que le ft d’augmenter les profits est un motif personnel ou non ? est-ce que ce motif économique constitue eu égard au exigences de la loi une cause réelle et sérieuse ?
3 motifs économiques, est-ce que notre situation remplit l’une d’elles, non, le souci de faire que de profits pas une CRS de licenciement pour motif économique.

### Section 1 La procédure de licenciement pour motif personnel

Elle est très proche du droit disciplinaire, repose sur un mécanisme simple, avant de prendre une décision de licenciement, l’employeur droit écouter les observations du salarié, et droit réfléchir et s’abstenir de prendre une décision hâtive. Quand a pris sa décision il droit la notifier au salarié.

#### §1 La convocation à un entretien préalable

art L.122-14 al 1 l’employeur qui envisage de licencier un salarié droit le convoquer par lettre RAR (par ecommandé avec avis de réception), ou par remise de cette convocation en mains propres, avec décharge du salarié.
Cette lettre indique qu’un licenciement envisagé à l’encontre du salarié, date, heure et lieu d’entretien fixé dedans.
* Quand il y a une représentation du personnel dans l’entreprise, l’employeur droit aussi indiquer que le salarié peut se faire assister d’un membre qconque du personnel de l’entreprise.
* En l’absence de rep° du personnel, l’employeur complète cette information en indiquant au salarié qu’il peut se faire assister par un conseiller extérieur à l’entreprise droit le nom figure sur une liste arrêtée par le préfet du département du lieu où se trouve l’établist.
Délai de 5 jours prévu entre la convocation à l’entretien et l’entretien préalable pour permettre au salarié de préparer c observations.
Employeur pas tenu de faire figurer les motifs du projet de licenciement dans la lettre de convocation.

#### §2 L’entretien préalable

art L.122-14 al 2 au cours d’entretien employeur a l’obligation d’exposer les motifs à l’origine du projet. Aussi obligé de recueillir les observations du salarié.
Concernant la composition de personnes participant à l’entretien : - ttes personnes extérieures à l’entreprise côté salarié ou employeur exclues sauf dérogation du conseiller du salarié - employeur peut se faire assister d’un membre du personnel dans but d’éclairer au mieux le salarié sur le projet de licenciement, ms CC précise que le déséquilibre ne droit pas être tel que l’entretien se transforme en interrogatoire policier.
=> Obligation à la suite de l’entretien pour l’employeur de respecter un temps de reflexion fixé par la loi ou les conventions collves dans sa durée, et qu’à l’issue de ce délai de reflexion qu’il pourra adrésser éventuellement une notification du licenciement ss la forme d’une lettre RAR.

#### §3 La notification motivée du licenciement

art L.122-14-1
* La lettre de licenciement droit contenir la décision de rompre le contrat de travail et la date de rupture du contrat droit y être car constitue le pt de départ du préavis.
* L’employeur obligé de faire figurer les motifs du licenciement : c motifs devront être énoncés précisémment, dans le détail.
2 règles capitales :
* Si c motifs figurent pas dans la lettre de licenciement le licenciement est irréfragablement présumé sans cause réelle est sérieuse. Devra recevoir ttes les indemnités car sans CRS. L’une de seules hypothèses où irrégularité procédurale assimilée à une violation d’une règle de fond du droit du licenciement.
* Seuls les motifs figurant dans lettre de licenciement pourront être débattus devant le juge prudhommal.

#### §4 Les sanction en cas de procédure irrégulière

Art L.122-14-4 a priori permet d’envisager la réitération d’une procédure de licenciement, en réalité seule la 2ème branche de l’alternative retenue par les juges, c'est l’attribution d’une indemnité, qui est laissée à l’appréciation du juge, toutefois cette indemnité se confond avec une autre indemnité, indemnité pour non respect des règles de fond quand le licenciement est sans CRS : et que le salarié a 2 ans d’ancienneté et que l’entreprise compte plus de 11 salariés.

### Section 2. La cause réelle et sérieuse

C’est un des pivots du droit du travail car cela constitue 80% du contentieux. On demande à l’employeur de ne pas congédier un salarié à la légère, on lui demande de justifier des motifs rendant impossible la poursuite du contrat de travail. La doctrine considère que la notion de cause réelle et sérieuse définit un comportement raisonnable. On peut affirmer si cette cause oblige l’employeur à un comportement raisonnable, en aucun cas cette exigence ne tarie la richesse des motifs possibles de licenciement.

#### §1. La notion de cause réelle et sérieuse.

Cette notion est subtile car elle mélange une appréciation objective avec une autre subjective.

##### A. la dimension objective : l’exigence de la réalité du motif.

Il y des situations ou un des motifs de licenciement ne sont pas des motifs de cause réelle et sérieuse. Pour que le motif soit réel et être considéré comme une cause, il doit répondre à 3 qualificatifs cumulatifs : Il doit existé, le juge doit pouvoir constater l’existence de ce motif aux travers de faits soumis à son appréciation par l’employeur ou le salarié. L’employeur doit pouvoir évoquer et faire la preuve de faits précis que l’on peut qualifier d’insuffisances professionnelles. La perte de confiance dont la réalité ne peut être établie, ne peut pas être constitutif d’une cause réelle de licenciement. Le motif invoqué par l’employeur est vrai. Il ne doit pas exister de contradiction entre le motif évoqué lors de l’entretien préalable et celui figurant sur la lettre de licenciement. La loi ne prévoit pas de PV constatant les propos échangés pendant l’entretien. Comment établir une discordance entre les propos et écrits de l’employeur ?

##### B. La cause sérieuse

C’est la dimension subjective de l’appréciation qui domine. Cette appréciation est encadré par la jurisprudence de la CCASS.
1. Les faits invoqués par l’employeur doivent être en relation avec l’activité professionnelle du salarié.
La CCASS est attentive à tracer une frontière entre activités professionnelles qui peuvent être source de motifs de licenciement et la vie personnelle du salarié. Parfois la CCASS autorise l’employeur à licencier la salarié pour des faits personnels dans certains cas.
2. Les faits constitutifs du motif doivent être de nature à rendre impossible le maintien du contrat de travail.
a. Les motifs disciplinaires
la faute légère ne peut pas constituer une faute grave
la faute intermédiaire est une faute qui peut justifier le licenciement
la faute grave prive le salarié de faire le préavis et d’avoir les indemnités de licenciement ; il ne reçoit que les indemnités de congés payés.
La faute lourde qui est intentionnelle pour nuire à l’employeur.(sabotage, coups et blessures). La seule hypothèse où le salarié engage sa responsabilité civile. On perd tout les droits à indemnités même les congés payés.
Quand l’employeur licencie pour fautes intermédiaires, la charge de la preuve est répartie entre employeur et salarié.
Quand la faute à une degré supérieur (grave ou lourde) c’est à l’employeur de rapporter la preuve des faits à l’origine de la procédure de licenciement.
b. comportements où une situation personnelle du salarié en dehors de toute faute qui peut constituer une cause sérieuse
L’état de santé du salarié. La maladie du salarié n’est jamais une cause sérieuse de licenciement.
Le salarié inapte est celui qui à la suite d’une maladie ou accident prétend revenir dans l’entreprise mais sont état physique lui interdit de reprendre poste habituel. Il faut que les tentatives de reclassement du salarié dans une autre poste de l’entreprise se soient révélées infructueuses pour pouvoir licencier le salarié pour inaptitude.
L’insuffisance de résultat est un motif n’impliquant pas forcément une faute. Cela peut conduire à un licenciement. Il ne faut pas qu’elle soit causé par une mauvaise gestion de l’entreprise ou des cause économiques défavorables. Il faut que les objectifs fixés au salarié soient raisonnables.
Retour sur la période d’essai, quand l’employeur veut renouveler la période d’essai, la cour exige que le renouvellement doit avoir été envisagé pendant la conclusion du contrat de travail, sinon on ne peut faire un renouvellement. Et quand il est envisagé pendant la conclusion, si l’employeur entend user de cette faculté il doit néanmoins solliciter l’accord du salarié avant l’achèvement de la première période. L’hypothèse où un employeur serait tenter de négocier une nouvelle période d’essai pendant l’exécution du contrat de travail ou encore à l’occasion de la conclusion d’un nouveau contrat de travail. Ce projet est souvent justifié par le fait que le salarié optera de nouvelles fonctions. La conclusion d’une nouvelle période d’essai soit en cours d’exécution du contrat ou à la conclusion d’un nouveau contrat de travail n’est plus possible. La période d’essai doit forcément se trouver au début de l’exécution du premier travail effectué dans l’entreprise. Les clauses d’objectif : quand l’employeur veut actualiser cela et les objectifs doivent être réalistes et réalisables. L’employeur doit donner tout les moyens pour que l’employé réalise sa tâche.

#### §2. La preuve de la cause réelle et sérieuse

L. 122-14-3

##### A. La charge de la preuve

Il ne faut pas comprendre la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse de celle du licenciement. En effet, pour prouver un licenciement, la charge incombe totalement au salarié alors que pour la preuve de la cause réelle et sérieuse, la charge est répartie entre employeurs et salariés. Quand le salarié prétend que la cause du licenciement n’est pas réelle et sérieuse, la charge de la preuve n’incombe pas au salarié. La loi invite chacune des parties à rapporter les éléments de fait et de droit de nature à former la conviction du juge. Si la conviction n’est que partielle, le juge doit procéder à des investigations complémentaires telles que auditions de témoins, descente sur les lieux, expertises.

##### B. Le risque de la preuve

La jurisprudence admettait que dans l’incertitude, le juge pouvait se fonder sur la vraisemblance apparente des motifs invoqués par l’employeur. Loi 02.08.1999 ajoute L. 122-14-3 : lorsque le juge n’est pas convaincu de la réalité et du sérieux des motifs invoqués par l’employeur. Malgré les mesures d’instruction complémentaire, le doute du juge doit profiter au salarié.
Les indemnités pour cause réelle et sérieuse L. 122-14-4 et suivant Quand un salarié est licencié pour cause réelle et sérieuse, il a le droit d’exécuter son préavis. S’il ne le fait pas c’est qu’il est dispenser par l’employeur et il lui verse une indemnité de préavis. Le salarié perçoit une indemnité de congés payés. L’indemnité de licenciement calculée sur l’ancienneté du salarié. La règle est soit légale ou conventionnelle.
Les indemnités sans cause réelle et sérieuse Le salarié perçoit la totalité des indemnités précédentes et en plus prétendra à une indemnité supplémentaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cette indemnité est prévue par la loi. Ne pas confondre le licenciement sans cause réelle ett sérieuse avec celui abusif car dans la loi, le terme abusif est utilisé à torts.
Le licenciement abusif intervient dans des conditions vexatoires. Exemple : les licenciements intervenus par haut- parleur. Ce type de licenciement peut être un licenciement pour cause réelle et sérieuse.
MANQUE 1 HEURE

#### §4. Un retournement de l’évolution : l’allègement des contraintes incombant à l’employeur

La loi Fillon 03.01.2003 qui a suspendu pendant 18 mois la loi du 27.01.2002 ultérieurement des dispositions législatives prolongeant cette suspension jusqu’à la loi sur la cohésion sociale du 18.01.2005 qui confirme un processus d’allègement des règles contraignantes à l’égard de l’employeur. Si la définition du licenciement pour motif économique n’a pas été modifié, certains aspects importants du droit du licenciement ont été touchés.l’obligation d’élaboration d’un plan de sauvegarde de l’emploi, la validation des accords de méthode, assouplissement des sanctions en cas de non respect des règles de licenciement.

### Section 2. les définitions du motif économique et de la cause économique réelle et sérieuse
#### §1. Le motif économique

Le motif économique du licenciement réside dans le fait que ce qui est à l’origine du licenciement n’est pas inhérent à la personne du salarié. Ce licenciement concerne l’emploi et non la personne du salarié. Le licenciement pour faute ou insuffisance professionnelle ou celui résultant de l’état du salarié (grossesse, maladie) ne peut être un licenciement pour motif économique.
La CC en 92 indique qu’il faut s’intéresser à la cause première et déterminante du licenciement. La CC en 1990 indique qu’il faut s’intéresse à la cause première du licenciement.

#### §2. La cause légale du licenciement

L321-1 : lorsqu’un licenciement a un motif économique, pour qu’il ait une cause légale, il faut qu’il résulte de 3 conditions : La suppression d’emploi, transformation d’emploi ou d’une modification refusée du contrat de travail Les difficultés économiques ou mutations technologiques, d’une réorganisation de l’entreprise ou une fermeture de l’entreprise L’employeur doit s’être acquitté de ses obligations de formation, d’adaptation et de reclassement à l’égard du salarié. Ce sont des conditions alternatives

##### A. La suppression, transformation d’emploi ou refus de modification du contrat de travail

À l’intérieur de ces conditions, on est en présence d’une alternative à 3 branches : soit il y a une suppression, transformation, refus de modification de travail.

###### 1. la suppression d’emploi

pour qu’il est suppression d’emploi ,il faut que le salarié en soit pas remplacé. La suppression d’emploi ne correspond pas forcément à la suppression des tâches. Celles ci peuvent être transférées à un autre salarié ou distribuées entre plusieurs salariés. La suppression d’emploi peut concerner un autre poste que celui occupé par un autre salarié mais l’application des critères de licenciement peut conduire à licencier le salarié de la catégorie professionnelle concernée et non spécialement celui qui occupe le poste supprimé.

###### 2. La transformation de l’emploi

C’est le cas dans les situations de mutations technologiques ou de réorganisation de l’entreprise. Le caractère réel et sérieux du licenciement peut être reconnu même en l’absence de suppression d’emploi.le licenciement résultera d ‘une transformation d’emploi à laquelle le salarié n’aura pas pu s’adapter. L’employeur ne peut licencier les salariés sans avoir tenter au préalable de les adapter à la transformation de leur emploi.

###### 3. le refus de la modification du contrat de travail
##### B. Les difficultés économiques, mutations technologiques, réorganisation de l’entreprise et fermeture de celle ci

Ces difficultés s’apprécient au moment de la décision de licencier. Ces difficultés s’apprécient à l’échelle de l’entreprise et non de l’établissement. Si l’entreprise fait partie d’un groupe, les difficultés s’apprécient à l’échelle du groupe. Si le groupe à plusieurs activités, à l’échelle du secteur d’activités dont fait partie l’entreprise.
Quand les difficultés existaient déjà lors de l’embauche du salarié, l’employeur ne peut pas s’en prévaloir pour licencier le salarié peu de temps après son embauche. Sur la notion de difficultés économiques : il ne suffit pas d’évoquer les situations suivantes : Ne constituent pas des difficultés économiques, l’existence de dettes importantes et difficultés avec l’administration fiscale, une baisse conjoncturelle du chiffre d’affaire, le seul souci de faire des économies sur la masse salariale, le fait qu’un salarié coûte trop cher à l’entreprise.
MANQUE 1 HEURE

##### C. Le bilan de compétence et le congé de reclassement

L.321-4-2 et L.321-4-3 Loi du 17.01.2002 et loi 18.01.2005 Pour les société s de moins de 1000 salarié, l’art L.321-4-2 impose à l’employeur de proposer au salarié dont le licenciement est envisagé, le bénéfice d’une convention de reclassement lui permettant de profiter après la rupture du contrat d’actions de soutien psychologique, d’orientation, d’accompagnement, d’évaluation des compétences professionnelles et de formation destinées à favoriser son reclassement. Le salarié a une indemnisation en cette qualité qui lui est donné par les ASSEDIC et ANPE. L. 321-4-3 : pour les entreprises de plus de 1000 salariés, à la charge de l’employeur, l’obligation de proposer un congé de reclassement. Il dure 9 mois et débute par un bilan de compétence et se poursuit par des actions de formation financées par l’employeur.

### Section 2. Le plan de sauvegarde de l’emploi

C’est un événement réalisé avant la décision de licenciement. Ce plan ne concerne que les plus grands licenciements collectifs. En effet, l’art L. 321-4-1 prévoit des conditions

#### §1.Les licenciements concernés

l’entreprise doit compter au moins 50 salariés, peut importe qu’il y ait des institutions représentatives du personnel. Le projet de licenciement concerne au moins 10 salariés sur une période de 30 jours. L.321-2 : introduit des seuils complémentaires destinés à lutter contre la fraude des employeurs. Si dans un délai de 3 mois, 9 salariés ont été licenciés, tout licenciement supplémentaire imposera à l’employeur, l’obligation d’élaborer un plan de sauvegarde. Ce plan est soumis à consultation du comité d’entreprise pour information et éventuelles observations à l’administration du travail. L’employeur possède à un affichage du plan sur les lieux de travail.

#### §2. Les objectifs poursuivis par le plan de sauvegarde.

Réduire ou éviter totalement les licenciements Si le licenciement est inévitable, favoriser des mesures de réinsertion professionnelle

##### A. Éviter des licenciements ou en réduire le nombre

L. 321-4 Les actions de reclassement interne ou externe à l’entreprise. On a des cellules de reclassement spécialement affectés a cela. L’employeur doit participer à des créations d’emploi dont les employés menacés de licenciement seront les moteurs. Les actions de formation, de validation des acquis de l’expérience ou de reconversion Des mesures de réduction ou d’aménagement du temps de travail font partie du plan de sauvegarde de l’emploi

##### B. les mesures envisagées pour faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne pourrait être évité

L.321-4-1 al 1 L’aide au retour pour les travailleurs étrangers, les conventions de pré retraite, les out placement, le rachat d’entreprise destinée à accueillir les salariés. La CCASS se montre exigeante : le plan de sauvegarde doit contenir des mesures réalistes, efficaces et sérieuses. Il doit être proportionné aux moyens de l’entreprise.

##### C. Le contrôle du plan de sauvegarde de l’emploi

Ce contrôle se manifeste par l’intervention de 3 personnes
1. les représentants du personnel
le comité d’entreprise ou délégués du personnel doit recevoir communication du plan qui sera examiné au cours de 2 réunions obligatoires prévues dans la procédure de licenciement. Si le CE considère qu’il est insuffisant, l’employeur prudent enrichira son plan et ce plan nouveau sera présenté au cours d’une procédure nouvelle..
2. l’administration
il est obligatoirement transmis à la direction départementale du travail et emploi qui peut adressé des observations. L.321-7 l’administration peut dresser un constat de carence. Il n’a pas valeur décisionnelle donc qu’il ne peut être à l’origine d’un contentieux de droit administratif.
3. Le juge judiciaire
les représentants du personnel peuvent saisir le TGI pour faire constater l’absence ou l’insuffisance du plan. Le juge judiciaire peut tenir compte de l’avis de l’administration. Mais il n’est pas lié par celui ci. L. 321-15 et L. 321-16

##### D. Le plan de sauvegarde absent ou insuffisant

C’est une faute civile et pénale que de s’abstenir totalement de présenter un plan de sauvegarde de l’emploi. Sinon c’est un délit d’entrave. Depuis l’arrêt SOC 13.02.1997 LA SAMARITAINE : l’absence ou insuffisance des plans de sauvegarde de l’emploi entraînent par application de l’article L.321-4-1 al 2 l’annulation totale de la procédure de licenciement et des licenciements eux mêmes. Pour sécuriser les employeurs, la loi 18.01.2005 a prévu 2 protections :
Les délais d’action en justice contre le PSE sont brefs L.321-16 La saisine en référé n’est possible que dans les 15 jours qui suivent chaque réunion du CE. la contestation sur la régularité devant le juge du fonds doit se faire dans les 15 jours de al dernière réunion du CE ou 15 jours dès la notification du licenciement
Lorsque la nullité du licenciement est prononcé, l’employeur n’est pas tenu de réintégrer le salarié si l’établissement où il était employé a été supprimé. L. 122-14-4 et L. 321-4-1

# Bibliographie sur les clauses du contrat de travail

* Wikipédia propose un article sur : « Clauses du contrat de travail en France ».

#### Général

Manuels :
* PELISSIER J., LYON-CAEN A., JEAMMAUD A., DOCKES E., Les grands arrêts du Droit du travail, Dalloz, 4ème ed., 2008, arrêts n°41 à 46 et 52 à 54
* DOCKES (Emmanuel), Droit du travail, 3eme ed., Dalloz coll. Hypercours, 2008, § 101 s., 210 s., 464
* PELISSIER J., SUPIOT A., JEAMMAUD A., Droit du travail, 23ème ed., 2006, Précis Dalloz § 278 s. et 376
Articles :
* PELISSIER (Jean), Pour un droit des clauses du contrat de travail, RJS 2005 p.499
* Clavel-Fauquenot, Marie-Françoise Marignier, Natacha Rigaud, Frédérique, « Les clauses du contrats de travail », Liaisons sociales, 25 mars 2005, p. 3-93 (supplément au numéro 14348 du Liaisons sociales Quotidien).
* Simonneau, Maryline Desplat, Adrien, « Les clauses du contrat de travail », Liaisons sociales, 17 septembre 1999, p. 5-88, numéro spécial.
* Contrat de travail : florilège de clauses interdites, RF Social, mars 2007, n° 62, p.34-36.
* GACHE (Nadine), Les clauses du contrat de travail, Revue pratique de droit social décembre 2003 n°704 p.383
* ESCANDE-VARNIOL (Marie-Cécile), La sophistication des clauses du contrat de travail, Droit ouvrier n°591-592 décembre 1997 p.478
* DOCKES (Emmanuel), La détermination de l'objet des obligations nées du contrat de travail, Droit social 1997, p.140

#### Sur la clause de non-concurrence

    Lire le paragraphe consacré
* FASQUELLE (Daniel), Clause de non-concurrence : Compétence exclusive du salarié pour contester la validité de la clause de non-sollicitation sans contrepartie pécuniaire (Union Technologies Informatique/Metaware Technologies), Concurrences (Thomson), 1er juillet 2006, p. 111-112.
* LESCOT (Hélène), Les clauses de non-concurrence, Revue pratique de droit social mars 2006 p.79
* VATINET (Raymond), Les conditions de validité des clauses de non-concurrence: l'imbroglio, Droit social, 1er novembre 2002, p. 949-954.
* DEL SOL (Marion), Le contrat de travail: instrument de flexibilité et / ou de résistance ?, Bulletin social Francis Lefebvre , 1er mai 2002, p. 269-280.
* MALAURIE-VIGNAL (Marie), Contrat de travail et obligation de non concurrence, JCP E, 10 juillet 1997, p. 306-308.

#### Sur la clause de dédit-formation

    Lire le paragraphe consacré
* CANUT (Florence), Les clauses de dédit-formation : de la nullité des clauses illicites à la nullité des clauses excessives, Jurisprudence sociale Lamy, 26 janvier 2005, p. 4-8.
* RADÉ (Christophe), L'objet de la clause de dédit-formation doit être déterminé avec précision, Revue des Contrats, 1 juillet 2004 n° 3, P. 720
* TAURAN (Thierry), Clauses de dédit-formation dans la jurisprudence sociale, JCP S, 25 avril 2006, p. 13-17.

#### La clause d'exclusivité

    Lire le paragraphe consacré
* CESARO (Jean-François), Stipulations incompatibles : clauses d'exclusivité et contrat à temps partiel, note sous arrêt, JCP S, 28 juin 2005, p. 22-23.
* BUGADA (Alexis), Cour de cassation, chambre sociale, 11 juillet 2000, Sellin et autres contre Société Fish du 18 juillet 2000 ; Conseil d'État, 28 mars 2000, Société Lasnon contre SA Lasnon ; Conseil d'État, 12 décembre 2000, EDF contre Vinciguerra et autres, décisions commentées, Revue Française de Droit Constitutionnel (RFD Const), n° 48, 1er octobre 2001, p. 779-791.
* HAUTEFORT (Marie), Clause d'exclusivité, clause suspecte, Jurisprudence sociale Lamy, 3 octobre 2000, p. 11-13.

#### La clause de mobilité

    Lire le paragraphe consacré
* BEAL (Stéphane), Validité de la clause de mobilité, JCP E, 5 octobre 2006, p. 1696-1698.
* HAUTEFORT (Marie), Clause de mobilité : la zone de mobilité doit être définie de manière précise, Jurisprudence sociale Lamy, 3 octobre 2006, p. 9-10.
* TOURREIL (Jean-Emmanuel), Clause de mobilité : la zone géographique doit être précise et ne peut être étendue du seul fait de l'employeur en cours de contrat, note sous arrêt, Jurisprudence sociale Lamy, 12 juillet 2006, p. 14-15.
* MEYRAT (Isabelle), La condamnation de l’usage des clauses de mobilité aux lieu et place du déclenchement de la procédure de licenciement économique Droit ouvrier n°689 décembre 2005 p. 552
* MEKKI (Mustapha), Le salarié doit démontrer que la décision de faire jouer la clause de mobilité a été prise pour des raisons étrangères à l'intérêt de l'entreprise, JCP G, 14 décembre 2005, p. 2325-2329.
* MOUSSY (Pascal), À propos d’une présomption de bonne foi déplacée : la consécration de l’hégémonie contractuelle sur les droits et libertés du salarié, Droit ouvrier n°682 mai 2005 p. 213
* PUIGELIER (Catherine), La mention du lieu de travail dans le contrat de travail n'a que la valeur d'une information, Recueil Dalloz Sirey, 15 janvier 2004, p. 89-91.
* MAZEAUD (Antoine), Modification du contrat, changement des conditions de travail et vie personnelle, Droit social, 1er janvier 2004, p. 77-85.
* ASTRUC (Jean-François), Le contrôle judiciaire de l'exécution de la clause de mobilité, Les petites affiches, 29 octobre 2001, p. 12-18.
* HALLER (Marie-Christine), Les clauses de mobilité sous haute surveillance, Jurisprudence sociale Lamy, 31 août 1999, p. 14-16.
* MOUSSY (Pascal), Une clause de mobilité ne peut porter atteinte à la liberté de choisir son domicile personnel et familial, Droit ouvrier n°610 juin 1999 p.254

#### Modification de la rémunération

    Lire le paragraphe consacré
* PUIGELIER (Catherine), Une clause de mobilité ne peut permettre une baisse de la rémunération du salarié, JCP E, 12 octobre 2006, p. 1744-1747.
* BOSSU (Bernard), Temps de travail : modification de la répartition de l'horaire de travail d'un salarié à temps partiel, JCP S, 4 juillet 2006, p. 18-20.
* KATZ (Tamar), La détermination de la rémunération variable : la part de l'unilatéral, du négocié et du juge, Droit ouvrier, 1er avril 2005, p. 151-160.
* REROLLE (Nathalie), Conditions de licéité d'une clause de variation de la rémunération, Jurisprudence sociale Lamy, 24 octobre 2002, p. 12-14.
* ANTONMATTEI (Paul-Henri), Retour sur les clauses de variabilité, Jurisprudence sociale Lamy, 30 août 2001, p. 2-6.

#### Modification des horaires

    Lire le paragraphe consacré
* RODIERE-GRANGER (Jean-Yves), Modifier l'horaire de travail (collectif, individualisé, individuel), Les petites affiches, 5 janvier 2007, p. 13-15.
* BOSSU (Bernard), article précité.
* VERKINDT (Pierre-Yves), Modification du contrat de travail : le refus d'une modification des horaires de travail n'est pas nécessairement une faute grave, JCP S , 31 janvier 2006, p. 32-33.
* PANSIER (Frédéric-Jérôme), Horaire de jour ou de nuit et modification du contrat de travail, Cahiers sociaux du Barreau de Paris, 1er juillet 2004, p. 317-318.
* BOURGOUIN (Xavier), Changement de l'horaire de travail, Semaine sociale Lamy, 29 avril 2002, p. 12-13.
* JOURDAN (Dominique), Modification des horaires de travail, JCP E, 12 juillet 2001, p. 1176-1177.

#### La clause attributive de compétence

    Lire le paragraphe consacré
* AMAUGER-LATTES (Marie-Cécile), Comment simplifier les règles de compétence internationale en matière de conflit individuel de travail ?, Droit social, 1er décembre 2003, p. 1103-1109.
* GAUDEMET-TALLON(Hélène), Contrat de travail international. Clause attributive de juridiction. Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. Convention de Saint-Sébastien du 26 mai 1989, Droit social, 1er février 2001, p. 204-206.

#### Clause de garantie d'emploi

    Lire le paragraphe consacré
* CORRIGNAN-CARSIN (Danielle), note sous arrêt n° 492 du 13 décembre 2002 Cour de cassation, Assemblée plénière, JCP G n° 14, 2 avril 2003, p. 631-634.

#### Clauses d'objectifs

    Lire le paragraphe consacré
* ANTONMATTEI (Paul-Henri), Clauses d'objectifs, Droit et patrimoine, 1er mars 2001, p. 118-119.

### Revues

Mensuels :
* Droit social (création 1938)
* Le Droit Ouvrier (création 1920)
* Revue de droit du travail (RDT - groupe Dalloz) (dirigée par Antoine Lyon-Caen) (création 2006)
* RPDS (Revue Pratique de Droit Social, dirigée par Maurice Cohen (droit du travail)) (création 1945)
* Revue de jurisprudence sociale (RJS - Francis Lefebvre) (création 1987)
autre périodicité (dont hebdomadaires) :
* Semaine Sociale Lamy
* JCP édition sociale (JCP S, anciennement "Droit du travail et de Sécurité sociale" puis "Travail et Protection Sociale", groupe LexisNexis)
* Jurisprudence sociale Lamy
* Liaisons Sociales
* RF Social