# Droit des sociétés/La personnalité morale : élément non nécessaire mais souvent recherché

* Introduction
** Les entreprises de croissance et de subsistance
** Les principaux types de sociétés commerciales
** La réglementation des sociétés commerciales
** Les sociétés commerciales non immatriculées
* Le fonctionnement de la société
** La société procède d'un acte juridique
** Les principes de fonctionnement
** La personnalité morale : élément non nécessaire mais souvent recherché
** Les difficultés de fonctionnement
** Les sanctions de violation des règles de constitution
* Les sociétés à responsabilité limitée
** La SARL unipersonnelle
** La SARL à associé unique
* La disparition de la société
** La disparition par voie de dissolution
** La disparition dans le cadre d'une opération de fusion ou de scission
* Introduction
** Les entreprises de croissance et de subsistance
** Les principaux types de sociétés commerciales
** La réglementation des sociétés commerciales
** Les sociétés commerciales non immatriculées
* Le fonctionnement de la société
** La société procède d'un acte juridique
** Les principes de fonctionnement
** La personnalité morale : élément non nécessaire mais souvent recherché
** Les difficultés de fonctionnement
** Les sanctions de violation des règles de constitution
* Les sociétés à responsabilité limitée
** La SARL unipersonnelle
** La SARL à associé unique
* La disparition de la société
** La disparition par voie de dissolution
** La disparition dans le cadre d'une opération de fusion ou de scission
[ Modifier le sommaire ]
À l’exception de la SEP, toutes les sociétés commerciales sont dotées de la personnalité juridique.

##### Section 1. L’acquisition de la personnalité juridique par l’immatriculation.

Il faut des formalités. À l’origine ces formalités étaient nombreuses et compliquées, la constitution s’étalait dans le temps et la raison pour laquelle on imagine des règles concernant le sort des actes accomplit pendant la période constitutive.

###### §1. Les formalités d’immatriculation

les règles varient suivant le type de société mais le schéma est toujours le même. Les facteurs sont 2 expliquant les différences – L’existence d’apports en nature – Le contrôle plus approfondi sur une société à risque limité et plus poussé quand il y appel public à l’épargne.
Le schéma général est le suivant : Il y a des pourparlers débouchant sur un projet de contrat de société qui pourra être une promesse de contrat. S’il y a des apports en nature nécessitant l’intervention d’un commissaire aux apports. Pour les apports en numéraire, ceux ci sont versés sur un compte bloqué jusqu’à l’immatriculation. Ce n’est obligatoire que pour les sociétés à risque limité.
Puis la signature des statuts qui devront mentionné le nombre de chaque apport en nature et le nombre de parts attribuées à chaque associé. Pour les sociétés faisant appel public à l’épargne, une signature d’un bulletin de souscription faisant référence aux statuts. Tenu d’une assemblée constitutive. La signature des statuts est importante car le contrat de société est créé ce jour-là. Donc les rapports entre associés sont gouvernés par les statuts. Puis les formalités : les statuts doivent être enregistrés. Puis une publication d’insertion dans un journal d’annonce légal. Puis on dépose au greffe les actes constitutifs qui sont vérifiés par le greffier qui procédera à l’immatriculation de la société. Puis l’insertion au BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales) d’un avis à la diligence du greffier.
Il faut accomplir d’autres formalités : inscription au répertoire des entreprises, déclaration aux services fiscaux, à l’URSSAF, aux caisses de retraite, à l’ASSEDIC.
Puis le CFE (centre de formalité des entreprises) avec le guichet unique.
COPIE
La restitution du montant des apports en espèce qui ont été bloqués sur un compte bancaire en vue de l’immatriculation. Des textes en matière de SARL art D. 24 et pour les sociétés par action art D. 76. Si la société n’est pas immatriculée dans un délai de 6 mois dès le premier dépôt de fonds, les apporteurs peuvent seuls ou collectivement demander au président du tribunal de commerce, l’autorisation de retirer le montant de leur apport.
Pour les sociétés unipersonnelles, l’associé unique se charge des formalités.

###### §2. Le sort des actes faits pendant la période constitutive

les formalités s’étalaient dans le temps avant le guichet unique. Avant la signature des statuts il est nécessaire de passer des actes au nom de la société qu’on veut constituer : un bail immeuble, ou l’achat d’une machine d’occasion.
Dans les rapports entre associés, cela ne pose pas trop de problèmes art 1842 al 2 CC, les rapports entre associés sont régit par le contrat de société et les principes généraux applicables au droit des contrats. Il faut que le contrat soit déjà signé.
Le législateur se préoccupe des rapports avec les tiers art L. 210-6 al 2 code de commerce : les personnes qui ont agit au nom d’une société en formation avant qu’elle est acquis la jouissance de la personnalité morale, sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis à moins que la société après avoir été immatriculée et constituée qu’elle ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagement sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société.
Il faut déterminer quand une société est en formation. Elle est en formation, quand existe un acte manifestant la volonté tangible de s’associer : un protocole d ‘accord, une promesse de société. Qui peut être tenu de cet acte ? les personnes tenues de cet acte sont celles qui ont accomplis ces actes et non pas toutes les personnes qui ont participer à la formation de la société. Une participation indirecte est suffisante : le fait d’avoir donné mandat à un tiers pour agir au nom de la société.
Pour cette reprise, ce n’est que dans l’hypothèse où la personne qui a agi a déclaré expressément agir au nom de la société en formation que l’acte pourra être repris.
Le législateur institue des moyens de reprise.
- Des actes conclu avant la signature des statuts. Un état de ces actes doit être annexé aux statuts. La signature des statuts emporte reprise automatique de ces actes avec deux conditions : il est conclu dans l’intérêt de la société et qu’il soit passé au nom de la société en formation.Pour les sociétés d’appel publique à l’épargne, c’est l’assemblée constitutive qui approuve les actes.Pour les sociétés commerciales art 26, 27 et du décret 23 mars 1967.
- Les actes repris automatiquement par la société si ceux ci sont accomplis en vertu d’un mandat précis donné par les associés à l’un d’entre eux.,soit dans les statuts, soit dans un acte séparé. Pour les sociétés d’appel publique à l’épargne, un mandat précis donné par l’assemblée constitutive à l’un des futurs dirigeants de la société.
Pour les actes imprévus et urgents, on crée à l’art 1843 CC. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits qui sont réputés avoir été contractés dès l’origine par la société elle même. Cette procédure permet de reprendre des actes que l’on ne pouvait reprendre avec les techniques précédentes.
L’hypothèse de la reprise tacite : doit elle s’effectuer selon une de ces trois techniques ? peut on avoir reprise d’une autre manière ? Deux arrêts cour de cassation 26.04.2000 et 02.10.2002 : la reprises des engagements pris au nom d’une société en formation ne peut se faire que selon une des modalités prévues par les textes et à défaut la société n’est pas tenue des engagements souscrits alors qu’elle était en formation. Dans les deux cas, une banque donne des fonds à une société en formation puis elle est immatriculée mais pendant quelques années la société avait payé les échéances du prêt. Des personnes se sont portés caution du prêt, le problème se pose car la banque se retourne contre la caution. La cour de cassation devait dire que la caution ne pouvait être poursuivie car elle s’engageait à garantir la société et non la personne qui avait agi au nom de la société en formation.
En cas de reprise, l’engagement est réputé avoir été souscrit dès l’origine par la société. La reprise a un effet rétroactif.

##### Section 2. Les effets et conséquences de la personnalité morale

Des effets normaux par cette technique juridique.

###### §1. Les effets normaux

cette personne morale doit être identifiée dont dotée d’éléments d’identification, aura un patrimoine propre et avoir la capacité, la responsabilité.
A. Les éléments d’identification de la société.
a. L’ appellation
Art 1835 CC, ART L.210-2 pour les sociétés commerciales. Toute société dotée de la personnalité morale doit avoir une appellation figurant dans ses statuts. Les limites à cette liberté de choix est l’ordre public et les bonnes mœurs. Il ne doit pas y avoir d’atteinte aux droits des tiers sur cette appellation. Le problème de l’utilisation d’un nom patronymique.
La forme de la société Et le numéro sirène : immatriculation de la société.
b. Le siège social art L.210-2
Elle doit avoir un siège social mentionné dans les statuts. La CEDH dans un arrêt du 16.04.2002 lui accorde la même protection que celle du domicile. Un problème de compétence des tribunaux sous réserve de l’application de la jurisprudence « des gares principales ».
28.02.06 Le lieu n’est pas nécessairement le lieu d’exploitation. Le lieu du principal établissement c’est le siège réel de la société. Si le siège social fixé dans les statuts, le siège social est alors fictif. Comment résoudre cela par rapport aux tiers ? ART L. 210-3 code de commerce et Art 1837 CC : les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire mais celui ci ne leur est opposable si le siège réel de la société est situé ailleurs.
Si le choix est libre, il faut que le siège social soit fixé dans des locaux que la société à la jouissance privative. Un inconvénient pour se qui concerne la création d’entreprise. On prend des règles dérogatoires : - recourir à une agence de domiciliation. Elle a pour objet de vous fournir un domicile. Il faut un contrat passé par écrit et l’agence se charge de vous transmettre le courrier. - Installer son siège sociale au domicile du représentant légal de la société. Dorénavant c’est possible sans limitation de durée si le règlement de copropriété ne l’interdit pas , si il y une interdiction elle est de 5 ans.
c. LA NATIONALITÉ
Elle ne produit pas les mêmes effets que pour celles des personnes physiques, pas de droit civil et politique. La question de la jouissance et exercice des droits privés. La question de la détermination de la loi applicable La question de la protection diplomatique
Deux critères : – Le critère du siège social réel – Le critère du contrôle
En droit anglo-saxon, il y a le critère de l’incorporation : on prend en compte le lieu ou la société est immatriculée même si son siège réel se trouve dans un autre pays. En droit privé, c’est le critère du siège social réel qui a été adopté(art L. 210-3).
Le critère du contrôle a tendance à reprendre de l’importance en temps de guerre, en temps de paix pour des activités très sensibles (transport aérien, activités de presse).
Toute société a une nationalité. Seules exceptions, certaines sociétés internationales instituées par des traités internationaux (comme la BIRD : banque internationale pour la reconstruction et le développement).
Savoir si on a une nationalité, peut on en changer ? OUI, les conséquences sont fiscalement désastreuses car l’opération est une dissolution de société et une création de société nouvelle de l’autre côté de la frontière. En fin de compte, cette possibilité est pas du tout utilisé. Il faut un accord unanime des associés pour changer la nationalité de la société et ceci pour tous les types de société. Une exception pour les sociétés par action, quand il existe un traité entre la France et le pays d’accueil prévoyant le maintien de la personnalité juridique.
d. La durée de la société
Art L.210-2 et art 2 al 2 décret 1967 La durée de la société doit être fixée dans les statuts et elle ne peut excéder 99 ans.on peut proroger une ou plusieurs fois. Chaque prorogation ne peut jamais être supérieur de 99 ans. Cette prorogation doit résulter d’une décision des associés qui est prise dans les conditions requises pour la modification des statuts. Cette décision n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle.
e. La commercialité
La société est commerciale soit par sa forme ou son objet.
Par la forme : SNC, SCS, SARL, sociétés par action et SAS. La société sera commerciale même si elle a une activité civile. Les actes qu’elles accomplis sont de commerce mais la société ne bénéficie pas du statut des baux commerciaux.
Par l’objet : la société en participation, une société de fait qui aurait une activité commerciale.
L’hypothèse d’une société civile qui s’amusera à avoir une activité commerciale. D’après la doctrine et jurisprudence, cette société doit être requalifiée en société de fait Cette société qui a une activité qui est contraire à l’objet de la société et de ce fait il y a extinction de l’objet social. Cette extinction entraîne la dissolution de pleins droits de la société donc la perte de la personnalité morale. Elle reste une société sans personnalité donc les associés seront indéfiniment et solidairement responsables des dettes de la société. Elle ne peut plus ester en justice.
B. L’existence d’une patrimoine propre
Le fait que la société est dotée d’un patrimoine. Ce patrimoine englobe tous les droits et obligations de celle ci. Cela englobe tous les biens représentatifs du capital social de la société et tous les autres biens ou droits dont la société peut être propriétaire ou titulaire. Des conséquences pour les associés et les tiers.
a. Les conséquences pour les associés et les tiers.
Pour les associés : si les biens sont apportés en pleine propriété à la société ou si elle les acquis , donc elle en est le propriétaire et les associés ne sont pas copropriétaires de ces biens de l’associé.
En contre partie des apports effectués à la société, chaque associé reçoit des droits sociaux (part pour les sociétés autres que société par actions)(actions pour les sociétés par action).
On distingue les parts des actions car les actions sont négociables et non les parts sociales qui ne peuvent faire l’objet que d’une cession.
La négociabilité. Des oppositions en doctrine. C’est une qualité attachée à un titre et qui en permet une transmission plus rapide et plus efficace que des procédés du droit civil. Pour les parts sociales on a eu une grande simplification des modes de cession.
Les associés ne sont pas copropriétaires des biens de la société, ils ne peuvent donc prétendre exercer un droit de propriété ou se comporter comme le propriétaire des biens de la société. Ils ne peuvent pas puiser dans la caisse, ceci même si la société ne comporte qu’un seul associé.
Les sociétés à risque limité, utiliser les biens de la société à ces fins propres est un délit : l’abus de biens sociaux.
Ces droits sociaux sont des droits meubles même si la société a comme seul élément d’actif un immeuble. Si s’il y cession de la totalité des parts d’une société qui a comme seule actif un immeuble, il ne pourra pas y avoir des règles relatives à la lésion car elle ne marche que pour la vente d’immeubles.
En cas de cession de la totalité des parts ou actions d’une société, l’hypothèse est qu’une société propriétaire d’un immeuble qu l’exploite et elle a deux associés. Si une personne veut se porter acquéreur de l’immeuble, c’est la société qui vendra le fonds de commerce à cet acquéreur. Elle touche l’argent et les associés se repartissent les gains. Mais bien souvent, c’est différent, ce sont les associés qui vont céder la totalité des parts de la société à celui qui veut acquérir l’hôtel pour l’exploiter. Dans ce cas là la vente porte sur des parts ou actions et permette à l’acquéreur d’avoir des parts ou actions et donc avoir le pouvoir dans la société. Si l’hôtel s’avère inexploitable peu de temps après car frappé d’un arrêté de fermeture d’établissement. S’il y a eu simplement achat de fonds de commerce, il n’y a pas de difficultés pour l’acquéreur car il fait jouer la garantie des vices cachés et fait la résiliation de al vente. S’il a acheté les parts de la société propriétaire de l’hôtel, art 1641 CC : la garantie des vices concerne les défauts de la chose vendue elle même donc on ne peut pas avoir la garantie des vices cachés. Chambre commerciale 23.01.1990 : la cour de cassation considère que les cessionnaires ne peuvent invoquer la garantie des vices cachés car la dette fiscale n’affecte pas l’usage des parts elles même mais seulement leurs valeurs. Arrêt 12.12.1995, la chambre commerciale y apporte un correctif : cependant la garantie légale trouve tout de même a s’appliquer dans le cas ou les vices sont tels qu’ils empêchent la société de poursuivre l’activité économique constituant son objet.
La solution de principe est la même. Juridiquement il s’agit d’une cession de parts et non d’une cession d’un hôtel. C’est l’autonomie du patrimoine de la société. La même solution adoptée en matière d’erreur en la substance quand elle n’affecte que la valeur des titres et que celle ci n’empêche pas la société de poursuivre l’activité constituant son objet social.
Arrêt 17.10.1995 chbe com et arrêt 30.06.1998.
Il reste le DOL. Les solutions sont plus libérales en matière de dol pour l’acquéreur. Celui ci pourra demander l’annulation si le cédant a dissimuler au cessionnaire un fait qui s’il avait été connu de ce dernier l’aurait empêcher de contracter.
Une réticence dolosive peut suffire.
2. Les conséquences pour les créanciers
les créanciers de la société ne peuvent agir que contre la société (pour les sociétés à risque limité), c’est atténué pour les sociétés à risque illimité.
Les créanciers des associés ou d’un seul associé, il ne peut jamais saisir les biens de la société.
b. Le rôle du capital social
Pour fonctionner la société doit se financer. Elle peut puiser dans ses fonds propres et capitaux propres soit elle emprunte.
Parmi les fonds propres et capitaux propres, il y a le capital social qui doit être distingué car il constitue la dotation initial de la société.
1. Le capital social
Il est égal aux montants des apports des associés sauf ceux en industrie. S’ils ont apporté des biens pour un million, il est inscrit au passif du bilan. Il est égal à la valeur des apports tels qu’ils sont évalués au moment de la constitution de la société. Il correspond à une dette de la société envers ses associés. C’est le montant que l’on doit rembourser aux associés lors de la liquidation.
Les biens qui représentent la contrepartie du montant du capital social sont inscrits à l’actif du bilan. Ils peuvent se déprécier et donc plus égal au capital social.
Le capital social joue deux rôles, ce qui explique que le montant de ce capital doit figurer dans les statuts de la société. Deux rôles :
- Le gage des créanciers. Ce n’est pas le capital lui même qui constitue le gage des créanciers mais les biens qui représentent ce capital social. Le créancier d’une société a un droit de gage général sur le patrimoine de celle ci. Ce droit porte sur les différents éléments de l’actif de al société dont ceux représentant le capital social. Ce droit n’entraîne aucun blocage des éléments actifs qui représentent le capital social, ces éléments peuvent tout a fait disparaître. La signification de l’idée est que la règle de l’intangibilité du capital social. Cela ne veut pas dire que le montant du capital ne puisse être modifié. Le montant peut varier mais seulement à la suite d’une décision des associés prises à la majorité des statuts et publiée au RCS. Les associés ne peuvent pas demander à la société le remboursement de leur mise avant la dissolution de celle ci et ils en peuvent pas se distribuer le montant du capital social sous forme de dividendes. La règle d’intangibilité comporte une exception pour les sociétés à capital variable. Donc valables pour toutes les sociétés sauf celles par action sauf pour les SICAV (société d’investissement à capital variable) et les coopératives. Ce sont des sociétés dont le capital social varie en fonction des entrées et sorties d’associés. Cette variation ne peut se faire que dans certaines limites.
2. Les capitaux propres
La situation de fortune de la société. Ceux ci peuvent varier. Ils comprennent le montant u capital social, (les actifs) et les réserves qui sont antérieurement constituées ou au contraire les pertes antérieures qui ne sont pas apurées. Si le montant des capitaux propres est supérieur a celui du capital, la société est bénéficiaire donc elle a mis en réserve des bénéfices réalisés antérieurement. Au contraire, si le montant des capitaux propres est inférieur à celui du capital social, la société subit des pertes donc obligée d’entamer les actifs correspondant au capital social.
Pour les sociétés pas action, si les capitaux propres viennent à être inférieur à la moitié du capital social, la société est obligé de convoquer les associés pour savoir ce qui va se passer. Les capitaux empruntés par la société n’entrent pas dans les capitaux propres de la société. La société quand elle veut emprunter, elle le fait auprès de tiers soit auprès de ces associés.
S’il s’agit d’un simple prêt, on parle d ‘un compte courant d’associé qui sont des prêts à durée indéterminé donc l’associé qui prête de l’argent peut demander le remboursement de sa créance à tout moment.
Deux exceptions : – L’hypothèse ou les statuts ont prévus le blocage des sommes en compte courant – Le cas ou l’associé a pris l’engagement de bloquer
C. La capacité de la société
La capacité de jouissance : c’est l’aptitude à être titulaire de droits. Pour les sociétés commerciales c’est la pleine capacité avec deux réserves :
- l’hypothèse d’une spécialité légale (certaines activités ne peuvent être exercées que par certains types de société
- la spécialité statutaire. La société ne peut exercer que les activités prévues dans le cadre de l’objet social donc la société n’est pas engagée par les actes qui excèdent l’objet social. Le tiers qui veut contracter avec al société demande la production des statuts de celle ci à jour. Pour toutes les SARL ,celles ci sont engagées même par les actes dépassant l’objet social sauf à la société démontre que le tiers connaissait le dépassement de pouvoirs ou ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, la seule publication au RCS des statuts ne pouvant constituer cette preuve
La capacité d’exercice : les sociétés ne peuvent agir que par le biais de leur représentants légaux. Celui qui est habilité à agir au nom et pour le compte de la société. C’est celui qui est chargé de diriger la société qui dispose de ce pouvoir dans la majorité des cas. Si un acte est passé par quelqu’un d’autre que le représentant légal ou une personne à laquelle il aurait donné ses pouvoirs, al société n’est pas engagée. Seul le représentant légal valablement nommé et en fonction peut engager la société.
La société en principe pourrait essayer de se délier d’un engagement en faisant valoir que celui ci aurait été pris par un dirigeant irrégulièrement nommé.
Le législateur prévoit art 210-9 :ni la société, ni les tiers ne peuvent pour se soustraire a leurs engagements se prévaloir d’un irrégularité dans la nomination des personnes chargées d’administrer ou diriger la société lorsque celle ci a été régulièrement publiée. La société ne peut se prévaloir à l ‘égard des tiers des nominations et cessations de fonction des dirigeants tant qu’elles ne sont pas régulièrement publiées.
D. La responsabilité de la société
La responsabilité civile et pénale
En matière de responsabilité civile, le principe est la pleine responsabilité de la personne morale au plan contractuel et délictuel. Dans l’hypothèse des dommages causés par l’un des dirigeants art 1382 CC. Mais aussi du fait de ses employés, de toute personne qu’elle contrôle.
En matière de responsabilité pénale, depuis le NCPC, le principe est celui de la responsabilité pénale des personnes morales des infractions commise pour leur compte par leurs organes ou représentants, cela n’exclus pas celle des personnes physiques qui sont auteurs ou complices des mêmes faits.
Depuis 01.01.2006, la loi Perben 2, pour toutes les infractions sur la responsabilité pénale.
E. La personnalité morale n’est pas affectée par la transformation de la société
C’est l’hypothèse où il y a un changement de type de société. Une SA se change en SAS. Une volonté des associés qui veulent avoir un régime fiscal plus favorable. Une structure sociétaire mieux adaptée. Des hypothèses où la transformation est imposée par la loi. Pour la SARL le nombre d’associé peut aller jusqu’ à 100. Au delà, elle doit se transformer.
Les conditions de la transformation
- la transformation nécessite une modification des statuts. On applique les règles de majorité en cas de modification des statuts.
- Quand il y a augmentation des engagements des associés l’unanimité est nécessaire. Pour l’augmentation des engagements de tous les associés, que de certains associés. Art 1836 al 2 CC.
- La décision de transformation ne doit pas être constitutive d’un abus dans l’exercice du droit de vote. (c’est l’hypothèse où la décision est prise en contraire à l’intérêt de la société dans le seul but d’avantager la majorité au détriment de la minorité). Parfois il y a des règles particulières : la décision de transformation d’une société en SAS suppose toujours l’unanimité. La SAS est la grande liberté dans son organisation interne. C’est la raison qu’il faut l’unanimité et donc une publicité.
Cette publicité est importante pour les tiers. La même publicité que pour toute modification des statuts donc une annonce dans un journal d’annonce légal, puis la formalité d’enregistrement puis le RCS puis le BODDAC.
L. 210-6 : la transformation régulière d’une société dans une société d’une autre forme n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle, la prorogation ou tout autre modification des statuts.
Cette règle est édicté pour résoudre des problèmes fiscaux. Des règles à l’égard de la société elle même. On modifie les statuts et perte automatiques des fonctions par les dirigeants. Des règles à l’égard des associés. Ils auront de nouveaux droits sociaux qui se substituent aux anciens. C’est la subrogation réelle. Les associés seront soumis aux règles applicables à la nouvelle forme de la société dès la transformation.
Des effets à l’égard des créanciers. Il y a maintien des sûretés consenties auparavant sans changement. Les créanciers antérieurs ne sont pas atteints par le changement en ce sens qu’ils bénéficient non seulement des garanties attachées à la nouvelle forme de société mais aussi de celle qui existait au jour où les engagements ont été contractés.

###### §2. Les effets en cas d’utilisation abusive de la personnalité morale des sociétés

la personnalité morale n’est qu’une technique juridique. Elle permet d’affecter un certain patrimoine à une certaine activité. On peut donc l’utiliser de manière abusive. (on crée une personne morale et on utilise son patrimoine à des fins personnelles). Un abus partiel quand la personnalité juridique de la société existe encore Un abus total.
A. L’abus partiel
L’hypothèse où l’existence même de la société n’est pas en jeu mais utilisation abusive de la celle ci ou de ces biens par ceux qui disposent du pouvoir au sein de celle ci.(les dirigeants). Ce type de comportement peut être sanctionné en dehors de toute procédure collective ou non. En dehors de la procédure collective, cela remet les dirigeants mettant leur responsabilité civile à l’égard de la société et mettre en jeu leur responsabilité pénale. Pour les sociétés de personne, il n’y a pas de textes spécifiques donc on se rabat sur l’abus de confiance. Pour les sociétés à risque limité, on imagine l’abus des biens sociaux (ABS). C’est l’infraction prévue art L. 242-6 code de commerce On sanctionne le fait pour un dirigeant d’avoir fait de mauvaise foi un usage des biens ou crédit de la société qu’il savait contraire à l’intérêt de la société et ceci à des fins personnelles ou pour favoriser une entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement.
Si la société fait l’objet d’une procédure collective, le législateur prévoit des sanctions qui sont fonction de la gravité des agissements. On peut aller de l’obligation aux dettes sociales jusqu’à la banqueroute en passant par la faillite personnelle.
B. L’abus total
Chaque fois que la société est fictive qui dissimule une exploitation personnelle. Avant la reconnaissance officielle des sociétés unipersonnelles, beaucoup de sociétés étaient fictives. Bien des dirigeants de petites sociétés avaient créé une société en recourant à des associés de complaisance pour faire une société pluripersonnelle. Aujourd’hui ce n’est plus le cas chaque fois que la société est créée officiellement avec un associé unique. Si on crée une société qui ne peut être que pluripersonnelle et ceci en recourant à un associé de complaisance, on devrait considérer que celle-ci est toujours fictive.
Mais l’art 1844-5 CC : en cas de réunion de toutes les apports en une seule main, cela n’entraîne pas la dissolution de pleins droit de la société.
Dans le cadre actuel, une société peut toujours être fictive c’est à dire dégénérée en société fictive ou de façade donc dissimulerait une exploitation à titre personnelle. On est en présence d’une simulation. On relève une tendance jurisprudentielle qui résonne en terme d’inexistence ceci principalement pour échapper aux règles restrictives édictés en matière de société. On condamne cette tendance arrêt 16.06.1992. : la cour de cassation considère qu’une société fictive est une société nulle et non inexistante. Donc dans cette hypothèse on applique les règles de nullité de la société et non la simulation. Quand une société est fictive, il y a toujours un élément qui fait défaut.
En matière de procédure collective, en cas de fictivité de la société, il y aura extension de la procédure au maître de l’affaire sans jamais raisonner en terme de nullité.