# Histoire du droit privé allemand/Les droits anciens germaniques

* Droit - Histoire
* Histoire du droit privé allemand
* Des origines aux temps modernes
* Les droits anciens germaniques
* La renaissance des droits savants
* Les mutations juridiques opérées aux XVIe et XVIIe
* L'élaboration d'un système juridique unitaire en Allemagne
* L'exaltation du droit naturel
* L'école historique et la marche vers l'unité
* L'unification du droit privé
* Bibliographie
Ce chapitre porte sur le droit coutumier. On le connaît à travers les témoignages des Romains et les écrits de Tacite. Une difficulté d’utilisation de ces sources c’est que Tacite romanise les institutions des germains. Il utilise les termes de droit romain pour des éléments qui sont pourtant en dehors de la sphère du droit romain. Il faut donc rester très prudent par la dénomination que Tacite donne aux institutions de droit germanique. Ce droit est essentiellement oral, et donc transmis par des historiens. Mais si la véracité des informations ainsi obtenues peut continuellement être mise en cause, l'hypothèse de cette véracité apporte une foule de détails. On voit ainsi très bien comment fonctionnent la famille, les institutions du mariage et du divorce, etc.

### Du temps des barbares à la fin des carolingiens

Depuis le Ie siècle av. J.-C., l’empire romain se trouve au contact de ce qu'eux-mêmes appellent des "barbares". Ce sont en réalité les Germains, peuplades d’origine indo-européennes qui se sont établies à l’est du Rhin, posant par là même des problèmes aux Romains en menaçant leurs frontières. Si l'on en croit les écrits de César, leur mode d’existence relève essentiellement de la tribu.

#### Les tribus germaniques
##### Structure et organisation sociale

Le pouvoir politique appartient à l’assemblée des guerriers, le pouvoir ordinaire administration relève d’une assemblée restreinte composée des seuls chefs de clan. La tribu qui rassemble l’ensemble des clans est souvent placée sous l’autorité d’un roi élu à vie. Il est choisi parmi les membres des familles nobiliaires de cette tribu. Ses pouvoirs sont très restreints, il est l’agent d’exécution des décisions prises par les assemblées. En cas de guerre, ces pouvoirs peuvent être transférés à un chef militaire (DUCHÉ). Il possède des pouvoirs dictatoriaux. Dans ces peuplades, la vie collective l’emporte sur les aspirations des individus. César explique que les germains ne sont pas encore arrivés au stade de développement de la propriété individuelle. Tacite révèle que les terres arables sont tirées au sort par roulement entre les chefs de famille.
Les prairies, les forêts sont soumises à l’usage de tous. Seuls font l’objet d’une appropriation : la maison d’habitation et les quelques meubles. VU l’importance du droit collectif, on a tendance à confondre le droit public et privé.
Le compagnonnage : les enfants sont recueillis par un chef de clan qui les instruit, leur apprend le métier des armes et se charge de leurs entretiens. Ce chef de clan a un droit prééminent sur son compagnon. À l’âge adulte, ses compagnons vont prêter un serment solennel à leur chef. Ils lui promettent un dévouement total et s’engagent à combattre jusqu’à la mort.
Le reste de la tribu se compose d’hommes libres ayant des droits sur leurs épouses, enfants, esclaves.
Les hommes libres sont tous des guerriers et partagent toutes les affaires de la tribu. On vote dans les assemblées. C’est en recevant les armes, un bouclier et la framée que le jeune homme membre d’une famille devient véritablement membre de la tribu donc devient citoyen en dehors de sa famille. Il aura seulement là qu’il a le droit de se marier.
Au-dessus des hommes libres, il y a des nobles ayant des privilèges. Par témoignages, les nobles ne se marient qu’entre eux. On ne sait pas l’origine de cette noblesse.(descendance royale ?). en dessous des hommes libres on a des esclaves, sortes de colons qui travaillent la terre et auxquels on impose certains rendements. On les oblige à verser des redevances en nature, blé, vêtements à leurs maîtres. Il semble bien que ces esclaves aient une condition plus douce que celle des Romains. L’esclavage touche les hommes, femmes, enfants. Les sources de l’esclavage sont variables. La naissance, les vaincus des guerres deviennent esclaves, on peut perdre sa liberté au jeu quand on a des dettes. Les affranchis sont d’anciens esclaves et sont dans une situation intermédiaire et disposent d’une liberté imparfaite. Ils ne peuvent être vendus mais ne peuvent être citoyens. Ils sont souvent affranchis par le maire souvent par bonté d’âme

##### Statut des biens dans les familles

La famille forme un tout, étroitement unie aux autres, les membres disposant de droits et devoirs vis-à-vis des autres. C’est à elle qu’on attribue les terres chaque année. L’accusé se présente en justice avec toute sa famille.
On perçoit l’importance de la cellule familiale. Elle donne son consentement à tous les actes qui modifient la capacité de l’un de ses membres : l’émancipation, le mariage, la punition vis-à-vis de celui qui a commis un délit même de nature privé.
Le droit et le devoir de vengeance pour chaque membre de la famille. Cela se prolonge au Moyen- Age. (TURPIDE). Il restera de cette solidarité que lorsqu’un chevalier attaque ou malmène un autre chevalier c’est toute la famille du malmené qui va jurer vengeance contre celui qui l’a attaqué. Delà dérive des obligations imposées aux membres de la famille : le droit de succession pour tous les parents selon les degrés et selon le type de bien laissés par le défunt. On ne peut porter atteinte à ce droit dans le testament. C’est l’ordre des décès qui détermine l’ordre de succession. Dans cette organisation qui repose sur l’assistance et garanties mutuelles, celui qui est hors de la famille, est considérée comme étranger et l’étranger n’a aucun droit dans ce système. À l’inverse chaque membre de la famille doit se soumettre à l’autorité du chef de famille et à la puissance faite par l’ensemble de la famille et donc ne peut agir seul. Cela a des conséquences pour le mariage et le divorce.
Le mariage pour les Germains est un élément important dont les relations familiales. Le mariage est moins conçu comme un engagement individuel mais comme une alliance entre les familles donc les mariages sont souvent arrangés. Ceux-ci sont une amélioration des relations entre les familles car préalablement c’était le rapt.
La femme est achetée à son père. Le mari apporte une dot à son épouse. Toute la famille assiste à cela. L’ensemble des proches qualifient les cadeaux qui doivent servir de base patrimoniale à la future base familiale. Ils ne sont pas destinés à la parure de l’épouse. Cela concerne du bétail, des armes. En contrepartie de ceux-ci, celle-ci donne de l’armement au mari (poignard, lance). La femme apporte la contre dot. Le mariage résulte de l’échange des cadeaux. Tout un cérémonial dans cet échange.
Dans le cadre du mariage, la femme passe entièrement sous l’autorité du mari. Il devient le nouveau chef de famille et cette autorité peut aller jusqu’à l’exercice d’une violence. Il peut corriger sa femme et enfants. Les mœurs lui interdisent de tuer sa femme. C’est le père de la femme qui aurait éventuellement ce droit.
En cas d’adultère, il y a une punition particulière. Seul le mari trompé peut mettre cette punition en action. Il va répudier sa femme et l’emmène au milieu du village, on la tond et la chasse de la localité à coup de fouet. Elle se retrouve sans protection.
Le père ou le clan d’origine est obligé de la reprendre et il faut ré échanger les cadeaux pour la désunion. Il en résulte le parallélisme des actes. L’incidence financière qui en résulte comme conséquence du mariage.
Le INDIUM c’est la nature même de l’autorité exercé dans une famille. C’est la marque de l’autorité. Elle est issue de la tradition germanique et prend une grande importance sous les mérovingiens. C’est l’exercice du commandement qui se fait toujours oralement. Ce INDIUM n’est pas seulement de droit privé mais aussi de droit public. Le INDIUM en droit public est l’attribution du roi et revêt un aspect patriarcal. On considère que le droit ancien est le protecteur naturel du peuple. On le retrouve chez les mérovingiens. Celui qui trouble l’ordre public, trouble en fait le INDIUM du roi. L’acte délictuel est un acte contre la paix que le roi a imposée. Il intervient à chaque délit pénal ou crime et exige du coupable une indemnisation sous forme d’amendes la plupart du temps (WERGELD : amende de composition). Elle est partagée avec la victime et le trésor public. La répartition se fait deux tiers pour la victime et un tiers pour le trésor. Il existe un INDIUM royal spécial chez les mérovingiens, réservé aux personnes jugées sans défense, faibles car sans protecteur (veuves, orphelins, clercs, marchands et juifs) sont sous la protection du roi. En cas d’agression de ces personnes, le roi exigera un WERGELD du double ou triple de celui payé normalement. On étend cette notion à certains lieux. On protège les églises. C’est une mission de protection dévolue au roi qui se traduit par la pacification de mœurs barbares. Le roi juge qui il veut, quand il veut. Par le INDIUM le roi n’est tenu d’aucunes procédures. Ce INDIUM et personnel c’est-à-dire quand le roi décède l’autorité s’arrête. Elle ne s’exerce pas pendant l’entre règne.
Le INDIUM privé des familles avait une puissance différente de celle du roi appartient au père de famille. Il exerce sur toutes les personnes de la famille et sur leurs biens. Pour les enfants, il s’exerce seulement sur les descendants légitimes. Pour les enfants naturels, cela se limite aux enfants nés d’une femme libre. C’est un droit de protection qui ne permet pas au père de choisir librement sa descendance. Le père peut corriger l’enfant. Ce droit peut passer chez la mère ou grands parents chez les Wisigoths. Le fils devient guerrier à 15 ans et donc apte à fonder une famille. Ce fils aura des droits et exercera le INDIUM sur sa nouvelle famille. Le père doit toujours autoriser le mariage des filles. À l’époque carolingienne, des capitulaires (décision du roi) obligent le père à instruire ses enfants. Cette instruction se fait dorénavant dans la religion chrétienne. Les fils peuvent être ordonnés prêtre sans l’assentiment du père. Cette autorité s’étend aux biens ainsi après la mort de la mère, l’enfant hérite de la dot de celle-ci. La législation carolingienne va interdire au père d’aliéner ses biens et lui impose en cas de remariage la restitution aux enfants du premier lit lorsqu’ils auront atteint un âge convenable. Le père est toujours responsable des délits que l’enfant peut commettre et il peut même abandonner l’enfant à la victime.
Le INDIUM n’est pas perpétuel, il est limité dans le temps. Il disparaît lorsque le fils ayant atteint l’âge d’être guerrier, quitte la maison. Si le père le chasse, le père perd le INDIUM sur le fils ou le perd quand celui-ci entre dans les ordres, compagnonnage.
Cet âge va varier. Pour la loi salique cet âge est à 12 ans, chez les dévergondes, c’est 15 ans, chez les francs ripuaires c’est 15 ans. Le fils qui atteint sa majorité est tondu par son père et on lui remet les armes devant le peuple en assemblée. De cela le fils devient responsable personnellement de ses actes et devait prêter fidélité au roi car il entre dans la classe des guerriers. Pour les filles, le INDIUM est transmis le jour du mariage du père de leur père à leur mari. Sous l’action de l’église, la législation coutumière des peuples barbares devait être conforme à la loi de Dieu. Sous les mérovingiens, le mariage par achat se transforme en rachat du INDIUM exercé par le père (de un sou et un denier) payé par le futur mari. C’est la DISPENSATION (dépossession). La dépossession se traduit par une promesse de mariage, puis quand on constitue la dot par le mari ,l’acte de libéralité est rédigé, on en est au mariage. C’est la preuve du mariage « PAS DE MARIAGE SANS DOT ». S’il y a pas dot, il y a concubinage.
La contre dot au lendemain du mariage, le mari donne à son épouse « le don du matin » (MORGELINE). En contrepartie de la consommation du mariage, le MORGELINE devient le douaire. Cette MORGELINE ne passera pas aux enfants car c’est le bien de survie de l’épouse. Si le mari décède, elle pourra user cette MORGELINE. En cas de remariage, les biens de la MORGELINE retournent à la famille d’origine.
Le droit franc connaît la répudiation de la femme adultère ou de l’empoisonneuse. La séparation des époux en cas de discorde. Le remariage est interdit pour la femme adultère en droit franc. Il est possible en cas de simple séparation. Le second mari devait payer trois sous et un denier aux parents de la veuve. Le remariage d’un veuf est similaire. S’il y a des enfants d’un premier mariage, le veuf conserve la dot jusqu’à la majorité des enfants. S’il n’y a pas d’enfants, il abandonne les deux tiers de la dot aux enfants mais reçoit en contrepartie tout le mobilier.
La polygamie souvent pratiquée sous les mérovingiens. L’indissolubilité du mariage est affirmé dès le V$^{{{{2}}}}$ siècle. Cela fait des discussions théologiques jusqu’au VIII$^{{{{2}}}}$ siècle. Les canonistes développent toute une série d’empêchement au mariage dû à la parenté. On peut annuler un mariage pour sa non consommation.

#### La cohabitation juridique à l’époque franque

Elle couvre la période du V$^{au}$ X $^{{{{5}}}}$ siècle. Elle fait suite à l’antiquité. Durant cette période, les peuplades ayant vaincu l’empire romain, vont se partager sa dépouille. Elles constituent une minorité en occident par rapport à la population gallo- germanique en place avant. Cette minorité ne peut donc pas imposer son droit aux vaincus. Le vaincu ne peut pas reconnaître un droit encore primitif alors que le droit romain est très élaboré.
Comment faire cohabiter les uns et les autres ? Les deux mondes se sont évités. Les Romains marchands se sont retirés en ville et essayent de sauver la romanité en ville. Les peuplades conquérantes s’établissent à la campagne et se sédentarisent et pratiquent l’agriculture. Les échanges doivent se faire.
Une coexistence entre les droits qui fonctionnent pendant plusieurs siècles. Les règles d’application du droit ressemble au droit privé international. Deux éléments
1. Les principes de la personnalité des lois
Sur un même territoire la cohabitation de peuplades différentes chacune régit par un droit différent. Comment régler les problèmes de conflit ? comment connaître la loi applicable à chacun ?
Le problème est de pousser ces différentes peuplades à la rédaction de leurs droits d’origine. C’est un premier changement car le droit oral va devenir un droit écrit. Il se fige donc moins souple. On voit donc relever, rédiger les lois barbares pour les barbares et éventuellement rédiger le droit romain pour les anciens habitants.
On va donc avoir la loi des Wisigoths qui est une peuplade traversant la Germanie et se fixe au sud-ouest de la Gaulle. Les Wisigoths sont en Germanie en 400 et se fixe en Aquitaine en 507. La loi des Wisigoths se constitue du code d’Euric du nom du roi Euric (466- 470). Une seconde rédaction de ce code au VI$^{{{{2}}}}$ siècle. Il semble que ce code soit fortement imprégné du droit romain sans que l’on puisse dire si c’est le cas à l’origine. La loi des Burgondes. Le royaume des Burgondes (463- 544). La rédaction de ce code se fait sous le roi Gondebaud. La loi Gombette dont la rédaction date de 502.
La loi des Francs connaît deux grandes unités : ceux saliens et ripuaires. D’où la loi salique dont on possède environs 60 manuscrits. On s’entend pour dire que la plus ancienne date de Clovis (490- 500), la plus récente date de Charlemagne (800). Art 49 de cette loi : les alleux doivent retourner aux ancêtres. C’est une terre libre appartenant en propre à la famille. Elle ne dépend pas d’une seigneurie. Les filles sont exclues de l’alleu. Pour les francs ripuaires, la version tardive de cette loi fait qu’elle est empreinte de disposition romaine. À côté de toutes ces peuplades, il faut ajouter les droits des peuples des Allemagnes.
La loi des Allamands (rédaction du VII$^{{{{2}}}}$ siècle) qui s’applique à la suisse.
La loi des Bavarois rédigée sous le duc Odilo (741-744). Dans sa préface, déjà au V$^{{{{2}}}}$ siècle, il y aurait eu une loi des Bavarois et ensuite cette rédaction. Pour le nord de l’Allemagne, on a la loi des Saxons qui subit plusieurs versions notamment du temps de Charlemagne. La dernière de 797.
La loi des Angles et des Jutes qui occupent l’extrémité nord de l’Allemagne et qui vont se fixer en Angleterre. Ces lois reçoivent une dernière rédaction au IX$^{{{{2}}}}$ siècle.
La loi des Frisons (partie ouest de l’Allemagne) rédaction sous les mérovingiens.
Les lois romaines éditées par les rois barbares. Il y a la loi romaine des Burgondes au VI$^{{{{2}}}}$ siècle attribuée à Gondebaud mais c’est un droit romain dénaturé. C’est le Papien car c’est une mauvaise interprétation de Papinien grand juriste romain.
Une loi romaine des Wisigoths rédigée sous Alaric en 506. C’est le bréviaire d’Alaric.
Le premier problème est de savoir comment déterminer la loi applicable ?
Quand deux plaideurs se présentent devant un tribunal, la première question est « sous quelle loi vis tu ? ». la réponse place le procès sous une des lois précédentes.
Le sort du litige dépend du choix de la loi. Ce choix n’est pas libre. La déclaration mensongère fait gagner l’adversaire quand il apporte la preuve de la fraude. On a recours au serment du défendeur pour déterminer la volonté de nuire en choisissant une autre loi.
On a recours à l’ordalie : pratique que l’on peut considérer comme un duel judiciaire. C’est une épreuve physique. Dans ce système le mode de preuve détermine directement le résultat du procès. C’est la justice de Dieu qui intervient. Cela détermine l’issue du procès. La loi personnelle est déterminée par la tribu et de ce fait par as naissance, chaque personne hérite d’une loi. On a une série de règles, l’enfant légitime prend la loi du père, l’enfant naturel suit la loi de sa mère. Un homme conserve toute sa vie sa loi d’origine. La femme par son mariage prend la loi de son mari. En cas de veuvage, elle reprend la loi de son origine. L’esclave est soumis à la loi de son maître mais il n’a ni personnalité juridique, ni nationalité. Si l’esclave est affranchi, tout dépend du mode d’affranchissement. Si on l’affranchit selon les règles du droit romain, il tombe sous le droit romain. C’est la méthode d’affranchissement qui détermine sa loi.
L’église et tout ce qui lui appartient sont soumises à la loi romaine. Il semble qu’individuellement les clercs suivent leur loi personnelle.
Toutes ces règles n’empêchent pas les conflits et n’empêchent pas les contestations. L’église interdit les mariages mixtes. Les ariens disciples d’Arius qui ne sont pas chrétiens. Il y a des échanges entre eux. Les marchés font cela. On laisse aux vaincus un choix d’être baptisé ou avoir la tête tranchée.
Quelle loi régente les plaideurs ? on accepte selon la nature du conflit des solutions. En matière pénale, la loi sera placée sous la loi du défendeur. En matière civile, c’est la loi du demandeur qui sera déterminante. En matière contractuelle, on choisit la loi du débiteur. En matière successorale, on applique la loi du défunt. En matière de tutelle, on applique la loi de l’enfant. En matière matrimoniale, on tente de concilier des lois différentes. On applique difficilement tous ces principes.
Du moment où on a des mariages mixtes. On abandonne ce système et revient à un système de territorialité des lois. Ce sera l’endroit où la chose s’est produite qui est déterminante.
Dès le VIII$^{{{{2}}}}$ siècle, on prend la loi du lieu. On entre dans la grande période de gestation des coutumes. On entre dans le système coutumier. La loi du lieu donne la priorité politique du lieu qui va dicter la loi. On arrive à la féodalité donc morcellement de l’autorité. En Allemagne on a 400 seigneuries, principautés différentes.
On recherche des familles de coutumes, sur des étendues plus larges pour simplifier la carte juridique. On entre dans le droit coutumier.

### L’apport du droit coutumier

Ce droit coutumier se développe dès qu’il y aura fusion entre les ethnies, ce qui rend impossible l’application le principe de la personnalité des lois. La fusion se fait dès le VI$^{{{{2}}}}$ siècle, on sera en présence de la grande période de gestation des coutumes. Une lente élaboration du droit coutumier. Il faut une répétition des actes et une adhésion de la population aux solutions coutumières pour que cet ensemble forme un nouveau droit sur une base territoriale qui caractérisera le droit coutumier
La territorialité sera encouragée par la féodalité. Elle provoque un morcellement que l’on retrouve sur le plan du droit avec une multitude de coutumes. Chaque région voudra développer son droit propre issu de la population avec des valeurs morales différents et spécifiques.
Une innovation avec de nouvelles normes juridiques définies par l’usage et la répétition des actes. Cela concerne la campagne et la ville mais aura plus d’importance à la campagne. Pour des besoins pratiques et de meilleure compréhension et diffusion de ce droit, on commence à les rédiger. En Allemagne, certains nombres de ces ouvrages auront une influence qui ira au-delà de leur région d’origine, on peut déceler des sources de droit. Parallèlement à l’échelon d’une seigneurie la coutume élaborée par la communauté villageoise, récitée chaque année et transmise oralement de génération en génération aura tendance d’être mis à l’écrit pour lutter contre les tendances étrangères. Apparition du (WEISTUM) : la coutume villageoise, le rapport de droit régissant la communauté villageoise. Il s’agit de régenter les rapports entre l’autorité féodale et la population de la communauté villageoise. Dans cette communauté paysanne on trouve des dispositions de droit privé et public.

#### Les livres de droit (RECHTSBUCHER)

Il s’agit de travaux effectués par des auteurs privés donc non chargés d’une mission officielle et qui consiste à rédiger la coutume et à relater le droit applicable en tel ou tel lieu. On révèle le droit coutumier territorialement déterminé. Ces coutumiers sont souvent rédigés en latin et aussi en langue vulgaire car ils ont pour mission de faire connaître au peuple le droit formé par la coutume. Le plus important : SACHSENSPIEGEL.

##### Le miroir de Saxe

Parmi tous les droits coutumiers allemands, c’est le plus ancien, rédigé par Eike Von REPGAU qui est un noble de l’Allemagne du nord de 1180/ 1233.
Il a eu une instruction latine car la première rédaction était en latin. L’ouvrage concerne les relations juridiques établies à la campagne qui impliquent soit des nobles soit des paysans. Il a dû être juge, bailli au tribunal d’un compte et met en pratique le droit coutumier.
Il a donc sans vouloir faire de théorie, transmettre ses connaissances acquises à ses successeurs et faire connaître aux générations futures le droit reconnu par tous. Il veut faire reculer l’absence de droit et il baptise cette œuvre « le miroir de Saxe » car le droit des saxons se reflète dans ce livre comme le visage d’une femme se reflète dans un miroir de courtoisie.
1215 : première rédaction pour le conte de Falkenstein qui est sans doute son suzerain. Eike fait une seconde version qui sera en allemand mais qui est perdue aujourd’hui. Constamment il améliore ce travail et des ajouts après sa mort. Seule nous parvient la troisième version en allemand comprenant deux volumes : le premier consacré à la coutume territoriale (LANDRECHT), le second est sur le droit des fiefs (LEHNRECHT). Dans les deux parties l’œuvre est surtout pragmatique, la rédaction traduit la vie primitive des saxons et en même temps il montre déjà l’évolution du droit. Dans le domaine de la coutume de droit public.(élection du roi). Le texte est formé de vieux adages juridiques et qui viennent du bon sens populaire. (lorsqu’un enfant est libre et légitime, il reçoit le droit de son père : l’enfant né dans le mariage suit la loi de son père). (le premier arrivant au moulin doit moudre en premier). (le plus âgé doit former les lots et le plus jeune doit choisir : c’est l’égalité dans les parts successorales)
Dès le XIII$^{{{{2}}}}$ siècle on y ajoute l’image pour illustrer les principes juridiques. La plus ancienne version illustrée de 1290. Un livre plus récent de 1314. Une autre de Dresden vers 1350.
Pendant tout le moyen- âge on a une population qui ne sait pas lire et elle se contente de découvrir les illustrations et comprendra le droit. Cela contribue à la popularité du Sachsenspiegel. Dès le XIII$^{{{{2}}}}$ siècle, on considère que ce coutumier représente tout le droit du nord. Il devient une livre de référence. On se réfère à celui-ci en complément. Au XIV$^{{{{2}}}}$ siècle, on présente le droit contenu dans cet ouvrage comme découlant de l’action des grands monarques législateurs. On explique que le droit territorial remonte à Charlemagne et celui du Sachsenspiegel remonte à Barberousse. On lui donne une plus large légitimité. Il dépasse en notoriété toutes les coutumes locales et tous les coutumiers d’Allemagne. Il pénètre même les villes et dépasse les frontières allemandes (Pologne, Ukraine).
Aux XIV$^-$ XV s$^{{{{5}}}}$ siècle il prend le statut d’un droit subsidiaire. Il se place en arrière plan quand la coutume locale n’a rien prévu ni le droit de la ville, ni le droit romain, on se réfère au sachsenspiegel.
Le droit territorial contenu dans cet ouvrage fait l’objet d’une glose très romanisée par Yohann Von Buch. Il rédige ce droit territorial peu après 1325. Il va vouloir démontrer la concordance entre le droit saxon et le droit des Romains. Une autre glose de Nicolas Wurms autre juriste formé à Bologne et qui s’intéresse au droit féodal. L’église va reprendre dès le XIV$^{{{{2}}}}$ siècle des éléments contenus dans le miroir de saxe pour en faire des règlements d’église et de police. (POLIZEI ORDNUNGEN)pris par l’autorité féodale ayant pouvoir sur la paroisse. Elle qui a des droits de dîme sur les paroisses.
Ce grand coutumier a une grande influence sur le droit allemand.

##### Les autres coutumiers

Le succès que remporte ce miroir de Saxe va donner des idées à d’autres de faire pareil. On aura une série d’autres coutumiers d’influence beaucoup moindre que le miroir de Saxe.
LE MIROIR DES ALLEMANDS (DEUTSCHENSPIEGEL)
Rédigé vers 1274, comme un additif de la traduction du miroir de Saxe en haut allemand en Bavière. L’auteur est anonyme et il mélange plusieurs sources de droit. L’objectif de cet ouvrage était de devenir le pendant du miroir de saxe pour tout le sud de l’Allemagne mais l’influence de celui-ci restera limité.
LE MIROIR DE SOUABE (SCHWABENSPIEGEL)
La terminologie et l’identification de ce coutumier date du XVII$^{{{{2}}}}$ siècle. Avocat, juriste à Strasbourg Jean Schilter donne le nom à ce coutumier qu’il étudie à Strasbourg et dont il découvre au moins 5 formes manuscrites dans les archives de la ville. Ce coutumier était reconnu comme un recueil de droit impérial allemand. Son auteur est anonyme mais Schilter découvre que l’original a dû être rédigé vers 1274. Il démontre que cet ouvrage est imprégné de droit coutumier du sud de l’Allemagne. Il y trouve aussi des éléments prélevés dans le droit des bavarois. Des éléments pris par les rois francs (capitulaires), des décisions impériales et remarque l’influence du droit romain et canon.
Dans certains manuscrits on y a même mêlé des extraits de serments, mystiques religieuses. Schilter a fait le nettoyage de cela. On trouve dans d’autres villes du sud de l’Allemagne d’autres fractions de ce texte. On estime environs 200 manuscrits aujourd’hui.
On classe ses manuscrits : la version courte (au maximum 313 articles), la version longue (au maximum 360 articles), la version moyenne est entre les deux.
Ce miroir de Souabe n’innove pas et est plus une compilation de textes. L’ouvrage a des passages descriptifs du droit. Cet ouvrage a eu un rayonnement fort dans le sud de l’Allemagne. On le traduit en latin, français. Tous les juristes formés en Italie pourront lire la version latine.
On aura certains manuscrits décorés de miniatures et dessins.
LE MIROIR DES FRANCS (FRANKENSPIEGEL)
Il est aussi appelé le « petit droit impérial » il renferme essentiellement des dispositions du droit impérial des XII$^{XIV}$ et {{{3}}}$^{{{{4}}}}$ siècles. Il est confectionné en moyenne Allemagne entre 1328 et 1338. C’est l’époque ou le pouvoir impérial reprend des couleurs et on a des considérations envers l’état donc on présente un coutumier reflétant le droit impérial. Il est diffusé dans le nord et sud de l’Allemagne mais il n’aura pas la renommée ni du miroir de Saxe ni celui de Souabe.
À côté de ses manuscrits on trouve toute une série de coutumiers locaux dont l’influence a pu être importante mais localement.
Une coutume rédigée que l’on découvre parmi un coutumier elle est figée donc elle n’évolue plus avec la société et manquera dans l’avenir de souplesse. Elle est stabilisée, à laquelle on peut se référer. C’est les raisons pour lesquels tous ce qui est écrit prend le dessus sur tout ce qui est oral dès le XIV$^{{{{2}}}}$ siècle. De même pour les coutumes locales, régionales.

#### Les WEISTUM : rapport de droit

On entend par là, une institution particulière que l’on trouve géographiquement répartie dans tout le pays avec l’Autriche, la Suisse, la franconie. On laisse de côté toute l’Allemagne orientale (est). On parle de rapports de droit, ces documents fixent les relations entre la communauté villageoise et l’autorité féodale laïque ou religieuse.
L’acte est toujours rédigé d’après les déclarations des anciens du village est rédigé sur des questions posées par le seigneur lui-même ou son représentant en présence de l’autorité villageoise et seigneuriale. Ce document rédigé sera lu avant l’ouverture de chaque plaid (ouverture du tribunal). Cette manière d’agir concerne exclusivement le milieu rural.
On y trouve la gestion des problèmes courants d’une vie communautaire villageoise. On définit ainsi ce qui est un usage privé et ce qui est commun On rappelle les droits et devoirs de la communauté, des enfants vis-à-vis de leur famille et vice versa. Ce droit promulgué provient de la WEISUM (communauté) : innovation apportée par la communauté.
On explique l’exercice des corvées, les impôts à payer au seigneur et les charges d’entretien incombant au seigneur. On y trouve le statut de propriété agraire, les règles de fonctionnement de al justice, du tribunal civil et pénal.
Dans le ban communal, il y a l’agglomération avec des terres arables, des terres du seigneur avec un château-fort qui représente l’autorité et le centre administratif de l’ensemble. Le seigneur est un chevalier qui doit protéger l’ensemble. Dans le village il y a une église mais le curé ne cultive pas la terre mais il prie pour la communauté. Seuls les paysans vont apporter les denrées nécessaires, payer des redevances en contrepartie de la protection. Les artisans sont peu nombreux : le forgeron, le meunier, le boulanger, le boucher. La terre concédée au chef de famille du village pour la mettre en valeur (HUB), c’est la terre des tenanciers. Souvent ces terres sont divisées en 7. L’ensemble des tenanciers (la manse), sont solidaires pour la mise en valeur de la totalité de cette surface. Le seigneur les a choisis en fonction de leur qualité personnelle, il a pris les meilleurs paysans. Chacun prenant une tenure et doit également des corvées pour mettre en valeur la terre seigneuriale. Souvent ils payent un loyer en plus, c’est la rente foncière.
Il arrive qu’un tenancier décède, qu’advient-il de la propriété de la tenure ? étant donné que la concession est personnelle, elle revient au seigneur et il la redonne à une autre famille. Dès le XIII$^{{{{2}}}}$ siècle, la solidarité des tenanciers exige que le seigneur avant de concéder ses terres, doit consulter les 6 autres tenanciers. La famille du tenancier défunt va également réagir et veut être dédommagé.
On arrive à un droit de succession en cas de décès ce sera d’abord ses enfants qui en bénéficieront et principalement les fils. Les filles ne peuvent qu’en hériter qu’en cas d’absence de fils. Si elle hérite, elle doit al louer à un paysan pour la mettre en valeur ou la confie à son mari pour la mettre en valeur. S’il n’y a pas d’héritier, le manse revient au seigneur et le confie à un autre. On étend la notion d’héritier vers les lignes collatérales avec les cousins. Au XIII$^{{{{2}}}}$ siècle, on trouve la règle que le manse se transmet par voie d’héritage aux parents les plus proches avec souvent la distinction selon que les parents habitent la localité même ou en dehors du ban communale. S’ils habitent la localité, ils ont 30 jours pour se faire connaître et en prendre possession. S’ils habitent en dehors du ban communal le délai est de un an et un jour.
Certaines de ces coutumes admettaient même le partage du manse entre les enfants mais c’est exceptionnel car le trop grand morcellement appauvrit la famille. On permet aux héritiers de vendre leur part. Si un veut céder sa part à un autre héritier, il peut le faire avec un témoignage du maire du village (MEYER). Si c’est un enfant mineur qui hérite c’est le tuteur qui le recueille et gère l’héritage. Le tuteur n’est pas un membre de la famille et exerce une fonction au sein même de la communauté villageoise. On désigne des personnes comme les tuteurs de l’année. La tutelle est une obligation à laquelle on ne peut se soustraire. On peut invoquer le grand âge ou la maladie pour y échapper. Sinon on est soumis à une amende. C’est difficile d’être tuteur car il est personnellement responsable de l’héritage du mineur, son patrimoine personnel est grevé par la tutelle.
Le tenancier quand il décide de vendre la tenir, il doit soumettre la vente à l’agrément du seigneur. Ce même droit peut être dévolu à la famille la plus proche, c’est le « retrait lignager ». quand le seigneur reprend la terre, il paye 5 shillings en moins que la vente car l’origine de la propriété lui appartient.
Les corvées en contrepartie sont considérablement limitées. Elles se réduisent à 3 jours par an que l’on doit fournir au seigneur selon sa catégorie sociale. Les paysans les plus aisés doivent les corvées avec un tombereau.
Les forestiers font des amendes, la coutume a le droit de charger à ras bord sa charrette pourvu qu’elle ne s’embourbe pas. La communauté villageoise doit beaucoup de denrées au seigneur en nature. On paye en poule, en chapon, en œufs. La poule pour être accepté par le receveur seigneurial doit pouvoir voler jusqu'à la clôture.
Le mortuaire (TODFALL) : un droit de mutation que l’on paye pour succession. Pour accepter le régime successoral, le seigneur se contentera d’un prélèvement d’une taxe. Cette taxe consiste à prélever la seconde meilleure part successorale.
Quand l’héritage passe à un enfant mineur, la tutelle est aussi placée sous le contrôle du maire. Il doit veiller que le tuteur s’occupe du patrimoine du pupille sous peine de confiscation de son propre patrimoine. Le tuteur doit présenter en fin de tutelle des comptes qui doivent être approuvés par le maire et le tribunal.
Si ces comptes paraissent erronés ou contestés par le pupille devenu majeur ou d’autres membres de la famille. Le tribunal doit traiter l’affaire.
Rien n’échappe à la communauté et à l’autorité du tribunal local : c’est le DING et le lieu où il siège est le DINGHOF. Ce tribunal se réunit à date fixe prévue par la coutume. Il se réunit 4 fois par an. Pour la réunion et fonctionnement, il y a un protocole prévu. La réunion est annoncée par un appariteur (BUTTEL). Celui-ci fait office d’huissier et va de maison en maison et annonce la réunion. C’est lui qui vérifie l’exécution des corvées et il a la charge des prisonniers. Il est élu par l’ensemble des tenanciers. Dans ce système coutumier ce droit est dévolu par l’élection.
En été le tribunal se faisait en plaine air autour d’un arbre. En hiver, le tribunal se réfugiait dans une auberge, dans un cabaret ou une ferme seigneuriale. Dans la coutume était prévu que chaque tenancier doit apporter un fagot de bois pour chauffer le local. C’est une forme de contribution collective à la justice. Tous les contribuables devaient être présents. Leur absence leur valait des amendes. On devait sonner 3 fois la cloche pour réunir le tribunal, celui qui n’était pas présent au troisième son, il était réputé absent. Ce tribunal est présidé par le représentant du seigneur, le maire. Dès le 15, les tenanciers vont prendre l’habitude d’élire leur juge (les assesseurs). Ce sont les échevins (SCHOFFEN). Ils sont au nombre de 7 ou 11 ou multiple de 7.
Personne même pas le seigneur n’a le droit de troubler la tenue du tribunal. Devant celui-ci on peut tout dire du moment qu’on le prouve. On peut parler sans crainte et se réfugier dans le local du tribunal. On demande aux tenanciers de vérifier le jour de la tenure du tribunal, quand c’est le cas on s’installe et un des tenanciers (souvent le plus ^gé) demande au maire s’il connaît les droits de la coutume. En cas de réponse affirmative, il récitait le texte définissant le rapport de droit. Avant d’entrer dans une phase de jugement on vérifiait l’existence du droit. Cela montre que les gens étaient déjà attachés à la légalité de la justice.
On exige le paiement des différents droits que l’on devait au seigneur et on faisait payer les impôts directs et indirects. C’est le registre des comptes (ZINSREGISTER). Puis on parlait de l’état des tenures, chacun devait dénoncer si tel ou tel bien était délaissé ou non ou si on avait vendu sans le consentement du tribunal. C’est la phase (RUGEN) de dénonciation. On passait à l’administration générale du village, quiconque voulait introduire une plainte devait le faire par l’intermédiaire de ses collègues. Celui qui intervenait pour l’autre est le (FURSPRECHER /avocat). Quand la plainte était contre le maire, il devait abandonner la présidence du tribunal. Il était remplacé par un assesseur que les juges désignaient. S’il fallait rendre une sentence contre un tenancier, le maire demandait l’avis de la cours, il devait se conformer à la majorité pour rendre le verdict.
Dès le XIII$^{{{{2}}}}$ siècle, on voit apparaître une procédure d’appel, sous 2 formes : – L’appel traditionnel demandé par les plaideurs eux-mêmes – L’appel particulier demandé par les échevins.
On voit apparaître un tribunal supérieur dans le cadre de la seigneurie (OBERHOF). L’appel lancé par les plaideurs est le système normal. L’appel des échevins est particulier. Cet appel consiste à comparer la bonne application du droit par rapport à la coutume. Il y aura un tribunal « chef de sens » c’est-à-dire du sens de la loi donc interpréter la coutume donc pour éclairer le tribunal inférieur sur la loi. Cet appel formulé par les assesseurs intervenait avant le jugement au fonds.
Le droit coutumier marque bien cette mentalité rurale et donc il y a beaucoup de rituels dans cette procédure. Si le tenancier est déclaré insolvable, on va d’abord lui interdire de cultiver et puis pour le faire comprendre à tout le monde on fait une marque. On va creuser un fossé interdisant l’accès à ce bien ou on arrache une rangée de ceps de vignes.
Si quelqu’un passe outre l’interdiction, il faut payer 30 deniers pour la première amende, puis 4 livres pour la seconde. Le bien devait rester en friche pendant un an et un jour. Et ensuite on pouvait le donner à un autre tenancier pour le mettre en valeur. On peut éviter ce délai si le maire reprenait ce bien et le cultivait lui-même. Le délai de un an est le délai laissé au débiteur pour éventuellement régler ses comptes, pour payer les amendes et arriérés, les frais de tribunal.
Une série de symbole juridiques qui émergent. On a souvent le symbole du bâton (STAB) pour marquer l’autorité judiciaire portée par le maire.
Le problème de la transmission de la propriété. Celle-ci se faisait selon l’expression « avec la main et le fétu de paille ». la transmission de propriété suivait un rite. D’abord l’accord de prix est conclu avec le frappement de mains. Puis la remise d’un fétu de paille constituait le changement de propriétaire.
Un autre symbole : la clé utilisée pour le transfert de propriété de la maison habitée. En remettant la clé lors d’un décès du tenancier chef de famille, cela voulait dire qu’il renonçait à l’héritage.
Ces signes sont toujours importants car on est dans une société où personne ne sait lire donc ces symboles aident les gens à comprendre.
On peut confectionner une preuve pour le prêt d’argent, des sommes d’argent dues. Il faut un élément de preuve par les témoins ou on a un écrit qui est fait par le tribunal ou le notaire.
Le moyen le plus simple, on prenait un bâton et on faisait des encoches pour savoir le montant à payer. On remet une moitié au débiteur et l’autre conservée par le créditeur. L’un est le (KERBHOLZ / débiteur) et l’autre (GEGENHOLZ / créancier).
Quand le débiteur voulait payer sa somme, il apportait son morceau de bois, l’autre le prenait et lisait la somme comparée avec la somme apportée. Puis on brisait le bâton pour signifier le paiement de la somme.