# Histoire du droit privé allemand/L'unification du droit privé

* Droit - Histoire
* Histoire du droit privé allemand
* Des origines aux temps modernes
* Les droits anciens germaniques
* La renaissance des droits savants
* Les mutations juridiques opérées aux XVIe et XVIIe
* L'élaboration d'un système juridique unitaire en Allemagne
* L'exaltation du droit naturel
* L'école historique et la marche vers l'unité
* L'unification du droit privé
* Bibliographie
L’unification du droit privé allemand ne peut se faire que par un code civil pour tous les états allemands.

### La phase d’élaboration du BGB

la loi 20.12.1873 « LASKER » qui permet de donner la compétence à l’état fédéral sur le civil.

#### La première commission (1874-1888)

Dès 1874, on institue une pré commission pour fixer le plan du futur code et réfléchir à sa méthode d’élaboration. La même année, on nomme une Modèle:1re commission en la chargeant de mener à bien le projet. Composée de 11 membres : 8 juges et 3 professeurs d’universités. Cependant 2 personnes se détachent : G. PLANCK et B. WINDSCHEID. PLANCK est un homme politique libéral devenu haut magistrat à personnalité forte WINDSCHEID, professeur d’université et spécialisé en droit romain. Un travail d’harmonisation plus tard pour rendre homogène l’ensemble des 5 parties. 13 ans plus tard, il y aura 873 séances communes pour aboutir à une première édition du code. En 1888, on a les 5 volumes. Évidemment, premier problème : la communication au public est tardive. Ce manque de contact est flagrant dans les domaines d’interférence économique. On est en période de la 2e révolution industrielle. De très vives oppositions voient le jour, critiquent la rédaction du texte et on lui reproche une forme dogmatique et user une langue lourde et technique qui rend finalement sa compréhension très hermétique. On ne tient pas suffisamment compte des origines germaniques et trop de place au droit romain. D’autres comme MENGER critique l’individualisme dont ce code est trop marqué et notamment l’autonomie de la volonté très affirmée et érigé comme un concept primordial du droit privé. Cette situation maque de considérations.

#### La seconde commission (1890-1895)

Le travail de révision de ce projet soumis à celle-ci et qui est composée de 10 membres permanents qui sont juristes. On y adjoint 12 membres non permanents issues de la vie économique (3 propriétaires fonciers, un directeur de banque, un directeur de brasserie, un conseiller de mine, etc.) On doit mieux brasser les idées et aboutir à une mouture plus moderne. Cette seconde commission prend comme base de travail, le texte de la 1re que l’on rediscute. Des remaniements dans la forme mais sans extirper l’individualisme dont ce code est rempli. On ajoute des éléments sociaux. On lui injecte des éléments plus conformes aux traditions plus germaniques. L’ensemble est publié en 6 volumes et mieux accueilli mais fait l’objet de critiques. Pourtant on le soumet au BUDENSRAT et au REICHSTAG, le texte est adopté le 01.07.1896 : BGB On ne le met pas en application de suite car le changement serait trop grand. On le diffère dans le temps.
Bürgesich : code civil des citoyens avec un concept plus large que le code civil Une loi d’introduction du BGB : EINFURUNG GESETZ BGB du 18.08.1896 C’est une véritable loi de 218 articles, d’un contenu hétéroclite concernant les règles de droit transitoire entre le droit ancien et le droit nouveau. On impose le droit impérial au droit particulier. Cette loi prévoyait que le code n’entrerait en vigueur que le 01.01.1900 donc un grand délai pour permettre aux juristes et magistrats de s’adapter au nouveau texte et pouvoir appliquer la nouvelle législation dans de bonnes conditions. Entraient en application au 01.01.1900 des lois sur la réforme du code civil, droit de la faillite. Ces lois sont dites « accompagnant le BGB ». Pour compléter le tout, le code de commerce est remis à jour en 1897 et entrait en application en 1900. Cette date constitue une véritable révolution dans l’histoire du droit allemand.

### Le contenu du code
#### Sa structure

Le BGB comporte 2385 articles, divisé en 5 livres comprenant une partie générale de 240 articles et 4 parties spéciales sur un domaine fondamental (droit des obligations : 241 à 253, droit des biens, 1054 à 1296, droit de la famille 1297 à 1921, domaines des successions 1922 à 2385. Par cette classification on distingue les matières relevant des droits du patrimoine et celle relevant des droits de personnes. Le BGB s’adresse essentiellement à des professionnels du droit et non aux citoyens. C’est un code pour juristes. Les rédacteurs optent pour un style lourd, complique, hermétique avec un système de renvoi de paragraphe. En application de la méthode législative de la casuistique, on arrive à une œuvre tentant de formuler toutes les hypothèses possibles. On a voulu être complet. On a de nombreuses solutions de détails qui sont expliqués par le texte et qu’on applique à des problèmes d’une incidence pas toujours évidente. Les juristes dans le §118 expliquer ce qu’est la déclaration de volonté en droit : elle doit différer d’une simple blague. La déclaration de volonté doit être sérieuse et le manque de sérieux n’est pas forcément un acte nul. On s’interroge sur la motivation de l’engagement et la portée de la signature. L’art 867 : « la balle de tennis égarée » qui prévoit le droit de suite du possesseur d’une chose mobilière sur le terrain d’autrui. L’idée primitive fut de restreindre le champ d’interprétation du juge. Le BGB marque aussi une grande prédilection pour les solutions de détail : dans le cadre de la responsabilité délictuelle, il ne présente aucune forme analogue au code civil. On vise chaque fois par des dispositions spéciales avec des formulations très vigoureuses, différentes catégories de délits. On oblige à la réparation celui qui intentionnellement porte atteinte contrairement au droit, au code, à la vie, à la santé, à la propriété et tout autre droit d’autrui. C’est art 823 al1. On ajoute que celui qui contrevient à une loi ayant pour but la protection d’autrui ou celui qui cause préjudice intentionnellement à autrui et aux bonnes mœurs. Ces délits sont subordonnés à des conditions précises en dehors desquelles n’existe pas la place de droit de dédommagement. Même si par la suite la jurisprudence veut étendre le champ d’action des textes, le BGB par sa rédaction est toujours limitatif. En sens inverse, le code contient aussi un certain nombre de clauses générale faisant appel à des notions indéfinies. L’exemple de « bonnes mœurs » §138 et § 826. Cette notion est complétée par la notion de bonne foi qui se traduit « treu und glauben ». la bonne foi en 1900 n’est plus assimilable à celle de 2006. Ces notions confèrent au juge un large pouvoir d’appréciation, que l’on voulait éviter au départ. Cela offre un avantage de donner une certaine flexibilité à la loi, qui devient de moins en moins infaillible. Elle tient donc compte de l’évolution économique et de la société. Ces notions peuvent mal évoluer sous l’empire nazi. Par sa conception, ce BGB se révèle différent du CC.

#### Les concepts et innovations juridiques

La 1re innovation concerne la partie générale : cet élément ne rassemble pas les principes philosophiques et juridiques qui servent de fondement à la codification. On ne présente pas les règles techniques des règles de lois. Cette partie rassemble les institutions et notions juridiques qui ont une portée d’application générale dans tous les domaines de droit privé. Les rédacteurs ont isolé les institutions.

##### La capacité juridique

Cette partie générale porte sur la personnalité. On distingue les personnes naturelles et juridiques. La notion de personne juridique est plus large que la notion de personne naturelle. On en déduit des règles pour l’engagement que l’on peut prendre. On a 3 types d’engagement : – l’engagement juridique – l’engagement contractuel – l’engagement pour la représentation
Le BGB se sent de prévoir dans l’art 1 que la capacité existe depuis la naissance jusqu’au décès. Ensuite par maladie ou autres raison, on perd une part de celle ci. Cette capacité à agir, dévolue à a chaque personne peut être renforcée pour certains actes. Il y a une capacité pour faire des actes juridiques que ceux de la vie courante. Ce sont toutes les personnes au-dessus de 18 ans et ayant le plein esprit. Cela concerne toutes les personnes même celles morales. Le BGB distingue parmi les enfants. L’âge de discernement est à 7 ans. De 0 à 7 ans, l’enfant est représenté pour ses actes par ses tuteurs légaux, de 7 à 18 ans, on prévoit que l’enfant peut s’engager valablement pour des actes de la vie courante satisfaisant des besoins primaires sauf si les parents contestent. Le contrat est valable de 7 à 18 ans si les tuteurs ne contestent pas sa validité.
Une certaine responsabilité : la capacité à commettre des délits civils. Une incapacité individuelle. Les adolescents sont responsables que quand ils savaient le degré de gravité de leur action. Au-dessus de 18 ans, la personne pleine d’esprit est pleinement responsable. Un changement par rapport au droit français. Si le juge estime que le mineur est tout à fait conscient de l’action délictuelle qui l’a commise, les parents sont contraints aux paiements. On fait la distinction entre personnes physiques (association) et les groupements de capitaux (fondation). Si les personnes physiques s’associent et veulent atteindre un but commun, la loi parle alors de société civile. Quand l’objet se rapporte au commerce, la forme juridique concerne les sociétés indivises ouvertes (n'importe quelle personne peut y adhérer). Ce sont des sociétés en commandite ou la qualité de la personne est prise en compte pour rentrer dans l’association mais ce ne sont pas des sociétés exclusives. Ces sociétés n’ont pas la personnalité juridique distincte de celles des personnes qui la compose. Le BGB reconnaît cette personnalité aux associations et fondations. Dans le domaine commercial, il reconnaît cette personnalité à la SA, SARL, la coopérative et aux mutuelles d’assurance. Cela a des conséquences d’appréciation sur la jurisprudence. Ex : plusieurs étudiants qui ont envie d’entreprendre ensemble une expédition en Afrique, dans ce but, ils achètent un équipement. Au sens du BGB, ils forment une association civile, les biens achetés leur appartiennent en indivision et chacun s’engage pour les obligations de l’association. Pour être dans une réelle association, il faut observer en plus des formes juridiques, rédiger des statuts. Ceux-ci sont signés par toutes les personnes fondant l’association. L’objet de celle-ci soit licite. Et surtout, qu’ils sont enregistrés au greffe du baillage. Il faut toute fois prévenir les organismes de fonctionnement. Dans les statuts, il faut un bureau exécutif, une assemblée générale, un président. À côté de tout cela, on a l’engagement contractuel.

##### La capacité de l’engagement contractuel

Le droit privé allemand reconnaît la liberté contractuelle sur l’autonomie de la volonté. Il existe aussi le contrat d’adhésion. La liberté d’engagement engage aussi une liberté de forme. Selon le cas, la liberté est totale ou conditionnée exigeant un engagement par écrit. On a une authentification officielle : la signature est officielle ou qu’elle a eu une reconnaissance officielle. Cela implique un officier de l’état civil, un greffier ou un tribunal selon les cas. Ce type d’engagement a été déjà vu au Moyen-âge. Pour certains actes, un formalisme est prescrit et qu’il est très rigoureux car il conditionne la validité de l’acte, de l’engagement. Dans le cas d’une vente de terrain, il faut obligatoirement un acte notarié même s’il y a un accord oral. Pour l’exercice de ce droit, on accepte assez bien la représentativité. C’est-à-dire que toute personne dans le cadre de la conclusion d’un contrat peut se faire représenter par un mandataire (art 154 161 BGB). Il tire son pouvoir du mandat qui peut provenir de différentes sources : la loi, d’un engagement préalable. Le mandat résulte alors d’une négociation commerciale qui peut être rétribué en cas de commerce.
Il faut aussi mentionner l’interdiction de contracter pour soi-même et d’assurer une double représentation. Ex : si A veut acheter un terrain, il charge un ami B de lui trouver le terrain et il lui donne mission de l’acquérir immédiatement. B a parmi ces connaissances un vendeur C disposant de différents terrains et peut être tenté de donner le pouvoir de vendre à B. B aurait le pouvoir d’acheter et de vendre. L’art 181 interdit à B de conclure cette opération pour A et C. sinon B se situerait dans un conflit d‘intérêt. Toute fois l’interdit de cet art &81 ne s’applique pas quand les mandants sont au courant et qu’eux-mêmes acceptent cette double représentation. Ils acceptent « l’auto contractualisation ».
Il faut distinguer l’intermédiaire de la double représentation. (§652 à § 656), il met en relation les parties au contrat mais ne fait que les mettre en relation, le contrat est conclu entre par les parties seules. Le droit allemand permet d’avoir des acquis. Ces droits sont soit prévus par la loi soit on se réfère à la norme. On parle de droits objectifs et de droit personnel conclu directement avec la personne donc droit subjectif (avantage négocié). La distinction entre ces deux notions n’est pas aisée. Le contrat de vente : le vendeur s’engage à donner a chose vendue à l’acheteur et de lui transmettre la propriété de la chose. C’est une déclaration de droit objectifs. Donc concerne tous les contrats de vente. Quand il s’agit d’une chose déterminée, l’acheteur doit se faire livrer la machine identifiée donc droit subjectif. Il existe différentes sorte de droit subjectifs : pour les relations entre deux personnes, on parle de droits relatifs subjectifs ou de demande subjective et d’exigence subjective. Ces droits subjectifs sont traités dans le second livre du BGB (droit de créance). Selon la subjectivité, les règles applicables sont différentes.
Des droits subjectifs portant sur des revendications, des prétentions, des droits absolus dirigés contre tous, des droits concernant les individus unilatéralement, des droits formée, façonnées, structurels.

##### Les droits de la défense

Le BGB est un droit du citoyen. Le citoyen c’est l’individu en arme d’un état prêt à défendre les valeurs qu’il partage avec ces semblables, ceux formant la Nation. L’état a des obligations vis-à-vis de ces citoyens. L’état protecteur doit assurer cette protection. S’il ne le fait pas ou n’est pas capable, c’est au citoyen de se protéger lui-même. Cela donne en matière de droit pénal : la légitime défense en droit français avec une vision très restrictive de celle-ci. L’autodéfense est plus large en Allemagne. Ces notions se retrouvent dans le BGB. Il indique aux citoyens ce qu’il a le droit de faire ou pas.
La légitime défense : NOTWEHR. Il s’agit de la défense exercée contre une agression physique qui est à la fois actuelle et illégale d’une personne envers une autre ou envers moi-même. On parle de proportionnalité de la défense par rapport à l’attaque. NOTSTAND : état de nécessité. On est dans cet état quand on se trouve dans une situation de détresse, désespérée et qu’on ne peut éliminer l’attaque qu’en utiliser une chose qui sera endommagée ou détruite pour sauver autrui. Ex : Un individu tire avec une arme de poing sur un chien mordant un enfant. C’est la défense désespérée. On distingue la défense agressive où on indique quand une personne porte atteinte à la propriété d’autrui et pour éliminer le danger, on est obligé de détruire une chose ou l’endommager fortement. Ex : Une personne casse une porte pour sauver une autre dont les habits ont pris feu. On ne peut pas lui demander de rembourser la porte. SELBSTHILFE : autodéfense : défendre son droit par ses propres moyens, elle est acceptée sous certaines conditions. Art 229 : celui qui par autodéfense prend une chose, détruit ou endommage, qui pour cause d’autodéfense arrête quelqu’un, qui brise sa résistance, n’agit pas illégalement mais l’autodéfense doit être fondée, que la personne soupçonnée à commis une agression ou sur le point de la commettre, par son attitude. Les autorités ne doivent pas immédiatement intervenir… L’art 230 précise que l’autodéfense est limitée à l’élimination du danger donc l’objet saisi doit être déclaré. L’arrestation d’une personne doit être annoncée immédiatement aux autorités de police. Si la main mise sur la personne, sur l’objet du délit n’est pas accepté par le tribunal, il faut lever la séquestration. L’art 231 prévoit des dommages et intérêts en cas d’erreur commise par celui qui agit en autodéfense.
On peut avoir une combinaison de ces 3 autodéfenses.
Remarque sur le droit personnel. Le BGB protège le nom individuel de la personne et il est considéré comme un élément de la personnalité. Il peut y avoir des problèmes en droit commercial et ne pas prendre le nom de quelqu’un d’autre pour la firme. La détermination du domicile pour la personne implique en dehors d’un état de fait matériel, une intention de stabilité, une intention de vouloir fixer son établissement à tel endroit. En droit allemand, la stabilité ne veut pas dire exclusivité, ce qui veut dire on peut avoir plusieurs domiciles. On peut ne pas avoir de domicile du tout. Le code fixe le domicile de certaines catégories de personnes : les militaires sont dans leurs casernements et celui de la femme mariée, celui des mineurs. Le code insiste que la base de tout engagement de tout individu, il y a une déclaration de volonté. Cette déclaration est toujours perçue de manière abstraite, pour s’appliquer à n’importe quel contrat. Elle existe pour tout contrat générant des obligations et ceux résultant d’actes unilatéraux. La restriction mentale ne peut avoir aucun effet sur cela. On se réfère toujours à la manifestation extérieure de la personne. La nullité relative résulte de l’erreur quand celle- ci opte sur les qualités considérées comme essentielle de la chose et ce sont les coutumes qui le détermine. Sa prescription est toujours trentenaire. Celui qui fait annuler pour cause d’erreur, il doit indemniser les tiers du préjudice qui en résulte sauf quand les tiers ont eu connaissance de la cause de nullité… les autres nullités (physique et morale) et le dol.
On trouve des indications sur les petites prescriptions sur les loyers, prestations de services. Les déclarations de volonté sont soumises à des conditions de forme. Le code outre la forme authentique, sous seing privé, admet la simple certification de signature. Pour certains contrats, on exigera tel type d’engagement. Dans le cadre d’obligations contractuelles, on se réfère toujours à la partie générale du BGB et voire les éléments concernant les contrats et analyser le contrat en particulier sur lequel vous raisonner.

#### Les droits et obligations de famille
##### Le mariage

Le BGB distingue entre fiançailles et mariage. Les fiançailles n’ont pas d’effet légal. Elles donnent juste réparation du préjudice matériel. Le préjudice moral est pris en considération, s’il y a eu cohabitation. L’âge légal pour contracter mariage par la femme : 16 ans et l’homme : 18 ans. L’enfant naturel mineur n’a besoin du consentement de sa mère et l’adopté a besoin du consentement de l’adoptant. En cas de refus, le mineur peut s’adresser au tribunal.
Des empêchements à mariage : l’époux divorcé ne peut épouser sa maîtresse. Mais le texte prévoyait des dispenses du tribunal. Le conjoint survivant ne pouvait se remarier qu’en apportant un certificat du tribunal en constatant un inventaire des biens dressés.
Les effets du mariage : les droits de la femme sont très étendus. En principe, le mari et épouse sont sur un pied d’égalité. Quand il y a désaccord, c’est le tribunal qui tranche. En principe, le mari à la décision dans les affaires communes mais la femme peut refuser quand il s’agit d’un abus de droit. Le mari peut restreindre la capacité de la femme à la gestion du mariage mais cette restriction ne peut être opposable aux tiers.
Les causes de dissolution du mariage. Le BGB annonce 7 causes de divorce. L’adultère, l’attentat la vie, l’abandon malicieux, le fait de violence pratiqué par le conjoint, la violation grave du devoir de mariage, la conduite déshonorante d’un époux, la démence. (quand elle a duré plus de 3 ans au cours du mariage et que tout espoir de guérison à disparu).
Le régime légal adopté par le BGB porte le nom de : communauté d’administration. C’est un mélange de la séparation de bien et du régime sans communauté. La femme n’est pas soumise à l’autorisation maritale, on distingue dans son patrimoine différents biens : les biens réservés auxquels s’applique le régime de séparation de bien, les biens d’apport qui sont soumis au régime sans communauté (jouissance et administration du mari). Les biens réservés concernent les biens de son usage personnel, le produit de son travail, les biens expressément réservés par contrat de mariage (legs, dons a condition de le stipuler dans l’acte de donation), les objets acquis en emploi des biens réservés. Aucune différence n’est faite entre biens immeubles et meuble. Tous les autres biens constituent des biens d’apport. La femme jouit d’une liberté totale sur ces biens réservés. Pour les biens d’apport le mari a cette liberté mais la femme peut exercer un contrôle. Pour la vente et donation de biens d’apports, le mari a besoin du consentement de l’épouse. À défaut d’accord, le tribunal tranche. Pour les régimes conventionnels, on peut instituer un autre régime matrimonial et ces contrats peuvent être réalisés ou modifiés pendant toute la durée du mariage. Ce qui n’était pas possible dans le code civil. Le BGB par de la communauté universelle, celle d’acquêts, celle de meubles et d’acquêts. Le régime dotale n’est pas réglementé mais n’est pas écarté pour autant.
Les meubles et immeubles entrent sans distinction dans la communauté. Le patrimoine de l’épouse est en 3 parties : les biens communs, les biens réservés et les biens propres. Les biens propres dont la propriété sont exclus de la communauté mais dont la jouissance tombe en communauté. Le mari a des droits limités sur ces biens.
La communauté continuée : il s’agit d’une communauté universelle avec une continuation après le décès d’un époux. Si lors du décès, il existe des descendants communs, les règles de succession ordinaire ne s’appliquent qu’aux biens réservés et séparés du conjoint prédécédé. Pour le reste, la communauté continue, elle continue à s’accroître de tout les biens du survivant. Le survivant même si c’est l’épouse a tous les pouvoirs sur ces biens continués. Au moment du mariage on peut convenir qu’il n’y aura pas de communauté continuée ou pendant le mariage. La communauté d’acquêts correspond à une communauté réduite. Des biens d’apports appartenant aux époux et tous ce qui est acquis pendant le mariage qui rentre dans la communauté. Le régime de communauté d’acquêts et meubles : c’est le seul à faire la distinction entre meubles et immeubles.
La dette alimentaire, l’obligation d’entretien est restreinte au seul parent en ligne directe. Elle ne s’étend pas aux alliés. Pour apprécier cette dette, on tient compte des besoins et de la fortune de ceux qui les doivent.
La filiation légitime et illégitime. Celle légitime donne ouverture à la puissance paternelle. Cette puissance est partagée entre le père et la mère. Le père doit fournir à ses filles, un trousseau convenable pour les installer en ménage. Elle est étroitement surveillée et partagée par les deux. La mère peut surveiller l’action du père et sinon c’est le tribunal qui tranche les litiges. Le père veuf, qui veut se remarier doit déclarer son intention de remariage au tribunal des tutelles et doit demander le partage au moment du remariage. Dans le BGB, il n’y a pas de conseil de famille, c’est le tribunal qui fait cette fonction et peut librement entendre les parents et alliés. La filiation naturelle. L’enfant naturel est assimilé à l’enfant légitime uniquement vis-à-vis de sa mère et donc a une seule parenté maternelle. Il succède pleinement à sa mère et prend le nom de celle ci. Par contre, la mère n’a pas entièrement le pouvoir sur son enfant naturel. Pour les décisions importantes sur le patrimoine de celui-ci ou son avenir, elle doit être assistée d’un tuteur qui joue l rôle de conseil de famille. Du côté paternel naturel, la reconnaissance du père de l’enfant naturel crée un lien mais ce lien le concerne qu’une pension alimentaire jusqu’à la majorité de l’enfant ou son mariage. L’enfant naturel ne peut jamais succéder à son père même étant reconnu. Il y a une discrimination. Biens sur, la légitimation par mariage subséquent des parents. Il faut une déclaration de légitimité au moment du mariage. L’adoption est aussi reconnue par le BGB. L’adoptant doit avoir au moins 50 ans et au moins 18 ans de plus que l’adopté. L’adoption peut se faire plus facilement qu’en France. Elle se fait devant notaire ou devant justice. La tutelle : est régie par le tribunal des tutelles. Ce tribunal est rempli par le tribunal de baillage. Le tuteur est choisi par un certain ordre. La tutelle légitime ne s’applique qu’aux grands parents avec l’exercice direct des grands-pères. La tutelle forcée : on ne peut y renoncer. Le tuteur peut être rétribué et avoir des honoraires que le tribunal fixe en fonction de la complexité du patrimoine à gérer. Le conseil communal des orphelins. Ce conseil est une institution désignée par le conseil municipal et a pour rôle de surveiller l’action des tuteurs et dénoncer les abus au tribunal. On choisit des notables.

#### La responsabilité délictuelle

La responsabilité délictuelle présente une grande originalité. En effet, les rédacteurs du BGB n’ont prévues aucune clause équivalente des art 1383 et 1382 du CC sur des catégories de responsabilité. La responsabilité générale des choses est limitée à quelques cas. La responsabilité contractuelle et délictuelle ne s’excluent pas l’une l’autre. Les 2 peuvent coexister. Il en résulte que la victime peut obtenir une réparation plus complète du préjudice qu’elle a subi. On peut donc utiliser la responsabilité délictuelle pour la réparation d’un dommage extra patrimonial qui ne peut être pris en compte par la responsabilité contractuelle. On peut invoquer l’une ou l’autre. Par dommage patrimonial, on entend celui qui porte sur le patrimoine mais sans en détériorer un élément précis donc on revient au problème délictuel. Ex : il y a préjudice sans abîmer un bien lorsque dans une usine il y a subitement une coupure de courant. On a des matériaux altérés.
Le dommage qui est extra-patrimonial. La notion de faute connaît une caractéristique plus précise qu’en droit français. Elle peut revêtir différentes formes : celle intentionnelle, celle d’imprudence, être imputable à un auteur. Le § 823 tente une généralisation, on parle de responsabilité tirée d’attitudes personnelles. On parle de protection du corps, humain, de la liberté, du patrimoine et des autres droits. « celui qui porte atteinte illégalement, volontairement ou involontairement à la vie, à l’intégrité corporelle, à la santé, à la liberté au patrimoine et autres droits appartenant à une autre personne doit à cette dernière réparation lorsqu’il en a résulté un dommage » La charge de la preuve incombe à la victime ou ses héritiers et prouver que les agissements ont entraîné un préjudice et que l’action était illicite donc fautive. On laisse le champ libre à la jurisprudence à des domaines que l’on ne contrôle plus. La jurisprudence considère que lorsqu’un propriétaire en eut plus tiré profit d’un bien lui appartenant sans même atteinte de la chose on pouvait appliquer le § 823 et le dommage était réparé.
On a ainsi jugé qu’un bateau bloqué dans une rivière suite à l’effondrement d’un quai mal entretenu, le bateau perdait son utilité comme moyen de transport, cette lésion du au droit d’usage liée au bateau et au droit de propriété devait être indemnisé. Cependant la jurisprudence considère que la coupure accidentelle de courant interrompant la production d’une usine ne cause qu’un manque à gagner et ne provoque pas d’atteintes aux biens sauf si elle entraîne une détérioration directe. La perte de poussins sous couveuses en train de périr devait être évalué. Quand l’acheteur reçoit un produit défectueux, donc impropre à l’usage qui le destine. Il doit s’en apercevoir immédiatement et l’art 823 al1 s’applique quand dans le lot livré seulement certaines pièces sont défectueuses et donc on le constate qu’ultérieurement au moment de l’utilisation de ces pièces, lors de la transformation de la marchandise.
Le dommage primitif peut s’étendre aux produits réalisés. Les juges utilisent une image : ils parlent de dommage qui s’élargit en rongeant. On considère qu’un fabricant de fongicides dont le produit était inefficace était en fait responsable de la destruction d’une récolte occasionnée par un champignon. On considère que la firme chimique en affirmant l’efficacité de son produit a induit en erreur et commis une faute même non intentionnelle…
Selon art 823 al 1 doit être de même nature que celui de propriété donc il s’agit forcément de droits réels. Il peut s’agir aussi de droits d’auteurs, intellectuels, de brevets se rapportant en plus à la possession. En sont exclus ce qu’on appelle les droits relatifs comme le droit de créance. Le créancier ne peut agir sur la base de cet article contre l’auteur d’un accident qui a provoqué l’insolvabilité de son débiteur. On accepte les droits attachés à la personne et le droit à entreprise (activité professionnelle, établie et effective). La mise en œuvre de l’action en réparation est très délicate dans ce cas. Les juges doivent analyser les intérêts en présence et sous pesés le poids des autres droits mis en œuvre comme la liberté d’opinion ou celle de la presse et ces droits ne peuvent être supérieurs aux droits de la victime. On a reconnu son application lors d’un blocage d’une maison d’édition en vue d’empêcher pour des raisons politiques la distribution de journaux dû aux contenus des journaux.
Art 823 al 2 : la même obligation à dédommagement concerne un individu qui enfreint la loi dont le but est de protéger autrui. Une infraction à la loi est possible même sans faute, l’obligation de réparer n’intervient qu’après constatation d’une faute. De ceci découle qu’en principe seuls les dommages patrimoniaux sont réparables. L’auteur du dommage doit avoir enfreint fautivement une norme légale. Cela se retrouve pour l’abus de confiance ou escroquerie. Les autorisations de complaisance facilitant un délit peut permettre à la victime de se retourner contre la personne qui a délivré l’acte entaché d’illégalité. Cette personne devient complice de l’infraction. La protection ne doit pas être le but exclusif de la norme violée mais concernée une catégorie identifiable de personnes et non l’intérêt général. Le chemin de fer allemand considère qu’il y a concurrence illégale et donc obtenir réparation pour des localités qu’elle ne desservait pas. La faute est présumée et réfragable.
Art 824 : la protection du crédit et réputation de la personne Celui qui relate un fait non établit et cause un préjudice au crédit d’autrui, à sa bonne réputation, lui doit réparation même si la victime n’a pas connaissance de cette fausse rumeur mais qu’elle devrait simplement la connaître. Cet article lève le problème de renseignement confidentiels confiés à un banquier pour avoir un prêt. Si les arguments donnés sont faux, on encoure une responsabilité.
Art 825 concerne une protection de la femme. Cet article oblige à réparation celui qui par dol menace ou abus d’autorité a été jusqu’à inciter une cohabitation hors mariage. C’est une pression exercée sur la femme. Faut-il maintenir cet article ? à l’heure actuelle ce texte va disparaître. On le maintient pour des problèmes d’immigration. Une réforme est en cours et que soit on demande sa suppression soit on étend cet article à toutes les personnes. On veut remplacer la notion de « cohabitation » par « relation sexuelle non imposée ». dans le projet de loi on parle d’atteinte à l’intégrité corporelle, autodétermination sexuelle. Cet article est d’ordre moral et donne réparation e cas de fiançailles rompues.
Art 826 : la protection des bonnes mœurs. « celui qui cause intentionnellement un dommage à autrui d’une manière qui heurte les bonnes mœurs et tenu à réparer le dommage qui en résulte ». cela permet la réparation des dommages purement matrimoniaux à une double condition : le dommage doit être causé intentionnellement. Ex : un employeur voulant se séparer d’un salarié indélicat, il convient un accord qu’il se retire contre avec un certificat de bonne conduite. On maquille un licenciement pour faute par un licenciement consenti et on trompe le patron suivant. Le second patron subit un préjudice dû au premier patron et demande réparation. Ex : quand un banquier donne un certificat de non dette à un client insolvable, le second banquier floué par le certificat peut obtenir le paiement de la dette et non du préjudice moral. Cet acte doit contrevenir aux bonnes mœurs (la loyauté normalement requise entre des gens biens sans aller au-delà). La notion de bonne mœurs est évolutive dans le temps et espace donc difficile à cerner. Les mœurs évoluent mais la manifestation de la méchanceté évolue aussi.
Le BGB prévoit des cas de responsabilité pour faute présumée. C’est celle des préposés, des personnes soumises à surveillance et du fait de certaines choses
Pour les préposés, celui qui emploie une autre personne pour une fonction est tenu de réparer le dommage que celle-ci a causé de façon illicite dans l’exercice de ces fonctions. Pour se défaire de cette responsabilité, le commettant doit démontrer qu’il a fait preuve ‘une diligence normalement requise dans les affaires ou que le dommage serrait néanmoins survenu même en cas de diligence. La présomption n’est pas irréfragable. Pour les personnes à surveiller, la responsabilité se rattache à cette obligation dont il faut voir la manière de s’en occuper. Pour le mineur on tient compte de son âge, de son caractère, de sa prévisibilité aux comportements dommageables. On peut démontrer qu’en faisant preuve de toute diligence le dommage sera quand même survenu donc le caractère irrésistible du dommage. Pour la responsabilité du fait des choses, on évoque le cas d’un effondrement d’un bâtiment qui blesserait une ou des personnes quand la cause de l’accident résulte d’une erreur de conception ou entretien. Dans ce cas, l’ancien propriétaire est tenu de cette obligation pendant une année après la transmission de la propriété s’il s’avère qu’il a observé des phénomènes ou a vu des signes avant coureur de la catastrophe donc devenant prévisible. Les art 832 et 834 sont relatifs à la responsabilité du fait des animaux. Ils introduisent une distinction entre les animaux d’agrément et ceux contribuant à l’exercice d’une profession. Quand l’animal sert à une profession, le gardien peut s’exonérer de sa responsabilité s’il fait preuve de grande diligence et prouve qu’il a assuré la surveillance de son animal et que de toute manière le dommage se serait produit. Le gardien d’un animal d’agrément ne peut s’exonérer et assume dans tous les cas de la responsabilité. C’est la responsabilité pour risque Art 835 : les dommages fait par le gibier. Celui qui détient le droit de chasse doit indemniser même quand les parcelles ne sont pas clôturées.

### L’évolution du droit civil entre 1900 et 1949 (promulgation BGB / avènement de la république allemande)

malgré son individualisme, le BGB est maintenu lors des différents changements de régimes politiques en Allemagne. La crise économique après la 1er GM oblige la république de Weimar de mettre du social. L’effondrement de la monnaie allemande en 1923 fait que la classe moyenne se trouve déclassée socialement et cela provoque une montée du chômage. Il a fallu tirer les arguments du BGB pour arrêter le désastre. Dès 1931, l’arrivée de la crise américaine provoque une montée du chômage et oblige de tirer du BGB, la formation d’un véritable droit du travail autonome au droit privé. Des modes d’adaptation rendus nécessaires par les circonstances.

#### L’adaptation

On a légiféré pour adapter le droit aux circonstances. La loi spéciale sur les baux locaux d’habitation est promulguée pour la protection des locataires. L’évolution de la jurisprudence se fondant sur les dispositions générales et chercher modifier certains contextes pour les adapter aux crises. Le débiteur est obligé de fournir la prestation comme l’exige la bonne foi en tenant compte des usages en la matière. C’est le problème de l’exécution des conventions. Le prix des denrées changeant plusieurs fois par jour. On rectifie cela en automne 1923 avec un contrat déséquilibré en raison de la crise économique était nul. On a annulé des contrats dont l’exécution aurait gravement lésé une partie alors que les faits étaient imprévisibles à la conclusion du contrat. La bonne foi est un engagement équilibré. On étend l’interprétation de l’art 138 : tout rapport juridique contraire aux bonnes mœurs est nul et le rapport juridique par lequel une personne se permet d’exploiter la nécessité, la légèreté, l’inexpérience de l’autre à son profit ou celui d’un tiers en se faisant promettre des avantages patrimoniaux. De même quand la contrepartie d’une obligation résulte d’une valeur sous estimée. On a usé et abusé de cet article.
Les rédacteurs prévoyaient tout, pour que les juges aient le moins d’interprétation possible.
Le passage à la dictature nationale socialiste a engendré des changements de droit privé dès 1933. Avant tout changement législatif, la doctrine introduisit le changement politique. La doctrine a anticipé la loi en appliquant une politique. La discrimination raciale n’est pas prévue dans le BGB. On s’évertue à interpréter certains articles pour discriminer. Pour les baux immobiliers, droit de travail et de la famille, on anticipe… La séparation entre ariens et juifs exigera l’annulation des mariages mixtes civils. Art 1333 sert de base pour invoquer l’erreur sur la personne, les qualités intrinsèques de la personne conjointe. Les lois de Nuremberg 15.09.1935 mettent en application l’idéologie raciste. Une inégalité de traitement juridique entre les personnes ; on distingue entre les reichsbruger (tous les droits politiques) et les volksdeutsch(qui appartient au peuple allemand) et les autres personnes qui sont considérés comme des gens inférieurs avec aucun droit. Pour la sauvegarde de la race allemande on interdit les mariages avec un non arien. Les mariages sont annulés par un conjoint ou par l’état. On a des citoyens frappés de mort civil donc plus de lien de famille, plus d’activité économique. Ce qui marque les esprits est qu’il a fallu peu de choses pour arriver à cela. Après l’effondrement du 3e Reich, toutes les lois raciales sont abrogées et tout le droit sera épuré de tout cela. On rétablit la situation antérieure. Comment empêcher de telles dérives ? En 1949, un nouveau départ pour l’Allemagne, la promulgation d’une constitution et la promulgation de la loi fondamentale de 1949 ; Elle est accrochée à la constitution et a valeur constitutionnelle. La loi fondamentale ne peut être modifié. Cette loi organique impose des principes supérieurs auxquelles les législations doivent s’y soumettre. Elle affirme que la république, le fédéralisme, la démocratie sont les fondements de l’État allemand et qui doit être un État de droit et social. Elle fixe la répartition des compétences entre État fédéral et les Lander dans les matières législatives et judiciaires. Et décrit l’étendue de cette compétence. Le législateur fédéral dispose d’une compétence exclusive pour la nationalité, la propriété industrielle et droits d’auteurs. Une compétence exclusive pour les lois cadres. Le reste est une compétence concurrente. Le droit civil et économique. Pour les Lander. L’art 92 de la loi fondamentale institue l’ordre judiciaire : le pouvoir de rendre la justice est confié aux juges et est exercé par la cour constitutionnelle fédérale. Pour les cours fédérales prévues par cette loi et les tribunaux des Lander. Les cours fédérales sont des cours suprêmes.. on compte quelques 100e magistrats fédéraux et 12 000 appartenant aux lander.
Parmi tous les droits énumérés, 2 principes semblent inspirer tous les autres. Chacun a droit au libre épanouissement de sa personnalité pourvu qu’il ne viole pas les droits d’autrui ni n’enfreigne l’ordre constitutionnel ou la loi morale. Ce principe se trouve dans le droit à la vie et intégrité corporelle, la liberté de la personne La liberté religieuse, de conscience et de profession de foi. Liberté d’opinion Liberté de la presse Liberté de réunion Liberté d’association Liberté de la profession Inviolabilité du domicile Garantie de la propriété et de succession Droit d’asile et de recours constitutionnel
Puis il faut noter le principe d’égalité de tous devant la loi d’où il découle des droits égaux : Égalité des sexes Interdiction de désavantager ou privilégier quelqu’un en raison de son sexe, de son ascendance, de sa race, de sa langue, de sa patrie, de son origine, de sa croyance, de ses opinions religieuses et politiques. Cela impose l’égalité civique des Allemands
Ces droits fondamentaux sont garantis par l’état d’où la qualification de droits subjectifs publics. Ces éléments forment un ensemble juridique. La cour de justice veille au respect de ces droits et permet aux particuliers qui se sentent lésés de faire des recours devant elle. En raison de l’autonomie des volontés, ces droits doivent simplement prévaloir aux clauses générales du BGB et surtout correspondent aux art 138 ;242, 826. Une évolution de la législation

#### La rénovation du droit civil

Surtout dans le droit de la famille que la cour constitutionnelle intervient pour annuler des lois existantes et enjoindre au législateur d’intervenir pour faire respecter les droits fondamentaux ; Le problème crucial concernait l’égalité juridique entre enfants légitimes et illégitimes. Cela provoque des revirements spectaculaires de législation.
En mariage, le mari avait l’ascendant sur l’épouse. À défaut d’accord commun, il pouvait fixer le domicile conjugal seul. Il avait le pouvoir de représenter seul les droits des enfants. On annule ces 2 dispositions dans l’arrêt 29.07.1959 du tribunal constitutionnel fédéral. Ce tribunal va considérer que ces principes du BGB sont contraires à la loi fondamentale mais il ne peut se substituer au législateur mais peut simplement enjoindre le législateur d’intervenir. Loi 18.06.1976 avec l’émancipation de la femme : l’épouse peut désormais exercer une profession séparée de son mari, sans le consentement de son mari. L’égalité est pleine et entière.
Art 3 al 2 loi fondamental sur la situation juridique de l’enfant illégitime. Né hors mariage, il n’était rattaché qu’à sa mère et sa famille. Le résultat est qu’il prenait le nom de sa mère. Le père naturel ne pouvait prétendre à une obligation d’aliment. On limitait le montant pour éviter les donations déguisées à l’enfant. La recherche en paternité était un acte ouvert et s’appuyait sur une présomption de paternité pesant sur tout homme ayant cohabité avec la mère pendant la période de conception légale. Mais cette paternité avait des effets limités. L’enfant n’avait aucun droit de regard sur l’héritage de son père. On considère une inégalité inacceptable entre légitime et non. Toutes ses oppositions étaient contraires à l’art 6al 5 : la législation devait assurer aux enfants illégitimes pour le développement physique et morale et pour leu position dans al société, les mêmes droits et conditions qu’aux enfants légitimes. Le tribunal territorial de KIEHL statue sur le cumul de rente d’orphelin versée par une caisse d’assurance sociale et une pension alimentaire qui grevait le patrimoine du père naturel qui avait refusé de l’aide a l’enfant illégitime. Ce tribunal a rectifié ce jugement en rétablissant l’enfant dans ses droits dans un arrêt du 29.01.1969 avec une mise en demeure du législateur. Cela déclenche la loi 19.08.1969 qui abroge l’art 1589 al 2 BGB. Désormais l’enfant illégitime est rattaché à son père par un véritable lien de filiation. Il fait partie de sa famille et fait entré ses ascendants et descendantes. L’enfant illégitime hérite de le même manière que celui légitime. La pension alimentaire n’est plus limitée dans le temps et elle devient réciproque. Pour le législateur c’est difficile de mettre des successibles légitimes et illégitimes dans une même succession. Ainsi la créance de non lieur de droit successorale et le règlement successorale anticipée sont tenus séparés. On n’a plus d’indivision entre ces enfants.
Quant au décès du père l’enfant illégitime est en concours avec l’épouse de celui ci ou ses enfants légitimes. L’enfant naturel est exclu de l’indivision. Ces droits successoraux deviennent une créance en argent contre les héritiers dont la valeur est fixé au montant de la part qu’il aurait dû toucher auparavant. On essaye de liquider du vivant du père, des droits successoraux de l’enfant illégitime. Et de le faire à l’amiable. On doit encore lui fournir une dotation en argent pour son établissement dans la vie. La mère de l’enfant naturel voit ses droits renforcés, elle possède la puissance parentale et de gérer son patrimoine. Elle est assimilée à la mère légitime. Elle a qualité pour émanciper l’enfant.
La notion de puissance parentale concerne dans la loi fondamentale d’autres articles en contradiction avec le BG Donc la loi 18.07.1979 modifiant les relations juridiques entre parents et enfants. Il a fallu concilier des impératifs : le droit des parents à élever des enfants, le droit des parents à éduquer leurs enfants, la vocation de l’état à veiller sur la façon dont les parents doivent s’acquitter de cette tâche, le droit des enfants aux traitements égalitaires de toute personne et libre épanouissement de leur personnalité.
1. On substitue la notion de soucis parentaux à l’ancienne puissance parentale. La puissance parentale est une autorité exercée sur l’enfant. Le souci est une responsabilité exercée. Le législateur met l’accent sur les charges et devoirs incombant aux parents. Les parents et enfants se doivent réciproquement aide et assistance. Les parents se voient interdit l’utilisation de mesure d’éducation dégradante.(châtiments corporels, humiliations). Cette protection particulière de l’enfant est dans le BGB.
2. on a voulu faire participer l’enfant au fur et à mesure qu’il grandit, aux mesures qui le concernent. Les parents doivent tenir compte constamment de son aspiration, à un comportement responsable et autonome. Ils doivent se mettre d’accord avec l’enfant sur les questions intéressant sa personne dès que possible.. la mesure doit être compatible avec le développement moral de l’enfant. Le droit privé tient compte des aptitudes, des goûts de l’enfant pour orienter la formation et l’avenir de l’enfant et donc préparer l’enfant à sa majorité civile. Les parents ont pour rôle d’encadrer l’enfant, l’orienter mais non pas de s’opposer à la profession à laquelle il se destine. En fonction de l’aptitude de l’enfant, les parents doivent payer la scolarité nécessaire du métier futur de l’enfant.
3. la loi élargit les possibilités d’intervention de l’état. Les possibilités d’intervention du tribunal des tutelles en faveur des enfants. Le tribunal peut intervenir quand l’intégrité physique mais aussi morale ou psychique est menacée. On a le souci de respecter la personnalité de l’enfant.
Il y a eu un autre phénomène. Le problème du droit international privé. C’est l’interférence de 2 législations différentes en matière de droit privé. La question se pose en matière de divorce. Pour la loi fondamentale, le divorce c’est un droit. Donc en 1971, on a eu la décision espagnole rendue par la cour constitutionnelle : un Espagnol voulant épouser une Allemande divorcée mais le divorce est pas légale en Espagne. En vertu du droit espagnol, le premier mariage restait valable. Une dérogation est demandée et elle est refusée en se fondant sur la loi espagnole. La cour considère que la liberté de mariage est violée et la non reconnaissance du divorce n’est pas conciliable avec cette liberté. On doit donc apprécier le droit privé allemand avec la loi fondamentale vis-à-vis du droit international privé.

### L’évolution engendrée par la réunification allemande

Pendant très longtemps, l’Allemagne est un pays divisé. De 45à 90, il y avait 2 états allemands. La république fédérale et celle démocratique sont instituées en 1949. L’une ne reconnaissait pas l’autre. Le traité de 1972 ; la RDA reconnaît la souveraineté de la RFA mais toujours en faisant valoir des 2 côtés que la nation est une et indivisible. La RFA a reconnu assez tôt la RDA et cela va avoir des prolongements directs en droit international privé. Pour la RFA, les Allemands vivants en RDA ont toujours été considérés comme ayant la même nationalité. On appliquait le droit interne pour les 2. Le 31.08.1990, on signe le traité d’union pour celer l’unité allemande. Il est ratifié en septembre 1990. Le 03.10.1990 adhésion de la RDA à la RFA. Il en résulte l’introduction quasiment automatique du droit de la RFA dans les 5 nouveaux LANDER avec des exceptions. Le maintien de particularismes juridiques sont acceptés qu’ils sont compatibles avec la loi fondamentale et le droit européen ; on maintient le droit immobilier, lois de transformations économiques.
1. évolution du droit civil en RDA
c’est dès 1949, le BGB est resté en application en RDA bien qu’il y ait eu le changement politique jusqu’au 01.01.1976. le BGB est remplacé par le ZGB. (ZIVILGESETZBUCH). Dès 1976, une seule unité en matière civile dans la RFA et RDA. Des pans entiers du droit privé sont modifiés par l’introduction du code de la famille, en RDA le 20.12.1965. Le ZGB avait comme préoccupation essentielle de donner aux citoyens des instruments juridiques pour gérer leurs biens et leur assurer des prestations dans la collectivité de moyens de production. Ce nouveau code ne concernait que le quotidien. Tout le droit économique était du droit public et en relevait pas du ZBG. Le droit de propriété subissait toute l’influence politique. On distinguait la propriété socialiste concernant les moyens de production et celle individuelle concernant des besoins matériels primaires et culturels des citoyens. Tout cela devait hériter du travail et non des successions. Des changements profonds perceptibles jusque dans la conception même du droit. Le transfert de propriété sans tenir compte de la distinction entre acte créateur d’obligation et celui translatif de propriété était une caractéristique de cette législation. En matière immobilière, le transfert se faisait à la livraison et non aux échanges de consentement. Le ZGB ne connaissait que les sûretés réelles. On renonce à la dette foncière ou cessions de créances à titre de garantie.
2. évolution du droit civil en RFA
Sans aucun doute, l’influence des droits fondamentaux, était l’élément déterminant. En dehors de cela, la jurisprudence a su intelligemment briser dans les clauses générales du BGB pour trouver les moyens servant à moraliser la vie contractuelle. Donc on a pu protéger le cocontractant engagé dans un contrat d’adhésion souvent rigide et formulé dans sa défaveur. Cela aboutit à la loi 09.12.1976 portant réglementation du droit et conditions générales d’affaires. En raison de la réglementation générale a pu être considérée comme un BGB bis. On inaugure avec cette loi une tendance nouvelle : émettre des lois spéciales particulières en parallèle. Au lieur de modifier le droit de contrat, on a créé une loi particulière pour ceux de voyage. Souvent dans la législation nouvelle, il s’agit de protéger le consommateur. C’est le cas de la loi pour le démarchage à domicile, celle de la réglementation du crédit. Ces lois particulières ont tendance à modifier les principes mêmes biens établis. La loi sur la copropriété immobilière de &951 par rapport aux obligations dans le BGB des obligations entre propriétaire et locataires. La loi sur la circulation autoroutière sur un régime de responsabilité spéciale sur la route. La loi d’introduction du BGB est modifiée par loi 25.07.1986 portant réforme du droit international privé. On intègre la convention de Rome sur les obligations contractuelles.
Une grande partie des réformes ont pour origine le droit communautaire et il en résulte un rapprochement des droits dans leur finalité. Cela rapproche la législation allemande entre les différents LANDER et entre les pays européens ; il présente moins de spécificité aujourd’hui qu’en 1900.