# Histoire du droit privé allemand/La renaissance des droits savants

* Droit - Histoire
* Histoire du droit privé allemand
* Des origines aux temps modernes
* Les droits anciens germaniques
* La renaissance des droits savants
* Les mutations juridiques opérées aux XVIe et XVIIe
* L'élaboration d'un système juridique unitaire en Allemagne
* L'exaltation du droit naturel
* L'école historique et la marche vers l'unité
* L'unification du droit privé
* Bibliographie
Sous cette dénomination on entend le droit canon et droit romain. Ce n’est pas du tout le droit vulgaire. Le dogmatisme scientifique, la subtilité juridique du droit romain a fait que l’enseignement se borne uniquement à ce doit là en oubliant le droit appliqué dans les communautés extérieures.
Cette situation ne pouvait pas existé éternellement, on utilise le droit romain comme un droit subsidiaire plus rapidement.
Sur la strate de l’ancien droit allemand, s’ajoute une couche supplémentaire : le droit romain. C’est d’abord le droit des romains donc un droit étranger même au Moyen-âge. L’Allemagne porte le nom de saint empire romain- germanique. Cela pour garder la splendeur de l’empire romain donc le droit romain aura une place à part en Allemagne. On ressent ce droit romain comme du droit venant des empereurs latins.

### Le droit canon et les universités

le droit canon est l’ensemble des règles juridiques et des pratiques coutumières qui organisent la vie de l’église. Il découle des décisions des conciles, des initiatives des évêques qui détiennent le pouvoir de juger, de rendre des jugements. Ce droit fait la jonction car entre les invasions barbares et le moyen âge, le droit romain disparaît de la circulation sauf par l’intermédiaire de l’église qui continuera à appliquer le droit romain à soi- même.
Très vite se rajoute comme source du droit, les décisions des conciles, les pairs de l’église, les consultations que donne le pape pour le règlement de certains conflits. Le rôle de l’église était d’instruire les gens, de comprendre le droit, la religion. Le résultat est qu’on institue une école épiscopale dès le 3 concile donc 1179. 1179 chaque église ou cathédrale devait entretenir un maître à enseigner « un écolâtre » chargé d’instruire les clercs mais aussi les écoliers pauvres gratuitement. L’habilitation à ouvrir une école venait de l’autorité de l’évêque. Tout candidat apte recevait l’autorisation de l’évêque. Dès le 4 concile (1215), l’église s’attribue en permanence le contrôle, la tutelle des écoles. Ainsi, à côté de l’enseignement officiel, on voit apparaître dans les grandes viles un enseignement libre sur les arcades, le marché sur la place publique, donc qui a quitté l’ombre de l’église pour devenir laïc. De cette école libre que sortira l’université. Ces deux vont jouer un grand rôle dans la formation du droit de l’église.

#### La formation du droit de l’église

L’église a presque toujours admis la dualité de deux systèmes juridiques. Qu’il existe un droit laïc et un religieux. L’église est universelle, a une vocation de Charlemagne. Elle laisse le temporel de côté, le soin de réglementer le comportement des hommes. L’existence des deux pouvoirs ne pose pas de problème tant que la finalité entre les deux est la même. Tant que la législation temporelle ne détourne pas les individus de leur vocation spirituelle, de l’objectif spirituel de l’église.
L’influence du droit canon sur le droit laïc reflétera les relations entre l’église et l’état. Sur le plan pratique, cela engendre une concurrence entre les juridictions laïques et religieuses. Influence de l’une et l’autre.

##### LES ORIGINES ET PRÉMICES DU DROIT DE L’ÉGLISE

Le droit canon rassemble l’ensemble des règles juridiques et pratiques coutumières qui organisent la vie de l’église. Ce droit commence au 3 siècle de notre ère et a son apogée au 12/ 13. Les sources sont très diversifiées. La principale concerne la volonté divine révélée par les livres sacrés (ancien, nouveau testament et livres des apôtres). Puis les livres des pairs de l’église(st Ambroise, Jerôme, Augustin et Grégoire). À cet ensemble on adjoint les décisions des conciles (les canons), les consultations des papes (décrétales).
Les sources sont essentiellement écrites. Peu de place à la coutume. Entre le 3 et 12 siècle, il y a des recueils de droit canonique dont certains seront reconnus plus ou moins officiellement par les autorités religieuses.
Quand le pouvoir laïc entre dans la féodalité, il se dilue mais l’autorité du droit de l’église reste constante donc son apogée. Ce droit est constamment enrichis par les décisions des conciles, cela demande que l’on revoit les collections. Ce sont des auteurs allemands qui veillent à confectionner des recueils qui reçurent l’approbation de l’autorité religieuse en Germanie.
Le premier est REGINON : abbé à Prüm. Il compose entre 906 et 915 à la demande d’un archevêque. C’est un manuel pratique en deux parties concernant le culte et le clergé, puis le comportement des laïcs. L’auteur voulait faire un recueil sommaire devant lui servir pendant les visites pastorales pour expliquer, appliquer le droit religieux. Ce recueil sera adopté par d’autres donc sera une référence.
3 archevêchés qui se détachent : Trèves, Mayance et Cologne. Ils deviennent des électorats donc ceux qui sont à la tête de ceux auront le privilège de participer à l’élection de l’empereur. Il reste les 4 laïcs restant pour voter.
Après ce manuel on assiste à un travail de compilations pour renforcer le manuel et cela sera l’œuvre de BURCHARD DE WORMS. Celui ci est évêque entre 1012 et 1026 et compose une œuvre importante « LE DECRETUM ». c’est un ouvrage énorme en 20 volumes. Tout termes abordés. Des règles sur l’autorité du pape, celle des prélat, un volume sur le baptême, la protection des personnes faibles (veuves, orphelins), des volumes sur le mariage, le concubinage et la séparation. BURCHARD cite très peu ces sources. Il a le mérite de rassembler des documents qui auraient sans doute été perdu. Il inspire les auteurs suivant qui vont perfectionner sa méthode

##### LE CORPUS JURIS CANONICI

GRATIEN, moine italien (1140) rédige un document qui va éclipser tout les autres qui impressionne le monde intellectuel. Il est un professeur à l’université de Bologne. Il va travailler sur un nombre impressionnant de textes. (3500 documents différents). Le succès de son œuvre est qu’il compare les textes. Il fait une analyse sur les documents et explique pourquoi l’un doit être écarté et que la bonne solution est celle qui l’a prise, il utilise une nouvelle méthode de raisonnement.
C’est une méthode didactique. Le succès de cette œuvre va être fulgurant. Le décret de GRATIEN va être enseigné dans toutes les universités. Il donne naissance à une vraie école de droit et on commente le décret dans les universités (ce sont les décretistes). Ce décret est de 1140. Mais l’histoire de l’église continue. Il faut donc compléter cet ouvrage. Le pape Grégoire 9 en 1230 charge un dominicain Raymond de Pénafort à composer une collection pour compléter le décret de GRATIEN. Il va récolter les textes de 1140 et 1230. Ce nouveau recueil comporte environs 1500 textes dans 5 ouvrages. Il le finit en 1234. Ce sont les décrétales de Grégoire 9.
De nouveaux textes devront être insérés dans ceux existants. Mais c’est impossible car la société évolue et les problèmes sont traités différemment.
Le SEXTE DE BONIFACE 8 (1298) Puis une scission dans la papauté. Clément 5 adjoint les CLEMENTINES (1314) comme septième volume Jean 22 va faire revoir le tout et la commission s’en chargeant voit que beaucoup de textes sont oubliés. On les réunit dans un huitième volume par voie extraordinaire donc LES EXTRAVAGANTES de Jean 22. Il reçoit une sanction officielle par l’autorité papale en 1582. Ce CORPUS JURIS CANONICI reste en application jusqu’en 1917. En 1917 on change de registre, on est dans le CODEX JURIS CANONICI. Donc un code et non plus un recueil. Le code va fusionner les textes et sont rédigés en articles. Ce code reste en application jusqu’en 1965 du Vatican 2 qui le révise. Le nouveau code actuel date de 1983.
Avoir une référence écrite donne une préférence pour l’application de ce droit. Tout juriste ne jure que par un texte que par une coutume. Les tribunaux vont souvent se référer à l’ensemble de ces textes. On aura à travers el droit canon une forte influence dans les solutions juridiques.

##### L’ORGANISATION ET COMPÉTENCES DES TRIBUNAUX D’ÉGLISE

L’origine du pouvoir juridictionnel ecclésiastique est arbitral et disciplinaire. Cela remonte à l’empereur romain Constantin. Il permet à des plaideurs de soumettre leur litige volontairement à l’évêque de leur diocèse et donne la même force à la décision de l’évêque qu’à celle du tribunal.
En matière pénal, les empereurs romains vont reconnaître aux évêques la possibilité de luger des infractions religieuse portant atteinte à la foi et au dogme religieux. Dès le 5e, l’autorité étatique accepte que les clercs soient jugés par des tribunaux d’église c’est le privilège de clergie, ou de for.
Sous les carolingiens, en vertu de la confusion des pouvoirs, l’église s’attribue la compétence sur toutes matières relevant d’un sacrement. C’est ainsi que ceux ci auront l’exclusivité pour juger toutes les questions relevant du mariage.
Sur le plan de l’organisation judiciaire, l’évêque est le juge ordinaire du diocèse, il rend personnellement la justice. Il fait appel aux auxiliaires. On remplace l’évêque par l’archidiacre. Puis remplacé par l’official et l’officialité dans chaque diocèse. Il est nommé par l’évêque pour rendre la justice. L’officialité applique deux droits. La procédure est essentiellement écrite et pas du tout rituelle. On aura un personnel particulier autour des tribunaux : des notaires, avocats qui donneront des garanties aux justiciables. On échange les arguments par écrit donc il n’y a pas de surprise. Cela donne des garanties énormes de la justice qui sera rendue.
C’est dû à ces personnages, à cette procédure romaine que les tribunaux d’église auront un grand succès. L’appel qui est possible à Rome de toutes les officialités. C’est le tribunal de la saint Rote.
La compétence de l’officialité atteint son apogée entre le 12/ 14e dû à la paralysie du pouvoir laïc en pleine féodalité. Cette compétence se divise en une compétence exclusive et celle concurrente avec les juridictions laïques. Quand elle est concurrente, les justiciables peuvent porter leur litige devant le tribunal laïc ou ecclésiastique. Mais on ne peut faire un retour.
L’église tranche des litiges portant sur des personnes et des biens. Elle dispose d’une compétence an raison des personnes (ratione personae) et celles des biens (ratione materiae).
La compétence en raison des personnes
La compétence exclusive porte sur les religieux. Tout clerc régulier (qui vit dans le monde selon des règles) ou séculier. La compétence concurrente pour les membres de l’université, les croisés, les MISERABILES donc misérables et pauvres.
À part les clercs, on peut y renoncer et demander que l’affaire soit jugée devant le tribunal laïc.
La compétences en raison des biens
En matière pénale, la compétence exclusive concerne les crimes contre la foi. Il s’agit du sacrilège, l’hérésie et la sorcellerie. En matière civile, la compétence exclusive pour tout ce qui relève du sacrement.
Une compétence concurrente en pénal pour les infractions, crimes moins sérieux. Au civil tout ce qui a attrait aux conventions matrimoniales, les problèmes de filiation, les contrats et testaments (conclu par le curé, soit officiel en prêtant serment sur le nouveau testament).
Il y a un intérêt à choisir entre les deux juridictions. L’église a une autre vision de la justice. Au pénal, le crime contre la foi au civil ne pose pas de problème mais l’église s’y intéresse et brûle les sorcières,en cas d’hérésie. Si on prend un mendiant qui a volé, l’église est plus compréhensive. Le problème du mariage, l’église se préoccupe plus du sort des enfants que dans le droit laïc.
L’église a horreur du sang, elle condamne à mort mais ne l’exécute pas, c’est l’autorité laïque le fait. On institue en Allemagne une procédure particulière : le marteau des sorcières. Une procédure de délation, on recherche sur son corps des tâches, des signes. On a un monde rationnel et un monde irrationnel. Même le droit se fait gagner par l’irrationnel.
Tout homme instruit au MA devait avoir des notions de droit savant. Ceux qui veulent une formation complète assuraient un doctorat en droit romain et canon. Les deux étaient enseignés.
1. La création des universités
Le terme d’universitas apparaît en 1221 dans l’Italie du nord. Bologne sera le centre de l’enseignement du droit, les plus éminents juristes passeront dans cette école spécialisée dans le droit civil. À Paris l’enseignement du droit romain n’est pas enseigné car c’est le droit de l’empire et comme le roi est en discordance avec l’empereur donc on l’interdit. Paris sera la grande ville du droit canon.
La multiplication de ces institutions en Allemagne. La première université allemande est fondée en 1347. Puis l’université d’Erfurt en 1369, d’ Heidelberg de 1385, celle de Cologne en 1388.
Dans la seconde moitié du 14e la multiplication de celles ci. Cela a une répercution importante car on a une génération de juristes non formés en Italie et formées sur une terre d’empire. Cela facilite la transmission du savoir et l’étendue de ce savoir.
Au 15e, les universités se multiplient. Leipzig en 1409. Lübeck en 1494.
2. L’influence par les praticiens du droit.
Ayant des étudiants formés au droit romain et canon, on a une classe de juristes savants qui prennent le contrôle des institutions judiciaires progressivement. Leurs professeurs se bornent à commenter le décret de Gratien et des ouvrages de droit canon. Ils commencent à explorer l’importance que peut revêtir le droit romain.
Au 13e, on a la querelle des investitures entre le pape et l’empereur. Chacun veut la primauté sur l’autre. Qui doit nommer les évêques en premier ? il en résulte qu’on va se plonger dans les archives et rechercher les arguments pour savoir.cela permet de redécouvrir des pans entiers de droit romains oubliés. Du 9e au 12e, le droit romain est ignoré par les autorités politiques et administratives en Europe. On assiste à une véritable renaissance du droit romain.
Cela demande quelques explications. Il faut avoir à l’esprit que le droit romain a subi une évolution. Différentes périodes de celui ci. Dans sa formation, il y a trois phases successives.
- L’ancien droit ou droit Quiritaire qui couvre la période de l’origine de Rome (-750/ 200). Durant cette période l’ancien droit est fortement marqué par la religion. Il est très formaliste et comporte beaucoup de formule sacramentelles qu’il faut prononcer pour prononcer un contrat, faire une donation. Ce sont les pontifes qui vont les passer à notre place. Ce droit est connu par les prêtres et non la population. Il n’y a pas de théorie juridique mais que des actes de la pratique. C’est un droit très archaïque et progressivement les justiciables romains vont s’en plaindre. Ils se plaignent de l’arbitraire des prêtres. Donc un changement fondamental en (449 avant JC). Sous la pression populaire, on rédige la coutume « LA LOI DES 12 TABLES » car la rédaction est sur 12 morceaux de marbre, apposés au FORUM. Le droit est connu de l’ensemble de la population. Elles seront détruites par les gaulois en 390. Cette évolution provoque la laïcisation du droit. On arrive à distinguer le FAS et le JUS. Le FAS est les préceptes de Dieu et le JUS est le droit.
- On entre dans une nouvelle sphère du droit classique du droit romain dès milieu 2e avant JC jusqu’à 3e après JC. Cette période classique se caractérise par la multiplication des sources du droit. La coutume a tendance à se restreindre au profit de la Loi, de l’écrit. Le droit s’affine et les textes législatifs se multiplient et émanent de la chancellerie impériale. On voit apparaître « L'ÉDIT DU PRÊTEUR ». le prêteur est un magistrat à Rome qui rend la justice dans Rome. On fait campagne pour devenir juge. Quand on est élu, on met en application son programme. L’édit du prêteur est le programme du juge qu’il doit mettre en place. Ce sont des actions données aux justiciables. Entre 125 et 128, cet édit est véritablement codifié car chaque prêteur reprend le programme du précédent. On fixe l’édit perpétuel. À côté de cet édit, on a la doctrine qui prend de l’importance avec des juristes qui commentent les décision de justice et les lois. C’est LES JURISCONSULTES de droit romain. Leur œuvre va faire évoluer ce droit. Selon la notoriété de ce jurisconsulte, le juge sera influencé par cela. Les justiciables souvent avant d’intenter une action, vont prendre l’habitude de les consulter pour avoir l’avis sur la loi. Ces consultations seront repris comme argument devant la juridiction.
- La période post classique (4e et 5e après JC). L’empire devient théocratique. Le texte émanant de l’empereur prend de l’importance. L’état est très centralisé et rien de ne lui échappe. On arrive à la grande période de codification du droit romain. Deux grandes périodes :
La compilation JUSTINIENNE de Justinien (537-565). Il fait une grande compilation car il veut être un grand empereur législateur. Elle comprend 4 éléments : – Un CODE sur les constitutions impériales (texte de loi émanant par l’empereur) – Un DIGESTE (écrits des jurisconsultes classiques) – Un manuel de droit : LES INSTITUTES – Les NOVELLES (toutes les constitutions antérieures des empereurs).
C’est une œuvre remarquable qui montre la perfection du droit romain où la démonstration prend le pas sur tout autre considération. On fait appel à la raison et non plus aux croyances. Ce droit est écrit. Toute la procédure se fait entre les échanges d’arguments entre les parties au procès. Ce sont les deux opposants qui font avancer le procès et montre la ligne de justice au juge. Notre système juridique actuel est issu du système romain.
On est sur un terrain favorable au développement du droit. Cette compilation Justinienne ne va pas être connue dans l’empire d’occident car en 476 la chute de Rome. Pendant longtemps on aura comme seule trace du droit romain, le code Théodosien.

### De la pré réception à la réception pratique du droit romain (fin 14e au 15e).
#### La pré réception

la compilation justinienne connue du à la querelle des investitures et des querelles interne à l’ Italie. En 1135, les habitants de Pise conquièrent la ville d’Amalfi dans le golf de Naples, dans cette expédition on aurait ramenée une partie du Digeste dans les trésors. Ce document est gardé à Florence et nommé Florentine. C’est bien en Italie du nord que l’on exploite la connaissance du droit romain. Surtout à Bologne qui crée une école de droit florissante et se spécialise dans l’étude du droit romain.
À Bologne, les maîtres font progressivement comprendre la division du droit romain , former les étudiants un système rationnel. Le grand maître de l’époque est IRNERIUS enseignant à Bologne au 12e et dont les disciples forment des écoles de droit à Montpellier et Oxford. Cette école dévient internationale et attire des étudiant s de tout les pays et qui rentrent chez eux en apportant le bon droit chez eux. Ces élèves deviennent des juges, conseillers juridiques, le droit romain va éclipser le droit commun. On oppose le droit ordinaire au droit romain.
Pour la première fois on a une rupture entre une élite instruite qui ne pense et réfléchit que sur un droit (romain) et le commun des mortels qui ne connaît pas le latin et connaît que le droit vulgaire. Une coupure dès le 13e où le peuple veut se référer à un droit dont les autorités veulent oublier. Un fossé se creuse entre le justiciable et le juriste. Cela s’augmente car le système s’auto-alimente : des juristes s’enferment dans un système (les glossateurs). Ils pratiquent la Glose :sur un texte romain, ils inscrivent des interprétations autour du texte. Azon et Accurse qui rédigent des gloses. Il va y avoir des répercutions sur le droit coutumier. Celui ci devra évoluer sous la pression du droit romain.
Deux auteurs de référence : Bartole et Balde. Bartole et la théorie des statuts. Pour déterminer la coutume se réfère aux statuts des biens à examiner. Il effectue une distinction entre le statut réel et celui personnel. Le statut réel est toutes les références coutumières sur les immeubles. En l’absence de mobilité de ces biens, on leur applique la coutume du lieu où il se situe et on ne tient pas compte ni du domicile, ni du vendeur, ni de l’acheteur. Donc une compétence locale. Le statut personnel, celui des personnes. Tous les droits se rattachant à la personne, tous les biens s’y rattachant en raison de la mobilité de ces éléments, la coutume applicable est le domicile juridique de la personne propriétaire quel que soit l’endroit où on se trouve.
On est à l’origine du droit international privé.

#### La romanisation 14- 15e

Les étudiants vont introduire la dialectique dans le raisonnement juridique. L’universalité de leur enseignement fait ressortir le droit savant. Des générations qui trouvent des emplois dans des villes comme syndics ou conseillers des princes ou des postes de juges dans les juridictions seigneuriales en chassant les assesseurs. Ils forment des gens. Un certain nombre de petits juristes se formeront sur le tas à côté des maîtres présidant les juridictions. Ce sont des apprentis qui connaîtront les solutions pratiques.
Cela entraîne une forte romanisation dans l’Allemagne. Le droit allemand vulgaire devient stérile. Les princes embaucheront des personnes le JUS NOVUM (le droit nouveau). Il sert de substitue à la coutume. Il prend de plus en plus d’importance jusqu’à remplacer la coutume. L’empereur encourage cela. Dès le 15e, les juristes comparaissent les solutions. Le JUS NOVUM prend le pas sur les coutumes. Celles ci se rédigent et se romanisent. Les professionnels vont changer l’aspect des choses. On voit apparaître de nouvelles sources : un droit territorial (LANDRECHT) par des juristes autour du prince qui affirme son pouvoir princier de sources romaines. L’empereur dès le 15e veut de plus en plus s’affirmer et institue des baillis impériaux. Ceux ci sont institués partout où l’empereur possède des terres. Ces baillis détiennent la haute justice qui comprend toutes les affaires majeures relevant du civil et pénal. La basse justice concerne des petites affaires concernant la petite propriété, affaires de vols. La haute justice émane toujours de l’empereur.
Dès le 13e, les baillis royaux se réservent cette haute justice et l’empereur veut renforcer cette haute justice en se basant sur le droit romain. Il utilise cette possibilité pour intervenir directement en utilisant son pouvoir législatif. On voit apparaître de plus en plus le droit impérial. La CAROLINA de Charlequin en 1532 : sur la procédure criminelle édictée pour tout l’empire qui se déclenche par la plainte portée et exprimée auprès de l’empereur. Elle utilise la procédure romaine accusatoire. L’empereur développant des juridictions propres (HOFGERICHT) : tribunal de la cour impérial installé à Rottweil. C’est la juridiction d’appel de tout les tribunaux impériaux de toutes les juridictions de l’empire.
Ce HOFGERICHT perd de l’importance quand l’empereur délivre des privilèges de NON EVOCANTI (non évocation) : il confère le privilège à tel tribunal de statuer en premier et dernier ressort. Ils ne peuvent être frappés d’appel devant le tribunal de Rottweil. Souvent l’empereur peut donner à un tribunal inférieur un droit d’évocation donc lui permet dans le cadre d’une seigneurie d’être une juridiction d’appel face aux juridictions seigneuriales.
Tout cela amène l’empereur a institué le tribunal de la chambre impériale qui remplace le tribunal de Rottweil qui est institué en 1415. Il devient permanent dès 1495. Cette juridiction va avoir la particularité d’être collégiale et de comprendre 12 juges en permanence. 6 au moins de ces juges doivent être formés au droit romain.
Le résultat est que le commun des mortels ne s’y retrouve plus. Toute une série de juridictions qui appliquent une procédure romaine avec es notaires, avocats, juges qui parlent latins entre eux et que personne ne comprend. À la fin de la procédure on explique à l’un ou l’autre qu’il a gagné ou perdu sans pouvoir lui expliquer. On est au maximum de la confusion juridique en Allemagne avec une superposition de sources. Au début 16e on y rattache deux autres éléments : le droit territorial des princes et le statut des villes avec le droit urbain. Il y aura une réforme qui sera nécessaire. Un vaste mouvement intellectuel de remise en cause de al société de l’époque qui s’adresse aussi aux juristes. En 1525, il y a un phénomène particulier : c’est la guerre des paysans. C’est d’une révolution manquée qui se développe en Autriche et court du nord au sud de l’Allemagne. Ils se révoltent et seront maîtres de la campagne avec le slogan « les juristes sont de mauvais chrétiens » car ils appliquent une mauvaise loi que personne ne comprend qui ne se trouve pas ans la Bible.