# Histoire du droit privé allemand/Les mutations juridiques opérées au 16e et 17e

* Droit - Histoire
* Histoire du droit privé allemand
* Des origines aux temps modernes
* Les droits anciens germaniques
* La renaissance des droits savants
* Les mutations juridiques opérées aux XVIe et XVIIe
* L'élaboration d'un système juridique unitaire en Allemagne
* L'exaltation du droit naturel
* L'école historique et la marche vers l'unité
* L'unification du droit privé
* Bibliographie
Un changement fondamental dans le raisonnement juridique et formation des juristes. La mentalité du moyen-âge est basée sur la tradition. Le droit résultait de la transmission de cette transition. Avec le droit savant le raisonnement devient primordial. Désormais on aura un droit écrit qui s’oppose au droit oral des coutumes. On a un système rationnel, de la théorie juridique et surtout par définition le droit romain est le droit de l’empire. On le considère comme le droit positif et non pas comme un droit historique. Des répercussions en droit pénal, en droit civil. La procédure se modernise et cela va contaminer le droit privé, droit civil.
Les coutumes vont connaître cette influence et cherchent à s’adapter à cette situation. On par le réformation des coutumes. Les juristes instruits vont prendre de plus en plus d’importance. Les relations entre individus prennent de l’importance. Le commerce se développe. Les conflits et procès se multiplient. Il faudra préciser le tout qui se combine ensemble. Les princes des différents états allemands prend conscience que le droit est l’expression du pouvoir donc tous les princes voudront légiférer. L’empereur voudra aussi affirmer son autorité et les villes autonomes voudront protéger leurs habitants en édictant leur droit particulier basé sur des privilèges. De nouvelles sources du droit : le droit impérial (REICHRECHT), le droit territorial LANDESRECHT), le STADTRECHT pour les villes. Le droit romain va pénétrer l’ensemble de ces nouvelles sources et va fortement romaniser le droit applicable en Allemagne. Très vite on introduit une hiérarchie sous fore d’adages. Le STADTRECHT surpasse le LANDESRECHT qui lui même surpasse le GEMEINESRECHT (droit romain) et tout en haut le REICHRECHT. C’est toujours l’exception qui surpasse le droit local.

### La multiplication extrême des sources du droit.

La réception du droit romain va permettre à l’empereur de revendiquer le droit de légiférer et donc de secréter un droit impérial. On assiste à une renaissance de l’autorité de l’empereur par l’intermédiaire de son droit. Cela se fait en même temps que le développement du droit territorial qui lui résulte de la montée d’un nationalisme régionale des états princiers. A cela s’ajoute les nouveaux statuts urbain qui développent un droit privé particulier.

#### Le droit impérial (REICHRECHT)

Fin 15e, l’autorité royale voulait réformer les instances de l’empire et à la Diète de Worms (1495). C’est le parlement impérial où tout les sujets de l’empire sont représentés. Il y a 3 collèges : électoral avec l’empereur avec 3 ecclésiastiques (avec l’archevêque de Mayence qui est le trésorier), puis celui des laïcs et celui des contes et princes (chevalerie, ducs) . En face il y a le banc des villes. Ce parlement prend l’habitude d’approuver des textes de l’empereur et ils sont applicables dans tout l’empire. Les sujets sont variables : religieux, juridique. On essaye d’instituer une paix religieuse, publique et perpétuelle. Tout délit ou crime est une atteinte à l’ordre public et l’empereur est le garant de cet ordre. Donc les tribunaux d’empire sont compétents pour ces délits La paix perpétuelle est constamment rappelée pendant les différentes Diètes. En 1512, on se penche sur l’organisation du notariat qui reçoit un nouveau statut. On institue des notaires impériaux et on a désormais dans tout le pays le fonctionnement du notariat qui se multiplie. Cela est capital pour les testaments. Par l’intermédiaire de ce notariat le droit coutumier régresse. 1532, la CONSTITUTIO CRIMINALIS CAROLINA : la réglementation de la procédure de droit pénal faite sous l’autorité de Charlequin. Cette loi s’impose progressivement dans tout l’empire avec une grande influence pour les procédures à l’intérieur des villes. Jusqu’en 1532, un certain obscurantisme en droit pénal, après cela on a des preuves rationnelles avec une procédure accusatoire. Quelques règlements de police se relatant au droit privé (1530 renouvelle en 1548 et complété en 1577). C’est la réglementation des relations et des tutelles et curatelles pour majeurs. Le droit impérial résulte aussi de la déclaration faite par l’empereur. Celui ci est élu par le collège électoral donc élu sur un programme qu’il promet de tenir.avant son couronnement,il fait une déclaration sur la politique qu’il va suivre .on y trouve des éléments juridiques sur l’application de ce droit impérial. On y trouve des notions d’équité dans les partages successoraux et de stabilité dans les relations contractuelles. L’empereur peut aussi émettre des édits et des mandats mais il en limite l’usage car ils ne s’imposent pas d’eux même à l’ensemble de l’empire mais seulement aux princes qu les acceptent ou les villes impériales.
La publication de ce droit impérial se fait par al Diète et le texte est placardé sur les places publiques. La loi est toujours rédigée en allemand et en latin. Il respecte le droit des particuliers, les statuts, les coutumes et les usages et délivrait un titre de privilège. L’empereur est sollicité pour donner des améliorations au droit. Il donne des avantages à des lieux, principautés donc il se limite la portée de ces déclarations générales. On applique le principe que la partie au procès qui fonde son raisonnement sur une norme juridique doit en apporter la preuve de son existence. Le droit normalement applicable est celui déterminé par le lieu de situation (immeuble, personnes, lieu de naissance du conflit). Sil a coutumes est notoire, la cour est réputée connaître son contenu donc il n’y a rien à prouver. Mais si elle est particulière ou propre à un lieu ou une ville, il faut donc la prouver. Cette nécessité de prouver va accentuer la rédaction de tout ce droit. Mais aussi la rédaction successive.

#### Le droit territorial (LANDESRECHT)

Le développement de ce droit. On veut assurer l’unité de ce droit n étendant les coutumes. On veut assurer un règle au juges non formés confrontés à l’introduction du droit romain. La cause principale sera l’affirmation des princes de leurs volonté et autorités. Elle est perceptible dès le 16E. cela concerne essentiellement du droit privé et procédural. On fera confirmer par l’empereur leur droit pour lui donner ainsi une solennité. Souvent ils utilisent l’aide de conseillers juridiques qui sont des juristes chevronnés qui connaissent parfaitement le droit romain. Ainsi leur intervention conduit fréquemment au renforcement du droit romain en Allemagne. Le droit d’origine coutumier sera déconsidéré et tombe en désuétude. Il va subsister des zones où le droit local gardera son efficacité. On vise la procédure civile, criminelle, le droit pénal et les institutions judiciaires. En cas de silence de la loi, le juge doit se rabattre sur la coutume locale ou sur le droit subsidiaire romain. La réformation indique que l’on veut renouveler la législation en injectant du droit romain. La législation la plus marquante est au 16e. En Bavière, cette province a eu très tôt un droit territorial. Le premier droit territorial est proclamé le 07.01.1346. Cette législation concerne l’organisation judiciaire. Fin 15E, on songe à la réformation de ce droit et on développe l’importance du greffier, des notaires. On voit l’influence du droit romain. Cette seconde rédaction réformée est de 1487. Au début du 17e, en 1518, on publie une nouvelle réformation du droit territorial bavarois. Ce document inspiré de la volonté du prince et droit romain est adopté sur l’ensemble du territoire bavarois progressivement. On continue à légiférer et à vouloir régenter ce droit. Ce droit sera amélioré. Au dernier stade, c’est le droit territorial de Maximilian 1er en 1616 pour toute la Bavière en 9 ouvrages rassemblant le droit civil, procédure civile et pénale, le droit forestier, celui de la chasse et les libertés territoriales du duc de Bavière.
Le Brandebourg, dont le prince Joachim 1er va promulguer le 09.10.1527 un texte « constitution, règlement des successions et autres affaires ». ce document devient la « constitution de Joachim » qui est un mélange de droit allemand et romain. Ultérieurement d’autres textes promulgués. Le Würtenberg, sous le Duc Ulrich dès 1514 on lui promet de rédiger un droit territorial mais qui se réalise en 1552 en collectant des textes. Puis on fait une commission de juristes et un texte définitif par la diète régionale en 1553.le tout publié 06.05.1555. Le pays de BAD reçoit en 1511 un droit territorial placé sous l’influence du droit romain. Ce droit s’insère bien dans le droit civil (successions, testaments). Plusieurs fois remanié. Seulement au 17e, il s’applique à l’ensemble du pays en 1654.
Dans les principautés ecclésiastiques. On proclame une réformation en 1538 qui règle la procédure de droit pénale et constitue une règlementation de police pour l’incrimination des délits les plus courants. L’ensemble de ce droit territoriale tr remplacé par un règlement (RECHTORTNUNG) EN 1663. Pour Trêves, ce droit territorial est proclamé en 1668. Pour Mayence, ce droit se fait en 1755.
Cela se fait par le fait que le droit romain a servi de base et ne trouve pas la nécessité d’appliquer un droit autre.

#### Le droit urbain (STADTRECHT)

Le développement économique des villes aboutit à la création d’un droit particulier issu du statut même de celles ci. Le rayonnement de ces cités fait de ce droit une norme de référence. On aboutit à une véritable autonomie juridique pour les gra des villes, de s’administrer elle même, veiller au bon fonctionnement des institutions et élaborer son propre droit urbain. Lors de la réception de ce nouveau droit, ce droit urbain connaît un réel bouleversement. La coutume sera restreinte et on se réfère à une constitution écrite. On parle de fiscalité, de la défense, l’autorité de police, surveillances de bonnes mœurs et surtout le commerce et artisanat qui seront réglementés. Le droit privé et organisation judiciaire et le droit pénal sont toujours revus à la lumière du droit romain. Dans l’élaboration de ce droit urbain, l’idée de l’unité et uniformité du droit n’est pas un élément mobilisateur. On a le souci de rendre compréhensible le droit étranger, de l’assimiler.
On aura des cités florissantes qui n’ont jamais tenu à réformer leur droit. La seule chose entraînant des rédactions successives est le degré d’indépendance : la force économique, commerciale et artisanale. Plus ces éléments se développeront, plus il sera nécessaire de faire de nouvelles règles. Donc des privilèges des princes qui mis ensemble donnent la liberté aux villes. Les seules villes émancipés sont celles impériales.
Ces villes ont un droit servant de référence de modèle à d’autres cités moins importantes. La réformation des statuts va être un amalgame du droit allemand et romain mais sans une domination de l’un sur l’autre. Il est évident que certaines personnalités, familles dominantes vont jouer un rôle important dans la rédaction de ce droit. Le statut de Fribourg en Brisgau de 1520. Son contenu reflète les travaux et préoccupations juridiques de son professeur de droit : Ulrich Zasius.
Un grand nombre de cités se contentent de conserver les statuts d’origine sans faire de réforme. La ville de Cologne demeurera jusqu’en 1794, toujours fidèle à son statut obtenu en 1437. Bremen conserve ses statuts de 1433. Munich conserve son statu de 1367. Nuremberg reçoit une réformation de son droit urbain. C’est la plus ancienne réformation de 1479. On cherche à concilier le droit romain et autonome. Son rédacteur est anonyme mais il indique « cette législation fuit prise en accord avec le conseil d’un grand nombre de docteurs hautement instruits et conformément au droit communément écrit dans la mesure où ses dispositions étaient conciliables avec le droit de Nuremberg ». Il est publié en 1564 comme la nouvelle rédaction de la constitution de Nuremberg avec une grand part réservée au droit romain et un droit très rationnel avec des décisions claires et précises. Ce nouveau droit sert de référence à beaucoup de villes en Bavière.
On ira jusqu’à réutiliser des parties entières des Institutes de Justinien.

### La résistance aux droits étrangers

face à la romanisation des institutions, à la législation impériale inspirée. Le peuple rural va tenter de réagir et oppose à ce droit, ces coutumes locales et s’insurge contre les docteurs qui utilisent un droit hermétique. Ce problème d’opposition devient crucial début 16e avec la réforme. La réforme c’est d’abord un problème religieux mais aussi philosophique qui remet en cause les fondements, les structure s de la société existante. On se pose la question : quel est le droit applicable auquel la société doit être soumise, on remet en cause ce qui est étranger à la nature profonde de la société allemande. Cela abouti à remettre en cause l’unité de conception législative.jusqu’en 1517, la société était une. N’avait de droit que la religion catholique et le droit reflétait le contenu de celle ci. Avec l’introduction de la réforme, les choses changent. Le mariage devient un contrat et donc on accepte le divorce. En France, la religion n’acceptera pas le divorce. Dès ce moment là, on aura des failles car des principautés restant catholiques avec le divorce impossible et d’autres passant au protestantisme acceptant le divorce. Les terres d’empire où le divorce est impossible. La religion devra refléter le droit applicable.
Cela ne veut pas dire qu’il y aura uniformité. Certaines régions seront presque romanisées. (la HESSE). Au nord le SCHLESWIECK, là on aura l’influence des coutumes qui restera.

#### La réaction du droit coutumier

Dès le 16e, le vieux droit coutumier bien implanté localement doit affronter le nouveau droit introduit parles princes ou par l’empereur. Le particularisme local s’oppose ainsi au droit territorial romanisé et s’oppose au développement du droit romain. Très souvent, au niveau des Weis tumer, la dominance des communautés villageoises est le maintien de l’ancien droit et on demande au seigneur de ne pas nommer un juge ou bailli connaissant le nouveau droit. L’utilisation du latin, du droit romain est ressenti comme une injustice, comme un détournement de la population de son droit. Les gens protègent les libertés des communautés villageoises. Les juridictions inférieures feront tout pour éviter cela . On éliminera dans les coutumes tout ce qui paraît irrationnel. On raisonnera en langue allemande et on essayera de rationaliser au mieux la coutume qui dès ce moment là, se défendra mieux contre le droit romain. En réalité, la situation va encore se compliquer. D’une manière générale, la situation du droit privé est la plus complexe au 16e.

##### Le problème des régimes matrimoniaux

L’ALSACE fournit un bon exemple. On peut déterminer différents régimes matrimoniaux sur une ligne passée au sud de Saverne jusqu’à Strasbourg. 3 régimes légaux
- La coutume de Strasbourg. Le statut urbain de la ville impériale qui détermine une zone géographique plus large que la ville mais groupé autour de Strasbourg. Le statut de la ville est de 1455. Dans celui ci, on explique que les apports des époux restés séparés de la masse commune et formaient une propriété exclusive entre les époux et héritiers. Les biens qui auraient été donnés ou légués pendant le mariage demeuraient la propriété exclusive de celui des deux époux qui les recevaient. Les biens achetés pendant le mariage entraient en communauté et subissaient un partage lors de la dissolution du mariage. On est en présence d’un régime de communauté d’acquêts. Le mari ou héritiers avaient droit au 2/3 et la femme et ses héritiers avaient 1/3. Quand le partage est inégal, on est en présence d’une règle coutumière. Dans le ressort de la ville , c’est la coutume qui s’applique.
- Dans le SUNDGAU. On applique la coutume de « FERETTE » a longtemps été orale. Sa première écriture en 1567. Le régime légal est la communauté universelle. Elle n’existe réellement que s’il y a des enfants au moment de la dissolution du mariage. En présence de l’enfant on ne se soucie pas de l’origine des biens, on fait une seule masse partagé suivant la proportion : 2/3 pour mari et 1/3 pour la femme. S’il n’y a pas d’enfant, les meubles et acquêts tombaient seul en communauté. Cette solution est conforme au droit coutumier.
- La coutume de Colmar. Ville moins importante que Strasbourg mais joue un rôle en Alsace centrale. C’est le DROIT DEVOLUTAIRE. On parle de dévolution successorale en ligne directe par l’intermédiaire de celui du régime matrimonial. 3 éléments en découlent :- la dévolution des immeubles au bénéfice des enfants avec usufruit au survivant des pères ou mères. En cas de dissolution du mariage, des héritiers directs ,la nue- propriété revient aux enfants et l’usufruit à l’époux survivant.(le conjoint dévoluté).- la succession réciproque des conjoints quand il n’y a pas d’enfants. On retombe dans une communauté universelle. Le conjoint survivant hérite de tout. Il peut y avoir des inconvénients car une fortune peut passer d’une famille à une autre et d’autre part on peut qualifier le régime juridique des biens meubles ou immeubles. On peut donc soit par testament contredire cette coutume ou par contrat de mariage, passer devant notaire et rectifier celle ci. L’ensemble de ce procédé est applicable dans la majorité de la plaine d’Alsace.
Dans l’ouest du département, une dernière coutume,« la Coutume de la petite pierre » qui est rédigée en 1580 à la demande du seigneur qui confie la rédaction à sont conseiller juridique qui est jean Philotus docteur dans les deux droits. Il s’inspire du droit romain pour rédiger cette coutume et quand le droit est obscur et il les remplace par le droit romain. Tout le domaine des contrats et obligations est régenté par le droit romain. En matière de régime matrimonial, on avait avant cette coutume, le système strasbourgeois. Après 1580, cette communauté d’acquêts disparaît pour une communauté égalitaire entre les époux. Une romanisation des mœurs avec des résistances locales. Pour l’Alsace on a 4 régimes différents.

##### La tutelle

C’est une institution mettant en échec la romanisation.d’une manière générale on applique les anciennes règles de la coutume et on ne tient pas compte des règles romaines malgré deux ordonnances royales faisant l’application du droit romain 1518 et 1597. L’influence déterminante sur Strasbourg. Il y a 20 corporations, chacune a une structure de direction a sa tête (la jurante) qui désigne 15 membres pris parmi la profession pour former l’assemblée des 300. Cette assemblée est la représentation des corporations qui désigne en son sein le grand conseil de 30 membres. Autour de ce grand conseil gravite différentes commissions ou cabinets que l’on appelle le conseil des 15, celui des 13, celui des 21. Ce grand conseil va diriger la ville par l’intermédiaire des autres conseils qui appliquent différentes politiques. Le conseil des 15 fait des propositions de lois. La guerre et politique passe au conseil des 13. Le conseil des 21 donne un avis favorable sur les lois du conseil des 15. L’exécutif est confié à 2 organes : un AMMEISTER et 4 STETTMEISTER. L’exécutif est toujours collectif, avec une rotation rapide, chacun des 4 STETTMEISTER préside la ville pendant un trimestre. L’AMMEISTER est forcément un bourgeois qui est le médiateur. Il peut suspendre les décisions et renvoyer l’affaire devant les 300. Il joue le rôle d’arbitre politique et reste en fonction pendant un an. Ils sont toujours désignés par le grand conseil. C’est une démocratie déléguée. Dans cette organisation, il y a une série de juridictions. Un tribunal matrimonial en 1529 Un tribunal des tutelles en 1594 Jusqu’ à la création de ces tribunaux, c’est toujours le grand conseil qui est compétent. Au fur que les affaires se multiplient, la spécialisation s’impose. Ces juridictions sont confiées à des juges spécialement formés pour répondre aux besoins de la population.
L’ordonnance municipale de 1590 soustrait cette tâche au grand conseil mais prévoit que les juges accesseurs doivent être choisit au sein du grand conseil. L’ouverture de la tutelle. Au décès d’un conjoint laissant des enfants mineurs l’ouverture de la tutelle se fait automatiquement. Le système de droit romain parlait de tutelle testamentaire, de tutelle légitime, de tutelle dative désignant un conseil de famille pour trouver la personne se chargeant de la gestion du patrimoine du mineur. Toutes ces dispositions sont étrangères à la ville de Strasbourg. Tellement que l’ordonnance précise que le tuteur n’a pas de compte à rendre au conjoint survivant lorsque le pré-mourant laisse par testament une disposition de dernière volonté prévoyant la gestion et garde des enfants. Cela laissant sous entendre qu’on applique la loi romaine mais c’est au tribunal de désigner le tuteur Le tribunal doit dans un délai raisonnable, désigner un tuteur. Ce tuteur désigné peut contester sa désignation uniquement par 2 motifs : – l’infirmité – le grand âge. Sinon il est obligé d’accepter la tutelle. Vous êtes responsable sur vos propres deniers du patrimoine du pupille. Il y aura une hypothèque légale sur le patrimoine du tuteur pour vérifier la bonne gestion. Cette hypothèque est une garantie de retrouver son patrimoine pour le pupille. Le tribunal se réfère toujours à la profession du père pour désigner un membre de la corporation auquel il se rattachait. Il n’y a pas de concurrence dans la corporation. Chaque année le tuteur doit rendre des comptes et c’est le tribunal des tutelles qui examinent les comptes. Il y a une récapitulation de tous les comptes avec l’ensemble des opérations touchant le patrimoine jusqu’à la majorité (25 ans). Quand la tutelle prend fin on accorde un délai pour présenter l’ensemble des comptes selon la complexité des opérations. Ils sont dressés et vérifié par un notaire et remis au tribunal. On assiste à une véritable audience avec les proches parents du pupille, l’ancien pupille et le tuteur car les comptes doivent être approuvés par la famille, le tribunal. L’ordonnance désigne 2 parents du côté paternelle et 2 maternelle feront des observations. Si le tribunal met en cause la bonne gestion du tuteur, il actionne l’hypothèque et le met en demeure de verser la différence soit on saisit ces biens immeubles. Si le tuteur meurt en cours de tutelle, on arrête les comptes à la date du décès par notaire et le tribunal se saisit de l’affaire et nomme quelqu’un d’autre. Pour des enfants pupilles en bas âge, on a 2 ou 3 tuteurs. Cette situation est toujours contrôlée par le statut et coutume de Strasbourg.

#### La réforme et son influence sur le droit

La réforme de 1517 provoqué par Luther apporte un changement religieux en Allemagne et rompt l’unité de la société chrétienne et des divergences sur le plan juridique. Les réformateurs seront vite confrontés au problème du mariage et devront prendre une solution sur la dissolution ou non de celui ci. Selon l’évangile de St Matthieu, on reconnaît le divorce pour adultère. Et 2rasme de Rotterdam est aussi favorable à cela. Il dit que le christ a restreint le divorce à l’adultère car l’adultère tout entier est le contraire du mariage. Le mariage fait de 2 personnes en une seule et l’adultère les sépare. Luther va plus loin et voit 4 causes de divorce : l’adultère, l’impuissance, le refus du devoir conjugal et la désertion malicieuse. La désertion malicieuse : un abandon de famille, de la vie commune sans espoir de la retrouver. Elle n’est pas annoncée, ni déclarée et disparition de la personne. Comment on prouve la désertion, l’attitude de l’autre conjoint ? quand un délai raisonnable s’est écoulé pendant lequel le conjoint est seul, on considère que l’autre a quitté la famille sans esprit de retour et là le divorce doit être prononcé. Mais refuse le divorce par usage chez les juifs, il veut un jugement par un acte et non par une répudiation. Les 3 autres causes sont plus difficiles. L’impuissance est facile à invoquer. Luther dira que c’est une cause de non formation du mariage. Pour les théologiens, le mariage a un but de procréation. Donc c’est une cause de nullité du mariage. Il y a une exception si l’impuissance se déclare en cours de mariage, on peut faire juger le divorce. Il retient deux causes essentielles : l’adultère et désertion malicieuse. Il y a désertion malicieuse quand un individu quitte en secret sa pieuse épouse ou s’enfuit en alléguant un mensonge alors qu’il est bien connu qu’il veut la quitter et qu’on ignore son lieu de résidence. Dans son traité de la vie maritale, il parle de deux causes essentielles : l’adultère et désertion malicieuse. D’autres réformateurs suisses (ZWINGLI ou CALVIN) vont invoquer d’autres causes comme la maladie mentale, la lèpre, condamnation à une peine infamante. Deux villes font exception en suisse (bale et apenzel). On voit dès lors fleurir des ordonnances concernant le mariage. Dans les villes passées au protestantisme, on retrouve ces ordonnances.(Bale 1529). Bucer ami de Luther, dans leur correspondance on voit se préciser la procédure du divorce. Le tribunal matrimonial (1529) composé de 7 juges pour 2 ans par le grand conseil avec dans son entourage 2 procureurs, un greffier et un huissier. L’application des décisions est d’inspiration coutumière. Pour que l’on parle de divorce, il faut que les conditions du mariage soit remplies. Le mariage n’est conçu que par l’union de deux personnes de sexe opposé. Dans leur correspondance, l’âge normal est 15ans pour les filles et 19 ans pour les garçons pour contracter mariage.
Le mariage ne doit pas être clandestin. Luther est un des premiers contre cette clandestinité donc il faut publier des bans et rendre publique la volonté de se marier et que le mariage se fasse dans un lieu public avec du public. Il faut des témoins qui sont importants car les écrits ne sont pas dans les mœurs. Ces causes sont des empêchements à mariage et on accepte volontiers les vices du consentement : erreur, dol, violence. Le consentement des parents. Le droit romain exigeait le consentement des parents jusqu’à 25 ans . les coutumes y seront hostiles sauf en présence d’enfant mineur. Comment se défaire de ce contrat et provoque le divorce ? La procédure de divorce se met en route de manière pragmatique. En 1530 à Strasbourg, quelqu’un veut divorcer car son mari l’a abandonné, 10 ans qu’elle est seule. On a 2 jugements : celui constatant les faits énoncés, celui autorisant cette personne à se remarier. Le divorce est donc l’autorisation de se remarier. La procédure va se compléter. On aura toujours une première comparution. Soit un des époux saisit le tribunal matrimonial ou les deux reconnaissent que le mariage a échoué. Le juge va régler par un jugement la situation la plus urgente (résidence séparée et garde des enfants, les ressources). L’instruction : on nomme les témoins pour ou contre, les notaires et greffiers enregistrent les dépositions. On passe au second jugement, c’est à nouveau l’autorisation de pouvoir se remarier. 2 éléments : une séparation de fait et autorisation de se remarier. Tout cela se met en place au long du 16e.
1681 : la ville de Strasbourg passe sous souveraineté française avec le roi catholique romain qui ne reconnaît pas le divorce donc on ne pourra plus divorcer. Le tribunal matrimonial pourra prononcer la séparation mais plus l’autorisation. La réforme n’est pas uniformément acceptée en Allemagne, des villes restent catholiques, d’autres deviennent protestantes. La religion s’impose avec l’autorité du prince. Cela crée une insécurité juridique. On voit les limites de l’autorité. Il faut arriver à éliminer au maximum des particularismes du 16e.