# Concession de service public en France

En droit français, la concession est une des formes de contrat que peut prendre une délégation de service public depuis la loi du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République. Si la concession de travaux publics est utilisée depuis l'Ancien Régime, il fallut attendre un arrêt du Conseil d'État de 1910 pour que soit reconnue une concession de service public autonome de la concession de travaux publics.

## Description

Elle se distingue de l'affermage par la prise en charge par le concessionnaire (souvent une société privée) non seulement des frais d'exploitation et d'entretien courant mais également des investissements. Le concessionnaire se rémunère directement auprès de l'usager par une redevance fixée dans le contrat de concession, révisable selon une formule de variation proposée dans le contrat et utilisant les principaux indices publiés par l'INSEE. Bien que d'autres sources de financement puissent être autorisées, la jurisprudence considère depuis CE, 1996, Préfet des Bouches du Rhône, qu'il y a concession quand la rémunération est tout de même « substantiellement assurée par le résultat d'exploitation du service ».
Dans ce type de contrat, la collectivité délégante est souvent dégagée de toute charge financière d'investissement. En contrepartie, elle doit accepter une durée de concession généralement plus longue que l'affermage (la durée maximale est fixée à 20 ans par la loi dans le domaine de l'eau potable, de l'assainissement, des ordures ménagères et autres déchets).
Des concessions de gestion ou d'aménagement, ou d'« aménagement durable » sont possibles en France.
Les communes et leurs groupements y recourent souvent pour la gestion des services d'eau potable et d'assainissement. Elle concerne la quasi-totalité de la distribution publique d'électricité et de la distribution publique de gaz ainsi que de plus en plus de réseaux de communications électroniques.

## La réforme de 2001 du financement des autoroutes

Sur la base de la loi du 18 avril 1955 portant statut des autoroutes, l'État a pu concéder pendant plus de 30 ans la construction et l'exploitation de sections d'autoroutes à des sociétés, dans lesquelles les intérêts publics étaient majoritaires, sur une procédure de gré à gré, moyennant un allongement, en tant que de besoin, de la durée de leur contrat de concession en cours. Les recettes tirées de l'exploitation des autoroutes les plus anciennes servaient ainsi à financer la construction des nouvelles sections. Cette procédure s’appelait l’adossement.
Ainsi l'attribution d'une nouvelle concession échappait à toute mise en concurrence équitable entre candidats, car les sociétés disposant déjà d'un réseau concédé étaient bien évidemment avantagées au détriment de nouveaux opérateurs. Or l’environnement international a changé dans les années 1990. La directive européenne 93/37/CCE du Conseil du 14 juin 1993, dite « Directive Travaux », a imposé un recours plus large à la concurrence$^,$. Il était donc nécessaire de faire évoluer ce système.
Ce fut chose faite avec l'ordonnance du 28 mars 2001 ratifiée par la loi du 5 novembre 2001. Désormais, toute section ou ouvrage autoroutier dont les recettes prévisionnelles sont insuffisantes pour lui permettre d'atteindre l'équilibre peut se voir octroyer des concours publics dans le cadre de la procédure d'attribution de la concession et les nouvelles sections feront l'objet d'un contrat spécifique. Cette façon de procéder permettra de mieux comparer les offres des différents candidats.

### Applications de la loi de 2001

Le viaduc de Millau est le premier aménagement autoroutier à entrer dans le cadre de la réforme de 2001. Il est financé par des fonds privés dans le cadre d'un contrat de concession : l'ouvrage est la propriété de l'État français, les dépenses pour la réalisation et l'exploitation de l'ouvrage sont à la charge du concessionnaire, les revenus du péage sont attribués au concessionnaire. L’État et les collectivités locales ont financé des travaux annexes pour aménager les abords, qui n'entraient pas dans le cadre de la concession, mais aucune subvention publique n’a été accordée dans ce cadre, contrairement aux deux autres contrats de concession attribués depuis l'ordonnance de mars 2001 :
* A28 entre Rouen et Alençon : concession de 55 ans à la société Alis pour un montant de 917 millions d’euros avec une participation publique de l’État (20 %) et des collectivités territoriales de Normandie (20 %). Elle précède celle du viaduc de Millau sur le plan de l'appel d'offres, mais est légèrement postérieure sur le plan du droit car approuvée par décret du 29 novembre 2001.
* A19 entre Artenay et Courtenay : concession de 65 ans attribuée le 31 mars 2005 à la société ARCOUR, filiale du groupe VINCI, pour un montant global de 595 millions d'€ HT, avec une contribution financière publique forfaitaire de 80 millions d'€ financés à 50 % par l'État et 50 % par les collectivités territoriales dont le Conseil Général du Loiret était chef de file, et approuvée par décret du 7 avril 2005.

## Concession de service public et communications électroniques

De plus en plus de collectivités recourent à la concession pour la création et l'exploitation de réseaux de communications électroniques.
Cette compétence nouvelle a été définitivement reconnue par le législateur en 2004 (article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales créé par l'article 50 II. de la loi pour la confiance dans l'économie numérique).
Le premier contrat de concession de ce type a été signé par le SIPPEREC (syndicat intercommunal de la périphérie de Paris pour l'électricité et les réseaux de communication) et Irisé, filiale du groupe Neuf Cegetel. Si cette première concession a été contractualisée sans financement de la part de la collectivité publique, il est à observer que les autres contrats signés ou en cours de négociation prévoient tous des subventions publiques.
Cette faculté de recourir à des subventions publiques a été confirmée par la Commission européenne, le 11 septembre 2004, au vu du projet de réseau haut débit du Conseil général des Pyrénées-Atlantiques. La Commission a décidé que, dans certaines conditions, le cofinancement public d’une infrastructure ouverte de haut débit constituait la compensation d’une obligation de service d'intérêt économique général - en l'occurrence l'absence de couverture du territoire en haut débit de manière homogène et non discriminatoire.

## Droit européen de passation des contrats de concession

L’enjeu économique des concessions en Europe est important : les concessions représentent déjà 50 à 70 % des contrats de tout le secteur public, sachant que le seul domaine du service public englobe 30 % des emplois en Europe, 37 % en France, 40 % et plus en Europe du Nord (Suède, Norvège, Danemark).
Menée de front avec celle des marchés publics en 2012, la réforme du droit communautaire des concessions érige ces contrats public-privé en leviers de compétitivité. En effet, la proposition de directive annoncée par la Commission européenne sur l’attribution de contrats de concession dévoile le contenu d’une réforme s’inscrivant comme le corollaire de celle des marchés.
Sur le plan juridique, cette proposition porte une véritable « révolution » dans le monde administratif en soumettant désormais toutes les concessions à la même législation, alors qu’actuellement celles de travaux sont régies par des dispositions spécifiques incluses dans la directive 2004/18 CE sur les marchés publics et celles de service restent principalement appréhendées par les droits nationaux.
Ce type de convention étant particulièrement complexe et souvent d’une durée très longue, sa procédure de dévolution doit rester souple et privilégier la négociation. L’expérience française a cependant démontré l’importance de fixer une date limite de validité des offres pour éviter que cette phase ne devienne exagérément chronophage. Dans le même ordre d’idées, la pondération des critères d’attribution doit demeurer une faculté. En effet, si un classement par ordre d’importance peut être un indicateur précieux pour les soumissionnaires, en revanche, l’affectation à chacun d’un coefficient pondéré n’est pas systématiquement compatible avec un contrat placé sous le sceau de l’intuitu personæ.
La violation des principes d'attribution des concessions est sanctionnée pénalement au travers du délit de favoritisme.