# Caso Schalk y Kopf contra Austria

El Caso Schalk y Kopf contra Austria (demanda nº 30141/04) es un caso judicial decidido en 2010 por Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el que se estableció que la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) no obliga a los Estados miembros a legalizar o reconocer legalmente los matrimonios entre personas del mismo sexo.

## Antecedentes

Los demandantes eran una pareja de hombres que vivían en Viena, Austria. El 10 de septiembre de 2002 solicitaron iniciar los trámites para formalizar un matrimonio. La solicitud fue rechazada por una decisión del 20 de diciembre de 2002 del ayuntamiento de Viena. Se argumentó que el artículo 44 del Código Civil de Austria (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) establecía que un matrimonio solo podía contraerse entre personas de sexos opuestos. Según la jurisprudencia existente un matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo sería nulo. Como los solicitantes eran dos hombres se consideró que no reunían los requisitos necesarios para contraer matrimonio. Entonces los demandantes presentaron una apelación al Gobernador regional de Viena (Landeshauptmann), que también fue desestimada. En su decisión del 11 de abril de 2003 ratificó la opinión legal del ayuntamiento. Además se refirió a que la jurisprudencia del Tribunal Administrativo (Verwaltungsgerichtshof) sobre el asunto constituía un impedimento para el matrimonio si las dos personas implicadas eran del mismo sexo.
En última instancia los demandantes presentaron una reclamación ante el Tribunal Constitucional de Austria (Verfassungsgerichtshof). En su queja los demandantes alegaron que la imposibilidad de contraer matrimonio constituía una violación de sus derechos constitucionales relativos a la vida privada y vida familiar y al principio de no discriminación. Austria considera la CEDH parte de su propia constitución, por lo que los principios alegados por los demandantes son los establecidos en los artículos 12, 8 y 14 de la convención. Argumentaron que el concepto de matrimonio había evolucionado desde 1812, cuando había entrado en vigor el código civil. En particular se alegó que la procreación y la educación de los hijos ya no formaban parte fundamental del matrimonio; y que la opinión actual era que el matrimonio era más una unión permanente para compartir todos los aspectos de la vida. Según esto no había justificación objetiva para excluir a las parejas del mismos sexo del matrimonio, más aún cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos había establecido que cualquier diferenciación según la orientación sexual requería razones de peso. Además otros países habían ya permitido los matrimonios del mismo sexo o habían modificado su legislación para conceder el mismo estatus a las uniones civiles del mismo sexo.
El 12 de diciembre de 2003 el Tribunal Constitucional rechazó la reclamación de los demandantes. Los puntos relevantes de la sentencia son los siguientes:
* «Ni el principio de igualdad establecido en la Constitución Federal de Austria ni en la Convención de Derechos Humanos (como evidencia la aparición de “hombres y mujeres” en el artículo 12) requiere que el concepto de matrimonio dirigido a garantizar la posibilidad fundamental de la paternidad debiera extenderse a relaciones de clase diferente.»
* «El hecho de que las relaciones entre personas del mismo sexo caigan en el el ámbito de la vida privada y por tal disfruten de la protección del artículo 8 de la CEDH – que también prohíbe la discriminación por motivos no objetivos (artículo 14 de la CEDH) – no origina la obligación de cambiar la ley de matrimonio.»
* «Es innecesario en el caso actual revisar si, o en qué áreas, la ley discrimina injustificadamente a las relaciones entre personas del mismo sexo proporcionando reglamentos especiales para los matrimonios. No es la labor de este tribunal aconsejar a los legisladores sobre temas constitucionales o incluso asuntos de política legal.»
* «Por ello, la reclamación debe ser desestimada como infundada.»

## Decisión del TEDH
### No hay violación del artículo 12 de la Convención

Los demandantes reclamaban que la ausencia de legislación que reconociera los matrimonios de parejas del mismo sexo en Austria constituía una violación del artículo 12 de la CEDH de Austria, que prevé lo siguiente:
El tribunal desestimó unánimemente la reclamación:

### No hay violación del artículo 14 en conjunción con el artículo 8 de la Convención

Como argumento subsidiario los demandantes reclamaban que habían sido discriminados por su orientación sexual al negárseles el derecho a casarse, según el artículo 14 en conjunción con el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.
Respecto a esta parte de la demanda el TEDH señaló lo siguiente:
Los demandantes también consideraban que se violaban estos tres artículos por la falta de reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo en Austria antes de 2010. El tribunal responde:
Los jueces Rozakis, Jebens y Tulkens discreparon a este respecto, afirmando:

### Opiniones discrepantes

Los jueces Rozakis, Jebens y Spielmann emitieron opiniones discrepates, argumentando que la falta de reconocimiento legal de las parejas del mismos sexo en Austria antes de 2010 constituía una violación del artículo 14 en conjunción con el artículo 8.
El juez Malinverni, junto al juez Kovler, emitieron una opinión discrepante, argumentando que el artículo 12 no podía bajo ninguna circunstancia aplicarse a las parejas de mismo sexo.

### Obiter dictum sobre si las relaciones homosexuales se consideran una forma de vida familiar

Aunque no afectara al resultado final, el tribunal aceptó, por primera vez, que las relaciones homosexuales se consideraran como una forma de «vida familiar». La declaración del obiter dictum fue así:
   * «... la jurisprudencia del tribunal solo ha aceptado que las relaciones emocionales y sexuales de una pareja del mismo sexo constituyen parte de la “vida privada” pero no ha fundamentado que constituya parte de la “vida familiar”, incluso cuando se haya mantenido una relación prolongada de cohabitación entre los miembros de la pareja. Llegados a esa conclusión, el tribunal observa que a pesar de la creciente tendencia un varios estados europeos hacia el reconocimiento legal y judicial de las parejas de hecho entre homosexuales, dado la existencia de una base común pequeña entre los estados subscribientes, esta es un área en la que todavía gozan de un amplio margen de apreciación (...)
   * El tribunal aprecia que (...) está teniendo lugar una rápida evolución de las actitudes sociales hacia las parejas del mismo sexo en muchos países miembros. Desde entonces un considerable número de estados miembros han ofrecido reconocimiento legal a las parejas del mismos sexo (véase más arriba, párrafos 27-30). Ciertas disposiciones de la ley de la UE también reflejan una tendencia en alza a incluir a las parejas del mismo sexo en el concepto de “familia”(...).
   * En vista de esta evolución el tribunal considera artificial mantener la opinión de que, a diferencia de una pareja de distinto sexo, una pareja del mismo sexo no pueda disfrutar del concepto de “vida familiar” para los propósitos del artículo 8. En consecuencia la relación de los demandantes, una cohabitación estable de una pareja del mismo sexo que viven juntos de facto, cae dentro del concepto de “vida familiar”, como una relación de una pareja de distinto sexo que estuviera en la misma situación.»

### Obiter dictum sobre el alcance del artículo 12 según la Carta de los Derechos Fundamentales

El tribunal emitió otro obiter dictum respecto al artículo 9 de Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea:
El juez Malinverni discrepó de este obiter dictum: