# RE:Consensus

Paulys Realencyclopädie der classischen Altertumswissenschaft :
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| ⟨ Consecratio | Consentes ⟩ |
| Zustimmung zu Geschäften des Pfleglings, gegenseitig zu einem Vertrag ||
| Band IV,1 (1900) S. 902–910 ||
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Consensus heisst die Zustimmung, z. B. der consensus parentum zur Ehe der Gewaltunterworfenen, Inst. I 10 pr., oder der consensus curatoris zu den Geschäften seines Pfleglings, Dig. XXVI 8 de auctoritate et consensu tutorum et curatorum. Dieselbe Bedeutung hat aber das Wort auch da, wo es zur Kennzeichnung des bei Vertragschlüssen vorliegenden Thatbestandes verwendet wird, namentlich in der grundlegenden Stelle: Ulp. Dig. II 14, 1, 2 pactio duorum pluriumve in idem placitum (et) consensus (über die Lesart s. Mommsen zu dieser Stelle). Der Vertragschluss ist hiernach die gegenseitige Zustimmung zu einem vorgeschlagenen Vertragsinhalte, vgl. auch Dig. II 14, 2 pr. sed etiam tacite consensu convenire intellegitur (sog. stillschweigende Zustimmung zu einem Vertragsinhalte). In diesem Sinne heisst c. daher so viel wie der formlose Vertragschluss, der sich aus der gegenseitigen Zustimmung der Parteien zu derselben Vertragsnorm (lex contractus) bildet. Es müsste daher eigentlich von obligationes nudo consensu die Rede sein statt von obligationes consensu, denn ein C. ist bei allen Verträgen nötig, nicht blos bei den Consensualcontracten, s. Contractus. Dig. II 14, 1. 3. Inst. III 22 pr. (de consensu obligatione): consensu fiunt obligationes in emptionibus venditionibus. locationibus conductionibus, [903] societatibus, mandatis. Ebd. § 1 sufficit eos qui negotium gerunt consentire. Als fünften Consensualcontract zählt man nach einer Lex Zenoniana den contractus emphyteuseos auf (Inst. III 24, 3), der jedoch nicht blos obligationes erzeugt, sondern auch ein Sachenrecht, die emphyteusis (s. d.).
Die Einsicht in diese Bedeutung des Wortes C. (Zustimmung, insbesondere gegenseitige Zustimmung) ist dadurch verdunkelt worden, dass man, verleitet durch die Etymologie des Wortes, ihm eine andere Bedeutung untergeschoben hat, nämlich: Einverständnis oder gegenseitiges Einverständnis, gewöhnlich Willensübereinstimmung genannt (vgl. über dogmengeschichtliche Einflüsse auf diesen Irrtum Leonhard Der Irrtum bei nichtigen Verträgen des röm. R. II 1883, 571ff.). Das Einverständnis unterscheidet sich von der Zustimmung dadurch, dass es ein lediglich innerer Thatbestand ist, der gewöhnlich mit der äusseren Zustimmung verbunden ist, aber auch einerseits unausgesprochen vorhanden sein und andererseits dann fehlen kann, wenn aus Versehen eine Zustimmung erteilt wird, die dem inneren Willen des Zustimmenden nicht entspricht, z. B. dann, wenn ein Vater der Ehe seiner Tochter mit X. nur deshalb zustimmt, weil er ihn mit Y. verwechselt.
Eine von namhaften Juristen (Windscheid Archiv f. civilist. Praxis LIII 86. Zitelmann Dogmat. Jahrb. XVI 425. Brinz Pand.¹ 1574) vertretene und bereits von Röver Über die Bedeutung des Willens bei Willenserklärungen, Rostock 1874, angefochtene Lehre ging dahin, dass zu jedem Vertragschlusse ein doppelter Thatbestand gehöre, die Abgabe übereinstimmender Erklärungen und die daneben stehende Übereinstimmung der inneren Willen. Die erstere heisse conventio, die letztere consensus (so ausdrücklich Brinz a. a. O.). Gegen diese, übrigens nicht von allen (z. B. nicht von Voigt Ius nat. III 266) geteilte, aber immerhin herrschende Deutung des Wortes C. als eines inneren Seelenzustandes wendeten sich folgende Schriften von R. Leonhard Der Irrtum bei nichtigen Verträgen nach römischem Rechte, Berlin 1882. 1883 (Inhaltsangabe dieser Schrift in den Göttinger gelehrten Anzeigen 1883, 176ff.); Archiv f. civil. Praxis LXXII 42ff.; Der Irrtum als Nichtigkeitsgrund im Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches f. d. Deutsche Reich 1889, 19ff. insbesondere die Quellenbeweise 28 (übereinstimmend mit den Verhandlungen des zwanzigsten Deutschen Juristentages 23ff.); Jahrbuch der internationalen Vereinigung für vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre, Berlin 1897, insbesondere 62 über die dem römischen Ausdrucke consensus entsprechenden Terminologien neuerer ausländischer Gesetzbücher (vgl. auch Schuster Über die Redeweise des englischen Rechtes im Archiv für Theorie und Praxis des Handelsrechts LV 317ff.). Gegen diese Übersetzung des Wortes consensus als ,Zustimmung zu einem Geschäftsinhalte‘, die nur von einzelnen Seiten eine uneingeschränkte Anerkennung gefunden hat (vgl. die im Archiv f. civ. Praxis LXXII 43, 3 Angeführten und dazu auch Hartmann Archiv für civ. Praxis LXXII 177. Kohler Jahrb. f. Dogm. XXVIII 166ff.), haben [904] sich – von einzelnen gelegentlichen Ausführungen abgesehen – mehrere Schriftsteller in eingehenden Auseinandersetzungen gewendet, namentlich Lotmar Münchener kritische Vierteljahrsschrift XXV 368ff. XXVI 220ff. Drucker Rechtsgeleerd Magazijn III 1884, 238–262 (Eene Bijdrage ter vereenvondigung van der leer der Overeenkomsten). Regelsberger Ztschr. f. Handelsrecht XXIX 308ff. Mandry Archiv f. civ. Praxis LXVI 480ff. Fritsche Untersuchung über die Bedeutung von consensus und consentire in den Digesten, Berlin 1888. Enneccerus Rechtsgeschäft, Bedingung und Anfangstermin, Marburg 1889, 107ff.
Obwohl diese Ausführungen den Verfasser in der oben vertretenen Deutung des Wortes consensus nicht irre gemacht haben, so hat er doch auf ihre eingehende Würdigung bis jetzt verzichtet, um nicht in dieser schwierigen Frage zu einem voreiligen Abschlusse zu gelangen. Nunmehr, da dieser Artikel dazu drängt, glaubt er jedoch zu einem solchen Abschlusse im stande zu sein.
Vorweg ist ein Missverständnis zu berichtigen, das in den Schriften seiner Gegner eine nicht unbedeutende Rolle spielt (vgl. z. B. Mandry a. a. O. 483). C. bedeutet nicht bei Vertragschlüssen die Übereinstimmung der Erklärungen, sondern die Erklärungsacte selber, die gegenseitigen Zustimmungen zu demselben Vertragsinhalte. Es bedeutet das Wort im technischen Sinne also überhaupt keine Übereinstimmung im Sinne einer Harmonie, sondern einfach einen Zustimmungsact. Darum ist, was der Verfasser leider bisher nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit hervorgehoben hat, die Bedeutung des Wortes C. genau dieselbe bei dem Abschluss eines Vertrages für den Consentierenden, wie bei der Zustimmung dritter zu dem Vertragschlusse anderer, also z. B. bei der Ehe ist der C. der Brautleute dasselbe wie der Consens des Hausvaters, nämlich eine Zustimmung zu dem beabsichtigten Rechtsgeschäfte (anders die herrschende Meinung, vgl. z. B. das Sachregister von Lotmar in Brinz Pandekten² IV 462, woselbst der C. bei Vertragschlüssen von dem C. zu fremden Geschäften grundsätzlich getrennt wird). Eine sprachliche Missbildung der Neueren, die weder zu der deutschen noch zu der lateinischen Sprache passt, ist das Wort ,Consenserklärung‘ statt Consens.
Im übrigen ist der Standpunkt, den die Gegner der oben vertretenen Ansicht hinsichtlich der Bedeutung des Wortes C. einnehmen, ein verschiedener. Regelsberger a. a. O. 314 behauptet, dass das Wort C. bald den Willen, bald die Erklärung des Willens bezeichne. Die Möglichkeit dieser Annahme kann nicht bestritten werden. Im technischen Sinne kann dann aber doch nur die eine dieser Bedeutungen (Zustimmungserklärung) gelten; denn darüber, dass ein nicht erklärtes Einverständnis ohne rechtliche Kraft ist, herrscht kein Streit (vgl. Kohler a. a. O. 286). Mandry hält mit seiner eigenen Ansicht über die Bedeutung des Wortes C. zurück, vermisst aber a. a. O. 483 Beweisstellen, die bei Divergenz zwischen Entschluss und Erklärung den C. annehmen. Solche Stellen liegen überall da vor, wo der nudus consensus als verpflichtend erscheint (sog. Consensualcontracte, Gai. III 135ff. Inst. III 22), insofern ja unzweifelhaft diese Verträge, wie alle [905] andern auch dann gelten, wenn der Wille einer Partei, den Vertrag gelten zu lassen, durch einen geheimen Vorbehalt des Gegenteils ausgeschlossen ist, sog. Mentalreservation (vgl. Regelsberger Pandekten I 516). Auch in solchen Fällen würde aber in der Redeweise der Quellen von einer obligatio consensu die Rede sein. Damit ist der von Mandry vermisste Quellenbeweis geliefert. Enneccerus (a. a. O. 107ff.) verficht in einer sorgfältigen Quellenexegese eine neue Ansicht, die als Mittelmeinung zwischen der bisher herrschenden, namentlich von Brinz und der von Röver und Leonhard vertretenen bezeichnet werden kann. Nach dieser bezeichnet C. weder den inneren Willen, noch den Erklärungsact, sondern einen doppelten Thatbestand: ,Den Willen und die dazu gekommene Erklärung‘, so dass also, wo der Wille fehlt, auch kein C. vorliege. Auch schon Lotmar schien (Krit. Viertelj.-Schr. XXV 376) dieselbe Mittelmeinung vertreten zu wollen, in Brinz Pandekten² IV 296 § 569 bekennt er sich freilich mit Bestimmtheit zu der Ansicht von Brinz. Gegen diese von Enneccerus mit Sorgfalt und Klarheit entwickelte Mittelmeinung spricht dieselbe Argumentation, die soeben gegen Mandry geltend gemacht wurde. Lotmar hatte in der Krit. Viertelj.-Schr. XXV 377 bemerkt: ,Dass der römische Consens nicht blos etwas Inneres und nicht ohne etwas Äusseres sei, hat Verfasser genugsam bewiesen und wird für manchen ohnehin offenbar gewesen sein‘. Für die Vertreter der herrschenden Meinung war es das übrigens nicht und ist es auch nicht für Lotmar geblieben; denn späterhin ist er (Brinz Pand.² § 569) zu der in dieser Bemerkung preisgegebenen Ansicht, welche den C. für etwas blos Inneres hält, zurückgekehrt. Fritsches Arbeit vermag durch ein grosses Quellenmaterial über den innern Widerspruch seiner Behauptungen bei oberflächlicher Betrachtung hinwegzutäuschen. Sie erweckt den Anschein, als habe er dieselbe Ansicht, zu der er sich schliesslich selbst bekennt, zunächst widerlegt. Das Endergebnis seiner Schrift lautet nämlich 101: ,C. bedeutet also ... Willensübereinstimmung im Sinne der Vereinigung zweier äusserlich erkennbarer Willensrichtungen entsprechenden rechtsgeschäftlichen Inhalts.‘ Hiernach würde der Verfasser dieses Artikels eine schätzenswerte Bestätigung seiner Ansicht erblicken, wenn nicht dieselbe Schrift 60–72 die Identität der Ausdrücke conventio und consensus mit Unrecht bekämpfte (anderer Meinung war mit Recht Cujacius Opera, Neapoli 1722 I 917. 918 pacta enim conventiones sunt: consensu enim, et quidem solo constant) und mit vollen Segeln in die Ansicht zurücksteuerte, nach der der C. nicht den äusserlich erkennbaren Vertragschluss, sondern das innere Einverständnis der Parteien bezeichnen soll. Auf S. 69 heisst es ausdrücklich: ,C. ist gleich Conventio minus Erklärung‘ und ,C. ist Willensübereinstimmung als psychologische Thatsache der Congruenz innerer Willen‘. Nach diesen Ausführungen, die neben dem angeführten Schlussworte und den andern diesem entsprechenden Auslassungen der Schrift (81ff.) stehen, hat Fritsche nicht, wie Lotmar (Brinz Pand.² IV 296) meint, erwiesen, dass Cujacius sich in der Identificierung von conventio und consensus geirrt [906] habe, sondern Behauptungen, die untereinander in handgreiflichem Widerspruche stehen, neben einander vertreten.
Dass im übrigen das Wort C., jedenfalls in vielen Stellen, das Einverständnis, also einen blos innern Seelenzustand, nicht bezeichnen kann, sondern einen äussern Zustimmungsact bezeichnen muss, ist eine Behauptung, deren besondere Verteidigung angesichts von Redewendungen wie ore consentire Cic. de amic. 23, voce consentire Cic. Philipp. I 21, consensum accomodare Dig. XX 1, 26, 1, consensum dare Dig. ebd. überflüssig erscheint. Nicht zu ihrem Beweise, der bereits geführt ist, sondern zur besseren Einsicht in den Stand der Quellen sei noch hingewiesen auf das consensum ac fidem accommodare Cod. II 6, 3; inter actorem et reum ... consensum fuerit Cod. II (55) 56 c. 4 § 1; consensum dederint Cod. III 38, 2 und für die Gleichbedeutung der Ausdrücke consensus und conventio Dig. I 3, 32, 1 verglichen mit Dig. I 3, 35 (tacitus consensus = tacita conventio). In der Redeweise des öffentlichen Rechts bezeichnet C. ohne Zweifel die Zustimmung, insbesondere den zustimmenden Beschluss, so namentlich beim consensus decurionum CIL IV 768. V 5239. VIII 698. 1548. IV 4970. X 3782. 3708, daher denn auch wohl die häufige Redewendung consensu populi auf einen Volksschluss oder eine stillschweigende Zustimmung des Volkes zu beziehen ist, CIL II 1294. VIII 7115. 7119. IX 330. 340. X 53. 1026. 1030. 7917; vgl. auch IX 1511. XIV 1658. Bildlich ist der Ausdruck consensus lapidum CIL VIII 212, 43. Dass das Wort C. sogar eine solche Zustimmung bezeichnen kann, die im Widerspruch mit dem wirklichen Denken des Zustimmenden ist, ergiebt sich aus Isid. orig. V 25 nam cedere proprie dicitur, qui contra veritatem alicui consentit. Allerdings ist hier von dem besondern Falle der in iure cessio die Rede (s. Cessio in iure), bei der jemand ein Recht abtrat, indem er wissentlich dem Gegner das falsche Zugeständnis machte, dass ihm das Recht bereits gehörte. Immerhin beweist die Stelle, dass consentire sehr wohl auch eine Erklärung im Gegensatze zu dem dahinter stehenden Gedanken bezeichnen kann.
Es ist jedenfalls eine auffallende und beachtenswerte Erscheinung, dass Juristen, denen es an Scharfsinn nicht fehlt, neben der notgedrungen als richtig anerkannten Ansicht, dass C. etwas Äusseres bedeute, die gegenteilige Meinung schlechterdings nicht fallen lassen wollen. Ohne einen richtigen Kern würde diese letztere geradezu unbegreiflich sein. Der Verfasser dieses Artikels ist nunmehr geneigt, zuzugeben, dass ein solcher Kern vorhanden ist. Der erwähnte Streit würde minder heftig sein, wenn nicht von beiden Seiten eine falsche Methode angewendet würde, die ihn ohne Not verschärft. Man glaubt nämlich in der richtigen Deutung des Wortes C. den Schlüssel zur Lösung einer wichtigen juristischen Frage zu besitzen, nämlich der Frage, ob bei Widersprüchen zwischen einer Erklärung und den Absichten der Erklärenden die Erklärung gelte oder nicht. Das letztere lehrt das sog. Willensdogma, das erstere die sog. Erklärungstheorie, s. Voluntas. Während also die herrschende Meinung aus der Deutung des Wortes C. als ,Einverständnis‘ das [907] Willensdogma folgert, leitete der Verfasser umgekehrt aus dem Sinne desselben Wortes als ,Zustimmungsact‘ die Erklärungstheorie her, wodurch alle Anhänger des Willensdogmas unwillkürlich zur Ablehnung der richtigen Übersetzung von C. geneigt wurden. Jetzt giebt er zu, dass seine Schlussfolgerung ebenso unzulässig ist, wie diejenige seiner Gegner, weil beide den Gesetzen der Sprachbildung, nämlich der Unbefangenheit der Redeweise des Volkes, nicht genügend Rechnung tragen. Als die Römer das Wort consensus bildeten, geschah dies sicherlich in Anlehnung an den Normalfall der Vertragschlüsse, in dem Wille und Erklärung sich decken, also derselbe Name für beides passend scheint (vgl. hierzu namentlich Drucker a. a. O.). Ist aber erst einmal ein Terminus technicus für den Normalfall eines Begriffes geschaffen, dann wird er auch auf Ausnahmefälle, auf die er nach seiner Etymologie nicht passt, ohne Scheu angewendet, weil das Volk bei einem bekannten Ausdrucke an seine Etymologie nicht mehr denkt. So sind wahrscheinlich die Ausdrücke locatio und traditio für bewegliche Sachen geschaffen worden, das entwickelte Sprachgefühl empfindet aber nicht mehr das Unpassende ihrer festeingebürgerten Anwendung auf Grundstücke, und es würde sehr verkehrt sein, diese Anwendbarkeit etwa zu bezweifeln. Genau so liegt es mit dem C. Das Wort ist jedenfalls für Fälle inneren Einverständnisses mit entsprechender Erklärung entwickelt worden; seine Anwendung auf Zustimmungsfälle ohne Einverständnis wird dadurch weder unmöglich oder aus der Etymologie widerlegbar, noch auch andererseits ausgeschlossen. Ebensowenig wie man etwa aus der Etymologie des Wortes consanguineus (s. d.) schliessen darf, dass in der Redeweise der Pandektenjuristen der Adoptivbruder kein consanguineus ist, was falsch sein würde, ebenso wenig kann man aus der Etymologie des Wortes consensus folgern, dass Fälle eines fehlenden innern Einverständnisses zu dem Begriffe des C. gehören oder nicht gehören. In dieser Methode liegt eine Überschätzung des Wertes, den das Wort gegenüber dem Begriffe hat. Die Frage, ob das Willensdogma richtig ist oder nicht, hat also jedenfalls durch die Verwendung des Wortes C. von den Römern nicht beantwortet werden sollen, und eine Einsicht in die richtige Bedeutung dieses Wortes würde die Anhänger des Willendogmas nicht dazu zwingen, dieses Dogma preiszugeben.
Dieses Willensdogma ist übrigens keineswegs so unbedingt unrichtig, als der Verfasser bisher angenommen hat. Es galt in Rom jedenfalls in vielen Fällen, die dem eigentlichen Verkehrsleben nicht angehören, namentlich bei Schenkungen (Leonhard Der Irrtum bei nichtigen Verträgen II 363ff. Regelsberger Pandekten I 513) ebenso bei Besitzergreifungen und ähnlichen Rechtsacten (s. Animus). Vor allem aber gilt, wie der Verfasser übrigens immer anerkannt hat, das Willensdogma bei allen zweideutigen Erklärungen. Diese gelten nur, wenn der hinter ihnen stehende Wille sie aufzuklären vermag. Wenn z. B. ein Vater zur Ehe seiner Haustochter mit Titius consentiert, und es zweifelhaft ist, welcher von zwei Titii gemeint ist, so gilt der Consens, wenn der Vater den einen der Titii meinte. Hatte er aber einen [908]
dritten, den Mevius, im Auge, so ist sein zweideutiger Consens wegen Nichtübereinstimmung des Willens mit der Erklärung nichtig. Das Gleiche gilt auch für Vertragschlüsse, Dig. XXXIV 5, 3 in ambiguo sermone non utrumque dicimus, sed id dumtaxat quod volumus. Itaque qui aliud dicit quam vult, neque id dicit quod vox significat, quia id non vult, neque id quod vult quia id non loquitur. Es hat sich nunmehr die Unsitte eingebürgert, von dieser Stelle, deren itaque auf die Verbindung des zweiten Satzes mit dem ersten hindeutet, nur den zweiten Satz ohne das itaque wie ein Rechtssprichwort zu citieren und dadurch den Schein zu erwecken, als ob die Römer diesen für zweideutige Erklärungen gegebenen Ausspruch auch auf unzweideutige Erklärungen angewandt wissen wollten. Hiergegen hat der Verfasser protestiert (Irrtum bei nicht. Vertr. 185), aber freilich nicht ohne Widerspruch zu finden (vgl. Eisele Dogm. Jahrb. XXV 427. Lotmar Krit. Viertelj.-Schr. XXV 412ff.). Selbst Regelsberger Pandekten I 513, 6 hält des Verfassers Auslegung für eine ,gewagte‘. Dagegen ist zu bemerken, dass bei zwei Auslegungen, von denen die eine eine Stelle vollständig liest, die andere aber in verstümmeltem Zustande, die letztere als die gewagte, die erstere aber als die vorsichtigere bezeichnet werden muss. Für unzweideutige Erklärungen gilt aber das Willensdogma ausnahmsweise nicht, Dig. XXXII 25, 1: Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio, vgl. ferner Dig. II 15, 12: Non est ferendus qui generaliter in his, quae testamento ei relicta sunt, transegerit, si postea causetur de eo solo se cogitasse, quod prima parte testamenti ac non etiam quod posteriori legatum sit. Hieran ist unbedingt auch für das römische Recht festzuhalten. Immerhin ist der Verfasser darin zu weit gegangen, dass er diese Ausnahme bisher als Regel, die Regel aber als Ausnahme dargestellt, also das Willensdogma als Regel angefochten hat. Er ist neuerdings daran durch die Betrachtung irre geworden, dass da, wo Wort und Wille sich nicht decken, im praktischen Leben in der Regel auch Zweideutigkeiten sich einzustellen pflegen. Der Irrtum pflegt die Zweideutigkeit zu gebären, und unzweideutige Erklärungen ohne einen entsprechenden inneren Willen sind sehr selten. Darum darf man nicht bei einem Missklang von Erklärung und Absicht die Behandlung der unzweideutigen Geschäfte als die Regel hinstellen. Die Regel ist vielmehr hier die Behandlung zweideutiger Erklärungen, also auch das für sie bestimmte Willensdogma. Um so bestimmter muss aber die als Regel unhaltbare Erklärungstheorie als eine Ausnahme für unzweideutige Verkehrsgeschäfte aufrecht erhalten werden (vgl. Regelsberger Pand. a. a. O. 513), und zwar nicht blos für Mentalreservationen, sondern für alle Fälle der Nichtübereinstimmung von Erklärung und Wille. In diesem Sinne ist namentlich auch Danz Die Auslegung der Rechtsgeschäfte, Jena 1897, gehalten.
Auf dem Boden dieser Auseinandersetzungen muss den Gegnern nunmehr auch zugegeben werden, dass C. keineswegs immer blos einen äusseren Thatbestand bezeichnen kann. Wo nämlich eine zweideutige Zustimmung abgegeben ist und aus [909] dem innern Willen des Zustimmenden ergänzt werden muss (so bei dem oben fingierten Falle des Eheconsenses), da gehört zum Thatbestande des C. allerdings auch das innere Einverständnis mit dem Inhalte der Erklärung, und wenn dies fehlt, so fehlt in einem solchen Falle auch der C. Der schwebende Streit lässt sich also nur durch eine scharfe Sonderung der unzweideutigen Erklärungen von den zweideutigen schlichten. Unbedingt aber muss die Ansicht abgelehnt werden, dass C. einen rein inneren Thatbestand bezeichne, vielmehr ist ihre fortwährende Vertretung gegenüber klaren Quellenstellen nicht zu rechtfertigen. Für diese Ansicht scheint freilich Dig. L 17, 116 insoweit zu sprechen, als nach ihr der Zwang (vis atque metus) consensui contrarium ist. Dies will aber nicht sagen, dass die innere Unfreiheit dessen, der eine erzwungene Zustimmung erteilt, den Thatbestand des C. ausschliesst (anders Der Irrtum b. n. Vertr. 395, 3, eine Stelle, deren Richtigkeit nicht aufrecht erhalten werden kann). Es würde ja sonst das Gleiche auch bei einer solchen Furcht gelten müssen, die nicht auf äusserem Zwange beruht (so richtig Hartmann Dogm. Jahrbücher XX 60); bei einer derartigen Unfreiheit ist aber die Gültigkeit des Geschäftes ausser Zweifel. Darum hindert auch der Zwang den Thatbestand des C. nicht (vgl. Dig. IV 2 quod metus c. frg. 21 § 5 quamvis si liberum esset, noluissem, tamen coactus volui), wohl aber sind erzwungene Geschäfte aus rechtspolitischen Gründen anfechtbar (Dig. IV 2, 1 pr. Ait praetor: Quod metus causa gestum est, ratum non habebo) und insofern ist daher die vis consensui contraria, weil sie neben ihm steht und ihn entkräftet, wenn sie auch sein Dasein nicht zu verhindern vermag.
Mit der richtigen Übersetzung des Wortes C. hängt auch die Frage zusammen, ob in Dig. XLI 1, 34 pr. mit Mommsen ein non einzuschieben ist. Der Verfasser hat sich früher dagegen erklärt (Der Irrtum bei nicht. Vertr. II 430ff.); jetzt steht er auf dem Standpunkte, dass die Einschiebung des non möglich und zulässig, aber nicht unbedingt nötig ist (hierfür vgl. a. a. O. 432, 2). Die Stelle spricht von dem Falle, dass jemand einen andern in ein Grundstück schickt, um ihm dadurch Besitz und Eigentum zu übertragen. Der Erwerbslustige geht in dieses Grundstück hinein, verwechselt es aber mit einem andern. Man kann hier nun von den Parteien ebenso gut sagen consenserunt, wie non consenserunt. Dem, was geschehen ist, haben beide zugestimmt, dem aber was daraus entstehen sollte (Besitz- und Eigentumsübergang), haben sie nicht zugestimmt. Darum ist und bleibt die Lesart dieser Stelle zweifelhaft.
Dass der Satz: Error non habet consensum oder non consentiunt, qui errant Dig. V 1, 1. II 1, 15. Cod. IV 65, 23 irgendwie einzuschränken ist, ist unbestritten. Nicht jeder Irrtum schliesst den C. aus. Wohl aber thut dies ein übereinstimmender Irrtum beider über den Vertragsinhalt, z. B. die beiderseitige Unterzeichnung einer Urkunde, die von beiden mit einem andern Schriftstücke verwechselt wird (Leonhard Irrtum bei nicht. Vertr. I 28ff. II 380ff.). Dass ferner bei zweideutigen Erklärungen der Irrtum des Erklärenden über den Inhalt des Erklärten den Thatbestand [910] des C. ausschliesst, dass also ein solches Geschäft nicht gelten kann, weil ihm ein Stück seiner natürlichen Vorbedingungen fehlt, wurde schon oben erörtert. In solchen Fällen schliesst allerdings der Irrtum, indem er den innern Willen in Widerspruch mit der Erklärung bringt, die aus ihm zu ergänzen ist, die Entstehung eines C. aus.