# RE:Exceptio 1

Paulys Realencyclopädie der classischen Altertumswissenschaft :
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| ⟨ Exauctorare | Exceptio 2 ⟩ |
| juristischer t.t. Ausnahme, Vorbehalt, ständige Klauseln gewisser Formeln ||
| Band VI,2 (1909) S. 1553–1565 ||
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Exceptio. 1) E. im weiteren Sinne bedeutet allgemein Ausnahme (so Cod. Iust. X 48, 12, 2 sordidorum munerum e. Befreiung); dann [1554] in Kontrakten Kontraktsklauseln, Vorbehalte (Dig. XIX 1, 39 nennt Modestinus den Vorbehalt servitutes si quae debentur debebuntur beim Verkaufe eines Fundus eine generalis e.; Dig. XXXIX 2, 7 [‌Ulp.] sagt der Praetor: si controversia erit, dominus sit nec ne qui cavebit, sub exceptione satisdari iubebo, d. h. mit dem entsprechenden Vorbehalte); näher dem ausführlich zu behandelnden Begriffe der E. im zivilprozessualen Sinne kommt die Anwendung des Wortes e. für ständige Klauseln gewisser Formeln, so heißt es von den Worten (nec clam nec vi) nec precario der possessorischen Interdikte Dig. XLIII 19, 1, 11 an noceat tibi exceptio (Ulp.), weitergehend werden selbst die Worte cum ille possideret von Cicero, wie sich aus dem Zusammenhang der Rede pro Caec. 22 ergibt, und die Worte in hoc anno von Ulpian Dig. XLIII 24, 15, 5 (annuam exceptionem) als e. bezeichnet. Vgl. Keller-Wach (Röm. Zivilpr.6 n. 402. Bethmann-Hollweg Zivilpr. II 397 bezeichnet diese Fälle als ,wahre Exceptionen‘. Dies ist allerdings vom Savignyschen E.-Begriff aus (s. u. I) berechtigt. Noch enger definiert Ulpian Dig. XLIV 1, 2 pr.: Exceptio dicta est quasi quaedam exclusio, quae opponi actioni cuiusque rei solet ad excludendum id, quod in intentionem condemnationemve deductum est. Aber auch diese Definition ist gegenüber dem klassischen E.-Begriff (Gai. IV 119) zu weit, denn es fallen außer den Intentionsexceptionen (s. u.) auch noch die Kondemnationsbeschränkungen darunter, so z. B. das beneficium competentiae, welches durch die Kondemnationsklausel (condemna) dumtaxat in id quod (debitor) facere potest geltend gemacht wird (vgl. Paul. Dig. XLIV 1, 7 pr. und Leist Art. Condemnatio o. Bd. IV S. 843). Scheidet man endlich auch diese Kondemnations-E. aus, bei denen es sich nicht um eine Bedingung (Gai. IV 119), sondern um eine Beschränkung des Urteils handelt (Pernice Labeo II 12 264, 1. 2), so kommt man zum engsten und eigentlichen Begriff der e., der den folgenden Ausführungen zu Grunde liegt.

## I. Begriff

I. Begriff.
Gibt der ,Beklagte‘ im römischen Formularprozesse zwar die Richtigkeit der intentio der vom ,Kläger‘ - s. Wlassak o. Bd. I S. 326f. - begehrten Formel zu, behauptet er aber das Vorhandensein von Umständen, die es im gegebenen Falle als ungerecht oder unzutreffend erscheinen lassen, wenn an die intentio der Kondemnationsbefehl geknüpft wird, so muß er diese Umstände vor dem Jurisdiktionsmagistrat geltend machen, damit dieser den Iudex anweise, bei ihrem Zutreffen trotz Richtigkeit der Intention nicht zu kondemnieren, sondern zu absolvieren. Die E. ist also eine negative Bedingung der Kondemnation (Gai. IV 119: exceptio ita formulae inseritur, ut condicionalem faciat condemnationem), und das Dasein der E. ist historisch damit zu erklären, daß gewisse Verteidigungsmittel vom Iudex nicht schon kraft seines officium iudicis, sondern nur kraft spezieller Aufforderung seitens des Magistrats berücksichtigt werden dürfen. Was jeweilen unter das officium iudicis fiel, sagte das positiv geltende Recht, doch kamen, da sich das officium gewohnheitsrechtlich weiterbildete, auch ab und zu Zweifel [1555] vor (vgl. Ulp. Dig. XLIV 5, 1, 7 und weitere Beispiele bei Bekker Aktionen, II 283). So Bekker 275ff. vgl. Keller-Wach 163ff., andrer Meinung Savigny System V §§ 225ff., der die E. nicht auf eine historisch-prozessuale, sondern auf eine innere materiellrechtliche Basis stellt und auf ein gegenüberstehendes selbständiges Recht des Beklagten zurückführen will. Im Anschluß an Savigny vornehmlich Bethmann-Hollweg II 385. vgl. aber auch 388; weitere Literatur bei Keller-Wach 166, 368. Daß die meines Erachtens richtige Erklärung der E. aus historisch-prozessualen Verhältnissen aber nicht zur Auffassung der E. als praetorischen Instituts führen muß – so Lenel Über Ursprung und Wirkung der Exceptionen (1876) 41ff.; ältere Literatur ebd. 38ff. –, hat Bekker 278ff. gezeigt. Der Gegensatz des officio iudicis wahrzunehmenden und des vom Officium des Iudex nicht in Betracht zu ziehenden Rechts ist eben nicht identisch mit dem Gegensatz zwischen zivilem und praetorischem Recht; das kraft Officium in Betracht zu ziehende Recht wirkt ipso iure, alles andere nur ope exceptionis. Sprachlich erscheint die E. als negativer Kondizionalsatz, der sich vermittels der Partikeln si non, ac si non, quod oder qua de re non, extraquam si, praeterquam si u. dgl. (Cic. ad Att. VI 1, 15; de inv. I 56. II 59. Gai. IV 119; nicht mit nisi, welche Partikel den iussus de restituendo einleitet, Keller-Wach 166, 369) an die intentio, die positive Bedingung der condemnatio, anschloß. Ein iudicium ohne e. bezeichnet Cicero de inv. II 60 als purum. Vermutlich älter als die E. sind die an die Spitze der Formel geschriebenen und daher vom Iudex vor Untersuchung der intentio zu erledigenden praescriptiones (pro reo) (s. d. Art.), welche aber schon zur Zeit des Gaius (IV 133) dem Rechte der E. unterstellt waren und auch deren Stelle in der Formel erhalten hatten. Keller-Wach 212ff., ebd. Literatur 213, 487a, Bethmann-Hollweg 399ff. Girard Manuel élément. de Droit Rom.3 1016, 1.

## II. Geschichte der Exceptio

II. Geschichte der Exceptio.
Im Legisaktionenverfahren gab es noch keine E. (Gai. IV 108: nec omnino ita, ut nunc, usus erat illis temporibus exceptionum). Wohl aber kamen schon zur Zeit der Legisaktionen Tatbestände, welche später durch E. geltend zu machen waren, zur Kognition des Praetors, der dann, wenn er den Einwand als berechtigt erkannte, seine Mitwirkung an der Legisactio versagte und diese dadurch unmöglich machte. Wlassak o. Bd. IV S. 207 und a. a. O.; anderer Meinung Girard Manuel3 1015, 6. 968, 3. Die Entstehung der E. aber ist von der Formel bedingt. Im Formularverfahren kam es den Römern klar zum Bewußtsein, daß saepe accidit, ut quis iure civili teneatur, sed iniquum sit eum iudicio condemnari (Gai. IV 116; vgl. Inst. IV 13 pr.). Gaius verlegt damit den Ursprung der e. in eine Reaktion der aequitas (s. Kipp o. Bd. I S. 599ff.) gegen das zu Ungerechtigkeit führende ius strictum. Dieser Satz ist historisch, nicht dogmatisch auszulegen (Lenel a. a. O. 56ff.), führt aber nicht zum Schlusse, daß alle E. dem praetorischen Rechte angehören (so unter anderen Eisele Die materielle Grundlage der Exceptio [1871] 37, [1556] darüber und dagegen Bekker a. a. O.). Die E. sind entweder im Edikte verzeichnet oder sie werden vom Praetor von Fall zu Fall gegeben. Gai. IV 118: Exceptiones autem alias in edicto praetor habet propositas, alias causa cognita accomodat. Hier fährt Gaius fort: quae omnes vel ex legibus vel ex his quae legis vicem optinent, substantiam capiunt, vel ex iurisdictione praetoris proditae sunt; vgl. Inst. IV 13, 7. Damit ist gesagt, daß die E. teils dem Zivilrechte teils dem praetorischen Rechte angehören, ersterem jene, die auf leges (Cincia, Plaetoria) oder senatusconsulta (Velleianum, Macedonianum) zurückgehen, letzterem aber jene, welche der Praetor aus eigener Initiative im Edikt proponiert oder von Fall zu Fall gewährt. Birkmeyer Die Exceptionen im bonae fidei iudicium (1874) 41ff., kurz aber klar Bethmann-Hollweg II 389. 393f. Diese meines Erachtens natürliche Auffassung der Gaiusstelle ist freilich sehr bestritten. Schon früh wurde in der Literatur die Behauptung vertreten, daß alle E. dem praetorischen Rechte angehörten, eine Ansicht, die bis auf Savigny namhafte Anhänger zählte. Nach Savignys Widerspruch (System V 157ff.), der freilich irrigerweise die E. stets auf ein materielles Recht des Beklagten zurückführte (s. o.), verteidigten den praetorischen Charakter der E. insbesondere P. Krüger Prozessuale Konsumtion § 5; Ztschr. f. Rechtsgesch. VII 219ff. Eisele a. a. O. bes. 37ff. Lenel a. a. O. 41ff., wo auch S. 38ff. weitere Literatur, vgl. auch Keller-Wach n. 373. Siehe aber dagegen die meines Erachtens treffenden Ausführungen Wachs a. a. O. und schon die von Lenel 50, 1 bekämpften Ausführungen Bekkers 278ff., vgl. ferner Wlassak Röm. Proz. Ges. II 356. Wenn die Quellen trotzdem die e. zuweilen allgemein praetorisch nennen (Cic. de inv. II 57; part. or. 100. Auct. ad Her. I 22. Ulp. Dig. XIII 5, 3, 1, vgl. Cod. Iust. II 3, 5), so wird dies am besten mit Bekker a. a. O. Wlassak Krit. Studien 19f. als Bezeichnung a potiori zu erklären sein. Wlassak a. a. O. 19ff. auch gegen Keller, der n. 373 a. A. (vgl. Bethmann-Hollweg II 393f., 48 a. E.) dieser Bezeichnung ,nur einen mehr formalen Sinn‘ zuschreibt. Für die zivile E. s. auch unten (III) das über die e. doli beim bonae fidei iudicium Gesagte.

## III. Wirkung der Exceptio

III. Wirkung der Exceptio.
Wendete der Beklagte (eigentlich zu Beklagende) gegen die actio des Klägers (acturus) in iure eine e. ein, so mußte der Praetor diese Behauptung prüfen und über den Antrag des Beklagten entscheiden. Fand er die E.-Tatsache von vornherein klipp und klar, so denegierte er die actio. Vgl. z. B. Ulp. Dig. IV 8, 21, 9: actionem denegari aut exceptione tutum fore (reum). Bethmann-Hollweg II 392f. Keller-Wach 175f. Bekker 21f., 26, wo auch über das Bedenken gehandelt wird, daß die Denegation, welche keine Konsumption der Klage bewirkt, in dieser Hinsicht für den Beklagten sogar ungünstiger wirkt als die Erteilung der E. Vgl. ferner Wenger Actio iudicati 92, 1 (Quellen- und Literaturzitate). Damit war der Rechtsstreit von vornherein abgeschnitten, ehe es zum Prozesse kam. Fand der Praetor im Gegenteil, daß die E.-Tatsache, die der Beklagte anführte, offenbar faktisch oder rechtlich [1557] unbegründet war, so erklärte er denego exceptionem, womit dann der Beklagte vor die Wahl gestellt war, entweder auf Grund einer Formel ohne diese e. die Litiskontestation zu vollziehen, oder aber zu submittieren. War seine ganze Hoffnung auf diese E. gerichtet gewesen, so wird er Submission vorgezogen haben, da dann ein Prozeß ohnehin umsonst gewesen wäre. Auf diese große Wichtigkeit der Gewährung oder Denegation der E. weist u. a. Cicero acad. II 97 (vgl. de or. I 168 und Bethmann-Hollweg II 392, 42) hin, wo er sagt, der Beklagte möge sich wegen Versagung der E. an den Volkstribunen wenden. Fand endlich der Magistrat – und das wird am häufigsten der Fall gewesen sein –, daß die E.-Tatsache zwar an sich begründet schien, aber die Sache doch nicht so klar lag, daß er selbst mit der Denegation der Actio vorgehen konnte, so erklärte er, eine e. in die Formel einschalten zu wollen, d. h. der Praetor läßt die e. zu, exceptionem dat (Wenger a. a. O. 138). Nun ist es wiederum Sache des Klägers, sich zu entscheiden, ob er mit einem solchen Formelentwurf, der eine e. zu Gunsten des Beklagten enthält, überhaupt litigieren will oder nicht. Sieht er, daß dem Beklagten der Beweis der E.-Tatsache natürlich gelingen wird, oder gibt er die Richtigkeit derselben ohnedies zu, und hat er nur deshalb in iure gegen die Einschaltung der e. in die Formel opponiert, weil er dies für nicht der aequitas entsprechend hielt, so wird er seinen Kampf aufgeben und von der actio zurücktreten. Auch hier kommt es zu keinem iudicium. Nur wenn beide Parteien auf Grund des vom Praetor endgültig fertiggestellten Formelentwurfes zum Prozesse zu schreiten sich bereit erklären, kommt es zur Iudexbestellung, zur Ausfertigung der Prozeßurkunde (Schriftformel) und zur Aushändigung derselben an die Parteien (actionem [= formulam] dare im eigentlichen Sinne, Wenger 148f.) behufs Litiskontestation. Ein Bestandteil dieser Schriftfonnel ist dann die endgültig redigierte e.
In iudicio muß der Beklagte die e. beweisen, in exceptionibus dicendum est reum partibus actoris fungi oportere (Ulp. Dig. XXII 3, 19 pr.), reus in excipiendo actor est (Ulp. Dig. XLIV 1, 1). Vgl. Ulp. Dig. XXII 3. 19, 1–4. Cod. Iust. IV 19, 19. VIII 35, 9. Bethmann-Hollweg II 386, 17. Wird die e. vom Iudex als zutreffend erkannt, so weist ihn die Formel an, trotz Richtigkeit der intentio den reus zu absolvieren. Nun berichtet aber Paulus Dig. XLIV 1, 22 pr. E. est condicio, quae modo eximit reum damnatione, modo minuit damnationem. Diese Stelle steht naturgemäß im Mittelpunkt der vielumstrittenen Frage, ob die e. nicht bloß Freispruch des Beklagten, sondern gegebenen Falls auch verminderte Kondemnation derselben bewirken könne. Die Möglichkeit kondemnationsmindernder Wirkung der E. wurde schon von Keller 179ff., wenn auch ,zögernd‘, bejaht, ebenso von Bethmann-Hollweg II 386, 16 angenommen und ausführlich von Dernburg Kompensation2 199ff. erörtert und verteidigt. Bekker Aktionen II 24f., 37 schloß sich trotz einiger Bedenken an, ebenso mit Einschränkungen Pernice Labeo II1 127. Gegen diese Möglichkeit erklärten sich Eisele Kompensation 67ff., [1558] wohl auch Wach bei Keller n. 403 a. E. und zuletzt ausführlich Pernice Labeo II l2, 261ff. mit Aufgeben des früheren Standpunkts. Literatur bei Pernice 261, 1 (Anhänger), 261, 2 (Gegner). Die Frage beschränkt sich nach Ausscheidung der nicht hierher gehörigen regelmäßigen Geltendmachung des beneficium competentiae durch Kondemnationsklausel (s. o.), worauf Pernice den zweiten Teil des Paulinischen Satzes bezieht (S. 264, 1. 2), auf die kondemnationsmindernde e. in factum in Dig. XVI 1, 17, 2 (African.), welche Stelle aber Pernice mit anderen (S. 265f.) für interpoliert oder durch ein Glossem entstellt ansieht (vgl. Lenel Afric. frg. 24), und auf die e. doli. Daß die formelle Fassung der e. doli kein unüberwindliches Hindernis der kondemnationsmindernden Wirkung entgegengesetzt hätte, gibt zwar Pernice selbst (S. 266f.) zu, aber nach eingehender Besprechung des ganzen Quellenmaterials (S. 267ff.) schließt er doch damit, daß das klassische Recht ,allem Anscheine nach‘ die urteilsmindernde Wirkung der e. doli nicht gekannt habe (S. 309). Dennoch halte ich die Frage damit keineswegs für erledigt. Vgl. insbesondere die Geltendmachung des beneficium competentiae mit e. doli, nicht mit Kondemnationsklausel in Dig. XXIV 3, 17, 2 (freilich von Paulus, aber bis auf eine hier ganz belanglose Interpolation echt, Lenel Paul. frg. 1766; auch zitiert Paulus den Neratius und Sabinus als seine Gewährsmänner), einen Fall, in welchem der e. doli urteilsmindernde Kraft nicht abgesprochen werden kann; eine nähere Erörterung dieser Stelle auch mit Rücksicht auf die Kondemnationsminderung bei Wenger a. a. O. 51ff. Ein anderes Beispiel einer kondemnationsmindernden e. doli ergibt sich aus Dig. XIX 1, 13, 9 (Lenel Ulp. frg. 934, echt).
Die E. sind entweder e. peremptoriae oder e. dilatoriae (Gai. IV 120ff.). Erstere schließen die Klage unter allen Umständen und für immer aus, letztere kann der Kläger durch Änderung gewisser Verhältnisse oder durch Verschiebung der Klage vermeiden. Beispiele peremptorischer E. sind die e. metus, doli, rei iudicatae vel in iudicium deductae, pacti conventi ne omnino pecunia peteretur, Beispiele dilatorischer E. die e. litis dividuae, rei residuae, pacti ne intra quinquennium pecunia peteretur, die e. früher praescriptio praeiudicii, E., welchen der Kläger durch Abwarten des Zeitablaufs bezw. besonderer Umstände, dann die e. cognitoriae und procuratoriae, E., denen der Kläger durch Bestellung eines anderen Prozeßvertreters oder durch persönliches Litigieren ausweichen kann. Zuweilen kann auch die e. doli bloß dilatorisch wirken, so Dig. XLIV 4, 2, 6 (Ulp.), wo der Dolus nur in der vorzeitigen Anstellung der Klage steckt (vgl. Dig. XXXIII 4, 7 pr. [Papin.]. XXIII 3, 13 [Modest.]), auch bei Geltendmachung des Retentionsrechts durch e. doli hat diese dilatorischen Charakter, vgl. Scaev. Dig. XXXV 2, 16 pr. aber auch Pernice 253, dagegen enthält Dig. XII 6, 56 (Papin.) eine dilatorische Einrede, die peremptorisch geworden ist. Vgl. Bülow Die Lehre von den Prozeßeinreden und die Prozeßvoraussetzungen (1868) 72, 69 und überhaupt 70–74. 264f. 265, 13. Bethmann-Hollweg II 405. Keller-Wach 177f. [1559] und n. 394. Läßt es aber der Kläger trotz einer bloß dilatorischen Einrede zur Litiskontestation kommen, so verliert er bei Freispruch des Beklagten wegen des eingreifenden Prinzips der Klagenkonsumption den Anspruch definitiv (Gai. IV 123) und kann nicht nach Beseitigung des Hindernisses von neuem klagen.
Hat es der Beklagte versäumt, die e. vor dem Jurisdictionsmagistrate geltend zu machen, so ist er mit derselben präkludiert und kann nur im Wege der in integrum restitutio gegen den ihm daraus erwachsenden Schaden Abhilfe erlangen. Bei dilatorischen Einreden war selbst die Zulässigkeit der Restitution bestritten (Gai. IV 125). Ebenso steht es, wenn die E.-Tatsache erst nach der Litiskontestation eintritt. Ulp. Dig. XII 6, 23, 3. Neratius Dig. XLIV 4, 11 pr. Bethmann-Hollweg II 392, 43, vgl. auch Bertolini Transazione 275f. 276, 3. Die Restitution richtet sich aber gegen die formula, während die Sentenz bis zur Erledigung des Restitutionsbegehrens ausgesetzt bleibt. So wohl richtig Eisele a. a. O. 115. Zuweilen ist es auch möglich, die E. noch im Exekutionsstadium gegenüber der actio iudicati geltend zu machen. Diese letztere geht dann aber nicht stets in duplum, sondern zuweilen in simplum, je nachdem Infitiation vorliegt oder nicht (Wenger a. a. O. 21ff.). Die Quellen erwähnen gegenüber der actio iudicati die e. doli (S. 51ff. 69ff.), iurisiurandi (S. 82ff.), S. C. Velleiani und Macedoniani (S. 91ff.), cognitoria (93f.).
Bei den iudicia bonae fidei folgt nun schon aus der intentio, daß nur das ex fide bona Geschuldete zur Grundlage der Kondemnation gemacht werden darf. Da nun der dolus des Klägers der bona fides widerspricht (vgl. dazu Pernice a. a. O. 246), war hier eine besondere Einschaltung der e. doli überflüssig. Keller-Wach 171f. Dies besagt der Satz: doli exceptio bonae fidei iudiciis inest, Ulp. Dig. XXIV 3, 21, ähnlich Iulian. Dig. XXX 84, 5; vgl. Frg. Vat. 94 und präzisiert für die e. pacti Paulus Dig. XVIII 5, 3. Deshalb sagen die Quellen auch, die e. doli wirke hier ipso iure (vgl. o. I). Iulian. Dig. XIX 1, 28. Marcell. Dig. XLVI 3, 72 pr. vgl. Paul. Dig. XLIV 7. 34, 1, weitere möglicherweise hierher gehörige Stellen bei Lenel 86, 1. Da nun das officium iudicis hier durch einen gewohnheitsrechtlichen Satz bestimmt wird, ,der lediglich durch richtiges Erfassen des Wesens der zivilen bonae fidei negotia selbst und der intentio der actio bonae fidei gewonnen ist, so ergibt sich‘ hier die ,ipso iure-Wirkung der e. doli als eine Wirkung nach ius civile‘. Wach bei Keller n. 373. Anderer Meinung Lenel 86ff. 98 und die anderen Vertreter der e. als praetorischen Instituts, vgl. Lenel 40, scharf Eisele a. a. O. 37. Für die zivilrechtliche e. von diesem Gesichtspunkt aus insbesondere Birkmeyer a. a. O. 87ff., vgl. aber auch Lenel Beiträge zur Kunde des praetorischen Edikts (1878) 109f., 9. Gemäß der Formulierung der e. doli: si in ea re nihil dolo malo factum sit neque fiat (Gai. IV 119), die mindestens auf den Beginn der Kaiserzeit zurückgeht (Pernice 234), findet bei der (ausdrücklich geltend gemachten und demgemäß auch bei der bei den bonae fidei iudicia subintellegierten) e. doli [1560] neben dem dolus, der sich auf den Klaggrund bezieht (sog. dolus praeteritus), auch der dolus in agendo (sog. dolus praesens) Beachtung, d. h. Geltendmachung der Klage trotz entgegenstehender E. Daher sagt Ulpian Dig. XLIV 4, 2, 5: Et generaliter sciendum est ex omnibus in factum exceptionibus doli oriri exceptionem, quia dolo facit, quicumque id, quod quaque exceptione elidi potest, petit; nam et si inter initia nihil dolo malo facit, attamen nunc petendo facit dolose. Bethmann-Hollweg II 395, 56. Keller-Wach 172, 384. Pernice 249. Es entsteht die Frage nach dem Verhältnis der e. doli zu anderen E. Der wesentlichste Fall betrifft wohl das Verhältnis zur e. pacti. Vgl. H. Krüger Beiträge zur Lehre von der e. doli 93ff. Pernice 241ff. Hier war die e. doli das weitere und darum bessere Hilfsmittel, weil es auch Verabredungen schützte, die nicht als pactum conventum Geltung hatten (Pernice 243f.). Aber die e. doli konkurriert auch mit anderen e. in factum ohne Einschränkung auf die nichtediktalen (so gegen Krüger 31f. Pernice 249, 1). Dabei wird bei der Doluseinrede sogar das subjektive Bewußtsein der Rechtswidrigkeit gegenüber der objektiven Rechtswidrigkeit in den Hintergrund gedrängt (Pernice 247. 251. 261) und so das Feld für die e. doli noch mehr erweitert. Der dagegen sprechende auf die zitierten Ulpianworte folgende Satz: nisi si talis sit ignorantia in eo ut dolo careat ist interpoliert (Pernice 249f.). Aber trotzdem konnten ja auch bei den bonae fidei iudicia E. Vorkommen, nicht bloß solche, die auch noch nicht unter den erweiterten Dolusbegriff fielen (z. B. e. cognitoria, Keller-Wach 173), sondern auch solche, die ein vorsichtiger Beklagter für den Fall vom Praetor erbat, daß der Iudex etwa nicht geneigt sein sollte, irgend einen Tatbestand unter den Dolusbegriff zu subsumieren. Vgl. Dig. XLIV 7, 34, 1 (Paul.) aut ipso iure aut per exceptionem quod est tutius und Bethmann-Hollweg II 396, 60. Ja selbst eine e. doli konnte ein überängstlicher Beklagter sich erbitten. Frg. Vat. 94 und dazu Wach bei Keller n. 387 a. E. Vgl. zur Frage aber auch Lenel 85, 1. Nennung der e. doli neben dem officium iudicis deutet auf Interpolation (Pernice 235f., 2).

## IV. Einteilungen der Exceptionen

IV. Einteilungen der Exceptionen.
Bereits besprochen sind die Einteilungen der E. in 1. zivile und praetorische; 2. kondemnationsaufhebende und -mindernde; 3. peremptorische und dilatorische. Von einiger Bedeutung sind folgende Einteilungen: 4. Ein für allemal im Album konzipierte (Cic. ad Att. VI 1, 15) und von Fall zu Fall nach causae cognitio erteilte (Gai. IV 118). Indes kann auch der datio (im weiteren Sinne) der ersteren causae cognitio im einzelnen Fall vorangehen. Wird jene durch Wortveränderung dem einzelnen Fall angepaßt, so wird sie eine e. utilis. Keller-Wach 169f. und n. 374f. 5. In ziemlich wertloser Weise unterscheidet Paulus die E. Dig. XLIV 1, 20: Exceptiones opponuntur aut quia factum sit quod fieri oportet (z. B. e. rei venditae et traditae, rei iudicatae), aut quia factum sit quod fieri non oportuit (z. B. e. doli), aut quia factum non sit quod fieri debuerat (ut [e.] bonorum possessionis non datae). 6. Ähnlich der Unterscheidung der actiones in [1561] ius und in factum conceptae kann man ,einigermaßen‘ diesen Unterschied auch bei den e. konstatieren, indem manche derselben dem Iudex Rechtsfragen zur Erledigung überlassen, während die anderen ihm nur die Entscheidung über bestimmte Tatsachen anheimgeben, ohne daß er über die rechtliche Relevanz dieser Facta selbständig zu urteilen hätte Frg. Vat. 310: neque Cinciae legis exceptio obstat neque in factum ,si non donationis causa mancipavi vel promisi me daturum‘. Indes ist dieser Gegensatz, wie Keller n. 377 bemerkt, ,allerdings nur relativ‘. Natürlich darf diese Einteilung auch nicht mit der sub 1 verwechselt werden. Über das Verhältnis der e. in facium zur e. doli s. Pernice 247ff., vgl. o. III. 7. E. in rem sind solche, welche gegen jedermann, der aus dem betreffenden Rechtsverhältnisse klagt, geltend gemacht werden können (z. B. e. metus), e. in personam dagegen solche, die nur bestimmten Klägern entgegengesetzt werden können, so die e. doli dem dolos Handelnden, und nur unter bestimmten Voraussetzungen auch gewissen Dritten (Dig. XLIV 4, 4, 27ff. Bethmann-Hollweg II 390, 34. Girard 1019, 1). 8. Umgekehrt e. rei cohaerentes sind solche, die von jedem aus dem betreffenden Rechtsverhältnisse Beklagten geltend gemacht werden können (so die e. S. C. Velleiani auch vom Fideiussor, nicht bloß von der Frau, Dig. XLIV 1, 7, 1), während die e. personae cohaerentes nur einem bestimmten bevorzugten Beklagten zustehen (so die e. pacti de non petendo in personam, nicht dem Fideiussor [Dig. II 14, 22] und nicht dem Erben [Dig. II 14, 25, 1]; vgl. Inst. IV 14, 4). Frg. Vat. 266 spricht selbst von einer quasi popularis exceptio. Vgl. Bethmann-Hollweg II 390, 33. Girard a. a. O.

## V. Geschichte der Exceptio außerhalb des Formularprozesses

V. Geschichte der Exceptio außerhalb des Formularprozesses.
In dem schon während der Geltung des Formularverfahrens entwickelten und dasselbe später ablösenden Kognitionsprozesse kann bekanntlich der Magistrat noch einen iudex datus (Beamtenrichter) mit der Entscheidung des Prozesses durch formula betrauen. Vgl. Wlassak Röm. Proz.-Ges. II 60f. 61, 4 und für Ägypten Gradenwitz Herm. XXVIII 333. Mitteis ebd. XXX 580. XXXIV 100. In dieser Formel konnte sich die alte e. erhalten. Aber auch wenn der Magistrat im Kognitionsverfahren das Urteil selbst spricht, sowie allgemein im iustinianischen Prozeßrechte, das sich nach Abschaffung des letzten Restes des Formularverfahrens, der formula selbst (Cod. Iust. II 57, 1 [342 n. Chr.]), nach verschiedenen Modifikationen bekanntlich aus dem Kognitionsverfahren herausgebildet hat, finden wir noch E. Freilich hatte die e. ihre formell-prozessuale Bedeutung mit dem Untergange der Formel eingebüßt und war ,mit ihrer ganzen Besonderheit in ein Verfahren ohne Formel überhaupt nicht zu verpflanzen‘ (Pernice a. a. i O. 262), aber (Lenel 60f.) einerseits hatte man sich daran gewöhnt, gewisse materiellrechtliche Einwände nur im prozessualen Gewande der e. zu kennen (vgl. auch Pernice 231f., 5), und unterschied sie auch jetzt noch von anderen Einwänden als E., und andererseits war die e. doch noch von prozessualer Bedeutung, wenn auch von geänderter. Die e.-mäßigen Tatsachen nämlich, die ehemals [1562] in iure vorgebracht werden mußten, mußten jetzt ante litem contestatam vorgebracht werden (Cod. Iust. VIII 35, 8. 9. 12. 13. VII 33, 9). Wieding Iust. Libellprozeß 210ff. Eisele Zur Geschichte der prozessualen Behandlung der Exceptionen (1875) 1ff., die sich ex professo mit dieser Frage beschäftigen; s. auch die Andeutung Bekkers Aktionen II 223 und die Ausführungen Lenels a. a. O. Bei Versäumnis der Einbringung peremptorischer E. vor der Litiskontestation konnte jedoch bis zur sententia durch ediktale ordentliche restitutio in integrum wegen error und zwar ohne causae cognitio geholfen werden (Eisele a. a. O. 28ff.). Cod. Iust. VII 50, 2 verweist auf das perpetuum edictum, also wohl auf die bei Gai. IV 125 erwähnte Bestimmung (s. o. III). Wieding 215. Eisele 5. 9ff. Nach der sententia konnte die e. noch unter denselben Voraussetzungen wie vor der Sentenz (Eisele 49) als novum in der Appellationsinstanz (Bethmann-Hollweg III 268, 26. Eisele 48ff. Lenel 62; anderer Meinung Wieding 216ff.), durch außerordentliche dekretale restitutio in integrum aber nur dann geltend gemacht werden, wenn die ordentliche Restitution im früheren Stadium grundlos verweigert worden war (Lenel a. a. O.). Wesentlich anders urteilen über diese Fragen andere Schriftsteller, so Bethmann-Hollweg III 263ff. 268, der Rechtzeitigkeit des Vorbringens der peremptorischen E. bis zur Sentenz, ja darüber hinaus auch noch in der Appellationsinstanz annimmt, dessen Darstellung der ganzen Frage (s. schon II 405) aber in der von Bülow Prozeßeinreden (1868) bekämpften Unterscheidung der Einreden in Prozeßeinreden und materiellrechtliche Einreden befangen ist. Nach einer Konstitution des Cod. Theod. XI 30, 37 konnten peremptorische Einreden sogar einzeln vorgebracht und durch Interlokute entschieden werden, ja gegen diese Interlokute war sogar eine Appellation zulässig. Diese prozeßverschleppenden Bestimmungen sind ins Iustinianische Recht nicht aufgenommen worden (Bethmann-Hollweg III 269f.). Bei dilatorischen Einreden gibt es keine Restitution, ein Satz, der noch zu Gaius Zeiten bestritten war. Cod. Iust. IV 19, 19. VIII 35, 12. Eisele 59ff.
Wird die E. als begründet befunden, so wird jetzt aber, da die strengen Wirkungen der Klagenkonsumption aufgehört haben, der Beklagte nicht ohne weiteres immer freigesprochen, sondern bei dilatorischen Einreden kann vielmehr der Kläger seine Klage bei geänderten Verhältnissen, wenn, auch nicht ohne Nachteile, erneuern. Inst. IV 13, 10. Bethmann-Hollweg III 267. Auch die kondemnationsmindernde Kraft der E. ist jetzt zweifellos geworden Bethmann-Hollweg III 270f. Im einzelnen bedürfen diese sowie überhaupt die meisten Fragen des nachklassischen Prozeßrechts noch sehr einer eingehenden monographischen Bearbeitung.

## VI. Einzelne Exceptionen

VI. Einzelne Exceptionen.
Neben dem dargestellten gemeinsamen prozessual-formalen Charakter der E. und den sich daraus ergebenden Rechtssätzen dienen im einzelnen die E. den verschiedenartigsten privatrechtlich geschützten Interessen. Die im Edikt des Praetors proponierten E. bilden daselbst einen Anhang, der zwischen [1563] die Interdikte und die praetorischen Stipulationen eingereiht ist. Lenel Edict. perpet.1 (deutsch 1888) 37; L’Édit2 (franz.) I 51f. Ihre Anordnung folgt, wie Lenel dargetan hat, dem Ediktssystem, und zwar sind zuerst jene E. aufgezählt, welche sich auf die Ordnung und Sicherung des Rechtsgangs beziehen, dann die Kontrakts-E. und endlich in zwei Anhängen dazu einmal diejenigen E., deren Tatbestand schon als möglicher Grund einer denegatio actionis im Edikt vorgesehen ist, und dann eine generelle E. für eine gegen die betreffenden Gesetze (z. B. lex Cincia, Plaetoria) oder Senatusconsulta (Maccdonianum, Velleianum, Trebellianum) verstoßende Klage: Si in ea re nihil contra legem senatusve consultum fachem est. Im einzelnen stellt Lenel die im Hadrianischen Edikt enthaltenen E. (Ed. perp. 399ff.; L’Edit II 248ff.) zusammen. Ich hebe einige wichtige (in derselben Reihenfolge) hervor. Daran schließen sich passenden Ortes einige nicht im Edikt vorfindliche bezw. nachediktale E. Vollständige Quellen- und ausgiebige Literaturnachweise zu den einzelnen E. gibt Lenel a. a. O.
1. Die e. pacti, als Einrede des Vergleichs und der Stundung, entweder peremptorischer oder dilatorischer Natur, s. Art. Pactum.
2. Die e. litis dividuae und rei residuae, deren Inhalt Gai. IV 122 dahin angibt: nam si quis partem rei petierit et intra eiusdem praeturam reliquam partem petat, hac exceptione summovetur quae appellatur litis dividuae; item si is, qui cum eodem plures lites habebat, de quibusdam egerit, de quibusdam distulerit, ut ad alios iudices eant, si intra eiusdem praeturam de his quas distiderit, agat, per hanc exceptionem quae appellatur rei residuae summovetur. Vgl. Bülow Prozeßeinreden 77ff.
3. Die e. cognitoriae, procuratoriae, tutoriae, curatoriae. Vgl. die entsprechenden Artikel und Bülow 30ff. Eisele Kognitur und Prokuratur 186ff.
4. Hier waren im Edikt die Argentarier-E. eingeschaltet (Lenel 401f.), wovon besondere Hervorhebung die e. mercis nondum traditae verdient, wenn ein Argentarier vor Lieferung der in einer Auktion von ihm verkauften Sachen den Kaufpreis einklagte. Diese e. wurde später durch die Jurisprudenz auf alle Käufe ausgedehnt und entwickelte sich darüber hinaus zur e. non adimpleti contractus, zur Einrede des nicht erfüllten Vertrags bei synallagmatischen Verträgen aller Art. Diese Einrede wälzt aber die Beweislast auf den Kläger, und der Beklagte wird, wenn die Einrede des Klägers begründet war, nicht freigesprochen, sondern zur Leistung Zug um Zug d. h. gegen gleichzeitige Leistung des Klägers verurteilt. Vgl. Bürg. Ges.-Buch § 274 I. Dernburg Pandekten5 §§ 20. 21. Daselbst S. 62f. über die e. non rite adimpleti contractus in der gemeinrechtlichen Praxis. S. aber auch schon ein Urteil mit synallagmatischer Struktur im Pap. Oxy. I 37 II, 8–10 (49 n. Chr.) und dazu Gradenwitz Einführung in die Papyruskunde 14.
5. Die e. annalis bei Annalklagen, si non plus quam annus est, cum experiundi potestas fuit. Dagegen ist die praescriptio longi temporis erst portediktal. Lenel 403. S. Art. Praescriptio. [1564]
6. Die e. praeiudicii, früher als praescriptio gefaßt, zum Schutze der gesetzlichen Reihenfolge in der Verhandlung verschiedener Sachen, die für einander irgendwie präjudiziell sind. Gai. IV 133. Bülow a. a. O. 112ff. S. Art. Praeiudicium.
7. Die e. rei iudicatae vel in iudicium deductae behufs Geltendmachung der Klagenkonsumption durch Litiskontestation und der res iudicata, eine nach Lenel Ed. perp. 403f. Girard Manuel 1026. Naber Mnemosyne XVII 115ff. einheitliche Einrede. Anderer Meinung Eisele Abhdl. z. röm. Zivilproz. 4ff.; Ztschr. f. Rechtsgesch. XXXIV 1ff. Gegen Eisele Lenel L’Édit II 254ff.
8. Die e. rei venditae et traditae, Dig. XXI 3, gegenüber der Reivindicatio des Klägers s. Art. Vindicatio rei. Hier sei anschließend genannt die e. dominii, die Einrede des zivilen Eigentums gegenüber der publicianischen Klage, si ea res possessoris non sit (Dig. VI 2, 17. Bethmann-Hollweg II 396, 61), und die Einreden eines dinglichen Rechts an fremder Sache gegenüber der Reivindicatio. Quellen bei Bethmann-Hollweg II 387. 397, 61.
9. Die e. doli, s. o. unter Art. Dolus.
10. Die e. metus, wenn der Beklagte aus Furcht etwas versprochen hatte und aus diesem Geschäfte geklagt wurde.
11. Die e. iurisiurandi, wenn der durch iusiurandum (voluntarium) (s. d. Art.) abgeschworene Anspruch eingeklagt wurde.
12. Schließlich ist noch die seit dem 3. Jhdt. n. Chr. aufgekommene eigentümliche e. non numeratae pecuniae zu nennen. Der Schuldner konnte ein schriftliches Empfangsbekenntnis über die Darlehensvaluta einfach dadurch seiner Beweiskraft entkleiden, daß er den Empfang der Darlehensvaluta leugnete: e. n. n. p. gegenüber der Klage des Klägers, querella n. n. p. bei eigener Initiative des Schuldners. Der Gläubiger mußte dann anderwärts die Auszahlung der Darlehensvaluta erweisen. Iustinian bestimmte als Frist für die e. und querella zwei Jahre nach Ausstellung des Schuldscheins. Cod. Iust. IV 30, 14 pr. Nachher erwuchs derselbe unter Ausschluß jedes Gegenbeweises in Rechtskraft, Inst. III 21. Die ratio dieser uns höchst unbillig, ja unvernünftig erscheinenden Bestimmung war die in Rom allgemein herrschende Sitte vor Empfang der Darlehensvaluta den Gläubigern die Schuldurkunden mit Bestätigung des Empfangs der Valuta einzuhändigen. S. darüber Dernburg Pandekten5 II 238. 10.
Quellen: Außer den zahlreichen gelegentlichen Erwähnungen allgemeiner oder sich auf einzelne E. beziehender Natur handeln von den E. im allgemeinen insbesondere Gai. IV 115–125, vgL 126–129 u. 133. Dig. XLIV 1 de exceptionibus praescriptionibus et praeiudiciis. Cod. Iust. VIII 35 de exceptionibus sive praescriptionibus. Inst. IV 13 de exceptionibus.
Literatur: Neben der im Laufe des Artikels genannten Spezialliteratur für einzelne Fragen aus dem E.-Rechte vgl. zur ganzen Lehre Keller-Wach Der röm. Zivilproz.6 163ff. §§ 34–36. Bethmann-Hollweg Der röm. Zivilproz. I 124ff. II 383ff. (ältere Literatur ebd. 386, 14). III 262ff. Dann Koschenbahr-Lyskowski Die Theorie [1565] der Exceptionen, 1893. Vgl. ferner die verschiedenen Institutionenlehrbücher z. B. Czyhlarz § 161.