محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2017/1/3/2091 — قرار عدد: 2018/90 — بتاريخ: 2018-02-22

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على طلب النقض المقدم بتاريخ 7201/10/19 من طرف الطالبين المذكورين حوله بواسطة نائبهم الأستاذ (م.ع.ل) والرامي إلى نقض القرار عدد 364 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2017/01/23 في الملف التجاري عدد: 2016/8228/4783. وبناء على المذكرة الجوابية المودعة بكتابة الضبط بتاريخ 2018/01/18 من طرف المطلوب بواسطة محاميه الأستاذ (م.ز)، والرامية إلى التصريح برفض الطلب . وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2018/02/01. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/02/22. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد الإلاه حنين . والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد رشيد بناني. وبعد المداولة طبقا للقانون، حيث يستفاد من أوراق الملف والقرار المطعون فيه، أن المطلوب (ع.أ) تقدم بتاريخ 2013/01/28، بصفته وكيلا عن ابنه (أ.ن) بمقالين افتتاحي وإصلاحي لابتدائية سطات، عرض فيهما أن ابنه المذكور مرتبط بعقد شركة مع موروث الطالبين (ا. هـ)، بمقتضاه سلم لهذا الأخير المحل الكائن بعنوانه ليستغله في مهنة الكتابة العمومية على أساس اقتسام الأرباح عند نهاية كل شهر، غير أنه لم يمكنه من أي مبلغ منذ 2009/07/01. ملتمسا الحكم بفسخ عقد الشركة الرابط بينهما المؤرخ في 2002/05/16، وإفراغ المدعى عليه ومن يقوم مقامه أو بإذنه من المحل موضوعها، تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها ألف درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ، وإجراء خبرة لتحديد نصيبه في دخول الشركة عن المدة من 2009/07/01 إلى تاريخ صدور الحكم. وبعد جواب المدعى عليه وإجراء خبرتين أصلية وتكميلية من طرف الخبير (م.ن)، تقدم المدعي
بمقال إصلاحي ثان، التمس بمقتضاه اعتبار الدعوى موجهة ضد ورثة المدعى عليه لوفاته، كما تقدم بمذكرة مؤدى عنها، التمس فيها الحكم على الورثة المدعى عليهم بالإضافة لملتمساته الواردة بالمقال الافتتاحي بأدائهم له تضامنا بينهم مبلغ 129.000،00 درهم عن نصيبه في دخول الشركة، ثم أصدرت المحكمة حكما قضى بعدم اختصاصها نوعيا للبت في الدعوى وإحالتها على المحكمة التجارية بالدار البيضاء، استأنفه المدعي، فقضت محكمة الاستئناف بسطات بعدم قبول الاستئناف، وبعد الإحالة على المحكمة التجارية، وتعقيب الطرفين، أصدرت هذه الأخيرة حكمها القطعي القاضي على الورثة المدعى عليهم بأدائهم للمدعي كل في حدود نصيبه مبلغ 102.000،00 درهما ورفض باقي الطلبات. استأنفه المدعي استئنافا أصليا رام منه إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض طلبي فسخ عقد الشركة وإفراغ المدعى عليهم من المحل موضوعها، والحكم من جديد وفق الطلبين المذكورين، واستأنفه المدعى عليهم استئنافا فرعيا، راموا منه إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به عليهم من أداء والحكم من جديد أساسا بعدم اختصاص القضاء التجاري نوعيا للبت في النزاع، واحتياطيا إجراء خبرة جديدة لتحديد ما يستحقه المستأنف عليه فرعيا، وبعد تبادل المذكرات بين نائبي الطرفين، صدر القرار القاضي برد الاستئنافين وتأييد الحكم المستأنف، وهو المطعون فيه بالنقض.
في شأن الفرع الأول للوسيلة الأولى. حيث ينعى الطاعنون على القرار خرق إجراءات جوهرية مسطرية أضر بهم، بدعوى أنهم تمسكوا بمقتضى مقال استئنافهم الفرعي بعدم اختصاص القضاء التجاري نوعيا للبت في الطلب، لكون الأمر يتعلق بشركة في الكتابة العمومية، التي لا تعتبر حسب المادة السادسة من مدونة التجارة عملا تجاريا لاعتمادها على النشاط الفكري وعدم ارتكازها على عنصر المضاربة، غير أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ولئن أشارت إلى الدفع المذكور بصلب قرارها، فإنها لم تجب عنه، مما يتعين معه التصريح بنقضه. لكن حيث إن المحكمة لا تكون ملزمة بتتبع الأطراف في كل مناحي أقوالهم إلا ما كان منها منتجا في النزاع. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ثبت لها من واقع الملف المعروض عليها أنه سبق الحسم في اختصاص القضاء التجاري نوعيا بالبت في النزاع بمقتضى الحكم عدد 238 الصادر عن المحكمة الابتدائية بسطات بتاريخ 2014/10/29، الذي أصدرت محكمة الاستئناف بنفس المدينة قرارا تحت عدد2015/726 بتاريخ 2015/06/30 قضى بعدم قبول استئناف الطالبين الموجه ضده، أحجمت عن مناقشة ما أثاره الطالبون أمامها من جديد من دفع بعدم اختصاص القضاء التجاري بالبت في النزاع، فتكون قد اعتبرت ضمنيا أن الدفع المذكور من قبيل الدفوع غير المنتجة التي لا تستدعي الرد والمناقشة، متقيدة في ذلك بالمبدأ السالف الذكر، والفرع من الوسيلة على غير أساس. في شان الفرع الثاني للوسيلة الأولى. حيث ينعى الطاعنون على القرار خرق إجراءات جوهرية مسطرية أضر بهم، بدعوى أنه لم يشر إلى تلاوة أو عدم تلاوة تقرير المستشار المقرر، ولا يوجد ضمن وثائق الملف ما يثبت إعفاء الأطراف للرئيس من تلاوة هذا التقرير، هذا علما أن القرار تضمن وقائع مخالفة للواقع بعدم إشارته إلى تقديم الدعوى في
البداية أمام المحكمة الابتدائية بسطات قبل إحالتها من طرفها على المحكمة التجارية بالدار البيضاء، إذ القرار أشار إلى أن محكمة الاستئناف بسطات هي التي أحالت الملف على المحكمة التجارية، وأن ذلك يشكل خرقا جوهريا للمسطرة أضر بالطالبين لأن الوقائع المذكورة في القرار والوثائق المشار إليها به مخالفة للحقيقة، مما يتعين معه التصريح بنقض القرار المطعون فيه. لكن حيث إنه فضلا عن أن تلاوة تقرير المستشار المقرر من عدمها لم تعد من مشتملات الفصل 342 من ق م م بمقتضى التعديل الذي أورده ظهير 1993/09/10، فإن القضية لم يجر بشأنها تحقيق من طرف المستشار المذكور، وبذلك فهي لم يحرر بشأنها التقرير المحتج بعدم الإشارة لتلاوته أو الإعفاء من ذلك. أما بخصوص ما وقع التمسك به من "عدم إشارة القرار إلى كون القضية قدمت في البداية للمحكمة الابتدائية بسطات التي أحالتها للاختصاص على المحكمة التجارية بالبيضاء عوض محكمة الاستئناف بسطات، فإن ذلك لا يعد حسب المقطع الثاني للفصل 359 من ق م م خرقا مسطريا يمكن أن يؤسس عليه طلب الطعن بالنقض إلا إذا ترتب عنه ضرر للطرف المتمسك بذلك الخرق، وهو ما لم يبينه الطالبون، وبذلك فالفرع من الوسيلة على غير أساس .
في شأن الفرع الثالث للوسيلة الأولى والفرع الأول للوسيلة الثانية. حيث ينعى الطاعنون على القرار خرق حقوق الدفاع وانعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس قانوني، بدعوى أن نيابة الأستاذ محمد العربي لمريني عن الطالبين انتهت بصدور حكم المحكمة الابتدائية بسطات بتاريخ 2014/10/29 في الملف رقم 13/1202/42 القاضي بعدم الاختصاص النوعي، وأن ذلك كان يفرض على المحكمة التجارية بالدار البيضاء المحال إليها النزاع بمقتضى الحكم السالف الذكر، استدعاء الطالبين باعتبارهم مدعى عليهم شخصيا، مادامت أنها ستنظر في القضية وكأنها عرضت عليها لأول مرة، حتى يتأتى لهم تنصيب محام آخر عنهم، غير أنها لم تقم بذلك وقامت باستدعاء المحامي المذكور رغم أن نيابته كانت قد انتهت ولم يعمد إلى تسجيل نيابته من جديد أمامها، والأدهى من ذلك أنها أخذت بإفادة المفوض القضائي التي دونها على مرجوع استدعائه والتي مفادها أنه لم يعثر على مكتبه رغم أنه معروف، لكونه يتواجد بإقامة الجوهرة، زنقة محمد سميحة، الطابق الأول، الشقة رقم 3، بالدار البيضاء، علما أنه كان عليه الرجوع لنقابة المحامين لتدله على المكتب المذكور أو على هاتف المعني بالأمر، وتأسيسا عما ذكر فالمحكمة التجارية باعتمادها الإفادة المذكورة تكون قد حرمت الطالبين من حقهم في الدفاع وخرقت الفصلين 38 و 39 من ق م م. كما أن القرار المطعون فيه عند رده للدفع الذي أثاره الطالبون في هذا الخصوص حرف الواقع لما علل ذلك "بأن دفاعهم تم استدعاؤه بصفة قانونية وتعذر توصله، وأن ذلك لم يحرمهم من حقوق الدفاع لكون الملف أحيل من محكمة الاستئناف بسطات إلى المحكمة التجارية بالدار البيضاء للاختصاص، وبعدما قدم طرفا الدعوى دفوعهما ومذكراتهما"، والحال أن هذا التعليل ينطوي على تحريف للوقائع لأن الملف أحيل من المحكمة الابتدائية لسطات ولا وجود ضمن مستنداته لما يفيد إحالته من محكمة الاستئناف لنفس المدينة، وبذلك فالقرار المذكور بخرقه لحق دفاع الطالبين فهو حرمهم من درجة من درجات التقاضي. مما يتعين معه التصريح بنقضه.
لكن، وخلافا لما ورد بموضوع الوسيلة، فالطالبون لم يسبق لهم التمسك أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بخرق المحكمة التجارية لحقوق دفاعهم بسبب عدم استدعائها لهم شخصيا لتنصيب محام جديد للدفاع عنهم عوض الأستاذ (م.ع.ل)، الذي ادعوا انتهاء نيابته بمجرد صدور حكم المحكمة الابتدائية بسطات المصرح بعدم الاختصاص النوعي وإحالة الملف على المحكمة التجارية. أما بخصوص ما وقع التمسك به من تحريف المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه للوقائع بسبب ما أوردته من أن الملف أحيل على المحكمة التجارية من طرف محكمة الاستئناف بسطات عوض المحكمة الابتدائية لسطات"، فهو تعليل مساير لواقع الملف الذي بالرجوع إليه يلفى أن الحكم الصادر عن ابتدائية سطات صرح بعدم اختصاصها نوعيا للبت في النزاع وإحالة الملف على المحكمة التجارية بالدار البيضاء، كان محط طعن بالاستئناف من طرف المطلوب ومن ثم لم يكن من المتاح قانونا تنفيذه وإحالة الملف إلى المحكمة المصرح باختصاصها إلا بعد البت في ذلك الطعن الذي انتهى بصدور القرار الذي أشارت إليه المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه في صلب قرارها، والفرعان من الوسيلتين خلاف الواقع غير مقبولين. في شأن الفرع الرابع للوسيلة الأولى. حيث ينعى الطاعنون على القرار خرق القواعد المسطرية الموجبة لتوجيه المقال إلى الجهة المطلوبة في المقال الاستئنافي، بدعوى أن المقال الاستئنافي الذي تقدم به المطلوب وجه للرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بسطات وليس للرئيس الأول لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، وذلك كان يفرض على كتابة الضبط توجيه الملف إلى محكمة الاستئناف التجارية بسطات وليس لمحكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء، كما كان يتوجب على هذه الأخيرة حذفه من جدول جلساتها واتخاذ قرار بتوجيهه إلى المحكمة التي التمس المستأنف تقديم الاستئناف أمامها، وألا تقبل المقال الإصلاحي الذي تقدم به هذا الأخير لتدارك ما ذكر، اعتبارا لأن المقال المذكور كان يجب تقديمه أمام محكمة الاستئناف بسطات المرفوع إليها الطعن، وبذلك فالمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما لم تراع ما ذكر تكون قد خرقت قاعدة جوهرية، مما يتعين معه التصريح بنقض قرارها. لكن حيث إن ما يقدمه الأطراف من مقالات إصلاحية لتدارك الأخطاء المادية الواردة بطلباتهم يترتب عنه اعتبار هذه الأخيرة وكأنها قد قدمت صحيحة منذ البداية. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ثبت لها أن ما ورد بمقال المطلوب الاستئنافي من إشارة إلى كونه مرفوعا للرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بسطات عوض الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف التجارية صاحبة الاختصاص للبت في ذلك الطعن صرحت بقبول المقال الإصلاحي المذكور وبتت في النزاع، فتكون قد طبقت القانون بكيفية سليمة، واعتبرت أن تقديم المقال الإصلاحي السالف الذكر يجعل الاستئناف وكأنه رفع إليها منذ البداية على الحالة الواردة بذلك المقال، متقيدة في ذلك بالمبدأ السالف الذكر. أما بخصوص باقي ما تضمنه الفرع من انه كان يجب على كتابة الضبط توجيه الملف استنادا إلى المقال الاستئنافي السالف الذكر إلى محكمة الاستئناف بسطات، فهو انصب على عمل كتابة الضبط وليس على القرار المطعون فيه، والفرع من الوسيلة على غير أساس، فيما عدا ما لم ينصب على القرار، فهو غير مقبول .
في شأن الفرع الخامس للوسيلة الأولى. حيث ينعى الطاعنون على القرار خرق الفصل الأول من قانون المسطرة المدنية، بدعوى أن المقال الافتتاحي قدم في اسم (أ.ع) النائب عن أبيه (أ.ن)، وأن موروث الطالبين تقدم على إثر ذلك بدفع مفاده أن عقد الشركة مبرم بينه وبين (أ.ن) ابن (أ.ع) رافع الدعوى وليس والده، وان هذا الأخير لم يقدم أي مقال إصلاحي لجعل الدعوى مقدمة من طرف (أ.ع) نيابة عن ابنه (ن)، ورغم ذلك صدر الحكم الابتدائي عن تجارية البيضاء في اسم (أ.ع) الوكيل عن ابنه (أ.ن)، مما يجعل القرار المطعون فيه خارقا للفصل الأول من ق م م، لعدم ضبطه هوية المدعي المستأنف الأصلي وقبوله الدعوى في غياب إدلاء المدعي بوكالة عن ابنه، مما يتعين معه التصريح بنقضه. لكن، وخلافا لما ورد بالفرع، فالقرار المطعون فيه استمد ما أشار إليه عند تحديده لهوية المطلوب من كون الأمر يتعلق ب "أ.ع نيابة عن ابنه ن" من كل من الحكم المستأنف الذي أسس بدوره على المقال الإصلاحي الذي تقدم به الطرف المذكور خلال الطور الابتدائي بجلسة 2013/04/03، والذي عرض فيه أن خطأ مطبعيا اعترى مقاله الافتتاحي يتجلى في كون (ع.أ) رافع الدعوى هو وكيل عن ابنه (ن) وليس أبيه، وكذا من مقالي الاستئناف الأصلي والفرعي اللذين وردا مطابقين في ذلك للحكم، والفرع من الوسيلة غير مقبول .
في شأن الفرع الثاني للوسيلة الثانية، حيث ينعى الطاعنون على القرار انعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس قانوني، بدعوى أنهم طعنوا بمقتضى مقال استئنافهم الفرعي في تقرير الخبرة المنجز من طرف الخبير (م.ن)، وركزوا طعنهم على الناحيتين الشكلية والموضوعية، مؤكدين على أنه سبق لهم أن التمسوا بمقتضى مذكرتهم المقدمة أمام المحكمة الابتدائية بسطات بجلسة 2013/10/30 إجراء خبرة مضادة لعدم حضورية الخبرة السالفة الذكر لكون الاستدعاء الذي وجهه الخبير لموروثهم، الذي كان في حالة مرض رجع بإفادة غير مطلوب التي لا تعد توصلا، ولإنجاز الخبير الخبرة رغم طلب التأجيل الذي تقدم به محامي موروث الطالبين، غير أن المحكمة المذكورة لم تستجب لملتمس هذا الأخير الرامي لإجراء خبرة مضادة رغم خرق الخبرة المنجزة لمقتضيات الفصل 63 من ق م م وكذا الفصل 59 من ذات القانون لعدم تقيد الخبير بمقتضيات الحكم التمهيدي بسبب عدم اطلاعه على الوثائق المحاسبية التي اكتفى بتبرير عدم رجوعه إليها بكون الكاتبة عمدت إلى إغلاق المكتب، وكذا لعدم أخذه بتقرير الخبرة المنجز من طرف الخبير (ع.أ)، الذي حدد دخل المحل الشهري في 3070،00 درهما، وعدم اعتماده (الخبير) التصريح الضريبي عند تحديده لدخول المحل، ولاعتماده فقط مداخيل يوم الاثنين الذي هو أول يوم في الأسبوع لا يمكن اعتباره أساسا لتحديد الدخل لكون باقي أيام الأسبوع لا يكون فيها نفس الإقبال على خدمات المحل موضوع النزاع، ثم لعدم أخذه بعين الاعتبار مقتضيات المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية وأثرها السلبي على نشاط وعائدات مهنة الكتابة العمومية، غير أن الحكم الابتدائي صادق على الخبرة المذكورة رغم كل ما ذكر، بينما رد القرار المطعون فيه ما أثير بهذا الخصوص "بأن الخبير (م.ن) أنجز خبرته بعد استدعاء الأطراف بصفة قانونية ورجوع البريد
المضمون المتعلق بالمستأنف بإفادة غير المطلوب بعد تقاعس هذا الأخير عن سحبها من مكتب البريد، فتكون الخبرة قد تمت وفق ما ينص عليه القانون ووفق الفصل 59 من ق م م ... وأن الخبرة موضوعية ومستندة إلى معاينة بعين المكان لمراقبة دخول المحل" رغم مخالفته للحكم التمهيدي بعدم اطلاعه على الوثائق المحاسبية ورغم أنه لا يمكن اعتماد دخل يوم واحد لتحديد الدخل الشهري لاسيما في ظل وجود خبرة أخرى حددت الدخل المذكور في 3070،00 درهما شهريا، مما يتعين معه التصريح بنقض القرار المطعون فيه. لكن حيث لما كان الثابت من وقائع الملف كما تم عرضها على قضاة الموضوع أن الحكم الابتدائي لم يستند فيما انتهى إليه في نتيجة قضائه إلى تقرير الخبرة الأصلي المنجز من طرف الخبير (م.ن) موضوع النعي، وإنما استند أيضا إلى تقرير الخبرة التكميلية المنجز من طرف نفس الخبير، الذي كان حضوريا بالنسبة للطرفين، إذ حضر إجراءات تلك الخبرة الورثة الطالبون ممثلين من طرف (ع.هـ) بالأصالة عن نفسه وبصفته وكيلا عن باقي الورثة، وأن هذا الأخير وافق على مبلغ الدخل اليومي الذي حدده الخبير في مبلغ 300.00 درهم يوميا، وقبل بمقتضى المحضر المؤرخ في 2014/05/16 المرفق بتقرير الخبرة المذكورة، الذي وقعه إلى جانب المطلوب أداء ما يستحقه هذا الأخير عن المدة موضوع الطلب، وكان الثابت أن تلك الموافقة تعد حسب الفصل 1098 من قانون الالتزامات والعقود صلحا يحسم النزاع، ومن ثم فإنه وفي غياب طعن الطالبين في المحضر السالف الذكر وفق الطريقة المقررة لذلك قانونا، تبقى كل دفوعهم المرتكزة على عدم حضورية الخبرة وعدم موضوعيتها غير ذات أثر، وهذه العلة القانونية المستمدة من وقائع الملف والمستندة لنصوص القانون تقوم مقام العلة المنتقدة، والفرع من الوسيلة على غير أساس. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب، وتحميل الطالبين المصاريف . وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد السعيد سعداوي رئيسا والمستشارين السادة: عبد الإلاه حنين مقررا وسعاد الفرحاوي ومحمد القادري وبوشعيب متعبد أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني وبمساعدة كاتب الضبط السيدة مونية زيدون.