محكمة النقض - الغرفة الإدارية
ملف عدد: 2016/2/4/2089 — قرار عدد: 2018/1054 — بتاريخ: 2018-12-27

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على المقال المرفوع بتاريخ 2016/04/21 من طرف الطالب المذكور أعلاه، الرامي إلى نقض القرار رقم 4037 الصادر عن محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط بتاريخ 2015/10/13 في الملف عدد 7/13/83. وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها بتاريخ 2017/10/18 من طرف المطلوب ضده النقض بواسطة
نائبتها الأستاذة (ي.م) والرامية إلى التصريح برفض الطلب. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2018/11/22.
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/12/27. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة المستشارة المقررة السيدة سعاد المديني تقريرها في هذه الجلسة والاستماع إلى مستنتجات
المحامي العام السيد حسن تايب.
وبعد المداولة طبقا للقانون:
حيث يستفاد من أوراق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط بتاريخ 2015/10/13 عدد 4037 في الملف 7/13/83 أنه بتاريخ 2010/4/5 تقدمت مقاولة وعلال لحسن ومحمد بمقال أمام المحكمة الإدارية بالرباط عرضت من خلاله أنها أبرمت مع وزارة التربية الوطنية بتاريخ 2007/05/22 عقد صفقة عدد 97/84-98 تتعلق ببناء إعدادية موسى بن نصير بإقليم ورزازات سابقا (اقليم زاكورة حاليا) داخل أجل 15 شهرا بمبلغ 4159.381,29 درهم وقد تمت المصادقة على العقد بتاريخ 1997/06/13 وأنها باشرت جميع الأشغال المسندة إليه بعد توصلها بأمر الخدمة بتاريخ 3-9-1997 إلا أن تنفيذ الصفقة عرف عددا من التوقفات لعدد من الأسباب من ضمنها انعدام الماء والتصاميم
المتعلقة بالخرسانة وعدم صرف مستحقاتها، كما ان المدعى عليها احتفظت بحقها في الزيادة في الأشغال متى رغبت في ذلك على أساس أن تؤدي لها مستحقاتها وفق مقتضيات الفصول 30-31 و32 من دفتر الشروط الإدارية العامة مع مراعاة قابلية خضوع الأثمان للمراجعة وأنه في إطار تسوية قيمة الأشغال المنجزة توصلت بثمانية كشوف للحسابات فقط دون أن تتوصل بمبلغ الاقتطاع الضامن وقدره 292.156,69 درهم كما لم تسترد مبلغ الكفالة النهائية رغم أن المشروع انتهى وتم استقبال التلاميذ منذ سنوات وبالرغم من المطالبات التي وجهتها إلى المدعى عليها من أجل تسوية الحسابات بما فيها مراجعة الأثمان ملتمسة الحكم عليها باسترجاع مبلغ الكفالة النهائية وقدره: 124.782 درهم مع تعيين خبير في العبر والتمتير فيما يتعلق بالأشغال الإضافية الخارجة عن إطار عقد الصفقة والمتعلقة بقطع الأشجار تقطيع القطعة إلى أجزاء وحفر مساحة صخرية ونقل الأتربة مختلطة وكذا تغيير آخر مختص في المحاسبة من أجل تحديد قيمة مراجعة الأثمان مع القواعد القانونية وأجاب الوكيل القضائي بعدم اختصاص المحكمة الإدارية محليا للبت في الطلب وبعد إجراء خبرة في الموضوع بواسطة الخبير محمد خليل بحكم تمهيدي بتاريخ 2011/03/01 وبعد استيفاء الإجراءات والمناقشة قضت المحكمة الإدارية بتاريخ 2012/11/27 في الملف 10/13/49 بالحكم على وزارة التربية الوطنية بأدائها لفائدة المدينة مبلغ 5.802 998,09 دررهم ورفض باقي الطلبات استأنفه الوكيل القضائي بصفته هذه ونائبا في الدولة المغربية في شخص رئيس الحكومة ووزير التربية الوطنية استئنافا أصليا ومقاولة وعلال لحسن ومحمد استئنافا فرعيا وأيدته محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط بقرارها المطعون فيه بعريضة أجابت عنها المطلوبة في النقض بمذكرة تقدمت بها الأستاذة
يامنة المنتقى نيابة عنها ملتمسة رفض الطلب.
في شأن الوسيلة الأولى:
حيث ينعى الطاعن القرار المطعون فيه بعدم الارتكاز على أساس في رد الدفع المتعلق بالحكم على غير ذي صفة فقد سبق التمسك أمام محكمة الدرجة الأولى بأن الحكم صدر على وزارة التربية الوطنية بالأداء لفائدة المطلوبة في النقض وليس ضد الدولة المغربية في شخص رئيس الحكومة بالرغم من أنها لا تتمتع بالشخصية المعنوية حتى يمكن الحكم عليها وإنما هي مجرد مرفق من مرافق الدولة مما يعتبر خرقا لمقتضيات الفصل 515 من ق م م وان ما عللت به محكمة الدرجة الثانية قرارها من أن الوكيل القضائي ورئيس الحكومة يمثلان الدولة وأن وزارة التربية الوطنية هي التي أبرمت مع المقاولة الصفقة إلا أن هذا التعليل غير مرتكز على أساس لكون النزاع بهم الدولة ويجب أن يصدر الحكم في شخص رئيس الحكومة. لكن حيث إن وزارة التربية الوطنية لئن كانت مرفقا من مرافق الدولة المغربية فإنه في مجال الصفقات العمومية تبقى المنازعة قائمة بين صاحبة المشروع وبين نائلة الصفقة سواء من حيث التنفيذ أو الأداءات على اعتبار أن إنجاز الصفقات العمومية مرتبط بالميزانية التي تضعها الدولة بيد الوزارة المعنية من أجل ذلك الإنجاز وبالتالي تبقى هذه الجهة هي المخاطبة بالنزاع الذي قد يثور بخصوص الصفقة العمومية والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما ردت الدفع المثار بهذا الخصوص بما جاءت به من أن " .... إذا كان
الحكم المستأنف قد قضى بالحكم على وزارة التربية الوطنية بأدائها لفائدة المستأنف عليها مبلغ الدين المحكوم به فإن ذلك ليس من شأنه أن يجعل هذا الحكم مشوبا بأي إخلال شكلي مادام أن هذه الأخيرة هي التي أبرمت عقد الصفقة معها وتحملت بأداء المبالغ المترتبة عنه من تحملاتها المالية .... " تكون قد سايرت مجمل ما ذكر وقضت في مواجهة من يجب والوسيلة على غير أساس . في شأن وسيلتي النقض الثانية والثالثة: حيث ينعى الطاعن القرار المطعون فيه بعدم الارتكاز على أساس في التصريح بالمديونية رغم عدم الإدلاء بكشف حسابي يعتد به قانونا وفي غياب ما يثبت ذلك لأنه سبق التمسك بأن كشف الحساب النهائي لم تتم المصادقة عليه من طرف صاحب المنزوع وانه لا يمكن الاحتجاج بأي كشف إلا إذا كان موقعا ومقبولا من طرف الإدارة ومطابقا وضعيات الأشغال المنجزة فعلا كما أن المطلوبة ضدها لم تدل بما سبق الوفاء بما التزمت به والذي يكون ويتحقق عبر الإدلاء بمحضري التسليم المؤقت والنهائي وفي غيابهما هما فإنها (المقاولة) لم تبرئ ذمتها من التزاماتها التعاقدية وتكون محكمة الدرجة الثانية بتأييدها للحكم القاضي بالأداء قد جانبت الصواب واعتبر قرارها غير مرتكز على أساس. لكن حيث إن عدم إنجاز محضر التسليم النهائي للأشغال لا يحول دون أحقية نائلة الصفقة في الحصول على مستحقاتها متى ثبت من خلال باقي أوراق الملف ومستنداته وكذا من خلال محاضر الورش تحقق هذا الإنجاز بدون تحفظ من الجهة المشرفة على تنفيذ الصفقة ومن كشوف الحسابات الموقعة ممن له الصفة في التوقيع عليها وأن الخبرة لئن كانت وسيلة تحقيق وليست وسيلة إثبات إلا أنها تعتبر مكملة للوثائق المدلى بها في الملف ومقيدة في إبراز مدى مطابقة تلك الوثائق للواقع. ولا يحول عدم إنجاز محضر التسليم النهائي وكذا عدم التوقيع على كشف الحساب النهائي دون مناقشته والتحقق من المعطيات الواقعية للنزاع، ولما كانت المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه قد ثبت لها من خلال كشوف الحسابات الموقعة من الطرفين في شخص ممثلهما وكذا ممثل مكتب الدراسات شأنها شأن محاضر الورش المثبتة للإنجاز الفعلي للأشغال موضوع الصفقة وكذا الأشغال خارج الصفقة والمكملة لها ومن خلال ما أبرزه الخبير المنتدب في تقريره وخلصت تبعا لذلك إلى القول باستحقاق المطلوبة في النقض لقيمة كشفي الحساب رقم 9 ورقم 10 الموقعين من طرف المهندس المشرف على المشروع وممثل مكتب الدراسات المعين من طرف صاحبة الصفقة وكذا من طرف ممثل المقاولة بدون أي تحفظ لتعلقهما بالأشغال الأصلية للصفقة قضت تبعا لذلك بتأييد الحكم المستأنف القاضي بأداء وزارة التربية الوطنية لقيمتهما فإنها تكون قد بنت قرارها على أساس قانوني سليم والوسيلتان لذلك على غير أساس.
في شأن الوسيلة الرابعة: حيث ينعى الطاعن القرار المطعون فيه بعدم الارتكاز على أساس فيما قضى به من الحكم بقيمة الكشفين الحسابيين رقم 9 و10 اعتمادا على خبرة معيبة انجزها الخبير (م.م) اذ اعتمد في حصر قيمة
الأشغال المنجزة على مجرد ترجيحات بدل اعتماد وضعيات أشغال قانونية إذ لم يقم بأي عملية تمتير لتحديد كمية الأشغال التي قامت بها المدعية فعليا لأن عدم تحديد هذه الكمية بشكل موضوعي يجعل من تحديد القيمة الإجمالية للأشغال المنجزة بكيفية فعلية ومستحقات المدعية أمرا مستحيلا. لكن خلافا لما ورد بالوسيلة فقد ثبت للمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ومن خلال تقرير الخبرة المنتقد وما تم الإدلاء به من وثائق رفقته أن كشفي الحساب رقم 9 و10 موقعين ممن يجب ولم يثبت الطاعن ما يفيد أداء قيمتهما ولا ما يفيد حصول أي تحفظ من لدن الوزارة المعنية بخصوصهما، وأن عملية التمتير تمت من طرف ممثلي الوزارة بمقتضى توقيعهم بمعية ممثل المقاولة على محاضر الورش المتضمنة للتمتير ولوضعية الأشغال المنجزة ومواصفاتها وبالتالي فإن ما أثير بهذه الوسيلة غير جدير بالاعتبار.
في شأن الوسيلة الخامسة:
حيث ينعى الطاعن القرار المطعون فيه عدم الارتكاز على أساس فيما قضى به من قيمة أشغال خارج الصفقة فقد تم تأييد الحكم المستأنف رغم أنه قضى بقيمة أشغال خارج الصفقة وانتقاء اتفاق مسبق على إنجازها وإثبات وفاء المقاولة بالتزاماتها الناجمة عن هذا الاتفاق عبر اثبات تسلم الإدارة لهذه الأشغال وقبولها لها ومعلوم أن الصفقات العمومية تخضع لأحكام وقواعد قانونية تنظم العلاقة بين طرفي الصفقة وأن انجاز أي أشغال خارج الصفقة يتم وفق قواعد قانونية نظمها المشرع بضرورة وجود عقد مبرم بين الطرفين عقد صفقة او ملحق حسب نوعية الأشغال والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم تتأكد من وجود العقد من عدمه مما يشكل خرقا لقواعد الاثبات وللنصوص المنظمة للصفقات العمومية ومن ضرورة صدور أمر كتابي من الإدارة صاحبة المشروع لنائلة الصفقة بإنجاز الأشغال الإضافية وان مقتضيات البند 8 من الفصل 12 من المرسوم المالي رقم 209-65 بتاريخ 19 أكتوبر 1965 حددت الشكليات الأمر بالخدمة ان يكون كتابيا ومؤرخا ومرقما ومسجلا وان ينبه المقاول الادارة بأن الأشغال الإضافية تتجاوز حدود التزاماته التعاقدية إلا أنه بالاطلاع على وثائق الملف فلا أثر لأي أمر كتابي صادر من الادارة إلى المقاولة بشأن إنجاز أشغال إضافية وبانتقاء ذلك كان على محكمة الدرجة الثانية رفض الطلب انسجاما على ما استقر عليه اجتهاد محكمة النقض مما يعرض قرارها للنقض. لكن حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما عللت قرارها بشأن الأشغال خارج الصفقة بما جاءت به من أنه «حيث أن الخبير السيد (م.م) أودع بتاريخ 2014/9/25 بكتابة الضبط بهذه المحكمة تقريرا خلص فيه أنه بعد الوقوف على عين المكان فقد تبين له أن المقاولة المستأنف عليها أنجزت كافة المنشآت والمجهزات التي تمت معاينتها من ضمنها الإدارة المتكونة من مكتب للمدير وآخر للحارس العام قاعة للأساتذة مرحاضين اثنين بئر على عمق 20 مترا سكنى للحارس وكذا شبكة التطهير باستثناء ثلاثة أقسام للتعليم العام مرافق صحية إضافية ليست كاملة البناء وخزان للماء الصالح للشرب ثم إنجازها من طرف مقاولات أخرى محددا عدد كشوف الحساب المؤقت في (10) كشوف موقع عليها من قبل المهندس المعماري مكتب الدراسات الذين يمثلون صاحب المشروع ومقاولة وعلال لحسن باستثناء كشف الحساب النهائي
والذي لم تتم المصادق عليه من طرف صاحب المشروع مؤكدا بأن نسبة الأشغال المنجزة بلغت 169,95% بزيادة 67,95% بالنسبة لمبلغ الصفقة أي بزيادة قدرها 2.763.536,16 درهم موضحا بأن هناك أشغال خارج الصفقة أنجزت من طرف المقاولة المستأنف عليها قدرها 841.702,40 درهم حسب وثيقة موقع عليها من طرف المهندس المعماري مكتب الدراسات والمقاولة محدد مبلغ مراجعة الأثمان في مبلغ 26.000,50 درهم أما مبلغ الأضرار التي لحقت بمقاولة و(ع.ل) فقد حددها في 3.750.296,34 درهم في حين حدد مبلغ الفوائد القانونية فيما قدره 3.210.402,00 درهم وبالتالي فإن مجموع مستحقات المستأنف عليها تصبح محددة فيما قدره 12.159.082,33 درهم وان هذه المحكمة لما لها من سلطة تقديرية في تقييم نتيجة الخبرة وفي ضوء المعطيات والعناصر التي أفرزها هذا التقرير والتي لم تكن موضوع منازعة من قبل المستأنفة فقد سبق لها أن المقاولة قد أنجزت عددا من الأشغال لفائدة وزارة التربية الوطنية تتعلق ببناء مؤسسة تعليمية وبأن هناك كشفي حساب مؤقتين رقم 9 و10 لم يتم أداؤها لفائدة هذه المقاولة مقابل ما تم إنجازه من أشغال وذلك بقيمة 2.232.455,58 درهم و1.682.286,80 درهم مما يبقى معه ما أثير من قبل الوكيل القضائي للمملكة بخصوص ملفات مقاولة و(ع.ل) غير قائم على أساس ويتعين التصريح برد هذه العلة وذلك على غرار ما أثير بخصوص الأشغال المنجزة خارج الصفقة مادام أن الثابت من خلال بيان الشغال الموقع عليه من قبل كل من المهندس ومكتب الدراسات والمقاولة أن هناك فعلا اشغال خارج الصفقة قد أنجزت وأن قيمتها تقدر 841 702,40 درهم مما يعني أن ما انتهت إليه المحكمة الإدارية في هذا الصدد يبقى قائما على أساس) وتكون قد استندت إلى محاضر الورش والموافقة الكتابية لممثلي وزارة التربية الوطنية على إنجاز تلك الأشغال خارج الصفقة والتي حددت قيمتها من طرف الخبير في 841 702,40 درهم وهو مبلغ لا يتجاوز نسبة 10% من قيمة الصفقة وبالتالي لا يستلزم ابرام عقد ملحق بذلك والوسيلة لذلك على غير
أساس.
في شأن الوسيلة السادسة:
حيث ينعى الطاعن القرار المطعون فيه عدم الارتكاز على أساس فيما ذهب إليه من استحقاق المقاولة لمبلغ الكفالة الذي أدته المحدد في 124.782,00 درهم ومبلغ اقتطاع الضامن ومبلغه 291 156,69 درهم ذلك أن الحكم باسترجاع الضمانات لا يتم إلا بعد تحقيق شروط استحقاق استرجاع مقتطع الضمان ورفع اليد عن الكفالات المنصوص عليها في كناش الشروط الإدارية العامة وأن الثابت من تقرير الخبرة هو انتفاء وجود محضر التسليم النهائي من عدمه وأن المحكمة لم تتحقق من ذلك. لكن حيث إنه لما ثبت للمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه أن المقاولة قد أنجزت كافة الأشغال الموكولة إليها بمقتضى عقد الصفقة بالإضافة إلى أشغال خارج الصفقة وداخل الآجال المحددة في العقد ودون أي تحفظ من لدن ممثلي وزارة التربية الوطنية ما أكدته الخبرة المنجزة في النازلة فقضت لذلك بأحقية المقاولة في استرجاع الاقتطاعات الضامنة موضوع كشوف الحساب من 1 إلى 8 ورفع اليد عن الضمانة
بالرغم من عدم إنجاز محضر التسليم النهائي وبعد تحققها من هذا الانجاز الفعلي وفق مواصفات عقد الصفقة فإنها تكون قد بنت قضاءها بهذا الخصوص على أساس قانوني سليم والوسيلة على غير أساس . في شأن الوسيلة السابعة:
حيث ينعى الطاعن القرار المطعون فيه بعد ارتكاز الحكم بالفوائد على أساس لأنها غير مستحقة على اعتبار أن الدين الأصلي هو الآخر غير مستحق أصلا لأنه غير ثابت وقد استفادت المقاولة من قيمة الأشغال المنجزة كما أنها (الفوائد) تستحق عن كشف حسابي مقبول وموقع عليه ولابد من توفر شروطها وفقا لما هو منصوص عليه في ظهير 1948/06/01 ودورية وزير المالية المؤرخة في 1949/04/19 المتعلقة ببيان أحكام تطبيق هذا الظهير وفي نازلة الحال فإن الحجج المدلى بها كسند للدين لا تصلح كسند ثابت للدين لعدم أداء تلك المبالغ ذلك أن الفصل الأول من الظهير المذكور يحدد أن يكون التأخير في الأداء منسوبا إلى الإدارة صاحبة المشروع وهو شرط غير متحقق لأن ما تم طلبه تفتقر إلى الأساس القانوني وغير ثابت كما أنه طبقا للفصل المشار إليه يتعين معه سلوك مسطرة خاصة بوجوب تقديم المقاولة لطلب الفوائد عن التأخير وإلى الجهة المشرفة على المشروع مع الاسراع في طلبها إذ لا يمكن التصور بمنح المقاولة، الفرصة في تحصيل فوائد ضخمة نتيجة تراضيها الاداري عن المطالبة بها والمحكمة لما لم تتحقق من توفر شروط الفوائد القانونية عرضت قرارها للنقض. لكن حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما قضت بالفوائد القانونية لفائدة المطلوبة في النقض بالاستناد إلى ما جاءت به أنه «لكن حيث إن هذه المحكمة واعتبارا منها للطبيعة القانونية لهذه الفوائد والتي تعتبر بمثابة جزءا من التأخير عن الوفاء بالتزام .... وبأن من شروط الاستجابة لطلبها أن يكون التأخير منسوبا إلى الإدارة وحدها وأن تكون المبالغ المطالب بفوائد التأخير بشأنها تتعلق بأشغال تم إنجازها بالفعل وتمت معاينة هذا الإنجاز فإن ذلك يعني أحقية المقاولة في الحصول على مثل هذه الفوائد مادام أن الإدارة لم تدل بما يفيد أنها أوفت بمستحقاتها المحددة بموجب كشوف الحساب المؤقتة المقبولة من قبل الطرفين » فإنها تكون قد استندت إلى ما ثبت لها من استحقاق المطلوبة في النقض للمبالغ المحكوم بها لفائدتها والمتعلقة بأشغال صفقة تم إنجاز أشغالها الأصلية وتلك خارج الصفقة وأن الفوائد القانونية تبقى لذلك مستحقة والوسيلة على غير أساس.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض برفض الطلب وبتحميل طالب النقض الصائر. وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة الإدارية (القسم الثاني) السيد سعد غزيول برادة رئيسا، والمستشارين السادة: سعاد المديني مقررة وسلوى الفاسي الفهري ومحمد بوغالب وأحمد البوزيدي أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد حسن تايب، وبمساعدة كاتب الضبط السيد
رشيد الزهري.