محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2022/1/2/64 — قرار عدد: 2023/232 — بتاريخ: 2023-05-09

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 27 دجنبر 2021 من طرف الطالبة المذكورة بواسطة نائبها الأستاذ (م. خ) والرامية إلى نقض القرار عدد 744 الصادر بتاريخ 2021/10/28 في الملف عدد 2021/1609/538 عن محكمة الاستئناف ببني ملال. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974، كما تم تعديله وتتميمه. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2023/04/04. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2023/05/09. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عمر لمين والاطلاع على مستنتجات المحامي العام السيد محمد الفلاحي الرامية إلى رفض الطلب. وبعد المداولة طبقا للقانون: حيث يستفاد من وثائق الملف، والقرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه أن المطلوب (ع.س) تقدم بتاريخ 2020/12/09 بمقال إلى المحكمة الابتدائية بالفقيه بن صالح عرض فيه أن له من مفارقته المدعى عليها (ع. أ) البنت المسماة (خ) المزدادة في 1
2013/07/28، وأنها عوض قيامها بحضانتها المسندة إليه بعد الحكم بالتطليق للشقاق بتاريخ 2016/03/17 تزوجت، وغادرت منزل والديها إلى منزل زوجها، وتركت البنت لدى والدتها، والتمس الحكم بإسقاط حضانة المدعى عليها على البنت (خ)، وإسنادها له، وأجابت المدعى عليها أن المدعي سبق أن تقدم بدعوى إسقاط الحضانة في الملف الأسري عدد 506-1620، وصدر حكم بتاريخ 2020/11/10 برفض الطلب، والتمست الحكم برفض الطلب، لسبقية البت. فأصدرت المحكمة الابتدائية المذكورة بتاريخ 2021/04/13 حكما برفض الطلب، فاستأنفه المدعي، وألغته محكمة الاستئناف، وحكمت تصديا بإسقاط حضانة المستأنف عليها عن البنت (خ)، وتسليمها لوالدها المستأنف ليتولى حضانتها ورعايتها، وهو القرار المطعون فيه بالنقض من طرف الطاعنة بواسطة نائبها بمقال تضمن وسيلتين لم يجب عنه المطلوب وقد وجه إليه الإعلام. وحيث تعيب الطاعنة القرار في الوسيلتين مجتمعتين للارتباط بعدم دفوعاتها الرامية إلى رفض الطلب لسبقية البت ونقصان التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أنها أثارت سبقية البت في الموضوع الذي صدر فيه الحكم بتاريخ 2020/11/10 في الملف عدد 2020/1620/506 برفض الطلب، وأن المحكمة لما استجابت لطلب المطلوب متجاوزة دفاعاتها، فقد خرقت حقا من حقوق الدفاع، ولما عللت ما قضت به بأنها أي الطاعنة تزوجت، وأن البنت لا توجد عليها أي عاهة مستديمة، ولا يوجد بالملف ما يفيد أن المستأنف كان عالما بزواجها، وأعملت مقتضيات المادة 175 من مدونة الأسرة فقد قلبت عبء الإثبات، لأن المطلوب هو من تجب عليه أن يثبت بأنه لم يكن على علم بذلك، وأن المحكمة لما تجاوزت هذه المعطيات، ولم تراع المصلحة الفضلى للبنت التي تقتضي بقاءها عند أمها، باعتبارها أكثر دراية بأحوالها، فقد جاء قرارها ناقص التعليل، وهو بمثابة انعدامه، والتمست نقضه.
لكن، حيث إنه طبقا للقاعدة الفقهية: الحكم يدور مع علته وجودا وعدما، فإن المحكمة لما ثبت لها من وثائق الملف أن الطاعنة تزوجت بشخص أجني عن المحضونة بتاريخ 2018/03/09، وأن البنت ازدادت بتاريخ 2013/07/28، وأن المطلوب تقدم بالدعوى السابقة بتاريخ 3 غشت 2020 بطلب إسقاط الحضانة، أي في وقت تجاوزت فيه البنت سبع سنوات، مما كان معه محقا في طلبه لوما ما أثاره في مقاله بأن البنت تعاني من مرض مزمن، مما اعتبرت معه المحكمة آنئذ مصلحتها والحال هذه تكمن في وجودها عند أمها، فقضت بذلك برفض طلبه، حسبما بالحكم رقم 578 الصادر بتاريخ 10 نونبر 2020، والمحكمة لما ثبت لها في الدعوى الحالية تجاوز البنت سبع سنوات، ولم يثبت لها من وثائق الملف أي علة أو عاهة تجعل حضانتها مستعصية على غير الأم، كما بالمادة 175 من مدونة الأسرة، وقضت بناء على قاعدة: "الحكم يدور مع علته وجودا وعدما"، بإلغاء الحكم
المستأنف القاضي برفض الطلب، وتصدت وحكمت بإسقاط الحضانة عن الطاعنة، وأسندتها للمطلوب، فإنها بذلك عللت قرارها بما فيه الكفاية، وردت به على باقي الدفوع المثارة، ومنها سبقية البت، وما بالوسيلتين على غير أساس. لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض برفض الطلب، وإعفاء الطاعنة من المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بترهة رئيسا والسادة المستشارين: عمر لمين مقررا وعبد الغني العيدر ونور الدين الحضري والإدريسي حادي أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة خديجة معجوط.