محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2020/6/1/870 — قرار عدد: 2023/145 — بتاريخ: 2023-02-28

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على مقال الطعن بالنقض المودع بتاريخ 4 دجنبر 2019 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبه الأستاذ (ع.ر)، والرامي إلى نقض القرار رقم 18/540 الصادر بتاريخ 2018/5/7 في الملف عدد 2018/1201/35 عن محكمة الاستئناف بفاس.
وبناء على المستندات المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2022/11/22. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2023/2/28. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد سعيد الرداني والاستماع إلى ملاحظات
المحامي العام السيد عبد الله أبلق. وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث يستفاد من وثائق الملف أن المدعي (ع. خ. ع) قدم مقالا إلى المحكمة الابتدائية بفاس بتاريخ 2017/11/18 عرض فيه أنه يكري للمدعى عليها (ل.م. ح. ع) المحل الكائن بدوار ( ... ) ( ... ) فاس درك وقيادة أولاد الطيب تستغله لأفرشة الاسفنج، وأن السلطات المحلية سحبت منها الرخصة وأغلقت المحل منذ ما يزيد عن سنة وتركته عرضة للضياع، وطلب إصدار أمر بفتحته وتمكينه منه. وبعد استدعاء المدعى عليه ورجوع شهادة التسلم بملاحظة أن المحل مغلق صدر الأمر الابتدائي عدد 539 بتاريخ 2015/07/08 في الملف عدد 15/1101/296 قضى بالإذن للمدعي بفتح المحل الكائن بدوار (٠٠٠) (٠٠٠) قيادة ودرك أولاد الطيب فاس وبأمر مأمور إجراءات التنفيذ بالإشهاد على تنفيذ الأمر الجاري في محضر قانوني دقيق ومفصل قبل تمكين المستفيد من المحل بإثبات حالته وضبط ومواصفاته وجرد ما قد يوجد بداخله من منقول ومتاع وتعيين المنفذ له حارسا قضائيا عليه. استأنفته المحكوم عليها فألغته محكمة الاستئناف وقضت برفض طلب إرجاع حيازة المحل موضوع الدعوى بمقتضى قرارها المطلوب نقضه من قبل المستأنف عليه بوسيلتين متخذتين من خرق الفصلين 140 و345 من ق.م.م ونقصان التعليل الموازي لانعدامه وخرق القانوني الداخلي الواجب التطبيق وخرق الفصل 67 من القانون رقم 67.12 المتعلق بتنظيم العلاقات التعاقدية بين المكري والمكتري للمحلات المعدة للسكنى والاستعمال المهني، ذلك أن الأمر الابتدائي هو أمر وقتي غير قابل للاستئناف يمكن التراجع عنه من قبل الجهة التي أصدرته منى تبين عكس ما جاء بمبررات فتح المحل، وأن الأمر المطعون فيه قضى بإلغاء الأمر القاضي بفتح المحل، والحال أن حالة فتح المحل تخضع لمقتضيات القانون المنظم للعلاقة بين المكري والمكتري المشار إليه خاصة الفصل 67 منه، وأنه أثار ذلك أمام المحكمة مصدرته غير أنها لم تعره أي اهتمام. حيث صح ما عابه الطاعن على القرار، ذلك أنه علل قضاءه أنه: "بعد الاطلاع على الوثائق سواء الأحكام القضائية وباقي المرفقات الأخرى يتبين أن عنوان المستأنفة المضمن بها هو رقم ( ... ) شارع ( ... ) حي ( ... )، وأن العنوان المذكور مضمن حتى في الوثائق الصادرة عن المستأنف عليه اتجاه المستأنفة وهو ما يستنتج معه أن توجيه الدعوى الحالية بموطن آخر وهو دوار ( ... ) مرکز ( ... ) فاس أي بالعنوان الذي يتواجد به المحل المغلق موضوع الطلب رغم العلم بالموطن الحقيقي للمطلوب ضدها، يجعل معه أن المستأنف عليه قد تعمد عدم توصل المستأنفة بموطنها الحقيقي وحال دون الوصول إليها أثناء مسطرة البحث للتحقق من كون المحل أصبح مهجورا أم لا، الأمر الذي يعتبر إخفاء لعنصر أساسي في مسطرة البحث المؤسس عليها الطلب ويتعين إلغاء الأمر المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب وإرجاع حيازة المحل للمستأنفة"، في حين أن مقتضيات
القانون رقم 67.12 أطرت مسطرة فتح محل مهجور من طرف المكري بموجب المادة 57 وما يليها، ومسطرة استرجاع المحل من طرف المكتري بموجب المادة 67 وما يليها. وأن المادتين 57 و58 اعتبرت المحل مهجورا إذا ظل مغلقا لمدة 6 أشهر على الأقل مع عدم أداء واجبات الكراء، والمادة 67 خولت للمكتري طلب استرجاع المحل بشرط إثبات أنه أدى ما بذمته من مبالغ كرائية وتقديمه طلب استرجاع الحيازة قبل مرور 6 أشهر على التنفيذ، وأن مسطرة فتح المحل واسترجاعه معا مخولة كاختصاص ولائي لرئيس المحكمة يبت فيها بموجب أوامر وقتية. وأن المسطرة الأولى تنشأ بأمر ينفذ على الأصل والمسطرة الثانية تثار بدعوى جديدة بإرجاع الحالة بعد استيفاء شروطها، وبذلك فإن إثارة دعوى إرجاع الحالة لأول مرة أمام محكمة الاستئناف يتنافى والمقتضيات الخاصة الواردة بالقانون رقم 67.12، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما قبلت الاستئناف على حالته دون مراعاة المعطيات المذكورة، جاء قرارها خارقا للمقتضيات المحتج بها، مما عرضه للنقض والإبطال.
وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الدعوى على نفس المحكمة.
لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بنقض وإبطال القرار المطعون فيه وإحالة الدعوى على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وتحميل المطلوبة في النقض المصاريف. كما قررت إثبات قرارها هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر القرار المطعون فيه أو بطرته. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه، في قاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد المصطفى لزرق، والسادة المستشارين: سعيد الرداني مقررا، وعبد الحكيم العلام، ومحمد لكحل، ومحمد العربي مومن، أعضاء، وبحضور المحامي العام السيد عبد الله أبلق، وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة وفاء سليطان.