محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2016/1/3/544 — قرار عدد: 2018/186 — بتاريخ: 2018-04-12

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2016/03/17 من طرف الطالبين المذكورين أعلاه بواسطة نائبهما الأستاذ (أ.ع) والرامي إلى نقض القرار رقم 585 الصادر بتاريخ 2011/05/17 في الملف 2010/12/590 عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2018/03/22. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/04/12. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد القادري والاستماع إلى ملاحظات المحامي
وبعد المداولة طبقا للقانون. العام السيد رشيد بناني.
حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه أن المطلوب التجاري (و.ب) تقدم بتاريخ 2009/12/08 بمقال لتجارية مراكش، عرض فيه أن الطالب الأول (ر.ز) فتح حسابا بنكيا لدى وكالته الكائنة بباب دكالة مراكش، تحت عدد () وان هذا الحساب سجل رصيدا مدينا قدره 110.245,81 درهما إلى غاية 2007/11/30 حسب الثابت من الكشف الحسابي المستخرج من دفاتره التجارية الممسوكة بانتظام، امتنع عن أدائه رغم إنذاره، وان الطالب الثاني (أ.ز) كفل المدين الأصلي في حدود مبلغ 95.000,00 درهم، وتنازل صراحة عن حق التمسك بالتجريد، والتمس المدعي الحكم على المدعى عليهما تضامنا بأدائهما له مبلغ الدين المذكور، مع الفوائد البنكية بحسب 12 % إلى تاريخ حصر الحساب والفوائد القانونية والضريبة على القيمة المضافة بحسب 10 %. وبعد تمام الإجراءات، أصدرت المحكمة التجارية حكما قضى بأداء المدعى عليهما تضامنا لفائدة المدعي مبلغ 110.245,81 درهما وفي حدود مبلغ الكفالة بالنسبة للكفيل 95000 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ 2009/12/08 إلى غاية تاريخ الأداء. استأنفه المدعى عليهما،
فأصدرت محكمة الاستئناف قرارا تمهيديا بإجراء خبرة، أنجزها الخبير يوسف زغلول، وبعد التعقيب عليها، أصدرت قرارها القطعي القاضي بتعديل الحكم المستأنف، وذلك بتحديد المبلغ المستحق للمستأنف عليه في 108.367,09 درهما، وتأييده فيما عدا ذلك، وهو المطعون فيه بالنقض. في شان السببين الأول والثاني: حيث ينعى الطاعنان على القرار خرق القانون بخرق الفصلين 1133 و1134 من ق.ل.ع، بدعوى أن المحكمة مصدرته قضت على الكفيل (أ.ز) بالأداء تضامنا مع المدين الأصلي (ر.ز)، والحال أن عقد الكفالة لا يتضمن أي بند يفيد التضامن فيما بينهما، وبذلك تكون خرقت مقتضيات الفصل 1133 من ق.ل.ع، الناص على أن الكفالة لا تقتضي التضامن ما لم يشترط صراحة. كما أنه وعملا بالفصل 1134 من ق ل ع، فإنه لا يحق للدائن الرجوع على الكفيل إلا إذا كان المدين الأصلي في حالة مطل في تنفيذ التزاماته، وفي النازلة الماثلة فإن المدين الأصلي لم يتوقف عن الدفع، وبالتالي لم يكن في حالة مطل، وبذلك تكون الدعوى الموجهة ضد الكفيل عديمة الأساس القانوني، والمحكمة التي استجابت لها تكون قد خرقت المقتضى السالف الذكر، مما يتعين معه التصريح بنقض قرارها. لكن حيث إن النعي موضوع السببين هو مما اختلط فيه الواقع بالقانون، لم يسبق إثارته أمام محكمة الموضوع، فهما غير مقبولين. في شأن السببين الثالث والرابع: حيث ينعى الطاعنان على القرار خرق مقتضيات الفصل 491 من مدونة التجارة وانعدام التعليل، بدعوى أنهما تمسكا أمام المحكمة مصدرته بكون كشف الحساب رقم () الذي اعتمده الخبير لا يخص الطالب المدين الأصلي ولا علم له به، ولا يعرف حركاته، ولم يتوصل بأي إشعار من المطلوب يخص هذا الحساب، غير أن المحكمة اعتمدته فيما انتهت إليه، مخالفة بذلك مقتضيات المادة 491 من م.ت التي تستوجب مسك كشف الحساب دون شطب أو تغير وتوجيه نسخة منه للزبون كل ثلاثة أشهر. ايضا لم يجب القرار على دفوع الطالبين، واعتبر تقرير الخبرة رغم منازعتهما فيه المؤسسة على كونه بني علی کشف حساب من صنع المطلوب، وهو بذلك يكون قد أسس على تعليل فاسد يوازي انعدامه، مما يتعين معه التصريح بنقضه. لكن حيث إن الأخذ بالخبرة أو استبعادها يعد مسألة واقع تستقل بنظره محكمة الموضوع. ولا رقابة عليها في ذلك من طرف محكمة النقض إلا فيما يخص التعليل. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما بنت قضاءها على الخبرة المأمور بها تكون قد اقتنعت بمضمونها، واعتبرت ضمنيا أن منازعة الطالبين فيها غير جدية، طالما أنها استندت إلى عقد القرض المبرم بين الطرفين وتناولت جميع العمليات المرتبطة به، وطالما كذلك أن الطالبين لم يدليا بما يخالف ما انتهت إليه. أما بخصوص ما أثير من عدم الجواب على دفوع الطالبين، فإن السبب لم يبين الدفوع التي لم تجب عليها المحكمة، فجاء القرار معللا بما يكفي والسبب على غير أساس، فيما عدا ما هو غير مبين فهو غير مقبول.
لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد عبد الالاه حنين رئيسا والمستشارين السادة: محمد القادري مقررا وسعاد الفرحاوي وبوشعيب متعبد وخديجة العزوزي الإدريسي أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة مونية زيدون.