محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2021/10/1/5534 — قرار عدد: 2022/285 — بتاريخ: 2022-04-14

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على مقال النقض المرفوع بتاريخ 2021/06/08 من طرف الطالبين بواسطة نائبهم الأستاذ (عبد اللطيف. غ. ر) إلى نقض القرار عدد 691 الصادر عن محكمة الاستئناف بمراكش بتاريخ 2021/04/12 في الملف عدد 2020/1201/385. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف؛ وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 2022/03/10 وتبليغه؛ وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2022/04/14؛ وبناء على المناداة على الطرفین ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم؛ وبعد تلاوة المستشارة ال مقررة السيدة حفيظة بن لكصير لتقريرها، والاستماع إلى ملاحظات

المحامي العام السيد محمد بوفادي.

وبعد المداولة طبقا للقانون؛ فيما يتعلق بقبول الطلب بالنسبة للطاعن (محمد. ش. بن. ح. بن. ع)؛ حيث إنه لا يصح التقاضي إلا ممن له الأهلية لإثبات حقوقه طبقا للفصل الأول من قانون المسطرة المدنية، والطعن كالدعوى لا يمكن تقديمه من طرف ميت. والبين من وثائق الملف وبالأخص رسم الإراثة عدد 264 صحيفة 355 وتاريخ 2019/01/30 أن الطاعن المشار إليه أعلاه توفي بتاريخ

2018/10/23 وذلك قبل تقديم مقال الطعن بالنقض الذي جاء مخالفا للفصل المذكور ويتعين التصريح

في باقي الطلب؛ بعدم قبوله.

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بمراكش تحت عدد 691 وتاريخ 2021/04/12 في الملف عدد 2020/1201/385، أن (بهلول. بن. س. ش) ادعى أمام المحكمة الابتدائية بنفس المدينة بأنه يملك بقعة أرضية كائنة بدوار الشعيبات مسماة "الزيتون" مساحتها تسع سدس هكتار الموصوفة حدودها بالمقال وأن المدعى عليهم (بوجمعة. ل) ومن معه قاما باختراقها وذلك بإحداث طريق لمرور دوابهم وعرباتهم المجرورة بعدما أتلفوا نبات القمح المزروع بها وهو ما ألحق به عدة أضرار، وطلب لأجل ذلك الحكم على المدعى عليهم برفع الضرر وذلك بمنعهم من استعمال الطريق المحدثة بملكه وإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه وذلك بإغلاق الممر تحت طائلة غرامة تهديدية لا تقل عن 500 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ والحكم له بتعويض قدره 10000 درهم وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى والنفاذ المعجل. وأدلى بصورة شمسية من رسم استمرار وبمحضر معاينة. أجاب المدعى عليهم بأن الطريق المدعى بها هي طريق عمومية مفتوحة منذ مدة طويلة. وبعد إجراء خبرة بواسطة الخبير (محمد. با) وتمام الإجراءات أصدرت المحكمة حكمها برفض الطلب، استأنفه المدعي وبعد جواب المستأنف عليهم الرامي إلى تأييد الحكم الابتدائي وإدلاء المستأنف بمقال إصلاحي يلتمس من خلاله الإشهاد له بمواصلة الاستئناف ضد ورثة (محمد. ش) وهما ولديه (مصطفى. ش) و(عبد العزيز. ش) وتبادل الردود واستيفاء الإجراءات المسطرية، قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم على المستأنف عليهم برفع الضرر اللاحق بعقار المستأنف وذلك بإغلاق الطريق المحدثة من قبلهم ومنعهم من استعمالها تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 200 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ وبأدائهم له تعويضا مدنيا قدره 2000 درهم، بمقتضى القرار المطعون فيه بالنقض من طرف المستأنف عليهم.

في شأن الوسيلة الأولى؛

حيث يعيب الطاعنون على القرار خرق قاعدة مسطرية أضر بأحد الأطراف، ذلك أن المشرع حدد ضمن مقتضيات الفصل 142 من قانون المسطرة المدنية البيانات الواجب تضمينها في المقال الاستئنافي التي تنسجم مع ما ينص عليه الفصل 32 من نفس القانون فيما يتعلق بتقييد الدعوى خلال المرحلة الابتدائية تحت طائلة عدم قبول الدعوى، وأن الطالبين ورثة (محمد. ش. بن. ح) هذا الأخير الذي توفي بتاريخ 2018/10/23 لم يتوصلوا بأي وثائق تخص هذه المرحلة من مراحل التقاضي خاصة وأن الفصل 138 من قانون المسطرة المدنية ينص على أنه "يمكن أن يقع تبليغ وثيقة الاستئناف في الحالة المشار إليها في الفصل 137 طبقا للطرق وللأشخاص المعنيين بنفس الفصل. غير أن المستأنف لا يمكن أن يواصل استئنافه إلا بعد التبليغ لكل واحد من الورثة ومثله القانوني بموطنه." وأنه بالرجوع

إلى وثائق الملف يتبين أن المطلوب باعتباره مستأنفا واصل إجراءات الاستئناف في مواجهة (محمد. ش) على الرغم من أنه متوفى ليحرمهم من إبراز أوجه دفاعهم وهو ما يعد خرقا لقاعدة مسطرية يشكل سببا للنقض حسب مقتضيات الفصل 359 من قانون المسطرة المدنية، ومن شأن هذا الخرق أن يؤثر على التنفيذ سواء في هذه النازلة أو غيرها ويجعل التنفيذ مستحيلا في مواجهة الطالبين ورثة (محمد. ش. بن. م) والمحكمة بتت في القضية بالرغم من أنها غير جاهزة مما يجعل قرارها خارقا لمقتضيات الفصل 113 من القانون السالف الذكر خاصة وأنه لم يثبت حضورهم أو استدعاؤهم أو إدخالهم في الدعوى كما يستفاد من مقتضيات الفصول 115 و116 و117 و118 من قانون المسطرة المدنية. لكن حيث ما استدل به إنما قرر فقط لمصلحة ورثة (محمد. ش) الذين لم يطعنوا في القرار موضوع

الطلب، مما تكون معه الوسيلة غير مقبولة.

وفي شأن الوسيلة الثانية؛

حيث يعيب الطاعنون على القرار خرق القانون، ذلك أنه جاء ضمن حيثياته " ... ثم إن المعاينة المنجزة من قبل المفوض القضائي بسبب النزاع والمعززة بالصور الفوتوغرافية تبين أن هذه الطريق محدثة والحال أن رسم الاستمرار المعزز للدعوى والمستدل به من قبل المستأنف ليس به أي طريق كما يدعي المستأنف عليهم والتي يعتبرونها حق المرور لفدادينهم ... " الخبرة المنجزة في المرحلة الابتدائية أن هناك ممر يخترق أرض المستأنف من بدايتها إلى نهايتها إلى عقار المستأنف عليهم وأن الخبير أكد كذلك أن محضر معاينة المفوض القضائي يوضح وجود طريق محدثة تخترق ضيعة المستأنف إلى نهايتها وإلى ضيعات أخرى، فإن ذلك لا يعطي للمستأنف عليهم الحق في استعمال تلك الطريق لإضرار بهم مما يجعل الحكم الذي قضى برفض الطلب صادر في غير محله ويتعين إلغاؤه والحكم من جديد وفق الطلب." إلا أن ما ورد بالحيثيات أعلاه لا ينسجم والقانون لأن المحكمة مصدرة القرار فيه لما استبعدت تقرير خبرة منجز من طرف خبير محلف بناء على النقاط المحددة في الحكم التمهيدي واعتمدت مجرد محضر معاينة منجز من طرف مفوض قضائي بدله لم تجعل لقضائها من أساس. وأن محكمة النقض في العديد من قراراتها أكدت على الحجية الرسمية لتقارير الخبرة خاصة حالة حضور جميع أطراف الدعوى وأن محاكم الموضوع عكست ذلك أيضا من خلال قراراتها وأحكامها، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما نفت على الممر طابع العمومية فإن الأمر خلاف ذلك إذ أن رسم الاستمرار الذي أدلى به المطلوب يشير إلى وجود هذا الممر خاصة في السطور 14 و15 منه أي أن الطريق قديمة والقاعدة تقول أن من أدلى بحجة فهو قائل بمضمنها والقرار نفى هذه الصفة بدون تعليل فجاء بذلك مخالفا للقانون ومعرضا للنقض. لكن؛ إنه بمقتضى المادة 23 من مدونة الحقوق العينية " لا يحرم أحد من ملكه إلا في الأحوال التي يقررها القانون ... " وأن الأصل في الضرر الحدوث ومن يدعي القدم أن يثبت ادعاءه بوسائل

الإثبات المنصوص عليها قانونا عملا بقول ابن عاصم:

وهو على الحدوث حتى يثبتا \١١١١١ خلافه بذا القضاء ثبتا وأن الضرر القديم الذي يحاز بما تحاز به الأملاك يجب أن تتوفر فيه الحيازة الموجبة لذلك بشروطها المقررة فقها من طول المدة وعدم القيام بدون عذر مقبول لقول صاحب التحفة : وعشر الأعوام لامرئ حضر » تمنع إن قام بمحدث الضرر وهو ما يجعل الطالبين ملزمين بإثبات كونها طريق يستعملونها منذ القدم بدون منازع، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما لم تستند فيما قضت به فقط على مضمون محضر المعاينة المطعون فيه وإنما استخلصت أيضا وجود الطريق المدعى بها من تقرير الخبرة المنجز في المرحلة الابتدائية، وقضت على النحو الوارد بمنطوق قرارها بعدما ثبت أن الطريق المدعى بها كانت محل منازعة بين المطلوب ووالد الطالبين بموجب حكم صادر عن قضاء الجماعات والمقاطعات، وكذا محل منازعة بين المطلوب وبعض الطالبين الذين حكم عليهم بأدائهم لفائدة المطلوب تعويضا عن إفساد حرث بتمرير نفس الطريق بمقتضى حكم صادر عن حاكم الجماعة تكون قد استبعدت ضمنيا استعمال الطريق من الطالبين منذ القدم بدون منازع، ويكون قرارها غير خارق لأي مقتضى قانوني والوسيلة على غير أساس. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بعدم قبول الطلب بالنسبة ل (محمد. ش بن ح. بن ع) وبرفضه في الباقي وبتحميل الطالبين المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: عبد الهادي الأمين رئيسا. والمستشارين: حفيظة بن لكصير مقررة - المصطفى مستعيد - إدريس سعود - مارية أصواب أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد محمد بوفادي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة إيمان بلحاج.