محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2022/7/1/425 — قرار عدد: 2022/250 — بتاريخ: 2022-04-26

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على عريضة النقض المرفوعة بتاريخ 2021/12/13 من طرف الطالبين بواسطة نائبتهم الأستاذة (حفيظة. د)، الرامية إلى نقض القرار رقم 297 الصادر عن محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 2021/06/23 في الملف عدد 2018/1201/567.

وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف؛ وبناء على قانون المسطرة المدنية؛

وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 22 مارس 2022؛ وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 26 أبريل 2022؛ وبناء على المناداة على الأطراف ومن ينوب عنهم وعدم حضورهم؛ وبعد تلاوة المستشارة المقررة السيدة السعدية فنون لتقريرها في هذه الجلسة والاستماع إلى

ملاحظات المحامي العام السيد الحسن البوعزاوي.

وبعد المداولة طبقا للقانون؛

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه أن الطالبين تقدموا بمقال افتتاحي أمام المحكمة الابتدائية بتمارة بتاريخ 2014/04/17 ثم بمقال إصلاحي له عرضوا فيهما أن موروثهم (محمد. ع. بن. م)، كان يملك قيد حياته الملك المسمى "مريس سيدي امحمد" ذي الرسم العقاري عدد 388/ر الكائن بعمالة الصخيرات تمارة فخذة الولالدة أولاد حنين مساحته 5 هكتار 14 آر و83 سنتيار، وأنه كان قد أبرم عقد بيع سنة 2008 عن طريق الموثقة ياسين فاطمة، يرمي إلى بيع جزء من العقار المشار إليه لودادية الكتبية المدعى عليها مساحته 3 هكتار 39 آر 60 سنتيار بثمن قدره 980 درهم للمتر المربع وقد تم استخراج الرسم العقاري عدد 38/55416 عن طريق التجزئة من الرسم العقاري الأم عدد 388/ر إذ تملك مورثهم الرسم العقاري المستخرج واحتفظت المدعى عليها بحقوقها على الرسم العقاري الأم، وأنه بالاطلاع على هذا الأخير بعد التجزئة، تبين أن هناك فرق في مساحة الملك يعادل 10 آر و07 سنتيار، بين ما تم الاتفاق عليه في عقد البيع، وبين مساحة الملك التي أصبح عليها الرسم العقاري الأم عدد 386/ر والبالغة 03 هكتار 49 آر 67 سنتيار، وأن التقسيم الذي تم يخالف مقتضيات القانون رقم 90 .25 المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقسيم العقارات ملتمسين الحكم بتمكينهم من مساحة الملك غير المبيع والبالغة 10 آر 07 سنتيار، في الرسم العقاري الأم عدد 388/ر وكافة الرسوم العقارية المستخرجة بعد التجزئة والحاملة لأرقام متتالية ابتداءا من الرقم 38/4370 والرقم 38/4371 والرقم 38/4372 والرقم 38/4373 والرقم 38/4374 إلى الرقم 38/4475" بالمحافظة العقارية بتمارة ،وذلك بالتشطيب على اسم المدعى عليها من كافة الرسوم في حدود المساحة المطلوبة والأمر بتقييد ما ذكر في اسم المدعين حسب نصيب كل منهم، والحكم تبعا لذلك، باقتطاع مساحة الملك غير المبيع، من الرسم العقاري الأم عدد 388/ر وكافة الرسوم العقارية المستخرجة بعد التجزئة، وضمها إلى الرسم العقاري عدد 38/5416 مع الإذن للمحافظ على الأملاك العقارية والرهون بتمارة بتقييد منطوق الحكم الصادر عند صيرورته نهائيا، وبعد الجواب وإجراء خبرة وتعقيب الطرفين صدر حكم ابتدائي بتاريخ 2018/02/21 برفض الطلب، استأنفه المدعون فأمرت المحكمة بإجراء خبرة عقارية أنجزها الخبير (خالد. ي) انتهت إلى أن المساحة المتبقية من الرسم العقاري عدد 388/ر موضوع البيع الكلي بين (محمد. ع. بن. م) وودادية الكتبية هي 3 هكتار 49 آر 93 سنتيار، وبعد تعقيب الطرفين وتمام الإجراءات صدر القرار المشار إليه بتأييد الحكم المستأنف وهو المطعون فيه بالنقض.

حيث يعيب الطاعنون على القرار في الوسيلة الأولى خرق الفصلين 4 و273 من قانون المسطرة المدنية بدعوى أن الفصل 4 من ق.م.م ينص على أنه "يمنع على القاضي أن ينظر قضية في طور الاستئناف أو النقض بعد ما سبق له أن نظر فيها أمام محكمة أدنى درجة "، والقرار المطعون فيه الصادر بتاريخ 6/23/ 2021 صدر من هيئة مشكلة من المستشار عبد الكبير رشيد رئيسا والمستشار رشيد حوبابي مقررا والمستشارة نادية خلوقي عضوا، والحال أن المستشار المقرر رشيد حوبابي سبق وأن كان

مقررا أيضا في نفس النزاع وبين نفس الأطراف في الملف عدد 2016/1201/627 قرار بتاريخ 2017/6/21 يقضي في الشكل: بقبول الاستئناف وفي الموضوع ببطلان الحكم المستأنف وبإرجاع الملف للمحكمة الابتدائية للبت فيه طبقا للقانون، وبالتالي فعدم تغيير تشكيلة أعضاء الهيئة التي أصدرت قرارا سابقا وأعطت وجهة نظرها في الملف، وإصدار قرار من طرف نفس العضو المقرر يعتبر خرقا جوهريا لمقتضيات الفصل 4 من ق.م.م، كما أن الفصل 298 من نفس القانون يوجب على كل قاض يعلم بوجود أسباب التجريح المتعددة في الفصل 295 أو أي سبب آخر لتنحيته بينه وبين أحد الأطراف أن يصرح بذلك، وأن نفس القاضي المقرر بت في نفس الملف بقرارين مختلفين، وهو ما من شأنه أن يمس بحجية القرارات القضائية، وأن يلحق ضررا بالطاعنين مادام أنه سبق أن نظر في النزاع كحكم وأبدى وجهة نظره في النزاع وبالتالي فالقرار جاء خارقا للفصلين المشار إليهما ويتعين التصريح بنقضه. لكن، حيث إنه لئن كان القرار الاستئنافي المستدل به للدفع بخرق مقتضيات الفصلين المشار إليهما ، قد صدر عن الأستاذ رشيد حوبابي مقررا فإنه إنما قضى ببطلان الحكم المستأنف الصادر بتاريخ 30 دجنبر 2016 وإرجاع الملف للمحكمة الابتدائية بتمارة بعلة : أن رئيس المحكمة الابتدائية بتمارة وفقا للقواعد المسطرية، قد عين القاضية كوثر فرام مقررة، وأن الحكم المستأنف قد صدر من طرف القاضي خالد الزهراوي كرئيس ومقرر دون تغيير للقاضي المقرر السابق وتعيين القاضي الحاكم بدلا عنه، كما توجبه مقتضيات الفقرة الأخيرة من الفصل 31 من ق.م.م ... وأن ما ذكر يبقى من متعلقات النظام العام وتثيره المحكمة تلقائيا ... " مما يفيد أن المقرر المشار إليه لم يبد رأيه في موضوع الدعوى ولم يفصل فيها لا جزئيا ولا كليا إذ اقتصر على معاينة خرق الحكم المستأنف مقتضيات الفصل 31 من ق.م.م وصرح ببطلانه دون كشفه عن أي رأي بخصوص موضوع الدعوى وبالتالي فإن الغاية من المنع المقرر بمقتضى الفصل 4 المشار إليه لم تتحقق بالنسبة للقرار المطعون مما لم يخرق معه مقتضيات الفصلين المحتج بخرقهما، والوسيلة على غير أساس.

ويعيبونه في الوسيلتين الثانية والثالثة بخرق مقتضيات الفصول 488، 489 و528 من ق.ل. ع بدعوى أن مورثهم كان يملك الرسم العقاري عدد 388/ر، والبالغ مساحته 5 هكتار 14 آر 83 سنتيار تقريبا، وأن المطلوبة اشترت منه جزءا من العقار المذكور في حدود مساحة قدرها 3 هـ 39 آر 60 س بموجب عقد توثيقي محرر بتاريخ 2008/01/31، وبالتالي فإن الإيجاب والقبول انصب على بيع وشراء جزء من قطعة أرضية بالمساحة المذكورة بثمن حدد في 980 درهم للمتر المربع، وأنهم فوجئوا بعد الاطلاع على شهادة المحافظة العقارية للرسم العقاري عدد 388/ر المنجزة بعد البيع، أن المطلوبة استفادت من مساحة زائدة تبلغ 1033 متر مربع دون أن تؤدي قيمتها ودون أن يتم التعاقد حولها إذ أن إرادة موروثهم البائع لم تذهب على بيع مساحة زائدة تبلغ 1007 متر مربع وأن عقد البيع جاء واضحا بخصوص تحديد هوية الشيء المبيع وتعيين مساحته ومقدار ثمنه، وأن ما زاد عن ذلك من مساحة فيلزم رده إلى مالكه أو أداء قيمته نقدا، وأن موروثهم كان أميا يجهل القراءة والكتابة، وتم استغلال ذلك في انتزاع

جزء من مساحة الأرض غير المبيع وضمها إلى العقار المتعاقد عليه، والمحكمة بتأييدها الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض أداء ثمن الفرق في المساحة المبيع تكون قد خرقت مقتضيات الفصول المشار إليها من ق.ل.ع وعرضت قرارها للنقض. ويعيبونه في الوسيلة الرابعة بخرق الفصول 66، 67 و75 من ق ل ع بدعوى أنه تبنى خلاصة تقرير الخبرة المنجز بالملف، والتي أعطت وصفا قانونيا لمساحة العقار غير المبيع بالقول "إن العمليات الهندسية اللاحقة للبيع قد صححت المساحة من حيث التقدير الواقعي" مع العلم أنه ليس من اختصاص الخبير إبداء أي وصف قانوني وليس من حق المطلوبة تملك أي جزء من العقار لم تؤد ثمنه الأمر الذي يعتبر إثراء بدون سبب وعلى حسابهم وأن المطلوبة قد اغتنت وانتفعت بدون مبرر من مساحة الملك البالغة 10 آر 33 س، وان المحكمة بقرارها المطعون فيه خرقت مقتضيات الفصول المشار إليها ويتعين بالتالي نقضه.

ويعيبونه في الوسيلة الخامسة بضعف التعليل المنزل منزلة انعدامه بدعوى أن المحكمة عللت قرارها بما يلي : " وجمع ما ذكر يجعل واقعة التجاوز إلى غير المساحة المبيعة مخالف للواقع التعاقدي المستنبط من العقد الرابط بين الطرفين والذي نص على المساحة التقريبية، فكانت الخبرة التقنية المعتد بها لتحقق فروضها مثبتة أن الأمر لا يتعلق بتجاوز في المبيع ولكن بمجرد تصحيح في المساحة من خلال العمليات الهندسية الخاصة بالتحديد ... "والحال أن العمليات الهندسية التي قامت بها المحافظة العقارية تبين لها وجود فرق في المساحة وهو ما أكده تقرير الخبرة المنجزة بالملف، وأن مساحة هذا الفرق كبيرة جدا، ولا يعقل أن تستأثر به المطلوبة وحدها بدون سند شرعي ودون أن تؤدي قيمته، وأن ألفاظ عقد البيع واضحة وصريحة بخصوص المساحة المبيعة من حيث الأمتار، وأن الاختلاف في المساحة بين العقد المنجز والواقع الحقيقي، يمكن أن يكون في حدود 20 مترا مربعا أو 30 أو نحو ذلك، أما والحال أن يكون الفرق يتجاوز 1033 متر مربع، فإن هناك تعسف في حق الطاعنين، وأن المحكمة لم تعتمد على أي سند أو حجة بين الأطراف لاحقة على إبرام عقد البيع أو حكم قضائي يقضي باستحقاق المطلوبين للجزء من العقار البالغ مساحته 10 آر 33 س واستندت على تقرير خبرة تجاوز حدود المهمة المسندة إليه، وأعطى وصفا قانونيا للقطعة غير المبيعة، وبذلك جاء القرار ضعيف التعليل المنزل منزلة انعدامه مما يعرضه للنقض.

لكن، ردا على باقي الوسائل لتداخلها فإنه طبقا للفصل 230 من ق.ل.ع، فإن الاتفاقات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة لمنشئيها ... ، ولما كان البين من العقد التوثيقي المؤرخ في 2008/1/31 الرابط بين المطلوبة وموروث الطاعنين أنه التزم ببيعه - ضمن الفقرة المتعلقة بتعيين المبيع - قطعة أرضية مساحتها التقريبية 3 هـ39 آر 60 س، ولما كانت شهادة الملكية المؤرخة في 2008/1/4 السابقة على تاريخ العقد والمتعلقة بالرسم العقاري المدعى فيه رقم 388/ر أنها تشير إلى أن مساحته هي 5 هـ 14 آر 83 س مع كامل التحفظات بسبب العمليات الهندسية اللاحقة،

والمحكمة لما عللت قرارها بما جاءت به من أنه " ... وجمع ما ذكر يجعل واقعة التجاوز إلى غير المساحة المبيعة مخالف للواقع التعاقدي المستنبط من العقد الرابط بين الطرفين والذي نص على أن المساحة تقريبية "، تكون قد ردت عن صواب ما تمسك به الطاعنون واستندت أساسا إلى ما تراضى عليه طرفا العقد وما وافق عليه البائع موروث الطاعنين من أن المساحة المصرح بها ضمن العقد هي مساحة تقريبية

وليست مضبوطة الأمر الذي تعززه شهادة المحافظة العقارية المشار إليها، كما استندت أيضا وفي إطار السلطة التقديرية المخولة لها قانونا في تقييم نتيجة الخبرتين المنجزتين بالملف وما استنتجته منهما من انتفاء التجاوز المدعى به، وبذلك فإن القرار المطعون فيه لم يخرق الفصول المحتج بخرقها وجاء معللا تعليلا كافيا وسليما، والوسائل جميعها على غير أساس لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبين المصاريف. وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيدة لطيفة أيدي رئيسة والمستشارين السادة: السعدية فنون مقررة، امحمد لفطح، سعيد رياض، نجية بوجنان أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد الحسن البوعزاوي وبمساعدة كاتب الضبط السيد المصطفى العامري.