محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2020/10/1/3449 — قرار عدد: 2022/22 — بتاريخ: 2022-01-13

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على مقال النقض المرفوع بتاريخ 2020/02/28 من طرف الطالبة أعلاه بواسطة نائبها الأستاذان (ل.م.ح)، الرامي إلى نقض القرار عدد 88 الصادر عن محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 2019/03/06 في الملف عدد 2018/1201/195. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 2021/12/09 وتبليغه. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2022/01/13. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة المستشارة المقررة السيدة حفيظة بن لكصير لتقريرها، والاستماع إلى ملاحظات

المحامي العام السيد محمد بوفادي. وبعد المداولة طبقا للقانون. حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بالرباط تحت عدد 88 وتاريخ 2019/03/06 في الملف عدد 2018/1201/195، أن (ج.ب.م) ادعى

أمام المحكمة الابتدائية بتمارة بأنه يملك شقة بعنوانه بالطابق الأول وأن المدعى عليها (س .! ) التي تقطن بنفس العنوان بالطابق الأرضي قامت ببناء غرف بالسطح بدون الحصول على ترخيص، مما ألحق أضرارا فادحة بشقته نتج عنها تسرب المياه وظهور الرطوبة على الجدران والسقف، وطلب لأجل ذلك الحكم على المدعى عليها برفع الضرر والقيام بإصلاح كافة الخسائر التي تعرضت لها شقته تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 100 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ، مع تعيين خبير لمعاينة الأضرار وحفظ حقه في تقديم مطالبه النهائية وقيمة الأضرار المستحقة للتعويض. أجابت المدعى عليها بأنها اشترت الشقة على حالتها وبأن الدعوى جاءت كرد فعل على الدعوى التي أقامتها ضد المدعي بسبب الأزبال التي كان يرميها بالبهو. وبعد إجراء خبرتين بواسطة الخبيرين (ر.ب) و(ع.س) وإدلاء المدعى عليها بمقال مضاد أكدت من خلاله على أن الخبير الثاني خلص إلى أن محلها ليس مصدر الضرر المدعى به والتمست الحكم على المدعى عليه الفرعي أو من يقوم مقامه أو بإذنه بإصلاح ورفع جميع الأضرار المحصورة بتقرير الخبير وتمام الإجراءات، أصدرت المحكمة حكمها في المقال الأصلي على المدعى عليها أصليا برفع الضرر وذلك بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه وبإزالة الأبنية المخالفة للتصميم الأصلي تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 150 درهما عن كل يوم امتناع عن التنفيذ. وفي المقال المضاد على المدعى عليه فرعيا برفع الضرر وذلك بإرجاع باب السطح إلى مكانه الأصلي تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 150 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ، استأنفته المدعى عليها أصليا استئنافا أصليا والمدعى عليه فرعيا استئنافا فرعيا وبعد استيفاء الإجراءات، قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف بمقتضى القرار المطعون فيه بالنقض من طرف المستأنفة أصليا.

في شأن الفرعين الأول والثاني من الوسيلة الوحيدة مجتمعين: حيث تعيب الطاعنة على القرار خرق الفصل الثالث من قانون المسطرة المدنية وعدم إثبات الخطأ والضرر بالمخالفة للفصل 91 من قانون الالتزامات والعقود، ذلك أنه بالرجوع إلى المقال الافتتاحي للدعوى يتبين أن مطالب المطلوب تركزت على رفع الضرر والقيام بإصلاح كافة الخسائر التي تعرضت لها شقته من جراء بناء السطح، إلا أن المحكمة مصدرة القرار حورت الطلبات وعدلتها بخلاف الفصل المشار إليه لما قضت بتأييد الحكم الابتدائي القاضي بإزالة الأبنية المخالفة للقانون، بالرغم من أنه لا يجوز لها ذلك لأن الفصل 91 من قانون الالتزامات والعقود أعطى للمدعي الخيار بين إزالة المحلات أو إجراء التغييرات لرفع الضرر وفقا للطلب لأن الخيار منحه المشرع للمدعي وليس للمحكمة، والخبرة القضائية حددت قيمة الإصلاحات مما لا مجال معه للهدم وإزالة البنايات طالما أن الأصل هو الإصلاح والتعويض وليس الهدم بالنظر لخطورته على الأساسات والبناء بشكل عام وعلى جميع سكان العمارة، مضيفة أنها أدلت للمحكمة بأن ما قامت به سبق لجميع سكان الودادية منذ تشييد البناء لأكثر من 20 سنة بناء سطح لم يكن محل

منازعة من أي شخص أو من السلطات الإدارية المختصة، وأن قضاء محكمة النقض استقر على أن قاضي الموضوع يبت في حدود طلبات الأطراف ولا يسوغ له أن يغير تلقائيا موضوع أو سبب هذه الطلبات. كما أنه بالرجوع لوثائق الملف يتبين أنها غير مسؤولة على أي أضرار ناتجة عن متطلبات صيانة المدعى به تبعا لتعذر تحوزها واستغلالها لسطح العمارة بفعل تعمد انتزاع حيازته من طرف المطلوب لما يزيد عن ست سنوات، وأن تعمد هذا الأخير إحداث أضرار بالبنايات الموجودة بسطح العمارة بفعل انتزاع حيازتها جبرا حسب الثابت من الأحكام القضائية ومن محضر التنفيذ عدد 16/4670 يجعل من الحكم القاضي بإزالة البنايات بكاملها عديم الأساس القانوني أمام عدم ثبوت وجود أضرار راجعة لها وإلى البناية المشيدة بالإضافة إلى عدم إمكانية رفعها، وأن تقارير الخبرة المنجزة أقرت بإمكانية رفع الأضرار الناتجة عن عدم صيانة المدعى فيه وهو الذي تحت حيازة وتصرف المطلوب وبشكل غير مكلف لا يتجاوز 5000 درهم، وأن الادعاء بوجود أضرار لم يتم التقدم به إلا في سنة 2015 وخلال المدة التي تم فيها الاستحواذ على سطح العمارة من المطلوب، ولا وجود لضرر مما تم تشييده في منزلها وأنه لا يتجاوز الحد المألوف الذي يراعى فيه العرف وطبيعة وموقع العقارات والغرض الذي خصصت له، مما يكون معه القرار المطعون فيه غير

مؤسس وهو ما يعرضه للنقض. لكن؛ حيث إنه من جهة أولى، فإنه بمقتضى المادة 71 من مدونة الحقوق العينية للجيران أن يطالبوا بإزالة مضار الجوار التي تتجاوز الحد المألوف على أن يراعى في ذلك طبيعة العقارات وموقع كل منهما بالنسبة للآخر والغرض الذي خصصت له، وأن مهمة الخبير الذي تعينه المحكمة تنحصر في توضيح أمر تقني ترى الاطلاع عليه ضروريا للفصل في التراع المعروض أمامها ولا علاقة له مطلقا بالقانون طبقا للفصل 59 من قانون المسطرة المدنية، وأنه لما كان البين من وثائق الملف ولاسيما المقال الافتتاحي أن المطلوب ركز مطالبه ليس فقط على الحكم على الطالبة بالقيام بالإصلاحات الناتجة عن البناء العشوائي التي أقامته في سطح العقار المتنازع عليه، وإنما أيضا على رفع الضرر من جراء البناء المذكور والذي جاء شاملا لجميع طرق إزالته، وأن البين من تقرير الخبرة المنجزة من طرف الخبير (ر.ب) كما هو معروض على قضاة الموضوع، على أن البناء المذكور تسبب في تسرب المياه في وسط سقف غرفة الضيوف بمنزل الطالب نتيجة عيوب في بناء سقفها وكذا عيوب في الشبكة المائية الصالحة وغير الصالحة به، فإن المحكمة لما قضت برفع الضرر وذلك بإزالة البناء العشوائي المتسبب في الأضرار المدعى بها تكون قضت في حدود الطلب وجاء قرارها وفق المقتضيات القانونية الواجبة التطبيق على النازلة. ومن جهة ثانية، فإن البين من محضر التنفيذ عدد 16/4670 المتمسك به قبل الطالبة لتبرير ادعائها بشأن مسؤولية المطلوب عن الأضرار المدعى بها بدعوى انتزاعه السطح من حيازتها، إنما يخص أطراف لا علاقة لهم به، مما يكون معه

الفرعان على غير أساس.

وفي شأن الفرعين الثالث والرابع من الوسيلة الوحيدة مجتمعين:

حيث تعيب الطاعنة على القرار خرقه لقاعدة أن الضرر يحاز بما تحاز به الأملاك، وعدم مراعاة أن شراءها سابق على شراء المطلوب، ذلك على أنه على فرض وجود الضرر فإن الثابت فقها وقضاء أن الضرر يحاز بما تحاز به الأملاك طبقا لما هو مقرر عند فقهاء المالكية لقول ابن عاصم: وعشرة لامرئ حضر *** تمنع إن قام بمحدث الضرر، وهو ما يستشف منه أن الضرر الذي يمكن المطالبة بإزالته هو الضرر الحديث لا الضرر القديم. كما أنها أدلت في جميع المراحل بشهادة ملكيتها التي هي سابقة على شهادة ملكية المطلوب، مما يكون معه الضرر وعلى افتراض وجوده وهو ما لا تقر به هو مدخول عليه والقرار المطعون فيه لما لم يراع علة انتفاء الضرر وقدمه يكون غير مؤسس وهو ما يعرضه للنقض. لكن؛ حيث إن ما تضمنه الفرعان من الوسيلة لم يسبق إثارته من طرف الطالبة أمام المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه حتى تتمكن محكمة النقض من بسط رقابتها على تعليلها بشأنه من عدمه، وأن التمسك به لأول مرة أمام محكمة النقض غير مقبول لاختلاط الواقع فيها بالقانون. وفي شأن الفرع الخامس من الوسيلة الوحيدة: حيث تعيب الطاعنة على القرار خرق الفصل 66 من قانون المسطرة المدنية وخرق حقوق

الدفاع واستبعاد تقرير الخبرة، ذلك أن الخبير خلص إلى رفع الأضرار فيما يلي: إزالة الأزبال من بهوها وتنظيفها وتطهيره وتحطيم الباب الحديدي وإصلاح جدران الدرج وإرجاع الحالة إلى أصلها، مع ضمان حرية التصرف في الدرج والسطح لجميع الأطراف وإعادة بناء جدار فوق السطح وتنظيف أماكن المبنى من الأزبال ومهملات مواد البناء، وإصلاح شبكة المياه الصالحة وغير الصالحة بالمطبخ والحمام والمرحاض لمنع تسريب المياه في الطابق السفلي، وأن القرار المطعون فيه خرق حقوق الدفاع بعدم الجواب على مطالبها الواردة في مطالبها ومستنتجاتها عقب الخبرة وكذا تقرير الخبرة في جانب العيوب والأضرار التي شابت مسكنها نتيجة فعل المطلوب واقتصر على رفع الضرر في الجانب المتعلق بإرجاع باب السطح، وهو ما يعتبر مساسا بحقوق الدفاع وهو بمثابة نقصان التعليل الموازي لانعدامه، ويتولى القاضي طبقا للفصل 117 من الدستور حماية حقوق الأشخاص والجماعات وحرياتهم وأمنهم القضائي وتطبيق القانون وفقا للفصل 110 منه أيضا بصفة عادلة مما يعرض القرار للنقض.

لكن؛ حيث إن البين من وثائق الملف وخصوصا المقال الاستئنافي أن الطاعنة لم يسبق لها أن طعنت في الحكم الابتدائي فيما قضى به في الشق المتعلق بالطلب المضاد المقدم من طرفها، وإنما اقتصرت فيه طعنها في نفس الحكم على ما قضى به ضدها لفائدة المطلوب في الطلب الأصلي من إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه وإزالة البنايات المخالفة للتصميم الأصلي، وأن مناقشة الطالبة عدم

استجابة المحكمة لجميع طلباتها موضوع المقال المضاد لأول مرة أمام محكمة النقض يكون غير

مقبول لاختلاط الواقع فيه بالقانون.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وبتحميل الطالبة المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: عبد الهادي الأمين رئيسا. والمستشارين: حفيظة بن لكصير مقررة والمصطفى مستعيد وإدريس سعود ومارية أصواب. أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد بوفادي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة إيمان بلحاج.