محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2020/10/1/2646 — قرار عدد: 2022/65 — بتاريخ: 2022-01-27

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على مقال الطعن بالنقض المرفوع بتاريخ 2020/03/02 من طرف الطالب بواسطة نائبه الأستاذ (م.أ)، الرامي إلى نقض القرار الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 2019/10/31 في الملف المدني عدد 2019/1404/6021 تحت عدد 7582. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية.

وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 2022/01/06. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2022/01/27. وبناء على المناداة على الأطراف ومن ينوب عنهم وعدم حضورهم. وبعد تلاوة المستشارة المقررة السيدة بهيجة الإمام لتقريرها في هذه الجلسة والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد بوفادي. وبعد المداولة طبقا للقانون. حيث يستفاد من وثائق الملف ومحتوياته والقرار المطعون فيه الصادرعن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 2019/10/31 في الملف المدني عدد 2019/1404/6021 تحت عدد 7582 أن

(ع. ب) ومن معه ادعوا أمام المحكمة الابتدائية بابن سليمان أنهم يملكون العقار ذي الرسم العقاري عدد ( ... ) وهو خال من أي حق عيني أو تحمل عقاري إلا مما هو مبين في شهادة الملكية، وأن المدعى عليه (ع. ط) عمد إلى تقديم مجموعة من الشكايات في مواجهة أحد المالكين على الشياع وهو (ع.ب) من أجل إغلاق طريق يمر وسط العقار كان يمر منه رفقة سكان الدوار حسب ادعائه، واستصدر حكما جنحيا قضى بفتح الطريق دون أن يكون له حق ارتفاق مسجل بالرسم العقاري، وأنه عمد إلى تنفيذه، وهو ما يشكل اعتداء على حق الملكية، خاصة وأن عقارهم مطهر ولا حق لأحد في المرور به إلا من خلال الممرين المقيدين به وهما الواقعين الأول بالعلامة ( ... ) و( ... )، والثاني بين العلامتين ( ... ) و( ... )، والتمسوا الحكم على المدعى عليه برفع الضرر وذلك بعدم المرور والسماح بإغلاق الطريق المفتوح بالعقار ذي الرسم العقاري عدد ( ... ) المفتوح بناء على ملف التنفيذ عدد 2015/2256، ورد الحالة إلى ما كانت عليه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 2000,00 درهم عن كل يوم امتناع أو تأخير عن التنفيذ، وبأدائه لهم مبلغ 100.000,00 درهم تعويضا عن الضرر مع النفاذ المعجل وتحديد مدة الإجبار في الأقصى والصائر. وأدلوا بأصل شهادة الملكية وصور شمسية لحكم جنحي وقرار استئنافي ومحضر تنفيذ بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه ومراسلة المحافظ. أجاب المدعى عليه مع مقال مضاد أن الطريق المدعى بها هي أصلا مغلقة بعد أن أعاد المسمى (ع.ب) إغلاقها بعد فتحها وقدمت شکایة من طرف بعض سكان الدوار ضده وهو موضوع متابعة من أجل انتزاع عقار في حالة العود موضوع الملف عدد 2018/2102/72، وأنه يبقى من حقه المطالبة بتأسيس حق ارتفاق بالرسم العقاري عدد ( ... ) والذي كان موجودا قبل تحفيظه وتأسيسه وأن المهندس المكلف بالتحفيظ قد أسقطه بتواطؤ مع المدعين، والتمس التصريح بعدم قبول الطلب الأصلي، وفي الطلب المضاد الحكم على المدعى عليهم بتسجيل حق الارتفاق المتمثل في طريق عام بالرسم المذكور الكائن بدوار ( ... ) بعرض 5 أمتار على طول المساحة الفاصلة بين عقار (ن.ب) وعقار ورثة (أ. ع) تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ وفي حالة الامتناع اعتبار الحكم بمثابة إذن للمحافظ بتأسيس حق الارتفاق وتقييده بالرسم المذكور، وأدلى بصورة شمسية لمحضر الضابطة القضائية وبشهادة إيداع. وعقب المدعون على المقال المضاد ملتمسين الحكم أساسا بعدم قبوله شكلا. واحتياطيا، رفضه موضوعا، وأدلوا بصورة لقرار جنحي لمحكمة النقض. وبعد تبادل الردود وتمام الإجراءات، أصدرت المحكمة حكمها بقبول الطلب الأصلي دون المضاد، وفي الموضوع الحكم برفع الضرر وإغلاق الطريق المفتوح بالعقار ذي الرسم العقاري عدد ( ... ) المفتوح بناء على الملف التنفيذي عدد 2015/2256 وبرفض باقي الطلبات. استأنفه المحكوم عليه استئنافا أصليا ملتمسا إلغاءه والحكم تصديا بعدم قبول الطلب الأصلي شكلا لتقديمه من طرف ميتة وهي (خ. ع)، وبقبول الطلب المضاد والحكم وفقه لتوفره على الصفة بناء على الأحكام النهائية وعلى

وثائق الملكية واحتياطيا إيقاف البت إلى حين انتهاء الدعوى العمومية الجارية ضد المستأنف عليهم ومن معهم من أجل التزوير في المحرر الرسمي واستعماله موضوع ملف التحقيق عدد 2018/48، وأدلى بصورة لرسم إراثة وأخرى مصادق عليها من رسم إشهاد وصور شمسية لشواهد تسليم وأخرى لحكم جنحي. كما استأنفه المدعون الأصليون استئنافا فرعيا ملتمسين رد أسباب الاستئناف الأصلي وتأييد الحكم المستأنف فيا قضى به من رفع الضرر، وفي الاستئناف الفرعي بإلغائه جزئيا في الشق المتعلق بالتعويض والحكم من جديد وفق طلباتهم المقدمة ابتدائيا. وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية، أصدرت المحكمة قرارها القاضي بقبول الاستئنافين الأصلي والفرعي شكلا وفي الموضوع بردهما وتأييد الحكم المستأنف وهو القرار موضوع الطعن بالنقض من طرف

المستأنف الأصلي.

في شأن الوسيلة الفريدة بفرعيها:

حيث إنه من جملة ما يعيب الطاعن على القرار خرق القانون (خرق الفصل 1 من قانون المسطرة المدنية)، ذلك أنه من جهة، فإن الدعوى قدمت من طرف المطلوبين بمن فيهم (خ. ع) التي توفيت قبل إقامة الدعوى بأكثر من 10 سنوات، وبالتالي لا صفة لميت في تقديم دعوى التعويض ادعت من خلالها وهي ميتة أنها تضررت من فتح طريق ومن تنفيذ حكم ضدها وطالبت تبعا لذلك برفع الضرر والتعويض عنه، وأن الوفاة ثابتة بإقرار ابنها (ع.ب) بتاريخ 2018/10/10 بمناسبة استدعائه أمام السيد قاضي التحقيق وهو ما أكده حفيدها (م.ب) بتاريخ 2019/03/19 بمناسبة الدعوى الجنائية حسب شواهد التبليغ، وأن الدعوى لا يمكن أن تقدم من طرف ميت أو ضده فالميت لا صفة ولا مصلحة له وهما شرطان أساسيان فيها، ويكون معه المقال الافتتاحي للمطلوبين غير مقبول شكلا، ويبقى القرار الاستئنافي الذي ذهب خلاف دفعه غير مؤسس. ومن جهة أخرى، فإن المحكمة الابتدائية قضت بعدم قبول طلبه لعدم إثبات الصفة وعدم إثبات ملكية

العقار المجاور الذي يستفيد من حق المرور، والحال أن صفته ثابتة بالأحكام النهائية والتي تعد حجة رسمية لإثبات الوقائع التي تضمنتها، وأن الحجية تكون للمنطوق والحيثيات طبقا للفصل 418 من قانون الالتزامات والعقود، ولا يمكن للمحكمة استبعادها إذا أبرمت واستنفدت جميع طرق الطعن، ومست بحجية الأمر المقضي به، ولم تنذر الأطراف بإثبات الصفة طبقا للفصل 1 من قانون المسطرة المدنية ومنحهم أجلا لذلك قبل البت في الدعوى، وهي قاعدة لم يحترمها الحكم الابتدائي إذ لو فعل لأدلى بما يثبت كونه يملك عقارا غير محفظ مجاورا للعقار موضوع طلب تأسيس الحق العيني، ورثه عن والده (ح.١. ب) وأجريت مخارجة مع الإخوة الذين شهدوا له بالانفراد بالملكية والاستغلال كما يتجلى من رسم الشراء وكذا الإشهاد العدلي المدلى بهما خلال المرحلة الاستئنافية، وأن القرار المطعون فيه لما أيد الحكم المستأنف في شقه القاضي بعدم قبول طلبه المضاد رغم ثبوت الصفة والمصلحة يكون غير مؤسس، وأن الحكم الابتدائي اعتمد للاستجابة للطلب

الأصلي على الفصل 62 من ظهير التحفيظ العقاري مؤكدا أن التحفيظ يطهر العقار ولا يقبل الطعن، وهو اتجاه مخالف للقانون وفيه تحريف للوقائع، لأنه لم يطعن في ملكية المطلوبين وإنما أكد أن حق المرور كان سابقا في الوجود لتأسيس الرسم العقاري، وهو ما أكدته الأحكام النهائية الصادرة عن القضاء الزجري حيث أدين المطلوب (ع.ب) للمرة الثانية من أجل إغلاق الطريق العمومي بمقتضى الحكم عدد 2018/2102/72 الصادر بتاريخ 2018/12/26، وأن تأسيس الرسم العقاري عدد ( ... ) وعدم تضمينه الطريق العمومي التي كانت تخترقه كان بسوء نية وبناء على ما اقترفه موظفي المحافظة العقارية وهو موضوع متابعة أمام السيد قاضي التحقيق لدى استئنافية الدار البيضاء ملف عدد 2018/48 من أجل التزوير في محضر التحديد الخاص بتأسيس الرسم المذكور موضوع الدعوى ويغل يد القاضي المدني الذي عليه إيقاف البت إلى حين البت في الملف الجنائي تطبيقا للفصل 10 من قانون المسطرة الجنائية، وأن القرار المطعون فيه أسس قضاءه على كون الاستدعاء المباشر أو الشكاية المباشرة لا تعد دعوى عمومية مخالفا بذلك الفصل 3 من نفس القانون وكذا ما استقر عليه عمل محكمة النقض، مما يعرض قرارها المطعون فيه للنقض. لكن من جهة، حيث إنه بمقتضى الفصل الأول من قانون المسطرة المدنية فإنه لا يصح التقاضي إلا ممن له الصفة والأهلية والمصلحة لإثبات حقوقه. ولما كانت وفاة أحد أطراف الدعوى لا تثبت إلا بحجة رسمية، فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما ردت دفع الطاعن في هذا الشأن بعلة: "أنه ليس بالملف ما يثبت الوفاة المذكورة طبقا للمقتضيات المنصوص عليها في ظهير الحالة المدنية الصادر بتاريخ 2002/10/03 ... "، وأيدت الحكم الابتدائي فيما قضى به من قبول الطلب المقدم من طرفها شكلا، جاء قرارها مطابقا للقانون، ومن جهة أخرى، فإنه طبقا للمادة 37 من مدونة الحقوق العينية فإنه: "الارتفاق حق عيني قوامه تحمل مقرر على عقار من أجل استعمال أو منفعة عقار يملكه شخص آخر."، وبمقتضى المادة 64 من نفس القانون فإنه: "لكل مالك عقار ليس له منفذ إلى الطريق العمومي أو له منفذ غير كاف لاستغلال عقاره أن يحصل على ممر في أرض جاره نظير تعويض مناسب شرط أن يقام هذا الممر في المكان الذي لا يسبب للأرض المرتفق بها إلا أقل ضرر."، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما اعتبرت في تعليل قرارها

أن: "أنه فيما يتعلق بالطلب المضاد، الرامي إلى تسجيل حق الارتفاق المتمثل في طريق عام بالرسم العقاري المشار إليه أعلاه فإن المحكمة برجوعها إلى وثائق الملف ومستنداته نجد إثبات ملكية العقار المراد إنشاء حق ارتفاق لفائدته يقر شرطا أساسيا لترتيب هذا التحمل العقاري على العقار المرتفق به إلا أنه ليس بالملف ما يثبت ملكية الطاعن للعقار المذكور الذي تضمن حق الارتفاق المذكور."، تكون قد ردت ضمنيا ما استدل به الطاعن رفقة مقاله الاستئنافي من رسم إشهاد مضمن بعدد ( ... ) كناش المختلفة رقم ( ... ) بتاريخ 2008/08/09 لعدم إثباته ملكيته للعقار المطلوب حق الارتفاق لفائدته عملا بالمادة 64 أعلاه. ومن جهة ثالثة، فإن مجرد تقديم شكاية

مباشرة أمام السيد قاضي التحقيق لا يوقف البت في الدعوى المدنية، والمحكمة لما ردت ما أثاره الطاعن في هذا الشأن بالعلة المنتقدة بالوسيلة، يكون قرارها معللا تعليلا سليما والوسيلة على غير

أساس.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب المصاريف. وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد عبد الهادي الأمين رئيسا والمستشارين السادة: بهيجة الإمام مقررة - المصطفى مستعيد - حفيظة بن لكصير - إدريس سعود أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد محمد بوفادي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة بلعیدي.