محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2010/1/3/630 — قرار عدد: 2011/292 — بتاريخ: 2011-02-24

باسم جلالة الملك حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بفاس بتاريخ 2010/02/18 في الملف 09/1536 تحت رقم 242 أنه بتاريخ 2008/01/21 تقدم السيد (م. ع) (المطلوب) بمقال أمام المحكمة التجارية بطنجة يعرض فيه أنه زبون للمدعى عليه بنك ( ... ) (الطالب) وأنه بناء على النصح الصادر عن المدعى عليه وبواسطته اشترى بتاريخ 1997/4/17 240 سهما لبنك ( ... ) وهي الأسهم التي ظل البنك المدعى عليه يتتبع عملياتها ويبدي النصح للعارض بشأنها ويقتطع عمولته كما يستفاد من الكشوف الحسابية المدلى بها، غير أن البنك وبعد ذلك أخل بالتزاماته وبواجب النصح للعارض لاتخاذ القرار المناسب بشأن الأسهم المذكورة، إلى أن علم أن تلك الأسهم لا تساوي شيئا رغم أن العارض كان قبل ذلك يتردد على البنك باستمرار للسؤال والاستفسار عن أسهمه دون جدوى ودون أي رد أو إرشاد أو نصح من طرف البنك، لتجنيبه

المخاطر التي أدت في النهاية إلى خسارة أسهمه بقيمة 92000,00 درهم. ونظرا لكون البنك يعتبر مسؤولا عن الضرر اللاحق به فهو يلتمس الحكم عليه بأدائه له مبلغ 92000,00 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم مع الأمر تمهيديا بإجراء خبرة لتحديد التعويض المستحق للعارض عن الضرر المادي والمعنوي وتحميله الصائر. وبعد جواب المدعى عليه وتبادل عدة مذكرات أصدرت المحكمة التجارية حكما تمهيديا بإجراء بحث في النازلة تم إنجازه بواسطة القاضي المقرر بحضور الطرفين ودفاعهما وبعد تعقيب الطرفين بعد البحث أصدرت المحكمة التجارية حكمها على المدعى عليه بأدائه للمدعي مبلغ 70.000,00 درهم وتحميله الصائر ورفض باقي الطلبات استأنفه البنك المدعى عليه استئنافا اصليا كما استأنفه المدعي استئنافا فرعيا فأصدرت محكمة الاستئناف التجارية قراراها بتأييد الحكم المستأنف مع تعديله برفع المبلغ المحكوم به لفائدة المدعي لما قدره 92.000,00 درهم وهو المطعون فيه. في شأن الوسائل مجتمعة: حيث ينعى الطاعن على القرار عدم الجواب على الوسائل المستدل بها وانعدام التعليل وانعدام الأساس القانوني والغموض والتناقض بدعوى أن الطالب أكد في عريضة استئنافه على أن المحكمة التجارية بطنجة جانبت الصواب عندما اعتبرت: "بأن البنك المستأنف ملزم بحراسة الأسهم المتداولة بالبورصة" في حين أن القانون يمنعه من ذلك بحيث خول هذا الاختصاص لمؤسسة خاصة ومحددة تتكفل وحدها بهذه العملية وليس الأبناك وأن الأسهم المكتتبة يتم إيداعها لدى مؤسسات مختصة ومخولة لهذا الغرض وأن الاقتطاعات تتم بقوة القانون من حساب المكتتب مباشرة لفائدة هذه المؤسسات وليس لحساب البنك، وأن المؤسسة المودع لديها والمسؤولة عن خزانة السندات هي المؤسسات المختصة بسندات البورصة، وليس البنك الذي يعتبر وسيطا في عمليات الشراء والبيع لا غير، بناء على أمر الزبون. كما أن البنك الطالب لا يحوز الاسهم وليست مودعة لديه وأنه غير مكلف قانونا بحراستها، وأن المحكمة التجارية اختلط عليها الأمر، إذ يجب التمييز بين القيم والسندات الأخرى القابلة للتداول الخاضعة لظهير 1995/1/26 وهي شهادة الإيداع وأوراق الخزينة وأذون شركات التمويل، أما الأسهم فهي قيم منقولة وإن إيداعها وحراستها وإدارتها وإبداء النصح بشأنها يعود لشركات البورصة وذلك بموجب الفصل 34 من ظهير 1993/09/21 المتعلق ببورصة القيم المغير والمتمم بظهير 1997/1/09 وكذا الشركة الإسمية المؤسسة بموجب الفصل 2 من ظهير 1997/6/9 وأن الشركات المذكورة هي الوحيدة المخول لها الحق في القيام بالعمليات المتعلقة بالقيم المنقولة المسجلة بالبورصة. تقوم بذلك تحت مراقبة مجلس القيم المنقولة (الفصل 52 من نفس القانون) وأن محكمة الاستئناف التجارية لم تجب على دفوع الطالب المذكورة لا سلبا ولا إيجابا. كما أوضح الطالب ابتدائيا واستئنافيا بأن العملية التي أدت إلى التخفيض من رأسمال بنك ( ... )

تمت بتاريخ 2003/12/08 وكانت موضوع إشهار واسع في وسائل الإعلام، وأن المطلوب كان على علم بهذه العملية، بدليل اعترافه بتوجيهه للبنك الطالب رسالة بتاريخ 2003/11/20 أي قبل انعقاد الجمعية العمومية التي قامت بتلك العلمية ب 18 يوما وأخرى بتاريخ 2003/9/30، وأنه عوض اتخاذ ما يلزمه من الإجراءات أي المشاركة في العمليتين (حسبما جاء في رسالة جواب مجلس القيم المنقولة المؤرخة في 2007/9/26 الفقرة الرابعة المدلى بها من طرف المطلوب نفسه) ظل يحمل البنك الطالب مسؤولية أمور لم تكن حصلت بعد والتي حتى في حالة حصولها فإن ذلك يدخل في إطار المخاطرة، إذ أن الاستثمار في القيم المنقولة غير مضمون، نظرا لأن قيمة الاستثمار بإمكانها الارتفاع أو الانخفاض لأسباب خارجة عن المؤسسة التي قامت بإصدارها، فبالأحرى البنك الذي لا يعتبر إلا وسيطا، غير أن محكمة الاستئناف التجارية لم تجب لا سلبا ولا ايجابا على دفع الطالب بعلم المطلوب الثابت بموجب اعترافه في رسالته المؤرخة في 2003/11/20 ورسالته المؤرخة في 2003/9/30. كما جاء في تعليل القرار: "بأنه خلافا لما جاء في عريضة الطعن فإن المقتضيات المذكورة لا تطبق آلا على القيم المسعرة بالبورصة طبقا لما نصت عليه الفقرة الأخيرة من المادة 515 من مدونة التجارة" غير أن المحكمة لم توضح ماذا تقصد "بالمقتضيات المذكورة في عريضة النقض" مما يجعل تعليلها غامضا وناقصا، لاسيما وأن المطلوب اشترى من بنك ( ... ) أسهما مسعرة في البورصة. كما أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه اعتبرت أن البنك الطالب مودع لديه ووسيط في نفس الوقت، غير أنه وإن كان وسيطا فقد اقتصر دوره على شراء الأسهم لفائدة المطلوب ولا يمكن اعتباره مودعا لديه ولا حارسا حسب مفهوم الفصل 511 وما بعده من مدونة التجارية، لا سيما وأن الوديعة والحراسة تتطلبان تسليم الشيء المودع حسبما تنص عليه الفصول 782-783-787 من ق.ل. ع وإيداعه حسب الفصل 513 من مدونة التجارة غير أن المطلوب لم يسلم للبنك الطالب الأسهم قصد حراستها ولم يقم بإيداعها لديه بل الذي يحوزها هي شركات البورصة المتخصصة كما تم إيضاحه سابقا، وأن الجمع بين صفتي المودع لديه والوسيط يتضمن في حد ذاته تناقضا وتضاربا بين التزامات كل من المودع لديه والوسيط مما يجعل القرار عرضة

للنقض.

لكن، حيث لما كانت المادة 7 من القانون رقم 34.03 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيآت المعتبرة في حكمها الصادر بتاريخ 2006/2/14 تنص على أنه "يجوز لمؤسسات الائتمان أن تقوم بالعمليات المرتبطة بنشاطها مع التقيد بأحكام النصوص التشريعية والتنظيمية في هذا المجال مثل:

....... . - 1

٠٠ . - 2

3- توظيف القيم المنقولة أو سندات الديون القابلة للتداول أو أي منتج من المنتجات المالية والاكتتاب فيها وشراؤها وتدبيرها وحفظها وبيعها." وكانت المادة 515 من مدونة التجارة تنص

على: "أنه يجب إعلام المودع بالعمليات التي يكون فيها لمالك السندات حق الخيار ويجب على المؤسسة البنكية في حالة الاستعجال وتعرض الحقوق لخطر الضياع توجيه الإنذار برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل ... ويجب على المؤسسة البنكية في حالة عدم توصلها في الوقت المناسب بتعليمات المودع ان تعمل على ضمان تداول الحقوق التي لم يمارسها بنفسه ... ولا تطبق هذه المادة إلا على القيم المسعرة بالبورصة ... " ولما كان المطلوب أدلى أمام المحكمة رفقة مقاله الافتتاحي ومذكراته بإشعار صادر عن الطالبة يفيد أنه اشترى بواسطتها مجموعة من أسهم بنك ( ... ) ويشير لمبلغ العملية ولعمولة الطالبة عن ذلك، وتوصل كذلك بإشعار بعمليات تشعره فيه الطالبة باقتطاع عمولتها عن حراسة تلك الأسهم، كما أدلى بكشف صادر عنها أيضا بخصوص أسهمه المذكورة وقيمتها بتاريخه فإن المحكمة بعد مناقشتها ما ذكر عللت قرارها بقولها: "بأنه لا نزاع في كون المستأنف عليه (م.ع) اشترى بواسطة بنك ( ... ) بتاريخ 1997/4/17 ما قدره (80) سهما لبنك ( ... ) بمبلغ 225 درهما للسهم الواحد أي ما قيمته (18000) درهم وبتاريخ 1997/4/29 اشترى (400) سهم بمبلغ (230) درهما للسهم الواحد أي ما قدره 110.000 درهم وأنه إثر عملية دمج سهمين في واحد أصبح المستأنف عليه يملك 240 سهما وأن البنك الطاعن بقي يقتطع عمولته عن تدبير محفظة الأسهم المذكورة وأنه بتاريخ 2003/3/6 أعلن صندوق الإيداع والتدبير عن عرض عمومي لشراء أسهم بنك ( ... ) في إطار التحضير لسحبها من التداول في البورصة وهي العملية التي ليس من ضمن وثائق الملف ما يثبت كون بنك ( ... ) أشعر بها المستأنف عليه باعتباره زبونا له وهو السبب الرئيسي الذي فوت على هذا الأخير إمكانية الحد من خسارته واسترجاع جزء من أمواله زيادة على أن البنك لم يعلم المستأنف عليه

بالعملية التي قررها الجمع العام لبنك ( ... ) والرامية إلى التخفيض من الرأسمال لامتصاص الخسائر، هذه العملية التي أدت إلى فقدان أسهم الزبون المذكور لقيمتها بصفة كلية ... وأنه لئن كانت عملية تداول الأسهم في البورصة فرضت تجريدها من طابعها المادي (Demeterialisation) فإن قيام شركة البورصة بهذه العملية إنما يتم لفائدة البنك الذي يبقى مرتبطا بعلاقة مباشرة مع زبونه باعتباره وسيطا لتنفيذ أوامره بالبيع والشراء وكذلك باعتباره مودعا لديه بدليل أن البنك يقتطع من حساب زبونه واجبات إيداع الأسهم وبذلك فإن ما تمسك به المستأنف الأصلي لينفي عن نفسه صفة المودع لديه في هذه النازلة غير صحيح ..... وأنه استنادا للمادة 515 من مدونة التجارة ..... فإنه يجب على المؤسسة البنكية في حالة عدم توصلها بتعليمات المودع أن تعمل على ضمان تداول الحقوق التي لم يمارسها بنفسه وهو ما يفيد أن إخلال البنك بواجب الإعلام يعتبر إخلالا منه بمقتضيات العقد الذي يربطه بزبونه إضافة إلى أنه خطأ جسيم بالنظر إلى وضع البنك كمودع لديه مأجور ومتخصص في عمليات الاستثمار التي يتعين عليه أن يقوم بواجب النصح والإرشاد فيما يتعلق بها لفائدة زبنائه ... " فتكون قد راعت مجمل ذلك وردت ضمنيا دفع الطالبة (المؤسسة البنكية) موضوع الوسيلة الاولى ما دام أنها هي

التي تقتطع عمولتها عن حراسة الأسهم ولم تدل بما يثبت ما تدعيه من أن تلك الاقتطاعات كانت لفائدة أية شركة للبورصة وبما يثبت وجود علاقة بين هذه الأخيرة وبين المطلوب، وكان ردها صائبا على ما تمسكت به الطالبة من كون العملية التي أدت إلى التخفيض من رأس المال كانت موضوع إشهار وكان المطلوب على علم بها، ما دام انها (أي المؤسسة البنكية الطالبة) هي الملزمة بتتبع وتدبير أسهم المطلوب الذي لا دليل على افتراض علمه بإمكانية تعرض الأسهم لانتكاسة، نتيجة ما قرره الجمع العام لبنك ( ... )، خاصة وأنه ظل يستفسرها عن ذلك دون جدوى حسب رسالتيه المؤرختين في 2003/9/30 و 2003/11/20 ويعتبر ما أشار إليه القرار واعتبرته الطالبة غامضا مجرد تزيد يستقيم القرار بدونه فجاء معللا تعليلا كافيا ومرتكزا على أساس والوسائل على غير أساس. لأجله قضى المجلس الأعلى برفض الطلب.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيسة الغرفة السيدة الباتول الناصري رئيسة والمستشارين السادة: نزهة جعكيك مقررة وعبد الرحمان المصباحي وفاطمة بنسي والسعيد شوكيب أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد السعيد سعداوي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة

موجب.