محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2017/1/2/918 — قرار عدد: 2018/502 — بتاريخ: 2018-09-25

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 2017/08/15 من طرف الطالبة المذكورة حوله بواسطة نائبها الأستاذ (خ.ن) والرامية إلى نقض القرار رقم 1353 الصادر بتاريخ 2016/12/27 في الملف عدد 2016/1620/622 عن محكمة الاستئناف بفاس. وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بتاريخ 2018/03/09 من طرف المطلوب في النقض بواسطة نائبه الأستاذ (ف.ق) والرامية إلى رفض الطلب. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2018/07/24. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/09/25. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد عصبة والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام الرامية إلى نقض القرار المطعون فيه. وبعد المداولة طبقا للقانون: حيث يستفاد من وثائق الملف، والقرار المطعون فيه رقم 1353 الصادر بتاريخ 2016/12/27 عن محكمة الاستئناف بفاس في الملف عدد 2016/1620/622، أن المدعي (م.ز) تقدم بتاريخ 2015/01/13 أمام المحكمة الابتدائية بنفس المدينة - قسم قضاء الأسرة - بمقال، عرض فيه أن المدعى عليها (ل.ذ) زوجته بمقتضى عقد وأنجبت معه ولدين هما: (م.أ) و(م)، وأن المعاشرة الزوجية بينهما أصبحت مستحيلة، خاصة وأنها ضبطت متلبسة بالخيانة الزوجية، والتمس تطليقها منه للشقاق، وبإسقاط حضانتها عن الطفلين وتسليمهما له. وأجابت المدعى عليها بأن ما ساقه المدعي من أسباب لطلب التطليق غير مؤسسة، وأنها تتمسك بالإبقاء على العلاقة الزوجية، وأن محضر الضابطة القضائية المستدل به لإثبات الخيانة الزوجية جاء بناء على شكاية كيدية. وبعد إجراء محاولة إصلاح بين الزوجين صرح خلالها المدعي بأنه موزع بشركة، ويتقاضى مبلغ 3000 درهم شهريا وتمسكت المدعى عليها بمستحقاتها. وبعد تعذر الصلح وإيداع المدعي مستحقات الزوجة، قضت المحكمة الابتدائية بتاريخ 2016/04/11 بتطليق المدعى عليها من المدعي
طلقة أولى بائنة للشقاق، وبتمكينها من مستحقاتها كالتالي: مبلغ 1500 درهم عن المتعة، ومبلغ 1500 درهم عن تكاليف السكن خلال العدة وبإسناد حضانة الطفلين (م.أ) و(م) للمدعي مع تمكين المدعى عليها من صلة الرحم بهما. فاستأنفته المدعى عليها وأيدته محكمة الاستئناف بقرارها المطعون فيه بالنقض بمقال تضمن وسيلتين. أجاب عنه المطلوب بواسطة محاميه الذي التمس رفض الطلب. وحيث تعيب الطالبة القرار في الوسائل الثلاث مجتمعة بمخالفة قواعد الإثبات والنصوص الفقهية وفساد التعليل، ذلك أن المحكمة بنت قرارها على محضر الضابطة القضائية للقول بثبوت الخيانة الزوجية وعدم الاستقامة مع أن الأصل في الإنسان هو الاستقامة إلى أن يثبت العكس وأن جرائم العرض لا تثبت إلا بناء على محضر بمعاينة حالة التلبس أو بناء على اعترافات صادرة عن المتهم أو اعتراف قضائي. والطالبة أنكرت ما نسب إليها، كما أنكر الطرف الثاني ما نسب إليه والنيابة العامة قد حفظت الشكاية، مما يجعل القرار مخالفا لمقتضيات الفصل 493 من القانون الجنائي ووسائل الإثبات. وأن المحكمة لما عللت قرارها بعدم استقامة الطالبة بناء على ما استنتجته من محضر الضابطة القضائية الذي لأي مكن الاستدلال لعدم حجيته والذي تم حفظه، خاصة وأن الطالبة كانت ضحية مؤامرة دبرتها المسماة (ع.ف) ضد زوجها، وأن القول بانعدام الاستقامة المترتبة عن جريمة يجب أن يكون بناء على حكم حائز لقوة الشيء المقضى به، كما أن القول بإسقاط حضانة الطالبة وإسنادها للمطلوب فيه مخالفة لمقتضيات المادة 186 من مدونة الأسرة التي تجعل مصلحة المحضون فوق كل اعتبار بالنظر لسنه. والمحكمة لم تبحث في هذه المصلحة ولم تناقشها وفي مدى قدرة المطلوب على تربية طفلين صغيري السن، مما يجعل القرار مخالفا لمقتضيات المادة 186 من مدونة الأسرة والتمست نقضه. حيث صح ما ورد بالنعي أعلاه، ذلك أن محضر الضابطة القضائية اقتصر على إثبات واقعة شجار بين الطالبة والمسماة (ع.ف) أمام منزل هذه الأخيرة بعدما اتهمتها بوجود علاقة غير شرعية بينها وبين زوجها، وهذا في حد ذاته لا يشكل إخلالا بشروط الحضانة المنصوص عليها في المادة 173 من مدونة الأسرة. والمحكمة لما انتهجت خلاف ذلك دون أن تبحث في شروط الإخلال بالحضانة، فإنها لم تجعل لما قضت به أساسا وعرضت قرارها للنقض.
لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية وطرفيها على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وتحميل المطلوب المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بنزهة رئيسا والسادة المستشارين: محمد عصبة مقررا وعمر لمين والمصطفى بوسلامة وعبد الغني العيدر أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد أحمد الموساوي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.