محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2016/1/2/916 — قرار عدد: 2018/260 — بتاريخ: 2018-04-24

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 26 غشت 2016 من طرف الطالبة المذكورة حوله والرامية إلى نقض القرار رقم 161 الصادر بتاريخ 2016/06/06 في الملف عدد 1614/2015/227 عن محكمة الاستئناف بالرباط.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2018/03/20. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/04/24. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد الغني العيدر والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد الفلاحي الرامية إلى نقض القرار المطعون فيه. وبعد المداولة طبقا للقانون:
حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه أعلاه، أن وكيل الملك لدى المحكمة الابتدائية بسلا تقدم بمقال سجل بتاريخ 2015/05/27 بذات المحكمة قسم قضاء الأسرة في مواجهة المدعى عليها (ن.م)، عرض فيه أنه بناء على كتاب الوكيل العام للملك لدى محكمة الاستئناف بالرباط عدد 344 وع 2015 وتاريخ 2015/05/05، وكتاب وزير العدل والحريات عدد 2/7938 وتاريخ 2015/04/21، والذي مفاده أن وزارته توصلت بكتاب من وزارة العدل الفرنسية تطلب من خلاله تذييل الأمر الصادر عن محكمة الدرجة الكبرى ببونتواز بتاريخ 2015/02/02 بين طرفي الدعوى (ج.ب) و(ن.م) بالصيغة التنفيذية، مشيرة أن (ج.ب) يرغب في مباشرة مسطرة إضفاء الصيغة التنفيذية على الأمر المذكور موازاة مع طلب الإرجاع، وأنه بناء على مقتضيات المادة 22 من الاتفاقية المغربية الفرنسية المؤرخة في 1981/08/10 المتعلقة بحالة الأشخاص والأسرة والتعاون القضائي، ومقتضيات الفصلين 430 و431 من
قانون المسطرة المدنية، فإن وكيل الملك يلتمس الحكم بتذييل الحكم الأجنبي الصادر عن المحكمة الابتدائية ببونتواز بفرنسا بتاريخ 2015/02/02 في الملف عدد 15/00293 بالصيغة التنفيذية. وأدلت المدعى عليها بمذكرة جوابية مع مقال إدخال الغير في الدعوى بتاريخ 2015/06/29 ومقال للطعن بالزور الفرعي بتاريخ 2015/07/14 جاء فيهما أن (ب. ج.ش) هو الطرف الوحيد الذي له الحق في إقامة الدعوى بصفته طرفا في الحكم الأجنبي، وأن وكيل الملك يمثل الحق العام ويدافع عن تطبيق القانون ولا صفة له في إقامة دعوى لفائدة شخص أجنبي موجود بالمغرب وحاضر بالجلسة، موضحة أن وكيل الملك يستنكف عن الإجابة على الدفع بانعدام المصلحة في إقامة الدعوى، وعلى أن الوثائق المدلى بها محررة بلغة أجنبية، وعلى إخلال الدعوى بقواعد الإجراءات المدنية وحقوقها في الدفاع، وعلى إدراج هذا الملف بجلسة 2015/06/23 في ذات الوقت الذي تقرر فيه ضمه إلى الملف الاستعجالي عدد 1101/2015/406، مضيفة أن وكيل الملك لا ينازع في عدم وجود عقد زواج بينها وبين (ج.ب)، وأنه لا موجب للحديث عن حضانة غير الأم بمفهوم مخالفة الفصل 146 (كذا) من مدونة الأسرة، وأنه لا يمكن القبول بمخالفة قواعد مدونة الأسرة المغربية وإسناد حضانة ابن ها لغيرها، والحال أن العلاقة الشرعية والقانونية منتفية بين الطرفين. وبخصوص مقالي الإدخال والطعن بالزور الفرعي، فإن الجهة المدعية أدلت بوثيقة محررة باللغة الفرنسية مؤرخة في 2015/02/16 تفيد أن المدخلين في الدعوى العونين القضائيين (ك.ب) و(أ.ب) يشهدان فيه بتبليغ الحكم المطلوب تذييله بالصيغة التنفيذية للمدعى عليها بصفتها الشخصية، والحال أنها لم تكن توجد مطلقا فوق التراب الفرنسي، وأنها كانت منذ 2014/08/01 توجد بالمغرب حسب الثابت من تأشيرة جواز سفرها، ملتمسة الحكم بأن وثيقة التبليغ وشهادة الاستئناف المؤسسة عليها مزورتان والحكم بإتلافهما. وبعد انتهاء الإجراءات قضت المحكمة الابتدائية بتاريخ 2015/07/21 برفض الدعوى. فاستأنفته النيابة العامة أصليا، واستأنفه (ج.ب.ش) فرعيا، وأيدته محكمة الاستئناف بقرارها المطعون فيه بالنقض من طرف النيابة العامة بمقال تضمن وسيلتين. وجه للمطلوبة في النقض طبقا
للقانون.
حيث يعيب الطالب القرار في الوسيلتين مجتمعتين للارتباط بخرق القانون ونقصان التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أن المحكمة مصدرته استندت على مقتضيات المادة 18 من اتفاقية لاهاي المؤرخة في 1980/10/25 والمصادق عليها من قبل المملكة المغربية، وكذا المواد 174 و175 و178 من مدونة الأسرة المتعلقة بأسباب سقوط الحضانة، مع أن الأمر هنا يتعلق بتحديد إقامة الطفل بسكن الأب من أجل مصلحته، وأن الحكم المطلوب تذييله بالصيغة التنفيذية لا يتضمن ما يمكن اعتباره مخالفة للنظام العام الداخلي أو الدولي مادام ثبت للقاضي الأجنبي مصدر الحكم أن الأم المطلوبة في النقض قامت بتاريخ 2014/12/18 باصطحاب الطفل إلى المغرب معتزمة العيش به بشكل دائم دون موافقة والده، الأمر الذي من شأنه حرمانه من ممارسة حق السلطة الأبوية عليه، وهو الحق الذي نظمه القانون الفرنسي والقانون المغربي على حد سواء، والذي لا يتأتى إلا بوجود الطفل قريبا من والديه، وأن قاضي المستعجلات مختص في اتخاذ التدابير التي تمكن أحد الأبوين الذي حرم من الحق المذكور من الوصول
إليه، وأن ما اعتبرته المحكمة مساسا بالنظام العام الداخلي لكون الحكم الأجنبي يهدف إلى إسقاط حضانة الأم وإسنادها للأب فهو استنتاج خاطئ، لأي الأمر يتعلق بإرجاع المحضون إلى بلده الأصلي ليتمكن والده من ممارسة حقه في الرقابة والتوجيه في إطار السلطة الأبوية، ولا يمس حق الحضانة الذي يبقى قائما للأم، وأن التأويل الذي لجأت إليه المحكمة المطعون في قرارها لتبرير رفضها إضفاء الصيغة التنفيذية على الحكم الأجنبي، غير مؤسس ومبني على أسباب غير واضحة وناقص التعليل، ملتمسا لذلك نقض قرارها.
حيث صح ما ورد بالنعي، ذلك أنه بمقتضى الفقرة ما قبل الأخيرة من تصدير دستور المملكة المغربية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1. 11. 91 بتاريخ 29 يوليوز 2011 المنشور بالجريدة الرسمية عدد 5964 مكرر بتاريخ 30 يوليوز 2011، فإن للاتفاقيات الدولية المصادق عليها من طرف المملكة الأولوية في التطبيق على التشريعات الوطنية فور نشرها. والبين من المقال الافتتاحي للدعوى أن الطاعن استند في طلب تذييل الحكم الاستعجالي الأجنبي الصادر عن المحكمة الابتدائية ببنتواز بتاريخ 2015/02/02 على مقتضيات المادة 22 من الاتفاقية المغربية الفرنسية المؤرخة في 1981/08/10 المتعلقة بحالة الأشخاص والأسرة والتعاون القضائي، والفصلين 430 و431 من قانون المسطرة المدنية، كما أن البين من الحكم المطلوب تذييله بالصيغة التنفيذية أنه جعل حضانة الطفل (ش) المزداد بتاريخ 2012/10/25 مشتركة بين والده (ج.ب) ووالدته (ن.م) المطلوبة في النقض، وحدد إقامته عند الأب، ومنح الأم حق استضافة الطفل بمسكنها بالتراب الفرنسي، وحدد أوقات زيارة المحضون، كما أن البين من أوراق الملف وخاصة محاضر الضابطة القضائية المنجزة في الموضوع بأن إقامة المحضون وأبويه الاعتيادية كانت بالتراب الفرنسي، وأن المطلوبة في النقض عملت على نقل الطفل من التراب الفرنسي إلى المغرب دون موافقة والده. ولما كانت مقتضيات الفقرة الأخيرة من الفصل 20 من الاتفاقية المغربية الفرنسية أعلاه تنص على أنه: "يمكن أن تضفى الصيغة التنفيذية على الأحكام الصادرة فوق تراب إحدى الدولتين في مادة الحضانة وممارسة حق الزيارة من طرف الدولة الأخرى ... " وكان الفصل 21 من نفس الاتفاقية ينص على أنه: "تتعاون السلطات المركزية عند انعدام التسليم الإرادي على تسهيل تنفيذ الأحكام القضائية الخاصة بحق الحضانة وحق الزيارة إذا كانت قابلة للتنفيذ في الدولة الطالبة" وكان الفصل 22 من الاتفاقية ينص على أنه: "يجب على السلطات المركزية أن ترفع في أقصر الآجال إلى السلطة القضائية المختصة، عن طريق النيابة العامة لدى هذه المحكمة، وهي تبت في المادة المدنية، طلبا يتعلق إما بمنح القوة التنفيذية في الدولة المطلوبة للأحكام القابلة للتنفيذ في الدولة الطالبة أو للبت في تسليم الطفل.
ترفع السلطات المركزية أيضا إلى السلطة القضائية الطلبات الرامية إلى تحديد أو حماية حق الزيارة وإيواء الطفل في إحدى الدولتين لفائدة أحد الأبوين الذي ليس له حق الحضانة"، فإن المحكمة المطعون في قرارها لما أيدت الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض طلب تذييل الحكم الأجنبي بعلة مخالفته للنظام العام لعدم قيام علاقة زوجية شرعية بين والدي المحضون، ولأن الحكم المطلوب تذييله بالصيغة
التنفيذية قضى بسكنى الطفل الناتج عن تلك العلاقة عند والده خلافا لأحكام مدونة الأسرة والفقه المالكي، والحال أن الاتفاقية المغربية الفرنسية هي الواجبة التطبيق على نازلة الحال والتي تحيل على قانون دولة الإقامة المشتركة للزوجين بغض النظر عن طبيعة زواجهما في الدولة الأخرى، ولم تتحقق من إمكانية تذييل الحكم المطلوب تذييله بالصيغة التنفيذية للتذيل على ضوء مقتضيات الفصل 431 من قانون المسطرة المدنية والاتفاقية المذكورة، فإنها لم تعلل قرارها تعليلا سليما، وعرضته للنقض. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بنزهة رئيسا والسادة المستشارين: عبد الغني العيدر مقررا ومحمد عصبة وعمر لمين والمصطفى بوسلامة أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة السعدية زكي.