محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2018/8/1/6082 — قرار عدد: 2021/886 — بتاريخ: 2021-12-21

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون في الطلب تجاه "ع.ن" بصفته طالبا للتحفيظ بالمطلب عدد 15/9953. حيث إنه طبقا للفصل 37 من ظهير التحفيظ العقاري الصادر بتاريخ 2013/08/12 كما وقع تعديله وتتميمه بالقانون 14.07 " إذا قبل التعرض أثناء جريان الدعوى من طرف طالب التحفيظ أو

المستفيد من حق تم التصريح به طبقا للفصل 84، أو تنازل المتعرض عن تعرضه فإن المحكمة المعروض عليها التراع تشهد بذلك القبول أو التنازل وتحيل الملف على المحافظ على الأملاك العقارية الذي يقوم عند الاقتضاء بالتحفيظ مع اعتبار اتفاقات الأطراف أو تصالحهم". وحيث يتجلى من المرافعة الشفوية لنائب الطاعنين بجلستي 2020/11/03 و2021/12/21 بأنهم لا ينازعون في ملكية "ع.ن" فيما اقتطعه من الأرض في حدود مائتي متر ويتنازلون عن التعرض تجاهه بخصوص مطلبه عدد 15/9953، مما يتعين الإشهاد عليهم بقبولهم لتعرض "ع.ن" الناتج عن تداخل مطلبه عدد 15/9953 مع مطلبهم عدد 15/4800.

وفي الطلب تجاه من أشير إليهم من المطلوبين بعبارة "ومن معه". حيث إنه بمقتضى الفصل 355 من قانون المسطرة المدنية، فإن مقال الطعن بالنقض يجب أن يتوفر تحت طائلة عدم القبول على بيان أسماء الأطراف العائلية والشخصية وموطنهم الحقيقي. وحيث تبين من مقال النقض الذي تقدم به الطاعنون أنه لا يتضمن الأسماء العائلية والشخصية لباقي الأطراف المطعون ضدهم المشار إليهم بعبارة "ومن معه" مما يجعل طلب النقض غیر مقبول تجاههم. وفي باقي الطلب تجاه من عدا "ع.ن" بصفته طالبا للتحفيظ ومن أشير إليهم من المطلوبين بعبارة "ومن معه".

حيث يستفاد من مستندات الملف، أنه بمقتضى مطلب تحفيظ أول قيد بتاريخ 1991/04/02

لدى المحافظة العقارية بسطات تحت عدد " ... " طلب "ب .! " تحفيظ الملك المسمى " ... "، وهو عبارة عن أرض فلاحية والواقع بزاوية الفقيه "ب" جماعة بوكركوح دائرة ابن احمد، المحددة مساحته في 02 هكتارين و27 آرا و33 سنتيارا، لتملكه له برسم استمرار عدد 226 مؤرخ في 1979/11/27 يشهد له شهوده بالتصرف لمدة عشرين سنة سلفت عن تاريخه، وبمقتضى مطلب إصلاحي مؤرخ في 1996/3/28 أصبحت مسطرة التحفيظ تتابع في إسم ورثة طالب التحفيظ وهم مطيع "ف. بنت. ج)" ومن معها وعددهم سبعة أشخاص. وبمقتضى مطلب تحفيظ ثان قدم بنفس المحافظة العقارية بتاريخ 1997/08/13 من طرف "ن. ع. بن. ح.م" تحت عدد 15/9953 من أجل تحفيظ الملك المسمى "الزاوية"، والواقع بنفس عنوان المطلب الأول، هو عبارة عن أرض عارية بها بناء وبئر مساحته 21 آرا و70 سنتيارا لتملكه له برسم ملكية عدد 227 مؤرخ في 1996/08/20 يشهد له شهوده بالتصرف بشروط الملك لمدة عشر

سنوات سلفت عن تاريخه.

وبتاريخ 2003/01/08 (كناش 17 /15 عدد 1230) تعرض على المطلب الأول "ع.ن" للمطالبة بحقوق مشاعة. وبتاريخ 2007/06/05 (كناش 20 عدد 358) تعرض على نفس المطلب عدد 15/4800 "م. ن" باعتباره نائبا عن الجماعة السلالية أولاد حمو أولاد الحرار أولاد السي البطاح أولاد سليمان والذي هو امتداد لتعرض الحاج "ن" ومن معه حسب محضر التحديد المؤرخ في 2006/06/05 مطالبين بكافة الملك باعتباره ملكا جماعيا، وعززوا طلبهم بنسخة من رسالة الوالي ووكالة عدلية عدد .270

وبما أن عملية التحديد المنجزة بتاريخ 2009/03/09 أسفرت على وجود تداخل بين المطلبين عدد 15/9953 و 15/4800 فقد سجل المحافظ على الأملاك العقارية التعرض الجزئي المتبادل بين المطلبين في حدود 02 آرين و29 سنتيارا. وبعد إحالة ملفي المطلبين على المحكمة الابتدائية بابن احمد، والوقوف على عين المكان بمساعدة الخبير "ع.م"، أصدرت حكمها رقم 20 بتاريخ 2014/04/21 في الملفين المضمومين عددي 10/231/230 بصحة التعرض الصادر عن "ع.ن" على المطلب عدد 15/4800 الشيء الذي يشكل تعرضا متبادلا مع المطلب عدد 15/9953 وذلك في حدود القطعة المتعرض عليها بين المطلبين والتي أسفرت عليها عملية التحديد والبالغة 02 آرين و29 سنتيارا وبعدم صحة باقي التعرضات المقدمة ضد المطلب 15/4800. استأنفه "ع.ن" ومن معه بمقالين مستقلين، وفتح لطعنهم الملف عدد 14/1403/191، كما استانفته "م.ف. بنت. ج)" ومن معها وفتح لطعنهم الملف عدد 14/1403/197، وبعد ضم ملفي الاستئنافين، وإجراء خبرة أولى بواسطة الخبير "م.و"، أدلى المستأنف "ع.ن" بمقال من أجل إدخال عامل عمالة سطات والي جهة الشاوية ورديغة في الدعوى باعتباره وصيا على الأراضي الجماعية، وبعد إجراء خبرتين الأولى أصلية والثانية تكميلية بواسطة الخبير "ف.ش"، وإجراء بحث بواسطة المستشار المقرر، بعد كل ذلك، قضت محكمة الاستئناف المذكورة بإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من عدم صحة تعرض "ع.ن. بن. ح.م" بصفته فردا من أفراد الجماعة السلالية وفيما قضى به من عدم صحة تعرض الجماعة السلالية أولاد حمو الزاوية أولاد سي البطاح أولاد سليمان والحكم مجددا بصحة تعرضهما الكلي على مطلب التحفيظ عدد 4800/س وبتأييده في الباقي، وذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض أعلاه من المستأنفين "م.ف. بنت. ج)" ومن معها، بست وسائل مدمجة لتداخلها، بخرق قاعدة مسطرية أضر بحقوقهم وبعدم ارتكازه على أساس قانوني وبتحريف الوقائع وبانعدام التعليل، ذلك أن أراضي الجموع حسب ظهير 1919/04/27 تعرف بأنها "أراضي قروية تعود ملكيتها لمجموعات عرقية أي قبائل أو فخذات أو دواوير دون أن يكون هناك تحديد، لحق الفرد فيها وأفرادها ذوي حقوق لهم حق الانتفاع بحصص

غير المفرزة حسب الأعراف والعادات المحلية"، ويستخلص من هذا التعريف أن حقوق كل فرد لا تنتقل بالإرث وكل فرد له حصة في إطار قسمة دورية وليست قارة تخضع في شكلها وشروطها للأعراف المحلية، وأن المطلوب "ع.ن" حسب ما جاء في تعليل القرار المطعون فيه استأنف الحكم الابتدائي على أساس أنه متعرض على مطلب التحفيظ مطالبا بحقوق مشاعة في المطلب المتعرض عليه 15/4800 باعتباره أحد أفراد الجماعة وهو بهذه الصفة لا يمكن أن يتقدم بتعرض شخصيا لأنه بتعرضه يطالب بحقوق ترجع إليه ولا ترجع إلى الجماعة السلالية المزعومة، كما أنه استند في ادعائه أنه أحد أفراد الجماعة ومن حقه أن يتعرض نيابة عنها دون أن تسند إليه هذه النيابة في إطار ظهير 1919/4/27 في فصله الثاني الذي رخص للجماعة السلالية بنقل سلطاتها لأشخاص تختارهم وفق الكيفيات الصحيحة المعتادة ليشكلوا ما يسمى الجماعة النيابية أو المجلس النيابي أو جمعية المندوبين أو نواب الجماعة ومن مهام المجلس النيابي تمثيل الجماعة أمام القضاء والتعرض على عملية التحفيظ المطالب بها من طرف الغير، كما أن القرار اعتمد على شهود البحث أمام المحكمة يوم 2017/05/22 وهم: "م.بنا. ش" و"م.ب" و"ع. م" بالرغم بأنهم شهود تندرج شهادتهم "بشهد شاهد من أهلها" فالشاهد الأول أقر بصريح العبارة أنه من بين أعضاء الجماعة السلالية المزعومة لما استمع إليه لأول مرة من طرف المحكمة الابتدائية في محضر المعاينة القضائية أما "م.ب" فهو أحد أفراد الجماعة السلالية المزعومة ومن بين المتعرضين بهذه الصفة أما المسمى "ع.م" وهو أحد أعضاء الجماعة فقد صرح في شهادته أنه لم يسبق له أن رعى ماشيته بالعقار المتنازع فيه، وأن القرار المطعون فيه استند إلى شهادة أشخاص ليس من العدل أن تؤخذ شهادتهم بعين الاعتبار في هذه النازلة وطرح جانبا دون سبب وجيه الشهود الذين شهدوا عكس ذلك من خلال المحضر التكميلي للمعاينة القضائية المنجزة من طرف المحكمة الابتدائية وهم "ر.م. بن. ب" و"ع.ب" و"ع.س" اللذين جاءت شهادتهم واضحة بأن العقار المتنازع في شأنه هو ملك للهالك الحاج "ا. ب" وملك لورثته الطاعنين من بعده ولم يسبق أبدا أن كان جماعيا، واستند القرار المطعون فيه إلى الخبرة المنجزة من طرف الخبير "م.و" المأمور بها بمقتضى القرار الصادر بتاريخ 2014/12/11 لإضفاء الصبغة الجماعية على العقار المتنازع فيه مع أن المهمة التي كلف بها حسب منطوق القرار هي تحديد المطلبين 15/4800 و 15/9953 وبيان ما إذا كان هناك تداخل بينهما أم لا، وأن مهمة الخبير لا علاقة لها بمسألة الصبغة الجماعية للعقار المتنازع فيه، كما استند القرار إلى مقتطف من خبرة الخبير "ع.م" الذي من خلاله أعطى وصفا دقيقا لطبيعة العقار فقط ولم يشر إلى أنه جماعي والقرار بتر في تدوينه لرأي الخبير مسالة مهمة ومحورية وتعبر عن الحقيقة التي لا مراء فيها وهي قوله أن "العقار الذي عاينه رفقة القضاة المحترمين رعوي بطبيعته ولكن ظروفه تجعله غير قابل للاستغلال من طرف جميع السكان"، واستخلص الخبير من ذلك أن الأرض المتنازع عليها تغطيها الأحجار بنسبة 88% والباقي عبارة عن نبات الصبار وأشجار أو كاليبتس يستحيل استغلالها في الرعي بصفة قطعية، بالنظر إلى مساحتها الصغيرة

جدا وإلى جحافل المواشي التي تعود إلى ما يسمون أنفسهم أعضاء الجماعة السلالية، أما محضر المعاينة المنجز من طرف المحكمة الابتدائية المستدل به في القرار المطعون فيه صحبة الخبير "ج. ع" فلا يوجد به ما ينم على أن الأرض جماعية فليس فيه سوى شهادة شهود متضاربة بين شهود صرحوا في محضر المعاينة أنهم أعضاء فيما يسمى بالجماعة السلالية وشهود مستقلين، وما جاء في تقرير هذا الخبير هو تأكيد لخبرة "ع.م" من أن الأرض غير قابلة للاستغلال بالمرة، وأن المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه اقتبست من الخبرة المنجزة من طرف الخبيرة "ف.ش" فقرة من تقريرها وبالرجوع إليها يتجلى بأنها لم تأت بشيء جديد سوى وجود نبات الصبار وأشجار أو كاليبتس

والأحجار بمحاذاة مع منازل تحد الأرض محل التراع ووجود أفرنة تقليدية وأعمدة كهربائية

ووجود نبات وأشجار أشير إليها في الخبرات السابقة وهي متفرقة وتشكل نسبة 12% من مساحة

أرض المحيجر حسب تقرير الخبير "ع.م"، والأفرنة توجد ملاصقة لمحال السكن المشار إليه في هذه الخبرة، ومعروف أن هذه الأفرنة تعد يدويا بخليط من التراب والتبن والماء وهي صغيرة الحجم ومؤقتة والأعمدة الكهربائية هي من وضع المكتب الوطني للكهرباء ويتم تمريرها بناء على الحق المخول له بالقانون الجاري به العمل وبالتالي لا توجد مظاهر الحيازة المعتبرة شرعا في هذا المقتطف

من تقرير الخبرة، ومن التقرير التكميلي لنفس الخبير اقتطفت المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه الفقرة التالية: "عاينت الخبيرة قطعة صغيرة من الغنم وأبقار وحمير وحصان تعود ملكيتها إلى سكان الدواوير المجاورة للعقار حسب ما أفاد به رعاتها الذين أكدوا جميعهم أنهم يرعون مواشيهم في العقار منذ القدم وعلى طول السنة ولم يسبق لأحد أن منعهم من ذلك"، وأن هذا المقتطف من الخبرة لا يفيد شيئا لأنه يكتنفه الغموض والاحتمال لعدم بيان عدد رؤوس الماشية بحسب النوع ومن هم مالكوها ودون بيان عدد وأسماء الرعاة الذين يرعون قطع صغيرة من رؤوس الماشية وتصريحاتهم لا يعتد بها لأنها لا ترقى إلى مرتبة الشهادة القضائية ولا تعدو سوى إخبار يحتمل الصدق والكذب وما احتمل يسقط به الاستدلال، واستدلت المحكمة بأدلة أخرى تفيد فقط أن مطلب التحفيظ عبارة عن مكرط حجري غير صالح للزراعة كمظهر من مظاهر حيازة الجماعة السلالية المزعومة، إلا أن طبيعة العقار في حد ذاتها لا تضفي عليه الصبغة الجماعية فكل مكرط حجري لا يعد أرضا جماعية بغض النظر عن مظاهر أخرى للحيازة وعلى رأسها مظاهر الحيازة الاستحقاقية، وأن الجماعة المتعرضة لم تدل بأي حجة قانونية معمول بها في مثل هذه النوازل وأن القرار المذكور لم يتعرض لأسباب استئناف الجماعة وإنما قاس أسباب استئناف المتعرض "ع.ن" على أسباب استئناف الجماعة السلالية مخالفا للقواعد المسطرية ما دام تعرضه يؤول حتما في حالة صحته إلى تحفيظ العقار في اسمه لا في اسم الجماعة. كما أن القرار اعتبر "أن الأرض المتنازع في شأنها بورية عارية وغير صالحة للزراعة لا تربة فيها إلا في نسبة جد صغيرة لا تسمن ولا تغني من جوع أرضا جماعية" مع أن طبيعتها الصخرية ومساحتها التي لا تتجاوز هكتارين ونصف يستحيل

معه أن تكون صالحة لرعي آلاف رؤوس الماشية وهذا ما أكده الخبير "ع.م" في تقريره وباقي الخبراء، واعتبر تمرير الأسلاك الكهربائية فوق الأرض المتنازع في شأنها مثبتة للصبغة الجماعية والحال أن إحداث الأعمدة الكهربائية منظم قانونا وموكول إلى المكتب الوطني للكهرباء ولا يعتبر قطعا مظهرا من مظاهر الحيازة لفائدة السكان المستفيدين من التيار الكهربائي، والإحداث الآني والمؤقت للأفران التقليدية الصغيرة التي لا يتجاوز حيزها المتر المربع مبنية بالتراب والتبن والماء وتوجد ملاصقة للسكنى لا يعقل أن تشكل هي الأخرى مظهر من مظاهر الحيازة لا سيما وانه ليس ثابتا إنما أحدثت فوق المطلب عدد 15/4800 وأن رمي الأزبال في أرض الغير هو اعتداء مادي وفعل جرمي معاقب عليه لا يعطي لرامي الأزبال الأحقية في حيازة الأرض وتملكها، وأن القرار المطعون فيه حصر وسائل الإثبات التي اعتمدها في قضاءه في شهادة الشهود والقرائن، والحال أن القرائن القضائية لا يؤخذ إلا بالقوية منها عملا بمقتضيات الفصل 454 من قانون الالتزامات والعقود، كما أن ما يسمى بالجماعة السلالية المطعون ضدها لم تعرف النور إلا بتاريخ 2007/03/10 وهو تاريخ انتخاب المجلس النيابي للجماعة المذكورة من أجل تدبير العقار المتواجد بدوار أولاد حمو الزاوية البالغ مساحته ما بين 4 و5 خداديم ولا ذكر للعقار المتنازع في شأنه كملك للجماعة بل إن محضر الانتخاب أشار إلى المطلب عدد 15/4800 من بين حدود العقار الجماعي دون أن يشير أنه جماعي وحتى اللجنة الإقليمية التي خرجت لأول مرة بتاريخ 2004/03/02 امتنعت عن السماح بتسليم الترخيص الإداري من أجل إنجاز استمرار ملكية وعللت رفضها بانه أمام تناقض الوثائق المدلى بها فإنها (اللجنة) تقترح على المتنازعين اللجوء إلى الجهات المختصة من أجل إيجاد الحل النهائي للتراع، يضاف إلى ذلك أن الكتاب الصادر عن عامل إقليم سطات عدد 14164 جاء صريحا بان العقار المتنازع في شأنه لم يثبت أنه جماعي لما نص على أن "السلطة المحلية تتحفظ على منح أية شهادة إدارية لأي طرف من شأنها أن تؤكد أو تنفي بأن العقار موضوع التراع هو عقار جماعي إلى حين صدور قرار نهائي في النازلة"، وأنه باستقراء حيثيات القرار المطعون فيه يتبين أن المحكمة أخذت بكتاب عامل إقليم سطات إلى نائب الجماعة السلالية عدد 1201 وتركت الكتاب الصادر من قبل عن نفس العامل تحت عدد 14164 الذي يناقض الكتاب الأول خارقة بذلك بأنه إذا تعددت أقوال جهة معنية فإنها تتقيد بأقوالها الأولى ولا يفيد التراجع ولو كان جزئيا وأخذت بكتاب عامل إقليم سطات عدد 9396/ع وطرحت جانبا الرسالة الصادرة عن قائد أملال المؤرخة في 2017/11/20 التي بعث بها إلى العامل السالف الذكر التي تناقض الكتاب المذكور، كما أنهم أدلوا بلفيف عدلي عدد 79/226 يشهد شهوده بأن الأرض المتنازع فيها كانت في حيازة موروثهم مستجمعة لكافة شروطها المعتبرة قانونا واستمرت حيازتهم لها من بعده بنفس الشروط إلى الآن وهم يتصرفون فيها بكل أنواع التصرفات دون معارض ولا منازع وأن المنازعة في حيازتهم لتلك الأرض لم تنشأ إلا بالظهور المفاجئ للجماعة السلالية ابتداء

من سنة 2007 وأنه على عكس ما نحا إليه القرار المطعون فيه فلم يثبت أي نزاع يدور حول ملكية وحيازة الأرض المتنازع في شأنها منذ سنة 1979 إلى حين استحداث الجماعة السلالية (المطعون ضدها)، وحسب الخبرات المأمور بها من طرف المحكمة فإن رسم الملكية منطبق تمام الانطباق على حدود الأرض ذات المطلب 15/4800 وهي نفس الحدود الذي عينت بواسطة التحديد الإداري ولا جدوى من القول بأنه سبق للمحافظ على الأملاك العقارية أن رفض استعمال رسم ملكية عدد 226 من أجل تحفيظ عقارين لأن نفس المحافظ قبل هذا الرسم من أجل تحفيظ أرض المحيجر المتنازع في شأنها. لكن، ردا على الوسائل مجتمعة لتداخلها، فإن قبول التعرض من عدمه يندرج ضمن اختصاص المحافظ على الأملاك العقارية طبقا لمقتضيات الفصل 29 من ظهير التحفيظ العقاري الصادر في 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) كما وقع تغييره وتتميمه بموجب القانون 14.07، وأن المحكمة بعد إحالة الملف عليها تختص طبقا للفصل 37 من نفس القانون بالبت في وجود الحق المدعى به من المتعرضين وطبيعته ومشتملاته ونطاقه وتحيل الأطراف للعمل بقرارها بعد اكتساب الحكم قوة الشيء المقضي به على المحافظ الذي له وحده النظر في قبول أو رفض مطلب التحفيظ كلا أو بعضا ولا تبت في قبول أو عدم قبول التعرض، وأنه يتجلى من تعليل القرار المطعون فيه أن المحكمة ناقشت التعرض المقدم من طرف "ع.ن" بصفته عضوا من الجماعة السلالية أولاد حمو الزاوية أولاد سي البطاح أولاد سليمان يتحد في موضوعه مع التعرض المقدم من طرف الجماعة المذكورة بواسطة نوابها على نفس المطلب عدد 15/4800، وأن البت في صحة تعرضه لا تواجه به الجماعة النيابية التي ينتمي إليها والمتعرضة معه على نفس المطلب طالما أن محكمة التحفيظ لا تناقش حقوق المتعرضين تجاه بعضهم البعض وأن اختصاصها مقيد بالبت في التراع الذي يثيره كل واحد من المتعرضين ضد الطاعنين طالبي التحفيظ على ضوء المراكز القانونية للطرفين والمحددة سلفا أمام المحافظة على الأملاك العقارية، ومن جهة ثانية، فإن المحكمة اعتبرت تعرض "ع.ن" وتعرض الجماعة السلالية التي ينتمي إليها يتعلقان بنفس الحق المدعى فيه، وبالتالي فإن الطاعنين لم يبرزوا وجه الخرق المسطري والضرر المترتب عنه نتيجة اعتماد المحكمة تعليلا موحدا للتعرضين معا والمبنيان على المطالبة باستحقاق الجماعة للملك المدعى فيه باعتباره أرضا ذات طبيعة جماعية، ومن جهة ثالثة، فإن الملك الجماعي يتم إثباته بكل وسائل الإثبات من خلال طبيعته وموقعه وكيفية استغلاله ماضيا إن تم تغيير حالته الطبيعية اعتمادا على شهادة الشهود أو القرائن الدالة عليه والمؤكدة له، وأن تقييم الشهادة يخضع للسلطة التقديرية للمحكمة، ولا رقابة لمحكمة النقض عليها ما لم ينع عليها أي تحريف في ذلك، وخلافا لما أثير فإن المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه لم تعتمد في تعليلها على الكتب الصادرة عن السلطة المحلية وعامل إقليم سطات ولم ترتكز على تصريحات الشهود وحدها وإنما تأكدت لها الصبغة الجماعية للعقار المدعى فيه موضوع مطلب

التحفيظ عدد 15/4800 من خلال إجراءات التحقيق المتخذة من طرفها - الوقوف على عين المكان والخبرات المنجزة ابتدائيا واستئنافيا وكذا البحث المنجز من طرف المستشار المقرر - خلال مرحلتي التقاضي والتي استخلصت منها أن القطعة الأرضية موضوع المطلب المذكور بقعة بورية عارية وغير صالحة للزراعة تربتها مكرط حجري تستغل بصفة جماعية في مجال الرعي وتعرف "بالمحروم"، بها أشجار من نوع الصبار والكالبتيس وأخرى من نوع الإبرار أمام منازل بعض أفراد الجماعة فضلا عن مطارح النفايات تعود إلى المنازل المجاورة لمالكيها وأفرنة تقليدية لطهي الخبز وأعمدة كهربائية تزود المسجد والمنازل المحيطة بالعقار بالكهرباء، وأن انتماء بعض الشهود ممن تم الاستماع إليهم للجماعة السلالية أو كونهم من المستفيدين من أرض الجموع لا يضير شهادتهم بالصبغة الجماعية لأرض التراع لأنهم من جهة لم يشهدوا لأنفسهم وإنما شهدوا للجماعة التي تعد شخصية معنوية مستقلة عنهم، وأنهم بحكم مستند شهادتهم المبني على الحضور والمعاينة أكثر اطلاعا على واقع الأرض وطبيعة التصرف فيها من غيرهم، وهي بذلك تكون قد اعتمدت المعطيات الواقعية الثابتة أمامها دون أي تحريف لمضمونها واستخلصت منها الطبيعة الجماعية لأرض التراع، ومن جهة رابعة، فإن اللفيف الذي يثبت الملكية طبقا لما هو مجمع عليه فقها وقضاء ومقرر قانونا بمقتضى المادة 240 من مدونة الحقوق العينية، هو الذي يشهد شهوده بحيازة وتصرف المشهود له في المشهود به ونسبته إلى نفسه ونسبة الناس إليه وعدم التنازع والفوت والتفويت طيلة مدة الحيازة الشرعية حتى تاريخ أداء الشهادة، وترتيبا على ذلك فإن المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه بالنقض استبعدت عن صواب ملكية الطاعنين لخلوها من شرط عدم المنازعة في حيازتهم للملك المشهود لهم به، وأيضا للاسترابة في الشهادة المضمنة بها لكون الأرض المشهود فيها ذات طبيعة فلاحية في حين أن إجراءات التحقيق المتخذة بعين المكان كشفت على كونها عبارة عن أرض محجرة غير صالحة للزراعة، وهي بذلك تكون قد استعملت سلطتها في تقدير مضمون الشهادة المذكورة على ضوء الواقع الثابت أمامها ولم تكن ملزمة بعد إسقاطها إعمال قواعد الترجيح بشأنها طالما أن الترجيح بين حجج الأطراف يصار إليه عند التساوي بينها أو بتتبع الأطراف في جميع مناحي أقوالهم ولا بالرد على دفوعهم التي ليس لها تأثير لها على وجه الفصل في التراع، ولذلك فان المحكمة ولما لها من سلطة في تقييم الأدلة واستخلاص قضائها منها فإنها حين عللت قرارها بأن "الثابت من أوراق الملف وخاصة تقرير الخبرة المنجز من طرف الخبيرة "ف.ش" بتاريخ 2016/06/21 أن القطعة الأرضية موضوع المطلب المذكور تعتبر بقعة بورية عارية وغير صالحة للزراعة تربتها مكرط حجري تستغل بصفة جماعية في مجال الرعي وتلقب بالمحروم وهو ما أكده الشهود المستمع إليهم بجلسة البحث أمام هذه المحكمة يوم 2017/05/22 بعد نفيهم لموانع تجريحهم وأدائهم اليمين القانونية ويتعلق الأمر بكل من "م. بن. أ. ش" و"م.ب" و"ع.م"، وهو الأمر الذي أكده أيضا الخبير "م.و" في تقريره المودع بكتابة الضبط بتاريخ 2015/05/14 وأكده أيضا

الخبير "ع.م" في تقريره المؤرخ في 2013/05/10 حينما أكد بأن "تربة عقار المطلب عدد 15/4800 ضحلة ولا تتناسب والزراعة المستدامة تتصف في معظمها بظهور أحجار كثيفة ومتجدرة تنتشر انتشارا واسعا على ما يناهز 88 في المائة وتربة الجزء المتبقي صالحة للحرث وأن هذا النوع من الأراضي يدعى بالمكرط وهو مرتبط بظهور الصخرة على السطح وأنه يستعمل فقط في الرعي"، وهو الأمر الثابت أيضا بمقتضى المعاينة المنجزة من طرف محكمة البداية بتاريخ 2011/12/27 حيث تمت معاينة المطلب المذكور يستغل في رعي البقر والغنم، فضلا على ما أثبتته الخبرة التكميلية المنجزة من طرف الخبيرة "ف.ش" بتاريخ 2016/12/18 والتي عاينت رفقة الأطراف الحاضرين محتوى مطلب التراع أن "به أشجار صبار أمام منزل المسمى "ع. بن. ح. ب" وأخرى أمام منزل

المسمى "ب.ب" وأخرى أمام منازل ورثة الحاج "ب.ن" وأخرى بالقرب من المسجد، كما أن به أشجار من نوع الكالبتيس وأخرى من نوع الإبرار فضلا عن مطارح النفايات تعود إلى المنازل المجاورة له لمالكيها وأفرنة تقليدية لطهي الخبز وأعمدة كهربائية تزود المسجد والمنازل المحيطة بالعقار بالكهرباء"، كما عاينت الخبيرة رفقة الأطراف حسب ما هو مضمن بنفس التقرير التكميلي "قطعة صغيرة من الغنم وأبقار وحمير وحصان تعود ملكيتها لأفراد الدواوير المجاورة للعقار حسب ما أفاد به رعاتها الذين أكدوا جميعهم على أنهم يرعون مواشيهم في العقار مند القدم وعلى طول السنة ولم يسبق لأحد أن منعهم من ذلك"، كما أن البين أيضا من خلال محضر التحديد المجرى من طرف المساح الطبوغرافي، "م.ص" مندوب المحافظ العقاري بسطات بتاريخ 2006/06/05 أن مطلب التحفيظ عدد 15/4800 "عبارة عن مكرط حجري غير صالح للزراعة، وهو الأمر الذي أكده أيضا موجب اللفيف عدد 159 بتاريخ 2018/01/12 توثيق ابن احمد، وأن الملك الجماعي كما يثبت بشهادة الشهود يثبت بالقرائن الدالة عليه والمؤكدة له، وتبين للمحكمة من خلال ما ذكر أن مطلب التراع 15/4800 يكتسي الصبغة الجماعية وقد ظهر ذلك جليا من خلال استغلاله الجماعي من طرف الدواوير المجاورة له عن طريق الرعي فيه ومن خلال طبيعته الحجرية التي لا تجعله صالحا للزراعة ومن خلال المرافق التي يحتوي عليها وتتجلى في الأعمدة الكهربائية التي تزود المسجد والمنازل المحيطة به بالكهرباء فضلا على الأفرنة المقامة فوقه لطهي الخبز، وبالتالي فإن الأملاك الجماعية لا تحاز ولا تملك، وأن البين من خلال ما ذكر أعلاه أن حيازة مطلب التراع هي بيد المتعرض والجماعة السلالية التي ينتمي إليها باعتباره فردا من أفرادها وذلك عن طريق الرعي وغيرها من مظاهر الحيازة الموصوفة أعلاه، وبالتالي فإن هذه الحيازة ترتب أثرها القانوني في دعوى التحفيظ من حيث عبء الإثبات، وأنه متى ثبت للمحكمة أن المتعرض على مطلب التحفيظ هو واضع اليد على العقار المطلوب تحفيظه وجب عليها أن تنتقل إلى مناقشة حجة طالب التحفيظ وترتيب الأثر القانوني على ذلك، وأن طالبي التحفيظ يستندون على رسم استمرار عدد 226 صحيفة 170 بتاريخ 1979/11/27، غير أن المحكمة بوقوفها على الرسم المذكور تبين لها أنه يفتقر إلى

أحد الشروط اللازمة لاعتباره منتجا في الدعوى ويتعلق الأمر بشرط عدم المنازع وأنه حدد نوعية تربة الأرض المسماة المحيجر (موضوع مطلب التحفيظ عدد 15/4800) وأكد على أنها من نوع تيرس ودندون، والحال أن الواقع خلاف ذلك بحيث تبين أن الأرض المذكورة عبارة عن أرض محجرة لا تصلح للزارعة وأن هذا النوع من الأرض يسمى مكرط حجري ولا يدعى لا ترس ولا دندون الذي يعرف بخصوبة تربته وقابليتها للزراعة، وهو ما يجعل الاسترابة تتسلل إلى الرسم المذكور ....... وأنه أضحى وثيقة لا ينتزع بها من يد حائز مدع الملك بغض النظر عن مدى ثبوت الطابع الجماعي للعقار موضوع مطلب التحفيظ عدد 15/4800 على اعتبار أن الاستحقاق يقع على مدعيه، وأن الحائز لا يكلف بيان وجه مدخله إلا إذا أدلى المدعي بحجة على دعواه وهو الأمر الذي لم يستطع إثباته طالبو التحفيظ"، وباقي تعليلات القرار تبقى زائدة يستقيم بدونها، ويكون القرار غير خارق للمقتضيات المحتج بها ومعللا تعليلا كافيا، والوسائل غير جديرة بالاعتبار، وفيما يخص الدفوع المثارة بالوسائل تجاه ما قضى به القرار المطعون فيه من تأييد للحكم الابتدائي القاضي بصحة التعرض الصادر عن "ن. ع" على المطلب عدد 15/4800 الشيء الذي يشكل تعرضا متبادلا مع المطلب عدد 15/9953 وذلك في حدود القطعة المتعرض عليها بين المطلبين والتي أسفرت عليها عملية التحديد والبالغة 02 آرين و29 سنتيارا، فإنها أصبحت غير ذي موضوع استنادا إلى قبول الطاعنين لتعرضه والمشار إليه أعلاه.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بالإشهاد على قبول الطاعنين لتعرض "ع.ن" الناتج عن تداخل مطلبه عدد 15/9953 مع مطلبهم عدد 15/4800 وبعدم قبول طلب النقض تجاه من أشير إليهم من المطلوبين بعبارة "ومن معه" وبرفض الطلب تجاه من عداهم وتحميل الطاعنين المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: مليكة ابن زاهر رئيسة الغرفة الاجتماعية رئيسة للجلسة ومولاي العربي العلوي اليوسفي رئيس الغرفة عضوا ومحمد بترهة رئيس الغرفة عضوا وخديجة الباين رئيسة الغرفة عضوا واغزيول برادة رئيس الغرفة عضوا وعبد الإله حنين رئيس الغرفة عضوا وجواد انهاري عضوا مقررا وأحمد دحمان امحمد بوزيان عبد الطيف تجاني عبد الغني العيدر نور الدين الحضري لطيفة أرجدال حادي الإدريسي سعيد شوكيب محمد الكراوي حسن سرار محمد الوزاني الطيبي العربي عجابي عمر تيزاوي أم كلثوم قربال عتيقة البحراوي الطيب تاكوتي حجاج بنوغازي عبد الرحيم بشرا حورية كنوني محمد بوغالب أحمد البوزيدي حسن العفوي عبد الغني يافوت أعضاء. وبحضور ممثلي النيابة العامة السيد محمد الجعفري والطيب بسكار وبمساعدة كاتب الضبط السيد بناصر معزوز.