محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2019/7/1/2550 — قرار عدد: 2022/445 — بتاريخ: 2022-07-26

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
بناء على عريضة النقض المرفوعة بتاريخ 2019/01/10 من طرف الطالبين المذكورين أعلاه بواسطة نائبهم الأستاذ (ل.ر)، الرامية إلى نقض القرار رقم 5187 الصادر عن محكمة الاستئناف بمراكش بتاريخ 2018/11/01 في الملف عدد 2017/1403/4731. وبناء على المذكرة الجوابية المودعة من طرف نائب المطلوبين بتاريخ 23 ماي 2019، والرامية إلى رفض الطلب.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية.
وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 2022/06/14. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2022/07/26. وبناء على المناداة على الأطراف ومن ينوب عنهم وعدم حضورهم. وبعد تلاوة المستشارة المقررة السيدة السعدية فنون لتقريرها في هذه الجلسة والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد الحسن البوعزاوي. وبعد المداولة طبقا للقانون. حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه أنه بمقتضى مطلب تحفيظ قيد
بتاريخ 2000/9/27 بالمحافظة العقارية بتحناوت تحت رقم ( ... ) طلب (ط.ب) ومن معه تحفيظ الملك المسمى "أ" وهو عبارة عن أرض فلاحية مغروسة جزئيا بأشجار تتألف من قطعتين مساحتهما 5 هكتار 85 سنتيار و60 سنتيار تقع بدائرة أمزميز جماعة لالة تكركوست واويزلت، مستندين على نسخة من شراء عدلي مؤرخ في 18 ذي الحجة 1402 هـ 16 أكتوبر 1982، شراء عدلي مؤرخ في 6 رجب 1416 هـ 20 ديسمبر 1959، رسم إراثة عدلي مؤرخ في 24 فبراير 1993 تعرض عليه بتاريخ 2001/08/01 (م.ل) ومن معه مطالبين بحقوق مشاعة، وبنفس التاريخ تعرض على المطلب (ح .! ) تم تأكيده بتاريخ 2001/08/06 مع إضافة متعرض آخر هو (ع.ب) مطالبين بحقوق مشاعة، وبتاريخ 2008/12/05 سجل تعرض من طرف ورثة (إ.ن) مطالبين بكافة الملك، وبعد إحالة ملف المطلب على المحكمة الابتدائية بمراكش، وتقديم المتعرضين مذكرة ببيان أوجه تعرضهم أوضحوا فيها بأن أرض المطلب "ف. ز" كله في ملكية موروثهم (إ.ن) واستمرت ملكيته إلى حين وفاته فدخل بيد الأوصياء على أبنائه (م) وشقيقه (ع) تبعا لرسم الإيصاء الذي أنجزه لفائدتهم المحرر في 1353 هـ، والذين لم يسلموهم العقار رغم انتهاء الإيصاء إذ احتفظوا به لأنفسهم ولم يذكروه في الإحصاء المضمن بعدد ( ... ) صحيفة ( ... ) وتاريخ 1940، ولم يثبتوا لا هم ولا ورثتهم أن ملك «ف.ز» ملكهم ملكوه بناقل شرعي لأن المتروك المتخلف عن جدهم (!) هو ما ورد في الاستمرار الذي أنجزه أثناء حياته ولم يذكر فيه ملك «ف.ز» لا جزئيا ولا كليا، وأن حيازة طالبي التحفيظ للملك «ف.ز» جزئيا أو كليا لا تنفعهم لأن مدخلهم إليها معروف وهو الإيصاء الذي كان لموروثهم والذي بمقتضاه حاز وحازوا بعده الملك المذكور، ولأن الحيازة مهما طالت لا تنفع مع معرفة المدخل، وأنه بمقتضى أشرية موروثهم التي انصبت على ملك «ف.ز» يملكون الملك الذي لم يخرج من حيازتهم القانونية وأنهم يلتمسون تطبيق رسوم الأطراف على محل التراع. وبعد إجراء معاينة ثم خبرة عقارية وتكميلية وتعقيب الطرفين صدر حكم ابتدائي بتاريخ 24 نوفمبر 2016 بعدم صحة جميع التعرضات المقدمة في مواجهة المطلب عدد ( ... )، وبإحالة الملف على المحافظ على الأملاك المختص بعد صيرورة الحكم نهائيا، استأنفه المتعرضون فصدر القرار
المشار إليه بتأييد الحكم المستأنف في شقه المستأنف وهو المطعون فيه بالنقض. حيث يعيب الطاعنون على القرار في الوسيلتين الأولى والثانية خرق قاعدة مسطرية أضر
بأحد الأطراف وانعدام التعليل وخرق القانون الداخلي، بدعوى أنه بدأ تعليله بقوله: "حيث إن المتعرض في دعوى التحفيظ يعتبر مدعيا وملزما بإثبات تعرضه قبل مناقشة حجج طالب التحفيظ، الذي يفترض فيه أنه المالك للعقار المطلوب تحفيظه إلى أن يثبت العكس، وأن محكمة التحفيظ مؤهلة فقط للبت في وجود الحق الذي يدعيه المتعرض من عدمه، وفي حالة عدم إثبات تعرضه، فإن المحكمة لا تكون لها صلاحية مناقشة حجج طالب التحفيظ"، وأن ما ذهب إليه القرار المطعون فيه تراجعت عنه محكمة النقض في عدة قرارات فيكون قد أخطأ في توزيع عبء الإثبات بين
الطرفين بإعفائه طالب التحفيظ من إثبات ما يدعيه عندما اعتبره مالكا للعقار المطلوب تحفيظه وجاء منعدم التعليل وحريا بالنقض. ومن جهة أخرى، فإن القرار المطعون فيه خرق القواعد المتعلقة بالفقه المالكي المتعلقة بالإيصاء على القاصرين وخرق الفصول من 229 إلى 276 من مدونة الحقوق العينية، إذ أن ملك «ف.ز» كان في الأصل في ملك الجد الأعلى للطاعنين المسمى (أ) جد (!)، وتصرف فيه الجد المذكور إلى أن توفي وتركه لورثته الذين تصرفوا فيه تصرف موروثهم إلى أن أجروا مخارجة بينهم موضوع الرسم العدلي المحرر في 1919 المعرف به في الرسم المضمن بعدد ( ... ) لسنة 1336 هـ موافق 1919 الذي وصف فيه ملك «ف.ز» بقوله: (وفدان آخر يسمى «ف.ز» يمينا ملك أخيهم (أ) مع ابن أخيهم (1)، ويسارا (ش) وقبلة الساقية النافذة لملك (ب. آ))، وبمقتضى هذه المخارجة توزع الملك المذكور أرباعا: الربع لـ (!) والربع لـ (م) والربع لعمهم (٤) والربع للوكيل (م.ن) عن موكليه كما يتجلى من المخارجة المرفقة، وبعد أن تصرف (م) المذكور في ربعه طيلة حياته إلى أن توفي وتركه لورثته باعه هؤلاء لعمهم (م) وشقيقه (!) كما
يتجلى من رسم الشراء المحرر في 1319 هـ، وأن الأخوين المذكورين تقاسما ما كان شياعا بينهما في الأملاك المسقية والبورية ومن جملة ذلك ملك «ف.ز» كما يثبت ذلك الإشهاد بالقسمة، وأن (!) الذي خرج لوحده بالملك المذكور مرض مرضا شديدا وخشي على أبنائه القاصرين فعمد إلى الإيصاء عليهم برسم الإيصاء العدلي المحرر في 1353، ونصب عليهم ثلاثة أوصياء وهم: (م) و(ع) و(أ.ج) والد الوصيين الأول والثاني وثلاثتهم هم مورثو طالب التحفيظ كما يتجلى من رسم الإيصاء المحرر في 1353، وإراثة الموصي (!) الذي بعد وفاته سنة 1354 هـ، تحوز الأوصياء الثلاثة بأملاك القاصرين الموصى عليهم وضمنها ملك «ف.ز» وأخذوا يتصرفون في ذلك باسم الموصى عليهم القاصرين إلى تاريخ 1359 هـ موافق 1440 م، وهو تاريخ لا زال فيه الموصى عليهم قاصرين، وفي هذا التاريخ عمد الأوصياء الثلاثة المذكورون إلى إنجاز رسم إحصاء مضمن بعدد ( ... ) صحيفة (٠٠٠) وعددوا فيه أملاك الموصى عليهم بإملائهم هم ولم يذكروا من ضمنها ملك «ف.ز»، وبعد وفاة الوصي الثالث (ن) حاز ورثته تركته واعتبروا الفدان المذكور جزء منها ثم تصرفوا فيه بالحرث في جزء منه، ثم وضعت مصلحة المياه والغابات يدها عليه وغرست أغلبه وذلك في سنة 1942 بمناسبة سد تكر كوست، ثم اقتسم ورثة الوصي (1) تركته بعد وفاته، فكان الجزء المحروث من ملك «ف.ز» الذي لم تستول عليه مصلحة المياه والغابات ولم تغرسه من نصيب (هـ) وحده في حين بقي الجزء المغروس من «ف.ز» بيد مصلحة المياه والغابات فعمد (هـ) سنة 1959 إلى إنجاز استمرار لأملاكه ولم يذكر ضمنها الفدان المذكور، وظل الأمر كذلك إلى تاريخ 1996/12/26 الذي أصدرت فيه مصلحة المياه والغابات كتابها الذي تصرح فيه بأنها رفعت يدها عن ملك «ف.ز» لفائدة من له الحق فيه فعمد ورثة (هـ) إلى طلب تحفيظ ذلك الجزء الذي تخلت عنه مصلحة المياه والغابات، وأوضحوا على ضوء ما ذكر أنهم أثبتوا تملك موروثهم (!) لملك «ف.ز» وأثبتوا أن الأوصياء الثلاثة لم يثبتوا إرجاعهم ملك «ف.ز» للموصى عليهم، مما يجعل
يدهم عليه يد وصي على مال الموصى عليهم ويجعلهم معروفي المدخل للملك المذكور ولا تنفعهم حيازتهم له ولا حيازة ورثتهم من بعدهم مهما طالت، ولذلك فكل إشهاد مناقض منجز من طرف الأوصياء المذكورين أو ورثتهم لا عبرة به ولا أثر له، والقرار المطعون فيه تجنب الحديث عن الإيصاء وأثره بين الطاعنين الموصى عليهم والأوصياء المنصبين عليهم وما ينظم ذلك من فقه وقانون، وأكد القرار المطعون فيه على أن مورثي طالبي التحفيظ (!) لم يكن وارثا مع الطاعنين ولم يكن طرفا معهم لا في المخارجة ولا في القسمة متجاهلا أنه كان وصيا عليهم هو وإبناه الوصيان الآخران علما بأن الطاعنين لم يسبق أن قالوا مثل ذلك القول وذلك لتلافي تطبيق قواعد الفقه والقانون الواجبة التطبيق، مما يجعل القرار خارقا لقاعدة مسطرية أضر بأحد الأطراف وخارقا القانون الداخلي، ومعرضا للنقض. ويعيبونه في الوسيلة الثالثة بخرق القانون الداخلي وعدم الارتكاز على أساس قانوني وانعدام التعليل، بدعوى أنهم أثبتوا علاقتهم بملك «ف.ز» من ملك وتصرف إلى أن دخل بيد الأوصياء عليهم، وأن القرار المطعون فيه تجاهل ذلك لما ذهب للقول بأن الإحصاء المضمن أصله بعدد ( ... ) صحيفة ( ... ) بتاريخ 1940/6/5 الذي أنجز بعد انتهاء وصايتهم لم يتضمن ملك «ف.ز» ضمن أملاك الموصى عليهم مع أن ذلك الإحصاء كان من إملاء الأوصياء الثلاثة وعلى لسان شهود اللفيف المستمع إليهم وليس على لسانهم، كما أن الإحصاء المذكور لم يتضمن الإشارة للإحصاء الأول المنجز وقت الشروع في تنفيذه والذي بقي بيد الأوصياء الثلاثة ولم يظهروه للمقارنة، بالإضافة إلى أن الطاعنين هم من ذوي الحقوق المتحدث عنهم في كتاب مصالح المياه والغابات، والدليل على ذلك أن موروثي الطاعنين كانوا هم المنازعون للإدارة بخصوص «ف.ز» حسب وكالة الخصام المحفوظة تحت عدد ( ... ) بتاريخ 1986/6/10 التي صرح فيها الموكلون بأنهم وكلوا السيدين (ع. أ) و( !. آ) بن (!) لينوبا عنهم ويقوما مقامهم ويتكلموا دونهم في جميع أمورهم المتعلقة بالأرض المعروفة لديهم بغابة واويزلت والمغروسة بالأشجار من طرف وزارة المياه والغابات الكائنة بمزارع ( ... ) واويزلت المذكور، وعلى أن ينوبا عنهم في كل ما تتطلبه منهم الوزارة المعنية من إصلاح تلك الأشجار وقطعها وبيعها إذا اقتضى الحال ذلك بكل ما يوصلها لذلك من قول وفعل ومحاكمة ومخاصمة وإقرار وإنكار وسائر فصول الخصام كلها توكيلا تاما دواما واستمرارا فيما ذكر ما لم يصرحوا بعزلهما بمحضر الوكيلين وقبولهما والتزامهما القيام به ... ، وبدليل التعاقد على أشغال الصادر عن مصلحة المياه والغابات بامزميز في مواجهة (ع.أ) و( !. آ) بن (!) بصفتهما نائبين عن موكليهما بوكالة الخصام والحامل لتوقيعهما ورقمي بطاقتهما والمتعلق بقطعة أرضية مساحتها 139 هكتار اسمها ملك "ك" تقع بتكر كوست فخذة أولاد امطاع دائرة أمزميز، والتي تعد القطعة المطلوب تحفيظها جزء منها، كما أن جد طالب التحفيظ (1) الذي هو نفسه (!) الوصي الثالث الذي كان وأبناه أوصياء على الطاعنين بتنصيب من مورثهم (!) ولذلك كان الوصي المذكور قد
تصرف في ملك «ف.ز» قبل أن تستولي عليه إدارة المياه والغابات، وأن من حقهم أن يتساءلوا ما هو الدليل الذي يثبت سبب دخول الملك «ف.ز» بيد الأوصياء الثلاثة بعيدا عن الإيصاء، بالإضافة لذلك فقد ثبت خلاف ما ادعاه طالبو التحفيظ فهم لم يثبتوا خلاف ما ثبت من تملك موروثهم (!) للملك «ف.ز» ودخوله مع أملاك أخرى بالإيصاء بيد موروثي طالبي التحفيظ ولم يثبتوا لا هم ولا ورثتهم أن الملك المذكور أرجع للموصى عليهم بعد رشدهم، وهم ثانيا لم يثبتوا الحيازة التي يدعونها لأن جزء من «ف.ز» كان بيد مصلحة المياه والغابات من سنة 1940 إلى 1996 ولأن المعاينة التي قامت بها المحكمة الابتدائية خلصت إلى أنه منذ أن رفعت عنه المصلحة المذكورة يدها، لم يدخل في حيازة أحد ثم أن الاستمرار المحتج به من طرف طالبي التحفيظ المبني عليه مطلبهم الذي يحدد الأملاك التي كانت تحت تصرف موروثهم لم يذكر من بينها «ف.ز» مطلقا وإنما ذكر الأملاك الآتية: "ف.م"، "ف. ح"، "ف.د"، ... مع العلم أن المعاينة المجراة خلصت من جملة ما خلصت إليه أن العقار موضوع المطلب لا يسمى"ش. ح" وإنما يسمى «ف.ز» وهو ما يجعل الاستمرار المحتج به من طرف طالب التحفيظ غير نافع في موضوعه ويجعل المطلب مجردا من الدليل، ثم أن الخبرتين الأصلية والتكميلية المنجزتان من طرف الخبير (م.و) أثبتتا أن الحيازة ليست الأحد وأن الاسم والحدود الواردة برسم استمرار طالبي التحفيظ غير منطبقة على العقار موضوع المطلب، وأن المنطبق عليه هي رسوم الطاعنين المتعرضين اسما وحدودا وموقعا، وأن ما ثبت بالخبرتين والمعاينة يوضح أن العقار موضوع المطلب هو غير العقار المشهود فيه في الاستمرار عدد ( ... ) صحيفة ( ... ) الذي أيد به طالبو التحفيظ مطلبهم مما يجعل شهادة بعض الطاعنين فيه شهادة تتعلق بملك أجنبي عن ملك «ف.ز» المنجر لهم إرثا من مورثهم (!)، وأن القرار المطعون فيه لم يتطرق في حيثياته إطلاقا للخبرتين اللتين جاءتا في غير صالح طالب التحفيظ وتصرحان بأحقيتهم للعقار موضوع المطلب، مما يكون معه القرار المطعون فيه خارقا لقاعدة مسطرية خرقا أضر بأحد الأطراف وغير مرتكز على أساس ومعرضا للنقض. لكن، ردا على وسائل النقض مجتمعة لتداخلها فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما أيدت الحكم المستأنف فيما قضى به من تأييد الحكم المستأنف القاضي بعدم صحة تعرض الطاعنين واستندت على التعليل الآتي: "حيث إن المتعرض في دعوى التحفيظ يعتبر مدعيا ويلزم بإثبات تعرضه قبل مناقشة حجج طالب التحفيظ الذي يفترض فيه أنه المالك للعقار المطلوب تحفيظه إلى أن يثبت العكس، وأن محكمة التحفيظ مؤهلة فقط للبت في وجود الحق الذي يدعيه المتعرض من عدمه، وفي حالة عدم إثبات تعرضه فإن المحكمة لا تكون لها صلاحية مناقشة حجج طالب التحفيظ، وفي نازلة الحال فإن المستأنفين أدلوا برسم مخارجة في تركة جدهم للأب الهالك (أ) بين أبنائه (م) و(ع) وورثة ابنه (1) ومن بينهم موروثهم (!) ولم يكن المستأنف عليه طالب التحفيظ طرفا فيها ولا يتضمن سند تملك الموروث المذكور للأملاك التي أجريت القسمة بشأنها،
كما أدلوا كذلك برسم شراء موروثهم المذكور وشقيقيه (م) و(ح) من ورثة عمهما (م) لجميع ما جره لهم الإرث من موروثهم على الشياع مؤرخ في فاتح ذي القعدة سنة 1319، ولا يتضمن سند تملك البائعين للمبيع، وأدلوا كذلك برسم قسمة بين موروثهم (!) وشقيقه (م) مؤرخ في منتصف جمادى الأولى 1337 لا يتضمن الأملاك موضوع القسمة واسمها وحدودها وموقعها، وبالتالي فإن الوثائق المذكورة لا يمكن أن يحاج بها في نازلة الحال المستأنف عليه لكون رسم الشراء المذكور مجرد ولا يفيد الملك طبقا للمادة 3 من مدونة الحقوق العينية ولكونه لم يكن طرفا في المخارجتين أعلاه، ومن جهة أخرى فإن ما أثاره المستأنفون بأسباب استئنافهم من كون الأوصياء الذين عينهم موروثهم عليهم وهم صغار قاموا بإحصاء متخلف موروثهم ولم يضمنوا الرسم المنجز لهذا الغرض اسم «ف.ز» وليس بالملف ما يثبته ذلك، وأنه بالرجوع لرسم إحصاء متخلف الهالك ( !. آ) يتضح بأنه لم ينجز بطلب من الأوصياء (م) و(ع) و(١) وإنما بطلب ممن يجب وبحضور ورثة الهالك المذكور الذين سئلوا عن متخلف موروثهم فذكروا الأملاك المشار إليها به وليس من بينها «ف.ز»، ولم يدل المستأنفون بما يثبت استمرار ملكية موروثهم لـ «ف.ز» إلى غاية وفاته واستمرار ملكيتهم له بعد ذلك مما يكون معه تعرضهم على مطلب التحفيظ غير ذي أساس ومجردا من الإثبات .. "، تكون خلافا للنعي قد طبقت القواعد الصحيحة للبت في التعرض على مطلب التحفيظ بأن اعتبرت عن صواب أن عبء إثبات صحة التعرض يقع على الطاعنين بصفتهم متعرضين، وأن محكمة التحفيظ لا تنتقل لمناقشة حجج طالب التحفيظ ولا تبت في صحتها إلا بعد ثبوت صحة الوثائق المعززة للتعرض واستيفائها للشروط المتطلبة قانونا وفقها، وهي لما ثبت لها بأن رسم المخارجة المستدل به من طرف الطاعنين لا يتضمن سند تملك الموروث للأملاك موضوعها، وأن رسم شراء موروثهم مجرد من سند تملك البائع له وبأن رسم الإحصاء لم يتضمن «ف.ز» المدعى فيه تكون قيمت حجج الطاعنين واعتبرتها عن صواب ناقصة عن درجة الاعتبار ولا ترقى إلى الحجج المعتبرة لإثبات الحق المدعى به، وبذلك فإن القرار المطعون فيه لم يخرق أية قاعدة مسطرية وجاء مرتكزا على أساس ومعللا تعليلا سليما والوسائل جميعها على غير أساس.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبين المصاريف. وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد سعيد رياض رئيسا والمستشارين السادة: السعدية فنون مقررة، امحمد لفطح، نجية بوجنان ومحمد لمنور أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد الحسن البوعزاوي وبمساعدة كاتب الضبط السيد المصطفى العامري.