محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2016/1/2/984 — قرار عدد: 2018/69 — بتاريخ: 2018-01-30

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 23 مارس 2016 من طرف الطالبة المذكورة حوله بواسطة نائبها الأستاذ (ي.١) والرامية إلى نقض القرار رقم 433 الصادر بتاريخ 2015/12/16 في الملف عدد 2014/325 عن محكمة الاستئناف بأسفي.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2017/12/19. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/01/30. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عمر لمين والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد الفلاحي الرامية إلى رفض الطلب. وبعد المداولة طبقا للقانون:
حيث يستفاد من أوراق الملف والقرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه، أن المطلوب (ب.ل) تقدم بتاريخ 2012/01/10 بمقال إلى المحكمة الابتدائية بآسفي، عرض فيه أنه كان متزوجا بالمدعى عليها (ص.هـ)، وأنهما أنجبا ابنا اسمه (م.أ)، وأنه وقع الطلاق، وأسندت حضانة الابن إليها، إلا أنه بلغ إلى علمه أنها تزوجت وتقيم بإحدى البلدان الأروبية، وأنه ذهب رفقة المفوض القضائي إلى المحل الذي يوجد به ابنه المحضون ووجدا والد الحاضنة فسأله المفوض القضائي عن مكان وجود الحاضنة، فأجاب بأنها تقيم بطنجة، وأن الابن المحضون يقيم معه ويدرس بمدرسة الرحاب، وأن إقامة الحاضنة خارج المغرب سيعرض المحضون للضرر، والتمس الحكم بإسقاط حضانة المدعى عليها عن الابن (م.أ) والحكم عليها بتسليم الابن لوالده ليتولى القيام بتربيته. وأرفق ذلك بصورة لمحضر إثبات حال. وأجابت المدعى عليها بأنه خلافا لما ادعاه المدعي فإنها تتواجد باستمرار بمدينة آسفي، وسفرها ليوم أو يومين إلى مدينة طنجة لا يسقط حقها في الحضانة، وأوضحت في طلب مضاد بأن المدعى عليه يؤدي واجبات ابنه المحددة
بمقتضى حكم قضائي، وأنه مر على تحديد الفرض ما يزيد عن سنة والتمست بالنسبة للطلب الأصلي رفضه. وبالنسبة للطلب المضاد الحكم بالرفع من تحديد نفقة الابن وتحديديها في مبلغ 1000 درهم شهريا، وتكاليف السكن في مبلغ 800 درهم، وبأدائه لها واجبات التمدرس عن الموسمين الدراسيين لسنوات 2009 - 2010 و2010 - 2011 في مبلغ 1000 درهم. فأصدرت المحكمة الابتدائية المذكورة بتاريخ 2012/06/12 حكما في الشكل بقبول الطلب الأصلي، وعدم قبول الطلب المضاد، وفي الموضوع بإسقاط حضانة المدعى عليها للابن (م. أ.ل) وإسنادها لوالده. فاستأنفته المدعى عليها وقضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم الابتدائي، وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الطلب. فطعن المطلوب في قرار محكمة الاستئناف فنقضته محكمة النقض في قرارها رقم 225 الصادر بتاريخ 2014/03/18 في الملف الشرعي عدد 2013/1/2/632 بعلة: أن المحكمة لما ردت طلب الطاعن لإسقاط الحضانة بناء على أن الوثيقة المذكورة "إثبات حال" أعلاه لا ترقى لدرجة الاعتبار دون أن تبحث في ذلك كما يجب، ولم ترد على تعليل المحكمة الابتدائية حينما قضت بإسقاط حضانة المطلوبة في النقض فإن قرارها جاء ناقص التعليل الذي هو بمثابة انعدامه ومعرضا للنقض. وبعد الإحالة وإدلاء الطرفين بمستنتجاتها بعد النقض قضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم الابتدائي. وهو القرار المطعون فيه بالنقض من طرف الطاعنة بواسطة نائبها بمقال تضمن ثلاثة أسباب لم يجب عنه المطلوب وقد وجه الإعلام إليه. وحيث تعيب الطاعنة القرار في الوسائل الثلاث للارتباط بعدم ارتكازه على أساس قانوني ونقصان التعليل الموازي لانعدامه وخرق مقتضيات المادة 173 من مدونة الأسرة، ذلك أن المحكمة اعتمدت في قضائها المحضر المنجز من طرف المفوض القضائي، واعتبرته وثيقة لا يطعن فيها إلا بالزور، مع أنه لا يدخل ضمن الورقة الرسمية المنصوص عليها في الفصل 418 من ق.ل. ع، ولا يتمتع بالحجية
المنصوص عليها في الفصل 419 من نفس القانون، وأن التصريح إلى والدها بأنها توجد بمدينة طنجة وأن الابن يقيم معه ويدرس بمدرسة الرحاب يعتبر في نظر القانون شهادة، وهي حسب الفصل 76 من ق.م.م تؤدى أمام القضاء وفي جلسة نظامية بعد أداء اليمين القانونية، وأن المحكمة لم تبحث نهائيا فيما إذا كان والد المحضون يتوفر على الشروط أم لا؟ ولم تراع الغاية من الحضانة التي شرعت لمصلحة المحضون، والتمست نقض القرار. لكن، حيث إنه بمقتضى القانون رقم 80.41 المتعلق بالمفوضين القضائيين في المادة الثانية منه، فإن المحاضر التي ينجزها المفوضون القضائيون حجة في إثبات المعاينات المادية ويعمل بها ما لم يثبت ما يخالفها. والمحكمة لما ثبت لها من محضر إثبات حال المؤرخ في 2011/11/03 أن الولد موجود بمنزل جده بمعاينة المفوض القضائي، وأن الحاضنة توجد بمدينة طنجة، واستخلصت من ذلك بان الحاضنة لا تقيم مع المحضون، ولم يثبت لها ما يخالف ذلك، وقضت بناء على هذه العلة، وردت بذلك على الدفوع المثارة، فإنا بذلك من جهة تقيدت بالنقطة القانونية في قرار محكمة النقض، ومن جهة ثانية جعلت لما قضت به اساسا، وما بالوسائل الثلاث على غير أساس.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض برفض الطلب. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بنزهة رئيسا والسادة المستشارين: عمر لمين مقررا ومحمد عصبة والمصطفى بوسلامة وعبد الغني العيدر أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.