محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2019/1/2/172 — قرار عدد: 2021/350 — بتاريخ: 2021-07-06

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، والقرار المطعون فيه المشار إليه أعلاه، أن المطلوب (م.ر) تقدم بمقال سجل بتاريخ 2018/05/07 بالمحكمة الابتدائية بـ (و) - قسم قضاء الأسرة -، عرض من خلاله أن المدعى عليها (س.١) طليقته حسب الحكم بالتطليق للشقاق الصادر بتاريخ 2010/08/31 في الملف عدد 09/3909 بعدما أنجب منها البنت (ر) بتاريخ 2010/01/30 والتي أسندت حضانتها لها، وأنه لم يعلم بزواج المدعى عليها بالمسمى (ر.ف) إلا بتاريخ 2018/04/23 بعد قدومه من مدينة الجديدة لزيارة ابنته بمدينة (و)، وأدلى بنسخة رسم الزواج المضمنة بعدد 231 صحيفة 231 بتاريخ 2016/07/18، ملتمسا الحكم بإسقاط حضانة المدعى عليها عن البنت (ر) وإسنادها له. وأجابت المدعى عليها بأن المدعي سكت ما يناهز سنتين عن علمه بزواجها، فيكون أجل السنة المحدد له بالمادة 176 من مدونة الأسرة قد انقضى، ومن جهة ثانية فإن المحضونة تعاني من مرض الاكتئاب الحاد مما يجعلها لصيقة بأمها، وأن مصلحتها أرجح على مصلحة أبيها، والتمست رفض

الطلب. وبعد انتهاء الإجراءات قضت المحكمة الابتدائية بتاريخ 2018/08/06 في الملف عدد 18/883 بإسقاط حضانة المدعى عليها عن ابنتها ر المولودة بتاريخ 2010/01/30 وإسنادها لوالدها المدعي، وبرفض باقي الطلبات. فاستأنفته المدعى عليها. وأيدته محكمة الاستئناف بقرارها المطعون فيه بالنقض من طرف الطالبة بواسطة دفاعها بمقال تضمن وسيلة فريدة. أجاب عنه المطلوب في النقض بواسطة دفاعه ملتمسا رفض الطلب. حيث تعيب الطالبة القرار في الوسيلة الفريدة بنقصان التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أنه أصبح من الصعوبة بمكان إسقاط حضانتها عن ابنتها رغم زواجها، علما بأن إبقاء المحضونة إلى جانب أمها تخدم مصلحتها، وقد صرحت الطالبة بكون طفلتها لا يمكن أن تعيش بعيدة عنها وأثبتت ذلك بشهادة طبية مسلمة لها من طرف مختص في الأمراض النفسية، واعتمدت في استئنافها على مقتضيات المادة 175 من مدونة الأسرة والتمست إجراء بحث وخبرة للتأكد من صحة دفوعها وحفاظا على حقوق طفلتها، كما أدلت بنسخة الحكم القاضي بتطليقها من المسمى (ر.ف) مما يجعل السبب الذي اعتمده المطلوب في طلب إسقاط الحضانة غير قائم، وأن المحكمة لم تستجب لطلباتها ولم ترد على دفوعاتها ولم تطبق مقتضيات المادة 170 من مدونة الأسرة، إضافة إلى ذلك فالمطوب لم يمارس حقه في أجل سنة من علمه بالبناء، فضلا على أن المحضونة سوف تتضرر لا محالة من إبعادها عن أمها لأن والدها سوف يسافر بها إلى مدينة (ج) حيث يشتغل ويستقر، والتمست لذلك نقض القرار المطعون فيه. حيث صح ما عابته الطاعنة على القرار، ذلك أن الحضانة تعود لمستحقها إذا ارتفع العذر الذي منعه منها طبقا لمقتضيات الفقرة الأولى من المادة 170 من مدونة الأسرة. والبين من وثائق الملف أن الطاعنة طلقت من زوجها (ر.ف) حسب الحكم رقم 1900 الصادر بتاريخ 2018/10/23 عن المحكمة الابتدائية ب (و) في الملف عدد 1626/18/1531. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لئن اعتمدت في تعليلها لما قضت به على ما جاء في شرح تحفة ابن عاصم لدى قوله: وهي على المشهور لا تعود إن = كان سقوطها بتزويج قمن

من أن المشهور عند بعض الفقه المالكي أن الحضانة لا تعود للمتزوجة إن طلقت بعد ذلك، فإنها أهملت البعض الآخر الذي قيل فيه: " أنها تعود إن طلقها الزوج أو مات عنها. قال ابن رشد: وهو قول المغيرة وابن دينار وابن أبي حازم، ووجه هذا القول أنه رأى أن التزوج من الأمور الضروريات فجعله عذرا كالمرض وانقطاع اللبن." البهجة في شرح التحفة لأبي الحسن بن عبد السلام التسولي. الجزء الأول. الصفحة 768. وهو الرأي المنسجم مع ما جاء في المادة 170 أعلاه التي تعتبر ارتفاع العذر على إطلاقه، ومع مصلحة المحضون الذي لازال يعيش في كنف حاضنته حسب وثائق الملف، فإنها عللت قرارها تعليلا ناقصا، وهو بمثابة انعدامه، وعرضته للنقض.

لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بترهة رئيسا والسادة المستشارين: عبد الغني العيدر، مقررا وعمر لمين ونور الدين الحضري ولطيفة أرجدال أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي. وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.