محكمة النقض - الغرفة الإدارية
ملف عدد: 2016/2/4/2591 — قرار عدد: 2018/1062 — بتاريخ: 2018-12-27

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 03 يونيو 2016 من طرف الطالب المذكور أعلاه، الرامي إلى نقض القرار رقم 487 الصادر عن محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط بتاريخ 09 فبراير 2016 في الملف عدد 2015/7207/237.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف، وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2018/12/13. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/12/27.
المملكة المغربية وبناء على المناداة على الطرفين.ومن ينون عنهما، وعدم احضورهم. محكمة النقض وبعد تلاوة المستشار المقرر السيد محمد بوغالب تقريره والاستماع إلى مستنتجات المحامي العام
السيد حسن تايب .
وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث يؤخذ من أوراق الملف ومن القرار المطلوب نقضه الصادر عن محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 2016/02/09 في الملف عدد 2015/7207/237، أن المطلوبة تقدمت بمقال أمام المحكمة الإدارية بالرباط عرضت فيه أنها ارتبطت مع وزارة الشباب والرياضة بعقد صفقة تحت عدد 2010/11 بشأن إنجاز أشغال وتجهيز ملعبي طنجة ومراكش بالتجهيزات اللازمة، وأنها انجرت الأشغال المطلوبة، وأن الإدارة المدعى عليا طلبت منها نظرا لحالة الاستعجال المرتبطة بالتظاهرات الرياضية المبرمجة في الملعبين القيام بأشغال إضافية قامت بإنجازها إلا أنها لم تتوصل بمستحقاتها رغم المراسلات المتكررة في الموضوع. والتمست الحكم لها بتعويض مسبق قدره 10000 درهم مع إجراء خبرة حسابية لتحديد المديونية. وبعد إجراء خبرة بواسطة الخبير (م.م) وتقديم المستنتجات على ضوئها واتمام الإجراءات المسطرية صدر حكم قضى بإداء الدولة المغربية، وزارة الشباب والرياضة في شخص وزيرها لفائدة المدعية مبلغ 4073817,76 درهم مقابل الأشغال
عن الصفقة عدد 2000/11 مع تعويض عن الضرر الناتج عن التماطل قدره 200000 درهم، وبإرجاع الاقتطاع الضامن والمحدد في مبلغ 2628871,25 درهم ورفع اليد عن الضمان النهائي البنكي المحدد في مبلغ 1024395,35. استأنفه الوكيل القضائي ومن معه فقضت محكمة الاستئناف الإدارية بتعديل التعويض عن التماطل وحصره في مبلغ 20.000 درهم وتأييد الحكم في الباقي بقرارها المطعون فيه. في شان الفرع الأول من الوسيلة الأولى: حيث يعيب الطالب القرار المطعون فيه بفساد التعليل بخصوص استبعاد الفصل 335 من ق.م.م، ذلك أن المحكمة مصدرته استبعدت تطبيق مقتضيات الفصل المذكور رغم أنه جاء صريحا بخصوص تبليغ الأطراف بالأمر بالتخلي باعتباره مرحلة حاسمة تفيد قفل باب المرافعة وإدخال الملف للمداولة ويتعلق بحقوق الأطراف وان المشرع لما يضع نصا قانونيا فهو لا يترك الخيرة في تطبيقه وأن تبليغ الأمر بالتخلي هو إجراء ضروري وليس اختياري وان الإخلال به خرق لحقوق الدفاع. لكن حيث عن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما تبين لها أن الطاعن لم يبين الضرر الذي لحقه من جراء عدم تبليغه بالأمر بالتخلي وبأن الاستئناف ينشر الدعوى ويعتبر ناقلا للنزاع، وأن الطاعن بإمكانه إبداء مختلف أوجه دفاعه أمامها، ورتبت على ذلك أن السبب غير منتج فإنها لم يخرق المقتضى المحتج بخرقه على اعتبار أن الخرق المسطري لا يكون محببا لإبطال الأحكام إلا إذا ترتب عنه ضرر لأحد الأطراف وهو ما لم يبينه الطاعن أمامها. مما يبقى معه الفرع من الوسيلة غير مقبول. في شأن الفرع الثاني من الوسيلة الأولى:
المملكة المغربية حيث يعيب الطالب القرار المطعون فيه بفساد التعليل بخصوص استبعاد مقتضيات الفصل 62 من ق.م.م، ذلك أن الغاية من ربط التجريح بتبليغ الحكم التمهيدي هو فسح المجال للنظر في مبررات استبعاد الخبير حتى قبل أن يقوم بمهمته ولكي لا يكون تقريره مانعا للمحكمة من الاستجابة لطلب التجريح فيه. وأن ما ذهبت إليه المحكمة مخالف لما نص عليه المشرع وتعطيل لنص قانوني. لكن حيث إن المستقر عليه في قضاء هذه المحكمة أنه في حالة عدم تبليغ أحد الأطراف بالحكم التمهيدي بتعيين الخبير، فإن الأجل يبقى مفتوحا بالنسبة له لممارسة هذا الحق إلى حين تبليغه بقرار التعيين لإمكانية الطعن فيه داخل الأجل المحدد قانونا والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما نحت هذا المنحى تكون قد راعت مجمل ما ذكر والفرع من الوسيلة على غير أساس .
في شأن الفرع الثالث والرابع من الوسيلة الأولى: حيث يعيب الطالب القرار المطعون فيه بفساد التعليل القائل باستحقاق المطلوبة للمبالغ المحكوم بها وبثبوت الأشغال الإضافية المحكوم بقيمتها، ذلك أنه وعلى خلاف ما ذهبت إليه المحكمة فإنه نازع في الأشغال المدعى بها ونازع في الخبرة المعتمدة، وأن الكشف النهائي الذي اعتمدته المحكمة هو من صنع الخصم وحده ولا يصلح الاستدلال به، وأن إثبات الوفاء بالالتزام في مجال الصفقات العمومية تحكمه
مسطرة خاصة تقتضي حصر قيمة وحجم الأشغال المنجزة وقبول الإدارة لذلك والإدلاء بكشف حسابي نهائي، وأن عدم إثبات المعنية بالأمر استحقاقها للمبلغ المطالب به عبر الإدلاء بكشف حسابي نهائي موقع من جميع الأطراف يدل على كون الدعوى مفتقدة للإثبات. كما أن ما ذهبت إليه المحكمة للقول بأحقية المطلوبة في الحصول على قيمة الأشغال الإضافية يتعارض مع عدم وجود اتفاق بشأنها وأنه لا يمكن اللجوء إليها إلا وفق مسطرة محددة خاصة كون الأشغال الإضافية لها نفس طبيعة أشغال الصفقة وعبارة عن زيادة في حجمها وكونها لم تكن متوقعة ولا يجب أن تتجاوز 10% من قيمة الصفقة والمطلوبة لم تدل بأي أمر بالخدمة ولا بأي ملحق للصفقة. وأن المحكمة اعتمدت وثيقة اعتبرت أنها صادرة عن الإدارة ما دام أنها موقعة من طرف رئيس قسم التجهيزات الرياضية، دون التأكد من حدود التفويض الممنوح له ودون البحث في مدى تحقق الشروط المطلوبة للاعتداد بالوثائق التي اعتمدتها . لكن حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما عللت قضاءها بما جاءت به من أنه " بالإطلاع على عناصر المنازعة ومعطياتها وكذا وثائق الملف ومستنداته وانطلاقا من الخبرة المنجزة من طرف محكمة الدرجة الأولى والتي أفاد من خلالها الخبير الذي عاين جميع الأشغال المنجزة من طرف الشركة المستأنف عليها، وأفاد أن الأشغال عبارة عن كراسي مثبتة على جميع مدرجات الملعبين وكذلك طاولات الصحافة، وأن جميع الكراسي المنجزة من طرف الشركة (ب) بالمركبين قد وضعت في المحلات المخصصة لها وهي في حالة جيدة لا يتخللها أي عيب باستثناء بعضها التي أصيبت من طرف الجمهور في المدرجات الثانوية، وأن شركة استغلال الملعب تتوفر على عدد من الكراسي الموضوعة في مخزن سلمت لها من طرف المستأنف عليها بمثابة قطع غيارات أشار الخبير إلى أن المستأنف عليها لا تتوفر على محضر التسليم المؤقت واعتمادا على كشف المملكة المغربـ الحساب النهائي، فإن تاريخ التسليم المؤقت يكون هو تاريخ 2011/01/31 انطلاقا من تاريخ الكشف النهائي والتسليم النهائي للأشغال يحتسب سنة بعد تاريخ التسليم المؤقت أي بتاريخ 2012/01/31 وخلص الخبير على أن الأشغال أنجزت طبقا لموصفات الصفقة المبرمة بين الطرفين وتحت إشراف صاحب المشروع، وأن كل المنشآت المتعلقة بالصفقة المذكورة تستعمل منذ افتتاح الملعبين سنة 2011 ولا يتخللها أي عيب ولا مجال للتمسك بكون المستأنف عليها لم تدل بكشف الحساب النهائي بل إن الثابت من خلال عناصر المنازعة أن المستأنف عليها أدلت بالكشف النهائي الذي يعكس كافة العمليات النهائية المتعلقة بعقد الصفقة ... وأنه لئن كانت الأشغال الإضافية لم يتم إبرام عقد ملحق بشأنها ففي المقابل أمرت الإدارة بإنجازها من خلال الوضعية الموقع عليها من طرف رئيس قسم التجهيزات الرياضية والتي تشير إلى أن قيمة الأشغال الإضافية قدرت بمبلغ إجمالي محدد في 3347177,73 درهم مع احتساب الرسوم. كما أن الخبير المعين ابتدائيا أفاد من خلال المعاينة ودراسة الوثائق أن الأشغال موضوع الصفقة محل النزاع قد أنجزت فعلا". تكون قد ردت عن صواب على الدفوع المثارة باعتبار أن المطلوبة أنجزت الأشغال المتفق عليها والمأمور بإنجازها تحت إشراف ومراقبة وتتبع الجهة الطالبة وأن هذه الأشغال تم تسلمها بمباركة صاحب المشروع وبذلك فإنه لا مجال للقول بأن مطالب الجهة المطلوبة نفتقر إلى الإثبات ما دام أن ذلك يتعارض مع الوثائق المدلى بها ومع الإجراءات التي لجأت إليها المحكمة والتي تؤكد كلها أن الأشغال الأصلية والإضافية المرتبطة بها
أنجزت وتم تسلمها من طرف صاحب المشروع، كما أن المحكمة لم تكن ملزمة بالرد على ما تمسك به الطاعن من طلب إجراء خبرة مضادة ما دام قد ثبت لديها من وثائق الملف ومستنداته أن الخبرة المنجزة ابتدائيا كافية ومستجمعة لكافة شروط إعمالها وتوفر للمحكمة كافة العناصر الضرورية واللازمة للبت في الدعوى والفرعين من الوسيلة على غير أساس .
في شأن الوسيلة الثانية بفرعيها: حيث يعيب الطالب القرار المطعون فيه بعدم الارتكاز على أساس فيما قضى به من استرجاع الضمانات والتعويضات عن التماطل، ذلك أن استرجاع الضمانات لا يتأتى إلا بشروط نصت عليها المادة 16 من المرسوم رقم 2.99.1087 خاصة رفع اليد بعد وقوع التسليم النهائي المرتبط بالوفاء بجميع الالتزامات اتجاه صاحب المشروع وان القول بأن التسليم قد تم بحكم القانون معناه حلول القضاء محل الإدارة وخرق مبدأ فصل السلط. كما أن التعويض عن التماطل بدور وجودا وعدما مع الطلب الأصلي وهو أداء دين ثابت في ذمة المدين وأن غياب هذا الدين يجعل الحكم بالتعويض المذكور لا أساس له وأنه بالإضافة إلى ذلك فإن التماطل لا يثبت في حق المدين إلا يتوفر شروط الفصلين 254 و255 من ق.ل.ع خاصة ثبوت الدين وعدم وجود سبب معقول لعدم الوفاء يه وتوجيه إنذار صريح وفق شكليات تضمنها
الفصل 255 المذكور وهو الشيء الغير الحاصل في نازلة الحال. لكن حيث إن المحكمة لما عللت قضاءها بما حاستابه من أنه " يتبين أنه لم يتم إنجاز محضر التسليم
المؤقت وكذلك محضر التسليم النهائي رغم تسلم الأشغال وبداية اشتغال المركبين الرياضيين بكل من طنجة ومراكش، مما يعني أن أجل الضمان التعاقدي اوبتطبيق فحوى المادة 67 من دفتر الشروط الإدارية العامة قد انقضى ابتداء من أواخر لمشهر أبريل 2012 على أبعد تقدير وبالتالي يكون التسليم النهائي قد تم وبحكم القانون بمتم هذا التاريخ وتحلل المقاولة المستأنف عليها من جميع التزاماتها التعاقدية طبقا للمادة محكمة النقض 16 من دفتر الشروط الإدارية العامة المنصوص عليها في الفقرة 4 و 5 من المادة 65 وتكون المقاولة المستأنف عليها قد تحللت من هذه الالتزامات بمرور أجل الضمان. وذلك بعد أن لم يسبق لها وان سجلت عليها أية ملاحظات أو عيوب وطالبتها بإصلاحها داخل أجل الشهرين على الأقل قبل انتهاء مدة الضمان " تكون قد ردت عن صواب على ما أثير من دفوع باعتبار أن المطلوبة أوفت بجميع التزاماتها اتجاه صاحب المشروع بتنفيذها للأشغال المتفق عليها ومرور أجل الضمان دون تسجيل أية ملاحظات أو عيوب على ما تم تسلمه من أشغال وتبقى بذلك محقة في الحصول على مقابل الضمان وكذا التعويض المحكوم به بعد تنفيذ التزاماتها وعدم الحصول على مستحقاتها رغم ما ذكر ورغم المراسلات المتكررة التي وجهتها لصاحب المشروع
والوسيلة بذلك على غير أساس .
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض برفض الطلب وإبقاء الصائر على رافعه. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد رئيس الغرفة سعد غزيول برادة رئيسا والسادة المستشارين: محمد بوغالب مقررا وسعاد المديني وسلوى الفاسي الفهري وأحمد البوزيدي أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد حسن تايب وبمساعدة كاتب الضبط السيد رشيد الزهري.