محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2020/10/1/5387 — قرار عدد: 2022/59 — بتاريخ: 2022-01-27

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على مقال الطعن بالنقض المرفوع بتاريخ 2020/11/10 من طرف الطالبة بواسطة نائبها الأستاذ (ل. ع)، الرامي إلى نقض في القرار الاستئنافي الصادر عن محكمة الاستئناف بفاس بتاريخ 2018/10/29 في الملف المدني عدد 2018/1201/1368 تحت عدد 2018/1325. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية.

وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 2022/01/13. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2022/01/27. وبناء على المناداة على الأطراف ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة المستشار المقرر السيد إدريس سعود لتقريره في هذه الجلسة والاستماع إلى

ملاحظات المحامي العام السيد محمد بوفادي.

وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومحتوياته والقرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بفاس بتاريخ 2018/10/29 في الملف المدني عدد 2018/1201/1368 تحت عدد 2018/1325 أن (م.ك) ومن معه ادعوا أمام المحكمة الابتدائية بنفس المدينة أنهم يملكون العقار المسمى "ر 21" ذي الرسم العقاري ( ... ) وأن المدعى عليها (ف. ط) تملك العقار "ر 16" ذي الرسم العقاري ( ... ) وأن هذه الأخيرة شيدت حائطا في عمق الوعاء العقاري للرسم ( ... ) حسب الثابت من التصميم الطبوغرافي المنجز من طرف مكتب الدراسات الطبوغرافية المهندس (ب)، ملتمسين الحكم على المدعى عليها بهدم الحائط الفاصل بين الرسمين العقارين عدد ( ... ) و( ... ) وإرجاع مساحة 226 متر مربع المستولى عليها لوعاء الرسم العقاري عدد ( ... ) تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 2000 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ وحفظ حقهم في المطالبة في التعويض مع النفاذ المعجل تحميلها الصائر. وأجابت المدعى عليها أن صفة المدعين منعدمة وغير ثابتة وأن مقالهم جاء مجردا، نافية نفيا قاطعا إدعاءاتهم ملتمسة التصريح برفض الطلب وبعد إجراء خبرة عهد القيام بها للخبير (م. ع) الذي أنجز تقريره في الموضوع وإدلاء الطرفين بمستنتجاتهما على ضوء ذلك، وتمام الإجراءات المسطرية، أصدرت المحكمة حكمها على المدعى عليها بهدم الجزء من البناء المحدث من طرفها ضمن نطاق الرسم العقاري الخاص بالمدعين الملك المسمى "ر 24" عدد ( ... ) وبإرجاع المدعى عليها للمدعين مساحة 226 متر مربع المعتدى عليها من طرفها والموصوفة في تقرير الخبير المنتدب (م. ع) والتصميم المرفق به المؤشر عليه بكتابة ضبط المحكمة بتاريخ 2017/12/05، وذلك تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 100 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ بالنسبة للهدم، استأنفته المدعى عليها مؤسسة استئنافها على أن الحكم المستأنف لم يراع كونها مشترية للعقار على حالته، ولكون الخبرة المعتمدة جاءت مخالفة للحكم التمهيدي الآمر بها وللمقتضيات القانونية وأجاب المستأنف عليهم أن الأسباب التي تستند إليها المستأنفة في مقالها غير مؤسسة ما دامت مخالفة للقانون، خاصة قانون التحفيظ العقاري في فصوله 62، 63، 65 و66، وأما بخصوص ما تدعيه من حق الزينة فلا وجود له ولا ينشئ علاقة بالعقارات التي تتوفر على رسوم عقارية، فضلا على أن أي حق عيني ولو نصت عليه مدونة الحقوق العينية لا يكون موجودا ولا يرتب أي أثر لفائدة المتمسك به إلا من تاريخ تقييده وإشهاره على الرسم العقاري، ملتمسين تأييد الحكم الابتدائي لمصادفته الصواب ولكونه جاء معللا تعليلا قانونيا. وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية، أصدرت

المحكمة قرارها بتأييد الحكم المستأنف، وهو القرار موضوع الطعن بالنقض.

في شأن الفرع الأول من الوسيلة الأولى: حيث تعيب الطاعنة على القرار خرق القانون (الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية) وخرق حقوق الدفاع، ذلك أن المحكمة مصدرته اعتمدت فيما قضت به على خبرة غير قانونية، ذلك أنه

لم يتم استدعاء دفاعها ولم يتم الإدلاء بما يفيد توصله بالاستدعاء، مما حرمها من إبداء ملاحظاتها وتوضيح تاريخ تواجدها والحالة التي كانت عليها البناية قبل الشراء، وإدعاء الخبير أنه استدعى الأطراف رغم عدم قيامه بذلك، يجعل الخبرة في غير محلها وتأييد القرار المطعون فيه الحكم المعتمد عليها بجعله معرضا للنقض.

لكن، حيث إن الدفوع التي لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع لا يمكن إثارتها لأول مرة أمام محكمة النقض، والبين من أوراق الملف المعروضة على المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه أن الطاعنة لم يسبق لها أن تمسكت أمام هذه الأخيرة بعدم استدعاء دفاعها مما لا يحق معه إثارة ذلك لأول مرة أمام محكمة النقض ويبقى الفرع من الوسيلة غير مقبول. في شأن الفرع الثاني من الوسيلة الأولى والفرع الثاني من الوسيلة الثانية: حيث تعيب الطاعنة على القرار خرق المادة 345 من قانون المسطرة المدنية ونقصان التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أنه بالرجوع إلى تقرير الخبرة خاصة عند سرد الوقائع يتبين أنه لم يتحدث عن عقارين وهما الرسم عدد ( ... ) بل أدخل الخبير في تقريره الرسم عدد ( ... ) صاحبته لها إسطبل ومخزن للماء قديمي البناء، وأن جزءا بسيط من هذه المنشأة في الرسم العقاري ( ... ) بمعنى آخر أن البناء المطالب بهدمه يوجد بالرسمين العقاريين ( ... ) و( ... ) وهذا تناقض في مقرر الخبير وكذا تناقض كبير في قرار المحكمة موضوع الطعن باعتمادها على ما جاء بالخبرة، والحال أنه كان يجب التأكد من وجود رسمين عقاريين أو رسم واحد، والمحكمة وبعدم أخذها بهذه الاعتبارات واعتمادها خبرة يكون قرارها غير قانوني ومعرضا للنقض، ومن جهة ثانية فبالرجوع إلى الخبرة المنجزة يتبين أن تقريرها لم يوضح تاريخ شرائها وتواجدها بالعقار موضوع التراع، وتاريخ تواجد المطلوبين ليتبين معرفة ما إذا كان شراؤها للعقار على حالته، وبالتالي حسنة النية، ومن تم استوجب بديل للإفراغ هو تحديد التعويض للمساحة المتواجدة برسمها العقاري من غيره، إذ أن من مهام الخبير محاولة إيجاد حل بين الطرفين والتأكد من تاريخ تواجد الأطراف وتملك كل طرف للرسم العقاري إذ أن جميع الاحتمالات واردة بما في ذلك شراء المطلوبين للعقار على حالته أو شراؤها للعقار على حالته وهو معطى أساسي وكان يجب أن يشار إليه بالخبرة وكان كذلك من واجب الخبرة أن يقترح حلين الحل المتعلق بالإفراغ والحل المتعلق بالتعويض، وبذلك تكون الخبرة غير قانونية ومتكاملة، مما يعرض القرار المطعون فيه للنقض. لكن، حيث إنه لا يستفاد من مستندات الملف أن الطاعنة سبق لها أن تمسكت بما ورد بهما من دفوع أمام محكمة الموضوع حتى يمكن لمحكمة النقض بسط رقابتها على جواب المحكمة على الدفع من عدمه، وأن إثارة هذه الدفوع لأول مرة أمام محكمة النقض يبقى غير مقبول لاختلاط

الواقع فيه بالقانون وما استدل به غير مقبول.

في شأن الفرع الأول من الوسيلة الثانية:

حيث تعيب الطاعنة على القرار خرق القانون (الفصل 345 من قانون المسطرة المدنية) ونقصان التعليل والتعليل بأسباب متناقضة الموازي لانعدامه، ذلك أن كلا من الحكم الابتدائي والقرار الاستئنافي المطعون فيه والقاضي بالتأييد لحيثياته والذي بدوره بني على ما جاء بالخبرة المنجزة من لدن الخبير (م. ع) لم يصرحا بالمصادقة على الخبرة، وبالتالي فإن عدم تصريح الحكمين بالمصادقة على الخبرة يفيد أن ما اعتمد ليس التقرير الذي أنجز من قبل الخبير، ومن تم ما اعتمد لم يعد مقبولا لأن المحكمة قررت إجراء خبرة وأجريت لكنها لم توضح بالمصادقة عليها واعتماد ما جاء بها وهو ما يجعل تعليلاتها متناقضة وناقصة التعليل الموازي لانعدامه. لكن، حيث إن اعتماد المحكمة على تقرير الخبرة المنجز في النازلة والإشارة في منطوق قرارها إلى تأييد الحكم المستأنف التي تضمن منطوقه إرجاع الطالبة للمطلوبين مساحة 226 مترا مربعا الموصوفة في تقرير الخبير (م. ع) يعتبر كافيا دون حاجة إلى تضمين منطوقها عبارة المصادقة على الخبرة إذ لا يوجد قانونا ما يلزم المحكمة بذلك متى اعتمدت تقرير الخبرة، مما يكون معه الفرع من الوسيلة على غير أساس.

لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبة المصاريف. وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد عبد الهادي الأمين رئيسا والمستشارين السادة: إدريس سعود مقررا، المصطفى مستعيد - حفيظة بن لكصير - مارية أصواب أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد محمد بوفادي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة

بلعیدي.