محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2021/10/1/2304 — قرار عدد: 2022/154 — بتاريخ: 2022-03-03

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على مقال النقض المرفوع بتاريخ 2020/12/23 من طرف الطالب أعلاه بواسطة نائبه الأستاذ (ع.ب) الرامي إلى نقض القرار عدد 1006 الصادر عن محكمة الاستئناف بأكادير بتاريخ 2019/02/18 في الملف عدد 2018/1201/806. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 2022/01/27 وتبليغه. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ03 مارس 2022. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة المستشارة المقررة السيدة حفيظة بن لكصير لتقريرها، والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد بوفادي. وبعد المداولة طبقا للقانون حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بأكادير تحت عدد 1006 وتاريخ 2019/02/18 في الملف عدد 2018/1201/806، أن (س.ب) ادعى بمقتضى مقالين افتتاحي وإصلاحي أمام المحكمة الابتدائية بتزنيت بأن هناك عداد قديم أمام باب المنزل القديم لجده تمتد منه الأسلاك الكهربائية

في اتجاه منزله عبر جدار طيني قديم تم دفنها فيه تفاديا لإتلافها بعوامل الطبيعة، وأن المدعى عليه (ح.ب) عمد إلى إزالتها بدون سند شرعي على طول ستة أمتار مما ألحق به ضررا بليغا، وطلب لأجل ذلك الحكم على المدعى عليه برفع الضرر وذلك بإرجاع الأسلاك الكهربائية إلى ما كانت عليه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 200 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ. أجاب المدعى عليه بأنه لم يقم بنزع الأسلاك موضوع الدعوى ولم يسبق له أن وافق المدعي لوضعها بجدار مسكنه. وبعد وإدلاء المدعي بمقال يلتمس بموجبه توجيه اليمين الحاسمة للمدعى عليه ليحلف على أنه لم يقم بنزع الأسلاك الكهربائية موضوع الدعوى صدور أمر تمهيدي بتوجيه اليمين إلى المدعى عليه ورفضه أداءها وإدلاء هذا الأخير بمقال مضاد يعرض فيه أن المدعي يقر بأن الأسلاك الكهربائية المدعى بها تمر عبر حائط منزله وهي تشكل خطرا على حياته وحياة أفراد عائلته فضلا عن حرمانه من القيام بأعمال الصيانة بالحائط المذكور والتمس الحكم على المدعى عليه فرعيا بإزالة الأسلاك الكهربائية المثبتة على حائط منزله تحت طائلة غرامة تهديدية لا تقل عن 200 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ وتمام الإجراءات أصدرت المحكمة حكمها في المقال الأصلي على المدعى عليه (ح.ب) برفع الضرر وذلك بإرجاع الأسلاك الكهربائية إلى ما كانت عليه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 100 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ وبرفض المقال المضاد، استأنفه المحكوم عليه وبعد جواب المستأنف عليه الرامي إلى تأييد الحكم الابتدائي واستيفاء الإجراءات، قضت المحكمة بتأييده بمقتضى قرارها عدد 1741 الصادر بتاريخ 2016/04/18 في الملف عدد الذي تم نقضه من طرف محكمة النقض بموجب القرار عدد 5/766 الصادر بتاريخ 2017/11/21 في الملف عدد 2016/5/1/6301 بعلة " أنه طبقا للفصل 91 من قانون الالتزامات والعقود للجيران الحق في إقامة دعوى على أصحاب المحلات المضرة بالصحة أو المقلقة للراحة بطلب إما بإزالة هذه المحلات وإما إجراء ما يلزم فيها من التغيير لرفع الأضرار التي يتظلمون منها، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه قضت على الطالب برفع الضرر بإرجاع الأسلاك الكهربائية إلى ما كانت

عليه دون التحقق من صحة ما أثاره من وجود طرق أخرى لرفع الضرر المدعى به وإمكانية تجهيز منزل المطلوب بالتيار الكهربائي عبر تمرير الأسلاك الكهربائية من أماكن أخرى لتعددها

وأن حائطه لا يعتبر المكان الوحيد لتمريرها مما يكون معه قرارها ناقص التعليل. ومن جهة ثانية، فإن موضوع الطلب الأصلي والمقابل هو رفع مضار الجوار وهو بذلك يتعلق بدعوى شخصية تهدف إلى حماية واضع اليد وليس بدعوى عقارية تهدف إلى استحقاق حق عيني، والمحكمة مصدرة القرار التي اعتبرت أن " الضرر المدعى به من المطلوب يشكل حق ارتفاق لفائدته على منزل الطالب يفرضه الجوار وهو حق عيني عقاري يحضى بحماية القانون ولايمكن للطالب أن يطلب إزالته أو يعمد إلى إزالته بنفسه " تكون غيرت الإطار القانوني للدعوى من دعوى شخصية تهدف الحسم بين الطرفين في مضار الجوار إلى دعوى عقارية ويكون ما بالوسيلة

واردا على القرار ومبررا لنقضه. " وبعد إحالة الدعوى على نفس المحكمة وإدلاء الطرفين بمستنتجاتهما وإجراء خبرة بواسطة الخبير عبد الله (ك) وتمام الإجراءات قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف والتصدي الحكم برفض الطلب الأصلي وقبول المقال المضاد والحكم على المستأنف عليه بإزالة الأسلاك الكهربائية المثبتة على حائط منزل المستأنف بمقتضى القرار المطعون فيه بالنقض من طرف المستأنف عليه. في شأن الوسيلة الأولى.

حيث يعيب الطاعن على القرار انعدام الأساس وخرق مقتضيات الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية، ذلك أن المحكمة مصدرته عينت الخبير (ك) الذي أشار في تقريره إلى أنه توجه إلى عين المكان يوم 2018/12/26 على الساعة الخامسة بعد الزوال بدل الموعد السابق لسقوط أمطار فيه، وبإنجازه الخبرة في موعد غير المحدد في الاستدعاء الموجه إلى أطراف الدعوى يكون قد خالف مقتضيات الفصل 63 المشار إليه، ولا يوجد ما يفيد استدعاء دفاعه لإجراءات الخبرة وهو ما يعتبر كذلك خرقا للفصل المذكور، والدفع بعدم حضورية الخبرة يمكن إثارته خلال جميع مراحل الدعوى لتعلقه بقاعدة آمرة، مما يجعل القرار خارقا لأهم حقوق الدفاع وهو ما يعرضه للنقض. لكن؛ حيث إن البين من شواهد التسليم المرفقة بتقرير الخبرة المطعون فيه أن الخبير استدعى الطاعن ووكيله لحضور إجراءات الخبرة على الساعة الخامسة من يوم 2018/12/26 وهو الموعد الذي أنجزت فيه الخبرة وحضره الطاعن شخصيا وتوصل دفاعه لحضوره فيه مما تكون معه الوسيلة خلاف الواقع.

وفي شأن الوسيلة الثانية.

حيث يعيب الطاعن على القرار انعدام التعليل، ذلك أنه لما قضى في منطوقه بإزالة

الأسلاك الكهربائية المثبتة على منزل المطلوب لم يجعل لذلك أساس قانوني وواقعي، لأن الخبرة المعتمدة من طرف المحكمة عاينت أن محل الدعوى وموضوعه زال بزوال الأسلاك الكهربائية الرابطة بين العداد الكهربائى ومنزله عندما أشار الخبير في تقريره إلى أن الأمر يتعلق بسلك التيار الكهربائي الرابط لمنزله وتم قطعه بين العداد والمنزل المذكور. وكان على المحكمة أن تقضى برفض الطلب لانتفاء موضوع الدعوى وزواله أو الانتقال إلى عين المكان للتأكد من أن موضوع الدعوى لم يعد له وجود. كما أنها لم تبرز في قرارها ما إذا كان الضرر قائما من عدمه حتى تقضي بإزالته، لأن من شروط دعوى الضرر إثبات أن الضرر المطالب بإزالته يتجاوز الحد المألوف طبقا للمادة 71 من مدونة الحقوق العينية والفصل 91 من قانون الالتزامات والعقود التي تلزم المطلوب بإثبات أن الخيوط المراد إزالتها مضرة بالصحة ومقلقة للراحة وهي كلها

عناصر لم يتم إثباتها سواء من خلال تقرير الخبرة أو من خلال تعليل القرار المطعون فيه، والأسلاك أزيلت من مكانها حسب تقرير الخبرة وبالتالي زوال المصلحة مما يكون معه القرار خارقا لمقتضيات الفصل 1 ومعرضا للنقض. لكن؛ حيث إن ما تضمنته الوسيلة لم يسبق إثارته أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه حتى تتمكن محكمة النقض من بسط رقابتها في تطبيق القانون ولا يمكن التمسك به لأول مرة أمام محكمة النقض لاختلاط الواقع فيه بالقانون مما تكون معه الوسيلة غير مقبولة. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب وبتحميل الطالب المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: عبد الهادي الأمين رئيسا. والمستشارين: حفيظة بن لكصير مقررة والمصطفى مستعيد وإدريس سعود ومارية أصواب أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد بوفادي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة

إيمان بلحاج.