محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2008/6/1/1921 — قرار عدد: 2009/2137 — بتاريخ: 2009-06-10

باسم جلالة الملك
حيث يستفاد من مستندات الملف أنه بتاريخ 2002/9/16 قدم ورثة بوشعيب بري مقالا إلى المحكمة الابتدائية بالجديدة وآخر إصلاحيا بتاريخ 2002/11/29 عرضوا فيهما أن موروثهم أكرى للمدعى عليها سعاد لزرق الفيلا ذات الرقم 77 الكائنة بشارع التحرير بالجديدة المخصصة للسكنى وبجانبها المحل الحامل لرقم 77 مكرر وأنهم أصبحوا في أمس الحاجة لاسترجاع الفيلا المذكورة لتسكن فيها الوارثة بديعة بري مع أسرتها وقد أنذروا المدعى عليها بالإفراغ في إطار ظهير 24-05-55 ورفضت التوصل به بتاريخ 2002/02/06 ولم تسجل دعوى الصلح طالبين لذلك الحكم بطردها من الفيلا والمحل التجاري الذي يحمل رقم 77 مكرر معززين مقالهم بموجب احتياج المطلوب إسكانها ورسم مخارجة. وأجابت المدعى عليها بمذكرة مع مقال مضاد نفت فيه التوصل بالإشعار أو أن تكون قد رفضت التوصل به وأن العين المكراة لها تتوفر على محل سكنى وآخر تجاري وكان على
مسطرة مدنية
المدعين توجيه إشعارين الأول في إطار ظهير 1980/12/25 والثاني في إطار ظهير 1955/05/24 وأنهم لم يحترموا مقتضيات الظهير المذكور. وأن السبب غير جدي، وفي المقال المضاد فإن المحل التجاري يستعمل لبيع الدخان ومخدع هاتفي ويتعين إفراغه احتراما مقتضيات ظهير 1955 واحتياطيا إجراء خبرة قصد تحديد قيمة الأصل التجاري. وبتاريخ 2003/3/20 أصدرت المحكمة الابتدائية حكمها رقم 128 في الملف 2002/310/1 ببطلان الإنذار المبلغ للمدعى عليها بتاريخ 2002/2/6 لعدم صحة الأسباب وبالتالي الحكم برفض طلب طرد المدعيعليها من العين المكراة لها من قبل المدعين وبرفض الطلب المضاد. استأنفه الطرفان فألغته محكمة الاستئناف المذكورة وقضت بإفراغ المستأنف عليها من المحلين 77 و77 مكرر موضوع العلاقة الكرائية فطعنت فيه المحكوم عليها بالنقض فنقضه المجلس الأعلى بتاريخ 2007/01/24 بمقتضى قراره رقم 289 في الملف عدد 2004/6/1/1862 وأحال الدعوى على نفس المحكمة بعلة "أنه إذا طعن أحد الأطراف أثناء سريان الدعوى في أحد المستندات المقدمة بالزور الفرعي، وتمسك الطرف بالمستند ووضعه أجرى القاضي التحقيق في الطلب العارض المتعلق بالزور الفرعي دون استثناء الوثائق الرسمية من الطعن فيها بالزور الفرعي من جهة وأن الطاعنة بررت تخلفها عن حضور جلسة البحث بشهادة طبية من جهة أخرى" وبعد الإحالة أجرت محكمة الاستئناف بحثا وأيدت الحكم المستأنف بمقتضى القرار المطعون فيه بالنقض حاليا من طرف المستأنفين ورثة بوشعيب بري بثلاث وسائل : فيما يخص الوجه الأول من الوسيلة الأولى
حيث يعيب الطاعنون القرار فيه بخرق قاعدة مسطرية أضر بأحد الأطراف وخرق الفصل التاسع من قانون المسطرة المدنية ذلك أن الملف لم يبلغ للنيابة العامة رغم أنه يتعلق بالزور الفرعي، وأنه لم يشر إلى إيداع مستنتجات النيابة العامة أو تلاوتها، وبالتالي كان القرار باطلا والمجلس الأعلى نقض القرار الاستئنافي الأول لعدم قيام الهيئة بإجراء بحث وتطبيق مسطرة الزور الفرعي، ومحكمة الاستئناف قامت بإجراء بحث ولم تحل الملف على النيابة العامة. لكن حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه صرفت النظر عن الطعن بالزور الفرعي المثار من المطلوبة بعدما ثبت لها أن إجراءات التبليغ المطعون فيها غير مستوفية لشروط التبليغ ولا تحتاج إلى الطعن بالزور الفرعي وعليه فإن قضية الزور الفرعي ليس لها وجود قانوني حتى يمكن أن يعاب على المحكمة مصدرة القرار فيه عدم تبليغ الدعوى إلى النيابة العامة مما كان ما بالفرع غير جدير بالاعتبار.
فيما يتعلق بالوجهين الثاني والثالث من الوسيلة الأولى : حيث يعيب الطاعنون القرار في الوجه الثاني بخرق مقتضيات الفصل 342 من القانون المذكور ذلك أن المستشار المقرر يحرر في جميع القضايا التي أجرى فيها تحقيق طبقا للفصلين 334 و335 من القانون المذكور تقريرا مكتوبا يضمن فيه ما حدث من عوارض في تسيير المسطرة واستيفاء الشكليات القانونية ويحلل الوقائع ووسائل دفاع الأطراف والنص الحرفي للمستنتجات مع بيان النقط التي يجب الفصل فيها دون أن يبدي رأيه، وأن هذا التقرير لا يمكن أن يكون مندمجا مع
مسطرة مدنية
الحكم ويكون مرجعا لهيئة الحكم عند التداول في القضية ورغم قيام المحكمة بالبحث مع المفوض القضائي وكاتبه في إطار التحقيق في مسطرة الزور فإن المستشار المقرر لم يحرر التقرير المذكور، والقرار لم يشر إلى ذلك أو تلاوة التقرير بالجلسة أو عدمها. ويعيبه في الوجه الثالث بخرق الفصل 345 من القانون المذكور ذلك أنه تنعقد الجلسات وتصدر قرارات محاكم الاستئناف من ثلاثة قضاة بما فيهم الرئيس مما يترتب عن ذلك أن نفس الهيئة التي ناقشت القضية هي التي يجب عليها أن تنطق بالقرار الصادر فيها، والقرار المطعون فيه خال من أي ذكر إلى كون الهيئة التي ناقشت القضية هي التي حكمت فيها وهو ما أكده محضر الجلسة الذي يعتبر ديوانا لما راج فيها.
لكن ردا على الوجهين فإن القرار المطعون فيه نص على تقرير المستشار المقرر الذي لم تقع تلاوته بإعفاء من الرئيس وعدم معارضة الطرفين وهو المطلوب تضمينه بقرارات محاكم الاستئناف بمقتضى الفصل 345 من قانون المسطرة المدنية، كما أنه فضلا عن كون القرار نص على عدم تغيير الهيأة الحاكمة أثناء الجلسات، فإن الفصل 345 من قانون المسطرة المدنية لا يوجب تضمين قرار محاكم الاستئناف عبارة أن نفس الهيئة التي ناقشت القضية هي التي نطقت بالحكم الأمر الذي كان ما بالوجهين غير مرتكز على أساس. وفيما يرجع للوسيلة الثانية والثالثة :
حيث يعيب الطاعنون القرار في الوسيلة الثانية بانعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس قانوني ذلك أنه لم يناقش أوجه الدفع والدفاع التي أثارها الطاعنون في مذكراتهم ومقالهم الاستئنافي منها أن المدعى عليها توصلت بالإنذار ولم تقم دعوى الصلح مما ينقل مركزها من المستفيدة من مقتضيات ظهير 1955/5/24 إلى مركز المحتلة بدون سند، وأن التبليغ الحاصل إليها سليم، خاصة وأن الأصل في قانون المسطرة المدنية هو سلامة الإجراءات وأن على من يدفع بخلاف ذلك أن يثبته عملا بما هو مقرر قانونا من أن صاحب الدفع هو المكلف بإثباته، وأن كاتب المفوض القضائي وكذا المفوض القضائي حضرا شخصيا لجلسة البحث وأكدا أنهما قاما بتبليغ الإنذار إلى المدعى عليها ورفضت التوصل به وهو ما لم تستطع هذه الأخيرة تفنيده بأية وسيلة قانونية. والفصل 21 من قانون الأعوان القضائيين لا يشترط كما ذهب إلى ذلك القرار المطعون فيه خطأ وجود توقيعين للعون القضائي على شهادة التسليم حتى يكون التبليغ صحيحا بل أنه يوجب فقط أن يوقع العون على الشهادة إلى جانب الكاتب المحلف ويؤشر على البيانات المضمنة بها، والثابت من أوراق الملف أن المفوض القضائي عطار عبد الهادي قد وقع على شهادة التسليم ووضع خاتم مكتبه بأسفل البيانات التي ضمنها كاتبه المحلف، وهو ما يعتبر توقيعا وتأشيرا في ذات الوقت على البيانات الواردة بها،
ويكون القرار قد أبطل شهادة صحيحة. ويعيبونه في الوسيلة الثالثة بخرق القانون الداخلي والفصلين 6 و10 من ظهير 1955/5/24 ذلك أنه وقف عند عدم جدیة السبب الذي يستند إليه المالك للمطالبة بالإفراغ، وأن ثبوت عدم صحته لا
نشرة قرارات المجلس الأعلى مسطرة مدنية يؤول إلى الحكم برفض طلب الإفراغ كما ذهب إلى ذلك القرار المطعون فيه بل يؤول فقط إلى اعتبار الإنذار المؤسس عليه الإفراغ مبنيا فقط على مجرد الرغبة في عدم تجديد عقد الكراء مع المكترية وهو ما يعطي الحق لها في أن تنال التعويض كاملا عن فقد الأصل التجاري طبقا للفصل 10 من الظهير المذكور بدلا من حرمانها من ذلك لو كان ذلك الإخلال الخطير الذي نسب إليها في الإنذار ثابتا وصحيحا وكان على المحكمة أن تلغي الحكم وأن ترجعه إلى المحكمة مصدرته لتبت في مسألة التعويض المستحق للمطلوبة لا أن تحكم برفض طلب الإفراغ الذي صار مسألة ثابتة بعد إعلان الطاعنين صراحة عن عدم رغبتهم في تجديد عقد الكراء مع المطلوبة. لكن ردا على الوسيلتين معا لتداخلهما فإنه بمقتضى الفصل 21 مكرر خمس مرات من ظهير 41/80 المحدث لهيئة الأعوان القضائيين كما وقع تتميمه بمقتضى ظهير 10-9-1993 "يجب على العون القضائي تحت طائلة البطلان أن يوقع سلفا أصول التبليغات المعهود إلى الكتاب المحلفين بإنجازها، وأن يؤشر على البيانات التي يسجلها الكتاب المحلفون في الأصول المذكورة" وأنه يتجلى من شهادة التبليغ المدلى بها من طرف الطاعنين بخصوص تبليغ الإنذار مناط الدعوى أنها تحمل توقيع العون القضائي وكاتبه مع ملاحظة أن سعاد لزرق رفضت تسلم الإنذار والتوقيع بتاريخ 2002/2/6 وليس بها ما يفيد أن العون القضائي وقع سلفا الشهادة المذكورة وأشر على البيانات المسجلة من طرف الكاتب المحلف مع أن الفصل المذكور رتب البطلان على الإخلال بها ولذلك فإن القرار حين أورد دفوع الطاعنين وعلل قضاءه بأن الإنذار مناط هذه الدعوى الذي نفت المكترية سعاد لزرق التوصل به ورجع إلى المدعين بملاحظة أنها رفضت تسلمه والتوقيع عليه حسب الثابت من شهادة التسليم المنجزة في إطار ملف المقالات المختلفة عدد 01/229 التي أجرت في شأنها المحكمة بحثا تم الاستماع خلالها للعون القضائي ومحررها كاتبه اللذين أكدا الملاحظة المذكورة. وبالرجوع إلى شهادة التسليم التي حرر بها كاتب العون القضائي رفض سعاد لزرق التسليم وكذا التوقيع يتبين أنها لا تحمل إلا توقيعا واحدا للعون القضائي مع أن صحة هذا الإجراء يقتضي تضمين هذه الشهادة توقيعين للعون القضائي وفقا لمقتضيات الفصل 5/21 المذكور، وكان على الحكم الابتدائي أن يصرح ببطلان الإنذار الموجه من المدعين للمدعى عليها لهذه العلة دونما حاجة لمناقشة سببه المتمثل في الاحتياج حسب المقال الافتتاحي والاحتلال بدون سند حسب المقال الإصلاحي" الأمر الذي كان معه القرار معللا تعليلا كافيا والوسيلتان بدون أساس.
لهذه الأسباب
قضى المجلس الأعلى برفض الطلب. السيد محمد العيادي رئيسا والمستشارون السادة : أحمد بلبكري مقررا ومحمد مخليص وميمون حاجي والطاهرة سليم أعضاء، وبحضور المحامي العام السيد الطاهر أحمروني،
وبمساعدة كاتب الضبط السيد بناصر معزوز.