محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2016/1/3/331 — قرار عدد: 2018/142 — بتاريخ: 2018-03-20

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على طلب النقض المقدم بتاريخ 2016/02/08 من طرف الطالبة المذكورة بواسطة نائبها الأستاذ (ر.د) والرامي إلى نقض القرار عدد 4112 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2013/08/01 في الملف التجاري عدد: 2012/2011/4412 وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بتاريخ 2016/09/20 من طرف الأساتذة (ع.ق) و(ن. ط) و( !. ل. أ) والرامية أساسا إلى التصريح بعدم قبول الطعن لانعدام الصفة والمصلحة ولسبقية البث، واحتياطيا برفض الطلب. وبناء على قرار السيد الرئيس الأول عدد 2017/54 بتاريخ 2017/12/14 بإحالة القضية على غرفتين وان تضاف الغرفة المدنية (القسم السابع) إلى الغرفة التجارية (القسم الأول) المعروضة عليها القضية.
وبناء على طلب المرافعة الشفوية الذي تقدم به الأستاذ رشيد الديوري .
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2017/09/14. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2017/10/12 وتأخيرها للمرافعة لجلسة 2018/03/20.
وبعد استدعاء الأطراف وحضور دفاعهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد بوشعيب متعبد. وبعد المرافعة الشفوية التي تقدم بها كل من الأستاذ (د.ر) و(ج.ب) عن الطالبة والأستاذ (ع.ق) عن
المطلوبة.
وبعد الاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد المرابط، حجزت القضية للمداولة.
وبعد المداولة طبقا للقانون، حيث يستفاد من أوراق الملف والقرار المطعون فيه، أن المطلوبتين شركة النقل الحضري والخدمات العامة " ت " وشركة (د) تقدمتا بتاريخ 2007/09/11 بمقال لتجارية الدار البيضاء، عرضتا فيه أنهما شريكتين في الطالبة شركة "س.ب " تملك الأولى 2.500 سهم من مجموع أسهمها البالغة 10.000,00 سهم، وتملك الثانية 100 سهم، وتمثلان الفريق الاسباني، الذي اشترك مع الفريق المغربي، المكون من المطلوب حضورهم شركة (إ.ب) المالكة ل 5000 سهم، و(م.م) 300 سهم ويملك كل واحد من (ح.م)، و(خ.م)، و(ع.م) 700 سهم، ذاكرين أن المجلس الإداري لشركة (س.ب) دعا إلى عقد جمع عام يوم 2006/06/26، تقرر فيه استبعادهما (المدعيتين) بصفة غير قانونية من عضوية المجلس الإداري، فاستصدرا حكما في الملفين عدد 06/08/2661 و 06/2800، بإبطال قرارات هذا الجمع، وعلى اثر توصلهما بدعوة جديدة لحضور جمع عام استثنائي تقرر عقده يوم 2007/09/07، استصدرتا امرأ من رئيس المحكمة بالإذن لأحد المفوضين القضائيين لحضور الجمع المذكور، غير أنه تم منعهما والمفوض القضائي من حضوره رغم أنهما تتوفران على نصاب يبلغ 26 في المائة من رأسمال الشركة، الشيء الذي يجعل الجمع العام غير قانوني لعدم توفره على النصاب القانوني المحدد في 75 في المائة. ملتمستين الحكم ببطلان محضر الجمع العام الاستثنائي المؤرخ في 2007/09/07، مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية، وإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه قبل انعقاده، وأمر رئيس مصلحة السجل التجاري بالتشطيب على كل تقييد ناتج عنه من السجل التجاري عدد 62415، وأجاب المدعى عليهم بأن المجلس الإداري اتخذ باجتماعه المنعقد في 2007/04/04 قرارا بتحرير جميع الأسهم المكونة لثلاثة أرباع رأسمال الشركة، على أساس أن يتم الاكتتاب نقدا، وحدد كآخر اجل لذلك تاريخ 2007/06/04، غير أن المدعيتين رغم توصلها بإنذارين لم تعملا على تنفيذ القرار، فتكونا بذلك قد انسحبتا من الشركة وفقدتا الصفة في الأداء والتقاضي وحق حضور الجمع العام موضوع الدعوى حسب المادتين 274 و 278 من قانون 17/95، والمدعيتان بمذكرة تعقيبية مشفوعة بطلبين إصلاحي وإضافي وطلب إدخال الغير في الدعوى، التمستا فيها القول بأن ما قرره المجلس الإداري في 2007/04/04 ألغته قرارات الجمعية العامة الاستثنائية المنعقدة في 2006/06/28، والحكم بإبطاله (قرار المجلس الإداري المؤرخ في 2007/04/04)، فيما قضى به من تحرير بقية رأسمال الشركة بواسطة أداء نقدي يؤديه الشركاء وجميع القرارات والإجراءات المترتبة عنه، وإبطال الإنذارين المؤرخين في 2007/07/12 الموجهين للمدعيتين وما ترتب عنهما من آثار، ومحضر البيع، الذي حرره الموثق (م.م) بتاريخ 2007/10/12 وكافة آثاره، ومحضر الجمع العام المنعقد في 2007/10/29 وكل أثاره، وأمر رئيس مصلحة السجل التجاري بالتشطيب على جميع التقييدات التي قام بها من السجل التجاري عدد ()، واستبعاد الإيداعات، التي تمت بالسجل التجاري ابتداء من 2007/06/28 إلى تاريخ البت النهائي في الدعوى الحالية وخاصة محضر الجمع العام الاستثنائي ليوم 2007/09/07 ومحضر بيع الأسهم المؤرخ في 2007/10/12 ومحضر الجمع العام الاستثنائي ليوم 2007/10/29 و جميع التقييدات اللاحقة بها، وحفظ حق المدعيتين في طلب التعويض
عن الأضرار اللاحقة بهما، وفي طلبها الرامي لإدخال الغير في الدعوى التمستا استدعاء الموثق (م.م)، الذي أنجز عملية بيع أسهمهما ومواجهته بطلبها الرامي لإبطال البيع المذكور، وبعد استنفاد الإجراءات، أصدرت المحكمة التجارية حكما بعدم قبول المقالات الافتتاحي والإصلاحي والإضافي وإدخال الغير في الدعوى، أيدته محكمة الاستئناف التجارية بقرار تم نقضه بموجب القرار عدد 763 الصادر عن المجلس الأعلى (محكمة النقض الحالية ) بتاريخ 2011/05/26 في الملف عدد2010/3/3/528، وبعد الإحالة، أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارا بإلغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد بإبطال قرار المجلس الإداري المؤرخ في 2007/04/04 ومحضري الجمعين العامين الاستثنائيين المنعقدين في 2007/09/07 و 2007/10/29، وعقد بيع الأسهم المنجز من طرف الموثق (م.م) بتاريخ 2007/10/12 مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية وأمر رئيس مصلحة السجل التجاري بتجارية الرباط بالتشطيب على المحاضر المذكورة من السجل التجاري لشركة (س.ب) وهو المطعون فيه بالنقض. في شأن الوسيلتين مجتمعتين.
حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق قاعدة مسطرية المتخذ من خرق الفقرة الثانية من الفصل 370 من ق م م (الصحيح الفصل 369) وعدم الارتكاز على أساس قانوني وفساد وانعدام التعليل، بدعوى أن المحكمة مصدرته ناقشت القضية من جديد دون أن تتقيد بالنقطة القانونية التي بتت فيها محكمة النقض، فكان من اللازم عليها أن تجيب فقط في حدود ما أثير بشان الجمع العام المقرر عقده بتاريخ 2007/07/27 وكان عليها أن لا تخرج على مجمل ما قضت به في قرارها السابق لأن قرار محكمة النقض لم ينقض قرار محكمة الاستئناف في جميع مقتضياته التي أجابت على دفوع مماثلة بشان تمسك الطاعنة بما تم المصادقة عليه خلال الجمع العام المنعقد بتاريخ 2007/06/28، الذي يقترح من خلاله المساهمين أي الشركاء بمن فيهم المطلوبتين بتحرير بقية الأسهم عن طريق الحساب الجاري، أما ما قضت به محكمة الاستئناف التجارية بشأن تمسك العارضة بسيادة القانون وقوة قرارات الجمع العام وترجيحها على قرارات المجلس الإداري لم يشمله أي نقض من طرف محكمة النقض مما يثبت كون محكمة النقض حددت النقطة الواجب الرد عليها والمقيدة لاختصاص محكمة الاستئناف هي بسبب عدم جوابها سلبا أو إيجابا على ما اثير بشان الجمع العام المقرر بتاريخ 2007/07/27 ليس إلا، ولم تسع من وراء ذلك الوصول إلى نتيجة معينة مخالف لما قررته محكمة النقض، فكان من اللازم على المحكمة بخصوص ما أثير في الجمع العام المنعقد بتاريخ 2007/06/28 ونقضها للقرار في الشق المتعلق بما أثير حول الجمع العام المقرر بتاريخ 2007/07/27 وان لا يخرج عن كون المجلس الإداري هومن له صلاحية الدعوة إلى تحرير الأسهم وتحديد طريقة هذا التحرير مع ما يترتب عن ذلك من كافة الآثار، ومن ثم يكون قرار محكمة الاستئناف لم يشمله أي نقض وحسم بشكل قاطع بقوله " إن مناقشة الجمع العام لمقترح تحرير رأسمال الشركة لا يسحب الاختصاص من المجلس الإداري، الذي يختص بذلك بموجب المادة 9 من القانون التأسيسي للشركة والموافقة للنصوص القانونية، التي تنظم شركة المساهمة "، وهو ما يفيد أن الاختصاص بشان دعوة
المساهمين لتحرير بقية الأسهم وتحديد طريقة التحرير يعود بالأساس إلى المجلس الإداري للشركة دون غيره باعتباره هومن يتحمل مسؤولية تسيير الشركة.
كذلك أبطل القرار عقد بيع مجموعة من أسهم شركة سيتي بيس المؤرخ في 2007/10/12، رغم انه عقد رسمي توثيقي، لا يجوز الطعن فيه إلا عن طريق الزور حسب الفصل 418 من ق ل ع والمادتين 35 و48 من القانون رقم 32.09، ورغم أن المطلوبة لم تطعن فيه بالزور. كما عللت محكمة الاستئناف التجارية قرارها، الذي نقضته محكمة النقض بتاريخ 2009/12/08 تحت عدد 09/5940، ردا على دفوعها بشان قانونية وصحة قرارات المجلس الإداري للشركة بقولها " إن مناقشة الجمع العام لمقترح تحرير رأسمال الشركة لا يسحب الاختصاص من المجلس الإداري، الذي يختص بذلك حسب المادة 9 من القانون التأسيسي للشركة والموافقة للنصوص القانونية، التي تنظم شركات المساهمة، وأن إعادة تفعيل مقترح المجلس الإداري، الذي قرر بتاريخ 2007/04/04 تحرير باقي رأسمال الشركة نقدا وهي إمكانية تخول له بمقتضى القانون التأسيسي، الذي لم يحدد أي طريقة خاصة لتحرير الأسهم ليس فيه أي خرق أو تطاول عل اختصاصات الجمعية ... "، وهو تعليل يتطابق مع مقتضيات المادة 274 من قانون 17/95 الناصة على أنه " يتعين لزاما عند الاكتتاب تحرير الأسهم المعروضة للاكتتاب نقدا بربع قيمتها الإسمية على الأقل. يتم تحرير الباقي إما دفعة واحدة أو على دفعات بناء على قرار لمجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية ... "، إذ أن المشرع لم يسند الاختصاص في تحرير رأسمال الشركة للمجلس الإداري اعتباطا، وإنما لكون هذا العمل يعتبر من أعمال الإدارة والتسيير، فضلا عن انه (المشرع) رتب جزاءات في مواجهة أعضاء مجلس الإدارة في حالة عدم دعوتهم المساهمين لتحرير بقية الأسهم داخل الأجل القانوني حسب المادة 308 من ذات القانون (الصحيح هو المادة 408) " يعاقب بالحبس من شهر إلى ستة أشهر أو بغرامة من 6.000 إلى 30.000 درهم، أعضاء أجهزة الإدارة أو التدبير أو التسيير لشركة مساهمة: 1) الذين لم يقوموا بالدعوة لاستخلاص الأموال لإنجاز تحرير رأسمال الشركة بكامله داخل الأجل القانوني .... "، وبخصوص طريقة تحرير الجزء المتبقي من الأسهم، فإن محكمة الاستئناف التجارية كانت صائبة فيمت قضت به من كون النظام الأساسي للشركة لم يحدد أي طريقة لتحرير الأسهم واسند الاختصاص لمجلس الإدارة، وعليه يكون هذا الأخير حينما اصدر قراره بدعوة المساهمين لتحرير الأسهم دفعة واحدة ونقدا قبل اجل الثلاث سنوات، يبقى ما راج بالجمع العام المتمسك به مجرد اقتراحات لا ترقى إلى درجة الإلزام، علما أن المطلوبين سبق لهم أن أثاروا هذه النقطة أمام محكمة النقض، إلا أن المحكمة لم تعرها أي اهتمام، مما يفيد أن ما قضت به محكمة الاستئناف التجارية قبل النقض بخصوص هذه النقطة كان صائبا .
أيضا تعتبر شركة (س.ب) شركة مساهمة تخضع لقانون 17/95، الذي ينص في المادة 274 منه على أنه " يتعين لزاما عند الاكتتاب تحرير الأسهم المعروضة للاكتتاب نقدا بربع قيمتها الإسمية على الأقل يتم تحرير الباقي إما دفعة واحدة أو على دفعات بناء على قرار لمجلس الإدارة أو مجلس الإدارة الجماعية .... "، أي أن المجلس الإداري هو الذي يختص في إصدار قرار بشأن تحرير الأسهم وطريقة التحرير، ومن ثم ولئن
وجد تناقض بين ما قرره المجلس الإداري للشركة وما تم اقتراحه في الاستدعاء إلى الجمع العام إلا انه بالرجوع إلى المادة الأولى من ذات القانون، التي تنص على أنه " شركة المساهمة شركة تجارية بحسب شكلها وكيفما كان غرضها يقسم رأسمالها إلى أسهم قابلة للتداول ممثلة لحصص نقدية أو عينية دون أية حصة صناعية .. "، علما أن شركة (س.ب) تعتبر شركة مساهمة ذات رأسمال يتكون من أسهم نقدية، التي تحرر نقدا أو مقاصة مع ديون مستحقة للمساهم في مواجهة الشركة حسب المادة 246 من قانون شركات المساهمة الناصة على أنه " الأسهم النقدية هي المحررة قيمتها نقدا أو مقاصة مع ديون محددة المقدار ومستحقة على الشركة وكذلك التي يتم إصدارها إثر إدماج الاحتياطي أو الأرباح أو علاوات الإصدار في رأس المال. "، وتشبت الطالبة بوجود فرق بين ما جاء بقرار المجلس الإداري للشركة، الذي دعا المساهمين الى تحرير الأسهم المتبقية نقدا، وبين ما ضمن بالاستدعاء للجمع العام، يعتبر غير جدير بأي اعتبار طالما أن المشرع يصنف الأسهم إلى نوعين فقط أسهم نقدية وأخرى عينية، وطالما أن المساهمين يمتلكون أسهما نقدية فقط. ومن تكون دعوة المساهمين في كل الحالات كانت من اجل تحرير الأجزاء من الأسهم النقدية المتبقية، غير أن المحكمة لما قضت بعد النقض بإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من عدم القبول، والحكم من جديد بإبطال قرار المجلس الإداري المؤرخ في 2007/04/04 ومحضر الجمع العام الاستثنائي المنعقد في 2007/09/07 ومحضر الجمع العام الاستثنائي المنعقد في 2007/10/29 وإبطال بيع الأسهم المنجز بتاريخ 2007/10/12، تكون قد تعدت على اختصاصات المجلس الإداري وتراجعت عن قرارها السابق بهذا الخصوص وبتت فيما لم يطلب منها من جانب محكمة النقض، وعليه فالمحكمة بعدم مراعاتها ما ذكر يتعين نقض قرارها. لكن، حيث إن قرار المجلس الأعلى ( محكمة النقض الحالية ) عدد 763 الصادر بتاريخ 2011/05/26، قضى بنقض القرار الاستئنافي عدد 09/5940 الصادر بتاريخ 2009/12/08 في الملف عدد 12/09/1515 كلية، وبذلك يكون هذا الأخير قد الغي في جميع مقتضياته، ولا يمكن القول بنقض جزء منه دون الأخر والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه، لما ثبت لها من جدول الأعمال المرفق بالاستدعاء الموجه للمطلوبتين شركة النقل الحضري والخدمات العامة " ت" وشركة (د)، الخاص بالجمع العام، الذي كان مقررا انعقاده يوم 2007/07/27، أنه (جدول الأعمال) تضمن المصادقة على تحرير % رأس مال شركة (س.ي) المتبقي، بواسطة مقاصة مع الحساب الجاري للشركاء وليس نقدا كما سبق أن قرره المجلس الإداري بتاريخ 2007/04/04، اعتبرت ذلك تراجعا وإلغاء لطريقة الاكتتاب النقدي، التي كانت مقترحة في وقت سابق، وعللت قرارها بقولها " أن الطاعنتين تمسكتا بكون طريقة تحرير رأسمال المتبقي هي المقاصة مع الحساب الجاري للشركاء وفق ما اقترحه الجمع العام المنعقد في 2007/06/28 وليس الأداء نقدا، كما تمسك بذلك المستأنف عليهم، والاستدعاء للجمع العام المقرر في 2007/07/27 وجدول أعماله تضمنا المصادقة على تحرير 3/4 رأسمال المتبقي بواسطة مقاصة مع الحساب الجاري للشركاء وليس نقدا، وثبت بالاطلاع على الاستدعاء للجمع العام، الذي كان مقررا انعقاده في 2007/07/27 أن المصادقة على تحرير رأسمال المتبقي سيكون بواسطة مقاصة مع الحساب الجاري للشركاء وليس نقدا، وهو إلغاء لما سبق أن
قرره المجلس الإداري المنعقد بتاريخ 2007/04/04 وكذا تاريخ الإنذارين المتعلقين بالأداء النقدي لقيمة الأسهم غير المحررة .... "، تكون قد تقيدت في تعليلها بالنقطة التي كانت مثار نقض قرار محكمة الاستئناف التجارية السابق، الذي أصبح قرارا معدوما بعد نقضه، وبتت في حدود ما هو مخول لها كمحكمة إحالة، بعد أن استردت سلطاتها على كافة موضوع النزاع المعروض عليها وكذا الذي سبقت مناقشته، مبررة فيما انتهت إليه من وجوب تحرير رأس المال المتبقي عن طريق المقاصة مع الحساب الجاري للشركاء، استنادا منها إلى مضمون الوثائق المنوه عنها أعلاه، دون أن تخرق مقتضيات المادة 274 من قانون 17/95، طالما لم يثبت لها تخلف المطلوبان عن أداء المبالغ المتبقية من قيمة الأسهم التي اكتتاباها عن طريق المقاصة من حسابهما الجاري، وليس عن طريق الأداء النقدي، اعتبارا منها أن الأسهم النقدية هي المحررة قيمتها نقدا أو مقاصة مع ديون محددة المقدار ومستحقة على الشركة ولا يختلفان إلا من حيث طريقة الأداء، منتهية إلى القول، وعن صواب " أن صفة الطالبتين ما زالت قائمة لأنهما تملكان ربع الحصة في الشركة التي تم تحريرها عند تأسيس الشركة."، و بخصوص ما تضمنته الوسيلتين من عدم جواز الطعن في العقد التوثيقي لبيع أسهم المؤرخ في 2007/10/12 إلا عن طريق الزور حسب الفصل 418 من ق ل ع، فإنه لا يوجد أي مقتضى قانوني ينص على انه لإبطال عقد توثيقي، يتعين فقط الطعن فيه بالزور، إذ أن الفقرتين الثانية والأخيرة من الفصل 419 من ذات القانون نصتا على أنه " ... إلا أنه إذا وقع الطعن في الورقة بسبب إكراه أو احتيال أو تدليس أو صورية أو خطأ مادي، فإنه يمكن إثبات ذلك بواسطة الشهود وحتى بواسطة القرائن القوية المنضبطة المتلائمة دون احتياج إلى القيام بدعوى الزور. ويمكن أن يقوم بالإثبات بهذه الكيفية كل من الطرفين أو الغير الذي له مصلحة مشروعة."، والمحكمة بنهجها المذكور لم يخرق قرارها أي مقتضى، فجاء معللا تعليلا سليما ومرتكزا على أساس قانوني سليم والوسيلتان على غير أساس. لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبة المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات الاعتيادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد السعيد سعداوي رئيسا والسيدة بامي مليكة رئيسة القسم السابع والمستشارين السادة: بوشعيب متعبد مقررا وعبد الالاه حنين وسعاد الفرحاوي وخديجة الإدريسي العزوزي وحسن بوشامة وسعد الله عبد الرحيم وعبد الرحمان انويدر وناجم نقيلة أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد محمد المرابط وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة مونية
زیدون.