محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2016/2/3/458 — قرار عدد: 2018/456 — بتاريخ: 2018-11-01

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2016/2/17 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبه الأستاذ (ي.ع) والرامي إلى نقض القرار عدد 18 الصادر بتاريخ 2015/1/7 عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش في الملف عدد: 2013/7/881.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في: 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في: 2018/10/11. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ: 2018/11/01. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة خديجة الباين والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد صادق.
وبعد المداولة طبقا للقانون: حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه أن البنك الطاعن قدم بتاريخ 2011/6/23 مقالا الى المحكمة التجارية بأكادير عرض فيه أنه دائن للشركة المطلوبة ( ك.هـ.هـ) بمبلغ 953.684,42 درهم عن الرصيد المدين لحسابها إلى غاية 2010/12/31 ناتج عن عقد قرض باستحقاقات أبرم بتاريخ 2008/1/23 إضافة إلى ما قيد بالرصيد السلبي المسجل بالحساب عدد 2121178919790018 المضمون برهن على الأصل التجاري وعتاده ومنقولاته وأن المدعى عليها لم تؤد ما التزمت به ملتمسا الحكم ببيع الأصل التجاري المرهون والمسجل تحت عدد () الكائن بزنقة فيلو رقم 238 رياض السلام اكادير بجميع عناصره المادية والمعنوية لاستخلاص الدين بصفة امتيازية مع الفوائد البنكية والضريبة على القيمة المضافة وإجراء خبرة لتقييم الأصل التجاري المذكور. حيث أمرت المحكمة بإجراء خبرة بواسطة الخبير (ح.إ) الذي أودع تقريرا أفاد فيه أنه في غياب عقد الكراء وتحديد مصدر الاستغلال وعلاقة المخل بالشركة المدعى عليها وعدم بيان الاسم التجاري على المحل موضوع الملف وعدم وجود وثائق وبالتالي عدم وجود عناصر للأصل التجاري قابلة للتقييم تعذر عليه انجاز الخبرة حيث تدخلت إراديا كل من
(ف.ك) و(س.١) في الدعوى باعتبارهما مالكتين للرسم العقاري رقم 9/112075 الذي تسكنان بجزء منه والجزء الآخر عبارة عن روض للأطفال مند سنة 1999 ولم يسبق استغلاله من قبل الشركة المدعى عليها وأن زوج إحداهن المسمى (م.ل) هو من قام بتسجيل المحل بالسجل التجاري ورهنه للبنك المدعي على اساس أنه من ممتلكات الشركة والتمستا رفض الطلب اساسا واحتياطيا إجراء بحث. حيث قضت المحكمة بعدم قبول الطلب الأصلي وقبول مقال التدخل الارادي شكلا ورفضه موضوعا بحكم استأنفه البنك الطاعن، وبعد إجراء البحث بحضور المتدخلين ألغته محكمة الاستئناف جزئيا وحكمت من جديد ببيع عناصر الأصل التجاري للشركة باستثناء الحق في الكراء وتأييده فيما عدا ذلك وتحميلها الصائر وذلك بمقتضى القرار المطلوب نقضه. حيث يعيب الطاعن القرار في وسيلة النقض الفريدة بفرعيها بفساد التعليل وعدم الارتكاز على أساس قانوني وخرق القانون (الفصل 1187 من ق ل ع والمادتان 51 و76 من مدونة التجارة) ذلك أن الأمر يتعلق بطلب بيع الأصل التجاري المرهون ضمانا لدين استفادت منه الشركة المطلوبة وأن محكمة الاستئناف التجارية عللت قرارها << بأن المستأنف عليها الثانية السيدة (١) لم يسبق لها أن قدمت عقارها لمالك الشركة على سبيل الكراء. وأنه بعد الإطلاع على وثائق السجل التجاري تبين خلوه من أي عقد أو توصيل للكراء أو عقد مساكنة مع مالكة العقار وهذا يعني أنه وإن وجد الأصل التجاري بمحل السيدة (١) فإنه فاقد لعنصر الحق في الكراء >>. فإن الطاعن يؤاخذ على القرار المذكور خرق قواعد الرهن الحيازي لأن للدائن المرتهن حق تتبع الأصل التجاري المرهون وتتبع كل عنصر من عناصره المشمولة بالرهن في أي يد كانت بحيث اذا قام المدين الراهن بتفويته للغير بالرغم من وجود الرهن عليه فإن للدائن أن ينفذ عليه ولو كان بين يدي ذلك الغير لأن العبرة بالتسجيل الذي يجعل الامتياز مرتبطا بالأصل التجاري المرهون وليس بالتاجر الراهن زيادة على أن الأصل التجاري مال معنوي لا تنطبق عليه قاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية لوجوب التسجيل وان ما ذهبت اليه المحكمة يتعارض مع أحكام الرهن الحيازي خاصة الفصل 1187 من ق ل ع وأن المحكمة انساقت لتصريحات مالكة العقار التي ادعت أن زوجها هو من استعمل وسائل احتيالية لإيقاع الرهن على محلها في الوقت الذي سبق للبنك أن ادلى بسندات تخص المحل المرهون ويتعلق الأمر بوثيقة صادرة عن مديرية الضرائب تفيد أن المحل مسجل لديها بمرجع جبائي وأن ذلك لا يمكن إلا إذا وجدت رابطة قانونية بين مالك الرقبة والطرف المكتري أو الحائز. كما أنه حصل على الشهادة السلبية من سجل المحكمة التجارية يفيد أن الشركة استلمتها مند 2005/10/4 أي قبل أن يكون المحل مستغلا من السيدة (١) ويفهم من ذلك أن الأصل التجاري المرهون لازال قائما من الناحية القانونية متخذا عنوان المحل مقرا له وهي وثائق لا يمكن النيل منها إلا بسلوك مسطرة الزور وهو ما لم يتم الدفع به. كما أنه في غياب أي وسيلة ترمي الى بطلان عقد الرهن أو أي إجراء يستهدف التشطيب وفق المادة 51 من م ت أو سلوك أي مسطرة للإفراغ فإن للدائن حق تتبع جميع عناصر الأصل التجاري بما في ذلك الحق في الكراء مضيفا أن محكمة الاستئناف التجارية تناقضت في تعليلها لما كرست قاعدة مفادها أن عدم وجود عقد كراء بين مالك الرقبة والشركة الراهنة يرتب فقدان عنصر الحق في الكراء إلا أنها لما قضت بإلغاء الحكم
المستأنف جزئيا وتصدت ببيع بقية العناصر الأخرى للأصل التجاري واعتبرت أن عقد الرهن الموجود بالملف يتوفر على جميع الأركان العامة للعقد. وأن الشركة المطلوبة ببيع أصلها التجاري لازالت مسجلة بالسجل التجاري وأن الرهن لازال مسجلا على أصلها وأن من آثاره حق الامتياز وحق التتبع وحق البيع تكون قد خرقت المادة 60 من م ت فجاء تعليلها فاسدا لما اشترط وجود عقد كراء لتقييد التاجر في حين أن المادة 76 من م ت نصت على أن أي طلب يرمي إلى تسجيل تاجر أو شركة تجارية بالسجل التجاري يقتضي فقط الإدلاء بعقد التفويت أو بشهادة التقييد في جدول البتانتا التي لا يتصور حيازتها إلا بوجود رابطة بين المالك وحائز الأصل التجاري. حيث تنص المادة 76 من مدونة التجارة على أنه ««لا يجوز لكاتب الضبط قبول أي طلب يرمي الى تسجيل تاجر أو شركة تجارية في السجل التجاري إلا بعد الإدلاء بشهادة التقييد في جدول الضريبة المهنية (البتانتا) وعند الاقتضاء عقد تفويت الأصل التجاري أو عقد التسيير الحر . >> والثابت أن البنك الطاعن تمسك أمام محكمة الاستئناف مصدرة القرار المطعون فيه أنه حصل على الشهادة السلبية المضمنة بوثائق السجل التجاري للشركة تفيد تسلمها منذ سنة 2005 وأن الشركة لازالت مسجلة بالسجل التجاري. كما أن الملف الموجود بمصلحة السجل التجاري للمحكمة التجارية بأكادير والمتعلق بالشركة المطلوبة والذي تم ضمه من لدن محكمة الاستئناف التجارية يتضمن أن الشركة المذكورة مسجلة بالسجل التجاري ووجود الرهن لفائدة البنك الطاعن على أصلها التجاري. كما أنه لا وجود لأي حكم بالتشطيب على الأصل المذكور وأن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما استجابت لطلب بيع عناصر الأصل التجاري دون الحق في الكراء بدعوى عدم وجود عقد كراء أو وصل يفيد علاقة كراء بين المتدخلتين في الدعوى باعتبارهما مالكتي العقار المتواجد به الأصل التجاري موضوع طلب البيع والشركة المدينة للبنك الطاعن باعتباره دائنا مرتهنا رغم عدم وجود أي حكم بالتشطيب على الأصل التجاري المسجل لدى مصلحة السجل التجاري بصفة قانونية تكون قد عللت قضاءها تعليلا ناقصا فاسدا ينزل منزلة انعدامه مما يعرضه للنقض. وحيث ان حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة
له.
لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وبإحالة القضية والأطراف على نفس المحكمة مصدرته لتبت فيه بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوبين في النقض الصائر. كما قررت اثبات قرارها هذا بسجلات المحكمة المصدرة له، إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات الاعتيادية بمحكمة النقض بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيسة الغرفة لطيفة رضا رئيسة والمستشارين السادة: خديجة الباين مقررة، عمر المنصور، محمد الكراوي، حسن سرار أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد محمد صادق وبمساعدة كاتب الضبط السيد عبد الرحيم أيت علي.