محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2016/1/3/78 — قرار عدد: 2018/73 — بتاريخ: 2018-02-08

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على طلب النقض المقدم بتاريخ 2016/01/04 من طرف الطالبة المذكورة بواسطة نائبيها الأستاذان (ج.ع) و(ف.ح) والرامي إلى نقض القرار عدد 1559 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بفاس بتاريخ 2015/11/26 في الملفين التجاريين عدد 2014/8205/1072 و 2015/8205/277 وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2018/01/18. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة 2018/02/08. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد بوشعيب متعبد. والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد رشيد بناني. وبعد المداولة طبقا للقانون، حيث يستفاد من أوراق الملف والقرار المطعون فيه، أن المطلوبة "ف.ا.م.ل" تقدمت بتاريخ 2012/09/10 بمقال افتتاحي لتجارية طنجة، عرضت فيه أنها ترث في متخلف الهالكة " م.ب. م.١" حسب شهادة رسم الوفاة والإراثة المؤرخة في 1986/10/08، التي كانت تملك قيد حياتها الأصل التجاري "م.و.م.ر"، المتواجد بالرسم العقاري عدد 957/ج كما هو ثابت بشهادة السجل التجاري المؤرخة في 1967/12/26، غير أن الطالبة فاطمة حمادي استغلت وفاة والدتها بفرنسا وقامت بتسجيله باسمها بالسجل التجاري بتاريخ 2004/02/25، ملتمسة الحكم بطردها هي ومن يقوم مقامها أو بإذنها من الأصل التجاري "م.و.م.ر"، المقيد بالسجل التجاري عدد 1364، الكائن بطريق القصر الصغير، فيلا هاريس، طنجة. وتقدمت المدعى عليها بمذكرة جوابية مع طلب مقابل والطعن بالزور الفرعي وإدخال رئيس كتابة الضبط لدى المحكمة التجارية بطنجة في الدعوى، ملتمسة الحكم برفض الطلب الأصلي، وفي الدعوى المقابلة الحكم بالتشطيب على (م.ب. م.١) من السجل التجاري عدد () وأمر رئيس كتابة الضبط بتدوين ذلك، وفتح مسطرة الزور
الفرعي في الإراثة المقدمة من المدعية، وأدلت المدعية بمذكرة تعقيبية مع طلب إضافي، رامت منهما الحكم ببطلان عقد البيع المبرم بين (ف. ح) و(ك. د.ا .. ك) المؤرخ في 1987/12/28 تحت عدد ()، والوصية المنجزة من هذا الأخير، المتعلقين بالأصل التجاري موضوع النزاع، وبعد إجراء بحث بين الطرفين والتعقيب عليه، أصدرت المحكمة التجارية حكما قطعيا قضى في الشكل بعدم قبول المقال المقابل وقبول باقي الطلبات، وفي الموضوع: في الطلب الأصلي والإضافي والطعن بالزور الفرعي، الحكم ببطلان عقد البيع المبرم بين المدعى عليها (و.د.ا.ك) بتاريخ 1987/01/28 وعقد الهبة المنجز من طرف هذا الأخير في شقه المتعلق بنصف الأصل التجاري عدد 1364 لفائدة المدعى عليها (ف. ح)، وبطرد هذه الأخيرة هي ومن يقوم مقامها أو بإذنها من الأصل التجاري " م.م.ر"، المقيد بالسجل التجاري عدد 1364 ورفض باقي الطلبات، وفي طلب الطعن بالزور في رسم الإراثة، الحكم برفضه، استأنفته المدعية (ف. ح) استئنافا أصليا أول بتاريخ 2014/05/16 فتح له الملف عدد 14/1072، وثان بتاريخ 2014/05/23، موضوع الملف عدد 2015/277، والمدعى عليها (ف.ا.م.ل) استئنافا فرعيا، التمست بموجبه الحكم بطرد المستأنف عليها فرعيا من الأصل التجاري مقهى ومطعم الرياض المسجل بالسجل التجاري عدد 1364 الكائن بطريق القصر الصغير، فيلا هاريس، طنجة، وبعد إجراء بحث والتعقيب، أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها القطعي بضم الملفين عدد 2014/1072 و2015/277، وفي الشكل بعدم قبول الاستئناف موضوع الملف رقم 15/277 وقبول الاستئنافين الأصلي رقم 2014/1072 والفرعي، وفي الجوهر بتأييد الحكم المستأنف مع النص على طرد (ف. ح) هي ومن يقوم مقامها أو بإذنها من الأصل التجاري مقهى ومطعم الرياض المسجل بالسجل التجاري عدد 1364 الكائن بطريق القصر الصغير، فيلا هاريس، طنجة، وهو (القرار) المطعون فيه بالنقض. حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق الفصول 1 و 3 و 32 من ق م م ولقاعدة جوهرية أضر بأحد
في شأن الفرعين الأول والرابع من السبب الفريد: الأطراف وانعدام التعليل وفساد ما تم اعتماده من حيثيات، بدعوى أنه ( القرار) قضى بتأييد الحكم الابتدائي مع إضافة اسم الطاعنة بالنص على طردها هي ومن يقوم مقامها أو بإذنها من الأصل التجاري المسمى (ر)، المسجل بالسجل التجاري عدد () الكائن بطريق القصر الصغير، فيلا هاريس، مستندا في ذلك إلى أن عقد الشراء لنصف الأصل التجاري المذكور، هو عقد باطل لكونه أنجز على ملك الغير، وأن الواصي لم يكتسب حق التملك للأصل التجاري حتى يتسنى له الحق في إبرامه، إضافة إلى أن البطلان يختلف عن دعوى بطلان الالتزام ومن ثم يكون العقد الباطل لا يرتب أي اثر قانوني لا يخضع للتقادم المحدد في الفصل 387 من ق ل ع، والحال أن عقد الكراء المبرم بين موروثة المطلوبة (و.د.ا.ك) يتعلق بتسيير الأصل التجاري وليس بعقد كراء محل تجاري، إذ تضمن العقد المذكور الإذن للهالكة بوضع عقدها لدى محكمة الاستئناف بالرباط بالأصل التجاري المسجل تحت عدد 1564 و 1532، وهو ما يعني أن المحل كان يحتوي على أصل تجاري منذ 1957/02/02، وبمقتضى العقد المذكور أسست (موروثة المطلوبة) أصلا تجاريا بمقتضى القانون التجاري القديم، يتعلق بالمسير الحر تحت عدد 1364 بتاريخ 1967/12/26 ويخضع للفصول 627 إلى 699 من ق ل ع والمواد 152 إلى 158 من مدونة التجارة، باعتباره عقد إيجار للأصل التجاري،
الذي يمنح المستأجر الحق في استغلاله لحسابه الخاص وتحت مسؤوليته دون أن يتحمل المالك بأي التزام ناتج عن هذا الاستغلال، فهو حق يستقل عن حق الملكية، الذي يظل المالك يحتفظ به، غير أن المحكمة لم تبحث عن وضعية المسير الحر للأصل التجاري كتاجر، يخضع لمقتضيات المادة 152 من م ت الناصة على أنه " يخضع للأحكام التالية، بالرغم من كل شرط مخالف، كل عقد يوافق بمقتضاه مالك الأصل التجاري أو مستغله على إكرائه كلا أو بعضا لمسير يستغله تحت مسؤوليته. "، ويختلف عن عقد الكراء التجاري، الذي يخضع لظهير 24 ماي 1955، باعتبار أن الأصل التجاري يعتبر ملكية تجارية تقبل التصرف فيها بجميع التصرفات القانونية، ويختلف عن عقد التسيير الحر وعن الكراء من الباطن، وفي غياب أي شرط مخالف يتعين على المسير الحر التوقف عن الاستغلال مباشرة بعد انتهاء التسيير الحر ولا يحق مبدئيا المطالبة بالتعويض عن ذلك حتى وان كان التوقف عن هذا الاستغلال قد وقع قبل انقضاء المدة المتفق عليها في عقد التسيير الحر، بفعل اندثار الأصل التجاري الناتج عن نزع السلطات العمومية إما ملكية العقار الذي يستغل فيه الأصل التجاري أو الترخيصات المسلمة للاستغلال الأصل التجاري، والمسير الحر باعتباره مكتريا منقولا معنويا لا يدخل في عداد أصحاب الحقوق الشخصية الذي يمكنهم من الحصول على تعويض ما، وفي هذا الصدد، فإن المحكمة رغم إدلاء العارضة برسالة موجهة من المالك للأصل التجاري المرحوم (ا. ك) إلى السلطات العمومية بعد غياب موروثة الطالبة وسفرها إلى الخارج، مما ترتب عنه سحب السلطات العمومية للترخيصات الممنوحة، فإنها ( المحكمة ) لم تعر لها أي اهتمام رغم أن عقد التسيير الحر للأصل التجاري المبرم بين (ا.ك) وموروثة المطلوبة قد انتهى بسبب ترك هذه الأخيرة للمحل وإلغاء السلطات العمومية لكافة التراخيص، ويترتب عنه اندثار الأصل التجاري، الذي أسسته موروثة المطلوبة بموجب عقد التصريح المودع بالأصل التجاري الذي كان يملكه (ا.ك) منذ 1957/02/02، كما أن هذا الأخير فوت للعارضة نصف الأصل التجاري وحرر لها هبة في الباقي، وبمقتضى هذين العقدين، قامت بإنشاء الأصل التجاري تحت عدد 5564 على الأصل التجاري الأول بعد التشطيب عليه بموجب قرار المحكمة
التجارية بطنجة، والمحكمة لما ناقشت بطلان عقدي البيع باعتبار أنه أنجز بناء على توكيل مؤرخ في 1987/12/28 بصفته وكيلا عن موروثة المطلوبة لعدم إدلاءها بالوكالة ولكونه ابرم بعد وفاة موروثة المطلوبة انطلاقا من كون الوكالة تنقضي بالوفاة حسب الفصل 929 من ق ل ع باعتباره باطلا، والهبة باعتبار أن الواهب وهب نصف الأصل التجاري وهو لا يملك حق التصرف فيه، دون أن تناقش وثائقها والرد عليها رغم أنها مضمومة بالملف، تكون قد خرقت القانون المنظم لعقد التسيير الحر والفصل الثالث من ق م م، الذي يلزم المحكمة بالبث في النزاع المعروض عليها طبقا للقانون وإعطائها التكييف الصحيح ولم تعلل قرارها تعليلا سليما وحورت موضوع الدعوى دون أن تطبق القواعد القانونية التي تؤطر هذه الدعوى. كذلك، فإن المدعية لا تتوفر على الصفة والمصلحة في إقامة الدعوى حسب مقتضيات الفصلين 1
و32 من ق م م، لكونها أسست دعواها باعتبارها الوريثة الوحيدة ل (م.ب. م.١)، رغم أن هذه الأخيرة كان تمتلك أصلا تجاريا مؤسسا على عقد التسيير الحر، الذي انقضى بتركها له وفسخها لعقده من تلقاء نفسها عن طريق مغادرتها وسحب الترخيصات المتعلق به من طرف السلطات المغربية، وتوقف العمل حسب
الثابت من الرسائل الموجه إلى السلطات المغربية من طرف الواهب والبائع لنصف الأصل التجاري، ومن ثم تكون دعوى المطلوبة غير مقبولة شكلا لانعدام صفتها ومصلحتها حسب الفصلين 1 و 32 من ق م م، هذا فضلا عن أن الثابت من أوراق الملف أن الأصل التجاري في أصله مملوك للواهب البائع، وموروثة المطلوبة كانت تتوفر على عقد التسيير الحر انقضى بتركها له وإهماله وسحب الترخيصات المتعلق به، ليصبح كالعدم وتعود الملكية للمالك الأصلي، الذي يعتبر مالك العقار الموروث من والده بالأصالة والنيابة عن باقي ورثة والده، علما أن الصفة يمكن إثارتها ولو لأول مرة أمام محكمة النقض، غير أن المحكمة لم تراع ما ذكر، مما يتعين نقض قرارها. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه، التي كان معروضا عليها الفصل في أحقية المطلوبة في الأصل التجاري المدعى فيه باعتباره مالا مملوكا لها عن طريق الإرث من والدتها والقول بأحقيتها في ذلك لم تكن ملزمة بالجواب على دفع الطالبة بانعدام صفة المطلوبة لكونها غير مسجلة بالسجل التجاري مادام أن هذا الدفع لا تأثير له على ذلك النزاع، إذ أن عدم التسجيل في السجل التجاري لا يمنع المطلوبة من المطالبة بحقها الذي إن جر إليها إرثا والوسيلة على غير أساس. في شأن الفرع الثاني من السبب الفريد: حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق الفصول 1 و 3 و32 من ق م م ولقاعدة جوهرية أضر بأحد الأطراف وانعدام التعليل وفساد ما تم اعتماده من حيثيات، بدعوى أنه ( القرار) جانب الصواب فيما قضى به بخصوص التقادم، إذ انه بإجراء عملية حسابية ما بين تاريخ تقديم الدعوى وتاريخ حصول البيع والهبة، تكون الدعوى سقطت بالتقادم، باعتبار أن المشرع حينما تطرق إلى تقادم الحق الناشئ عن الالتزام، قد جعل منه حدا لكل مطالبة قضائية بخصوص الدعاوى الناشئة عن الالتزام، ودعوى المطلوبة أسست على التزام بقيام التسيير في إطار عقد التسيير الحر لأصل تجاري كان متواجدا وحاملا لرقمه، ومن ثم يكون حق المطلوبة قد سقط بالتقادم الذي يعد من النظام العام ويمكن إثارته ولو لأول مرة أمام محكمة النقض أومن طرف المحكمة من تلقاء نفسها، غير أن المحكمة فسرت التقادم بتعليل جانب الصواب، رغم أن تفسير النصوص يكون تفسيرا ضيقا لا يضر بالغير، فجاء قرارها مخالفا للاجتهاد الفقهي المدلى به كدراسة فقهية اعتمدها الدكتور (م.ك)، ومحرفا له، مما يتعين نقضه. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ردت دفع الطالبة بتقادم الدعوى بتعليل جاء فيه " ... ، غير انه لما كان البادي من خلال مطالعة المحكمة المرفوع إليها أن الطالبة (ف.ا. م.ل) غير متواجدة بالمغرب، وإنما بالخارج حيث توفيت مورثتها، والمستأنفة (ف.ح) وإن استغلت ذلك وعمدت على تسجيل الأصل التجاري المدعى فيه في اسمها بالسجل التجاري بطنجة بتاريخ 2004/05/25 على أساس ما بيدها من وثائق ثبت أنها غير صحيحة، إذ أن المعدوم شرعا كالمعدوم حسا، وكان القيد بالسجل التجاري يعتبر الوسيلة الوحيدة لإشهار التصرفات التي تقع على الأصل التجاري، وتاريخ المطالبة القضائية من أجل طردها من الأصل المتنازع فيه لإقامتها به على وجه الغصب صادف يوم 2012/09/10، أي في زمن لم يمض عليه بعد أمد التقادم وهو ما يستدعي رد الدفع لعدم ارتكازه على أساس سليم .. "، التعليل الذي يتضح منه ان
المحكمة اعتبرت أن أمد التقادم المطبق على النازلة هو التقادم المنصوص عليه في الفصل 387 من ق ل ع والمحدد في خمس عشرة سنة، وهذا التقادم يبتدئ من تاريخ تسجيل الطالبة كمالكة للأصل التجاري المدعى فيه، الذي تعت عليه الطالبة انه مجانب للصواب دون أن تبرز أين يتجلى ذلك والفرع من الوسيلة غير مقبول. حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق الفصول 1 و 3 و 32 من ق م م ولقاعدة جوهرية أضر بأحد
في شأن الفرع الثالث من السبب الفريد: الأطراف وانعدام التعليل وفساد ما تم اعتماده من حيثيات، بدعوى أن المحكمة لم تجب على طلب إدخال واستدعاء المدخل في الدعوى رئيس كتابة الضبط بالمحكمة التجارية باعتباره الساهر على السجلات التجارية من حيث المسك والتقييد والتشطيب، وعلى عدم استدعاء المطلوبة المتواجدة بالخارج وفق ما تنص عليه إجراءات المسطرة المدنية والاقتصار في البحث على ما أثير من تصريحات من طرف العارضة، وعلى عدم ردها على الدفع، الذي يتعلق بالإدلاء بأصل الإراثة والاكتفاء بتصريحات المطلوبة سيما وأنها (المحكمة) استبعدت الوكالة المستظهرة أمامها من طرف الوكيل لعدم قانونيتها، فتكون (المحكمة ) بذلك قد خرقت القواعد القانونية المتعلقة بإجراء بحث طالما أن البحث هو إجراء من إجراءات التحقيق في الدعوى بشأن واقعة غامضة، مما ينبغي نقض قرارها. لكن، حيث إن ما أثير بشأن عدم جواب المحكمة على طلب إدخال واستدعاء المدخل في الدعوى رئيس كتابة الضبط بالمحكمة التجارية باعتباره الساهر على السجلات التجارية من حيث المسك والتقييد والتشطيب «أثير لأول مرة أمام محكمة النقض. وبخصوص ما أثير حول عدم استدعاء المحكمة للمطلوبة بالخارج وفق الإجراءات المسطرية، سيما وأنها استبعدت الوكالة المدلى بها من طرف الوكيل لعدم قانونيتها، واعتمادها في البحث على تصريحاتها دون أن ترد على الدفع المتعلق بالإدلاء بأصل الإراثة، فإن المحكمة لما أمرت بإجراء بحث باعتباره من الرخص المخولة لها، التي لها في إطار سلطتها التقديرية تقدير تصريحات المستمع إليهم خلال جلسة البحث باعتباره عنصرا من عناصر الإثبات في الدعوى والموازنة بين الأدلة المقدمة إليها، ولما كان ذلك وكان البين من خلال جلسة البحث المنعقدة بتاريخ 2015/05/25، التي حضرتها الطالبة ودفاع المطلوبة بعد استبعاد الوكالة المستظهر بها من طرفه لعدم قانونيتها، وصرحت المدعى عليها أن المدعى فيه كان على ملك المستأنف عليها وان هذه الأخيرة غادرت المغرب سنة 1977 وان البائع هو المسؤول عن تسيير أملاك والدة المدعية ولا علم لها بمستند تملك البائع للمدعى فيه ولا علم لها بوفاة والدة المدعية "، لم تكن في حاجة إلى استدعاء المطلوبة أو ترد على الدفع المتعلق بأصل الإراثة، طالما أنها وجدت في عناصر الملف والبحث المأمور به ما يكفيها لاستخلاص النتائج المفيدة لفض النزاع، فجاء القرار غير خارق لأي مقتضى ومعللا تعليلا سليما والوسيلة على غير أساس، فيما عدا ما أثير أول مرة، فهو غير
مقبول.
لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب، وإبقاء المصاريف على عاتق الطالبة . وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد السعيد سعداوي رئيسا والمستشارين السادة وبوشعيب متعبد مقررا وسعاد الفرحاوي ومحمد القادري وخديجة العزوزي الإدريسي أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة مونية زيدون.