محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2015/1/1/6800 — قرار عدد: 2017/121 — بتاريخ: 2017-02-14

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على المقال المرفوع بتاريخ 2015/11/16 من طرف الطالب أعلاه بواسطة نائبه المذكور والرامي إلى نقض القرار عدد 1153 الصادر عن محكمة الاستئناف بأكادير بتاريخ 2015/4/13 في الملف عدد .2014/1201/526 وبناء على المذكرة الجوابية المودعة بتاريخ 2016/2/4 بواسطة نائبه المذكور، والرامية إلى الحكم برفض الطلب.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2017/01/13. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2017/02/14. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد أسراج. والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد فاكر. وبعد المداولة طبقا للقانون: حيث يستفاد من مستندات الملف، أن المدعي (ع.م.ك) قدم بتاريخ 2010/1/22 مقالا افتتاحيا وآخر إصلاحيا بتاريخ 2010/10/22 أمام المحكمة الابتدائية بأكادير ضد المدعى عليه (ح.ر) عرض فيهما أنه يملك المحل التجاري الكائن بشارع الحسن الثاني موضوع الرسم العقاري عدد ( ... ) المستخرج من الرسم العقاري عدد ( ... ) الخاضع لنظام الملكية المشتركة، وأن للمدعى عليه ملك مستخرج هو الآخر من الرسم هذا الرسم العقاري الأخير، وأنه أقدم دون الحصول على موافقة المدعي باعتباره شريكا في الملكية المشتركة على إحداث بناء في جزء خاص يستغل كمخزن بجوار ملكه، وإحداث بناء على ملك خاص وعلى الأجزاء المشتركة ضمه لملكه، وإحداث بناء بالطابق الأول مساحته 414 متر مربع في الجزء المشترك، وإضافة بناء 100 متر مربع لاتخاذها مصحة في الأجزاء المشتركة، ملتمسا لذلك إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه، وإزالة جميع تلك البنايات التي تتناقض مع نظام الملكية المشتركة وذلك على نفقته، وأجاب المدعى عليه بأن البناء موضوع الدعوى كان في ملك مقاولة الحاج علي وأبنائه، وأنه اشترى بتاريخ 1989/1/13 مساحة 500 متر مربع
موضوع الرسم العقاري عدد ( ... ) مستخرج من الرسم العقاري ( ... )، ورخصت له الشركة المذكورة بتاريخ 1990/7/17 بالبناء المذكور، وأن المدعي اشترى من نفس الشركة دكانه بتاريخ 1990/12/20 مما يكون معه هذا الشراء الأخير تم في الوقت الذي كانت فيه وضعية الجزء الذي بنى عليه مصحته خارجا عن الأجزاء المشتركة بين المالكين لأن المالكة الأصلية رخصت له بالبناء قبل شراء المدعي لدكانه، وبعد إجراء المحكمة خبرة بواسطة الخبير (م.ش) وتقديم الطرفين لمستنتجاتهما على ضوئها، أصدرت بتاريخ 2014/1/7 حكمها عدد 3 في الملف عدد 10/61 بسقوط الدعوى للتقادم، استأنفه المدعي وأيدته محكمة الاستئناف المذكورة، وذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض من الطاعن أعلاه في الوجه الثالث بخرق القانون، ذلك أن الطاعن قدم دعواه بشأن البناء على ملكه طالما أن الأجزاء المشتركة تندرج ضمن ملك يعتبره الطاعن من ضمن أملاكه إلى جانب باقي الملاك المشتركين، ويتوخى من دعواه حماية هذه الملكية من ترامى المطلوب عليها دون سند مشروع: وبالتالي فإن الدعوى لا تندرج ضمن دعواه الجوار ولا تنطبق عليها مقتضيات الفصلين 91 و92 من قانون الالتزامات والعقود، وإنما هي دعوى رفع اعتداء على ملكية وخرق لنظام ملزم للملاك
المشتركين.
حيث صح ما عابه الطاعن على القرار المطعون فيه، ذلك أنه علل بأنه: "بالرجوع إلى وثائق الملف ومستنداته وخاصة عقدي شراء الطرفين يتضح من خلالهما أن المستأنف اشترى المحل التجاري موضوع الصك العقاري عدد ( ... ) المستخرج من الرسم العقاري عدد ( ... ) بتاريخ 1990/12/20 من البائعة له مؤسسة الحاج علي بن محمد، بينما اشترى المستأنف عليه قطعة أرضية عارية بتاريخ 1989/1/13، كما اشترى محلا تجاريا بتاريخ 1990/12/20 من نفس البائعة للمستأنف وذلك في إطار نظام الملكية المشتركة، وبعد شراء المستأنف عليه للقطعة الأرضية والمحل التجاري حصل على ترخيص بالبناء من طرف البائعة له باعتبار أن ما اشتراه يخضع في بعض أجزائه لنظلم الملكية المشتركة وذلك بتاريخ 1989/7/17، كما حصل على رخصة للبناء من طرف بلدية أكادير بتاريخ 1989/9/20 تحت عدد 1791 ورخصة إضافية مؤرخة في 1990/9/11 وقام فعلا بأشغال البناء في نفس السنة، وحصل على رخصة السكن بتاريخ 1991/8/22، وأن شراء المستأنف للمحل التجاري موضوع الرسم العقاري المشار إليه كان بتاريخ 1990/12/20، أي بعد شراء المستأنف عليه، وبذلك يكون المستأنف قد اشترى المحل التجاري وأشغال البناء قائمة دون أي اعتراض منه، وبالتالي فقد دخل على الضرر ولم يطلب بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه إلا بتاريخ 2010/1/22 أي بعد مرور مدة طويلة عن حصول الضرر، وانه بمقتضى الفصلين 91 و92 من قانون الالتزامات والعقود فإن الضرر الحديث هو الذي يؤمر برفعه لا الضرر الذي يحاز بما تحاز به الأملاك". في حين أنه من جهة أولى فإن موضوع الدعوى إنما تحكمه مقتضيات القانون رقم 0018 المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية وهو قانون خاص، وقواعده آمرة، وليس مقتضيات الفصلين 91 و92 قانون الالتزامات والعقود المتعلقة بشروط رفع الضرر الناتج عن بعض أعمال الجيران. وأن حصول المطلوب على الرخص الإدارية أو إذن من المالك الأصلي البائع للطرفين لإقامة البناء موضوع الدعوى، لا يمنع الطاعن من المطالبة برفع الضرر متى ثبت أنه يتعلق بعقار يخضع لمقتضيات قانون الملكية المشتركة.
وأنه ما دام أن موضوع الدعوى هو المطالبة برفع الضرر وإزالة الأبنية المحدثة على الملكية المشتركة وعلى ملكية المطلوب، مما كان على المحكمة القيام بجميع التدابير التكميلية للتحقيق في الدعوى، وإجراء خبرة بواسطة مهندس معماري للتأكد مما إذا كان الضرر المطلوب إزالته محدثا فوق الملكية المشتركة والملكية الخاصة للطاعن، ولما لم تفعل ذلك كان قرارها ناقص التعليل الموازي لانعدامه وعرضة للنقض والإبطال. الأمر الذي يكون معه بذلك القرار المطعون فيه فاسد التعليل، مما يعرضه للنقض والإبطال. لهذه الأسباب وبصرف النظر عن البحث في بقية الأوجه الأخرى المستدل بها على النقض. قضت المحكمة بنقض وإبطال القرار المطعون فيه المشار إليه أعلاه، وإحالة الدعوى على محكمة الاستئناف بمراكش للبت فيها من جديد طبقا للقانون، وبتحميل المطلوب في النقض الصائر. كما قررت إثبات قرارها هذا بسجلات المحكمة المصدرة له إثر القرار المطعون فيه أو بطرته. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: محمد بلعياشي رئيسا. والمستشارين: محمد أسراج مقررا. ومحمد ناجي شعيب، ومحمد طاهري جوطي، ومحمد بوزيان أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد فاكر. وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة بشرى راجي.