محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2007/1/2/553 — قرار عدد: 2009/273 — بتاريخ: 2009-06-03

باسم جلالة الملك
حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه رقم 386، الصادر عن محكمة الاستئناف بمراكش بتاريخ 2007/4/24 في الملف عدد 06/8/1746، أن الطالبة فاطمة تقدمت في 02/9/8 بمقال أمام المحكمة الابتدائية بنفس المدينة، تعرض فيه أنها كانت متزوجة بالمطلوب الحسين بن أحمد وطلقها في 98/10/6 ولها معه الابن رضوان المزداد في 94/11/5، والذي التزمت بتسليمه إلى والده المذكور بعدما تنازلت عن حضانته، إلا أنها كانت هي الحاضنة عليه فعليا من تاريخ الطلاق وأن والدها كان هو الذي ینفق علیه، کما کان یتابع دراسته في المدرسة الموجودة قریبا من سكناها حسب الموجب عدد 66 وتاريخ 05/7/6 ومحضر المعاينة المؤرخ في 04/1/16، وطلبت الحكم بإسقاط حضانة المطلوب عن الابن المذكور والحكم عليه بنفقته بحسب 1000 درهم شهريا وأجرة حضانته بحسب 300 درهم شهريا من 98/10/6، وأدلت بالمستندين المذكورين، وبشهادة سكناها والشهادة المدرسية للمحضون، وأجاب المطلوب بمذكرة مع مقال مضاد، بأن الابن كان يعيش معه من تاريخ طلاق الطالبة، إلا أنها استغلت زيارتها للمحضون في غيبته وأخذته معها واحتفظت به وقد تقدم بشكاية ضدها لاسترجاعه في 02/10/1 وقد سبق لها أن تقدمت بدعوى مماثلة ورفض طلبها بموجب القرار الصادر في 03/4/29، والتمس رفض الطلب، وفي المقال المضاد الحكم عليها بتسليمه الابن المذكور، وأدلى بالوثيقتين المذكورتين، وأجابت الطالبة عن المقال المضاد برفضه، وأجرت المحكمة بحثا مع
حضانة
غرفة الأحوال الشخصية والميراث.
الطرفين، وفي 06/3/20 حكمت بإسقاط حضانة المطلوب عن المحضون المذكور، وإسنادها إلى الطالبة، وبأدائه لها نفقته بحسب 400 درهم وأجرة حضانته بحسب 100 درهم شهريا من تاريخ الحكم وبرفض الطلب المضاد، فاستأنفه الطرفان، وأجرت المحكمة بحثا مع الطرفين، وقضت بإلغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي الحكم برفض الطلب، وهو القرار المطعون فيه بمقال تضمن وسيلتين لم يجب عنهما المطلوب، وقد تم استدعاؤه. حيث تعيب الطالبة القرار في الوسيلتين مضمومتين لارتباطهما بنقصان التعليل الذي هو بمثابة انعدامه وعدم الارتكاز على أساس ذلك أن المحكمة استندت على تصريحات الشهود الذين استمعت إليهم، وأهملت شهود اللفيف المدلى به من طرفها الذي لا يمكن الطعن فيه إلا بالزور، كما أنها لم تحترم المادة 170 من مدونة الأسرة التي تنص على إمكانية إعادة النظر في الحضانة إذا كان ذلك في مصلحة المحضون، كما استندت على تنازلها عن الحضانة دون أن تتأكد من توفر شروط الحضانة في حق المطلوب طبقا للمادة 173 من مدونة الأسرة خاصة وأن المطلوب أقر بأن الحضانة انتقلت إليها منذ سنة 2002، والمحكمة لما لم تراع ما دفعت به وكذلك مصلحة المحضون فإن قرارها جاء ناقص التعليل الذي هو بمثابة انعدامه وغير مبني على أساس ومعرضا للنقض. لكن حيث إن تقويم الحجج المدلى بها وما راج في جلسة البحث وما يتعلق بمصلحة المحضون هو مما تستقل به المحكمة طالما كان قضاؤها معللا قانونا والثابت من وثائق الملف، أن الطالبة سبق لها أن حضرت مع المطلوب أمام العدلين اللذين أشهداهما على طلاقهما، وأشهدتهما على تنازلها عن حضانة وكفالة الابن المذكور وتسليمه إلى والده المطلوب، كما سبق لها أن تقدمت بدعوى مماثلة، وصدر فيها القرار المؤرخ في 03/4/29 والذي رفض طلبها استنادا على تنازلها المذكور، والذي لم يكن محل أي طعن من طرف الطالبة والمحكمة لما أجرت بحثا مع الطرفين واستمعت إلى الشهود الحاضرين أمامها وناقشت القرار الاستئنافي المذكور، وثبت لها أن الطالبة تنازلت عن حضانة الابن المذكور وسلمته للمطلوب عند طلاقها منه في سنة 1998، وأنها لم تثبت بأن حضانته انتقلت إليها بطريقة مشروعة، كما أنها لم تثبت عدم توفر المطلوب على شروط الحضانة، أو ما يتنافى مع مصلحة المحضون وبالتالي، تبقى ملزمة بما التزمت به، ولما قضت على النحو المذكور، فإنها تكون قد قومت الوثائق المدلى بها وما راج أمامها في جلسة البحث وفق القانون، وردت بما فيه الكفاية على ما دفعت به الطالبة، وبنت قضاءها على أساس، وعللت قرارها تعليلا سليما ويبقى ما أثير لا أساس له. لهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى برفض الطلب. السيد رئيس الغرفة إبراهيم بحماني والسادة المستشارون : عبد الرحيم شكري مقررا وعبد الكبير فريد ومحمد ترابي وحسن منصف أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد عمر الدهراوي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة بشرى السكوني.
حضانة
غرفة الأحوال الشخصية والميراث .
مقاربة الاجتهادات :
"لكن حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما ثبت لها أن من مصلحة المحضون تسليمه لوالده باعتباره الأصلح لرعايته وذلك بعدما تنازلت الطاعنة عن حضانتها عنه بمحض إرادتها وعللت قرارها على هذا النحو تكون قد طبقت مقتضيات المادة 171 من مدونة الأسرة تطبيقا صحيحا على قضية الحال ولم تكن في حاجة إلى إجراء بحث " (قرار المجلس الأعلى عدد 468 الصادر بتاريخ 2009/9/30 ملف عدد 2007/1/2/640 غير منشور). "إن المحكمة لم تعتمد فقط في الحكم بسقوط الحضانة على مبرر انعدام الاستقامة وحده وإنما استندت أيضا إلى صدور تنازل من الطالبة عن الحضانة ولديها بمقتضى التصريح الموقع عليه من طرف وكيلها والذي لم يكن محل منازعة ومناقشة من طرفها في الوسيلة، فأصبح بذلك هذا التنازل وما رتبت عليه المحكمة أمرا مقضيا يغني عن مناقشة ما اعتمده القرار في الوجه الثاني المتعلق بعدم الاستقامة والذي يبقى علة زائدة يستقيم القرار بدونها" . (قرار المجلس الأعلى عدد 493 الصادر بتاريخ 2008/10/29 ملف عدد 2008/1/2/4 غير منشور ).