محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2018/2/2/1048 — قرار عدد: 2021/159 — بتاريخ: 2021-04-06

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 2018/9/10 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبه الأستاذ (ن.و)، الرامية إلى نقض القرار رقم 1706 الصادر بتاريخ 2011/5/24 في الملف عدد 1609/10/2888 عن محكمة الاستئناف بمكناس.

وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 2021/3/9 وتبليغه. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2021/4/6. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.

و بعد تلاوة المستشار المقرر السيد لمكربي يوسف لتقريره والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد عبد الفتاح الزهاوي الرامية إلى نقض القرار المطعون فيه.

و بعد المداولة طبقا للقانون.

في شأن الوسيلة الوحيدة :

حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه والمشار إليه أعلاه، أن طالب النقض (إ.د) ادعى بمقال مؤدى عنه بالمحكمة الابتدائية بمكناس - قسم قضاء الأسرة - بتاريخ 2009/10/2، أن

المدعى عليها (ك. ع) مفارقته وله منها بنت اسمها (م) مزدادة بتاريخ 1999/10/16، وهي الحاضنة لها منذ سنة 2003، وأنه من شروط الحضانة الاستقامة والأمانة والقدرة على تربية المحضون وصيانته ورعايته دينيا وخلقا ومراقبة تمدرسه طبقا للمادة 179 من مدونة الأسرة، وأنه خلال سنة 2006 قامت المدعى عليها بإزالة حمل من رحمها دون أن تكون في علاقة زواج، وأن الدكتور (س) يشهد أنها خضعت لتدخل جراحي بتاريخ 2006/11/13 من أجل إزالة حمل، كما أن المؤسسة التعليمية تثبت أن الحاضنة تترك المحضونة وحدها في الفترة الغذائية لمدة ساعتين بعلة أنها تعمل خارج البيت، ملتمسا الحكم بإسقاط حضانة المدعى عليها عن ابنته منها المذكورة وإسنادها إليه، وبعد انتهاء الإجراءات، قضت المحكمة الابتدائية بتاريخ 2010/5/18 في الملف عدد 09/58/2269 بإسقاط حضانة المدعى عليها عن المحضونة (م.د) وتسليمها لوالدها قصد حضانتها، فاستأنفته المحكوم عليها وألغته محكمة الاستئناف وتصدت وحكمت من جديد برفض الطلب، بقرارها المطعون فيه بالنقض بمقال تضمن وسيلة. لم تجب عنها المطلوبة وقد وجه إليها الإعلام. حيث يعيب الطاعن القرار في الوسيلة الفريدة بعدم ارتكازه على أساس قانوني ونقصان التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أن المحكمة عللت قرارها بأنه لم يسبق إدانة المطلوبة من أجل جريمة الفساد أو توبعت من اجلها، وأن الشهادتين الطبيتين كانتا محط طعن وجدل من طرفها، وبمفهوم المخالفة فإذا لم تكن الشهادتان محط نقاش لأخذت بهما المحكمة، وأن هذه الأخيرة أمرت بإجراء بحث باستدعاء الدكتور (س) ولم يستجب للاستدعاء، وأنه يدلي حاليا بمحضر الضابطة القضائية الذي تم فيه الاستماع إلى الدكتور (س)، وبالتالي تصبح الشهادة الطبية ثابتة ولم يعد هناك مجال للشك فيها مما يجعل القرار ناقص التعليل ومعرضا للنقض. حيث صح ما عابه الطاعن على القرار، ذلك أن كل حكم يجب أن يكون معللا تعليلا كافيا وسليما وإلا كان باطلا، وأن نقصان التعليل يوازي انعدامه، وأنه من أسباب سقوط الحضانة عدم الاستقامة والأمانة، ولما كان الطاعن أدلى لقضاة الموضوع بشهادتين طبيتين تفيدان أن المطلوبة بصفتها حاضنة قامت بإزالة حمل بأحد المصحات الطبية، وقررت المحكمة إجراء بحث في الموضوع باستدعاء الطبيب الذي قام بعملية إزالة الحمل العالق خلال سنة 2006، فإن المحكمة لما عللت قرارها بأنه ليس بالملف ما يفيد أن المستأنفة توبعت أو أدينت من أجل جريمة ماسة بالأخلاق، وأن الشهادتين الطبيتين كانتا محط طعن وجدل من طرف المستأنفة، في حين أن عدم الاستقامة لا تثبت فقط بالمتابعة والإدانة ما دام أن القانون لم يقيد المحكمة بوسائل محددة للإثبات في هذا الشأن وكان يجب عليها أن تطبق ما يوجبه القانون في حق ما يدعي للإدلاء بالشهادة ويمتنع، وما دام أنها لم تفعل واعتبرت الطلب خاليا من الإثبات، فإنها لم تركز قرارها على أساس وعرضته للنقض.

لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية وطرفيها على نفس المحكمة التي أصدرته للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون، وإعفاء المطلوبة من المصاريف.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بترهة رئيس القسم الثاني بغرفة الأحوال الشخصية والميراث رئيسا. والمستشارين السادة: يوسف لمكربي مقررا وعمر لمين وعبد العزيز وحشي والطاهر بن دحمان أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد عبد الفتاح الزهاوي. وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أو بهوش.