محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2019/1/3/267 — قرار عدد: 2020/129 — بتاريخ: 2020-03-12

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

حيث يستفاد من أوراق الملف، والقرار المطعون فيه، أن الطالب ( ... )، تقدم بتاريخ 2015/04/03 بمقال للمحكمة التجارية بالدار البيضاء، عرض فيه أنه منح بتاريخ 2010/03/04 ضمانتين بنكيتين، الأولى قدم بموجبها كفالته لشركة ( ... ) وشركة ( ... )، وهي ضمانة لأول طلب في حدود مبلغ أقصاه 18.555.072,35 أورو، صالحة لمدة 90 يوما، ابتداء من تاريخ التوصل بتحويل السويفت الصادر عن بنك المدعى عليها، وتنقضي في جميع الأحوال بتاريخ 2014/04/30، والثانية كفل بموجبها المطلوبة الثالثة شركة ( ... ) وشركة ( ... )، وهي أيضا ضمانة لأول طلب في حدود مبلغ 804.989,881 أورو، صالحة كذلك لمدة 90 يوما، ابتداء من تاريخ التوصل بتحويل السويفت الصادر عن بنك المدعى عليه، وتنقضي بدورها في جميع الأحوال بنفس تاريخ انقضاء الكفالة الأولى الذي هو 2014/04/30، سواء سلم عنهما رفع اليد أم لا، أو تم استرجاع مبلغ

الضمانتين أم لا، هذا ولقد تم الاتفاق بينهم على تمديد أجل انقضاء الضمان إلى غاية 2014/08/31، ذاكرا أن عقدي الضمان تضمنا في بنديهما 22 شروط أساسية تلزم المستفيد منهما، أي المطلوب الأول ( ... )، في حالة تفعيله لهما ومطالبة البنك بالمبالغ موضوعهما، بإرفاق طلب تفعيل الضمان وجوبا بنسخة لوثيقة تثبت أن ( ... ) قام بتوجيه إنذار للشركات المكفولة، وإشارته إلى الالتزامات التعاقدية غير المحترمة من طرفهم الموجبة لتفعيل الضمان، وتوجيه ذلك الإنذار للشركات المكفولة على الأقل قبل ثلاثين يوما من تاريخ مطالبة البنك بتفعيل الضمانة والحصول على مبلغها، فضلا عن وجوب إثباته كون الشركات المكفولة توصلت فعلا بالإنذار، مضيفا أنه فوجئ بتاريخ 2014/07/22 بمطالبة المدعى عليه ( ... ) بتفعيل الضمانتين السالفتيّ الذكر، إذ طالبه بأدائه له مبلغ 20.360.062,23 أورو، مكتفيا بإرفاق طلبه فقط بنسخ عقود الضمان دون أي وثيقة أخرى، خارقا بذلك المقتضيات الاتفاقية الواردة بعقدي الضمان المتعلقة بوجوب توجيه إنذار للشركات المكفولة، يتضمن الإشارة لالتزاماتهم التعاقدية التي لم يتم احترامها قبل ثلاثين يوما من تاريخ تقديم طلب تفعيل الضمانتين، والإدلاء بما يفيد التوصل بذلك الإنذار، وبسبب ذلك أشعره البنك بعدم إمكانية الاستجابة لطلبه، مما جعله يبادر إلى إرسال طلبات أخرى له في نفس الموضوع، مؤكدا بذلك (المدعي) على أن عدم احترام الشكليات المشار إليها قبل انقضاء أجل صلاحية الضمانتين المحدد في 2014/08/31، يجعل كل مطالبة بتفعيلهما باطلة. ملتمسا التصريح ببطلان طلب تفعيل الضمانتين الموجه إليه من المدعى عليه الصادر بتاريخ 2014/07/22، والتصريح بانقضاء الضمانتين البنكيتين المذكورتين، منذ 2014/08/31، والحكم على المدعى عليه ( ... )، بأن يرجع له أصل كل واحدة من الضمانتين فورا تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 50.000,00 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ، وحفظ حقه في المطالبة بتصفية الغرامة التهديدية والتعويض عن التعسف في الإصرار على تفعيل الضمانتين دون موجب. وتقدم المدعى عليه بمذكرة جوابية مع مقال مقابل ومقال إدخال الغير في الدعوى، تمسك من خلالها بأن المحكمة الإدارية بالرباط هي المختصة نوعيا ومحليا للبت في التراع، وعدم نظامية المقال الافتتاحي وعدم جديته، أما مقال إدخال الغير في الدعوى، فعرض فيه أن عقدي الضمانتين يتعلقان به وبشركة ( ... )، معتبرا أن سلامة الإجراءات المسطرية تقتضي إدخالها في الخصومة، ملتمسا استدعاءها كمدخلة في الدعوى، بينما التمس في مقاله المقابل الحكم على المدعى عليه فرعيا بتفعيل الضمانتين، وبعد صدور حكم مؤيد استئنافيا بالاختصاص النوعي للمحكمة التجارية بالدار البيضاء، وتبادل الردود بين فرقاء التراع. صدر الحكم بالتصريح ببطلان طلب ( ... ) المؤرخ في 2014/07/27 الرامي لتفعيل الضمانتين البنكيتين لأول طلب رقم 10160001315 و101600001316 المؤرختين في 2010/08/31، وانقضائهما منذ تاريخ 2014/08/31، وعلى ( ... ) إرجاع أصل سند الضمانتين للمدعي تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها ألفي درهم عن كل يوم تأخير من تاريخ التبليغ، وفي الطلبات المقدمة من طرف المكتب المدعى عليه، في الشكل

بعدم قبول مقال إدخال الغير في الدعوى، وقبول باقي الطلبات، وفي الموضوع برفض الطلب. استأنفه هذا الأخير، وبعد جواب البنك المستأنف عليه، واستنفاذ الإجراءات، أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها القاضي بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به بخصوص الطلبين الأصلي والمقابل ومقال إدخال الغير في الدعوى، والحكم من جديد برفض الطلب الأصلي وقبول مقال إدخال الغير في الدعوى، وفي الطلب المقابل بالحكم على المستأنف عليه ( ... ) بتفعيل الضمانتين رقمي 10160001315 و 101600001316 المؤرختين في 2010/08/31، المسلمتين للطاعن، مع ما يترتب عن ذلك قانونا، وإخراج المدخلة من الدعوى، وهذا القرار تم نقضه بموجب قرار محكمة النقض عدد 1/233 الصادر بتاريخ 2018/05/10 في الملف عدد 2017/1/3/1916، بعلة: "إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه، اكتفت فيما انتهت إليه من إلغاء للحكم المستأنف، في الشق المتعلق ببطلان طلب تفعيل الضمانتين موضوع التراع، وإرجاع المطلوب ( ... )، أصل سند الضمانتين للبنك الطالب، والحكم من جديد برفض الطلبات المقدمة في هذا الخصوص، بتعليل مضمنه: (إن الثابت من وثائق الملف أن الأمر يتعلق بخطاب الضمان، الذي يعد من الضمانات البنكية المستقلة التي توفر للمستفيد من الضمان السيولة عند أول طلب وضمان عدم الاعتراض على الأداء لأي سبب كان ... ، وأنه بالاطلاع على عقدي الضمان، يلفى أن الفقرة الثانية من البند 2-1 ألزمت المستفيد من الضمان باحترام ثلاثة شروط منها، إرفاق طلب تفعيل الضمان وجوبا بنسخة من وثيقة تثبت توجيه إنذار للشركات المكفولة، مع الإشارة إلى الالتزامات التي لم يتم احترامها من طرفهم، الموجبة لتفعيل الضمان، وأن يكون الإنذار المذكور قد وجه للشركات المكفولة على الأقل 30 يوما قبل مطالبة البنك بتفعيل الضمان والحصول على مبالغه، وأن يثبت أن الشركات توصلت حقا بالإنذار المذكور، وأنه يستشف من الرسالة الصادرة عن البنك المستأنف عليه المؤرخة في 2014/09/04، التي جاءت كجواب على الرسالة الصادرة عن الطاعن بتاريخ 2014/07/22، أن هذا الأخير وجه إنذارا إلى الشركتين المكفولتين من طرفه، من أجل تمديد أجل تفعيل الضمانتين، وأنه توصل من شركة ( ... ) بموافقتها على طلب التمديد ولم يتوصل من شركة

( ... ) بأي جواب على الطلب، وأن الإنذار قدم داخل أجل 30 يوما وخلال سريان مدة الضمان الذي كان مقررا انتهاؤه بتاريخ 2014/08/31، وبذلك فإن مهمة البنك تنحصر في مراقبة ما إذا كان الطاعن قد احترم الشكليات والمقتضيات المنصوص عليها في البند 2-1 من عقدي الضمان، دون تعليق تفعيل الضمانتين على حصول موافقة الشركتين المكفولتين ... لكون خطاب الضمان لدى أول طلب يختلف عن الكفالة البنكية، ذلك لأن الأول يلتزم فيه البنك الضامن بتنفيذ التزامه بالوفاء بصورة فورية ولدى أول طلب من المستفيد، ولا يجوز للضامن الاعتراض والتمسك بدفوع مستمدة من علاقة أخرى، وأنه إذا ما تمت مسايرة البنك جدلا بأن تمديد الأجل يتوقف على موافقة المكفولتين رغم خلو عقدي الضمان من هذا الشرط، فإن رسالة البنك المؤرخة في

2014/09/04 أفادت أن شركة ( ... ) منحت موافقتها وأن شركة ( ... ) بلغت ولم تدل بأي جواب، وبالتالي فسكوتها يعتبر بمثابة قبول، وذلك عملا بنص الفصل 25 من قانون الالتزامات والعقود ... )، دون أن تجيب على دفع الطالب المرتكز على عدم سلوك المكتب المطلوب لمسطرة تفعيل الضمان المتفق عليها قبل مبادرته إلى تقديم مطالبته، وليس مسطرة تمديد أجل انقضاء الضمان التي تناولتها المحكمة في تعليلات قضائها، فجاء قرارها مشوبا بنقصان التعليل المعد بمثابة انعدامه، عرضة للنقض." وبعد الإحالة على نفس المحكمة وتعقيب الطرفين، صدر القرار بإلغاء الحكم المستأنف، والحكم من جديد برفض الطلب الأصلي، وقبول مقال الإدخال، وفي الطلب المقابل الحكم على (٠٠٠) بتفعيل الضمانتين البنكيتين رقم 10160001315 ورقم 101600016 المؤرختين في 2010/03/04 لفائدة ( ... ) مع ما يترتب على ذلك قانونا، وإخراج المدخلة من الدعوى، وهو موضوع الطعن الحالي بتسع وسائل. في شأن الوسيلة الثانية:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصل 345 من قانون المسطرة المدنية، والفصلين 461 و464 من قانون الالتزامات والعقود، وفساد التعليل الموازي لانعدامه، وتحريف مضمون البند الثالث لعقدي الضمان بشكل نتج عنه خرق قانوني، وعدم الارتكاز على أساس، ذلك أنه اعتمد فيما انتهى إليه من استجابة لاستئناف ( ... )، والحكم وفق مقاله المقابل على مقتضيات الفصل 464 من قانون الالتزامات والعقود، الناص على: "أن بنود العقد تؤول بعضها بأن يعطي لكل منها المدلول الذي يظهر من مجموع العقد، وإذا تعذر التوفيق بين هذه البنود لزم الأخذ بآخرها رتبة في كتابة العقد"، والحال أن هذا الفصل لا ينطبق على موضوع النازلة الماثلة، التي ينطبق عليها الفصل 461 من ذات القانون، الذي يمنع تأويل بنود العقد لما تكون صريحة لا لبس فيها، وهو الأمر القائم في التراع الحالي، ومن ثم فإن القرار المطعون فيه بما ذهب إليه من: "أنه باستقراء بنود عقدي الضمانتين، يتضح أنه ولئن نصت على إرفاق طلب تفعيل الضمانتين بما يفيد توجيه إنذار للمتعاقد، يشير إلى الإخلالات المنسوبة لهذا الأخير 30 يوما قبل تقديم الطلب، فلقد نصت في بند لاحق على أن (( ... ) ليس له التحقق من توجيه الإنذار والتحقق من صحة الإخلالات المذكورة)"، واعتبر هذا التناسب مع مدلول خصوصيات خطاب الضمان، ومع ما أكده الطرفان في الفقرة 1.2 من العقد المتعلق بالتزام الضمانة، والذي لم يكن محل أي خلاف بين الطرفين في تفسيره أو تأويله، والناص على: "التزام ( ... ) بشكل لا رجعة فيه ودون شرط بأن يسدد، لفائدة ( ... )، دون تأخير وعند أول طلب"، مع أن هذا المنحى ينطوي على تعليل فاسد، اعتبارا لأن القرار جنح في النهاية إلى أنه: "عند تعذر الجمع بين فقرتين من العقد، فإنه ينبغي الأخذ بالفقرة الأخيرة رتبة في كتابة العقد ... واستنتج أنه ليس ل ( ... )، الحق في إثارة الدفع بعدم تبليغ

الشركتين المضمونتين قبل تقديم طلب تفعيل الضمانتين ب30 يوما طبقا للفقرة 2 من البند 3 من العقد، ولا التحقق من صحة الإخلالات المنسوبة إليهما"، والحال أن نص الفصل 464 السالف الذكر لم تتوفر شروط تطبيقه لعدم وجود لبس أو غموض في بنود العقد يستدعي التأويل، اعتباراً لأن شروط العقد المتعلقة بتفعيل الضمان صريحة وواضحة لا لبس فيها، وبذلك تكون المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بما نحت إليه من تطبيق للفصل المذكور، قد خرقته وخرقت الفصل 461 من قانون الالتزامات والعقود، مما يتعين معه التصريح بنقضه. حيث استندت المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه، فيما انتهت إليه من إلغاء للحكم المستأنف، والحكم من جديد برفض الطلب الأصلي، وفي الطلب المقابل بتفعيل الضمانتين البنكيتين موضوع التراع ل ( ... )، مع ما يترتب على ذلك قانونا، إلى تعليل جاء فيه: "إنه يستفاد من وثائق الملف أن ( ... ) منح ضمانتين بنكيتين، ل ( ... )، ضمن بمقتضاهما شركة ( ... ) و( ... )، الأولى تحت عدد 101160001315، مؤرخة في 2010/03/04، ضمانة لأول طلب في حدود مبلغ أقصاه 18.555.072,72 أورو، والثانية تحت عدد 10160001316، مؤرخة في 2010/03/04، ضمانا لأول طلب في حدود مبلغ 1.804.989,88 أورو، على أن ينقضي الضمان بتاريخ 2014/04/30، وأنه تم تمديد هذا الأجل إلى غاية 2014/08/31 بمقتضى الملحق الصادر عن ( ... ) بتاريخ 2011/05/10، وأن الضمانة المذكورة أو ما يعبر عنه بخطاب الضمان، هي من الضمانات البنكية المستقلة عن أي علاقة أخرى، توفر بطبيعتها للمستفيد ضمان السيولة عند أول طلب، إذ أنها تنشئ حقا مباشرا ونهائيا بذمة البنك الضامن، وهذا ما أكده طرفا النزاع بخصوص مفهوم عقد الضمانة الرابط بينهما في الفقرة الأولى من الالتزام بالضمانة، إذ نصت على (التزام البنك ( ... ) بشكل لا رجعة فيه ودون شرط، بأن يسدد لفائدة ( ... )، برسم التزام رئيسي وليس برسم كفالة دون تأخير وعند أول طلب يقدمه المكتب ... ) وأن البنك ( ... ) تمسك بعدم احترام المكتب المذكور لمقتضيات الفقرة 2-1 من عقدي الضمانتين، لعدم توجيه إنذار إلى الشركتين المكفولتين على الأقل 30 يوما قبل تقديم طلب تفعيل الضمانتين، تشير إلى التزاماتهما التعاقدية التي تم الإخلال بها من طرفهما، لكن ولئن نص عقدا الضمانتين في الفقرة الأولى من البند الثاني على أنه (يتعين على المكتب إرفاق الطلب بنسخة من التبليغ الموجه إلى المتعاقد، يتضمن طبيعة الالتزامات التي لم يتم احترامها مؤرخ في 30 يوما قبل تاريخ طلب الأداء)، فإن الفقرة الثانية للبند الثالث تنص على أنه: (لن يتعين على البنك التحقق من عدم احترام الالتزامات المثارة من قبل ( ... )، كما هو منصوص عليه بالفقرة 2- 1 من أجل تفعيل الضمانة، ولا التحقق من أن نسخة رسالة طلب الأداء وجهت إلى المتعاقد)، وأنه عملا بمقتضيات الفصل 464 من قانون الالتزامات والعقود، فإن بنود العقد تؤول بعضها بأن يعطى لكل منها المدلول الذي يظهر من مجموع العقد، وإذا تعذر التوفيق بين هذه البنود لزم الأخذ بآخرها رتبة في كتابة العقد، وأنه باستقراء بنود عقدي الضمان المشار إليها، يتضح أنها ولئن

نصت على إرفاق طلب التفعيل بما يفيد توجيه إنذار للمتعاقد، يشير إلى الإخلالات المنسوبة إلى هذا الأخير ثلاثين يوما قبل تقديم الطلب، إلا أنها نصت في بند لاحق، على أن ( ... ) ليس له التحقق من توجيه الإنذار والتحقق من صحة الإخلالات المذكورة، وهذا ما يتناسب مع مدلول وخصوصيات خطاب الضمان المومأ إليها أعلاه، ويتناسب كذلك مع ما أكده الطرفان في الفقرة الأولى من البند الثاني من العقد المتعلق بالتزام الضمانة، والذي لم يكن محل أي خلاف بين الطرفين في تفسيره أو تأويله، والذي ينص على أن (( ... ) يلتزم بشكل لا رجعة فيه ودون شرط بأن يسدد لفائدة ( ... ) دون تأخير وعند أول طلب)، وهو ما يتعارض مع دفوع المستأنف عليها، ولقد أكدت محكمة النقض في قرارها عدد 1837 الصادر بتاريخ 2003/06/18 ... على أنه (إذا تعذر الجمع بين فقرتين من العقد، فإنه ينبغي الأخذ بالفقرة الأخيرة رتبة في كتابة العقد تطبيقا لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين، ومما سلف يتجلى أنه ليس ل ( ... ) الحق في إثارة الدفع بعدم تبليغ الشركتين المضمونتين قبل تقديم الطلب بثلاثين يوما طبقا للفقرة الثانية من الفصل الثالث، ولا التحقق من صحة الإخلالات المنسوبة إليهما، علما بأن هاتين الأخيرتين لا تنفيان توصلهما بالإنذار ولم تثيرا أي دفع بخصوص الأجل، بل إن شركة ( ... ) التمست إخراجها من الدعوى، لأنها ليست طرفا موقعا على الالتزام موضوع التراع، وأنه استنادا لما ذكر وباعتبار ( ... )، وجه طلبه إلى (٠٠٠) بتفعيل الضمانتين داخل الأجل القانوني، أي ثلاثين يوما على الأقل قبل تاريخ 2014/08/31 المتفق عليه، وباعتبار خصوصيات عقد الضمان، وبكون الضامن ( ... ) التزم بتنفيذ الضمان عند أول طلب ودون أي شرط، واستنادا لما جاء بالفقرة 2-3، وعملا بالفصل 464 من قانون الالتزامات والعقود والفصل 230 من نفس القانون، يتجلى أن الحكم المستأنف جانب الصواب فيما قضى به ويتعين إلغاؤه، والحكم من جديد برفض الطلب الأصلي، والاستجابة للطلب المقابل، بتفعيل الضمانتين لفائدة المكتب المستأنف .... "، في حين تأويل بنود العقد لا يلجا إليه عملا بمقتضيات الفصل 461 من قانون الالتزامات والعقود، إلا إذا كانت الألفاظ المستعملة لا يتأتى التوفيق بينها، وبين الغرض الواضح الذي قصد عند تحرير العقد، أو إذا كانت الألفاظ المستعملة غير واضحة بنفسها، أو كانت لا تعبر تعبيرا كاملا عن قصد صاحبها، أو إذا كان الغموض ناشئا عن مقارنة بين بنود العقد المختلفة، بحيث تثير المقارنة الشك حول مدلول تلك البنود. وفي النازلة الماثلة، فإن الفقرة الأولى من البند الثاني من عقدي الضمان، توجب إرفاق طلب تفعيل الضمان بتبليغ موجه للشركتين المضمونتين بالإخلالات المنسوبة إليهما، مع الإشعار بالتوصل أو ما يفيد وقوعه، أي أنها تتضمن شرطا يتوقف عليه طلب تفعيل الضمانة، بينما تقتصر الفقرة الثانية للبند الثالث، حق البنك الطالب عند توجيه الطلب المذكور إليه، التحقق من الوجود الشكلي للتبليغ السالف الذكر، وتمنع عليه التحقق من عدم احترام الالتزامات المثارة من قبل المكتب، والتمسك بمضمون التبليغ، وكذا التحقق من كون الرسالة الموجهة للبنك من أجل الأداء،

قد وجهت نسخة منها إلى الشركتين المضمونتين، اعتبارا لأن الفقرة الأولى من البند الثاني، منعت على البنك التحقق من الإخلالات المنسوبة للشركتين المذكورتين، لكنها أبقت على حقه في التحقق من كون رسالة الأداء مرفقة بتبليغ الشركتين المضمونتين، مع الإشعار بالتوصل أو ما يفيد وقوعه، ولم يجعل البند الثالث في فقرته الثالثة من توجيه نسخة من رسالة الأداء للشركتين شرطا شكليا لتفعيل الضمانتين موضوع النازلة، ومن ثم فإنه لا وجود لأي تعارض بين محتوى الفقرتين المذكورتين، أو لبس أو غموض، من شأنه أن يجعل إمكانية التوفيق بين مدلولهما غير متاحة، على نحو يدل على قيام إحدى الحالات المبررة قانونا للجوء لتأويل العقد، وتأسيسا عما ذكر، فالمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه، التي وعلى الرغم من وضوح ألفاظ الفقرتين الآنفتي الذكر، وعدم ثبوت توفر أي حالة من الحالات المتحدث عنها، أولت العقد على النحو الذي انتهجته في تعليلات قرارها، وأعملت بندا واستبعدت آخر، تكون قد خرقت مقتضيات الفصول 230 و461 و464 من قانون الالتزامات والعقود، وجعلت قرارها عرضة للنقض. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه. و به صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد السعيد سعداوي رئيسا والمستشارين السادة: سعاد الفرحاوي مقررة ومحمد القادري ومحمد كرام ومحمد رمزي أعضاء، وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني وبمساعدة كاتب الضبط السيدة مونية زيدون.