محكمة النقض - الغرفة الإدارية
ملف عدد: 2016/2/4/4365 — قرار عدد: 2018/1086 — بتاريخ: 2018-12-27

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على المقال المرفوع بتاريخ 2016/10/26 من طرف الطالبين المذكورين أعلاه بواسطة نائبهما الأستاذ (ع.س.م)، الرامي إلى نقض القرار رقم 3797 الصادر عن محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط بتاريخ 2016/7/19 في الملف عدد 2015/7307/258. وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها بتاريخ 2017/11/20 من طرف المطلوب ضده النقض بواسطة نائبه الأستاذ (ج.أ) والرامية إلى الحكم برفض الطلب. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 11/8//2018. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/12/27. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة المستشار المقرر السيد حسن العفوي تقريره في هذه الجلسة والاستماع إلى مستنتجات
المحامي العام السيد حسن تايب. وبعد المداولة طبقا للقانون:
حيث يستفاد من وثائق الملف وموجز القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط بتاريخ 2016/7/19 تحت رقم 3797 في الملف عدد 2015/7207/258 ان الطاعنين تقدموا بتاريخ 2013/01/22 بمقال أمام المحكمة الإدارية بالرباط تعرضان فيه أنهما بصفتهما تكثل مجموعة مقاولتين أبرمتا مع الوكالة الوطنية للموانئ عقد صفقة تحت () من أجل تشييد وبناء محطة متنوعة الاختصاصات بميناء الجرف الأصفر، وأنه في إطار انجاز الأشغال تم إبرام ملحقين إضافيين للصفقة يتعلق الأول بتحويل اسم صاحب المشروع من المكتب الوطني للموانئ إلى اسم الوكالة الوطنية للموانئ صودق عليه بتاريخ
2007/10/11 والثاني يخص إدماج الثمن رقم 412 لإزالة تترابود مع الأخذ بعين الاعتبار مدة انجاز الأشغال
وان الشركة وجهت للمدعى عليها مذكرة مطالب رقم 12-274 بتاريخ 2012/5/11 تطبيقا للفصل في 4 أشهر. 71 من الشروط الإدارية العامة إلا أنه لم يدل بأي جواب داخل أجل الشهرين وان تنفيذ هذه الأشغال الخارجة عن الصفقة عرفت عدة صعوبات وإكراهات جسيمة وغير متوقعة نظرا للتغييرات التي طرأت على المشروع الأولي والتباطؤ في اتخاذ بعض القرارات في حينها والغير المبررة مما يترتب عنه تعرضها لعدة خسائر هامة أدت إلى الإخلال بالتوازن المالي للعقد سواء من حيث الأثمان أو مدة الانجاز المحددة بعقد الصفقة كما وقع تغيير في طبيعة المنشأة المتعلقة بإزالة وجرف المواد من الصنف الثاني والثمن 201/ب) بعدما تبين أن بعض المناطق توجد فيها طبقات صخرية يبلغ سمكها 6 أمتار في حين أن الصفقة حددت ثلاثة أمتار فقط مع ما تطلبه ذلك من نفقات إضافية وهو ما يجعل الغرامات المفروضة غير مؤسسة ملتمسين الحكم على الدولة المغربية وعلى الوكالة الوطنية للموانئ بأدائهما لفائدتهما تضامنا تعويضا قدره 81.072.542.80 درهم مقابل الأشغال الإضافية الخارجة من الصفقة مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم إلى يوم التنفيذ والأمر بإجراء خبرة من أجل تحديد قيمة التعويض عن الأضرار، أجابت عنه المدعى عليها بكون المدعيتين لا تتوفران على الشخصية المعنوية كما أنهما لم يعملا على أداء الرسوم القضائية المستحقة على مطالبهما، إضافة إلى أن الإدارة لم تقم بإخفاء أي عنصر من عناصر الصفقة وأنه لا يمكن إعادة مناقشة بنود الصفقة بعد إبرامها وانجازها ملتمسة عدم قبول الطلب شكلا رفضه موضوعا وبعد تمام الإجراءات قضت المحكمة بأداء الوكالة الوطنية الموانئ لفائدة تكثل المقاولتين المدعيتين مبلغ 7.584.750 درهم ورفض الباقي استأنفته المدعيتان أمام محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط التي أيدته بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض.
في شأن الوسيلة الأولى والثانية مجتمعتين:
حيث تعيب الطاعنتان من القرار المطعون فيه بخرق الفصول 345 من ق.م.م ذلك أن القرار اعتبر ان النص الواجب التطبيق على النازلة هي مقتضيات المادة 52 من دفتر الشروط الإدارية العامة التي لا علاقة لهما بتاتا بموضوع النازلة وان النزاع يتعلق بإنجاز منشآت يحدد حجمهما بناء على مبلغ الوحدة (prix unitaire) ولا يتعلق بأشغال تمت خارج الصفقة كما ذهب إلى ذلك الحكم الابتدائي المؤيد من قبل محكمة الدرجة الثانية وان المجموعة سبق أو أوضحت خلال جميع مراحل الدعوى بأن التأخير في انجاز الأشغال راجع بالأساس إلى ظروف طارئة أخلت بالتوازن المالي للعقد وكذا لإخلال صاحب المشروع ببعض التزاماته التعاقدية خصوصا ما يتعلق بالأشغال التحضيرية لتزويد المشروع بشبكتي الماء والكهرباء إلا أن
القرار المطعون فيه اغفل الجواب على هذه الدفوع، مما يجعله فاسد التعليل الموازي لانعدامه. كما تعيب الطاعنتان على القرار عدم الارتكاز على أساس ذلك أنه خلافا لما نحت إليه المحكمة فان المجموعة العارضة مرتبطة مع صاحبة المشروع من اجل انجاز أشغال عقد صفقة على أساس أثمان أحادية
طبقا لمقتضيات الفقرة الثانية من المادة 54 من دفتر الشروط الإدارية العامة إلا أن محكمة الاستئناف فضلت تطبيق مقتضيات المادة 52 دون تحقق شروطها مما يجعل قرارها فاسد التعليل عرضة للنقض. وحيث إنه من المستقر عليه فقها وقضاء أن العقد ينفذ وفق ما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية وشرف التعامل وقواعد الإنصاف ويترتب على ذلك الكف عن أي عمل من شأنه جعل تنفيذ الالتزام مرهقا وأشد كلفة على المدين بل إن مبدأ حسن النية ينشئ التزاما على الدائن وبوجوب التعاون مع صاحبه في الوفاء بالالتزام الملقى على عاتقه ويسأل عقديا عن ذلك. ولما كان من المقرر أن تكييف الدعوى والبحث عن النص القانوني الواجب التطبيق هو من صميم اختصاص المحكمة التي عليها أن تكيف الدعوى التكييف القانوني السليم وتخضعها للقاعدة القانونية الواجبة التطبيق ولو لم يطلبها الاطراف وأنه لما كان حاصل دعوى الطاعنين هو الحكم على المطلوبة في النقض بأدائها لفائدتهما مستحقاتهما مقابل الأشغال الإضافية الخارجة عن الصفقة وما تطلبه من تسخير للوسائل المادية والتقنية وما اعترضتهما من صعوبات وإكراهات جسيمة وغير متوقعة حسب الثابت من خلاصة تقرير الخبرة المنجزة التي أكدت ان عملية إزالة المواد الصخرية من الصنف الثاني تخللتها صعوبات معقدة مما تطلب استعمال آليات لها خصوصيات تقنية غير متوفرة على الصعيد الوطني لندرة مجال استعمالها مضيفة أن الصعوبات المادية غير المتوقعة تتجلى في جرف 117.119 متر مكعب من المواد الصلبة من الصنف الثاني أي بزيادة 50% على القيمة الأولى التي كانت محددة في 78000 متر مكعب وأن هذه الأشغال كانت لازمة للمشروع إذ أنه يجب إزالة جميع المواد حتى يصل إلى مستوى عمق 12.50 م المتفق عليه خاصة وأن عقد الصفقة تضمن على أن سماكة الصخور لا تتجاوز 3 أمتار وهي الخلاصة التي ضمنتها صاحبة المشروع بالعقد بناء على دراسة أنجزتها شركة (م) بمعية المختبر العمومي للتجارب والدراسات، كما أنجزت المجموعة الطالبة بدورها دراسة تكفل بها المختبر العمومي المذكور أكدت بدورها ان سماكة الصخور لا تتجاوز 3 أمتار كأقصى تقدير إلا أن المحكمة التي عللت قرارها بما جاءت به من انه: " فيما يخص سبب الاستئناف المتصل بما إذا كانت وقائع النازلة يجب أن تطبق عليها مقتضيات المادة 52 من دفتر الشروط الإدارية العامة وليس المادة 54 فإنه فضلا على أنه لا مجال لتطبيق هذا المقتضى القانوني الذي وان كان ينص على أنه: " ... إذا كانت الأشغال محددة على أساس اثمان احادية طرأت عقب اصدار أوامر بالخدمة ظروف لا تعزى إلى خطأ أو بفعل المقاول أو تغيير في حجم بعض أنواع المنشآت بكيفية تجعل الكميات المنفذة تزيد بنسبة تفوق 30% أو تقل بنسبة 25% مقارنة بالكميات المدرجة في البيان التقديري المفصل للصفقة يحق للمقاول الحصول على تعويض في نهاية الأمر عن الضرر المثبت شرعا الذي لحقه من جراء التغييرات المذكورة ... " وذلك في ظل عدم إثبات المقاولة المستأنفة وفي ضوء ما سبق بيانه أعلاه كون هناك خطأ صادر عن الوكالة الوطنية للموانئ فان الثابت من خلال معطيات النازلة أن هناك زيادة في حجم الأشغال وليس تغيير في طبيعة المنشأة ولو تعلق الأمر بصفقة بأثمان فردية مما يبرر تطبيق مقتضيات المادة 52 من دفتر الشروط الإدارية بشكل يحتم سلوك المسطرة المنصوص عليها فيه .. وبما جاءت به من أنه: "
وبالاطلاع على معطيات المنازعة فقد تبين للمحكمة ان تجمع الشركات المعنية بالأمر وقبل الشروع في انجاز الأشغال موضوع الصفقة كان يتعين عليها القيام بعدد من الإجراءات والمعاينات الدقيقة من اجل جمع واستغلال جميع المعطيات المتعلقة بالتكوين الجيولوجي لمنطقة الأشغال وكمية الصخور التي يمكن استخراجها وذلك من اجل تفادي كل نقص في دراسات التنفيذ التي تسلم لهما من طرف صاحبة المشروع من شأنه أن يجعل تنفيذ بعض الأشغال مستحيلا وهو ما يتماشى مع ما هو معمول به في مجال الصفقات العمومية والتي تقتضي أن يتقدم صاحب المشروع للتنافس بملف تصميم أساسي كقاعدة ومرجعية لإعداد طلبات العروض على أن تتولى صاحبة الصفقة إعداد دراسات تنفيذية تأخذ جميع المعطيات المحيطة بكيفية تنفيذ أشغال الصفقة وتحديد في ضوء ذلك أثمنة عرضها المالي بشكل كان من الممكن معه توقع وبشكل مسبق جميع العقبات الي قد تطرأ اثناء تنفيذ هذه الأشغال وبالتالي لا يمكن القول بكون المستأنفين واجهتهما ظروف طارئة واستثنائية وغير متوقعة بشكل تطلب منها القيام بأشغال إضافية والزيادة في اجل الانجاز ... " دون أن تناقش ما أثير أمامها من كون عقد الصفقة يتضمن ان سماكة الصخور لا تتجاوز (3) أمتر وهي الخلاصة التي ضمنتها صاحبة المشروع بالعقد بناء على دراسة أنجزتها سلفا كما أنجزت المجموعة الطالبة دراسة بواسطة المختبر العمومي للتجارب والدراسات الذي أكد بدوره أن سماكة الصخور لا تتجاوز 3 أمتار ودون أن تتطرق إلى نتيجة الخبرة التي خلص فيها الخبير إلى أن الطالبة أنجزت أشغال عرفت زيادة ملحوظة في منشأة صعبة الاستخراج على حساب منشأة أخرى سهلة الاستخراج نظرا لأن سمك الطبقة الصخرية أعلى بكثير مما تم التنصيص عليه سواء بعقد الصفقة او بالدراسة المنجزة من كافة المتدخلين في المشروع بالرغم من أن أسباب التأخير ترجع في جزء مهم لصاحبة المشروع من خلال عدم تهيئتها للظروف المناسبة لإنجاز الأشغال ومن خلال عدم تمكين الشركة الطاعنة من المعطيات الحقيقية الكفيلة بضمان انجاز المشروع طبقا للوضعية الحقيقية وقت التنفيذ. كما أن نائلة الصفقة الطاعنة تتحمل جزء من المسؤولية بسبب عدم إجراء الدراسات الكافية قبل الشروع في الانجاز من قبل القيام بعملية استكشاف لموقع المحطة بواسطة الثقوب الجيولوجية الضرورية لذلك وهو ما كان يقتضي من المحكمة مصدرة القرار إعمال مبدأ تشطير المسؤولية عن التأخير في إنجاز أشغال الصفقة وبالترتيب على ذلك فإن أشغال الحفر غير المتوقعة لما ترتب عنها زيادة في التكاليف وأعباء الشركة لم تكن متوقعة من طرفها ونتج عنها مصاريف إضافية تستوجب أداء قيمتها من لدن صاحبة المشروع لاستفادة هذه الاخيرة منها خارج نطاق عقد الصفقة والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بعدم مراعاتها مجل ما ذكر أعلاه لم تجعل لما قضت به من أساس وعرضت قرارها للنقض.
وحيث ان حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها طبقا للقانون وهي متركبة من هيئة أخرى.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وبإحالة القضية على نفس المحكمة التي أصدرته لتبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوب في النقض الصائر. وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة الإدارية (القسم الثاني) السيد سعد غزيول برادة رئيسا، والمستشارين السادة: حسن العفوي مقررا وسعاد المديني وسلوى الفاسي الفهري ومحمد بوغالب أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد حسن تايب، وبمساعدة كاتب الضبط السيد رشيد الزهري.