محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2021/10/1/4152 — قرار عدد: 2022/187 — بتاريخ: 2022-03-10

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2021/05/10 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبه الأستاذ عباس الشرقاوي والرامي إلى نقض القرار رقم 170 الصادر بتاريخ 2021/02/03 في الملف رقم 2020/1201/1620 عن محكمة الاستئناف ببني ملال. وبناء على المستندات المدلى بها في الملف. وبناء على الأمر بالتخلي الصادر في 2022/02/24. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 10 مارس 2022. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة مارية أصواب، والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد بوفادي.

وبعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر بتاريخ

2021/02/03 في الملف رقم 2020/1201/1620 عن محكمة الاستئناف ببني ملال أن (ع.ر)

ادعى أمام المحكمة الابتدائية بالفقيه بن صالح، أنه يملك زينة الدار الكائنة بدوار أهل سوس لبرادية الفقيه بن صالح، وأن المدعى عليه (ب.س) يجاوره في سكنه وتوجد طريق تؤدي إلى خارج الدوار تمر من أمام بابي منزليهما، وأن المدعى عليه قام بإغلاق الطريق بالأزبال والأتربة وأن المحكمة بمقتضى الملف المدني عدد 2015/242 الصادر بتاريخ 2016/07/11 قضت في مواجهته برفع الضرر المتمثل في أكوام الفضلات والدواب والنفايات والفرن التقليدي ورزم من أغصان الزيتون التي وضعها في الطريق، وبمجرد صدور الحكم وقبل تنفيذه قام بإحداث جدار إسمنتي على الطريق حسب المحضر المنجز من طرف المفوض القضائي (ع.ت) والذي وجد صعوبة في التنفيذ لكون الحائط أنجز بعد الدعوى، ولم يكن ضمن منطوق الحكم هدم الحائط. ملتمسا لأجله الحكم على المدعى عليه بإزالة الجدار الاسمنتي على الطريق المذكور مع السماح له باستعمالها تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها (1000) درهم عن كل يوم تأخير. وبعد إجراء خبرة أدلى المدعي بمقال إضافي التمس من خلاله الحكم له أيضا بتعويض قدره (30.000) درهم، وبعد إدلاء المدعى عليه بمستنتجاته بعد الخبرة وتبادل الردود، أصدرت المحكمة حكمها على المدعى عليه برفع الضرر عن المدعي وذلك بهدم الحائط الإسمنتي المبني على طول الطريق موضوع الطلب تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها (200) درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ وتحميله الصائر برفض باقي الطلبات. استأنفه المحكوم عليه وعرض أوجه استئنافه. وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية أصدرت المحكمة قرارها بتأييد الحكم المستأنف وهو القرار المطعون فيه بالنقض.

في شأن الفرع الأول من الوسيلة الأولى والثاني من الوسيلة الثانية بسبب الارتباط:

حيث يعيب الطاعن على القرار خرق الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية ذلك أنه بمقتضى الفصل المذكور يجب على الخبير تحت طائلة البطلان أن يستدعي الأطراف ووكلائهم لحضور إنجاز الخبرة، وأن الثابت من وثائق الملف أنه ليس بالملف ما يفيد استدعاءه لإجراءات الخبرة. وأن الخبير إن كان أشار إلى أنه قام بالاستدعاء فإنه لم يرفق تقريره بما يفيد توصله بالاستدعاء بحكم أن المفترض والمقرر أن يرفق تقريره بما يفيد ذلك والتوصل بصفة قانونية، ولا يكفي أن يشير الخبير في تقريره إلى أن الطرفين استدعيا بواسطة البريد المضمون إذ من اللازم كما يقضي بذلك الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية أن يرفق تقريره بالإشعار بالتوصل. وأن الخبرة لا تكتسي صفة الوثيقة الثبوتية الصحيحة ولا يجوز للمحكمة أن تصادق عليها إلا إذا توفرت على ما يفيد صحة عناصر الدعوى، والاستماع للطرفين وتسجيل أقوالهما وملاحظاتهما والاستماع إلى جوار موقع النزاع وذلك لكي تستكمل العناصر التي تمكن المحكمة من الاستئناس بها وأن تفويت الفرصة عليه بعدم استدعائه لعمليات الخبرة لتوضيح موقفه من النزاع قد شكل خرقا خطيرا ومسا بحقوق الدفاع يؤدي بالقرار المطعون فيه للنقض.

لكن، حيث إن الطاعن لم يسبق له أن تمسك بهذا الدفع أمام محكمة الاستئناف مصدرة القرار المطعون فيه لتبدي رأيها فيه. ولا يمكن إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض لاختلاط الواقع فيه بالقانون مما يبقى معه ما أثير في الوسيلتين غير مقبول. فيما يتعلق بالفرع الثاني من الوسيلة الأولى والفرع الأول من الوسيلة الثانية: حيث يعيب الطاعن على القرار انعدام التعليل، وخرق القانون، ذلك أنه من الشروط المتطلبة لممارسة دعوى مضار الجوار أن يكون مدعي الضرر مالكا أو مكتريا أو يتمتع بأحد الحقوق العينية، وأن تكون له مصلحة متميزة تربطه بالعقار. وأن الثابت من وثائق الملف أن المطلوب لم يوفر لدعواه أي شرط من تلك الشروط بمقبول بالإضافة إلى الشروط الموضوعية التي منها أن يكون الضرر محققا لا احتماليا وغير مألوف وأن يكون مدعي حق المرور ليس له منفذ غير الطريق المطلوب فتحه لاستعماله لمروره، وأنه جاء في المادة 64 من مدونة الحقوق العينية أنه يحق لكل مالك عقار ليس له منفذ على الطريق العمومي أو له منفذ غير كاف لاستغلال عقاره أن يحصل على ممر في أرض جاره نظير تعويض مناسب شرط أن يقام هذا الممر في المكان الذي لا يسبب للأرض المرتفق بها إلا أقل ضر. وأنه بالرجوع إلى مقال الدعوى فإن حدود ما زعم المطلوب أنه ملك له يحد بزنقة من جهتين أي جهة القبلة وجهة المرور، ومعنى ذلك أنه يمكن له استعمال الجهة التي لا تشكل له أي ضرر والاستغناء عن الزنقة التي يدعي أنه تضرر من إغلاقها على فرض أن أمرها يعتبر زنقة لأن الطاعن لو حضر عملية الخبرة لأوضح للخبير أن أمرها ليس آنذاك تم على فرض أن الأمر يتعلق بزنقة فإن الخبرة قد أشارت على أنها لم تغلق كليا وإنما وقع تضييقها وإذا كان الأمر كذلك فما الضرر الذي أصاب المطلوب من التضييق المذكور. وأن عدم توفر ذلك يشكل خرقا للصفة والمصلحة التي كان يتعين على

المحكمة أن تثيرها تلقائيا ولما لم تفعل فإن قرارها يكون قد جاء خرقا للفصل المذكور. وخرقا لما يتعين توفره في مثل النزاع من شروط شكلية وموضوعية، كما أن الحكم يتعين أن يكون معللا تعليلا سليما. وأن يبنى على الجزم واليقين وإلا كان باطلا. وأن عدم الجواب على ما يثيره

الأطراف والبت في النازلة قبل استكمال عناصرها وخرق حقوق الدفاع الذي هو مبدأ مقدس وتحريف الواقع ينزل منزلة انعدام التعليل، وأن القرار المطعون فيه قد تبنى فيما ذهب إليه من تأييد الحكم الابتدائي، " أن محكمة الدرجة الأولى تحقيقا منها للدعوى أمرت تمهيديا بإجراء خبرة عهد بها للخبير (ج.ر) الذي انتهى في تقريره إلى أن الجدار الاسمنتي الذي أقامه الطالب في الزنقة شمال منزله قد ألحق ضررا بالمطلوب تمثل في تضييق عرض الزنقة الذي أصبح هو فقط 1،20 م تقريبا وأن الخبرة أنجزت على شكل قانوني سليم وفق النقاط الواردة بالحكم التمهيدي وظلت بمنأى عن أي طعن أو نقاش جدي بإمكانه النيل من مصداقية ما خلصت إليه من استنتاجات، فوجب اعتبارها منتجة لذا يكون الحكم الابتدائي الذي اعتمدها على صواب

فيما أقره .. " وأن الاعتماد على الباطل يقع باطلا وأن الخبير لم يذكر من أين تأتى له أن الأمر يتعلق بزنقة، وأن عرضها كان أصلا هو 6،5 م تقريبا وأنها أصبحت بعرض 20، 1 م، نتيجة لتضييقها من طرف "المطلوب" وأعطى لنفسه صفة الشاهد حينما أقر أنه هو من قام بذلك التضييق بالإضافة إلى تخليه عن إعمال العناصر الواجب الوقوف عليها لتقديم معلومات صحيحة متكاملة للمحكمة بقصد الاستئناس. وأن القرار المطعون فيه الذي تبنى باطلا وحرف واقعا صحيحا ولم يراع ما يتعين توفره في دعاوى رفع الضرر من شروط شكلية وموضوعية يكون ناقص التعليل وعرضة للنقض. لكن، حيث إن دعوى رفع الضرر إنما ينظر فيها إلى حصول الضرر من عدمه والمتسبب فيه، ولا ينظر فيها إلى الملكية ويكفي أن يثبت مدعي الضرر وضع يده على المدعى فيه بشكل مشروع لقيام صفته ولا يكون للملكية تأثير على صفة مدعي الضرر إلا عند منازعة المدعى عليه فيها بشكل جدي نسبتها إليه ولما كان البين من أوراق الملف المعروضة على قضاة الموضوع، أن المطلوب يحوز المدعى فيه وأن الطاعن لا ينازعه في ملكيته ويدعيها لنفسه، وأن موضوع الدعوى هو رفع الضرر مما لا سبيل معه للطاعن في مناقشته ملكية المطلوب والمنازعة

في سند تملكه. كما أن تقييم وسائل الإثبات والحجج يرجع للسلطة التقديرية لمحكمة الموضوع شريطة تعليل قرارها بأسبابه السائغة قانونا والمأخوذة أخذا صحيحا من أصل ما ثبت لها من

وثائق الملف ومستنداته ولما كان البين من إجراءات تحقيق الدعوى في القضية أن الخبرة المنجزة من طرف الخبير (ج.ر) كما هي معروضة على قضاة الموضوع والمعتمدة من طرف المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه، أن الخبير المذكور أسس خلاصة تقريره على كون الطرفين لهما زينة منزلين متجاورين وأن الطالب أقام جدار إسمنتي في الزنقة موضوع الدعوى مما ألحق ضررا بالمطلوب تمثل في تضييق تلك الزنقة. فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما استندت إلى الخبرة المشار إليها وقضت برفع الضرر وإرجاع الحالة إلى لما كانت عليه إنما تكون قد أعملت سلطتها في تقدير الحجج المعروضة أمامها واستخلصت منها وجه قضائها وبذلك يكون قرارها قد جاء معللا تعليلا كافيا والوسيلتين على غير أساس. لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وبتحميل الطالب المصاريف.

وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد عبد الهادي الأمين رئيسا والمستشارين السادة: مارية أصواب مقررة - المصطفى مستعيد - حفيظة بن لكصير -

إدريس سعود أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد محمد بوفادي وبمساعدة كاتبة الضبط

السيدة إيمان بلحاج.