محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2009/1/1/4349 — قرار عدد: 2011/1276 — بتاريخ: 2011-03-22

باسم جلالة الملك

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه أنه بمقتضى مطلب تحفيظ قيد بتاريخ 1979/12/12 تحت عدد ٥/1826 بالمحافظة العقارية بسيدي قاسم طلب مدير إدارة الأملاك المخزنية تحفيظ العقار المسمى "بوقة الفحم إيطا" حددت مساحته في 22 آرا و66 سنتيارا في اسم المطلوبة بصفتها مالكة له بالشراء العرفي المؤرخ في 1978/12/9 من البائعة لها الأحباس الكبرى بوزان، وبتاريخ 2005/02/24 كناش 13 عدد 498 تعرضت على المطلب المذكور نظارة أحباس وزان مطالبة بقطعة من العقار المذكور مساحتها 5 آرات و75 سنتيارا ( المعلم 2) باعتباره يتضمن ضريح سيدي الحاج بن عبد الله ومقبرة وهي المشرفة على ذلك، وبعد إحالة ملف المطلب على المحكمة الابتدائية بوزان وإجرائها معاينة رفقة الخبير الحسن المفضل أصدرت بتاريخ 2000/01/30 حكمها رقم 16 في الملف عدد 2001/33 بعدم صحة التعرض المذكور فاستأنفته المتعرضة

قرارات الغرفة المدنية

قضاء المجلس الأعلى عدد 73

وأدلت بإشهاد لفيفي حبسي، وبعد ذلك قضت محكمة الاستئناف المذكورة بتأييد الحكم المستأنف وذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض من طرف المستأنفة بالسبب الفريد بمخالفة قوانين الشريعة الإسلامية التي تحكم الموضوع والمتفرع إلى فرعين، ففي الفرع الأول اعتمد القرار على الحيثية الثالثة التي مفادها "أن موضوع عقد البيع كان يتضمن مقبرة في جزء منه وقت بيعه وبعد مرور أكثر من 30 سنة على بيعه أصبحت المقبرة أثرا بعد عين وأصبحت أرضية المطلب مجهزة ومبنيا عليها عدة مرافق وأن العقد من حيث الأصل ملزم لطرفيه"، وأنه بتطبيق أحكام الشريعة الإسلامية يكون البيع الحاصل على المقبرة باطلا بطلانا مطلقا لأنه مخالف لأحكام الشريعة الإسلامية لأن هذه القواعد آمرة لا تجوز مخالفتها، وفي الفرع الثاني فإن القرار اعتمد على الحيثية التالية "وحيث إن البائعة ما دامت تتمسك بوجود مقبرة في جزء من المبيع المتعرض عليه لم تبادر للطعن في عقد البيع عن طريق البطلان"، مع أنها دفعت ببطلان العقد في الجزء المنصب على المقبرة وهو يغني عن إقامة دعوى مستقلة عملا بالفصل 315 من قانون الالتزامات والعقود. وهو ما أقره المجلس الأعلى في قراره عدد 796 بتاريخ 2003/3/19 إذ يسوغ التمسك بالدفع بالبطلان لمن ترفع عليه الدعوى بتنفيذ الاتفاق في جميع الحالات التي يمكنه فيها أن يباشر دعوى الإبطال، ولا يخضع الدفع بالتقادم المقرر في الفصل 311 إلى 314 من قانون الالتزامات والعقود للفصل 315 من نفس القانون، وأنه للمحكمة أن تثير تلقائيا بطلان البيع الواقع على المقبرة، لأن القبور حبس على أصحابها إلى يوم القيامة ولا يجوز نبشها أو تغييرها أو إقامة مشاريع فوقها ما دام فيها جزء من أصحابها. حيث صح، ما عابته الطاعنة على القرار، ذلك أنه علل بخصوص تعرضها "بأن وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية ركزت استئنافها على الصبغة الحبسية التي يكتسبها في نظرها المعلم 2 في الخريطة العقارية للمطلب والذي يمثل الجزء المتعرض عليه من طرفها والذي أكدت أنه عبارة عن مقبرة، وأنه حسب محضر الوقوف على عين المكان وتقرير الخبير المرافق للسيد القاضي المقرر وقت الوقوف والمؤرخين معا في 2007/11/07 أكدا أن المعلم 2 المذكور داخل ضمن

قرارات الغرفة المدنية

قضاء المجلس الأعلى عدد 73

الوعاء العقاري والذي سبق لإدارة الأحباس الكبرى لوزان أن فوتته لطالبة التحفيظ الملك الخاص للدولة عن طريق المعاوضة مقابل قدره 72.000 درهم بعد توفر شروط ذلك، وفق حدوده ومساحته المرسومة بخط أحمر وفق التصميم الملحق بعقد الشراء المؤشر عليه من طرف المراقب العام للالتزامات بدفع نفقات الدولة عدد 1562 في 7 دجنبر 1978 بعد التزام البائعة بإخلائه من كل تكليف أو رهن أو أي حق عيني لصالح الغير حسب نفس العقد، وأن موضوع عقد البيع كان يتضمن مقبرة في جزء منه وقت بيعه وبعد مرور أكثر من ثلاثين سنة على بيعه أصبحت المقبرة أثرا بعد عين وأصبحت أرضية المطلب مجهزة ومبنيا

عليها عدة مرافق وأن العقد من حيث الأصل ملزم لطرفيه"، في حين أنه لئن كان العمل القضائي جرى بجواز المعاوضة في العين المحبسة متى توفرت شروطها، ومنها أن تصبح خرابا لا تستغل ولا يرجى عودتها إلى حالتها، فإن الطاعنة سبق لها أن تمسكت في مقالها الاستئنافي بكون البيع انصب بالإضافة إلى الأرض الحبسية المشتملة على بناء فإنه شمل كذلك مقبرة سيدي الحاج عبد الله، ومعلوم أن المقابر والأماكن المعدة للشعائر الدينية لا يجوز تفويتها أو المعاوضة بشأنها، وأن المحكمة عندما بتت في الدعوى ولم تجب على الدفع المذكور أو تبدي وجهة نظرها فيه، تكون بقرارها قد خرقت قواعد الفقه الإسلامي مما عرضه للنقض والإِبطال في هذا الشق منه.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه جزئيا فيما قضى به

بخصوص المقبرة ورفضه في الباقي.

السيد العربي العلوي اليوسفي رئيسا، والسادة المستشارون: محمد دغبر مقررا وعلي الهلالي ومحمد أمولود وجمال السنوسي أعضاء، وبمحضر المحامي العام السيد عبد الكافي ورياشي، وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة العكرود.