محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2015/1/3/668 — قرار عدد: 2017/84 — بتاريخ: 2017-02-16

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على طلب النقض المقدم بتاريخ 2015/04/29 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الأستاذ (س.ب.ع. ج) والرامي إلى نقض القرار عدد 4313 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2014/09/23 في الملف التجاري عدد: 2014/8228/1963. وبناء على المذكرة الجوابية المودعة بكتابة الضبط بتاريخ 2016/07/27 من طرف المطلوبين بواسطة نائبهما الأستاذ (ع.١) والرامية إلى عدم قبول مقال النقض شكلا ورفضه موضوعا. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2017/01/26. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2017/02/16. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد الإله حنين. والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد رشيد بناني. وبعد المداولة طبقا للقانون. حيث يستفاد من أوراق الملف والقرار المطعون فيه، أن الطالب (ح.ب. ع.ج) تقدم بتاريخ 2010/10/01، بمقال لتجارية البيضاء، عرض فيه أنه شريك في المطلوبة الثانية الشركة المدنية العقارية "(هـ.ك) إلى جانب المطلوب حضوره (م.ب. ع.ج)، وأنه بلغ على علمه أن هذا الخير فوت حصصه في الشركة المحددة في 57 حصة للمطلوب الأول (ب.ز.ح)، بمقتضى عقد تفويت حدد الثمن في مبلغ 65.094,00 درهما، معبرا عن رغبته في استرداد وشفعة الحصص المذكورة، باعتباره شريكا يتمتع حسب النظام الأساسي للشركة وقانون الشركات بالأولوية في اقتناء الحصص التي يعرضها أحد الشركاء للتفويت، ذاكرا أنه لهذه الغاية قام بإيداع ثمن التفويت المتفق عليه بصندوق المحكمة، ملتمسا الحكم بشفعته الحصص المذكورة وتسجيل ذلك بالرسم العقاري، وبعد صدور حكم مؤيد استئنافيا باختصاص المحكمة التجارية نوعيا للبت
في النزاع، وجواب المدعى عليه المشتري بما يهدف إلى رد الدعوى، وتبادل المذكرات بين فرقاء النزاع صدر الحكم برفض الطلب، أيد استئنافيا بمقتضى القرار الطعون فيه من لدن المدعي بسبع وسائل. في شأن الوسيلة الأولى. حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصل 195 وما يليه من ق.ل.ع والقانون الأساسي للشركة بدعوى أنه خالف الفصل 195 المذكور والفقرة الأولى من الفصل 12 من القانون الأساسي للشركة الناصة على أن "تحويل الحصص ينجز بواسطة عقد مؤقت أو عقد عرفي موقع أعلن في الشركة أو بقبول هذه الأخيرة - أي الشركة - بعقد محدد التاريخ طبقا لمقتضيات الفصل 195 من ظهير قانون الالتزامات والعقود "وكذا الفقرة الثانية من ذات الفصل التي تقرر أن حصص الشركة قابلة للتحويل بين الشركاء فيما بينهم وتوجب إشعار الشركاء الآخرين عملا بمقتضى الفقرة الأولى والفقرة الثانية منه التي تقر الاستثناء المنصوص عليه في الفصل 209 من ظهير 20 ماي 1939، الذي يلزم عند حوالة الحقوق في شركة لسريانها تبليغها للشركة وذلك كان يقتضي إشعار الطالب بالتفويت، مما يتعين معه التصريح بنقض القرار المطعون فيه. لكن حيث، لم يسبق للطالب أن تمسك أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بعدم تبليغ مشروع تفويت الحصص للشركة ولا عدم عرضه من طرف هذه الأخيرة عليه وإثارته لأول مرة أمام محكمة النقض غير جائزة، وبخصوص باقي ما ورد بموضوع الوسيلة فهو مجرد سرد لمحتوى نص قانون وآخر للنظام الأساسي دون أن تبين مكمن خرق القرار المطعون فيه لهما، فهي غير مقبولة. في شأن الوسائل الثانية والثالثة والرابعة والخامسة والسادسة. حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصول 25 و26 و29 و30 من ظهير 02 يونيو 1915 والفصول 974 و982 و988 من ق.ل.ع وقانون الشركات رقم 5.96 والمادة 253 من قانون شركات المساهمة ومقتضيات مدونة التجارة وقانون التعمير رقم 39.8، والخطأ في تطبيق القانون وتفسيره، بدعوى أن المحكمة مصدرته استبعدت مقتضيات الظهير المذكور وخاصة الفصل 30 منه وكذا مقتضيات قانون الالتزامات والعقود رغم أن هذه المقتضيات هي الواجبة التطبيق، وطبقت قواعد قانونية لا تنطبق على الوقائع موضوع النزاع، التي تفيد أن الطالب شريك في الشركة إلى جانب شقيقه مفوت الحصص، وأنهما استمدا هذه الصفة من كونهما ورثا الحصص موضوع التفويت عن والدهما الذي كان شريكا للمفوت له وهذه العلاقة بين الأطراف المذكورة هي التي يستمد منها الطالب حق الأولوية في اقتناء الحصص، حسب الفصل 30 السالف الذكر، الذي لم تطبقه المحكمة وقواعد الفقه الإسلامي، إذ بالرجوع لأحكام الشياع نجد أنه لما يكون مترتبا عن إرث يقدم دائما المشارك في السهم للأخذ بالشفعة على غيره من الشركاء غير المشاركين في أسهم مع الشريك (هكذا)، وعلى هذا الأساس واستنادا للفصل السالف الذكر فإن حق الأولوية في ممارسة الشفعة يبقى العمل جاريا به بين المسلمين وفقا لأحكام الشريعة الإسلامية لأنه إرث علما أن الشفعة في البيع تكون ثابتة والمذهب المالكي يعطي للشريك الأخص حق الأولوية في الشفعة فيقدم على الشريك الأعم، وهذه القاعدة أقرها الفصل 29 من ظهير 02يونيو 1915 الناص على "أن كل شريك في
الملك يشتري جزء من العقار يصبح مشاركا في ممارسة الأخذ بالشفعة كغيره من باقي الشركاء بقدر الحصة التي كان يملكها قبل الشراء" وهو نفس ما نص عليه الفصل 974 من ق.ل.ع وما جرى عليه عمل المجلس الأعلى، الذي أقر الأخذ بالشفعة ضد الشريك والأجنبي عن المال المفوت.
كذلك فإن الأصل في الشفعة حسب المقتضيات القانونية المذكورة أن ترد على المنقولات والعقارات
على حد سواء، والمحكمة مصدرة القرار المطعون استبعدت تطبيق الظهير المذكور بتعليل أوردت فيه "أنه يخص العقارات وأن الأمر في النازلة يتعلق بتفويت حصص التي هي مال منقول معنوي ... "، والحال أن هذا التعليل مخالف للقانون، اعتبارا لأن الأموال عموما قد تكون عقارات بطبيعتها أو بالتخصيص أو بحسب المحل الذي تنسحب إليه، وقد تكون منقولات عادية أو منقولات في شكل حصص أو أسهم في الشركات وبذلك فالحصة التي هي مقابل ما ساهم به الشريك في رأسمال الشركة من مال أو عمل حسب مفهوم الفصل 982 من ق.ل.ع، فإنها تكون قابلة للشفعة وتخضع في ذلك للمقتضيات القانونية ذات الصلة وأحكام الفقه الإسلامي الواجب التطبيق بمقتضى الفصل 30 من ظهير 02 يونيو 1915. أيضا يعد قانون الالتزامات والعقود هو الوحيد المنطبق على النازلة، باعتباره مصدرا احتياطيا في موضوع الشركات (هكذا) حسب المادتين 20 من مدونة التجارة والأولى من القانون رقم 5.96 وأيضا المواد 337 و338 349 و361 من قانون شركات المساهمة، كما يتم اللجوء للفصل 20 من ظهير 02 يونيو 1915 والمادة الأولى من قانون التعمير رقم 8-39 في حالة عدم وجود نص خاص، وهذه التشريعات كلها مكملة لبعضها البعض بخصوص شفعة العقار أو المنقول وكل ما له قيمة مالية، وهي مستمدة من أحكام الفقه الإسلامي، هذا وأن الشركة المدنية العقارية لا تخضع لقانون الالتزامات والعقود فقط ولكن أيضا للقوانين الخاصة بها حسب شكلها القانوني (هكذا) بحسب ما إن كانت شركة ذات مسؤولية محدودة أو شركة مساهمة إذ تخضع الأولى لأحكام قانون 5.96 وفي الحالة الثانية للقانون رقم 17/95، بينما تخضع للفقه الإسلامي في جميع الأحوال لما لا يوجد هناك نص واضح في القانون أو النظام الأساسي يتيح للشريك شفعة حصص أحد الشركاء المفوتة، وانه لا يتصور تحقيق المساواة بين الشركاء إذا لم يتم الاحتكام للفصل 30 من ظهير 02 يونيو السالف الذكر، الذي يحيل إلى قواعد الشريعة الإسلامية في غياب نص قانوني، مع العلم أن المشرع نص بمقتضى المادة الأولى من مدونة الحقوق العينية على العمل بالفقه المالكي. كذا ذهب القرار إلى أنه "يجب تنصيص القانون أو النظام الأساسي صراحة على وجود شريك أخص"، فأخطأ بذلك في تطبيق القانون، اعتبارا لأن الفصل 30 من ظهير 02 يونيو 1915 أحال إلى أحكام الفقه الإسلامي، التي اعتبرها هي الواجبة التطبيق في موضوع الشفعة إلى جانب أحكام ق.ل.ع، وكذا المادة الأولى من القانون رقم 08-39 التي أحالت بدورها إلى نفس المقتضيات، في وقت يخضع صياغة النظام الأساسي للشركة لإرادة الأطراف واتفاقاتهم، وبذلك فإقرار قاعدة الشريك الأخص مستمدة من الفصل 30 السالف الذكر. ثم إن القرار نحا عند تفسيره للمادة 253 من قانون شركات المساهمة إلى "أنه إذا كانت تستثني الأقارب من شرط إخضاع تفويت الأسهم لفائدتهم لموافقة الشركة، فهذا استثناء من إمكانية التنصيص
في شركات المساهمة على ضرورة موافقة الشركة على تفويت أسهمها إلى الغير، وان الاستثناء لا يقاس عليه"، وهو تعليل ينطوي على خطأ في تفسير المادة المذكورة، التي أقرت في جزئها الأول قاعدة أولوية الإرث وأولوية القرابة وبالنتيجة قاعدة الأفضلية، وأقرت كذلك بأن مفهوم الغير لا يقصد به الأجنبي فقط، وإنما حتى الشريك بتنصيصها على الغير بأي صفة من الصفات، تماشيا مع الفصل 974 من ق.ل.ع، الذي استعمل عبارة لأجنبي المقصود بها من يمارس حق الشفعة في مواجهته، بمعنى أن الشريك الأخص هو الأولى بالشفعة، وهي أولوية قررها المشرع بموجب المقتضيين السالفي الذكر، استمدها حسب الفصل 30 من ظهير 02 يونيو 1915 من أحكام الفقه الإسلامي، ولكل ما ذكر يتعين نقض القرار المطعون فيه. لكن حيث، ثبت للمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه أن الأمر يتعلق بطلب شفعة حصص فوتها أحد الشركاء للمطلوب الذي هو بدوره شريك في الشركة، وثبت لها أيضا أن الأمر يتعلق بشركة مدنية عقارية تخضع في تنظيمها لأحكام نظامها الأساسي ثم لمقتضيات قانون الالتزامات والعقود ذات الصلة أيدت الحكم المستأنف القاضي برفض دعوى الطالب المؤسسة على أن علاقة القرابة الرابطة بينه وبين شقيقه المفوت ووحدة سبب تملكهما تعطيه الأفضلية عن غيره من الشركاء، معتمدة في ذلك ما مضمنه "إن الأمر يتعلق بشركة مدنية عقارية تخضع لقانون الالتزامات والعقود ولنظامها الأساسي، وليس لظهير 02يونيو 1915 الذي يخص العقارات دون الحصص موضوع الدعوى ... وأن الحكم الابتدائي كان على صواب حينما اعتبر أن طلب المستأنف لا يرتكز على أساس قانوني، اعتبارا لكون المستأنف والمستأنف عليه لا يدخلان في زمرة الغير الأجنبي حتى يخضع تفويت أسهمهما لمقتضيات الفصل 12 من النظام الأساسي لشركة (هـ.ك) الذي يستوجب الموافقة الصريحة للشركاء على إجازته لأنهما شريكان في الشركة ووجب إذن
معاملتہما على قدم المساواة، فیکون تبعا لذلك الاستئناف غير مؤسس ویتعین رده"، وهو تعلیل، استندت فيه في تحديدها لمفهوم المفوت له الأجنبي الذي تسترد من يده حصص الشركة المفوتة شفعة إلى الفصل 12 من النظام الأساسي للشركة الذي حصر موافقة الشركة والشركاء على مشروع التفويت الذي يتم لغير الشريك، ولم يقيد انتقال الحصص من شريك لأخر وتداولها بينهم على حصول تلك الموافقة، أو يجعل من علاقة القرابة التي قد تجمع بين المفوت وأحد الشركاء أي أفضلية لفائدة هذا الأخير على الشريك المفوت له غير القريب، مستبعدة بذلك - وعن صواب - تطبيق ظهير 02 يونيو 1915 - الذي لم يعد معمولا به۔ وأحكام الفقه الإسلامي التي تعطي للشريك المالك في السهم حق الأفضلية في الشفعة على غيره من الشركاء التي هي أحكام لا مجال لتطبيقها بالنسبة للشركات التي تظل خاضعة لنظامها الأساسي ولقانون الشركات المتلائم مع شكلها القانوني، فتكون بموقفها المذكور قد طبقت على النازلة المقتضيات القانونية الواجبة التطبيق، مراعية في ذلك الطبيعة التعاقدية لعقد الشركة القائمة على مبدأ مساواة الشركاء في الحقوق بما في ذلك حقهم في اقتناء الحصص وحرية تداولها بينهم، دون اعتبار في ذلك لدرجة القرابة التي قد تجمع بعضهم بالبعض الأخر أو اتحادهم في سبب اكتساب تلك الحصص، ويبقى ما أوردته بشأن مقتضيات المادة 253 من قانون شركات المساهمة مجرد علة زائدة يستقيم القرار بدونها، وبذلك فهي لم تخرق أي مقتضى أو تخطيء في تفسيره أو تطبيقه، والوسائل على غير أساس.
في شأن الوسيلة السابعة.
حيث ينعى الطاعن على القرار الخطأ في تفسير القانون لخرق قاعدة الأصل في المال والملكية، بدعوى أن الأصل في مبادئ الدستور هو حماية حق الملكية والأصل في الشريعة الإسلامية هو حماية المال وأصله إذ الأصل في حكم الشرع هو حفاظ المسلم على ماله وعدم عرضه للتجزئة والضياع، وعليه فمادام أن سبب تملك الطالب وتملك شقيقه في المال المشترك هو الإرث فإنه يستمد حقه في شفعة جميع حصص أبيه في الشركة التي آلت لإخوته عن طريق الإرث وقاموا بتفويتها لشريك أبيهم دون إشعاره بالتفویت، حتى يحافظ على الأصل والمال وتتحقق غاية المشرع، ناهيك عن أنه ولئن كانت قاعدة المساواة بين الشركاء هي الأصل فإنه استثناء من هذه القاعدة القانونية الواجبة التطبيق على النازلة الماثلة ولتحقيق قاعدة الحفاظ على أصل المال وتجميعه شرعت جميع المقتضيات التي سبق إثارتها، مما يستوجب نقض القرار المطعون فيه. لكن حيث، اكتفت الوسيلة بإيراد وشرح مبدأ دستوري وقواعد قانونية وفقهية، دون أن تبين مكمن خرق القرار المطعون فيه لها فهي غير مقبولة.
لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب، وتحميل الطالب المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد عبد الرحمان المصباحي رئيسا والمستشارين السادة: عبد الإله حنين مقررا وسعاد الفرحاوي ومحمد القادري وبوشعيب متعبد أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني وبمساعدة كاتب الضبط السيدة مونية زيدون.