محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2016/1/2/354 — قرار عدد: 2018/386 — بتاريخ: 2018-07-03

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 16 فبراير 2016 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الأستاذ (أ.ح) والرامية إلى نقض القرار رقم 245 الصادر بتاريخ 2009/12/14 في الملف عدد 10/2009/77 عن محكمة الاستئناف بالرباط. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2018/05/29. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 03 يوليوز 2018. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عمر لمين والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد الفلاحي الرامية إلى رفض الطلب. وبعد المداولة طبقا للقانون: حيث يستفاد من وثائق الملف، والقرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه، أن الطاعن (ن.د.خ) تقدم بتاريخ 2008/06/05 بمقال إلى المحكمة الابتدائية بالخميسات - قسم قضاء الأسرة-، عرض فيه أنه كان متزوجا بالمدعى عليها (س.ب) وله منها ابن اسمه (ر)، وأنه وقع الطلاق بينهما بتاريخ 2006/07/16، وغادرت المغرب بصفة نهائية، واستقرت بمعية الطفل المذكور بالديار الكندية، مما تعذر معه عليه مراقبة أحوال المحضون، والتمس الحكم بإسقاط حضانتها على الابن المذكور، وإسنادها إليه. ولم يجب المدعى عليه، فأصدرت المحكمة الابتدائية المذكورة بتاريخ 2008/11/11 حكما برفض الطلب. فاستأنفه المدعي، وركز استئنافه على أن تخلف المستأنف عليها رغم توصلها بواسطة أختها دليل على عدم وجودها بالمغرب، وأن المحكمة لم تكلف نفسها عناء إعادة استدعاء المستأنف عليها للتأكد من واقعة مغادرتها المغرب. وأجابت المستأنف عليها بأن مجرد توصل أخيها عنها لا يعتبر حجة على عدم وجودها بالمغرب، وأن المستأنف لم يتطرق المبرر إسقاط الحضانة بشكل قانوني، فقضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف. وهو القرار المطعون فيه من طرف الطاعن بواسطة نائبه بمقال تضمن ثلاث وسائل لم تجب
عنه المطلوبة وقد وجه الإعلام إليها.
وحيث يعيب الطاعن القرار في الوسائل الثلاث مجتمعة للارتباط بخرق الفصل 345 من ق.م.م وانعدام التعليل وخرق قاعدة جوهرية أضر بأحد الأطراف وعدم ارتكازه على أساس قانوني سليم، ذلك أن المحكمة لم تجب على ما أثاره من أنه من حقه زيارة واستزارة ابنه المحضون، وأن هذا أصبح مستحيلا عليه بعد أن أقامت الحاضنة بدولة كندا، مع أنها لا يجوز لها ذلك إلا بموافقته، مما حرمه من زيارة ابنه لمدة طويلة، وأن المحكمة لم تراع ذلك ولم تناقش ما أثاره ولم تجب عنه، مما خرقت معه المادتين 179 و180 من مدونة الأسرة والتمس نقض القرار. حيث صح ما عابه الطاعن على القرار، ذلك أنه، طبقا لمفهوم المخالفة للمادة 178 من مدونة الأسرة، فإن الحضانة تسقط عن الحاضنة بانتقالها بالمحضون للإقامة به خارج المغرب. والمحكمة لما اكتفت في تعليل ما انتهت إليه في منطوق قراها بأن محضر المعاينة المدلى به لا ينهض حجة على الإثبات، دون إبراز ما تضمنه هذا المحضر، ولا الإشارة إلى مراجعه حتى يتبين مدى قيمته في الإثبات من عدمه، ودون أن تجري بحثا للتأكد من السفر المدعى به بالمحضون من طرف المطلوبة والعيش به خارج أرض الوطن، حتى تبت وفق ما ينتهي إليه تحقيقها، مراعاة لمصلحة المحضون الذي أثار الطاعن بأنه لم يره لمدة طويلة، خاصة وأنه النائب القانوني والشرعي له الذي عليه حق الإشراف والمراقبة والتوجيه. وإذ هي لم تفعل، فإنها لم تجعل لما قضت به أساسا، وعرضت قرارها للنقض. لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية وطرفيها على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وإعفاء المطلوبة من المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بنزهة رئيسا والسادة المستشارين: عمر لمين مقررا ومحمد عصبة والمصطفى بوسلامة وعبد الغني العيدر أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.