محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2014/1/3/330 — قرار عدد: 2018/148 — بتاريخ: 2018-03-22

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 21 نونبر 2013 من طرف الطالبة المذكورة بواسطة نائبها الأستاذ (م.ف)، والرامي إلى نقض القرار الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء تحت عدد 439 بتاريخ 2013/02/28 في الملف رقم 2010/2/2351. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1978. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2018/03/01. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 22/ 03 /2018. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة سعاد الفرحاوي والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد سابق الشرقاوي.
وبعد المداولة طبقا للقانون،
حيث يستفاد من مستندات الملف والقرار المطعون فيه، أن الطالبة شركة (ي) اسمنت تقدمت بتاريخ 2009/04/08 بمقال لرئيس المحكمة الإبتدائية بالدار البيضاء، عرضت فيه أنها دائنة للطالب البنك المغربي للتجارة والصناعة بمبلغ 13.200.000،00 أورو المعادل لمبلغ 151.562.400،00 درهم، الثابت بخطاب الضمان الحال الأجل بتاريخ 2009/05/23. ملتمسة الحكم على المدعى عليه بأدائه لها المبلغ المذكور، فصدر أمر وفق الطلب. استأنفه المحكوم عليه، وتقدم بمقال رام إلى إدخال شركة "ف ف س ب" في الدعوى بصفتها الشركة التي طلبت الضمان من المستأنف عليها. فأصدرت محكمة الاستئناف قرارا بعدم قبول طلب الإدخال وتأييد الأمر المستأنف، نقضته محكمة النقض بقرارها الصادر تحت عدد 890 بتاريخ 2010/06/03 في الملف رقم 2009/3/3/1085 بعلة" أن الطالب تمسك بموجب مذكرته المدلى بها بجلسة 2009/06/16، بأن خطاب تفعيل الضمان المؤرخ في 2009/06/09 المدلى به استئنافيا، لا يمكنه استدراك
العيب الوارد برسالة تفعيل الضمان المؤرخة في 2009/03/23، لأنه جاء بعد صدور الأمر المستأنف الذي لم يكن وقت الشرط الوارد في عقدة الضمان متحققا، فردت المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ما أثير، بعلة أن" تقديم الرسالة لاحقا لا يعد طلبا جديدا ... إذ تعتبر نابعة من الطلب الأصلي ومرتبطة به، خاصة أنها لا تتضمن أي تعديل أو مطالبة جديدة من شأنها إرهاق البنك المستأنف بالتزامات إضافية جديدة أو تتضمن تحويرا لموضوع النزاع أو إدخال أي زيادة عليه، أو أحدثت تعديلا في صفة الخصوم"، في حين أنه باستقراء مقتضى عقد الضمان، يتجلى بأن الأمر يتعلق بضمانة لدى أول طلب مبرر، وهي تعني أن التزام البنك الضامن يتوقف على تصريح المستفيد بأن طلب تفعيل الضمانة مبرر، بعدم تنفيذ الآمر لإحدى التزاماته التعاقدية. والمحكمة التي اعتبرت رسالة 2009/06/09 مستجيبة للشرط المذكور، والحال أن النزاع معروض عليها في إطار مسطرة الأمر بالأداء، التي لا يمكن فيها الإستجابة للطلب إلا إذا كان الدين ثابتا بموجب سند أو اعتراف بدين غير مشوب بأي منازعة جدية، معتبرة الرسالة المعتمد عليها كافية في إثبات تحقق الشرط اللازم لتفعيل الضمانة، مع أن هناك منازعة جدية تتعلق بضرورة توجيه الرسالة المذكورة متضمنة لما هو متفق عليه في بنود العقد قبل اللجوء للمطالبة القضائية، يكون قرارها فاسد التعليل الموازي لانعدامه عرضة للنقض". وبعد عرض النزاع على محكمة الإحالة، أصدرت قرارا بعدم قبول مقال الإدخال وإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب، وإحالة الأطراف على المحكمة المختصة، وهو المطعون فيه بالنقض. في شأن الوسيلتين مجتمعتين: حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق القانون وسوء وانعدام التعليل وعدم الجواب، بدعوى أنها تمسكت في مذكرتها بعد النقض بأن مصلحة البنك المطلوب في رفع الدعوى ضد الطالبة انتفت بعد توصله برسالة المطالبة بتنفيذ الضمان، تضمنت أن" شركة ف ف س ب " لم تنفذ التزاماتها، إذ كان يتعين أن يتنازل عن الدعوى، اعتبارا لأن المنازعة لم تعد قائمة. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما اعتبرت أن المنازعة ما زالت قائمة تكون قد خرقت القانون . كذلك تمسكت الطالبة في نفس المذكرة، بأنه يحق لها التمسك بما جاء في الرسالة المذكورة أثناء سريان الدعوى، وبأن شرط تضمين عبارة" أن (شركة ف ف س ب) لم تنفذ التزامها التعاقدي" في رسالة المطالبة بتنفيذ عقد الضمان لا تأثير له على استرداد مبلغ الضمان، وبأن استئناف البنك الطالب أصبح غير ذي موضوع لوقوع الأداء، إذ استصدر بنك (P.B) أمرا استعجاليا ضد شركة" ف ف س ب" باسترجاعه المبلغ الضمانة التي سددها للطالبة بواسطة البنك المطلوب، ومن غير المعقول مطالبة الطالبة بنفس المبلغ مرة ثانية، غير أن المحكمة أحجمت عن الجواب عن هذه الدفوع . كذلك اعتبر القرار المطعون فيه " أن الرسالة المؤرخة في 2009/06/09، كافية لإثبات تحقق الشرط اللازم لتفعيل الضمان، وأن هناك منازعة جدية تتعلق بضرورة توجيه رسالة تتضمن ما تم الإتفاق عليه في بنود العقد قبل اللجوء إلى القضاء"، في حين بالرجوع إلى خطاب الضمان، يلفى أن شرط توجيه رسالة
تتضمن أن شركة " ف ف س ب لم تنفذ التزامها" يتعلق بالمطالبة الاختيارية لتفعيل الخطاب من طرف الطالبة، وليس شرطا لازما للجوء إلى القضاء، ولأجل ما ذكر يتعين التصريح بنقض القرار المطعون فيه. لكن، حيث قضت المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الطلب وإحالة الأطراف على المحكمة المختصة بعلة "وجود منازعة جدية"، وهو تعليل ينبئ عن تقيدها بقرار المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا)، تطبيقا لمقتضيات الفصل 369 من قانون المسطرة المدنية، إذ أن البنك المطلوب هو الذي تقدم بطلب نقض القرار الأول الصادر عن محكمة الاستئناف بتاريخ 2009/07/07، لاستناده إلى رسالة تفعيل الضمان التي لا تتضمن الشرط الوارد في عقد الضمان المتعلق بالإشارة إلى أن شركة" ف ف س ب لم تنفذ التزاماتها"، وإلى الرسالة المؤرخة في 2009/06/08، التي جاءت لاحقة لمسطرة الأمر بالأداء، والمجلس الأعلى حسم في وجود منازعة جدية تتعلق بضرورة توجيه رسالة تفعيل الضمان متضمنة لما هو متفق عليه في بنود العقد قبل اللجوء للمطالبة القضائية. والمحكمة بتعليلها المنوه عنه كانت على صواب عندما أعرضت عن مناقشة زوال المنازعة ووقوع الأداء، ملتزمة بقرار النقض والإحالة الذي لم يكن من أسباب نقضه التي استجاب لها ما سلف التمسك به، فجاء قرارها غير خارق لأي
مقتضى ومعللا بشكل سليم وبما يكفي، والوسيلتان على غير أساس. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب، وإبقاء المصاريف على عاتق الطالبة. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد السعيد سعداوي رئيسا والمستشارين السادة سعاد الفرحاوي مستشارة مقررة وعبد الإلاه حنين وبوشعيب متعبد وخديجة العزوزي الإدريسي أعضاء، وبمحضر المحامي العام السيد سابق الشرقاوي، ومساعدة كاتبة الضبط السيدة مونية زيدون.