محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2020/2/2/584 — قرار عدد: 2022/28 — بتاريخ: 2022-01-25

باسم جلالة الملك و طبقا للقانون

بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 2020/08/28 من طرف الطالبة المذكورة أعلاه بواسطة نائبها الأستاذ (م.هـ)، والرامية إلى نقض القرار رقم 61 الصادر بتاريخ 2020/07/01 في الملف عدد 2020/73 عن محكمة الاستئناف بالرشيدية. وبناء على المذكرة المدلى بها بتاريخ 2020/12/07 من طرف المطلوب في الطعن بواسطة نائبته الأستاذة (ف. ع) الرامية إلى الدفع بعدم قبول الطعن بالنقض. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2021/12/21. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2022/01/25. وبناء على المناداة على الأطراف ومن ينوب عنهم وعدم حضورهم.

وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد عصبة والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد عبد الفتاح الزهاوي الرامية إلى رفض الطلب.

وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث أثار المطلوبون أن الطعن قدم خارج الأجل القانوني لأن المطلوبة بلغت بتاريخ 2020/07/21 بواسطة أمها المسماة (ز.أ) التي رفضت تسلم طي التبليغ، ولم تتقدم بطعنها إلا بتاريخ

2020/06/28 والتمسوا التصريح بعدم قبول الطلب. لكن، حيث إنه لما كانت الطالبة قد بلغت بالقرار بتاريخ 2020/07/21 بواسطة والدتها (ز. أ) التي رفضت تسلم الطي حسب الثابت من الصورة الشمسية لشهادة التسليم وتقدمت بالطعن بالنقض بتاريخ 2020/08/28 فإنه طبقا للفصل 39 من ق.م.م يبقى مقدما داخل الأجل القانوني ويبقى ما بالدفع على غير أساس. حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه، أن المدعي (خ. ع) تقدم بتاريخ 2019/08/16 أمام المحكمة الابتدائية بالرشيدية بمقال عرض فيه أن المدعى عليها (ف.ب) زوجته بمقتضى عقد شرعي وأنجب معها طفلين هما (س) (2015)، و(أ) (2018)، وأنها تقوم بشتمه وإهانته، والتمس الحكم بتطليقها منه للشقاق، وبعد إثبات تعذر الصلح، وإيداع المدعي مستحقات التطليق الخاصة بالمدعى عليها والطفلين، وتقديم النيابة العامة لمستنتجاتها الرامية إلى تطبيق القانون، قضت المحكمة الابتدائية بتاريخ 2019/12/19، بتطليق المدعى عليها من عصمة المدعي طلقة واحدة بائنة للشقاق، وباستحقاقها المبالغ المودعة بصندوق المحكمة المتمثلة في مبلغ 70.000 درهم عن المتعة، ومبلغ 2400 درهم عن واجب السكن خلال العدة، ومبلغ 3600 درهم عن نفقة الابنين خلال العدة، وبأداء المدعي لها نفقة الابنين محددة في مبلغ 500 درهم شهريا لكل واحد منهما، وواجب سكناهما، حسب مبلغ 300 درهم شهريا لكل واحد منهما، وأجرة

حضانتهما بحسب مبلغ 150 درهما شهريا عن كل واحد منهما ابتداء من تاريخ انتهاء العدة، وبإسناد حضانتهما لأمهما وتمكين المدعي من صلة الرحم بهما كل يوم أحد من الأسبوع واليوم الثاني من الأعياد الدينية، وخلال النصف الأول من العطلة المدرسية من الساعة العاشرة صباحا إلى الساعة السادسة مساء، فاستأنفته المدعى عليها استئنافا أصليا واستأنفه المدعي استئنافا فرعيا والتمس إسقاط حضانة المستأنفة أصليا عن الابنين لأنها لا تصلح لرعايتهما بعدما تورطت في قضية النصب والاحتيال كما تخلت عن ابنتها وتركتها بالمغرب لدى والدها الذي سلمها له وأخبره أن ابنته غادرت المغرب في اتجاه إسبانيا حسب الثابت من محضر الضابطة القضائية، وبعد إنهاء المناقشة وتقديم النيابة العامة لملتمسها الرامي إلى تطبيق القانون، قضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم الابتدائي مبدئيا مع تعديله برفع المتعة إلى 80.000 درهم، وواجب السكن خلال العدة إلى 300 درهم، ونفقة الولدين إلى مبلغ 4000 درهم وبإلغائه فيما قضى به من إسناد حضانة الطفلين (س) و(أ) لوالدتهما، وبعد التصدي الحكم بإسنادها لوالدهما مع ما يترتب عن ذلك قانونا، وتمكين المطلقة من صلة الرحم بابنيها كل يوم أحد من الأسبوع واليوم الثاني والثالث من الأعياد الدينية، والنصف الأول من العطلة المدرسية ابتداء من الساعة التاسعة صباحا إلى السادسة مساء بقرارها المطعون فيه بالنقض بمقال تضمن وسيلة وحيدة، أجاب عنه المطلوب بواسطة محاميه الذي التمس التصريح بعدم قبول الطعن لتقديمه خارج الأجل.

حيث تعيب الطالبة القرار في الوسيلة الوحيدة بنقصان التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أن المحكمة ملزمة بمراعاة المصلحة الفضلى للأولاد وأن رعايتهم تبقى مسؤولية مشتركة بين الأبوين حتى بعد الطلاق ولا تدبر بشكل منفرد، والمطلوب يقر أنه حضر إلى المغرب رفقة المطلوبة والأبناء، وأنها عادت إلى إسبانيا وتركت البنت عند أهلها حسب المحضر المدلى به الذي اعتمدته المحكمة لتعليل قرارها معتبرة ذلك يشكل إضرارا بها ولا يمكن معه مراقبة البنت المذكورة، وبذلك فإن المحكمة خلطت بين الحضانة وقت قيام العلاقة الزوجية وبين حق الحضانة بعد انحلال ميثاق الزوجية والطالبة أدلت بمجموعة من الوثائق تؤكد أنها والمطلوب يسكنان بإسبانيا، والطفلان مزدادان هناك والبنت (س) تتابع دراستها والابن (أ) لايزال رضيعا والمطلوب دائم الإقامة بإسبانيا، وسبق له أن عمد إلى حجز بنته المذكورة بمنزل والديه، مما حدا بها إلى تقديم دعوى أمام المحاكم الإسبانية. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم تطلع على الوثائق المدلى بها مما يشكل مساسا بحقوق الدفاع، وقضت بإسقاط حضانتها عن الطفلين مع أن مدونة الأسرة توجب ترجيح المصلحة الفضلى للمحضون في كل ما يتعلق بإسناد حضانته، والمصلحة الفضلى توجب استحضار سنه بصفة أساسية، والأمر في نازلة الحال يتعلق برضيع وطفلة لا يتجاوز عمرها ست سنوات وأن القول بانتقال الأم للسكنى خارج المغرب مع ابنيها يعد مبررا لإسقاط حضانتها هو قول مردود لأن الطاعنة لم تنتقل إلى بلد غير البلد الذي تقيم به هي والمطلوب، والتمست نقض القرار. حيث صح ما ورد بالنعي، ذلك أن تطبيق حكم المادة 173 من مدونة الأسرة يقتضي انتقال الحاضنة من مكان لآخر، ولما ثبت أن الطالبة تسكن بإسبانيا حيث ازداد الطفلان (أ) و(س) التي تتابع دراستها هناك، وأن المطلوب بدوره يسكن بإسبانيا حسب الثابت من وثائق الملف فإن موجب إسقاط الحضانة يكون غير محقق، والمحكمة لما قضت بخلاف ذلك فإنها لم تجعل لما قضت

به أساسا وعرضت قرارها للنقض.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية وطرفيها على نفس المحكمة التي أصدرته للبت فيها طبقا للقانون وتحميل المطلوب المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بترهة رئيس القسم الثاني بغرفة الأحوال الشخصية والميراث رئيسا. والسادة المستشارين: محمد عصبة مقررا وعبد العزيز وحشي ويوسف لمكربي وعمر لمين أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد عبد الفتاح الزهاوي. وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.