محكمة النقض - الغرفة العقارية
ملف عدد: 2021/4/7/7755 — قرار عدد: 2023/84 — بتاريخ: 2023-03-07

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
بناء على مقال الطعن بالنقض المرفوع بتاريخ 2021/10/14 من طرف الطالب المذكور
أعلاه بواسطة نائبه محمد (ب) المحامي بهيئة الناظور والمقبول للترافع أمام محكمة النقض
الرامي إلى نقض القرار رقم: 210 الصادر بتاريخ 2021/06/23 في الملف عدد
2021/1401/92 عن محكمة الاستئناف بالناظور.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2023/01/17.
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 07 مارس 2023.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد العلي حفيظ والاستماع إلى
ملاحظات المحامي العام السيد عاتق المزبور.
وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث يؤخذ من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه، أن المطلوب في النقض تقدم
بمقال افتتاحي أمام المحكمة الابتدائية بالناظور يعرض فيه أنه يملك داراً سكنية تقع بعنوانه
أعلاه آلت إليه بمقتضى التنازل عدد 472 المؤرخ في 2005/10/26، وقد استغلت المدعى عليها
عائشة (ب) وجوده بالخارج فقامت باحتلال الدار المذكورة بدون مبرر مشروع، وعندما طالبها
بالإفراغ رفضت حسب الثابت من محضر المعاينة المرفق، ملتمسا الحكم بإفراغها ومن يقوم
مقامها من المدعى فيه، وأجابت المدعى عليها بأن الدار موضوع الدعوى التي تقيم بها تعود
لوالدها المرحوم (ب.ب) ، ولم يسبق أن كانت معتمرة سواء من قبل المدعي أو المتنازل له،
فضلا على أن التنازل المذكور قد استند على رسم الصدقة عدد 24 والذي يبقى باطلا مادام
أن الصدقة لم تتم من طرف جميع الورثة، فبالرجوع إلى الإراثة عدد: 234 المرفقة يتبين أن أحد
الورثة (م.ب) لم يتصدق بحظه، إضافة إلى أن رسم الصدقة يعد من عقود التبرع التي تستوجب
معاينة العدلين لواقعة تسليم الدار للمتنازل له وأن الدار لم تكن فارغة أصلا وإنما كانت معتمرة
من المدعى عليها وأبنائها، فضلا على أن الرسم المذكور أنشئ من المسماة (ر.د) عن زوجها
المتنازل ((م.ب) بموجب وكالة لفائدة ابنها المدعى الملزم بالإدلاء بتلك الوكالة للاطلاع على
مضمونها، ملتمسة رفض الطلب، كما تقدم (م.ب) بتدخل إرادي في الدعوى أوضح من
خلالها بأنه يملك على الشياع إلى جانب أخيه والد المدعي الدار موضوع الدعوى، ولم يسبق
له أن تصدق على والد المدعي بنصيبه من الدار المذكورة عكس باقي إخوته، ملتمسا رفض
الدعوى نظراً لأن الملك مازال مشاعا بين أطراف النزاع وخاصة المتدخل ونصيبه غير مفرز،
والتمس أساسا عدم قبول الدعوى شكلا واحتياطيا التصريح برفضها، وبعد تمام الإجراءات
صدر الحكم بإفراغ المدعى عليها ومن يقوم مقامها من المدعى فيه، فاستأنفته من جهة المحكوم
عليها تأسيسا على أن رسم التنازل عدد 472 المحتج به من طرف المدعي استند على رسم
الصدقة عدد 307 الذي يعد باطلا لكون الصدقة لم تتم من طرف كافة الورثة إذ لم يذكر
الوارث (م.ب) كما أن رسم التنازل لم يتضمن معاينة الحوز والإخلاء للدار المتبرع بها ملتمسة
إلغاء الحكم المستأنف وتصديا الحكم برفض الدعوى، ومن جهة أخرى (م.ب) بعلة أن رسم
الصدقة عدد 307 لا يتضمن ورثة المرحوم (ب. ب) والمسمى (م. ب) وأن العقار لازال على
الشياع طالما أن (م.ب) لم يتصدق بحظه وأن رسم التنازل عدد 472 يفتقر لمعاينة الحوز من
قبل العدلين ملتمسا إلغاء الحكم المستأنف وتصديا الحكم برفض الدعوى، وأجاب المستأنف
عليه بأن مصلحة المستأنف موسى (ب) لم تتأثر بالحكم الابتدائي وبالتالي فلا مصلحة له
مؤكدا على وجاهة الحكم المطعون فيه وملتمسا تأييده، وبعد تمام الإجراءات صدر القرار بتأييد
الحكم المستأنف، وهو القرار المطعون فيه بالنقض.
في شأن الوسيلة الأولى للنقض:
حيث يعيب الطاعن القرار المطعون فيه بخرق الفصل 1 من ق م م، ذلك أن المطلوب
في النقض زعم في مقاله الافتتاحي للدعوى أنه يملك المدعى فيه بحسب رسم التنازل المؤسس
على رسم الصدقة عدد 27، وأنه باستقراء رسم الصدقة يلاحظ أن هذا الرسم غير مكتمل إذ
أن الإخوة والأخوات أبناء المرحوم (ب.ب) هم: (ب) أحمد - (ب) عبد القادر - (ب)
ممات - (ب) عائشة - (ب) حليمة، وكلهم أبناء المرحوم (ب) بنعيسى، وأن من بين أبناء
المرحوم (ب) الطالب (ب) ميمون، وهذا الأخير لم يتصدق على أخيه بحظه في الدار موضوع
الدعوى، مما تكون معه صفة المدعي منتفية أو أن سوء نيته في التقاضي واردة إذ لا يصح
التقاضي إلا ممن له الصفة، وهذه الأخيرة منتفية على حالتها لدى المدعي بادعائه الاختصاص
بالمدعى فيه ودون إدخاله على الأقل للطالب أو دون اللجوء إلى المحكمة لتقديم دعوى
القسمة، والمحكمة بقضائها دون التأكد من صحة رافع الدعوى رغم التمسك بذلك سواء في
المرحلة الابتدائية أو الاستئنافية، تكون خرقت النص أعلاه وعرضت قرارها للنقض والإبطال.
لكن حيث إن تحقق الصفة في الادعاء إنما يحصل بثبوت علاقة المدعي بالمدعى فيه،
والثابت من رسمي الصدقة والتنازل بدون مقابل أن المدعى فيه جار على ملكية المطلوب في
حدود ما شمله الرسمان، وأن ادعاء الطالب ملكية حصة مشاعة فيه باعتباره لم يكن من جملة
المتصدقين على والد المطلوب حسب رسم الصدقة وتبعا لإراثة والده، لا ينفي عن الطالب
الصفة في مباشرة دعوى الطرد عملا بمقتضيات الفصل 967 من ق ل ع الذي يلزم كل مالك
على الشيوع بالمحافظة على الشيء المشاع بنفس العناية التي يبذلها في المحافظة على الأشياء
الخاصة به، مما تبقى معه الوسيلة على غير أساس.
في شأن الفرع الأول من الوسيلة الثانية للنقض.
حيث يؤاخذ الطاعن على القرار المطعون فيه عدم الارتكاز على أساس قانوني وانعدام
التعليل، ذلك أن الثابت من وثائق الملف وكذا من القرار المطعون فيه أن الطالب قد تدخل
على المرحلة الابتدائية واستأنف الحكم الابتدائي وقضت المحكمة رغم ذلك بتأييد الحكم
الابتدائي على حالته، رغم أنه قد ادعى حقا مشاعا في الدار موضوع طلب الإفراغ لكونه لم
يتصدق ولم يتبرع على أخيه المختار (ب.ب) ، وهو ما يجعله شريكا إلى جانبه في الدار
موضوع الدعوى لكونه يملك حظا في المدعى فيه ورغم ذلك غضت المحكمة مصدرة القرار
الطرف عنه بل ولم تجب على هذه الدفوع سواء بالإيجاب أو السلب، ولم تتطرق إلى ما جاء
بمقاله الاستثنافي ولا لدفوعه خاصة في الحيثيات ولم تجب عنها الجواب الكافي والشافي رغم
ما لتدخله من صفة ومصلحة وأحقيته في الملك المدعى فيه وبالتالي لم تستجمع كل عناصر
الدعوى قبل البت فيها، فجاء قرارها ناقص التعليل الموازي لانعدامه وهو ما يعرضه للنقض.
لكن حيث إن مؤدى طلب التدخل المقدم من الطالب ابتدائيا نفي الصفة عن المطلوب
في الادعاء الموجب لعدم قبول دعواه، وليس المطالبة باستحقاق نصيب مشاع في المدعى فيه
أو غيره، وأن المحكمة المطعون في قرارها بتأييد الحكم الابتدائي القاضي بقبول الطلب الأصلي
تكون قد ردت ضمنيا ما أثير بخصوص الصفة في الادعاء، كما أوردت في تعليلها بأن رسم
الصدقة يشير إلى أن الأمر يتعلق بتفويت حظوظ على الشياع، وهو كاف في رد ما تم التمسك
به، وتبقى الوسيلة على غير أساس.
في شأن الفرع الثاني من الوسيلة الثانية للنقض.
حيث يؤاخذ الطاعن على القرار المطعون فيه عدم الارتكاز على أساس قانوني وانعدام
التعليل، ذلك أن الدعوى أسست على رسم التنازل والذي بدوره أسس على رسم الصدقة،
وأن كلا الرسمين من عقود التبرع والتسليم وأن من شأن قانونيته وصحته لابد وأن يعزز بالمعاينة
لهذه الواقعة أي واقعة تسليم الدار للمتنازل له تسليما ماديا واقعيا والإشهاد عليه من طرف
العدلين، خاصة وأن المتصدق به دار سكنية إذ يشترط لصحة التبرع بدار للسكنى حيازتها من
لدن المتبرع له خالية من شواغله وأعراضه وأمتعته، والحال أن المدعي تقدم بدعوى لإفراغ (ب)
عائشة وهي واحدة من المتصدقين للدار وتسكن فيه ولم تفرغه في يوم من الأيام وبذلك يكون
عقد التنازل والصدقة المؤسس عليه باطلا، طالما أن غاية الفقه والقضاء في اشتراط الحيازة في
عقود التبرعات هو خروج العين المتصدق بها من يد المتصدق إلى يد المتصدق عليه، وبالتالي
فإن هذه الصدقة في الأصل صورية فقط يراد بها باطل والتأثير على الطالب الذي لم يتنازل ولم
يتصدق قط على أخيه وأن ملكه ما يزال مشاعاً وحقه محفوظ ومقدس، مما يجعل القرار معرضا
للنقض والإبطال.
لكن حيث إنه فضلا عن معاينة البينتين معا للإخلاء والحوز، فإن جملة ما ورد في هذا
الفرع من الوسيلة لا تتحقق الصفة للطالب في المجادلة فيه لكونه أجنبيا عن البينتين ولا تنصرفان
إلى ما يدعيه من حقوق على المدعى فيه، مما يجرد هذا الفرع من أساس يقوم عليه، وتبقى
الوسيلتان على غير أساس.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب المصاريف.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات
العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الهيئة السيد محمد بن
يعيش والمستشارين السادة: عبد العلي حفيظ مقررا - فتيحة بامي - إبراهيم الكرناوي -
محمد رضوان أعضاء بحضور المحامي العام السيد عاتق المزبور وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة
نوال العبودي.