محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2018/2/2/814 — قرار عدد: 2021/177 — بتاريخ: 2021-04-20

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2018/07/23 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الأستاذ (م. ج)، والرامي إلى نقض القرار رقم 908 الصادر بتاريخ 2018/03/21 في الملف عدد 2017/1609/654 عن محكمة الاستئناف بأكادير.

وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2021/03/23. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2021/04/20. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد العزيز وحشي والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام الرامية إلى نقض القرار المطعون فيه.

وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من أوراق الملف والقرار المطعون فيه، أن المطلوبة (س. خ) ادعت بمقال سجل بالمحكمة الابتدائية بإنز كان بتاريخ 2016/11/01 أنها والدة المرحومة (خ.ن) المتوفاة يوم 2016/07/03 والتي كانت متزوجة قيد حياتها بالطالب (خ.ص) ورزقت منه بالطفلين: (ح) المزدادة بتاريخ 2008/05/22 و(م) المولود في 2014/08/12، وأن المدعى عليه كان يسيء معاملة زوجته وابنيه فاشتكته إلى النيابة العامة جراء طردها من بيت الزوجية وتعنيفها وتحرشه بابنته، وبعد وفاتها واستقرار الولدين مع أمها وجدتهما، شكته هذه من أجل الهجوم عليها ومحاولة أخذهما لمصير مجهول، باعتبار أنه لا يتوفر على من يحضن له ولا قدرة له على تربيتهما والتكفل بمصاريفهما، كما بتصريح أمه للضابطة القضائية، والتمست إسقاط حضانته عن الابنين وإسنادها لها، وحضر المدعى عليه وتسلم المقال ولم يجب، وبعد إنجاز البحث الاجتماعي من قبل المساعدة الاجتماعية وإدلاء المدعية بمؤيداتها والتماس النيابة العامة تطبيق القانون، قضى الحكم الابتدائي رقم 281 الصادر بتاريخ 2017/03/20 في الملف عدد 16/1387 بإسقاط حضانة المدعى عليه عن الابنين (ح) و(م) وبإسنادها لجدتهما المدعية وبرفض باقي الطلبات، فاستأنفه المدعى عليه، وأيدته محكمة الاستئناف بقرارها أعلاه المطعون فيه بالنقض بمقال من خمس وسائل، لم تجب عنه المطلوبة وقد

حيث ينتقد الطاعن القرار في الوسائل الأولى والثانية والخامسة مضمومة للارتباط بخرق وجه إليها الإعلام. المواد 164 و171 و173 من مدونة الأسرة، وخرق حقوق الدفاع بعدم الرد على حججه، بدعوى أن حضانة طفليه بعد وفاة أمهما تنتقل إليه مباشرة عملا بالمادة 171 من المدونة، باعتباره والدهما وأقرب الناس إليهما والأحق برعايتهما ومراعاة مصالحهما ماديا ومعنويا، خصوصا وأن الزوجية استمرت بينه وبين والدتهما إلى أن توفيت، بل إنه وبقوة القانون يعتبر حاضنا لهما طبقا للمادة 164 من نفس القانون، وإسقاط الحضانة عن مستحقها وإسنادها للذي يليه تقتضي التأكد من عدم استيفاء الأول الشروط المتطلبة في الحاضن وفقا للمادة 173، وبعدها إسنادها لمستحقها الذي يليه بعد الوقوف على توفره على نفس الشروط، غير أن المحكمة عكست الآية، إذ عوض أن تبحث لتتأكد من مدى توفره على الشروط المذكورة من عدمه، بحثت عن ذلك في المطلوبة، فخولتها إياها دون مبرر مشروع رغم أولويته في الترتيب، وفي ذلك خرق للمواد المشار إليها ومخالفة لتوجه محكمة النقض، ثم إنه وعلى النقيض مما ادعته المطعون ضدها، أدلى بإشهادات صادرة عن جيرانه تفيد حسن سيرته وأهليته لحضانة ولديه، والتمس إجراء بحث تكميلي بالاستماع إليهم، غير أن المحكمة لم تستجب لطلبه ولا ردت عليه، على الرغم من أن عدم الرد ومناقشة ما استدل به يعتبر

إخلالا بحقوق الدفاع يجعل قرارها منعدم التعليل، والتمس نقضه. ويؤاخذه في الوسيلتين الثالثة والرابعة مجتمعتين بتحريف الوقائع وخرق قواعد الإثبات، ذلك أن من بين ما استندت إليه المحكمة تصريحات المسماة (ز. م) التي ادعت والمطلوبة أنها أمه

الطبيعية، والحال أنها ليست كذلك، بدليل أن عقد ازدياده يثبت أن أمه هي (ف) وليست (ز.م)، مما يستدعي عدم الأخذ بما أفضت به الأخيرة، غير أن المحكمة ارتأت غير ذلك واعتمدت تصريحها، وهو ما يشكل تحريفا للوقائع، كما أخذت بأقوال أخت زوجته التي هي ابنة المطعون ضدها خلافا للفصل 75 من ق.م.م الذي يقضي بأنه لا تقبل شهادة من كانت بينه وبين الأطراف رابطة مباشرة من قرابة أو مصاهرة، ثم إن اعتمادها على وجود شكايات ضده من أجل التعاطي للمخدرات، والتي لا يستبعد أن تكون كيدية أو مغرضة، يبقى مردودا لخرقه قواعد الإثبات ما دام لا وجود لأحكام بإدانته، والتمس نقض قرارها. حيث صح ما عابه الطاعن على القرار، ذلك أنه بمقتضى المادة 171 من مدونة الأسرة، فإن الحضانة تخول بعد الأم للأب، وإسقاطها عنه مشروط بتجرده من الشروط الواردة بالمادة 173، وعدم الجواب على الدفوع المؤثرة وإهمال مناقشة الوثائق المستدل بها لترتيب الآثار القانونية اللازمة عليها، يشكل إحدى حالات انعدام التعليل الموجبة للنقض، ولما كان الطالب قد أفاد في محضر بحث المساعدة الاجتماعية ولدى الضابطة القضائية بأنه ترك ولديه لدى جدتهما بطلب منها بعد وفاة والدتهما مراعاة لظروفهما النفسية بسبب فقدان أمهما، وعندما طالبها باسترجاعهما امتنعت، وتمسك بأن إسقاط حضانته عن ابنيه رهين بتوفر أسبابه ومبرراته، وأنه ليس بالملف ما يشي بعدم أهليته للنهوض بحضانتهما لتوفره على الشروط المتطلبة في الحاضن، وأن ما نسب إليه في الشكايتين المرفقتين بالمقال ادعاء متهافت تحرد عن دليله لغياب البينة على متابعته بما ورد فيهما، وأنه لا عمل بشهادة خالة الطفلين وتصريح المسماة (ز.م)، لمصلحة الأولى في التراع باعتبارها بنت المطلوبة، ولكون الثانية ليست والدته كما زعمت والمطعون ضدها، وإنما أمه هي (ف) حسب رسم ولادته الذي أدلى به، ثم إن سيرته حسنة وفق الإشهاد الصادر عن جيرانه، والمحكمة لما ركنت للعلل المنتقدة ولأقوال من ذكر رغم مآخذه عليها ومخالفتها للفصل 75 من ق.م.م، حال أن الأصل أهلية الطاعن للحضانة، فإنها خرقت المقتضيات القانونية المذكورة ووسمت قرارها بانعدام التعليل،

وعرضته للنقض.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية وطرفيها على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وعلى المطلوبة المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بترهة رئيس القسم الثاني بغرفة الأحوال الشخصية والميراث رئيسا. والسادة المستشارين: عبد العزيز وحشي مقررا ومحمد عصبة والطاهر بن دحمان ويوسف لمكربي أعضاء، وبمحضر المحامي العام السيد عبد الفتاح الزهاوي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.