محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2003/1/2/542 — قرار عدد: 2004/408 — بتاريخ: 2004-07-28

باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه رقم 329 الصادر عن محكمة الاستئناف بمراكش بتاريخ 25-3- 2003 في الملف الشخصي عدد 230-2003 أن المدعى عبد اللطيف الربيعي قدم أمام المحكمة الابتدائية بنفس المدينة مقالا عرض فيه أنه طلق المدعى عليها ليلى موقس بتاريخ 9-6-1999 وبقي حاضنا لبنته منها زينب حسب الموجب عدد 407 - وأن مفارقته استصدرت حكما بتاريخ 4-4-2002 ألزمه بتسليم البنت المذكورة لوالدتها وأن مفارقته تزوجت بأجنبي ، والتمس الحكم بإسقاط حضانتها عن البنت زينب ، وتسليمها له أجابت المدعى عليها بمذكرة مع مقال مضاد ، أوردت فيها بأن البنت زينب توجد تحت حضانتها وأن ما تضمنه الإنذار الاستجوابي لا أساس له من الصحة ، وأنه لم يدل بعقد النكاح لإثبات زواجها بأجنبي ، وفي المقال المضاد فإن المدعى ومنذ أن طلقها بتاريخ 9-6-1999 لم يؤد لها نفقة بنتها منه زينب وأجرة حضانتها رغم أن قاضي التوثيق حدد نفقتها في مبلغ 400 درهم شهريا ، والتمست الحكم عليه بأدائه لها نفقة حسب 400 درهم شهريا ابتداء من تاريخ 1-6-1999 ، وأجرة حضانتها بحسب 400 درهم شهريا ابتداء من نفس التاريخ إلى حين سقوط الفرض شرعا، وبعد الأجوبة والردود والإجراءات قضت المحكمة في المقال الأصلي بإسقاط حضانة المدعى عليها عن البنت زينب ، وإسنادها لوالدها ، وفي المقال المضاد الحكم على المدعى عليه بأدائه للمدعية نفقة بنتها زينب حسب 400 درهم شهريا ابتداء من 9-6-1999 إلى 1-7-
غرفة الأحوال الشخصية والميراث
2000 وابتداء من 5-6-2002 إلى تاريخ هذا الحكم استأنفه الطرفان فتمسك المطلق بأن المطلقة لا تستحق ما حكم به من نفقة وأجرة حضانة البنت زينب لكون هذه الأخيرة ظلت تعيش تحت حضانته هو منذ تاريخ الطلاق ، وتمسكت المطلقة بأن حق مفارقها في الحضانة قد سقط طبقا لمقتضيات الفصل 106 من مدونة الأحوال الشخصية ، لكونه علم بزواجها بأجنبي لمدة تزيد عن السنة والنصف من تاريخ مطالبته بالحضانة ، وذلك حسب تصريحه بمحضر الشرطة عدد 825 الذي أدلى به هو ، وأن عدم استجابة الحكم لطلب أجرة الحضانة منذ انتهاء عدتها بتاريخ 10-9-1999 يعد خرقا للفصل 103 من مدونة الأحوال الشخصية إضافة إلى مخالفته للفصل 126 من نفس القانون باعتبار أن نفقة الأبناء واجبة على الآباء إلى حين زواج البنت وبعد الأجوبة والردود وانتهاء الإجراءات قضت المحكمة بقبول الاستئنافين شكلا وموضوعا بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من إسقاط الحضانة والحكم من جديد برفض الطلب ، وتأييده في الباقي مع تعديله يجعل المستأنفة ليلى مستحقة لنفقة بنتها عن المدة من 9-6-1999 إلى 22-8-2000 ومن 2001-5-23 إلى تاريخ الحكم وأجرة الحضانة من 9-9-1999 إلى 22-8- 2000 ومن 23-5-2001 إلى تاريخ الحكم ، وهذا هو القرار المطعون فيه بالنقض من طرف الطالب عبد اللطيف الربيعي بواسطة محاميه عبد الجليل العلمي بمقال يتضمن وسيلة وحيدة متخذة من فساد التعليل توصلت المطلوبة بتاريخ 8-4-2004 ولم تحب . الوسيلة الوحيدة المتخذة من فساد التعليل الذي هو بمثابة انعدامه وهي ذات وجهين فيما يخص الوجه الأول المتخذ من فساد التعليل ، ذلك أن الطالب وبمجرد علمه بزواج مفارقته ليلى موقس بأجني غير قريب محرم من بنته منها زينب ، وقبل مرور شهر واحد عن هذا الزواج أخذ بنته المذكورة لحضانتها بعد أن انتقل إليه حق الحضانة
غرفة الأحوال الشخصية والميراث
تلقائيا حسب الترتيب المذكور في الفصل 99 من مدونة الأحوال الشخصية مما دفع بالمطلوبة إلى تقديم شكاية إلى النيابة العامة بمراكش متهمة إياه باختطاف البنت زينب ، وأثناء الاستماع إليه من طرف الضابطة القضائية صرح بأنه طلق المطلوبة بتاريخ 9-6-1999 ، وخلال شهر يوليوز 2000 تزوجت هذه الأخيرة بأجنبي وتوجه إلى مراكش وتسلم البنت المذكورة من أمها عن طيب خاطرها ، وهذا دليل على أنه لم يسكت خلال المدة الفاصلة بين شهر يوليوز 2000 الذي هو تاريخ زواجها بأجنبي ، وتاريخ دعوى إسقاط حضانتها عن البنت المذكورة وأن هذه الأخيرة ظلت في حيازته وتحت حضانته ونفقته منذ 28-8- 2000 إلى أن سلمها للمطلوبة بواسطة النيابة العامة بتاريخ 5-6-2002 وبالتالي فإن ما جاء في القرار المطعون فيه من أن الطالب علم بزواج المطلوبة منذ شهر يوليوز 2000 ولم يتقدم بدعوى إسقاط حضانة المطلوبة عن بنتها زينب إلا بتاريخ 12-6-2002 أي بعد مرور ما يقرب السنتين يعتبر تعليلا فاسدا الذي هو بمثابة انعدامه وتعرض بذلك للنقض. حقا لقد صح ما نعته الوسيلة على القرار المطعون ذلك أن المطلوبة
لما تزوجت بأجنبي فإنها تكون قد أسقطت حقها في الحضانة طبقا للفصل 105 من مدونة الأحوال الشخصية الذي ينص على أن زواج الحاضنة بغير قريب محرم من المحضون أو وصى عليه يسقط حضانتها ومن ثم فإن الأب لما بادر إلى اخذ المحضونة ، فإنه يكون قد استعمل حقه قبل مرور السنة التي نص عليها الفصل 106 من مدونة الأحوال الشخصية الذي يقول سكوت من له الحق في الحضانة مدة سنة بعد علمه بالدخول يسقط حضانته، ولو كان قد توصل إلى حقه بدون دعوى لأن الأصل أن من قدر على شيء فله أخذه كما يقول الشيخ
خليل ، من قدر على شيء فله أخذه إن يكن غير عقوبة وأمن فتنة ورذيلة. وهذه المسالة تعرف عند الفقهاء بمسألة الظفر، بمعنى أن
غرفة الأحوال الشخصية والميراث
الإنسان إذا كان له حق عند غيره وقدر على أخذه ، فإنه يجوز له أخذ ذلك منه ، وهذا ما قام به الطاعن عندما أخذ حقه قبل مرور سنة باعتبار أن المطلوبة قد أسقطت حضانتها باختيارها ، ومن جهة أخرى فإن المحكمة لما قضت على الطاعن بالنفقة ، وأجرة الحضانة عن المدة التي كانت فيها البنت في حيازة الطاعن، فإنها تكون قد عللت قرارها تعليلا ناقصا الذي هو بمثابة انعدامه ، وتعرض بذلك للنقض. وحيث إن حسن سير العدالة يقتضي إحالة القضية على نفس المحكمة .
لهذه الأسباب
قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه فيما يخص رفض طلب إسقاط الحضانة عن المطلوبة في النقض ، وفيما يخص كذلك نفقة وأجرة الحاضنة عن المدة التي كانت فيها البنت عند الطاعن وتحميل الطاعن نصف الصائر ، وإعفاء المطلوبة من النصف الآخر . و به صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ
أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد محمد الدردابي والسادة المستشارين الحسن المجوض مقررا - علال العبودي - محمد الصغير المجاظ واحمد الحضري أعضاء وبمحضر المحامية العامة السيدة ايدي لطيفة وبمساعدة كاتبة الضبط الآنسة نجاة مروان .
كاتبة الضبط المستشار المقرر
رئيس الغرفة