محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2021/9/1/415 — قرار عدد: 2022/160 — بتاريخ: 2022-02-24

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على العريضة المرفوعة بتاريخ 2020/10/20 من طرف الطالبين المذكورين أعلاه بواسطة نائبهما الأستاذ (ع.م) المحامي بهيئة الرباط والمقبول للترافع أمام محكمة النقض والرامية إلى نقض القرار رقم 498 الصادر بتاريخ 2019/10/09 في الملف عدد 2019/1201/256 عن محكمة الاستئناف بالرباط. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2022/02/03. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2022/02/24. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد القادر الغماري العلمي والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد عبد الإله مستقيم. وبعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من وثائق الملف، والقرار المطعون فيه رقم 498 الصادر بتاريخ 2019/10/09 في الملف عدد 2019/1201/256 عن محكمة الاستئناف بالرباط أن (إ. ع) ادعى أمام المحكمة الابتدائية

بنفس المدينة أنه يملك على الشياع الملك ذي الرسم العقاري عدد " ... " بالرباط والذي يشغله كمخبزة لتحضير وبيع الحلويات بالطابق السفلي للعمارة وأن أحد سكان العمارة (أ.م) وضع بابا حديدية بين الطابق الأول والثاني للعمارة وشيد بناء غير قانوني فوق السطح وقد حُررت مخالفة في حقه كما أنه أنجز محضر معاينة واستجواب في حقه والتمس الحكم بإرجاع الحالة إلى كانت عليه وبإجراء خبرة أو الوقوف على عين المكان، وأجاب المدعى عليه (أ. م) والمدخل في الدعوى (ع. أ) مع مقال مضاد أفادا فيه أن الحرمان من استغلال السطح غير ثابت وأن الباب كان موجودا قبل شراء الشقة وفي المقال المضاد فإن المدعي ثبت مدخنة من أسفل اقْرِنته عبر الممر الخاص بالتهوية مخالفا قانون الملكية المشتركة والتمس الحكم بإنهاء الضرر الحاصل من المدخنة تحت طائلة غرامة تهديدية وبعد إجراء خبرة بواسطة الخبير (م. خ) ومقال إدخال (ع. أ) مدلى به من طرف المدعى عليه والتعقيب على الخبرة أصدرت المحكمة حكما في الطلب الأصلي على المدعى عليه بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه وذلك بإزالة الباب الفاصل بين الطابقين ورفض باقي الطلبات. في الطلب المضاد: برفضه. استأنفه المدعى عليه (أ. م) والمدخل في الدعوى (ع. أ) وبعد جواب المستأنف عليه أصدرت المحكمة قرارا بتأييد الحكم المستأنف، وهو المطعون فيه بالنقض. في شأن الوسيلة الأولى:

حيث يعيب الطالبان على القرار نقصان التعليل الموازي لانعدامه، ففي الفرع الأول منها يعيبان عليه بخصوص الصفة في التقاضي والتي يمكن إثارتها في جميع مراحل الدعوى أنه من الثابت من شهادة السجل التجاري رقم 102029 أو ما يعرف بنموذج "ج" وقرار الترخيص الإداري عدد 47 الصادر عن الجماعة الحضرية لمدينة الرباط أن الذي يستغل الطابق الأرضي كمخبزة هي شركة " ... " وهي شركة ذات مسؤولية محدودة بشريك وحيد يمثلها (إ. ع)، وأن المطلوب في النقض تقدم بدعواه بصفة شخصية كمالك للعقار وليس ممثلا قانونيا لشركة (٠٠٠) مما يجعل الدعوى معيبة من الناحية الشكلية والموضوعية لتقديمها من غير ذي صفة مع أنه يشترط في الضرر أن يكون شخصيا.

لكن، عملا بالمادة 35 من قانون الملكية المشتركة فإنه لكل مالك في العقار المشترك الحق في إقامة دعوى للحفاظ على حقوقه في العقار المشترك أو لإصلاح الضرر اللاحق بالعقار أو الأجزاء المشتركة من طرف أحد أعضاء الاتحاد أو الأغيار كما أن الصفة تستمد من وثائق الملف وفي النازلة تكون كذلك لمن تضرر ففضلا عن أنه ممثلا للشركة فهو أثبت أنه المالك بغض النظر عن علاقته بالمقهى وهو مدعي الضرر فتبقى له الصفة في الادعاء والمحكمة لما اعتبرته ذا صفة في الدعوى للضرر الحاصل تكون قد عللت قرارها تعليلا سليما ومن بالوسيلة على غير أساس. وفي الفرع الثاني يعيبان على القرار خرق مقتضيات الفصل 3 من قانون المسطرة المدنية، ذلك أن المحكمة وكما ورد في الحكم الابتدائي قضت في الطلب الأصلي بالحكم على المطلوب

بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه وذلك بإزالة الباب الفاصل بين الطابقين بينما حدد ملتمسه في المقال الافتتاحي في الحكم بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه سابقا لا غير بمعنى أن القاضي الابتدائي حكم بإزالة الباب الفاصل بين الطابقين دون طلب وقد تم تأييد الحكم، وأن المطلوب تدارك طلبه المبهم بمذكرة مستنتجات بعد الخبرة موضوعه "إزالة الباب الحديدي" وهو طلب جديد لم يؤد عنه الرسوم القضائية. لكن، حيث إن المحكمة ملزمة بالبت في حدود طلبات الأطراف عملا بالفصل 3 من ق.م.م، ولما كان الضرر موضوع الدعوى هو إحداث باب حديدي بين الطابق الأول والطابق الثاني وأن الطلب يرمي إلى إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه فإن الاستجابة للطلب تقتضي إزالة الباب المذكور والمحكمة لما قضت بإزالة الباب الفاصل بين الطابقين تكون قد التزمت حدود الطلب وما بالوسيلة على غير أساس. ويعيبان على القرار في الفرع الثالث المتعلق بجدية طلبهما وعدم موضوعية الخبرة، أن الخبير لم يكشف عن المسائل التقنية والجوهرية ولم تقف عندها المحكمة الأدنى درجة هي أن شركة " ... " منحت الترخيص لممارسة نشاطها كمخبزة باستعمال آلات كهربائية كما هو ثابت من القرار عدد 47 المذكور وبالتالي فإن تمرير قناة لصرف دخان الفرن من الطابق الأرضي إلى غاية سطح العمارة مرورا بمنفذ التهوية وتضييقه وتقليص إمكانية استقبال الهواء النقي يعني أن المطلوب لم يلتزم بشروط الصحة والسلامة التي حددتها اللجنة المختصة والتي على إثرها منحته رخصة الاستغلال، وأن منافذ التهوية حسب المادة 4 من القانون رقم 18.00 المتعلق بنظام الملكية المشتركة تعد جزءا مشتركا إلا أن استعمالها واستغلالها على النحو الذي عاينه الخبير والمفوض القضائي فيه خرق لنظام الملكية المشتركة، وأن المحكمة لم تعر أي اهتمام لإيجابيات ومنافع منفذ التهوية كجزء مشترك وانساقت وراء مقترح الخبير غير المختص بالسماح للمطلوب بتمرير قناة صرف الدخان من داخلها تفاديا لتمريرها خارج البناية وما يمكن أن تسببه في تشويه واجهة العمارة خلافا للمادة 77 من مدونة الحقوق العينية والمواد 19 و20 و21 منها ووفق ما جاء في قرار محكمة النقض عدد 5/221 وتاريخ 2016/04/12 في الملف عدد 2015/2/1/4289 إذ لا يجوز للمطلوب الاحتجاج بوجود ترخيص بالاستغلال طالما أنه لم يتقيد بشروط الرخصة المؤقتة، كما أن الفصل 91 من ق.ل. ع أجاز رفع الدعوى على أصحاب المحلات المضرة بالصحة أو المقلقة للراحة، وان المادة 35 من القانون رقم 18.00 أجاز لكل مالك في العقار المشترك رفع دعوى للحفاظ على حقوقه في العقار المشترك أو لإصلاح الضرر اللاحق بالعقار أو بالأجزاء المشتركة، وأن الادعاء بوجود باب فاصل بين الطابقين ادعاء باطل لأنه كان موجودا قبل تاريخ شراء الطالب الأول شقته الموجودة بالطابق الثاني وأن محضر المفوض القضائي اعتمد فقط على شهادة السماع وعلى أشخاص لم يكشف عن هويتهم وعناوينهم للتأكد مما إذا كانوا من الجوار، وأن ولئن كان وجود الباب يشكل ضررا فهو

ضرر مدخول عليه يحاز بما تحاز به الأملاك وعلى هذا استقر القضاء وهو لذلك يخضع لأحكام

التقادم. التقديرية والمحكمة لما تبين لها من الخبرة المنجزة في المرحلة الابتدائية أن إقامة مدخنة الفرن بشكل عادي عبر ممر التهوية إلى السطح لا تؤثر على المدعي وأن المكان الذي مرت به هو الأفضل، وأن الباب الحديدي موجود بالفعل في الدرج بين الطابقين الأول والثاني بشكل مخالف لقانون التعمير فاعتمدتها في إصدار قرارها مؤيدة الحكم الابتدائي تكون قد أعملت سلطتها المخولة لها قانونا طالما أن شأن إقامة فوهة التهوية إنما لصرف الهواء وأنه لم يستعمل منفذ التهوية بشكل مخالف لما أعد له وإنما لما خصص له دونما ضرر للطالبين فيبقى ما بالوسيلة على غير أساس. لهذه الأسباب

لكن، حيث إن تقييم وسائل الإثبات المعروضة على قضاة الموضوع تخضع لسلطتهم

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبين المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيسة الغرفة السيدة سمية يعقوبي خبيزة رئيسا والمستشارين السادة: عبد القادر الغماري العلمي مقررا - محمد صواليح - وردة المكنوزي - محمد الراغ أعضاء بحضور المحامي العام السيد عبد الإله مستقيم وبمساعدة كاتبة الضبط

السيدة نوال العبودي.