محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2021/7/1/7042 — قرار عدد: 2023/127 — بتاريخ: 2023-02-21

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
بناء على مقال الطعن بالنقض المودع بتاريخ 2021/08/06 من طرف الطالبين المذكورين أعلاه، بواسطة نائبهما، والرامي إلى الطعن بالنقض في القرارين التمهيدي الصادر بتاريخ 2019/05/09 والبات في الموضوع رقم 218 الصادر بتاريخ 2021/06/10 في الملف رقم 2018/1403/3813 عن محكمة الاستئناف بمراكش. وبناء على المستندات المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية.
وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 2023/01/24. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2023/02/21. وبناء على المناداة على الأطراف ومن ينوب عنهم وعدم حضورهم. وبعد تلاوة المستشارة المقررة السيدة نجوى الهواس لتقريرها في هذه الجلسة والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد الحسن البوعزاوي.
وبعد المداولة طبقا للقانون: حيث يستفاد من مستندات الملف،، ومن القرار المطعون فيه أن (م.ت) ومن معه (الطالبين)، تقدما بتاريخ 2012/10/24 بطلب إلى المحافظ على الأملاك بالحوز قيد تحت عدد " ... "، رام إلى
تحفيظ الملك المسمى "د.س" الكائن بدوار الحمري أولاد الشايب سيدي غانم، مساحته 1 هكتار 40 آر 09 سنتيار تقريبا. وبناء على التعرض الكلي المودع بتاريخ 2013/03/05، كناش 33 عدد 615 الذي تقدم به (م.ف. ل.ق) و(م.ق.ق) و(خ.د)، مطالبين بكافة الملك مشاعا. وتعرض (خ.ب) نيابة عن أمه (ا.ي) مطالبا بحقوق مشاعة قيد بتاريخ 2013/04/01 كناش 33 عدد 626. والتعرض الجزئي الصادر عن (ع. ع.س) خارج الأجل مطالبا بقطعة مساحتها 625 متر مربع قيد بتاريخ 2016/01/21 كناش
34 عدد 54.
وبعد إحالة المطلب من طرف المحافظ على الأملاك العقارية على المحكمة الابتدائية بمراكش، وبيان المتعرضين أسباب تعرضهم وإدلاء طالبي التحفيظ بمستنتجاتهما، أمرت المحكمة بإجراء خبرة لم يؤد المتعرض (ع. ع.س) أتعابها رغم إمهاله، فأصدرت الحكم عدد 35 بتاريخ 2018/01/09 في الملف عدد 2016/1403/110 - 2017/1403/152، بعدم صحة التعرض الكلي الصادر عن (م.ف.ل.ق) و(م.ق.ق) و(خ.د) المودع بتاريخ 2013/03/05، وبعدم صحة التعرض الجزئي المودع بتاريخ 2016/01/21 من قبل (ع. ع.س)، والإشهاد على تنازل المتعرض (خ. ب) نيابة عن والدته (ا.ي). استأنفه (م.ف. ل.ق) ومن معه، فأمرت المحكمة بإجراء خبرة انتدبت لها الخبير الطبوغرافي (إ. ح)، وبعد تبادل الردود وتمام الإجراءات، وإدلاء النيابة العامة بمستنتجاتها صدر القرار أعلاه بإلغاء الحكم المستأنف والحكم تصديا بصحة التعرض الكلي الصادر عن (م.ف.ل.ق) و(م.ق) و(ح.د) على مطلب التحفيظ أعلاه، وهو المطعون فيه بالنقض. في شأن وسيلة النقض:
حيث إن من جملة ما يعيب الطالبان على القرار المطعون فيه عدم الارتكاز على أساس
قانوني سليم، بدعوى أنه اعتمد على الخبرة المنجزة من طرف الخبير ( !. ح) رغم طعنهما فيها لمخالفتها الواقع وتضمينها وقائع ومعطيات غير صحيحة، ذلك أن الخبير ضمن تقريره رسما بيانيا حدد فيه العقار موضوع التراع وضم إليه عقارا آخر شكله الهندسي مثلث يفصل بينهما طريق بعرض 30 مترا مربعا، وأن العقار المثلث المضاف حسب رسم الخبير فارغ ولا يوجد عليه أي تقسيم أو غيره، والحال أن هذا العقار المثلث اسمه ملك "ت" وليس "د.ذ" موضوع المطلب حسب الثابت من تصميمه الرسمي الذي أعدته المحافظة العقارية ولم تناقشه محكمة الاستئناف، كما أن العقار الذي هو عبارة عن مثلث فارغ في بيان الخبير هو في الواقع عبارة عن مجموعة من العقارات وهي موضوع مطالب تحفيظ مختلفة ومتداخلة كما هو ثابت من التصميم الطبوغرافي أعلاه، إضافة إلى أن العقار موضوع التراع يسمى "د.س" وليس "د.ذ" كما هو ثابت من رسم شرائهما ورسم الاستمرار المتعلق بنفس العقار، واختلاف حدود العقار موضوع التعرض "د.س" التي هي قبلة بن قداد ويمينا الطريق ويسارا (ب. ص) وغربا (أ. ع) عن الحدود التي ذكرها الخبير بتقريره، وما يثبت
أن هذا العقار لا علاقة له بالعقار المسمى "ت" هو أن العقار المسمى "د.ذ" يتواجد شرق العقار موضوع مطلب التحفيظ عدد " .. " المسمى "د.س" الذي يفصل بينهما العقار المحفظ عدد" ... " الذي توجد عليه محطة الوقود بترومين، هو تقرير الخبير (ع. أ) المنجز في الموضوع بناء على طلب الطالبين، كما أن ما يؤكد اختلاف العقارين هو تقرير الخبير ( !. ح) المنجز في إطار الملف العقاري رقم 2015/1403/834 موضوع القرار الاستئنافي 19 والذي أشار فيه إلى أن ملف التحفيظ عدد " ... " (الذي يقع ضمن العقار المسمى "التيسير") يقع جزئيا داخل العقار المسمى "د.ذ" موضوع محضر إرساء المزاد العلني المؤرخ في 03 أكتوبر 1991، وبذلك يكون التقريران الصادران عن نفس الخبير في النازلتين المختلفتين متناقضين، والمحكمة لم تجب عن جميع دفوعها، سيما وقد طعنا في الخبرة والتمسا إجراء خبرة مضادة وإلا أن المحكمة لم تستجب لملتمسهما، فجاء قرارها غير مرتكز على أساس مما يعرضه للنقض.
حيث صح ما نعاه الطالبان على القرار، ذلك أنه لما كان الفصل 43 من ظهير التحفيظ العقاري ينص أنه: "يمكن للمستشار المقرر، إما تلقائيا أو بطلب من الأطراف، أن يتخذ جميع التدابير التكميلية للتحقيق، وبالخصوص أن يقف على عين العقار المدعى فيه مستعينا عند الاقتضاء بمهندس مساح طبوغرافي محلف من جهاز المسح العقاري، مقيد في جدول الهيئة الوطنية للمهندسين المساحين الطبوغرافيين طبق الشروط المحددة في الفصل 34 ليقوم بتطبيق الرسوم أو الاستماع للشهود، ... "، والبين من وثائق الملف أن من جملة ما عزز به المطلوبون تعرضهم محضر إرساء المزاد العلني موضوع محضر التنفيذ المؤرخ في 1991/13/03، إثر صدور حكم أصبح باتا قضى بإجراء قسمة في مجموعة من العقارات ومن ضمنها العقار المدعى فيه، كان البائعون لطالبي التحفيظ والطالبان أحدهما طرفا فيها، وأن الأخيرين تمسكا بأن حجة المطلوبين تنطبق على المدعى فيه، ونازعا في تقرير الخبير المنتدب من طرف المحكمة مصدرة القرار، فإنها لما بنت قضاءها على أنه: " ... للتأكد من جدية تعرض المستأنفين (المطلوبين) على مطلب التحفيظ عدد" .. "، وما إذا كان عقار مطلب التحفيظ يقع كليا أو جزئيا داخل إحدى العقارات موضوع محضر إرساء المزاد العلني المؤرخ في 1991/10/03 أسندت مهمة القيام بذلك للمهندس الطبوغرافي (إ. ح) الذي خلص في تقريره بعد الاستعانة بالتصميم الهندسي المنجز من طرف الخبير (م.ذ) وإسقاط التصميم الطبوغرافي الخاص بمطلب التحفيظ عليه إلى كون مطلب التحفيظ يقع كليا داخل العقار المسمى "د.ذ" موضوع المحضر المذكور و ... الخبير المنتدب ... استعان في مهمته بالتصميم الهندسي المنجز من طرف (م.ذ) على ذمة دعوى القسمة التي كان البائعون لطالبي التحفيظ طرفا فيها حسب ما أشير إليه أعلاه، والذي لا يشير للطريق البالغ عرضها 30 متر التي تقسم العقار إلى قسمين التي أوضح بشأنها الخبير أنها أحدثت مؤخرا. وباستثناء التصاميم الهندسية وشواهد الملكية التي ليس بالملف ما يثبت كونها تتعلق فعلا بالجزء المثلث الشكل الذي تفصل بينه وبين مطلب التحفيظ الطريق، فإن المستأنف عليهما (الطالب أحدهما) لم يدليا بما يثبت فعلا كون العقار ككل يدعى
"د.س" لا "د.ذ" وأشارا فقط بمستنتجاتهما المدلى بها بجلسة 2020/11/05 إلى خبرة بناء على طلب دون الإدلاء بتقريرها. هذا فضلا عن أن الجزء المثلث الشكل، يشكل الملك المسمى "التيسير" جزءا منه فقط موضوع مطلب التحفيظ الذي سبق للمستأنفين حاليا (المطلوبين) أن تعرضوا عليه فقضت المحكمة ابتدائيا بصحة تعرضهم بمقتضى الحكم عدد 81 الصادر عن المحكمة الابتدائية بمراكش بتاريخ 2012/11/03 .... المؤيد استئنافيا بمقتضى القرار 19 بتاريخ 2020/01/02 في الملف عدد 2015/1403/834 المضموم إليه الملف عدد 2018/1403/6107 بعدما تبين بأن المطلب المذكور البالغة مساحته 53 آر 82 سنتيار يقع جزئيا داخل ملكهم المسمى "د.ذ" في حدود مساحة قدرها 4934 متر مربع، واستنادا لذلك مادام أن عقار مطلب التحفيظ يقع داخل العقار المسمى "د.ذ" موضوع محضر إرساء المزاد العلني أعلاه الذي يعتبر سندا لملكية المتعرضين الذي لا يمكن دحضه برسم استمرار حديث التاريخ أنجز من طرف البائعين لطالبي التحفيظ الذين كان موروثهم طرفا في دعوى القسمة حسب ما أشير إليه أعلاه، يكون تعرض المستأنفين (المطلوبين) على مطلب التحفيظ عدد " ... " صحيحا ومؤسسا قانونا ... "، دون أن تسعى إلى البحث والتحقق مما تمسك به الطالبان على ضوء ما استدلا به من حجج، وهوما لا يتأتى إلا بإجراء تحقيق بعين المكان من طرف المستشار المقرر مستعينا في ذلك بمهندس مساح طبوغرافي عند الاقتضاء طبقا للفصل 43 أعلاه، بالوقوف على عين المكان وتطبيق حجج الأطراف على أرض الواقع باعتبار أن تطبيق الحجج هومن صميم عمل القاضي ولا يدخل في عمل الخبير الذي يقتصر دوره على المسح والقياس للتثبت على ضوء ذلك مما إذا كان عقار مطلب التحفيظ يقع داخل العقار المسمى "د.ذ" موضوع محضر إرساء المزاد العلني أعلاه كليا أو جزئيا، والتأكد من الحيازة بالنظر للوثائق المدلى بها وترتب قضاءها على ضوء ما يسفر عنه بحثها، وتلجأ بعده إلى الترجيح بين حجج الطرفين إن اقتضى الأمر ذلك، وأنها لما نحت المنحى المذكور فيما انتهت إليه دون أن تتأكد مما ذكر وتطبق حجج الأطراف على أرض الواقع، يكون قرارها غير مرتكز على أساس، وفاسد التعليل المنزل منزلة انعدامه، عرضة للنقض.
لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه. وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط .. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد سعيد رياض رئيسا والمستشارين السادة: نجوى الهواس مقررة، السعدية فنون، نجية بوجنان ومحمد لمنور أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد الحسن البوعزاوي وبمساعدة كاتب الضبط السيد المصطفى
العامري.