محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2021/10/1/5549 — قرار عدد: 2022/541 — بتاريخ: 2022-07-14

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون فيما يتعلق بقبول الطلب تجاه "ك. ر". حيث إنه بمقتضى الفصل 1 من قانون المسطرة المدنية فإنه لا يصح التقاضي إلا ممن له الصفة والأهلية لإثبات حقوقه وأن الطعن كالدعوى لا يصح تقديمه من ميت أو ضد ميت ولما كان الثابت من وثائق الملف وبالأخص نسخة رسم وفاة المطلوبة "ك. ر" أنها توفيت بتاريخ 2017/02/07 فإن طلب الطعن بالنقض الموجه ضدها بتاريخ 2021/07/05 يكون غير مقبول. في باقي الطلب:
حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بسطات تحت عدد 342 وتاريخ بتاريخ 2021/05/18 في الملف عدد 2021/1404/255 المضموم له الملف عدد 2020/1404/256، أن ورثة "ر.ب. بن. ح. ع" ادعوا بمقتضى مقالين افتتاحي وإصلاحي أمام المحكمة الابتدائية بابن أحمد بأنهم يملكون إرثا من والدهم العقار المسمى "ل" ذي مطلب التحفيظ عدد 23167/ض البالغة مساحته 11 هكتار و42 آر الكائن بقبيلة بني إبراهيم دائرة ابن احمد وأن مصلحة الهندسة الطبوغرافية أنجزت سنة 1954 وقت فتح المطلب المذكور تصميما لتحديد وضعية العقار، يتضح من خلاله أن هناك طريقا غير معبدة متجهة إلى سيدي "ا. ب" خارج أرض المطلب بين النصبين 16 و17 وبين الأنصبة 26 و 27 و28 و29 عرضها 5 أمتار، إلى أن المدعى عليهم ورثة "ح .! " تجاوزوا الحد الفاصل بين عقاري الطرفين وجعلوا الطريق داخل أرض المطلب من جهة الأنصبة ذات الأرقام 26 و27 و28 و29 كما تجاوز ورثة "ع. ح" الحد الفاصل بين العقارين وجعلوا الطريق داخل أرض المطلب من جهة النصبين 16 و17. وطلبوا لأجل ذلك الحكم بإزالة الضرر اللاحق بهم وذلك بإرجاع الطريق المشار عليها أعلاه إلى عرضها 5 أمتار إلى خارج
عقارهم وذلك بين النصبين 16 و17 ثم بين الأنصبة 26 و27 و28 و29 مع غرامة تهديدية قدرها 2000 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ. أجاب المدعى عليهم ورثة "ع.ل" بأن الطريق عمومية أنشأتها الجماعة القروية التي لها الصفة في التقاضي كان عرضها مترين لتصبح 7 أمتار بعد توسيعها من طرف الجماعة المذكورة بموافقة مالكي الأراضي المجاورة، إلا أن المدعين قاموا بتضييقها إلى 5 أمتار بعد تراميهم على مترين منها. كما أجاب المدعى عليهم ورثة "ح. ع .! " بأن الخبرة المستدل بها من قبل المدعين أنجزت في غيبتهم ملتمسين رفض الطلب. وبعد إجراء خبرة بواسطة الخبير (ب.ف) وتمام الإجراءات أصدرت المحكمة حكمها على المدعى عليهم برفع الضرر اللاحق بالمدعية وبإزالة الطريق من أرضهم وإرجاعها إلى معالمها الأصلية، استأنفه المحكوم عليهم بموجب مقالين استئنافيين كما استأنفه المحكوم لهم استئنافا فرعيا وبعد ضم ملفي الاستئنافين وإجراء خبرة بواسطة الخبير جواد عبد النبي واستيفاء الإجراءات، قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف بمقتضى القرار المطعون فيه بالنقض من طرف المستأنفين ورثة "ع.ل".
في شأن الفرع الثاني من الوسيلة الأولى والفرع الأول من الوسيلة الثانية مجتمعين: حيث يعيب الطاعنون على القرار خرق قواعد جوهرية أضر بمصالحهم بشأن خرق أحكام الوكالة ونقصان التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أنهم أثاروا ابتدائيا دفعا متعلقا بوفاة المسماة "ك. ر" بتاريخ 2017/02/07 أي سنة قبل تسجيل الدعوى بتاريخ 2018/02/27 وأن تقديم الدعوى باسم شخص متوفى يعتبر خرقا لمقتضيات الفصل 929 من قانون الالتزامات والعقود الذي ينص على أن "الوكالة تنتهي بموت الموكل أو الوكيل." وأن المحكمة المطعون في قرارها أجابت عن هذا الدفع بأنه: "لا مجال للتمسك في هذا الإطار بكون أحد المدعين خلال المرحلة الابتدائية - "ك.ر" - متوفاة قبل تقديم المقال الافتتاحي للدعوى وكذا كون "م.ر" لم توكل أحدا لتقديم الدعوى باسمها، لأن المسطرة سليمة ولو رفعت من طرف احدهم باعتباره مالكا على الشياع تخوله صفته تلك تقديم أي دعوى للحفاظ على الملك المشترك في إطار الفصل 967 من قانون الالتزامات والعقود." وهو تعليل جاء مخالفا للقانون وخارقا لقواعد جوهرية من النظام العام، ذلك أن الفصل 967 الذي اتخذ أساسا لتعليل المحكمة يدخل في نطاق استعمال المالك على الشياع لحقه في الانتفاع بالملك المشاع في حدود حصته طبقا للفصل 962 وما يليه من نفس القانون. وأن الفصل 967 يلزم المالك على الشياع المستعمل لحق الانتفاع من الملك المشاع بأن: "يحافظ على الشيء المشاع بنفس العناية التي يبدلها في المحافظة على الأشياء الخاصة به، وهو مسؤول عن الأضرار الناشئة عن انتفاء هذه العناية". كما أن المحكمة وإن قضت شكلا بعدم قبول الاستئناف الفرعي للمطلوبين بعلة أنه: "لم تثر بشأنه أسباب أو مؤاخذات على الحكم الابتدائي تشكل وسائل الطعن تلزم المحكمة بالتقيد بها وفق ما تشترطه أحكام الفصل 142 من قانون المسطرة المدنية والتي جاءت بصيغة الوجوب على تضمين المقال أسباب ووسائل الطعن." فإنها اعتمدت ما تضمنه
الاستئناف الفرعي الذي أكد بموجبه المطلوبون بأنهم يوجهون الدعوى بمحضر "م.ر" التي لم يتم إدخالها في الدعوى ابتدائيا ويدخلون ورثة "ك. ر" المتوفاة. بالرغم من أن الآثار القانونية الناتجة عن عدم قبول الاستئناف الفرعي هي عدم قبول إدخال الغير في الدعوى أو إصلاح المقال الافتتاحي خلال المرحلة الاستئنافية يشكل طلبا جديدا يحرمهم من مناقشته على درجتين وأن الفصل 142 من قانون المسطرة المدنية المعتمد من طرف المحكمة يقضي بتضمين المقال الاستئنافي هوية المستأنفين والمستأنف عليهم، والحال أن المسماة "م" لم تكن طرفا في الحكم المستأنف وورثة المسماة قيد حياتها "ك.ر" لم يكونوا طرفا في الدعوى. وأوضحوا بمقتضى مذكرتهم بعد الخبرة المدلى بها بجلسة 20/04/2021 أنه يتبين من خلال مقال الدعوى الافتتاحي أن المدعين تقدموا بدعواهم باعتبارهم خلف للهالك "ر.ب. بن. ح. ع" ومن ضمنهم ابنته المسماة "ك. ر" وأن المسطرة تستوجب ترميم الدعوى بإحلال ورثة الهالكة محلها في الدعوى باعتبارهم خلفا لها. إلا أن المطلوبين تغاضوا عن ذلك رغم إدلائهم أثناء المرحلة الابتدائية بمقال إصلاحي اكتفوا من خلاله بإدخال وارثین للهالك "ح. ع .! " وهما "ع" و"ع". وأن عدم إصلاح الدعوى يكون سببا قانونيا لعدم قبولها شكلا ١١ لأسباب مرتبطة بالنظام العام تثيره المحكمة تلقائيا ولو لم يتمسك به الأطراف. والمحكمة عللت عدم أخذها بهذه الدفوع بأن مقتضيات الفصل 967 من قانون الالتزامات والعقود تخول لكل مالك على الشياع ولو منفردا الحق في التقدم بالدعوى للحفاظ على الملك المشترك، بغض النظر عن كون هذا الفصل لا ينطبق على نازلة الحال مما يعرض القرار المطعون فيه للنقض. لكن، حيث إنه من جهة أولى فإن طلب النقض قدم معيبا شكلا في مواجهة المطلوبة "ك. ر" كما سبق بيانه وبالتالي فإن الدفوع المتعلقة بها وفي غياب توجيه الطعن ضد ورثتها تكون غير جديرة بالاعتبار. ومن جهة ثانية فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم ترتب أي أثر قانوني على الاستئناف الفرعي لما قضت بعدم قبوله إذ لم تغير بموجبه المركز القانوني للمطلوبة "م.ر" سواء كمدعية خلال المرحلة الابتدائية أو مستأنف عليها في المرحلة الاستئنافية ولم تعمل على إحلال ورثة "ك.ر" محل موروثتهم المذكورة حسب البيانات الواردة بديباجة القرار المطعون فيه حتى يمكن التمسك بتفويت درجة من درجات التقاضي على الطاعنين وما بالفرعين بهذا الخصوص
خلاف الواقع.
وفي شأن الفرع الثاني من الوسيلة الثانية:
حيث يعيب الطاعنون على القرار نقصان التعليل الموازي لانعدام، ذلك أنه يتبين من وثائق الملف أن المطلوبين تقدموا جماعة بدعوى رفع الضرر بمن فيهم المسماة "م.ر" رغم تقديم إشهاد صادر عنها بأنها لم تكلف أي شخص لرفع الدعوى باسمها، وتم الإدلاء به موقعا من طرفها ومصححا وهو في حكم السند الثابت التاريخ والمتضمن هذا الدفع الجوهري لإدارة أحد المالكين
على الشياع في التنازل عن حقه في التقاضي، وأن المحكمة الابتدائية ومعها محكمة الاستئناف لم تجيبا على هذا الدفع الجوهري المثار أمامهما، علما أن الفصل 963 من قانون الالتزامات والعقود ينص على أنه: "ليس لأي واحد من المالكين على الشياع أن يجري تجديدا على الشيء المشاع بغير موافقة الباقين"، مما يكون معه القرار ناقص التعليل ومعرضا للنقض. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون ردت الدفع أعلاه بعلة أنه: " ... لا مجال للتمسك كون "م.ر" لم توكل أحدا لتقديم الدعوى باسمها لأن المسطرة سليمة ولو رفعت من طرف أحدهم باعتباره مالكا على الشياع تخوله صفته تلك تقديم أي دعوى للحفاظ على الملك المشترك في إطار الفصل 967 من قانون الالتزامات والعقود، وهو المعطى المنطبق على موضوع النازلة الذي يهدف إلى رفع الضرر اللاحق بالمدعى فيه باعتباره مشاعا بين مالكيه المدعين ومن ثمة فالمسطرة سليمة ولو رفعت من طرف مالك واحد دون باقي المالكين معه إعمالا للمقتضى القانوني المشار إليه أعلاه ... " وهو التعليل الذي لم يكن منتقدا بخصوص "م.ر" مما يكون معه الفرع من الوسيلة أعلاه خلاف الواقع. وفي شأن الفرع الأول من الوسيلة الأولى والفرع الثالث من الوسيلة الثانية مجتمعين: حيث يعيب الطاعنون على القرار خرق قواعد جوهرية أضر بمصالحهم بشأن خرق قواعد الصفة والمصلحة ونقصان التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أن العقار الذي يدعي المطلوبون ملكيتهم له ما يزال في طور التحفيظ ويخضع لإجراءات مسطرة التطهير وتأسيس رسم عقاري، وفقا لمقتضيات الفصل الأول من القانون 14.07 بمثابة قانون التحفيظ العقاري، الشيء الذي يستتبع عمليات التحديد النهائية، وفتح باب التعرضات وربما إحالة الملف على المحكمة للفصل في التعرضات المثارة بشأن التحفيظ فضلا عن إمكانية تغير المراكز القانونية لطالبي التحفيظ، كما وقع بوفاة المسماة "ك.ر". وأن حق الملكية الذي على أساسه تقوم صفة ومصلحة المطلوبين ما تزال غير متحققة في انتظار استكمال إجراءات التحفيظ النهائية وتأسيس رسم عقاري خال من أي منازعة أو تحمل يقيد حقوق المالكين. وأن الطريق العمومية التي أنشأتها الجماعة القروية في إطار قوانين التهيئة وصلاحياتها في مجال التعمير، والتي بمقتضاها وضعت الأنصاب ب 26 - ب 27 - ب 28 ب 29 وب 16 - ب 17 تبقى خاضعة لإجراءات التحديد والتطهير المنصوص عليها في مسطرة التحفيظ. وأن المطلوبين لم يدخلوا جميع المالكين على الشياع المفترضين في الدعوى التي ترمي إلى رفع الضرر، علما بأنهم لم يقوموا بأي قسمة استغلالية تفرز نصيب كل منهم في الانتفاع بحسب نصيبه وحصته من العقار، الشيء الذي يجعل دعواهم مقدمة من غير ذي صفة ومصلحة. وألهم أثاروا خلال كل أطوار الدعوى انعدام الصفة والمصلحة في المطلوبين طبقا للفصل 1 من قانون المسطرة المدنية الذي ينص صراحة وبصيغة الوجوب على أنه: "لا يصح التقاضي إلا لمن له الصفة والأهلية والمصلحة لإثبات حقوقه" وأن مقتضيات الفصل المذكور تعتبر من النظام العام وتثيره
المحكمة تلقائيا، وأن ما قضت به المحكمة من استبعاد هذا الدفع الجوهري يعتبر خرقا لقاعدة جوهرية أضرت بمصالحهم. واعتمادا على مقتضيات الفصل الأول من ظهير التحفيظ العقاري، فإن التحفيظ يرمي إلى "إجراء مسطرة التطهير يترتب عنها تأسيس رسم عقاري وبطلان ما عداه من الرسوم وتطهر الملك من جميع الحقوق السالفة غير المضمنة به. وتقييد كل التصرفات والوقائع الرامية إلى تأسيس أو نقل أو تغيير أو إقرار أو إسقاط الحقوق العينية أو التحملات المتعلقة بالملك . ! وأن وثيقة التحديد التي تم اعتمادها ابتدائيا من طرف الخبير ومن بعده المحكمة مصدرة الحكم الابتدائي، تعتبر في حكم الوضع المؤقت والقابل للتغيير بحسب ما ستسفر عنه العمليات اللاحقة التي تجريها المصالح الطبوغرافية التابعة للمحافظة العقارية والتي تأخذ بعين الاعتبار كل التغييرات الجديدة التي يمكن تسجيلها على الرسم العقاري النهائي ومنها حق المرور والطريق الخاص والمشترك. وأن اعتماد الحكم الابتدائي والخبرة القضائية على الوثيقة ذات الطابع الوقتي يجعل حكمها غير مرتكز على أساس قانوني، وأن عدم جواب المحكمة على هذا الدفع القانوني والجوهري يجعل قرارها بتأييد الحكم الابتدائي ناقص التعليل الموازي لانعدامه موجبا للنقض. لكن، حيث من جهة أولى بمقتضى الفصل 263 من مدونة الحقوق العينية فإنه: "من أثبت أنه يحوز ملكا حيازة مستوفية لشروطها وأدرج مطلبا لتحفيظه يعتبر حائزا له حيازة قانونية إلى أن يثبت العكس، وأن المحكمة غير ملزمة بتتبع الأطراف في جميع مناحي دفوعهم إلا ما كان لها تأثير على الفصل في التراع، والطاعنون لم ينسبوا ملكية أي جزء من العقار موضوع مطلب التحفيظ المدعى به لأنفسهم ولم ينازعوا في حيازة المطلوبين له في الوقت الذي عضد فيه هؤلاء دعواهم بنسخة رسم استمرار مضمن أصلها بعدد 452 صحيفة 197 وتاريخ 8 مارس 1958 يشهد شهوده بملك وحوز وتصرف موروثهم في المدعى فيه بدون منازع كما أنه لا يستشف من شهادة المطلب بأن الطاعنين تعرضوا عليه، وفق ما تقتضيه أحكام الفصل 29 من القانون 14.07 المتعلق بالتحفيظ العقاري حتى يحق لهم التمسك بأن المطلب ليست له الصبغة النهائية في إثبات الملك للمطلوبين
فضلا على أن موضوع الدعوى المقدمة في مواجهة الطاعنين هو رفع الضرر الناتج عن تحريف مسار الطريق العمومية التي تفصل ملكهم بملك المطلوبين ولا علاقة له بدعوى استحقاق الملك والمحكمة لما قضت برفع الضرر تكون ردت ضمنيا دفع الطاعنين المثار بهذا الخصوص. ومن جهة ثانية فإن ما أثاره هؤلاء من أن المطلوبين لم يدخلوا جميع المالكين على الشياع المفترضين في الدعوى التي ترمي إلى رفع الضرر، علما بأنهم لم يقوموا بأي قسمة استغلالية تفرز نصيب كل منهم في الانتفاع بحسب نصيبه وحصته من العقار، الشيء الذي يجعل دعواهم مقدمة من غير ذي صفة ومصلحة لم يسبق لهم أن تمسكوا بها أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون حتى يمكن لمحكمة النقض مراقبة تعليلها بهذا الخصوص وهو ما لا يجوز التمسك به لأول مرة أمام هذه المحكمة لاختلاط الواقع فيه بالقانون مما يكون معه الفرعان في شقهما الأول على غير أساس وفي شقهما
الثاني غير مقبول.
في شأن الفرع الثالث من الوسيلة الأولى والفرع الرابع من الوسيلة الثانية مجتمعين: حيث يعيب الطاعنون على القرار خرق قواعد جوهرية أضرت بمصالحهم بشأن خرق قواعد المسؤولية ونقصان التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أن موضوع الدعوى المقدمة في مواجهتهم هو رفع الضرر الناتج عن تحريف مسار الطريق العمومية التي تفصل ملكهم بملك المطلوبين على مستوى النقط ب 16 وب 17 كما ورد بتقرير الخبرة، وأن الفصل 399 من قانون الالتزامات والعقود ينص على أن: "إثبات الالتزام على مدعيه." والفصل 404 من نفس القانون حدد على سبيل الحصر وسائل الإثبات التي يقررها القانون في إقرار الخصم والحجة الكتابية وشهادة الشهود والقرينة واليمين والنكول عنها. والمحكمة لم تعتمد أيا من وسائل الإثبات المقررة قانونا للقول بأنهم عمدوا إلى تحريف مسار الطريق على مستوى عقار المطلوبين، واكتفت بتعيين خبير أسندت له مهمة التثبت من وجود الواقعة المدعى بها بالاطلاع على وثائق التصميم المنجز من طرف الجماعة القروية والخرائط الممسوكة من طرف المصلحة الطبوغرافية بالمحافظة العقارية دون التثبت بأنهم قاموا بتحريف الطريق. وأن المسؤولية عن الفعل الضار تقوم على أساس إثبات وجود خطأ صادر عنهم تسبب في ضرر للمطلوبين ووجود علاقة سببية بين الخطأ والضرر وهو ما ينص عليه الفصل 77 من قانون الالتزامات والعقود، وأنهم ومن معهم المدعى عليهم ورثة الحاج الإدريسي تمسكوا بإنكار واقعة التحريف ومسؤوليتهم عن ذلك، باعتبار أن الطريق تم شقها وتحديد مسارها وعرضها بناء على قرار إداري للجماعة القروية، وأنه إذا كان موجب للمسؤولية عن ضرر ناتج عن توسعة أو تحريف الطريق فإن الجهة المطالبة بالجواب هي الجماعة القروية متخذة القرار الإداري، استنادا إلى مقتضيات الفصل 79 من قانون الالتزامات والعقود الذي ينص على أن "الدولة والبلديات مسؤولة عن الأضرار الناتجة مباشرة عن تسيير إدارتها وعن الأخطاء المصلحية لمستخدميها" وهو ما دفع بهم إلى إثارة دفع بتوجيه الدعوى في مواجهة الجماعة أو على الأقل إدخالها في الدعوى أو بمحضرها لتقديم بياناتها عن ظروف شق الطريق وتوسيعها لتمكين المحكمة من تحديد المسؤوليات عن أي ضرر احتمالي وتحقيق الشروط القانونية لقيام المسؤولية من خطأ وضرر وعلاقة سببية. وأن خرق كل هذه القواعد الجوهرية يجعل القرار المطعون فيه مضرا بمصالحهم ومعرضا للنقض بناء على مقتضيات الفصل 359 من قانون المسطرة المدنية كما تبين من وثائق الملف أن الخبرتين المأمور بهما ابتدائيا واستئنافيا لم تنفذا مقتضيات الأمر التمهيدي في أحد أجزائه الأساسية المتعلقة بالمتسبب في التغيير المدعى به في الطريق على مستوى النقط الواردة بالدعوى، حول ما إذا كان مرده تدخل السلطات الجماعية أو الأغيار من سكان الجوار، ليتسنى للمحكمة الفصل في مرتكزات المسؤولية وشروطها القانونية المنصوص عليها بالفصل 79 من قانون الالتزامات والعقود، وتبين من خلال الأمر التمهيدي أن المحكمة كانت ترمي من خلال ذلك إلى التثبت من الواقعة المدعى بها وتحديد المسؤوليات. وأن الخبير المعين استئنافيا أشار في معرض
استدعاء الأطراف إلى أنه وجه استدعاءات لهم عن طريق مفوض قضائي دون الإشارة إلى تاريخ إجراء الخبرة خرقا لمقتضيات الفصل 63 الذي يقضي بتضمين الاستدعاء الموجه من الخبير إلى الأطراف " تحديد تاريخ ومكان وساعة إنجازها وذلك قبل خمسة أيام على الأقل من الموعد المحدد." والفصل المذكور ينص أيضا على أن: "يضمن الخبير في محضر مرفق بالتقرير أقوال الأطراف وملاحظاتهم ويوقعون معه وجوب الإشارة إلى من رفض منهم التوقيع." والخبير المعين من المحكمة لم يرفق تقريره بالمحضر المشار إليه واكتفى بتضمين إشارة عامة على أن المعني بالأمر أكد ما جاء بمقال دفاعه. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما اعتبرت أن تقرير الخبرة جاء مطابقا لنقط القرار التمهيدي "وذلك بمطابقة سند تملك الطرف المستأنف عليه والذي أسس عليه مطلب التحفيظ ومقارنته مع التصميم الطبوغرافي لهذا الأخير بمصالح المحافظة العقارية ثم الانتقال إلى التصميم الموجود بمصالح الجماعة القروية ومقارنة ذلك بالوثائق الإدارية الموجودة بهذه الأخيرة، مما يبقى ما عيب بهذا الخصوص غير مبرر واقعا، كما أنه لامجال لمناقشة موجبات تحقق المسؤولية المدنية طالما أن الخبرة أثبتت الفعل الضار المنسوب للطرف المستأنف على نحو يفيد تحقق مسؤوليته عنه". وأن الفصل 399 من قانون الالتزامات والعقود تنص على أن "إثبات الالتزام على مدعيه" والفصل 404 من نفس القانون حدد على سبيل الحصر وسائل الإثبات التي يقررها القانون في إقرار الخصم والحجة الكتابية وشهادة الشهود والقرينة واليمين والنكول عنها. وأن الخبرة جاءت أحكامها ضمن الباب الثالث من قانون المسطرة المدنية المتعلق بإجراءات تحقيق الدعوى في المسائل الفنية طبقا للفصل 59 وما يليه من قانون المسطرة المدنية أو معاينة الأماكن وإجراء الأبحاث في شأن الوقائع التي يمكن معاينتها من طرف الشهود طبقا لمقتضيات الفصل 71 من القانون المذكور. وأن واقعة تحريف الطريق المدعى بها هي واقعة مادية يتأسس عليها الالتزام والتي يقع عبء إثباتها على مدعيها، وأن مسؤولية المتسبب فيها تعتبر واقعة قانونية تقتضي التثبت منها بالوسائل القانونية طبقا لمقتضيات الفصل 79 من قانون الالتزامات والعقود، وهو ما يدخل من صميم اختصاص المحكمة ويخرج بالنتيجة المهام التقنية والفنية التي تسند للخبير بناء على الأمر القضائي. والخبير تجاوز حدود مهامه بإعطاء رأي شخصي مجرد من أي سند قانوني أو فني من شأنه ترجيح كفة طرف في الخصومة على حساب الطرف الآخر وهو ما يجرد تقريره من الحياد والموضوعية المفترضة فيه ويشكل سببا خطيرا للتجريح طبقا لمقتضيات الفصل 62 من قانون المسطرة المدنية. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه استبعدت كل هذه الدفوع الجوهرية من دون أي تعليل مما يجعل قرارها ناقص التعليل الموازي لانعدامه وموجبا للنقض. لكن، حيث من جهة أولى فإنه بمقتضى الفصل 400 من قانون الالتزامات والعقود إذا أثبت المدعي وجود الالتزام كان على من يدعي عدم نفاذه تجاهه أن يثبت ادعاءه، وأن الخبرة وإن كانت لا تعتبر وسيلة من وسائل الإثبات المنصوص عليها في الفصل 404 من قانون الالتزامات
والعقود، فإنها تعتبر وسيلة قانونية بيد المحكمة يمكن العمل بها في المسائل المادية التي يحتاج الإثبات فيها إلى الدليل المادي لإثبات حال معين طبقا للفصل 59 من قانون المسطرة المدنية كما أن تقييم وسائل الإثبات والحجج يرجع للسلطة التقديرية لمحكمة الموضوع ولا تعقيب عليها في ذلك إلا فيما تسوقه من تعليل لتبرير وجه قضائها، وأنه لما كان البين من وثائق الملف كما هي معروضة على قضاة الموضوع أن الطالبين لم ينازعوا في كونهم يستغلون الجزء من الطريق المدعى بها ما بين النصبين 16 و17 اللذين يفصلان عقارهما بعقار المطلوبين وإنما اكتفوا بالتمسك خلال المرحلتين الابتدائية والاستئنافية بأن تغيير مسار الطريق المدعى بها كان بفعل السلطة المحلية مما يجعلهم في حكم المدعين الذين عليهم إثبات دفعهم بالوسائل المنصوص عليها قانونا، وأنه لما كان الأمر خلاف ذلك، وأن الخبير المعين في المرحلة الاستئنافية خلص بعد تطبيقه لحجج المطلوبين على أرض الواقع وكذا اطلاعه على الوثائق الإدارية المودعة لدى السلطة المحلية إلى أن المكان الأصلي للطريق العمومية يوجد خارج عقارهم وأن تغييرا طالها لتمرر داخل أرض المطلب المدعى به، فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما قضت على النحو الوارد بمنطوق قرارها بعلة أن الخبرة أثبتت الفعل الضار المنسوب للطاعنين على نحو يفيد تحقق موجبات مسؤوليته عنه وإجباره على رفعه عينا كما أنه لا مجال لإثارة عدم قبول الدعوى لعدم إدخال رئيس الجماعة في الدعوى لأن التراع يتمحور موضوعه بين متضرر ومرتكب الفعل الضار في إطار قواعد المسؤولية المدنية ولا علاقة لها بالتبعية بالجماعة طالما لم يثبت كونها هي التي أقدمت على تغيير معالم الطريق العمومية المدعى بشأنها إلى جانب العلة المنتقدة في الوسيلة، يكون قرارها معللا تعليلا كافيا وغير خارق للمقتضيات المحتج بها ومن جهة ثانية فإن البين من شواهد التسليم المرفقة بتقرير الخبير جواد عبد النبي المعين على مستوى المرحلة الاستئنافية، أن هذا الأخير أعلم الطالبين بتاريخ إنجاز الخبرة يوم 09/02/2021 وتوصلوا بالإشعار بذلك وحضر إنجازها الطالب "ح.ل" أصالة عن نفسه ونيابة عن والدته "ح. بنت. أ" بينما تخلفت الطالبة "ن. ل" رغم توصلها بالإشعار كما ضمن الخبير تصريح الطالب "ح.ح" موقع عليه في محضر مرفق بالتقرير أكد من خلاله ما جاء في مقال دفاعه وهو ما أكدته المحكمة وعن صواب في تعليلها. كما أنه بمقتضى الفصل 62 من قانون المسطرة المدنية يتعين على الطرف الذي توجد لديه وسائل لتجريح الخبير الذي عينته المحكمة تقديمها داخل خمسة أيام من تبليغه تعيين الخبير، بطلب موقع منه أو من وكيله مبينا أسباب التجريح، والبين من أوراق الملف أن الطالبين لم يجرحوا في الخبير أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه مما يكون معه القرار غير خارق للمقتضيات المحتج بها ومعللا تعليلا كافيا وما بالفرعين على غير أساس.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض بعدم قبول الطلب في مواجهة "ك. ر" وبرفضه في الباقي وبتحميل
الطالبين المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: عبد الهادي الأمين رئيسا والمستشارين: حفيظة بن لكصير مقررة والمصطفى مستعيد وإدريس سعود ومارية أصواب أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد محمد بوفادي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة إيمان بلحاج.