محكمة النقض - الغرفة الإدارية
ملف عدد: 2017/1/4/1496 — قرار عدد: 2018/85 — بتاريخ: 2018-02-01

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

حيث يؤخذ من وثائق الملف، ومن القرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه أن الطاعنتين (المطلوبتين) شركة ( ... ) وشركة النقل ( ... ) تقدمتا بمقال أمام المحكمة الإدارية بوجدة بتاريخ 2015/05/25، تعرضان فيه أنهما شركتان مفوض إليهما لتدبير قطاع النقل الحضري بمدينة الناظور بموجب ترخيص صادر عن وزير الداخلية وخصصتا له رأسمال قدره 27.000.000,00 درهم وتوفير 150 حافلة وعدد من المنشآت وأزيد من 350 أجير مصرح بهم لدى جميع المؤسسات، إلا أن رئيس مجموعة التجمعات بالناظور أصدر إعلانا تحت رقم 2015/01 يتضمن "إعلان عن الانتقاء المسبق للتدبير المفوض بمرفق النقل الحضري"، معتمدا على مقتضيات مرسوم الصفقات العمومية التي تستثني عقود التدبير المفوض من خلال مادته الثالثة، وهي مسطرة مخالفة لما هو منصوص عليه في القانون 54.05 المتعلق بالتدبير المفوض من خلال الدعوى إلى المنافسة من أجل ضمان مساواة بين المرشحين، كما أن الإعلان صدر عن جهة غير مختصة لكون تدبير قطاع النقل كان من طرف السلطة الحكومية وإِنماؤه ينبغي أن يتم وفق ذات المسطرة، فضلا عن أن الإعلان يتضمن شروطا تعجيزية لإقصاء هما بصفة مباشرة رغم توفرهما على الأسطول المذكور أعلاه، ملتمستين الحكم بإلغاء القرار الإداري المطعون فيه مع ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية. وبعد الجواب وتمام

دعوى الإلغاء

الإجراءات، قضت المحكمة بإلغاء القرار الإداري عدد 2015/01 المتعلق بالانتفاء المسبق للتدبير المفوض لمرفق النقل الحضري بالناظور مع ترتيب الآثار القانونية على ذلك بحكم استأنفته المطلوبات أصليا والطالبة شركة النقل ( ... ) والمطلوب حضورها شركة النقل ( ... ) فرعيا أمام محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط التي ألغته وبعد التصدي قضت برفض الطلب بمقتضى القرار المطعون فيه بالنقض.

في الوسيلة الأولى للطعن:

حيث تعيب الطالبة القرار المطعون فيه بخرق حقوق الدفاع، ذلك أن المحكمة مصدرته في تعليل قضائها لم تشر إلى اسم الأستاذ (م. ج) كدفاع شركة النقل ( ... ) وشركة النقل ( ... ) على الرغم من كونه هو الذي تقدم بالطعن ضد القرار الإداري عدد 2015/01 الصادر عن رئيس مجموعة التجمعات الحضرية الناظور الكبرى سابقا نيابة عنهما، وناب عنهما في كل من مرحلتي التقاضي الابتدائية والاستئنافية، وواكب جميع المراحل التي راج فيها الملف وتقدم بمذكرات جوابية ودفاعية، مما يشكل خرقا لحقوق الدفاع، كما أنها لم تشر في قرارها إلى اسم الأستاذ (هـ.ب) المحامي بهيئة الرباط التي تقدم بطلب إخراج الملف من المداولة مشفوعا بتنصيب يلتمس فيه مهلة للاطلاع وتقديم أوجه دفاعه في النازلة، وعرضت قرارها للنقض. لكن، حيث إن إغفال المحكمة التنصيص على اسم محامي الأطراف لا يشكل خرقا مسطريا يستوجب النقض ما دام أنه لم يرتب أي ضرر للطالبة، وما أثير على غير أساس. في الفرع الثاني من الوسيلة الثانية والفرع الثاني من الوسيلة الثالثة مجتمعين للارتباط: حيث تعيب الطالبة القرار المطعون فيه بخرق مقتضيات الفصول 1 و32 و142 و330 من قانون المسطرة المدنية، وبانعدام الأساس القانوني وبسوء التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أن المحكمة مصدرته لما صرحت بأن صفة شركتي (٠٠٠) و( ... ) ناتجة عن مشار كتهما في المنافسة، لم تأخذ في الاعتبار بأن الشركتين المذكورتين لا علاقة لهما بالقرار الإداري الصادر عن رئيس مجموعة التجمعات الحضرية للناظور الكبرى تحت عنوان رقم 2015/01 المتعلق بالانتفاء المسبق للتدبير المفوض لمرفق النقل الحضري بواسطة الحافلات وليستا طرفا فيه ولا معنيتين به، ولا يمس مصالحهما سواء سلبا أو إيجابا، فتكون صفتهما في التدخل المتوخى منه الإلغاء والإبطال منتفية، وكان ذلك نتيجة خلطها بين الدعوى إلى الانتفاء المسبق كمرحلة الأولى قبل دعوة المقبولين لإيداع عروضهم وبين مسطرة الصفقات العمومية كمرحلة ثانية التي تعتمد على الدعوة العامة إلى المنافسة، والحال أنه وحسب القرار المذكور قد سبق اختيار الشركات التي تم قبولها بداية والتي تبقى في الأخير هي الوحيدة في التنافس في آخر مرحلة، كما أن السلطة المحلية لم تصادق على القرار 2015/1 لكونه بني على مسطرة باطلة ومخالف للقانون، وتكون بالتالي مشاركة الشركتين المدخلتين في الدعوى في المنافسة مشاركة باطلة ولا صفة ولا مصلحة لهما في ذلك ولا يجوز لهما

دعوىالإلغاء

تقديم الطعن بالاستئناف ضد الحكم الابتدائي ما دام بإمكانهما التعرض عليه خارج الخصومة، مما يجعل قبول تدخلهما في الدعوى وقبول استئنافهما خرقا لمقتضيات الفصلين 1 و144 من قانون المسطرة المدنية، فضلا عن أن مقال التدخل الإرادي للشركة الأجنبية ( ... ) غير متضمن بتاتا النوعها ولمركزها الاجتماعي في المغرب ولعنوانها داخل نفوذ محكمة الاستئناف التي أصدرت القرار المطعون فيه مما يشكل خرقا لمقتضيات الفصول 32 و142 و330 من القانون المذكور، وأنها أثارت في سائر أطوار التقاضي وبمقتضى مذكراتها بعدم قانونية هذا التدخل الإرادي إلا أن المحكمة لم تشر إلى هذا الدفع لا من بعيد ولا من قريب ولم تناقشه ولم تجب عليه وعرضت قرارها للنقض. لكن، حيث إن المحكمة لما أوردت ضمن تعليلات قرارها بكون الحكم المستأنف وإن لم يبين ضمن الدفوع الشكلية مآل التدخل الإرادي في الدعوى، إلا أن الجواب عن الدفوع المثارة من قبل رافعيه يعتبر قبولا له، وأنه طالما أن الشركتين المتدخلتين في الدعوى قد نالتا عقد التدبير المفوض محل القرار المطعون فيه ومن مصلحتهما التدخل في الدعوى طبقا للفصل 111 من قانون المسطرة المدنية الذي ينص على أنه: "يقبل التدخل الإرادي من لهم مصلحة في التراع المطروح"، فضلا عن

أن الصفة والمصلحة في دعوى الإلغاء هما شرطان متلازمان إذا قامت مصلحة الطاعن فيهما بمفهومها الواسع بالنظر لطبيعتها وخصائصها، واستنتجت - عن حق - توفر صفة المتدخلتان إراديا في الدعوى، لم تخرق المقتضيات المحتج بخرقها وجاء قرارها مبنيا على أساس صحيح من القانون، ومعللا تعليلا سائغا وكافيا، وما أثير على غير أساس.

في الفرع الأول من الوسيلة الثانية والفرع الأول من الوسيلة الثالثة مجتمعين للارتباط: حيث تعيب الطالبة القرار المطعون فيه بخرق مقتضيات المادة 3 من مدونة الصفقات العمومية وبانعدام الأساس القانوني، وبسوء التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أن لجوء رئيس مجموعة التجمعات الحضرية سابقا إلى مسطرة الانتقاء المسبق وإصدار القرار عدد 2015/1 يشكل خرقا لمقتضيات المادة المذكورة، لأن المشرع استثنى هذه المسطرة بنص صريح، إذ كان عليه أن يسلك مقتضيات المادة 5 من القانون رقم 05-54 المتعلق بالدعوى إلى المنافسة، لأنها هي المسطرة التي تضمن المساواة بين المترشحين وتضمن موضوعية معايير الاختيار والشفافية وعدم التمييز في اتخاذ القرارات، وغاية المشرع من ذلك استبعاد مقتضيات مدونة الصفقات العمومية باعتماده في الإعلان أن يكون بصيغة الدعوى إلى المنافسة، وليس عن طريق الانتفاء المسبق الذي يؤدي إلى الإقصاء المباشر وحرمان من له الحق في المنافسة، إلا أن قرار رئيس مجموعة التجمعات الحضرية خلط بين قانون الانتفاء المسبق التي تنظمه الفصول 46 وما بعده من مدونة الصفقات العمومية وبين قانون التدبير المفوض رقم 05-54 المتعلق بالتدبير المفوض وجمعهما في قانون واحد رغم تعارضهما، وأتت بذلك المسطرة التي نتج عنها قراره المطعون فيه مخالفة للقانون ومبنية على باطل، وكان عليه من الأول احترام المقتضيات القانونية المنظمة للتدبير المفوض بما في ذلك من إعداد الوثائق المتعلقة بالدعوة إلى المنافسة من طرف السلطة الحكومية أو على الأقل انتظار موافقتها على

نشرة قرارات محكمة النقض - الغرفة الإدارية - العدد 42 دعوى الإلغاء المسطرة، وليس بتلك الطريقة الانفرادية في غياب سلوك المسطرة المذكورة وغياب السلطة الوصية في مواكبة الإجراءات المتعلقة بالتدبير المفوض، فضلا عن أنهما - أي شركتي النقل ( ... ) وشركة النقل ( ... ) - باعتبارهما المكلفتين بتدبير النقل بمدينة الناظور لم تشاركا في العملية، وإن شاركت هي بصفتها شخصا طبيعيا وليس بصفتها شخصا معنويا حسب الثابت من وصل إيداع ملف الترشيح المتواجد ضمن وثائق الملف، فإنه وقع خلط في صفتها باعتبارها المدبرة لقطاع النقل بواسطة الحافلات، وأن القول بمشار كتهما في العملية أمر مخالف للحقيقة والوقائع، وفيه تحوير وتحريف أضر بمصلحتها، وفيه محاولة لإخفاء حقائق ثابتة وتظليلا للرأي العام، بعد أن اعتبرت بأن الطعن انصب على قرار إداري صادر عن رئيس مجموعة التجمعات الحضرية للناظور الكبرى الذي هو بمثابة إعلان رقم 15/01 ما دام لا ينصب على الوقائع اللاحقة لصدوره وإنما ينصب على القرار ذاته وقبل الوقائع اللاحقة المذكورة، لأنه لم يفعل بعد لعدم مصادقة سلطة الوصاية عليه، وأن ما عللت به قضاءها لا علاقة له بالقرار الإداري المطعون فيه لأن الطعن لم يتوجه إلى الوقائع اللاحقة وإلى ملف الترشيح، وإنما كان موجها ضد القرار في حد ذاته المخالف للقانون، وكان عليها أن تجيب على القرار المطعون فيه وليس على النتيجة التي وصلت إليها، وكان قرارها مستوجبا للنقض.

لكن، حيث إن المحكمة لما اعتبرت من جهة أن مقتضيات المادة الخامسة من القانون رقم 54.05 المتعلق بالتدبير المفوض للمرافق العامة لا تتعارض ومقتضيات المرسوم رقم 2.12.349 بتاريخ 2013/03/30 المتعلق بالصفقات العمومية، طالما أن صاحب التدبير المفوض قد قدم الدعوة للمتنافسين لاختيار المفوض له في إطار المساواة بين المترشحين وحدد معايير الاختيار بشكل يضمن الشفافية عن طريق الإعلان المسبق المنشور في عدة جرائد، وفي الموقع الإلكتروني، الأمر الذي يجعل المتنافس على بينة من وضعيته مقارنة مع باقي المتنافسين، والإخلالات وعدم كفاية الشروط التي تجعل العرض قد يقصي نفسه بنفسه كما في حالة الطاعنتين اللتين تعانيين من وضعية مالية حسب القوائم التركيبية للسنوات الثلاث الأخيرة المدلى بها أمام لجنة فحص وتقييم العروض المقدمة في هذا الباب، ورتبت على ذلك رد الدفع المثار بهذا الخصوص. ومن جهة أخرى لما تبين لها من خلال اطلاعها على وثائق الملف أن مجموعة ( ... ) اتخذت قرارا إداريا تحت عدد 2015/01 أعلنت بموجبه عن الانتقاء المسبق للتدبير المفوض لمرفق النقل الحضري بواسطة الحافلات، محددة طبيعة ومدى المرفق موضوع التدبير المفوض والدعوة إلى المشاركة في الانتقاء المذكور وتحديد معاييره من بينها القدرة المالية وكذلك المسطرة الواجب اتباعها، وأنه بعد تقديم العروض من قبل المتنافسين الذين شاركوا في العملية ومن بينهم جميع الشركات محل الدعوى، تم استبعاد الشركة الطالبة وشركة النقل ( ... ) تبعا لارتباطهما في إطار التجمع بالنظر إلى عدد الحافلات وعدد النسمة التي سبق تدبير النقل فيها، والقوائم التركيبية الخاصة بها التي تبين أنها في وضعية مالية صعبة، وهو الأمر الذي لم تستطع إثبات خلافه بعد أن تأكد للجنة الفحص ودراسة طلبات العروض أنها تعاني ماليا

دعوى الإلغاء

وتوجد على حافة الإفلاس وفق التصريحات الضريبية التي تؤكد من خلال قوائمها التركيبية للسنوات المطلوبة سلبية أرباحها، ولعدم تقديمها للتصريح بالشرف، وعدم ملاءمة حضيرة الحافلات للمطلوب وفق الإعلان، والملاحظات المسجلة عليها من قبل الساكنة والمجتمع المدني عند تدبيرها لنفس المرفق، ورتبت عن كل ذلك إلغاءها للحكم المستأنف فيما انتهى إليه، وجاء قرارها غير خارق للمقتضى المحتج بخرقه ومرتكزا على أساس صحيح من القانون ومعللا تعليلا كافيا وسائغا وما أثير على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب.

وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة الإدارية (القسم الأول) السيد عبد المجيد بابا أعلي والمستشارين السادة: المصطفى الدحاني مقررا، احمد دينية، عبد العتاق فكير، نادية للوسي ويمحضر المحامي العام السيد سابق الشرقاوي، وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة نفسية الحراق.