محكمة النقض - الغرفة الإدارية
ملف عدد: 2014/2/4/1303 — قرار عدد: 2017/305 — بتاريخ: 2017-04-20

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على المقال المرفوع بتاريخ 2014/03/27 من طرف الطالب أعلاه بواسطة نائبه المذكور. والرامي إلى نقض القرار رقم 1075 الصادر عن محكمة الاستئناف الإدارية بمراكش بتاريخ 2013/10/10 في الملف عدد 2010/7/579 المضموم له الملف 2010/7/608 . وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف . وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 06 ابريل 2017 وتبليغه. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 20 ابريل 2017. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهما. وبعد تلاوة المستشار المقرر السيد محمد بوغالب لتقريره، والاستماع إلى ملاحظات المحامي
العام السيد حسن تايب؛ وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يؤخذ من أوراق الملف ومن القرار المطلوب نقضه الصادر عن محكمة الاستئناف الإدارية بمراكش بتاريخ 2013/10/10 في الملف 2010/7/579 المضموم له الملف 2010/7/608 أن المطلوبة تقدمت بمقال أمام المحكمة الإدارية بأكادير عرضت فيه أنه بمقتضى الصفقتين رقم 4602002 ورقم 20402003 أنجزت أشغال توسيع وترميم مقر المديرية الجهوية لسوس ماسة درعة وأنها توصلت بجزء من قيمة الأشغال وبقي بذمة الجهة المدعى عليها مبلغ 226.720 درهم بخصوص الصفقة الأولى ومبلغ 149.308 درهم عن الصفقة الثانية، وأنها امتنعت عن الأداء رغم توجيه إنذار لها، والتمست المدعية الحكم على الجهة المدعى عليها بأدائها لها المبلغ المذكور مع الفوائد القانونية والنفاذ المعجل وغرامة تهديدية قدرها 1000 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ، وبعد إجراء بحث في الوضوع وإتمام الإجراءات المسطرية صدر حكم قضى بأداء الدولة المغربية وزارة التجهيز والنقل لفائدة المدعية أصل الدين المحدد في مبلغ 376.098 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم
والنفاذ المعجل في حدود أصل الدين، استأنفته المديرية الجهوية للتجهيز والنقل لسوس ماسة درعة والسيد الوكيل القضائي فأيدته محكمة الاستئناف بقرارها المطعون فيه. في شأن الوجه الأول والثالث من الوسيلة الأولى: حيث يعيب الطالب القرار المطعون فيه بخرق القانون خاصة مقتضيات الفصلين 32 و345 من قانون المسطرة المدنية، ذلك أن المطلوبة لم تبين في مقالها أي نوع من أنواع الشركات هي كما أن القرار المطعون فيه لم يذكر نوع الشركة المطلوبة وأغفل بيانا إلزاميا وهو ما يعرضه للنقض. لكن حيث إن عدم ذكر نوع الشركة في المقال والقرار المطعون فيه لم يترتب عنه أية جهالة بها ما دام أنه ليس هناك نزاع في ذلك من شأنه التأثير على نتيجة ما قضى به القرار المطعون فيه والوجهين من الوسيلة بدون أثر.
في شأن الفرع الثاني من الوسيلة الأولى: حيث يعيب الطالب القرار المطعون فيه بخرق مقتضيات الفصلين 335 و338 من قانون المسطرة المدنية، ذلك أن المحكمة مصدرته لم تبلغه بالأمر بالتخلي وبتاريخ الجلسة العلنية رغم أهمية هذين الإجراءين في سير الدعوى مما حجب عليه أمر جاهزية الدعوى وأضر بحقوقه مع الجهات التي ينوب عنها لأنه حال دون ممارسة حقهم في الدفاع وهو ما يعرض القرار للنقض. لكن حيث إن خرق القاعدة المسطرية الذي يعتبر من أسباب الطعن بالنقض طبقا للفصل 359 من قانون المسطرة المدنية هو ذلك الذي يترتب عليه إضرار بأحد الأطراف وفي النازلة فإنه على فرض أن الطالب لم يتم تبليغه بالأمر بالتخلي وتاريخ الجلسة العلنية إلا أنه لم يبرز الضرر الذي حصل له من ذلك فعلا والفرع من الوسيلة غير مقبول. في شأن الفرع الأول من الوسيلة الثانية: حيث يعيب الطالب القرار المطعون فيه بعدم الارتكاز على أساس المتجلي في تأييد الحكم الابتدائي على علاته، ذلك أن المحكمة مصدرته خرقت المقتضيات القانونية المنظمة للصفقات العمومية بقبولها لطلب المقاولة المطلوبة استنادا إلى تعليل يتعارض مع ما وضعه المشرع من قيود ومسطرة خاصة في حالة إنجاز بعض الأشغال الإضافية، فالأشغال الإضافية لها نفس طبيعة أشغال الصفقة وتكون بذلك هذه الأشغال عبارة عن زيادة في حججها وهي تخضع لأحكام المادة 52 من دفتر الشروط الإدارية العامة، وأن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه كان عليها التحقق من وجود اتفاق حول هذه الأشغال وما يفيد تنفيذها ووجود كشف حسابي يتضمن حصرا لها، فلابد من إقامة الدليل على الاتفاق بشأنها عن طريق الأمر بالخدمة وأن لا تتجاوز قيمتها 10% من القيمة الأصلية للأشغال، وأنه لا يمكن اعتبار الإقرار كوسيلة إثبات في مجال الصفقات العمومية لكون المشرع أقر لها نصوصا خاصة تنظمها وجعل الحجة القاطعة في إثبات ملاءمة ذمة الإدارة هي
الكشف الحسابي النهائي، فطبيعة الإقرار لا تنسجم مع طبيعة نشور الدين العمومي وكيفية الالتزام به وأنه لا يوجد أي إثبات قانوني يؤكد وجود أشغال إضافية خاصة وأن الكشف الحسابي هو الوسيلة الوحيدة لإثبات وتحديد الأشغال التي نفذتها المقاولة على أرض الواقع وكذا المبلغ المستحق عنها، وأن الإقرار الذي اعتمدته المحكمة لا تتوافر فيه الشروط التي حددها القانون والفقه فالمحضر الذي اعتمده لا تتوفر فيه الشروط الأساسية للإقرار خاصة أن يصدر هذا الإقرار عن الخصم أو عن نائبه المأذون له إذنا خاصا، فضلا على تعارض هذا الإقرار مع الكشف النهائي الموقع عليه والذي لا يتضمن أية إشارة للأشغال الإضافية فغياب ملحق الصفقة معناه غياب المنشأ القانوني للحق في المطالبة بالأشغال الإضافية ولا يجوز اعتبار أي إقرار كبديل عن هذا المنشأ، خاصة وأن المطلوبة وقعت على الكشف الحسابي النهائي دون أي اعتراض ولا وجود لأي اتفاق على إنجاز الأشغال المطالب بمقابلها فلابد من الوجود القانوني والمادي لهذه الأشغال ولا يمكن إلزام الإدارة إلا بما التزمت به صراحة عبر وجود عقد صحيح وسليم. لكن حيث إن الأشغال الإضافية متى ثبت إنجازها من خلال واقع النزاع ومستنداته فإن أداء مقابلها يكون مستحقا ولو لم يتم إبرام ملحق لعقد الصفقة بشأنها ما دام أن هذه الأشغال مرتبطة بالأشغال الأصلية وضرورية لإمكانية الاستفادة منها، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما عللت قضاءها بما جاءت به من أن "الثابت من أوراق الملف خاصة محضر التصفية الذي أشير فيه أن الكشف النهائي للأشغال وإن تم حصره فإن قيمة الأشغال تجاوزت المبلغ الملتزم به في الصفقتين وأن هذا التجاوز سوف يتم المطالبة بالاعتمادات اللازمة قصد تسويته وكذا بيان الوضعيتين الأخيرتين النهائيتين للصفقتين والتي تشير إلى قيمة الأشغال المنجزة ومن بينها تلك المنجزة خارج الصفقة وهو ما يتطابق ومحضري التسليم النهائي للأشغال الذي يؤكد أن المستأنف عليها لم تتقاضى مجموع المبالغ" تكون قد أوردت تعليلات سائغة وقضت بأداء قيمة الأشغال الإضافية بناء على ما ثبت لديها من تحقق قيام نائلة الصفقة بها من خلال ما أدلي به أمامها ومن خلال إجراءات التحقيق التي باشرتها والتي أكدت إنجاز الأشغال المطلوبة وقيمتها وأن هذا الإنجاز تم بطلب من صاحب المشروع وتحت مراقبته ومباركته، مما يكون معه القرار المطعون فيه مرتكزا على أساس والفرع من الوسيلة غير
في شأن الفرع الثاني من الوسيلة الثانية: جدير بالاعتبار.
حيث يعيب الطالب القرار المطعون فيه بعدم الارتكاز على أساس لما شفع الحكم بالنفاد المعجل، ذلك أن النفاد المعجل إما وجوبي محدد طبقا للفصل 147 من قانون المسطرة المدنية وإما جوازي والذي لا يجوز الحكم به إلا إذا تم تعليل أسبابه وتوضيحها الشيء الذي لم تلتزم به المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ولم تبين الأسباب الداعية له سوى ثبوت الدين والذي لا يكفي لتبرير ذلك فلابد من بيان الدواعي الخاصة والاستثنائية التي أدت إلى الخروج عن الأصل، وأن الحكم بالنفاد المعجل في مواجهة شخص معنوي عام يتعارض مع مبادئ حماية المال العام وخصوصياته
وطبيعة أدائه، كما أن الحكم في مواجهة شخص معنوي عام لا يخشى إعساره فيه مخاطرة بالمال العام.
لكن حيث إنه بالنظر إلى ما آل إليه الطعن بالنقض من رفض للطلب وبالنظر لسبق تحقق تنفيذ الحكم الابتدائي حسب الثابت من وثائق الملف المتمثلة في الشيك المسحوب لفائدة المقاولة المطلوبة في النقض فإن النفاذ المقضي به يبقى غير ذي أثر على واقع النزاع وبالتالي فالفرع من الوسيلة غیر منتج. لهذه الأسباب؛
قضت محكمة النقض برفض الطلب وإبقاء الصائر على رافعه. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: سعد غزيول برادة رئيس الغرفة . رئيسا. والمستشارين: محمد بوغالب مقررا سعاد المديني وسلوى الفاسي الفهري وأحمد البوزيدي أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد حسن تايب وبمساعدة كاتب الضبط السيد رشيد الزهري.