محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2020/2/1/3026 — قرار عدد: 2023/59 — بتاريخ: 2023-01-24

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
بناء على العريضة المرفوعة بتاريخ 2020/01/20 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه
الأستاذ (روج) الرامية إلى نقض قرار محكمة الاستئناف بالجديدة رقم 551 الصادر بتاريخ
2019/10/07 في الملف عدد 2019/1201/31
وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بتاريخ 2020/09/10 من طرف المطلوب في النقض بواسطة
ثانيها : الأستاذ (ع. ع) الرامية إلى عدم قبول الطعن،
وبناء على الأوراق الأخرى الدلى بها في الملف.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ.
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلمية المنعقدة بتاريخ 2023/01/24
وبناء على المناداة على الطرقين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد ثلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد الرحمان اتويدر والاستماع إلى
ملاحظات المحامى العام السيد سعيد زياف
وبعد المداولة طبقا للقانون:
في الدفع بعدم القبول شكلا:
حيث دفعت المطلوب في النقض بأن القرار المطعون فيه صدر غيابيا، وأن مقتضيات الفصل
353 من ق.م.م لا تجيز الطعن بالنقض في قرار غيابي.
لكن، وبصرف النظر عن صحة القول أن القرارات الغيابية غير قابلة للطعن بالنقض، فإن البين
من تنصيصات القرار المطعون فيه أن الطاعن أدلى بأوجه دفاعه قبل النقض، وهو ما حدا بالمحكمة
إلى وصف القرار المطعون فيه بالحضوري، وما بالدفع على غير أساس.
حيث يستفاد من وثائق الملف، ومن القرار المطعون فيه، أن المطلوبة في النقض (ف.ش) ادعت
أمام المحكمة الابتدائية بالجديدة بمقتضى مقال افتتاحي بتاريخ 2014/3/31 وآخر إصلاحي بتاريخ
2015/1/13، أن شقيقتها (ت.ش) تصدقت عليها بتاريخ 2006/12/04 بالنصف على الشياع من
الملك ذي الرسم العقاري عدد " ... " الكائن بأزمور بمقتضى عقد الصدقة عدد 180 كناش 39 وتاريخ
2003/3/26 وأنها حازت المتصدق به وأصبحت تتصرف فيه دون منازع، وبتاريخ 2013/09/02 باعت
المتصدقة المذكورة جميع الملك موضوع الرسم العقاري عدد " ... " إلى المدعى عليه (أ.ع) بمقتضى رسم
الشراء العدلي المضمن بعدد 237 كناش الأملاك رقم 62 بتاريخ 2013/9/18، وتكون بذلك قد باعت
عقارا لا تملكه بالكامل، وأن هذا البيع يعتبر في حكم بيع ملك الغير الذي لا يجوز إلا إذا أقره
المالك، كما أن هذا العقد يفتقر لأحد الأركان الذي هو المحل، كما أنه يستحيل بيعه من طرف
المتصدقة، والتمست بطلان رسم الشراء العدلي المضمن بعدد 237 كناش الأملاك رقم 62 بتاريخ
2013/9/18 توثيق أزمور وبطلان كل ما ترتب عنه والإذن للمحافظ على الأملاك العقارية بالجديدة
بالتشطيب عليه من الرسم العقاري عدد " ... " وتقييد بدلا عنه رسم الصدقة المضمن بعدد 180 كناش
الأملاك رقم 39 بتاريخ 2007/3/26 توثيق أزمور. أجاب المدعى عليه (أ. ع) أنه يعتبر المالك الوحيد
للملك المسمى "ت" ذي الرسم العقاري عدد " .. " وأن ما تدعيه المدعية على العقار لا أساس له
مادام أنه غير مسجل بالرسم العقاري المذكور ولا حتى موضوع تقييد احتياطي، وأن العقد الغير
مسجل بالرسم العقاري لا يترتب عليه أي أثر سواء بالنسبة للمتعاقدين أو بالنسبة للغير، كما أجابت
المدعى عليها (ت.ش) أنها أنجزت رسم صدقة في الجزء المشترك من الملك المسمى "ت" موضوع الرسم
العقاري عدد " ... " وأن المتصدق عليها حازته حيازة فعلية وتتصرف فيه، وأن البيع الكلي لحظوظها في
الرسم العقاري المذكور إلى المسمى (أ. ع) جاء بعد إنجاز رسم الصدقة إذ استدرجها إلى مكتب
العدول وتم تحرير عقد البيع الكلي للعقار موضوع النزاع مستغلا مرضها وحاجتها باستعمال طرق
احتيالية وتدليسية وأن إرادتها كانت تتجه فقط إلى بيع الثلثين من نصف الدار السفلية التي أصبحت
تملكها على الشياع مع المتصدق عليها، وأن هذه الأفعال التدليسية كانت موضوع شكاية تقدمت بها
أمام وكيل الملك بالجديدة، فصدر بتاريخ 2015/2/24 حكم ابتدائي في الملف عدد 2014/134 قضى
برفض الطلب، استأنفته المدعية وأيدته محكمة الاستئناف بقرارها الصادر بتاريخ 2015/9/14 في الملف
عدد 2015/1201/824، تم نقضه بالقرار الصادر عن محكمة النقض بتاريخ 2018/11/26 في الملف عدد
2016/2/1/2269 بناء على أن: "المحكمة عللت ما قضت به بأنه، يشترط لصحة الصدقة متى تعلقت
بدار سكنى المتصدق ثبوت الحيازة بموجبها وإخلاء المتصدق لدار سكناه مدة سنة، وأن رسم الصدقة
المستدل به لإثبات الإدعاء ببطلان البيع جاء خلافا لذلك بعدم معاينة عدلي الإشهاد الحيازة الفعلية
للجزء المتصدق به خاليا من شواغل المتصدق، وأن الإشهاد العدلي المستدل به من المستأنفة والمضمن
بعدد 158 صحيفة 142 توثيق أزمور لا يشهد إلا بسكنى المتصدق عليها مع المتصدقة بنفس الدار
المتصدق بجزء منها ولا يستشف منه ثبوت الحيازة الفعلية للجزء المتصدق به، وبخصوص ما أثير من
أن المتصدقة تقر وتشهد بالحيازة الفعلية للمتصدق عليها فبالرجوع إلى الإشهاد المستدل به المضمن
بعدد 155 صحيفة 141 فإن ما تم الإشهاد به هو سكنى المتصدق عليها مع المتصدقة بنفس الدار
موضوع الصدقة ولا يدل على أي حيازة فعلية للجزء المتصدق به" في حين أن اختلال شرط الحوز في
التبرعات ومن بينها الصدقة لا يبطل هذه التبرعات إلا بفوات أجله بموت المتبرع أو إفلاسه، أو
إحاطة الدين بماله، وأن حوز أو عدم حوز المتصدق عليه للمتصدق به خلال حياة المتصدق لا أثر له
لأن المتصدق عليه له أن يحوز المتصدق به ولو بغير إذن المتصدق وإن امتنع أجبر عليه، ولما كان البين
من أوراق الملف أن الطاعنة (ف.ش) رفعت الدعوى الرامية إلى بطلان عقد الشراء المؤرخ في
2013/9/18 والتشطيب عليه من الرسم العقاري وتقييد رسم الصدقة بدله،و المتصدقة (ت.ش) لا
زالت على قيد الحياة، فإنها تكون قد جدت في طلب الحيازة وعبرت عن إرادتها في حوز ما تم
التصدق به عليها لقول خليل "وحيز بلا إذن وأجبر عليه"، ومن جهة ثانية فإن الثابت من رسم
الصدقة المضمن بعدد 80 كناش الأملاك 39 بتاريخ 2007/3/26 توثيق أزمور أن المتصدقة (ت)
تصدقت بنصف العقار لفائدة الطاعنة ومؤدى ذلك أنها بقيت مالكة للنصف الآخر من العقار على
الشياع، وهذه الوضعية تقتضي أن يكون الحوز في حدود الحصة المشاعة المتصدق بها، والقرار عندما
استلزم معاينة إخلاء المتصدقة من شواغلها من مجموع العقار، وعدم اعتداده بسكنى المتصدق عليها
مع المتصدقة في نفس الشقة موضوع الصدقة وعدم اعتبار ذلك بمثابة حيازة فعلية، يكون قد جعل
من قاعدة معاينة البينة للحوز قاعدة مطلقة رغم أن الأمر ليس كذلك لأن الحيازة في التبرعات لا
تكون فقط بمعاينة عدلي الإشهاد بل يمكن إثباتها ببينة أو أي تصرف يقع على الشيء المتبرع به
كالسكنى لقول المتحف: وعن معاينة حوز يكفي // عقد كراء أو نحوه في الوقف، مما كان معه تعليل
القرار فاسدا ينزل منزلة انعدامه، ويعرضه للنقض - وبعد الإحالة قضت محكمة الاستئناف بإلغاء
الحكم المستأنف والحكم ببطلان رسم الشراء العدلي المضمن بعدد 237 كناش الأملاك رقم 62 بتاريخ
2013/9/18 توثيق أزمور وبطلان كل ما يترتب عنه، والإذن للمحافظ على الأملاك العقارية بالجديدة