محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2021/7/1/8278 — قرار عدد: 2023/112 — بتاريخ: 2023-02-14

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على مقال النقض المرفوع بتاريخ 2021/07/14 من طرف الطالبة المذكورة أعلاه بواسطة نائبيها، الذي تطعن بمقتضاه في القرار رقم 8608 الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 2019/12/05 في الملف عدد 2018/1201/3508. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية.
وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 2023/01/10. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2023/02/14. وبناء على المناداة على الأطراف ومن ينوب عنهم وعدم حضورهم. وبعد تلاوة المستشارة المقررة السيدة نجوى الهواس لتقريرها في هذه الجلسة والاستماع إلى
ملاحظات المحامي العام السيد الحسن البوعزاوي.
وبعد المداولة طبقا للقانون:
حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه أن المطلوبين أعلاه تقدما بمقال افتتاحي أمام المحكمة الابتدائية بالمحمدية بتاريخ 2007/7/10، فتح له الملف عدد 2007/292، عرضا فيه أنه بمقتضى عقد توثيقي مؤرخ في 2003/4/8 أبرما مع المدعى عليها شركة (ف.و) (الطالبة) عقد وعد بيع الشقة الصنف H المستخرجة من الرسم العقاري " ... "، مساحتها 90 م2 بمبلغ 460.000 درهم تسلمت منه مبلغ 80.000 درهم أمام الموثق ومبلغ 80.000 درهم بمكتبها، وأن المدعى عليها لم تف بالتزاماتها من حيث بناء الشقة وتجهيزها داخل الأجل المحدد في عقد الوعد بالبيع في 365 يوما، وأنهما بادرا إلى إيداع مبلغ 380.000 درهم الذي يمثل باقي الثمن المتخلذ بذمتهما لفائدة الشركة بصندوق المحكمة بعد أن رفضت تسلمه، ملتمسين الحكم عليها بإتمام بيع الشقة المشار إليها تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم، وفي حال الامتناع اعتبار الحكم الذي سيصدر بمثابة عقد نهائي وأمر المحافظ بتسجيله بالرسم العقاري، وبتاريخ 2007/7/20 تقدم المدعيان بمقال إصلاحي التمسا فيه إصلاح مقالهما بتوجيهه للمحافظ بالمحمدية بدلا من برشيد، وإتمام البيع حسب المقال الافتتاحي، واحتياطيا أمر المدعى عليها بتصحيح الوضعية الناتجة عن خطئها ببيعها عقارهما للموعود لها (غ. ح) صفية بالبقعة رقم H13 ذات الرسم العقاري حاليا عدد 26/27138 أو تمكينهما من العقار ذي الرسم المذكور باعتباره مستخرجا من نفس الرسم الأم وله نفس مساحة البقعة الأرضية المبيعة لهما. والتمسا في مقالهما الإضافي الحكم في حالة استحالة إتمام البيع بأداء المدعى عليها لفائدتهما مبلغ 1.400.000 درهم. وبتاريخ 2007/8/1 تقدمت المدعى عليها (الطالبة) بمقال افتتاحي فتح له الملف عدد 07/309، عرضت فيه بأنه بمقتضى عقد وعد بالبيع مؤرخ في 2003/4/8 تم الاتفاق بينها وبين المدعى عليهما (المطلوبين) على أن تفوت لهما محلا مخصصا للسكن من صنف H رقم 9 في طور البناء كائن بالقرية السياحية المسماة "ب.ب" والمشيدة على الرسمين العقاريين عدد " ... " و" .. " بثمن تقريبي قدره 460.000 درهم، وأنها نفذت جميع الشروط المتفق عليها بعقد الوعد بالبيع ومنها 1- إنجاز رخصة نهاية البناء 2- إنجاز الملف التقني 3- إنجاز نظام الملكية المشتركة وبتسجيله بالمحافظة العقارية، وأن العقار موضوع الوعد بالبيع أصبح له رسم عقاري تحت عدد " ... " ويحمل اسم "بانوراما رقم 91 " خاضع لنظام الملكية المشتركة، وأن المدعى عليهما قد أخلا بالتزامهما بأداء الثمن خلال الأجل المتفق عليه، وأن الطرفين اتفقا على أنه في حالة عدم أداء باقي الثمن داخل الأجل المحدد بالعقد فإن هذا الأخير يصبح لاغيا ويتحرر كل طرف من التزاماته، ملتمسة الحكم بفسخ عقد الوعد بالبيع المؤرخ في 2003/4/8. وبتاريخ 2008/11/28 تقدم المدعيان بمقال رامي لإدخال كل من (ز. ص) التي فوت لها العقار الموعود ببيعه لهما، وكذا إدخال (غ. ح) صفية التي تنازلت لفائدتها المدخلة الأولى عن العقار المذكور، وبتاريخ 2010/10/22 أدلى المدعيان بمذكرة بعد البحث مع مقال إضافي وإصلاحي رام إلى
فسخ عقد البيع الثاني، ملتمسين الحكم بفسخ عقد البيع المبرم بين شركة (ف.و) والسيدة (غ. ح) صفية موضوع الشقة رقم 74 H التي أصبح لها رسم عقاري " ... " بعد أن كانت سابقا تحمل الرقم 9 H لكون البيع يتعلق بعقار موضوع وعد بالبيع سابق معهما، وأمر المحافظ على الأملاك العقارية بالتشطيب على هذا البيع من الرسم العقاري والإشهاد لهما بأنهما قاما بوضع باقي المبالغ بصندوق المحكمة منذ ماي 2007 والحكم على شركة (ف.و) بإتمام البيع معهما على العقار 9 H الذي أصبح يحمل الرقم 74 H والرسم العقاري " .. " تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم عن كل يوم تأخير، وفي حالة الرفض اعتبار الحكم الذي سيصدر بمثابة عقد بيع وأمر المحافظ بتسجيل البيع بالرسم العقاري " ... " وبجلسة 2010/4/12 أدلى المدعيان بمذكرة مرفقة بوثائق مع التنازل عن دعوى الفسخ عرضا فيها أنه وقع خطأ في إدراج مقال رام إلى فسخ عقد الوعد بالبيع المبرم بين المدعى عليهما والسيدة (غ. ح) صفية التي اقتنت عقارهما بعد أن باعته لها المدعى عليها، وأنهما ليسا طرفا فيه، وبالتالي فهما غير معنيين بالعقد ولا يسري اتجاههما ملتمسين تسجيل تنازلهما عنه وتسجيل أنهما لا يقران بيع عقارهما للغير. وبعد تبادل الردود وتمام الإجراءات صدر حكم بتاريخ 2010/7/12 بضم الملف عدد 07/309 للملف عدد 07/292 والحكم بفسخ عقد الوعد بالبيع المبرم بين المدعية (ف.و) والمدعى عليهما ورفض باقي الطلب وذلك بالنسبة للملف عدد 07/309، وفي الملف عدد 07/292 بإرجاع المدعى عليها شركة (ف.و) للمدعين مبلغ مائة وستين ألف درهم والإشهاد للمدعين بسحب باقي المبلغ المودع بصندوق المحكمة بتاريخ 2007/7/4 حساب عدد 2410 الذي يحمل باقي الثمن ورفض باقي الطلبات، استأنفه المطلوبان فتم تأييده استئنافيا حسب القرار رقم 2528 بتاريخ 2013/6/17 في الملف عدد 2011/1/203، تم الطعن فيه بالنقض من طرف المدعين، فأصدرت محكمة النقض قرارا تحت عدد 7/308 بتاريخ 2015/6/16 في الملف عدد 2014/7/1/2005 بنقض القرار المطعون فيه بعلة: "أن عقد الوعد بالبيع الرابط بين الطرفين والمؤرخ في 2003/4/8 تضمن التزامات متقابلة مقرونة بأجل محدد في 365 يوما تحت طائلة الفسخ، ولما كانت المطلوبة قد وجهت لأحد الطالبين رسالة مؤرخة في 2006/8/16 تدعوه بمقتضاه إلى الاتصال بها لإبرام عقد البيع النهائي داخل أجل أقصاه عشرة أيام فإنها تكون قد تنازلت عن جزاء الفسخ المقرر بعقد الوعد بالبيع في حالة عدم تحقق الشروط الواقفة داخل الأجل المحدد به، وبالتالي أصبح أجل إتمام البيع مفتوحا، ويتعين لإثبات المطل بشأنه إنذار أحد طرفي العقد الآخر بتنفيذ التزامه داخل أجل جديد بعد تنفيذ التزامه المقابل، والمحكمة لما استندت فيما قضت به من فسخ عقد الوعد بالبيع إلى الرسالة المؤرخة في 2006/8/16 وإلى رسالة الإنذار بالفسخ المبلغة للطالبين بتاريخ 2007/5/14، والحال أن الرسالة الأولى جاءت مخالفة لمقتضيات الفصل 255 من ق.ل. ع التي توجب أن يتضمن الإنذار طلبا موجها للمدين بتنفيذ التزامه في أجل معقول وتصريحا بأنه إذا انقضى هذا الأجل فإن الدائن يكون حرا في اتخاذ ما يراه مناسبا إزاء المدين، إذ أن الرسالة المذكورة والمعتمدة
بالقرار المطعون فيه فضلا عن أنها وجهت لأحد المتعاقدين من أجل إبرام العقد النهائي دون المتعاقد الآخر فإنها نصت على أجل لا يتجاوز عشرة أيام دون مراعاة لبعد المسافة باعتبار أن الطالبين يقيمان بالدانمارك وهو بذلك أجل غير معقول إضافة إلى عدم تضمين الرسالة المشار إليها مقتضيات الشرط الثاني المنصوص عليه بالفصل المذكور، ومن جهة ثانية فإن رسالة الإنذار بالفسخ المعتمدة أيضا من طرف المحكمة قد تضمنت رأسا إشعار الطالبين بالفسخ دون منحهما أي أجل لتنفيذ التزامهما وتكون بذلك المحكمة قد خرقت مقتضيات الفصل 255 من ق.ل. ع المحتج بخرقه وعرضت بذلك قرارها للنقض"، وبعد الإحالة أصدرت محكمة الاستئناف القرار عدد 2016/5276 بتاريخ 2016/06/30 في الملف عدد 15/1404/6199 بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به بخصوص الطلبين معا الأول موضوع الملف 7/309 والثاني موضوع الملف رقم 07/292 والحكم بعدم قبولهما شكلا، فتم الطعن فيه بالنقض فأصدرت محكمة النقض قرارها تحت عدد 7/27 بتاريخ 2018/01/09 في الملف عدد 2017/7/1/687 قضى بنقض القرار المطعون فيه بعلة: "أن المحكمة قضت بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به في الملف 07/292 والحكم من جديد بعدم قبول الطلب بما جاءت به من" أنه وإن كان البيع الذي أبرمته الشركة مع المسماة (غ. ح) صفية قد أضر فعلا بالمستأنفين فإن المحكمة لا يمكنها بأي حال من الأحوال ولاحق لها أن تناقش هذه الدعوى في غيابها باعتبارها أصبحت المالكة، وأنه وفي غياب ذلك وأمام عدم تأطير الدعوى التأطير القانوني الصحيح، فإنه تقرر اعتبار الطاعنين في هذا الشق وإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به ... والحكم من جديد بعدم قبول الطلب. "في حين أن عقد البيع موضوع التراع مبرم بين الطالبين والمطلوبة ولا علاقة للمسماة (غ. ح) صفية به، ولا يوجد قانونا ما يمنع المشتري من توجيه دعواه ضد البائع دون غيره وهو الملتزم بتسليم المبيع وبضمانه طبقا لمقتضيات الفصل 498 من ق.ل. ع، وبالتالي فإن المحكمة لم تركز قرارها على أساس فجاء مشوبا بفساد التعليل فيما قضى به بخصوص الملف 07/292، وعرضت قرارها للنقض". وبعد الإحالة أصدرت محكمة الاستئناف القرار المشار إليه أعلاه: في الملف عدد 7/309 بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض طلب التعويض والحكم من جديد بأداء المستأنف عليها الواعدة شركة (ف.و) في شخص مثلها القانوني لفائدة الموعود لهما المستأنفين تعويضا مدنيا إجماليا بقيمة 400.000 درهم (أربعمائة ألف درهم) وبتأييده في الباقي مع تعديله وذلك بإرجاعه لهما مبلغ 540.000 درهما (خمسمائة وأربعون ألف درهم)، وهو المطعون فيه بالنقض.
في شأن وسائل النقض مجتمعة لتداخلها : حيث تعيب الطالبة على القرار المطعون فيه بخرق الفصل 230 من ق.ل. ع، بدعوى أنه بالرجوع إلى العقد الرابط بين الطرفين الذي يحدد التزامات كل طرف يتبين أنه تضمن في باب
شروط الموافقة أنه: "إذا لم تتحقق الشروط داخل 365 يوما الجارية من تاريخ التوقيع على هذا العقد سيفك الأطراف من التزاماتهم المتبادلة، والوعد بالبيع يتم اعتباره لاغ وكأن لم يكن والتسبيق يرد إلى المستفيدين دون أية فائدة". وبغض النظر عن إعادة طرح آثار العقد والاتفاق على الفسخ أي الفسخ القانوني، فإن العقد تضمن فرضية عدم إكمال العقد وعدم تنفيذ الالتزام وحدد آثاره التي قبلها الطرفان معا في فك الارتباط بينهما واعتبار الوعد بالبيع لاغيا، وإرجاع التسبيق بدون أية فوائد، وبالتالي فإن فسخ العقد لأي سبب كان سواء الإخلال في تنفيذ الالتزام أو الاستحالة في التنفيذ أو لأي سبب آخر، فإن الذي يستحق لفائدة المتعاقد هو استرجاع ما دفع فقط وبدون أية زيادة تذكر بعد اعتبار عقد الوعد بالبيع لاغيا، وأن الشرط هو التزام وبند من بنود العقد ويرتب آثاره وفق ما اتفق عليه الطرفان، وهو ما ضمن في العقد، الشيء الذي يكون معه طلب التعويض من أساسه في هذا المنحى غير ذي أساس لأن كل ما يمكن أن يستحقه الطرف المطلوب هو استرجاع ما دفعه للطالبة فقط بدون أية زيادة يمكن استخلاصها فوق ذلك المبلغ المسبق، الشيء الذي يكون معه الحكم الذي باشر النظر في التعويض وقضى بأكثر مما هو مستحق للمطلوبين هو أمر فيه خرق للقانون، لأن المحكمة اعتبرت أن الإنذار الموجه بعد انتهاء الأجل الاتفاقي لفسخ العقد يعد تنازلا عن ذلك الأجل، فإن ذلك لا يتعدى ما يتعلق بالأجل ولا يعد تنازلا عن بنود العقد الأخرى التي تبقى سارية وواجبة التنفيذ في حال تحقق موجباتها، وأن الثابت من خلال عقد الوعد بالبيع أن المطلوبين تنازلا عن حقهما في المطالبة بأية فوائد أو زيادات أو غير ذلك كما أنهما أخذا في الحسبان إمكانية عدم تنفيذ العقد داخل أجل معين وإمكانية الإخلال بالعقد، ورغم ذلك التزما باسترجاع ما دفعاه لا غير، وأن خرق القرار لهذا المقتضى القانوني يجعله غير مرتكز على أساس ويتعين تقضه. وتعيب عليه كذلك خرق مقتضيات الفصلين 55 و56 من قانون المسطرة المدنية وسوء
التعليل الموازي لانعدامه، بدعوى أن المحكمة أصدرت قرارا تمهيديا بإجراء خبرة من أجل الوقوف على العقار موضوع الوعد بالبيع وتحديد ما إذا كانت الشقة صنف H ذات المساحة 90 مترا مربعا لازالت موجودة موقعا ومساحة وفق التصميم الهندسي وقت إبرام العقد أم أنها خضعت إلى تعديلات أدت إلى تغييرها، وفي هذه الحالة تحديد قيمة الشقة وتحديد الخسارة عن عدم تمكين المطلوبين من الشقة المذكورة، وهوما يؤكد عدم توفر المحكمة على معطيات واضحة للبت في الطلب، وبعدما خرقت الخبرة المنجزة الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية قررت المحكمة إلغاءها وأمرت بإجراء خبرة مضادة، إلا أن المطلوبين لم يؤديا صائرها رغم إمهالهما لذلك عدة مرات، والأثر القانوني لذلك هو صرف النظر عنها، ويستتبع ذلك رفض الطلب لأن الأحكام تبنى على اليقين وليس على مجرد التخمين، وأن الغاية من ترتيب المشرع إمكانية البت من عدمه وإمكانية الحكم برفض الطلب هو توفر عناصر كل حالة، فإن لم تكن لديها عناصر كافية للنظر فيه تقضي
برفضه برمته، وأن خرق ما ذكر هو الذي جعل المحكمة تركن للتخمين وتقرير وجود استحالة وتخلطه بالفصل 259 من ق.ل. ع الذي لا علاقة له بالاستحالة، كما دفعها إلى التخبط في تقرير وجود التعويض وتقديره، فجاء قرارها خارقا لمقتضيات أخرى ومعللا تعليلا فاسدا موازيا لانعدامه مما يجعله عرضة للنقض. كما تعيبه بخرق الفصلين 264 من ق.ل. ع و3 من ق.م.م، بدعوى أن الفصل 264 وإن أعطى للمحكمة السلطة التقديرية لتحديد التعويض فإن ذلك رهين بإثبات تحقق الضرر أولا ورهين ثانيا بتعليل تقدير التعويض، وإذا كان الثابت أن وعد البيع تضمن تنازل المطلوبين عن أي تعويض أو فائدة أو زيادة عند فسخ العقد أو عدم تنفيذه من أي طرف لأي سبب، فإن ذلك يستتبع عدم وجود مبررات للتعويض أصلا، لانعدام الضرر من أساسه تبعا للاتفاق الذي تنازل فيه الطرف عن المطالبة بأية فائدة أو زيادة عما دفعه كتسبيق أو مبالغ، والملاحظ بغض النظر عما ذكر، فإن المطلوبين أديا التسبيق وأودعا باقي الثمن بصندوق المحكمة سنة 2007، وعمدا إلى رفع الدعوى في نفس السنة، أي أن الضرر إن كان هناك حديث عنه يجب أن يقدر في الوقت الذي تم فيه الإيداع، وأن الثابت من وثائق الملف أنهما لم يؤديا الثمن كاملا ولم ينفذا التزاماتهما المالية إلا بتاريخ 2007/07/04، كما أنهما عمدا إلى رفع الدعوى بتاريخ 2007/07/10، أي داخل أقل من ستة أيام من تاريخ الإيداع، فأي ضرر حصل لهما، هذا بغض النظر عن التنازل عن هذا التعويض، لأنهما كانا مخلين بالتزامهما، كما أن الفسخ القانوني تحقق، والمحكمة اعتبرت أن مراسلة الطالبة بعد انتهاء الأجل هو تنازل عن الأجل، والضرر يقاس عند رفع الدعوى لا بعدها، وأن التقاضي أمام المحكمة لا يعد خطأ يعاقب عليه الطرف المتقاضي ليتم احتساب أمد التقاضي الذي يدافع الطرفان خلاله عن حقوقهما، كما أن اللجوء إلى المحكمة حق مشروع ولا يخول أي تعويض ما لم يثبت التعسف فيه، وأن المحكمة في تعليلها جعلت التعويض يحتسب من تاريخ الإيداع إلى تاريخ إصدارها للأمر علما أن ذلك غير مطلوب منها لأن الدعوى محصورة في الإطار الذي قدمت به أول مرة، وأن أمد الدعوى وإجراءاتها وآجالها والطعون فيها لا يمكن أن تسفر على تكليف الطاعنة بأدائها التعويض، وبالتالي فالتعويض من هذا الباب أيضا غير قائم، وبخصوص تعليل التعويض المزعوم تم اعتماده على خبرة ملغاة ومستبعدة من طرف المحكمة، كما أنها لم تبرر من أين استقت تقدير تعويض لا أساس له لانعدام الضرر لأن المطلوبين رفعا دعواهما مباشرة بعد إيداع الثمن، وبالتالي فأثناء الدعوى لا وجود لأي ضرر يذكر، وأن القرار المطعون فيه قضى بتعويض لا موجب له مما يعرض قرارها للنقض. كما تعيب على القرار سوء التعليل الموازي لانعدامه بدعوى أنه بني على تخمين وقفز على مقتضيات قانونية ولهذه الخروقات كان تعليله تعليلا سيئا ينزل منزلة انعدامه سواء من خلال النصوص المطبقة إذ تم الخلط بين اعتبار النازلة تعرف استحالة للتنفيذ وبين اعتبارها تعرف إخلالا بالعقد، لأنه لكل حالة منظورا خاصا وآثار يجب مراعاتها، وأن المحكمة لم تراع مضمون العقد رغم أنها أشارت إلى أن العقد تضمن شرط عدم المطالبة بأية زيادة أو
تعويض، كما أنها قضت على الطالبة بإرجاع مبلغ 540.000 درهم، وأنه لم يسلم لها إلا مبلغ 160.000 درهم، وأن الباقي مودع في صندوق المحكمة ولا يمكن أن تؤدي الطالبة المبلغ وهو رهن إشارة المطلوبين في صندوق المحكمة، فكان على المحكمة أن تراعي هذا المقتضى مثلما راعته المحكمة الابتدائية لما رخصت للمطلوبين سحب الأموال المودعة بصندوق المحكمة لا الحكم على الطاعنة بالأداء حتى يمكن تفادي الأداء لأكثر من مرة، وأن المحكمة من جهة أخرى أفادت بأن الطالبة لم تقم بالتنفيذ إلى غاية 2019 محاولة جعل هذا المقتضى مبررا لاعتبار مدة عدم التنفيذ كضرر يعوض عنه، والحال أن الطالبة رفعت ضدها الدعوى منذ سنة 2007 ولم تستطع تنفيذ العقد منذ 2007 حسب مجريات الأمور، لأنه منذ هذا التاريخ وهي مواجهة بالدعوى، وأن تثمين التعويض يجب أن يرتبط بضرر حقيقي، وهو المنعدم وهو التزام يخضع لمقتضيات الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود طالما أنه شرط قانوني ومشروع ومقبول من الطرفين، ولا يسوغ للمحكمة أن تغير هذه الإرادة، مما جعلها تخرق هذه المقتضيات بتعليل سيء يوازي انعدامه وهو ما يعرض القرار للنقض. لكن، ردا على الوسائل مجتمعة لتداخلها لما كان الثابت من وثائق الملف أن الشقة موضوع عقد الوعد بالبيع التوثيقي المؤرخ في 2003/4/8 المبرم بين الطرفين من الصنف H الرقم 9 المستخرجة من الرسم العقاري " ... " مساحتها 90 م2 لم يعد لها وجود على أرض الواقع بفعل يرجع للطالبة التي فوتتها للغير، وأن الفصل 261 من قانون الالتزامات والعقود ينص على أن: "الالتزام بعمل يتحول عند عدم الوفاء به إلى تعويض ... "، وبمقتضى الفصل 263 من نفس القانون يستحق التعويض إما بسبب عدم الوفاء بالالتزام، وإما بسبب التأخر في الوفاء به وذلك ولو لم يكن هناك أي سوء نية من جانب المدين."، وطبقا للفصل 264 منه: "الضرر هو ما لحق الدائن من خسارة حقيقية وما فاته من كسب متى كانا ناتجين مباشرة عن عدم الوفاء بالالتزام، وتقدير الظروف الخاصة بكل حالة موكولة لفطنة المحكمة التي يجب أن تقدر التعويضات بكيفية مختلفة حسب خطأ المدين أو تدليسه .... "، وبمقتضى الفصل 78 من نفس القانون: "كل شخص مسؤول عن الضرر المعنوي أو المادي الذي أحدثه، لا بفعله فقط ولكن بخطأه أيضا، وذلك عندما يثبت أن هذا الخطأ هو السبب المباشر في ذلك الضرر. وكل شرط مخالف لذلك يكون عديم الأثر، والخطأ هو ترك ما كان يجب
فعله، أو فعل ما كان يجب الإمساك عنه، وذلك من غير قصد لإحداث الضرر." وأن محكمة الإحالة بنت قضاءها على أنه: " ... تبين من خلال تصريحات الطرفين بجلسة البحث ابتدائيا أنه تمت معاينة العقار موضوع التعاقد الشقة المزدوجة من طرف الموعود لهما المستأنفان عند بداية الأشغال سنة 2006 وأبديا ملاحظات بشأنها وأفادت الشركة (الطالبة) أن سبب تسلمها مبلغ ثمانين ألف درهم بواسطة الشيك الثاني كان من أجل إحداث تغييرات بالشقة موضوع التعاقد، والحال أن الشركة لم تدل بما يفيد الإنجاز لفائدة الطرف الموعود له ... وتبين من خلال ما ذكر ... أن تنفيذ الشركة الواعدة لالتزامها بشأن تمكين الموعود لهما من العقار موضوع عقد الوعد بالبيع الرابط بينهما بعد أدائهما لفائدتها الثمن كاملا وتنفيذهما لكافة التزاماتهما العقدية أصبح مستحيلا
لعدم وجوده بإقرار الموعود لهما من خلال تمسكهما بالتفويت لصالح الغير وكون الواعدة أدلت بشهادة عقار لا يتعلق بما تم الاتفاق بشأنه وكذا كون الخبرة السابقة التي أكدت عدم تواجد العقار موضوع العقد الرابط بين الطرفين بالقرية السياحية (ب.ب.ب) ... وأن الفصل 259 من ق.ل. ع ينص في فقرته الأولى على أنه إذا كان المدين في حالة مطل كان للدائن الحق في إجباره على تنفيذ الالتزام مادام تنفيذه ممكنا فإن لم يكن ممكنا جاز للدائن أن يطلب فسخ العقد وله الحق في التعويض في الحالتين ..... وأن المحكمة ارتأت في إطار سلطتها التقديرية وتقديرا لحجم الضرر اللاحق بالطرف الموعود له بشأن عدم تمكينه من العقار موضوع التعاقد واعتمادا على مواصفاته وكذا طول مدة الإخلال بالالتزام والقيمة الحالية له ... تحديد التعويض المستحق لفائدة الطرف المستأنف في مبلغ 400.000 درهم اعتمادا على أن قيمة العقار موضوع التراع تم تحديدها في إطار السلطة التقديرية المذكورة واستئناسا بالخبرة العقارية المنجزة على ذمة القضية في مبلغ 940.000 درهم"، فإنها تكون بهذه العلل غير المنتقدة قد اعتبرت وعن صواب أن العقد الرابط بين الطرفين أصبح مستحيل التنفيذ بعدما فوتت الطالبة العقار المبيع للغير، وأن حرمان المشتريين المطلوبين من تملك مشتراهما بفعل يرجع للبائعة الطالبة قد ألحق بهما ضررا يوجب القانون تعويضهما عنه، فضلا عن خلو عقد البيع من أي اتفاق على إعفاء البائعة من أي تعويض خلافا للنعي، وبعدما أمرت بإجراء خبرة ثانية على يد الخبير (ع.ر. ص) وقررت صرف النظر عنها لعدم أداء أتعابها، استندت عن صواب في تقدير التعويض الذي قضت به في إطار سلطتها التقديرية على عدة عناصر استخلصتها من تقرير الخبير (ع.ل.ن) طالما أن للمحكمة أن تأخذ من تقرير الخبرة ما تطمئن إليه طالما لم يسبق لها أن استبعدته صراحة ولا رقابة عليها في ذلك من طرف محكمة النقض إلا فيما تسوقه من تبرير لذلك سيما أن الثابت التقرير المذكور أنه تم باستدعاء الأطراف بالبريد المضمون ورجعت إفادة استدعائهم بملاحظة "غير مطلوب"، فتكون فيما انتهت إليه قد ركزت قرارها على أساس من القانون، وعللته تعليلا سائغا، ولم تخرق المقتضيات القانونية المحتج بخرقها، والوسائل
مجتمعة على غير أساس.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض رفض الطلب. وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد سعيد رياض رئيسا والمستشارين السادة: نجوى الهواس مقررة، السعدية فنون، نجية بوجنان ومحمد لمنور أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد الحسن البوعزاوي وبمساعدة كاتب الضبط السيد المصطفى
العامري.