محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2017/1/3/1916 — قرار عدد: 2018/233 — بتاريخ: 2018-05-10

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على طلب النقض المقدم بتاريخ 2017/09/11 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبتيه الأستاذتين (ب) و(ع) والرامي إلى نقض القرار عدد 4226 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2017/07/20 في الملف التجاري عدد: 2016/8221/1915. وبناء على المذكرة الجوابية المودعة بكتابة الضبط بتاريخ 2017/11/24 من طرف المطلوب الأول (م.و.ك.م. ص.ش) بواسطة نائبه الأستاذ (ع. ح.ن)، والرامية إلى التصريح برفض طلب النقض. وبناء المذكرة الجوابية المقدمة من طرف المطلوب الثاني (و.ق.م) المودعة بكتابة الضبط بتاريخ 2018/01/18 والرامية إلى التصريح برفض الطلب. وبناء على طلب الإذن بتقديم مرافعة شفوية المقدم من دفاع طالب النقض. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2018/02/01. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2017/02/15 أخرت لجلسة 2018/03/15.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد الإلاه حنين. تناول الكلمة الأستاذ محمود حسن المحامي بهيئة تونس والحاصل على إذن بالترافع صادر عن السيد وزير العدل، باعتباره ينوب عن طالبة النقض إلى جانب الأستاذتين (ب.ف.ف) و(أ.ع)، فشرح أسباب النقض، ملتمسا نقض القرار المطعون فيه، ثم أعطيت الكلمة بعد ذلك للأستاذ (ن.ع. ح) عن المطلوب فالتمس رفض مقال النقض، ليتناول بعده الكلمة ممثل الوكيل القضائي للمملكة الذي التمس بدوره رفض طلب النقض، فتم بعد ذلك الاستماع إلى
.2018/05/10
ملاحظات المحامي العام السيد رشيد بناني، ليتقرر على إثر ذلك حجز الملف للمداولة لجلسة
والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد رشيد بناني. وبعد المداولة طبقا للقانون،
حيث يستفاد من أوراق الملف والقرار المطعون فيه، أن الطالب بنك (م.م) تقدم بتاريخ 2015/04/03 بمقال لتجارية البيضاء، عرض فيه أنه منح بتاريخ 2010/03/04 ضمانتين بنكيتين، الأولى قدم بموجبها كفالته لشركة (ج ! إ.ب) فرنسا س.ن.ص.ج.إ. إ.ب.ف وشركة (س)، وهي ضمانة لأول طلب في حدود مبلغ أقصاه.555.072،35. 18 أورو، صالحة لمدة 90 يوما، ابتداء من تاريخ التوصل بتحويل السويفت الصادر عن بنك المدعى عليها، وتنقضي في جميع الأحوال بتاريخ 2014/04/30، والثانية كفل بموجبها المطلوبة الثالثة شركة (ج.١.أ) "إ.ن.س" وشركة (س)، وهي أيضا ضمانة لأول طلب في حدود مبلغ 1.804.989,88 أورو، صالحة كذلك لمدة 90 يوما، ابتداء من تاريخ التوصل بتحويل السويفت الصادر عن بنك المدعى عليه، وتنقضي بدورها في جميع الأحوال بنفس تاريخ انقضاء الكفالة الأولى الذي هو 2014/04/30، سواء أسلم عنهما رفع اليد أم لا، وسواء أتم استرجاع مبلغ الضمانتين أم لا، هذا ولقد تم الاتفاق بينهم على تمديد أجل انقضاء الضمان إلى غاية 2014/08/31، ذاكرا أن عقدي الضمان تضمنا في بنديهما 2.2 شروط أساسية تلزم المستفيد منهما، أي المطلوب الأول (م.و.ك.م.ص.ش) في حالة تفعيله لهما ومطالبة البنك العارض بالمبالغ موضوعهما، بإرفاق طلب تفعيل الضمان وجوبا بنسخة لوثيقة تثبت أن (م.و.ك.م.ص.ش) قام بتوجيه إنذار للشركات المكفولة وإشارته إلى الالتزامات التعاقدية غير المحترمة من طرفهم الموجبة لتفعيل الضمان، وتوجيه ذلك الإنذار للشركات المكفولة على الأقل قبل ثلاثين يوما من تاريخ مطالبة البنك بتفعيل الضمانة والحصول على مبلغها، فضلا عن وجوب إثباته كون الشركات المكفولة توصلت فعلا بالإنذار، مضيفا أنه فوجئ بتاريخ 2014/07/22 بمطالبة المدعى عليه (م.و.ك.م.ص.ش) بتفعيل الضمانتين السالفتي الذكر، إذ طالبه بأدائه له مبلغ 20.360.062,23 أورو، مكتفيا بإرفاق طلبه فقط بنسخ عقود الضمان دون أي وثيقة أخرى، خارقا بذلك المقتضيات الاتفاقية الواردة بعقدي الضمان المتعلقة بوجوب توجيه إنذار للشركات المكفولة يتضمن الإشارة لالتزاماتهم التعاقدية التي لم يتم احترامها قبل ثلاثين يوما من تاريخ تقديم طلب تفعيل الضمانتين، والإدلاء بما يفيد التوصل بذلك الإنذار، وبسبب ذلك أشعره العارض بعدم إمكانية الاستجابة لطلبه، مما جعله بعد ذلك يبادر إلى إرسال طلبات أخرى له في نفس الموضوع، مؤكدا بذلك (المدعي) على أن عدم احترام الشكليات المشار إليها قبل انقضاء أجل صلاحية الضمانتين المحدد في 2014/08/31، يجعل كل مطالبة بتفعيلهما باطلة. ملتمسا التصريح ببطلان طلب تفعيل الضمانتين الموجه إليه من المدعى عليه الصادر بتاريخ 2014/07/22، والتصريح بانقضاء الضمانتين البنكيتين المذكورتين، منذ تاريخ 2014/08/31، والحكم على المدعى عليه المكتب الوطني للكهرباء والماء الصالح للشرب بأن يرجع له أصل كل واحدة من الضمانتين فورا تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 50.000,00 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ، وحفظ حقه في المطالبة بتصفية الغرامة التهديدية
والتعويض عن التعسف في الإصرار على تفعيل الضمانتين دون موجب. وتقدم المكتب المدعى عليه بمذكرة جوابية مع مقال مقابل ومقال إدخال الغير في الدعوى، تمسك من خلالها بأن المحكمة الإدارية بالرباط هي المختصة نوعيا ومحليا للبت في النزاع، وبعدم نظامية المقال الافتتاحي وعدم جديته، أما مقال إدخال الغير في الدعوى فعرض فيه أن عقدي الضمانتين يتعلقان بالإضافة إلى العارض بكل من شركة (ج. إ.أ) "أ.ن. س"، معتبرا أن سلامة الإجراءات المسطرية تقتضي إدخالها في الخصومة، ملتمسا استدعاءها كمدخلة في الدعوى، بينما التمس في مقاله المقابل الحكم على المدعى عليه فرعيا بتفعيل الضمانتين، وبعد صدور حكم مؤيد استئنافيا بالاختصاص النوعي للمحكمة التجارية بالدار البيضاء، وتبادل الردود بين فرقاء النزاع، أصدرت المحكمة المذكورة حكمها القاضي في الطلب الأصلي، بقبول المقالات الافتتاحي والإصلاحي ومقال إدخال الغير في الدعوى، وفي الموضوع بالتصريح ببطلان طلب (م.و.ك.م. ص.ش) المؤرخ في 2014/07/27 الرامي لتفعيل الضمانتين البنكيتين لأول طلب رقم 10160001315 و101600001316 المؤرختين في 2010/08/31، وبانقضائهما منذ تاريخ 2014/08/31، وعلى (م.و.ك.م. ص.ش) إرجاع أصل سند الضمانتين للمدعية تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 2000,00 درهم عن كل يوم تأخير من تاريخ التبليغ، وفي الطلبات المقدمة من طرف المكتب المدعى عليه، في الشكل بعدم قبول مقال إدخال الغير في الدعوى، وقبول المقالين المقابل والإصلاحي، وفي الموضوع برفض الطلب. استأنفه هذا الأخير، وبعد جواب البنك المستأنف عليه، واستنفاد الإجراءات، أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها القاضي بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به بخصوص الطلبين الأصلي والمقابل ومقال إدخال الغير في الدعوى، والحكم من جديد برفض الطلب الأصلي وبقبول مقال إدخال الغير في الدعوى، وفي الطلب المقابل بالحكم على المستأنف عليه (م.م) بتفعيل الضمانتين رقمي 10160001315 و101600001316 المؤرختين في 2010/08/31، المسلمتين للطاعن، مع ما يترتب عن ذلك من قانونا. وإخراج المدخلة من الدعوى، وهو المطعون فيه. في شأن الوسيلة الأولى: حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصلين 230 من ق ل ع و 345 من ق م م والبند 1.2 لعقدي الضمان، ونقصان وانعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس، ذلك أن الطالب تمسك خلال الطورين الابتدائي والاستئنافي بأن تفعيل المكتب المطلوب لعقدي الضمان متوقف على احترامه شكليات تم الاتفاق عليها بمقتضى البند2.1 من العقدين المذكورين، ويتعلق الأمر بوجوب إرفاق طلب التفعيل بما يفيد بعث المطلوب لرسالة إنذار للشركتين المكفولتين ثلاثين يوما قبل تقديم الطلب المذكور، يشير إلى الالتزامات التعاقدية التي تم الإخلال بها، مع ضرورة إرفاق الطلب كذلك بما يفيد توصلهما بالإنذار المذكور، غير أن القرار المطعون فيه استجاب لطلب تفعيل الضمانتين، دون أن يجيب على ذلك الدفع بالرغم مما له من تأثير على مسار النزاع، خارقا بذلك مقتضيات الفصلين 345 من ق م م و 230 من ق ل ع، مما یتعین معه
التصريح بنقضه.
حيث تمسك البنك الطالب بمقتضى مقاله الافتتاحي بعدم احترام المطلوب (م.و.ك.م.ص.ش) لمقتضيات البندين 1/2 من عقد الضمانتين لعدم توجيهه قبل المطالبة بتفعيل الضمان إنذارا إلى الشركتين المكفولتين ثلاثين يوما قبل تقديم المطالبة المذكورة، يشير إلى التزاماتهما التعاقدية التي تم الإخلال بها من طرفهما، وإرفاقه بما يفيد تبليغهما بذلك الإنذار، وجدد تمسكه بما ذكر خلال الطور الاستئنافي بمقتضى مذكرته الجوابية المدلى بها بجلسة 2016/05/26، غير أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه اكتفت فيما انتهت إليه من إلغاء للحكم المستأنف في الشق المتعلق ببطلان طلب تفعيل الضمانتين موضوع النزاع وإرجاع المطلوب (م.و.ك. م. ص.ش) أصل سند الضمانتين للبنك الطالب والحكم من جديد رفض الطلبات المقدمة في هذا الخصوص، بتعليل مضمنه " إن الثابت من وثائق الملف أن الأمر يتعلق بخطاب الضمان، الذي يعد من الضمانات البنكية المستقلة التي توفر للمستفيد من الضمان السيولة عند أول طلب وضمان عدم الاعتراض على الأداء لأي سبب كان .. ، وأنه بالإطلاع على عقدي الضمان يلفى أن الفقرة الثانية من البند 1/2 ألزمت المستفيد من الضمان باحترام ثلاثة شروط منها إرفاق طلب تفعيل الضمان وجوبا بنسخة من وثيقة تثبت توجيه إنذار للشركات المكفولة مع الإشارة إلى الالتزامات التي لم يتم احترامها من طرفهم، الموجبة لتفعيل الضمان، وان يكون الإنذار المذكور قد وجه للشركات المكفولة على الأقل 30 يوما قبل مطالبة البنك بتفعيل الضمان والحصول على مبالغه، وأن يثبت أن الشركات توصلت حقا بالإنذار المذكور. وانه يستشف من الرسالة الصادرة عن البنك المستأنف عليه المؤرخة في 2014/09/04، التي جاءت كجواب على الرسالة الصادرة عن الطاعن بتاريخ 2014/07/22 أن الطاعن وجه إنذارا إلى الشركتين المكفولتین من طرفه من أجل تمديد أجل تفعيل الضمانتين، وأنه توصل من شركة سيجليك بموافقتها على طلب التمديد ولم يتوصل من شركة (ج.إ) بأي جواب على الطلب، وأن الإنذار قدم داخل أجل 30 يوما وخلال سريان مدة الضمان الذي كان مقررا انتهاؤه بتاريخ 2014/08/31، وبذلك فإن مهمة البنك تنحصر في مراقبة ما إذا كان الطاعن قد احرم الشكليات والمقتضيات المنصوص عليها في البند 1/2 من عقدي الضمان دون تعليق تفعيل الضمانتين على حصول موافقة الشركتين المكفولتين .. لكون خطاب الضمان لدى أول طلب يختلف عن الكفالة البنكية، ذلك لأن الأول يلتزم فيه البنك الضامن بتنفيذ التزامه بالوفاء بصورة فورية ولدى أول طلب من المستفيد ولا يجوز للضامن الاعتراض والتمسك بدفوع مستمدة من علاقة أخرى، وأنه إذا ما تمت مسايرة البنك جدلا بأن تمديد الأجل يتوقف على موافقة المكفولتين رغم خلو عقدي الضمان من هذا الشرط فإن رسالة البنك المؤرخة في 2014/09/04 أفادت أن شركة (س) منحت موافقتها وأن شركة (ج) بلغت ولم تدل بأي جواب، وبالتالي فسكوتها يعتبر بمثابة قبول، وذلك عملا بنص الفصل 25 من ق ل ع .. "، دون أن تجيب على دفع الطالب المرتكز على عدم سلوك المكتب المطلوب المسطرة تفعيل الضمان المتفق عليها قبل مبادرته إلى تقديم مطالبته وليس مسطرة تمديد أجل انقضاء الضمان التي تناولتها المحكمة في تعليلات قضائها، فجاء قرارها مشوبا بنقصان التعليل المعد بمثابة انعدامه، عرضة للنقض. وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه، للبت فيه من جديد طبقا للقانون، وهي مشكلة من هيئة أخرى.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف على المحكمة مصدرته للبت فيه من جديد، طبقا للقانون، وهي مشكلة من هيئة أخرى وتحميل المطلوبين المصاريف. كما قررت إثبات حكمها بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد السعيد سعداوي رئيسا والمستشارين السادة: عبد الإلاه حنين مقررا وسعاد الفرحاوي ومحمد القادري وبوشعيب متعبد أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني وبمساعدة كاتب الضبط السيدة مونية زيدون.