محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2021/7/1/7361 — قرار عدد: 2023/66 — بتاريخ: 2023-01-31

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على عريضة النقض المرفوعة بتاريخ 2021/08/13 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبه الأستاذ (ع.أ.ز)، الرامية إلى نقض القرار رقم 144 الصادر عن محكمة الاستئناف بأكادير بتاريخ 2021/02/23 في الملف عدد 2019/1403/339. وبناءا على المذكرة الجوابية المودعة من طرف نائي المطلوب بتاريخ 15 فبراير 2022 الرامية
إلى رفض الطلب.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية.
وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 2023/01/17. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2023/01/31. وبناء على المناداة على الأطراف ومن ينوب عنهم وعدم حضورهم وبعد تلاوة المستشارة المقررة السيدة السعدية فنون لتقريرها في هذه الجلسة والاستماع إلى
ملاحظات المحامي العام السيد الحسن البوعزاوي.
وبعد المداولة طبقا للقانون:
حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه أنه بمقتضى مطلب تحفيظ قيد بتاريخ 2016/01/21 بالمحافظة العقارية بتارودانت تحت رقم " .. " طلب العربي (أ. ب. م) تحفيظ الملك المسمى "ملك أ 2 " وهو عبارة عن أرض عارية، مساحتها 04 آر 08 س، تقع بدوار عين العصيد بلدية أولاد برحيل إقليم تارودانت، مستندا على عقد مخارجة عدلي مؤرخ أصلها في في 24 أكتوبر 1986 وعقد شراء مؤرخ في 15 شتنبر 2015، وبتاريخ 2016/05/02. تعرضت (ح١٠) على المطلب المذكور مطالبة بقطعة أرضية مساحتها التقريبية 01آر20 س، كما تعرض بتاريخ 2016/06/02 (أ.١) على المطلب تعرضا جزئيا مطالبا بقطعة أرضية مساحتها التقريبية 96 س، وبعد إحالة ملف المطلب على المحكمة الابتدائية بتارودانت، التي أمرت بإجراء خبرة عقارية بواسطة الخبير (ك) تعذر إنجازها لعدم أداء أتعابها، وبعد تمام الإجراءات صدر حكم ابتدائي بتاريخ 2019/04/11 بعدم صحة التعرضين الجزئيين المودعين ضد مطلب التحفيظ وبإحالة الملف على السيد المحافظ على الأملاك المختص بعد صيرورة الحكم نهائيا، استأنفه المتعرضان، وبعد إجراء خبرة وتعقيب الطرفين صدر القرار المشار إليه بتأييد الحكم المستأنف وهو المطعون فيه بالنقض. حيث يعيب الطاعن على القرار في الوسيلة الفريدة نقصان التعليل المنزل منزلة انعدامه، بدعوى أنه ركز قضاءه على تعليل جاء فيه: " .... الحاصل أن عقد الشراء العدلي المضمن بعدد 199 ص 257 وتاريخ 2013/10/01 المعتمد في التعرض والذي بموجبه اشترى الطاعن ما مساحته 100 متر مربع من الملك المسمى "ظ" من البائع له (ع. ح.١) أصالة عن نفسه ونيابة عن والدته وأشقائه والمستند على رسم المخارجة المؤرخ في 1985/10/09 الذي بموجبه تقاسم ورثة الحاج (أ. ب.ص) مخلف موروثهم المذكور ومنه ملك "ظ الذي يعتبر وعاء المطلب جزءا منه حسب تقرير الخبرة المنجزة من طرف الخبير الطوبوغرافي (ن. د.ك)، سبق لموروث البائع للطاعن المسمى (م.ب.١) أن فوته لفائدة المسمى (م .! ) وإشراكه بموجب عقد الشراء العدلي المضمن أصله تحت عدد 121ص 119 وتاريخ 2001/05/28، لأن هذه العقود تنطبق على المدعى فيه حسب خلاصة الخبرة المذكورة مما يفيد أن الطاعن اشترى ما لم يعد سلفه يملكه بموجب المخارجة المذكورة لسبق تصرف موروث البائع في حظه قيد حياته لفائدة الغير بالتفويت علما أن عقد القسمة العرفي المؤرخ في 2001/04/30 لا يمكن الركون إليه ولا الاحتجاج به ما دام أنه جاء لاحقا في التاريخ لرسم المخارجة الذي يشمل جميع الورثة المتقاسمين لمخلف موروثهم ومنه ملك "ظ" فضلا على أنه لم يكن أصلا الملك المبيع للطاعن حسب مضمن عقد شرائه الموما إليه أعلاه، وخلافا لذلك فإن عقد شراء طالب التحفيظ المضمن بعدد 228 ص363 وتاريخ 2015/10/06 من البائعة له (ف.ب) أصالة عن نفسها ونيابة عن أبنائها يعتبر عقدا مستوفي الأركان والشروط ومنطبقا على وعاء المطلب استنادا لتقرير الخبرة العقارية المشار إليها ومستندا على نفس المخارجة والمؤرخة في
1985/10/09 مما يجعله مرتبا لآثاره القانونية في التملك ... "، وأن الطالب عزز تعرضه بعقد شراء للقطعة موضوع التعرض بعقد قسمة رضائية مؤرخ في 2001/04/30 يشهد موقعوه أنهم تراضوا مقابل قسمة بينهم في ملك "ظ" وفق التصميم المرفق بالخبرة المنجزة بالملف، وأن الطاعن خرج بملك "ض" بالبقعة 25 واشترى البقعة 26 من ورثة (م.١) وهي موضوع تعرضه في المطلب" ... "، وأن القرار المطعون فيه رجح عقد طالب التحفيظ واعتبر سلف البائعين للطاعن قد تصرف في الملك قيد حياته، وأن عقدهم مع الطاعن ورد على ملك لا يملكونه مرجحا بذلك أن أصل تملك عقد المطلوب المؤرخ في 2001/05/28 تحت عدد 121 صحيفة 119 أصل تملكه هو عقد المخارجة الذي تقاسم فيه جميع الورثة مخلفهم ومن بينه ملك "ظ"، وأن العقد الذي رجحه القرار المطعون فيه موضوع طعن بالزور من طرف أحد المتعرضين وهي (ح.١)، وأن القرار المستأنف تحقيقا منه للتراع، أمر بإجراء خبرة عهد بها للخبير (ن.د.ك) الذي تقمص دور المحكمة وطبق حجج الأطراف على التراع في غياب تام لأي مهمة تقنية تستلزم انتدابه، إذ أن الإجراءات التي تتعلق بالقانون الخاص بتطبيق حجج الأطراف على التراع ومعرفة الأرض المتنازع عليها ومن يتصرف فيها ووجه مدخل المتنازعين، فهي إجراءات قانونية من صميم أعمال القاضي الذي لا يجوز له التنازل عنها للغير، وأن الملك موضوع التراع تتداخل فيه حجتان المخارجة المنجزة بتاريخ 1985/10/09 والقسمة الرضائية المؤرخة في 2001/04/30 وهذه الحجج تستلزم تحقيق التراع بإجراء
بحث بين أطرافها بواسطة القاضي المقرر أو تطبيقها على الملك موضوع التراع، فضلا عن أن المخارجة المستدل بها في القرار الاستئنافي لم تحدد نصيب أطرافها بدقة في ملك "ظ" إلا أنه ملك مشاع بين الورثة، وأن القسمة الرضائية هي التي حددت نصيب كل طرف بدقة في تقسيم ملك "ظ" إلى بقع مرقمة كما هو مبين برسم القسمة، وأن العقد الذي يستدل به طالب التحفيظ جاء فيه الإبراء من البائع على شيء مجهول كما وكيفا، إذ اكتفى بذكر أن المبيع هو نصيب البائع من متروك السلف استنادا لرسم المخارجة، وأن عقود الأشرية التي لا تحدد المبيع بدقة تسقط من دائرة الاستدلال، والقرار المطعون فيه لما رجح حجج طالب التحفيظ جاء غير مرتكز على أساس مما یتعین نقضه.
حيث إنه لما كان الطاعن قد التمس إجراء معاينة على المدعى فيه، وكان الفصل 43 من ظهير التحفيظ العقاري قد أو كل مهمة الوقوف على عين المكان لتطبيق الرسوم مع إمكانية الاستعانة بخبير طبوغرافي للمستشار المقرر، فإن المحكمة لما أناطت المهمة المشار إليها للخبير، واعتمدت نتيجة الخبرة أساسا لقضائها سيما أنها أشارت إلى أن المدعى فيه تتنازعه حجتان هما رسم المخارجة عدد 589 المؤرخة في 1985/10/09 وعقد القسمة المؤرخ في 2001/4/30، وأن الجواب عن النقط المحددة بالمأمورية المسندة للخبير تختلف وفقا للحجة المعتمدة، تكون قد خرقت القانون وعرضت قرارها للنقض.
لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه.
وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد سعيد رياض رئيسا والمستشارين السادة: السعدية فنون مقررة، نجية بوجنان، محمد لمنور ونجوى الهواس أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد فلاحي وبمساعدة كاتب الضبط السيد المصطفى
العامري.