محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2018/2/3/1546 — قرار عدد: 2022/90 — بتاريخ: 2022-02-03

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2018/09/17 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبه (م.ش) الرامي إلى نقض القرار رقم 1188 الصادر بتاريخ 2018/07/26 في الملف رقم 2017/8202/1605 عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974 كما وقع تعديله وتتميمه. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2022/01/20. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2022/02/03. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد وزاني طيبي والاستماع إلى

ملاحظات المحامي العام السيد محمد صادق.

وبعد المداولة طبقا للقانون: حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه أن المطلوب الأول (ع.ق) تقدم بتاريخ 2014/09/19 بمقال إلى المحكمة التجارية بمراكش عرض فيه أن والده خلف الأصل التجاري المستغل بالحانوت الكائنة بالسمارين رقم 108/106 مراكش، وأن الطالب (ع.ق) اشترى حصة

كل من (ب.ق) و(س.ق) و(ع.ق) ووالدتهم (ك) فأصبح الأصل التجاري مشاعا بينه و(ع. ق) والمدعي عليه (ع.ق)، والذي بقي يستغله وحده منذ 1981/03/28، دون تمكينه من نصيبه من الأرباح، ملتمسا الحكم عليه بتمكينه من نصيبه من أرباح المحل ابتداء من التاريخ المذكور إلى يوم الطلب، وبإجراء خبرة لتحديد قيمة الأصل التجاري لبيعه بالمزاد العلني وقسمة ثمنه، مع الحكم له بتعويض مسبق قدره 5000 درهم، فأجاب المدعى عليه بتاريخ 2014/11/13 بمذكرة مع مقال مقابل بأنه اتفق مع المدعي وأخيهما (ع.ق) وباقي ورثة (ع.ق) على قسمة عينية لبعض الأملاك حسب الثابت من الالتزام بالتنازل المصحح الإمضاء بتاريخ 1997/05/20 على أن ينوبه المحل الموجود بالسمارين الذي له بابان، رقم 106 و108، بينما ناب المدعي المحل رقم 199 أ، حي المسيرة3، مراكش، غير أن المدعي امتنع من تمكينه من المحل فصدر بتاريخ 2012/05/16 قرار نهائي بتمكينه منه واعتبره من نصيبه حسب الاتفاق المبرم بين الطرفين، مما يجعل الطلب الحالي غير مبرر، وقد تقدم المدعي بعدة طلبات بالتشطيب على اسمه من السجل التجاري وتقييد المحل باسم الورثة صدرت بشأنها أحكام بعدم القبول أو الرفض، وبذلك فإن استمراره في مقاضاته يعد من قبيل سوء النية، وفي المقال المقابل التمس الحكم له في مواجهة المدعي الأصلي بتعويض قدره 50.000 درهم عن مقاضاته له بشكل تعسفي، مدليا بوثائق من ضمنها صورة مشهود بمطابقتها للأصل لتنازل مؤرخ في 1997/05/20 منسوب لوالدته، طعن فيه المدعى عليه بالزور الفرعي، وبعد إجراء البحث وتقديم المدعى عليه لمستنتجاته المتضمنة للدفع بالتقادم استنادا للفصل 106 من ق.ل. ع، وإجراء خبرة خطية بواسطة المختبر العلمي للشرطة القضائية، ثم خبرة حسابية، وتقديم الطرفين المستنتجاتهما، صدر الحكم في الطلب الأصلي بأداء المدعى عليه لفائدة المدعي مبلغ 473.309,38 درهم، نصيبه من استغلال المحل رقم 106، سوق السمارين من 1999/09/19 إلى غاية 2017/05/15، ومبلغ 53.255 درهم نصيبه من استغلال المحل رقم 108، سوق السمارين من 2012/07/13 إلى 2017/03/01 مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم إلى غاية الأداء، وبرفض الطلب المقابل، استأنفه المدعي استئنافا أصليا واستأنفه المدعى عليه استئنافا فرعيا وبعد إجراء البحث، صدر القرار القاضي بتأييد الحكم المستأنف، وهو المطلوب نقضه.

حيث يعيب الطاعن القرار في وسيلتي النقض الأولى والثانية مجتمعتين بخرق قاعدة

مسطرية أضر بحقوقه، وخرق الفصلين 440 و442 من قانون الالتزامات والعقود وعدم الارتكاز على أساس، بدعوى أن الالتزام بالتنازل المؤرخ في 1997/05/20 تضمن اتفاق الإخوة (ع.ق) و(ع.ق) على إجراء قسمة رضائية فيما يتعلق بالمحلين الكائنين بالسمارين والسوق الكبير، فخرج (ع.ق) بالمحل الموجود بالمسيرة 3، بينما خرج (ع.ق) بالمحل الكائن بالسوق الكبير، رقم 2، وخرج (ع.ق) بالمحل الموجود بالسمارين، والتنازل يتعلق بالأصل التجاري ما دام الطالب يختص بالعقار لوحده وهو التزام واضح تم بالإرادة الحرة لأطرافه، وبذلك فهو لا يحتاج لتأويل، كما أن المحكمة لم تجب عن طلبه الرامي لإجراء خبرة خطية علما أن المطلوب هو الملزم بالإدلاء بأصل

الوثيقة المطعون فيها بالزور وقول المحكمة بخلاف ذلك هو تعليل فاسد، كما أنه سبق أن دفع بكون مختبر الشرطة العلمية لم يحترم مقتضيات الحكم التمهيدي لأنه لم يحدد ما إذا كانت الكتابة قد لحقها تحريف أم لا، إضافة إلى عدم أخد تقرير الخبرة الخطية السابقة بعين الاعتبار، وأنه كان من اللازم مقارنة التوقيعات المضمنة بسجل المصادقة على الإمضاءات بمقاطعة جامع الفنا مع توقيع الوثيقة المطعون فيها، لاسيما وأنه سبق الإدلاء بشهادة إدارية تثبت أن الأطراف قد قاموا فعلا بالمصادقة على التوقيع، وأن الخبير السابق خلص من خلال مقارنتها بالوثيقة المطعون فيها أنها لم تكن محل أي تزوير، وهو ما كان يستوجب إجراء خبرة مضادة للتأكد من صحة الوثيقة ومقارنتها بالتوقيعات المضمنة بسجلات الإدارة، أو إرجاع المأمورية لنفس الخبير طبقا للفصل 64 من قانون المسطرة المدنية لإتمام المهمة المسندة له، غير أن المحكمة لم تستجب للطلب المقدم بهذا الخصوص ولم تجب عن الدفوع المتعلقة به، إضافة إلى أنها خالفت مقتضيات الفصلين 440 و 443 من ق.ل. ع التي تنص على أن الوثائق العرفية لها نفس قوة الإثبات التي لأصولها إذا شهد بمطابقتها لها الموظفون الرسميون المختصون في البلاد التي أخذت فيها النسخ، ويسري نفس الحكم على النسخ المأخوذة بالتصوير الفوتوغرافي، خاصة وأن التنازل المحتج به مشهود بمطابقته لأصله ولا يظهر عليه أي كشط أو شطب أو تغيير، وأن إنكار المطلوب توقيعه له جاء مجردا، والمحكمة لم تتحقق من صحة ادعائه بتكليف الخبير بمقارنته التوقيع المطعون فيه بالتوقيع المضمن بالسجل الخاص بالمصادقة على الإمضاءات الممسوك من طرف الإدارة المختصة، فتكون قد خرقت الفصلين 440 و 441 من ق.ل. ع، ولم تبن قرارها على أساس سليم لما اعتبرت أن قصد الطاعن من الإدلاء بالشهادة الإدارية التي تثبت قيام أطراف التنازل المؤرخ في 1997/05/20 بالمصادقة على إمضاءاتهم الغاية منه القول بأنها تقوم مقام ذلك التنازل والحال أن هدفه كان هو قيام الخبير بمقارنة الإمضاءات، مما يقتضي نقض قرارها. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ردت ما تمسك به الطالب بأنه: (تم التنازل لفائدته عن الأصل التجاري الذي يطالبه خصومه بأداء نصيبهم في عائدات استغلاله له بأنه "سبق الفصل في القيمة القانونية لصورة الالتزام المؤرخ في 1997/05/20 بمقتضى القرار الاستئنافي الصادر بتاريخ 2016/07/12 في الملف عدد 2015/8206/28، وأنه سبق الفصل في قيمتها القانونية شأنها شأن الصورة طبق الأصل من ذات الالتزام المؤسسة عليها هذه الدعوى، بحيث رتبت على عدم الإدلاء بأصل الالتزام صرف النظر عن مسطرة الزور الفرعي التي سبق للمستأنف عليه أن تمسك بها في مراحل التقاضي السابقة بين طرفي الدعوى، كما بت كذلك في اختصاص هذا الأخير بالمحل الكائن بالمسيرة 3، واعتبرت ملكيته جارية في اسمه وليس من تركة الهالك (ع.ق)، وهو قرار حاز قوة الشيء المقضي به ولا سبيل لمراجعته إلا بالطرق المقررة قانونا، لذلك وما دام المستأنف لم يدل بأصل الالتزام، كما ليس بالملف أي معطى جديد سواء فيما تعلق بإفادة الطرفين

أو بشهادة الشهود، فإن هذه المحكمة تبقى ملزمة بما سبق القضاء به بموجب القرار المشار إليه أعلاه، وقرار محكمة النقض في الملف 2012/2/3/1204، ومحكمة الدرجة الأولى واعتبارا لما ذكر، ليس لها الأمر بإجراء خبرة خطية على صورة طبق الأصل للالتزام المدلى به بعد نقض القرار الاستئنافي عدد 850 الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 2012/05/15 في الملف عدد 2011/7/380، طالما أن القضاء قد تناولها بالتقييم بموجب القرار الاستئنافي الصادر بتاريخ 2016/07/12 في الملف 2015/8206/28 المشار إليه أعلاه، وبالنتيجة وبصرف النظر عن الخبرة الخطية المأمور بها أمام محكمة الدرجة الأولى يبقى ما نعاه المستأنف على الحكم المستأنف غير وارد عليه.) وهو تعليل سليم أبرزت فيه المحكمة أن الطالب لم يدل بما من شأنه أن يؤدي لتغيير ما سبق القضاء به بخصوص التنازل المحتج به من طرفه وأن إدلاءه بصورة مطابقة للأصل منه تمت مواجهته بالطعن بالزور الفرعي المقدم من طرف خصومه، مما كان يقتضي تقديم الطالب لأصل الوثيقة، علما أنه هو الملزم قانونا بذلك ما دام أنه هو من تمسك بها واستظهر بصورة مشهود بمطابقتها للأصلها، وليس خصومه الذين طعنوا فيها بالزور خلافا لما دفع به، واعتبرت عن صواب أن عدم قيامه بذلك يستلزم صرف النظر عن الوثيقة المذكورة والفصل في التراع دون اعتبارها، عملا بالفصل 92 من ق.م.م، وهي فيما ذهبت إليه لم تكن ملزمة بإجراء خبرة على التوقيعات المضمنة بسجلات الإدارة المكلفة بالمصادقة على الإمضاءات في غياب أصل التنازل المحتج به، ولا بالأخذ بنتيجة الخبرة الخطية السابقة، وقد بررت ذلك بتعليل سائغ ومقبول، وبخصوص ما دفع به الطالب من كون الصور الشمسية للوثائق العرفية المشهود بمطابقتها لأصولها لها نفس قوة إثبات الأصول، فإن ذلك مشروط بعدم المنازعة فيها بما ينال من حجيتها، أما والحال أن صورة التنازل المحتج به من طرف الطالب كان موضوع طعن بالزور فإن ذلك يترع عنه قوة الإثبات المذكورة ما لم تتأكد صحته وفق المسطرة المقررة قانونا والتي حال دون إجرائها عدم إدلاء الطالب بأصل الوثيقة، وبذلك لم يخرق القرار أي مقتضى وجاء مبنيا على أساس قانوني سليم وما بالوسيلتين على غير أساس.

في شأن الوسيلة الثالثة:

حيث يعيب الطاعن القرار بانعدام التعليل بدعوى أن التراع يتعلق بأصل تجاري من

اختصاص المحاكم التجارية وأطرافه تجار لأنهم يمارسون التجارة بصفة اعتيادية واحترافية، وبالتالي فإن الفصل الواجب التطبيق بخصوص التقادم هو الفصل 388 من قانون الالتزامات والعقود وكذلك المادة الخامسة من مدونة التجارة التي تحدد أمد التقادم في خمس سنوات، والمحكمة لما اعتبرت أن الفصل الواجب التطبيق هو الفصل 387 من ق.ل. ع تكون قد أساءت تعليل قرارها لأن التراع قائم بين تاجرين بخصوص أصل تجاري، إضافة إلى أن الحكم التمهيدي الصادر بتاريخ 2017/04/20 نص على بداية الخبرة من 1999/09/19 مما يدل على عدم اطلاع المحكمة على وثائق الملف لأنه منذ 1999 إلى غاية 2012/07/12 كان المطلوب (ع.ق) هو الذي يتصرف في المحل

وصدر ضده حكم بأدائه للطالب تعويضا عن المدة من 1999 إلى غاية 2012/07/12 بعدما قضت المحكمة بإجراء بحث ثبت من خلاله بأنه هو من يستغل المحل، علما أن الأحكام هي وثائق رسمية طبقا للفصل 418 من ق.ل. ع، وتنصرف حجيتها للوقائع المضمنة بها، وبذلك فالقرار المطعون جانب الصواب حينما استبعد ما سبق القضاء به ضد المطلوب من إفراغ المحل والتعويض مما يستوجب نقضه. لكن، حيث إنه بمقتضى المادة الرابعة من مدونة التجارة (إذا كان العمل تجاريا بالنسبة لأحد المتعاقدين ومدنيا بالنسبة للمتعاقد الآخر، طبقت قواعد القانون التجاري في مواجهة الطرف الذي كان العمل بالنسبة إليه تجاريا، ولا يمكن أن يواجه بها الطرف الذي كان العمل بالنسبة إليه مدنيا، ما لم ينص مقتضى خاص على خلاف ذلك)، وما دام أنه ثبت للمحكمة أن التراع لا يتعلق بالأصل التجاري في حد ذاته وإنما باستخلاص المطلوبين لنصيبهم في أرباح النشاط التجاري الممارس به باعتبارهم ورثة لمالكه السابق ومالكين له على الشياع مع المطلوب، الذي يمارس التجارة بالمحل بصفته الشخصية، اعتبرت عن صواب أن المطلوبين لا يواجهون بالتقادم الخمسي وطبقت مقتضيات الفصل 387 من ق.ل. ع، فتكون قد ردت بما هو مستساغ الدفع بالتقادم الخمسي المثار من طرف الطالب، وبخصوص دفعه بكونه لم يكن حائزا للمحل فقد ردته المحكمة بتعليل جاء فيه بأنه (ثبت لها أن المستأنف نفسه سبق له أن تقدم بدعوى في مواجهة المستأنف عليه قصر طلبه بخصوصها على إفراغ المستأنف عليه من الجزء المتعلق برقم 108 دون رقم 106، وتقدم بدعوى تعويض في مواجهته كذلك تخص نفس الجزء المتعلق برقم 108 دون 106، وتقدم بدعوى تعويض في مواجهته كذلك تخص نفس الجزء (الفترينة)، فتح لها الملف الابتدائي عدد 2012/4/285، صدر الحكم بتاريخ 2013/12/26، وهو ما يستخلص منه استغلاله للأصل التجاري في جزئه الحامل لرقم 106، وهو ما يؤكده إقراره بجلسة البحث بتاريخ 2011/09/14، إذ جاء فيه أنه يستغل المحل 106، وأنه يتمسك بطلبه الرامي إلى الإفراغ، أي إفراغ الأصل التجاري في جزئه الحامل لرقم 108، موضوع الدعوى في إطار الملف الابتدائي عدد 2010/4/1652، وهو إقرار بتطابق وإفادة الشاهدين (ع.ق) و(م.١) المستمع إليهم أمام المحكمة بجلسة البحث بتاريخ 2013/11/28، في إطار الملف عدد 2011/7/380، لذلك يبقى ما تمسك به المستأنف من تحوز المستأنف عليه بالجزء المتعلق برقم 106 من الأصل التجاري غير مرتكز، مما يستوجب عدم الالتفات إليه، وبالنتيجة تبقى حيازته للأصل التجاري في جزئه الحامل لرقم 106 ثابتة ... )، وهو تعليل لم ينتقده الطالب وكاف لتبرير ما انتهت المحكمة بخصوص تحديد المدة المحكوم على الطالب بأداء واجب استغلاله للمحل 106 عنها لفائدة المطلوبين وليس فيه أي خرق لمقتضى القانوني المحتج بخرقه، وبذلك جاء القرار معللا تعليلا كافيا ومبنيا على أساس سليم وما بالوسيلة على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات الاعتيادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيدة خديجة الباين رئيسة والمستشارين السادة: محمد وزاني طيبي مقررا ومحمد الكراوي وحسن سرار والسعيد شوكيب أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد محمد صادق وبمساعدة كاتب الضبط السيد عبد الرحيم آيت

علي أحمد.