محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2020/1/3/1139 — قرار عدد: 2021/188 — بتاريخ: 2021-04-01

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2020/02/18 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبه الأستاذ (ص.ض) والرامي إلى نقض القرار التمهيدي 87 الصادر بتاريخ 2019/02/27 والقرار القطعي عدد 2257 الصادر بتاريخ 2019/12/31 في الملف عدد 2018/8204/1937 عن محكمة

الاستئناف التجارية بمراكش. وبناء على مذكرة الجواب المودعة بتاريخ 2021/02/9 من طرف المطلوبة شركة ( ... ) بواسطة محاميها الأستاذ (ع.ك) الرامية إلى التصريح بعدم قبول طلب نقض القرار التمهيدي وبرفضه موضوعا وبعدم قبول طلب نقض القرار القطعي ورفضه موضوعا. وبناء على مذكرة الجواب المودعة بتاريخ 2021/02/09 من طرف المطلوبة شركة ( ... ) بواسطة محاميها الأستاذ (ح.و) والرامية إلى التصريح برفض الطلب. وبناء على مذكرة الجواب المودعة بتاريخ 2021/02/09 من طرف المطلوبة شركة ( ... ) بواسطة محاميها الأستاذ (ت.ب) الرامية إلى التصريح برفض الطلب. وبناء على مذكرة الجواب المودعة بتاريخ 2021/02/09 من طرف المطلوبين (١٠٤) و(أ.١) بواسطة محاميهما الأستاذ (م.س) الرامية إلى التصريح برفض الطلب.

وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2021/02/18. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2021/03/18 التي أخرت الجلسة

.2021/04/01

وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد القادري والاستماع إلى ملاحظات

المحامي العام السيد رشيد بناني.

وبعد المداولة طبقا للقانون: في شأن الدفع بعدم قبول طلب النقض المقدم ضد القرار التمهيدي القاضي بإجراء بحث: حيث تمسكت المطلوبة شركة ( ... ) بمقتضى مذكرتها الجوابية بعدم قبول طلب النقض المقدم ضد القرار التمهيدي لعدم بيان الطالب للأسباب التي استند إليها في طعنه في القرار المذكور كما يقضي بذلك الفصل 355 من ق.م.م. وحيث صح ما نعته المطلوبة ذلك أن الطالب لم يبين الأسباب التي أسس عليها طلب طعنه بالنقض ضد القرار التمهيدي كما يقتضي ذلك الفصل 355 من ق.م.م فهو غير مقبول، في حين أن مقال النقض الموجه ضد القرار القطعي جاء مستوفيا للشروط القانونية مما يتعين معه قبوله شكلا. حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه أن الطالب (م.١) تقدم بتاريخ

2018/09/05 بمقال لتجارية أكادير عرض فيه أنه بتاريخ 2007/05/16 تأسست شركة ( ... ) المطلوبة الأولى برأسمال قدره 500.000,00 درهم مقسم على 5000 حصة تملك منها المطلوبة شركة ( ... ) 2500 حصة ويملك المطلوبان (أ.١) و(ع.١) الباقي بحسب 1250 حصة لكل واحد منهما، وأنه بتاريخ 2013/09/03 وبمقتضى عقد عرفي اقتنى حصص شركة ( ... ) البالغة 2500 حصة بثمن قدره 250.000,00 درهم باتفاق جميع الشر كاء بالشركة، وبنفس التاريخ أعلاه تم عقد جمع عام استثنائي للشركة انصب جدول أعماله على أربع نقط وهي الإجازة والموافقة على بيع الحصص لفائدة المدعي وتعيين هذا الأخير مسيرا ثانيا بالشركة وتعديل النظام الأساسي في حدود النقطتين المذكورتين وتوزيع سلطات التسيير، تمت المصادقة عليه بإجماع الشركاء بما في ذلك قبول المدعى في الشركة من خلال إجازة شرائه ل 2500 حصة، غير أنه توصل بتاريخ 2016/11/10 برسالة موجهة إليه من الشركة التي اشترى جزء من حصصها بأن ذلك الشراء ما هو إلا مشروع لم يتم بشأنه مباشرة الإجراءات الشكلية المطلوبة فضلا عن كون الشركة اتخذت شكلا قانونيا جديدا إذ أصبحت شركة مساهمة مشعرة إياه أنه قد تم أخبارها من طرف شركة ( ... ) بفسخ عقد تفويت الحصص المؤرخ في 2013/09/03، وأنه بتاريخ 2016/05/24 بادر المطلوب (ج.ف) بصفته ممثلا

لشركة ( ... ) التي سبق لها أن فوتت جميع حصصها في شركة ( ... )، إلى عقد جمع عام استثنائي لهذه الأخيرة بصفته تلك تم من خلالها تحويل شركة ( ... ) من شركة ذات مسؤولية محدودة إلى شركة مساهمة استنادا إلى المادتين 74 و87 من القانون 96-5، دون حضور باقي الشركاء وأن الشركة التي دعت إليه لا صفة لها بعدما فوتت حصصها فيها للمدعي، ملتمسا الحكم ببطلان الجمعية العمومية، الاستثنائية المنعقدة بتاريخ 2016/05/24 وجميع ما ترتب عنها من آثار من خلال التشطيب عليها من سجلات الشركة والسجل التجاري التابع للمحكمة التجارية بأكادير والتشطيب على شركة ( ... ) وشركة ( ... ) من السجلات المذكورة أعلاه وتسجيل محضر الجمعية العمومية الاستثنائية المنعقدة في 2013/09/3 في سجلات الشركة والسجل التجاري للشركة والتصريح بكون المدعي شريك في شركة ( ... ) في حدود نصف الحصص المكونة لرأسمالها. ثم تقدم المدعي بمقالي إدخال الغير في الدعوى رام منهما إدخال كل من (ع.١) وشركة ( ... ) وشركة ( ... ) و(أ.١) و(ج.ف)، في الدعوى وبعد إتمام الإجراءات أصدرت المحكمة التجارية حكمها القاضي في الشكل بعدم قبول طلب تسجيل محضر الجمعية العمومية الاستثنائية المنعقدة بتاريخ 2013/09/03 بالسجل التجاري وعدم قبول طلب التشطيب على محضر الجمعية العمومية الاستثنائية المنعقدة بتاريخ 2016/05/24 من السجل التجاري وعدم قبول طلب التشطيب على شركة ( ... ) من سجلات الشركة وقبول باقي الطلبات وفي الموضوع ببطلان محضر الجمعية العمومية الاستثنائية لشركة ( ... ) المنعقدة بتاريخ 2016/05/24 مع ما يترتب عن ذلك قانونا وخاصة التشطيب عليه من سجلات الشركة وإرجاع المدخلين في الدعوى (أ.١) و(ع.١) إلى حدود الحصص التي يملكانها قبل تحويلها إلى شركة مساهمة، والتشطيب على شركة ( ... ) لشركة ( ... ) المنعقدة بتاريخ 2013/09/03 بسجلات الشركة واعتبار المدعي (م.١) شريكا في الشركة المذكورة بنسبة 50% من حصصها الاجتماعية والمتمثلة في 2500 حصة، استأنفته شركة ( ... ) وشركة ( ... ) وشركة ( ... ) و(أ.١) و(ع.١) وفتح لكل استئناف ملف خاص به، وبعد ضمها وإجراء بحث والتعقيب عليه أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها القاضي بإلغاء الحكم المستأنف جزئيا والحكم من جديد بإلغاء الحكم المستأنف جزئيا والحكم بعد قبول طلب بطلان الجمعية العمومية الاستثنائية لشركة ( ... ) المنعقدة بتاريخ 2016/05/24 وعدم قبول طلب التشطيب عليه من سجلات الشركة وعدم قبول طلب إرجاع المدخلين (أ.١) و(ع.١) إلى حدود الحصص التي كان يملكانها سابقا في الشركة قبل تحويلها إلى شركة مساهمة وبعدم قبول التشطيب على شركة ( ... ) من سجلات الشركة وبعد قبول طلب التسجيل محضر الجمعية العمومية الاستثنائية لشركة ( ... ) المنعقدة بتاريخ 2013/09/03 بسجلات الشركة وعدم قبول طلب اعتبار (م.١) شريكا في شركة ( ... ) بنسبة 50% من حصصها الاجتماعية المتمثلة في 2500 حصة وتأييده فيما عدا

ذلك. وهو المطعون فيه بالنقض.

في شأن الوسيلة الأولى:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق القانون وخطأ في تطبيق مقتضيات المادة 58 من القانون رقم 5/96، بدعوى أن المحكمة مصدرته أوردت ضمن تعليله: "أنه صح ما عابه الطرف المستأنف على الحكم المطعون فيه ذلك أنه بموجب المادة 58 من القانون رقم 05/96 فإنه لا يمكن تفويت أنصبة الشركة للأغيار إلا برضى أغلبية الشركاء الممثلين على الأقل لثلاثة أرباع أنصبة الشركة حينما تضم الشركة أكثر من شريك ويبلغ مشروع التفويت إلى الشركة وإلى كل واحد من الشركاء إما طبق الكيفية المنصوص عليها في المواد 37 و38 و39 من قانون المسطرة المدنية أو بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل وإذا لم تعلن الشركة عن حقها في الاسترداد داخل أجل ثلاثين يوما ابتداء من تاريخ آخر التبليغات المنصوص عليها في هذه الفقرة اعتبر قبولا للتفويت وإذا رفضت الشركة الموافقة على التفويت تعين على الشركاء داخل أجل 30 يوما من تاريخ الرفض شراء الأنصبة بثمن محدد كما نصت على ذلك المادة 14 وكل شرط مخالف يعد كأن لم يكن والثابت من النظام الأساسي لشركة ( ... ) أن هذه الأخيرة تتخذ شكل شركة ذات المسؤولية المحدودة وأن أسهمها موزعة على شركة ( ... ) ب 2500 حصة و(ع١٠) و(ع.١) ب 2500 سهم لكل واحد منهما، وأن شركة ( ... ) فوتت أسهمها المذكورة أعلاه لفائدة المستأنف عليه مقابل ثمن قدره 250.000,00 درهم، وباعتباره مشتر من الغير يبقى ملزما بتبليغ التفويت إلى شركة ( ... ) وإلى باقي الشركاء وفق الكيفية المحددة بموجب المادة 58 التي تعتبر مقتضياتها من النظام العام لا يجوز مخالفتها أو الاتفاق على ذلك، وأن عدم تقيد المستأنف عليه بمسطرة التبليغ المسبق المشروع التفويت يجعل التفويت غير نافذ في مواجهة الشركة والشركاء على حد سواء وأن صفة المستأنف عليه كشريك في شركة ( ... ) تبقى سابقة لأوانها وأن ما تمسك به المستأنف عليه من أن الجمعية العمومية الاستثنائية التي انعقدت بتاريخ 2013/09/03 وصادقت على مشروع التفويت وعينته مسيرا إلى جانب (أ.١) وأن موافقة الجمعية العمومية الاستثنائية يغنيه عن سلوك إجراءات التبليغ المنصوص عليها بموجب أحكام المادة 58 من القانون 96-05 غير مرتكز على أساس ذلك أن مصادقة الجمعية العمومية الاستثنائية المنعقدة بتاريخ 2013/09/03 على مشروع التفويت لا تغني المستأنف عن سلوك مسطرة تبليغ مشروع بيع الأسهم إلى الشركة والشركاء حتى يتسنى لهؤلاء ممارسة حق الأفضلية في الآجال القانونية فالمشرع لما استعمل عبارة كأن لم يكن فإنما قصد بذلك أنه لا إجراء يغني عن مسطرة تبليغ تفويت الأسهم إلى الشركة والشركاء وأن ما عابه المستأنف عليه من أنه ساهم في إنجاز المشروع العقاري ( ... ) المنجز على العقار ذي الصك العقاري عدد" .. " الممتد على مساحة ثلاثة هكتارات و 34 آرا و88 سنتيارا من خلال مساهمته المباشرة في تمويله من خلال وضع عقارین موضوع الرسمين عدد 09/57203 و 09/56479 جاريين على ملكيته لضمان أداء القرض الاستثماري الذي استفادت منه شركة ( ... ) في حدود 23.443.000,00 درهم وتوقيعه على سند لأمر بنفس المبلغ ومشاركته في إخراج مشروع التجزئة إلى حيز الوجود من خلال توقيعه على مجموعة من

العقود مع الأطراف المتدخلة في تحقيق مشروع التجزئة على أرض الواقع وحضوره في الاجتماعات المنعقدة بالورش مع مختلف المتدخلين فيه، ليس من شأنه أن يضفي عليه صفة شريك في شركة ( ... ) في غياب ما يثبت تبليغ مشروع شراء الأسهم للشركة والشركاء وان صفة المستأنف عليه كشريك مرتبطة بمآل مسطرة تبليغ شراء الأسهم للشركة والشركاء وممارسة هؤلاء لحق الأفضلية من عدمه وبالتالي تبقى الطلبات المقدمة من طرف المستأنف عليه المسطرة بمقاله الافتتاحي ومقالي الإدخال قد قدمت من غير ذي صفة" والحال أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه قد تواترت على اعتبار أن عقد تفويت الحصص الاجتماعية والمصادقة عليها في جمع عام استثنائي بحضور جميع الشركاء بالشركة وعدم تحفظ أي منهم على عملية البيع يعتبر بمثابة تنازلهم عن حق الشفعة المقررة لفائدة الشركاء، وعن حق الأسبقية المقرر لفائدة الشركة واستغنائهم بكل ذلك عن مسطرة التبليغ المنصوص عليها وعلى مقتضياتها بالمادة 58 من القانون رقم 5/96، وهذا التوجه نحته المحكمة في قرارات سابقة ينسجم مع ما ذهب إليه المجلس الأعلى سابقا (محكمة انقض حاليا) في أحد قراراته الذي جاء فيه على الشريك الذي يرغب في تفويت حصصه في شركة ذات المسؤولية المحدودة أن يبلغ مشروع التفويت إلى الشركة في شخص مسيرها القانوني والى بقية الشركاء. لا يعفى من التبليغ الشريك مسير الشركة المفوتة حصصه للغير إلا إذا كان الشركاء عالمين بكل العناصر الأساسية للتفويت"، ويوافق أيضا ما ذهبت إليه محكمة النقض في نازلة مماثلة بمقتضى قرارها عدد 683 المصادر بتاريخ 2017/06/13 في الملف رقم 2006/1/3/500، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بما ذهبت إليه تكون قد جانبت الصواب مما يتعين معه التصريح بنقضه. لكن، حيث عللت المحكمة قرارها المطعون فيه بقولها: "إنه بموجب المادة 58 من القانون رقم 95-05 فإنه لا يمكن تفويت أنصبة الشركة للأغيار إلا برضى أغلبية الشركاء الممثلين على الأقل لثلاثة أرباع أنصبة الشركة حينما تضم الشركة أكثر من شريك ويبلغ مشروع التفويت إلى الشركة وإلى كل واحد من الشركاء إما طبق الكيفية المنصوص عليها في الفصول 37 و38 و39 من قانون المسطرة المدنية أو بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل وإذا لم تعلن الشركة عن حقها في الاسترداد داخل أجل ثلاثين يوما ابتداء من تاريخ آخر التبليغات المنصوص عليها في هذه الفقرة، اعتبر قبولا للتفويت وإذا رفضت الشركة الموافقة على التفويت تعين على الشركاء داخل أجل 30 يوما من تاريخ الرفض، شراء الأنصبة بثمن محدد كما نصت على ذلك المادة 14 وكل شرط مخالف يعد كأن لم يكن، والثابت من النظام الأساسي لشركة ( ... ) أن هذه الأخيرة تتخذ شركة ذات مسؤولية محدودة وأن أسهمها موزعة على شركة ( ... ) ب 2500 سهم والسيدين (١.٤) و(أ.١) ب 1250 سهم لكل واحد منهما، وأن شركة ( ... ) فوتت جميع 2500 حصة في شركة ( ... ) لفائدة المستأنف عليه مقابل ثمن قدره 250.000,00 درهم وأن المستأنف عليه باعتباره مشتر من الغير يبقى ملزما بتبليغ التفويت إلى شركة ( ... ) وإلى باقي الشركاء وفق الكيفية المحددة بموجب المادة 58 التي تعتبر مقتضياتها من النظام العام لا يجوز مخالفتها أو الاتفاق على ذلك وأن

عدم تقيد المستأنف عليه بمسطرة التبليغ المسبق لمشروع التفويت يجعله غير نافذ في مواجهة الشركة والشركاء على حد سواء وأن صفة المستأنف عليه كشريك في شركة ( ... ) تبقى سابقة لأوانها وأن ما تمسك به هذا الأخير من أن الجمعية العمومية الاستثنائية انعقدت بتاريخ 2013/09/03 وصادقت على مشروع التفويت وعينته مسيرا إلى جانب (أ.١) وأن موافقة الجمعية العمومية الاستثنائية يغنيه عن سلوك إجراءات التبليغ المنصوص عليها بموجب أحكام المادة 58 من القانون رقم 96-05 غير مرتكز على أساس ذلك أن مصادقة الجمعية العمومية الاستثنائية المنعقدة بتاريخ 2013/09/03 على مشروع التفويت لا تغني المستأنف عن سلوك مسطرة تبليغ مشروع بيع الأسهم إلى الشركة والشركاء حتى يتسنى لهؤلاء ممارسة حق الأفضلية في الآجال القانونية .... " وهو تعليل فيه تطبيق سليم للمادة 58 من القانون رقم 96-05 التي ألزمته بتبليغ مشروع التفويت إلى الشركة وإلى كل واحد من الشركاء طبق الكيفية المنصوص عليها في الفصول 37 و38 و39 من ق.م.م أو بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل وجعلت من هذا التبليغ إجراء شكلي لا غنا عنه بدون حصوله لا يمكن القول بحصول التفويت والذي لا يغني عنه حصول التبليغ للشركاء أو قبول هؤلاء لمشروع التفويت في جمعية عمومية استثنائية دون إثبات تبليغ المشروع للشركة كذلك، ومرور الأجل المحدد لها في 30 يوما للتعبير عن حقها في الاسترداد والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه وبعد أن ثبت لها أن مشروع تفويت الحصص في شركة ( ... ) والتي هي شركة ذات مسؤولية محدودة تضم أكثر من شريك لم يبلغ للشركة وقضت برد طلب الطالب المتمثل في تسجيل محضر الجمعية العمومية الاستثنائية لشركة ( ... ) المنعقدة بتاريخ 2013/09/03 بسجلات الشركة وعدم قبول طلب اعتباره شريكا في الشركة المذكورة تكون قد طبقت المادة 58 من القانون رقم 96-05

تطبيقا سليما والوسيلة على غير أساس.

في شأن الوسيلة الثانية:

حيث ينعى الطاعن على القرار نقصان التعليل الموازي لانعدامه، بدعوى أن المحكمة مصدرته لم ترد على الدفع بنية المشاركة بمقبول ولم تعلل قرارها بخصوص رد الدفع بكون شركة ( ... ) لا حق لها مطلقا في التنكر لعقد تفويت الحصص الاجتماعية الذي أبرمته مع الطالب، ولم تلتفت أيضا إلى الدفع ببطلان الجمع العام المنعقد في 2016/05/24 والذي بمقتضاه تم تحويل شركة (٠٠.) من شركة ذات مسؤولية محدودة إلى شركة مساهمة في خرق سافر للمادة 87 من القانون رقم 96-05 التي تحيل على المادة 36 من القانون 17-95، وان الدفوع المذكورة هي دفوع جوهرية تسند محتوى الجمع العام الاستثنائي المنعقد في 2013/09/03، في القطع بقيام موافقة الشركة والشركاء على تفويت الحصص الاجتماعية لشركة ( ... ) لفائدة الطالب، والمحكمة بعدم جوابها عليها تكون قد جعلت قرارها غير معلل وأساءت تطبيق مقتضيات المادة 58 من القانون رقم 5- 96 عند ما لم تلتفت إلى الجمع العام المذكور. مما يتعين معه التصريح بنقضه.

لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه والتي كان معروضا عليها طلب بطلان الجمعية العمومية الاستثنائية لشركة ( ... ) المنعقدة بتاريخ 2016/05/24 والتشطيب عليه من سجلات الشركة وإرجاع المدخلين (أ.١) و(ع.١) إلى حدود الحصص التي كانا يملكانها سابقا قبل تحويلها إلى شركة مساهمة والتشطيب على شركة ( ... ) من سجلات الشركة وتسجيل محضر الجمعية العمومية الاستثنائية شركة ( ... ) المنعقدة بتاريخ 2013/09/03 بسجلات الشركة واعتبار الطالب (م.١) شريكا في شركة ( ... ) بنسبة 50% من حصصها الاجتماعية وردت كل ذلك بتعليلها الذي جاء فيه.

"وأن ما ادعاه المستأنف عليه من أنه ساهم في إنجاز المشروع العقاري لشركة ( ... ) المنجز على العقار ذي الصك العقاري عدد " ... " الممتد على مساحة ثلاث هكتارات و34 آر و88 سنتيار من خلال مساهمته المباشرة في تمويله من خلال وضع عقارين موضوع الصكين عدد " ... " و" .. " جاريين على ملكيته لضمان أداء القرض الاستثماري الذي استفادت منه شركة ( ... ) في حدود 23443000,00 درهم وتوقيعه على سند لأمر بمبلغ 23443000,00 درهم ومشاركته في إخراج مشروع التجزئة إلى حيز الوجود من خلال توقيعه على مجوعة من العقود مع الأطراف المتدخلة في تحقيق مشروع التجزئة على أرض الواقع وحضوره في الاجتماعات المنعقدة بالورش مع مختلف المتدخلين فيه ليس من شأنه أن يضفي عليه صفة شريك في شركة (٠٠٠) في غياب ما يثبت تبليغ مشروع الأسهم للشركة والشركاء وأن صفة المستأنف عليه كشريك مرتبطة بمآل مسطرة تبليغ الأسهم " والصحيح شراء الحصص للشركة والشركاء وممارسة هؤلاء لحق الأفضلية من عدمه وبالتالي تبقى الطلبات المقدمة من طرف المستأنف عليه المسطرة بمقاله الافتتاحي ومقالي الإدخال قد قدمت من غير ذي صفة ويتعين إلغاء الحكم المستأنف جزئيا والحكم بعدم قبول طلب بطلان الجمعية العمومية الاستثنائية لشركة ( ... ) المنعقدة بتاريخ 2016/05/24 ... ". تكون قد اعتبرت الطالب غير شريك ولا صفة له في ما يطالب به وتعليلها المذكور هذا أعفاها من مناقشة ما ورد بالوسيلة لكونه لا أثر له على التراع من جهة ولكون شركة ( ... ) وإن كانت هي المفوتة فإن مشروع التفويت لا أثر له إلا بتبليغه لشركة ( ... ) والوسيلة على غير أساس. لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بقبول طلب النقض المقدم ضد القرار القطعي وبعدم قبول طلب النقض المقدم ضد القرار التمهيدي ورفض الطلب بخصوص القرار القطعي. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد السعيد سعداوي رئيسا والمستشارين السادة: محمد القادري مقررا ومحمد كرام ومحمد رمزي ومحمد الصغير أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني وبمساعدة كاتب الضبط السيد نبيل القبلي.