محكمة النقض - الغرفة الاجتماعية
ملف عدد: 2018/2/5/1553 — قرار عدد: 2019/163 — بتاريخ: 2019-02-20

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه أن المطلوب في النقض تقدم بمقال عرض فيه أنه التحق للعمل لدى المدعى عليه (الطاعن) منذ بداية شهر يناير 1984 إلى أن عمد إلى فصله من عمله بتاريخ 2015/12/3 دون سبب مشروع ودون التقيد بمسطرة الفصل المنصوص عليها بالمادة 62 وما يليها من مدونة الشغل مطالبا الحكم له بما هو مسطر بمقاله. وبعد إجراء بحث وتمام الإجراءات أصدرت المحكمة الابتدائية حكما قضى على المدعى عليه بأدائه للمدعي تعويضات عن الإخطار والفصل والضرر وعن الأقدمية مع تسليمه شهادة العمل وبرفض باقي الطلبات استأنفه الطرفان فقضت محكمة الاستئناف بتأييده مع تعديله بخفض التعويضات المحكوم بها إلى حدود ما جاء بمنطوق قرارها المطلوب نقضه من طرف المشغل.

نزاعات الشغل

في شأن الفرع الثالث من الوسيلة الأولى في النقض: يعيب الطاعن على القرار خرق الفصل 277 من ق.م.م والمادتين 41 و532 من مدونة الشغل، ذلك أن موقفه كان واضحا في كل مراحل المسطرة بإعلانه عدم فصل المطلوب ولأجله طلب منه أمام مفتش الشغل الالتحاق بالفرن كما طالبه بواسطة رسالتين بنفس الموضوع. وأن المحكمة الابتدائية وهي تعاين ما ذكر من خلال وثائق الملف مدعوة لتفعيل مسطرة الصلح المنصوص عليها بالمقتضيات أعلاه. إلا أن المحكمة الابتدائية لم تتعرض لهذا الجانب في بداية المسطرة وقد زكتها في ذلك المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه وهو ما يعد خرقا واضحا للقانون. لكن، خلافا لما نعاه الطاعن بالفرع من الوسيلة على القرار فإن الثابت تأكيد الحكم الابتدائي أن محاولة التصالح لم تسفر عن أي نتيجة لتمسك كل طرف بموقفه، فالمحكمة بذلك تقيدت بمسطرة الصلح المنصوص عليها بالفصل 277 من ق.م.م. ولما كانت محاولة الصلح إنما تهم المرحلة الابتدائية دون الاستئنافية فإن محكمة الاستئناف غير ملزمة بالقيام بها مما يجعل قرارها سليما بهذا الخصوص والفرع من الوسيلة على غير أساس. وفي شأن الفرعين الأولين من الوسيلة الأولى والفرع الأول من الوسيلة الثانية: يعيب الطاعن على القرار خرق الفقرة الأخيرة من المادة 4 من مدونة الشغل، فقد تمسك بمقتضياتها التي تستثني من نطاق تطبيقها فئات مهنية من المشغلين وذلك بسبب توفره على الشروط المحددة قانونا، فهو كمشغل شخص طبيعي يشتغل فقط هو والمطلوب في النقض، أي أقل من خمسة أشخاص، ودخله السنوي لا يتجاوز خمس مرات الحصة المعفية من الضريبة على الدخل لأن دخله السنوي في حدود 48.000 درهم كما هو ثابت من الإعلام الضريبي رفقته. إلا أن القرار المطعون فيه في تأويل غير سليم للمقتضى المذكور أوضح بأنه يستفاد من البحث المجرى ابتدائيا استعمال آلات حديثة، وهو ما لم يتم التعرض له في البحث، كما أن العمل 24 ساعة لا يعني الخروج عن الطابع التقليدي للنشاط. وأن مقاييس تواضع الدخل السنوي والاعتماد على مساعدين لا يتعدون الخمسة هما الشرطان الأساسيان. وأنه للتأكيد على الطابع التقليدي للفرن تم الإدلاء بشهادة إدارية صادرة عن السلطة المحلية تفيد ذلك إضافة إلى شهادة من أمين الحرفة. فواقع نشاط الفرن التقليدي يجعله كغيره من الأنشطة المماثلة يدخل في إطار القطاع غير المهيكل والذي يصعب فيه تطبيق مدونة الشغل التي تتطلب الدراية القانونية والمحاسباتية في تدبير القطاعات المطبقة بها مع وجود عدد من العمال يفوق ما هو وارد بالمادة 4 أعلاه وفي إطار دخل سنوي مهم، ولذلك فإن المشرع أدرك صعوبة ملاءمة الممارسة التقليدية لبعض الأنشطة الإنتاجية مع مقتضيات المدونة وأعفاها منها بنص صريح في مبناه وفي شروطه التي تتوفر في نازلة الحال. كما يعيب عليه خرق القانون المتمثل في خرق إجارة الصنعة، ذلك أنه أوضح خلال جلسة البحث أن المطلوب يتقاضى نصيبه من الدخل اليومي لطهي (خبز الدار) في حدود الثلث بما يعادل

نزاعات الشغل

70 درهما يوميا، وبالنسبة لإعداد (خبز السوق) فإن الزبناء المتعاملين مع الفرن المسمون (الحراقة) يؤدون نصيب المطلوب على أساس كمية الدقيق بينما يتسلم (الطاعن) بصفته مالك الفرن نصيبه من استعمال الفرن لهذا الغرض وهو ما أكده أحد الشهود. وأن كل ذلك يؤكد أن علاقته بالمطلوب ليست علاقة شغلية بل هي علاقة إجارة الصنعة وفق ما يقضي به قانون الالتزامات والعقود، وتنعدم فيها التبعية التي هي أساس العلاقة الشغلية، لذا فإن اتجاه القرار الاستئنافي بتأييد الحكم الابتدائي في هذا الجانب فيه خرق للفصول 723 إلى 729 من ق.ل. ع والفصول من 759 إلى 780 من نفس القانون لاسيما وأن المادة 586 من المدونة لم تنسخ عقد إجارة الصنعة. ثم يعيب عليه فساد التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أنه أوضح كون علاقته بالمطلوب في النقض بالفرن لم تبدأ إلا سنة 1999 لأن الفرن كان مغلقا قبل أن يفوت إليه وقد ظل مغلقا لما يفوق السنة قصد إعادة ترميمه وهو ما يؤكده الإشهاد الكتابي لأحد أبناء البائع، وأن ذلك كان يستوجب إعادة البحث قصد الوقوف على حقيقة إغلاق الفرن قبل بيعه والتثبت من تاريخ التعامل بينه وبين المطلوب ومدى علاقته (الطاعنة) بسنة 1984 التي يعتبرها المطلوب بداية العلاقة الشغلية والحال أنه من مواليد سنة 1970، إلا أن القرار بصرفه النظر وعدم استجابته لهذا الطلب لم يجعل لما انتهى إليه أساسا قانونيا وهو ما يعرضه للنقض. لكن، حيث إن دفع الطاعن بكون عمله يندرج ضمن الأعمال ذات الطابع التقليدي، وأنه لا يخضع لمدونة الشغل لا يجد له سندا لا واقعا ولا قانونا، فمن حيث القانون فإن مدونة الشغل نصت في الفقرة الثانية من المادة 4 منها على أنه: " ... يحدد قانون خاص العلاقات بين المشغلين والأجراء وشروط الشغل في القطاعات التي تتميز بطابع تقليدي صرف"، وما دام القانون المذكور لم يصدر بعد فإنه لا مجال للتمسك بوجوب تطبيق الاستثناءات الواردة بالفقرة الأخيرة من نفس المادة ومنها أن يكون عدد الأشخاص الذين يستعين بهم أقل من خمسة وألا يتجاوز الدخل السنوي خمس مرات الحصة المعفية من الضريبة على الدخل إذ الاستثناءات رهينة بصدور نص تنظيمي

للقانون المذكور وفق ما تشير إليه ذات المادة وهو أمر لم يتحقق بعد ما دام القانون نفسه لم

يصدر. ومن حيث الواقع فإنه في غياب قانون ينظم العمل ذا الطابع التقليدي وما إذا كان يخضع

لمدونة الشغل أم لا فإن النشاط الذي يمارسه الطاعن وهو صاحب فرن عمومي لا يمكن استثناؤه

من الأعمال الخاضعة لمدونة الشغل خصوصا وأن الفرن يتم فيه طهي خبز ساكنة الحي إضافة إلى إعداد وطهي كميات أخرى من الخبز لبيعها في الأسواق والمحلات المخصصة لذلك تنجز فيه الأشغال على مدار الأربع وعشرين ساعة وهو ما أكده الشهود ولم ينازع فيه الطاعن مما لا يمكن معه تصنيف العمل به ضمن الأعمال التقليدية الصرفة، إذ العمل التقليدي الصرف هو ذاك الذي ينجزه شخص طبيعي يزاول حرفة يدوية، والحرفة اليدوية تقتضي الاشتغال بأدوات بسيطة وهو ما لا ينطبق على فرن عمومي، ولا يمكن القول بخلاف ذلك استنادا إلى رأي السلطة المحلية التي أشارت في الشهادة الصادرة عنها إلى أن الفرن تقليدي إذ رأيها لا يجدي في تحديد طبيعة العمل

نزاعات الشغل

بالفرن، فيما رأي أمين الحرفة فإن الإشهاد المنجز من طرفه لم يسبق عرضه على قضاة الموضوع ليعرف رأيهم فيه ولا يتأتى الاستدلال به لأول مرة أمام محكمة النقض. وما دام العمل بالفرن يخرج عن زمرة الأعمال التقليدية حسبما سبق بيانه فإن وضع المطلوب في النقض لا يمكن إلا أن يكون وضع أجير تربطه مع الطاعن علاقة شغل ولا يدخل عمله في إجارة الصنعة خلافا لما تمسك به الطاعن، ويبقى بذلك خاضعا فيما يخص علاقته بهذا الأخير لمدونة الشغل وهو ما طبقه القرار. وهذا التعليل المستمد من واقع النازلة يحل محل التعليل المنتقد. أما بخصوص المدة التي قضاها المطلوب في النقض في عمله فإن أغلب الشهود ومنهم شهود الطاعن أكدوا استمراريتها منذ سنة 1984 إلى غاية 2015. وإن زعم هذا الأخير بأن الفرن كان مغلقا من أجل الإصلاح قبل تفويته إليه ففضلا عن نفيه من طرف الشاهد المدعو (ع. ع) وهو ما أكده القرار والطاعن لم ينازع فيه فإن ما تم الإدلاء به من وثائق صادرة عن المصالح المختصة التي توصي بإصلاح الفرن لا تؤكد الإغلاق، فتكون المحكمة قد صادفت الصواب لما اعتبرت أن نشاط الطاعن لا يندرج ضمن الأشغال التقليدية وأخضعته لمدونة الشغل، ولما اعتبرت العلاقة الشغلية بين الطرفين ثابتة ومستمرة منذ سنة 1984 إلى غاية 2015 ولم تكن في حاجة لإجراء بحث جديد بشأنها لتوفرها على ما يغنيها عنه مما يجعل قرارها سليما فيما قضى به بخصوص العلاقة واستمراريتها والفروع من الوسيلتين على غير أساس.

وفي شأن الفرع الرابع من الوسيلة الأولى والثاني من الوسيلة الثانية: يعيب الطاعن على القرار خرق حقوق الدفاع، ذلك أنه زكى ما ذهب إليه الحكم الابتدائي في الأخذ بالشهادة المقدمة أمام المحكمة الزجرية في الملف عدد: 2016/2102/25897 والذي انتهى بالحكم ببراءته من جنحة التهديد وبعدم الاختصاص في مخالفة السب والشتم وهي المسطرة التي سعى من خلالها المطلوب في النقض إلى الحصول على حكم يدعم به دعواه مع أن الاستشهاد بما ورد في الحكم المذكور من إفادات للشهود المستمع إليهم فيه خرق لحقوق الدفاع وهو ما دفع به مؤكدا على أن المحكمة الابتدائية اعتمدت إفادة المسمى (ع.ب) في دعوى الفصل التعسفي رغم أن شهادته أضافت ما يتعلق بالطرد من العمل الشيء الذي لم يرد في تصريحه لدى الضابطة القضائية مما يؤكد موالاته للمطلوب، إلا أن القرار عوض الرد على ذلك أضاف هو بدوره التمسك بما هو مضمن في الحكم الجنحي واعتبر أنه (الطاعن) سب المطلوب في النقض وأن ذلك يجعله تحت طائلة المادة 40 من مدونة الشغل علما أن المحكمة الاجتماعية مدعوة لإجراء بحث لتلقي الإفادات بحضور الطرفين خصوصا وأن الأمر يتعلق بإفادات لم تكن هي الأساس في الدعوى الزجرية بالتهديد والعنف، وبالتالي كان التركيز على واقعة العنف، ومن اللغو التركيز في الجلسة الزجرية على القول بالطرد من العمل والرد على ذلك حتى لا يتم الخروج عن موضوع التراع الزجري الذي هو اختصاص تلك المحكمة. إن القرار وهو يعتبر إفادة أحد الشهود للقول بثبوت

نزاعات الشغل

السب واعتباره ذلك يجعله (الطاعن) تحت طائلة المادة 40 من المدونة كان غير سليم ما دام الحكم الزجري لم يبت في واقعة السب وما دام هناك من الشهود من أفاد بتبادل السب بين الطرفين الشيء الذي لم تأخذ به المحكمة الاجتماعية، فبأي معنى يمكن تفسير توجه القرار المطعون فيه والركون إليه وهو بصدد الاستشهاد بالحكم الزجري الذي برأه من التهديد والعنف واعتبر نفسه غير مختص في البت في السب. إن عدم مواجهته بالشهود الذين اعتمدهم الحكم الاجتماعي ومناقشة إفادتهم أمام المحكمة الاجتماعية واستفسارهم من طرفه للوصول إلى الحقيقة التي وقع تعديلها بين ما جاء بمحضر الضابطة القضائية والجلسة الزجرية هو شيء أساسي لتكوين قناعة القضاء ولمنح جلسة البحث الأهمية التي تستحقها في إطار تحقيق الدعوى. إن القرار الذي لم يجب عن طلب إجراء بحث جديد لم يعتمد فيما قضى به على التصريحات الواردة بجلسة البحث الابتدائية التي ركز شهودها على إثبات العلاقة الشغلية لا على واقعة الفصل التعسفي المزعومة ومع ذلك اعتمد فيما تم اعتباره فصلا تعسفيا على إفادات لم تعرض ولم تناقش في جلسة البحث وغض الطرف عن كل الدفوع التي أثيرت بخصوص عدم فصل المطلوب مع أن هذا الأخير لم يتقدم بأي محضر معاينة أو شهود ثقة لإثبات منعه من الالتحاق بالفرن بل إنه (الطاعن) صرح أمام مفتش الشغل بأنه لم يفصله وأنه يدعوه إلى الالتحاق فورا بالفرن كما وجه إليه رسالة بالبريد رفض استلامها كما رفضت زوجته التوصل بالرسالة الثانية ومع ذلك لم يرفع الدعوى إلا في وقت لاحق بكثير عن توجيه الرسالتين. وأن القرار المطعون فيه لم يراع كل ما ذكر واعتبر الفصل ثابتا فكان بذلك عديم الأساس القانوني ومشوبا بخرق حقوق الدفاع وهو ما يعرضه للنقض. حيث تبين صحة ما تم نعيه بالفرعين على القرار، ذلك أن الوضع في النازلة يتعلق بإنهاء العلاقة الشغلية بسبب ما اعتبره المطلوب (الأخير) خطأ من طرف مشغله. ولما كان هو من ادعى سبه من طرف هذا الأخير فإنه يتحمل عبء الإثبات. والمحكمة مصدرة القرار ومن أجل التأكيد على صحة ما تمسك به اعتمدت شهادة شهوده المستمع إليهم من طرف المحكمة الزجرية وهي تبت في شكايته التي تقدم بها ضده (ضد الطاعن) من أجل التهديد والسب والشتم. وأنه لاعتبار شهادة الشهود المدلى بها أمام المحكمة المذكورة ملزمة للمحكمة مصدرة القرار وهي محكمة مدنية يجب أن تكون المحكمة الزجرية قد اعتمدتها للقول بثبوت ما نسب للمتهم من أفعال وهو ما لم

يتحقق ما دامت هذه الأخيرة قد قضت بعدم مؤاخذته من جنحة التهديد والحكم ببراءته منها وبعدم الاختصاص للبت في مخالفة السب والشتم وإحالة الملف بخصوصها على النيابة العامة لإحالته على من له حق النظر. فالمحكمة الزجرية بذلك لم تعتمد شهادة الشهود ما دامت قد قضت بالبراءة من جنحة التهديد كما لم تعتمدها في مخالفتي السب والشتم التي قررت عدم الاختصاص للبت فيهما. وما دام الأمر كذلك فإن اعتماد القرار الشهادة المذكورة لمجرد التصريح بها أمام المحكمة الزجرية يشكل إخلالا بقواعد الإثبات، وقد كان عليها إجراء بحث قصد الاستماع إليهم أمامها وهو ما لم تقم به. وإذ هي اعتبرت السب ثابتا وأن ذلك يعد خطأ بمفهوم

نزاعات الشغل

المادة 40 من مدونة الشغل دون الاستماع إلى شهود إثبات الخطا تكون قد أتت بتعليل فاسد وخرقت حقوق الدفاع وهو ما يعرض قرارها للنقض بهذا الخصوص. لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه جزئيا بخصوص سبب إنهاء العلاقة الشغلية، ورفض ما عدا ذلك.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد رئيس الغرفة محمد سعد جرندي رئيسا والمستشارين السادة: عبد اللطيف الغازي مقررا ونزهة مرشد وخالد بنسليم ونزيهة الحراق أعضاء، وبحضور المحامي العام السيد رشيد صدوق وبمساعدة كاتب الضبط السيد سعيد

احماموش.