محكمة النقض - الغرفة الإدارية
ملف عدد: 2016/2/4/3575 — قرار عدد: 2018/1030 — بتاريخ: 2018-12-20

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على المقال المرفوع بتاريخ 2016/08/12 من طرف الطالبة المذكورة أعلاه بواسطة نائبها الأستاذ (م.م.ر)، الرامي إلى نقض القرار رقم 1768 الصادر عن محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط بتاريخ 2016/04/26 في الملف عدد 2014/7207/87 . وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2018/11/25. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/12/20. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة المستشارة المقررة السيدة سعاد المديني تقريرها في هذه الجلسة والاستماع إلى مستنتجات
المحامي العام السيد حسن تايب.
وبعد المداولة طبقا للقانون:
حيث يستفاد من اوراق الملف ومن القرارين المطعون فيهما بالنقض التمهيدي عدد 137 اصادر بتاريخ 2015/03/02 القاضي بإجراء خبرة والقطعي عدد 1768 الصادر بتاريخ 2016/04/26 عن محكمة الاستئناف الادارية بالرباط في الملف 2014/7207/87 أن شركة (ل) (طالبة النقض) تقدمت بمقال افتتاحي أمام المحكمة الادارية بالرباط بتاريخ 2005/02/08 في شخص ممثلها القانوني عرضت فيه انها أبرمت الصفقة عدد 96/14 الجماعة الحضرية الساكنية لبناء الطرق وقنوات التطهير بقيمة 19.187.164 درهم لإنجازها داخل اجل 13 شهرا. وبعد إنجاز شطر من الاشغال تلقت جزء من المبالغ مع التأخير في الاداء، وبعد عقد عدة اجتماعات لم تتوصل بباقي مستحقاتها مما ترتب عنه عدة أضرار ملتمسة الحكم لفائدتها بمبلغ 17.758.943,37 درهم مع إجراء خبرة حسابية لتحديد الاضرار وحفظ حقها في الادلاء بالمستنتجات. وبعد جواب الجماعة وإجراء بحث وإجراء خبرة وتمام الاجراءات قضت المحكمة
الادارية بالرباط بأداء الجماعة لفائدة الشركة مبلغ 5.345.987,70 درهم ورفض الطلب في الباقي بحكم استأنفه الطرفان وبعد ضم الاستئنافين قضت محكمة الاستئناف الإدارية بتأييد الحكم المستأنف فطعنت فيه الشركة الطالبة بالنقض حيث صدر قرار محكمة النقض عدد 1/104 بتاريخ 2014/01/23 في الملف عدد 2013/1/4/1135 قضى بنقض القرار المطعون فيه مع إحالة الملف على المحكمة مصدرته لتبث فيه طبقا للقانون وبعد الاحالة وتمام الاجراءات صدر القرار المطعون فيه حاليا بالنقض القاضي بتأييد الحكم المستأنف في مبدئه مع تعديله بجعل قيمة الاشغال المنجزة غير المؤداة في مبلغ 6.165.854,75 درهم ومراجعة الاثمان بمبلغ 494.495,47 درهم والتعويض عن الفسخ في مبلغ 525.878,50 درهم وفوائد التأخير عن الكشوفات الحسابية من 1 إلى 4 في مبلغ 167.468,37 درهم ومبلغ 1.500.875 درهم عن الاشغال الاضافية وإرجاع مبلغ غرامات التأخير المقتطعة والاقتطاع الضامن والضمانة النهائية ورفض باقي الطلب فيما عدا ذلك. في شأن وسائل النقض مجتمعة: حيث تعيب الطالبة القرار المطعون فيه بخرق مقتضيات الفصول 334 و345 و369 من قانون المسطرة المدنية وانعدام الأساس القانوني وانعدام التعليل وخرق مقتضيات المادة 33 من دفتر الشروط الادارية العامة والمادة 4-7 من عقد الصفقة والمادة 49 من دفتر الشروط الإدارية العامة والمادتين 1 و2 من المرسوم رقم 703-03-2 الصادر في 2003/11/13 المتعلق بأجل الأداء وفوائد التأخير الخاصة بصفقات الدولة ذلك أن القرار القطعي المطعون فيه اعتبر بان القضية جاهزة للبت فيها مستندا في ذلك إلى منطوق القرار التمهيدي الصادر في 2015/03/02 وإلى تقرير خبرة (ع. خ) مع أن منطوق القرار التمهيدي المذكور لم يجب على جميع مطالب الطاعنة في المقال الافتتاحي للدعوى وبالأحرى لم يمكن المحكمة من الاحاطة بجميع العناصر الأساسية واللازمة للفصل في الملف مع أن دعوى الطاعنة كانت ترمي إلى الحكم على الجماعة الحضرية للقنيطرة بأن تؤدي لها قيمة الكشوفات الحسابية رقم 4-5-6-7 و8 وكذا قيمة الاشغال المنجزة خارج الصفقة بالإضافة إلى مراجعة الاثمان والتعويض عن تفويت فرصة ربح تجاري والكل مع اداء الفوائد القانونية عن التأخر في الاداء. وأن القرار التمهيدي عدد 137 المطعون فيه كان قد حدد مهمة الخبير (ع.خ) باعتبار نقطة الاحالة في بيان مدد التوقفات وعددها وأسبابها وتحديد ما أدي للطالبة من كشف الحساب المؤقت رقم 4 وذلك دون باقي النقط المهمة الاخرى الواردة في المقال الاستئنافي وكذا المقال الافتتاحي والمتعلقة بتحديد مستحقات الطالبة عن الاشغال المنجزة داخل الصفقة وخارجها ومراجعة الاثمان والتعويض عن فسخ الصفقة. وأن القرار المطعون فيه عندما اعتبر القضية جاهزة للبت فيها رغم عدم توفر المحكمة على جميع العناصر الاساسية للفصل في الملف ورغم أن المهمة المسندة للخبير (ع. خ) بمقتضى القرار التمهيدي عدد 137 لم تكن لتوفر للمحكمة جميع العناصر اللازمة للفصل في النزاع وبالرغم أيضا من منازعة الطاعنة في الأحكام التمهيدية الابتدائية يكون قد خرق مقتضيات الفصول 334 و345 و369 من قانون المسطرة المدنية وجاء منعدم الاساس. كما أن القرار القطعي المطعون فيه اعتبر
بان الطاعنة تبقى مستحقة فقط لمبلغ 6.165.854,75 درهم عن قيمة الاشغال المنجزة داخل الصفقة غير المؤداة حسبما انتهى إليه الخبير (م.خ) وذلك بعد خصم ما سبق اداؤه إليها مع ان الطاعنة كانت قد تمسكت في جميع أطوار الدعوى وخاصة في مقالها الافتتاحي بان قيمة مستحقاتها عن الاشغال التي أنجزها داخل الصفقة جاءت واضحة وبارزة في الكشوفات الحسابية رقم 4 و5 و6 و7 و8 إذ أن قيمة الاشغال التي انجزها داخل الصفقة والتي تمثل قيمة تلك الكشوفات الحسابية تقدر ب: 9.748.304,82 درهم وذلك بعد خصم الجزء الذي توصلت به كتسبيق من الكشف الحسابي رقم 4 والبالغ 475.15,27 درهم. وان الخبير (خ) أكد في تقريره المنجز بتاريخ 2015/12/06 بأن الطاعنة لم تتوصل بقيمة الكشوفات الحسابية رقم 4 و5 و6 و 7 و8 التي توصلت بها الجماعة الحضرية للقنيطرة بتاريخ 1999/05/11 حسب وصل الايداع رقم 780 بالنسبة للكشوفات الحسابية رقم 4 و 5 و6 وبتاريخ 1999/09/19 حسب وصل الايداع رقم 3052 بالنسبة لكشفي الحساب رقم 7و8. وان الخبير المذكور أكد في تقريره بان هذه الكشوفات الحسابية كانت مقدمة ومدعمة بتحديد الكميات المنجزة بعد المعاينة التواجهية وموقعة من طرف مكتب الدراسات التقنية. وان القرار المطعون فيه استند في تحديد قيمة الاشغال المنجزة من طرف الطاعنة إلى تقرير الخبرة (م.خ) خلال المرحلة الابتدائية الذي حددها في مبلغ 6.165.854,75 درهم وليس إلى تقرير الخبير (ع.خ)، وان التقديرات المذكورة كانت محل منازعة من الطاعنة خلال المرحلة الاستئنافية، مما جاء معه القرار المطعون فيه منعدم الأساس القانوني ومنعدم التعليل. ومن جهة ثانية وبخصوص قيمة الاشغال الاضافية فقد حدد القرار المطعون فيه ذلك في مبلغ 1.500.875 درهم رغم أن الخبير (م.ص) كان قد حدد هذه القيمة في مبلغ 3.048.217,50 درهم وأن المطلوبة في النقض كانت قد اقرت بانها أذنت للطاعنة في إنجاز هذه الاشغال الاضافية في مختلف مراحل الاشغال كما يتأكد من خلال محاضر الاجتماعات الاسبوعية. وان الخبرات المنجزة في النازلة اكدت إنجاز هذه الاشغال الاضافية. وان الخبير المعين في المرحلة الاستئنافية أكد تجاهل الجماعة الحضرية للقنيطرة بشأن مستحقات الطاعنة عن تلك الاشغال وان الطاعنة نازعت في قيمة تلك الاشغال وفي تقرير الخبير (م. خ) الذي حددها في المبلغ المذكور. كما طالبت الطاعنة في مقالها الافتتاحي بالتعويض المستحق عن التوقفات المنسوبة للجماعة والتي تكبدت من جراءها العارضة مجموعة من المصاريف والاداءات نتيجة كراء الآليات والمعدات طيلة مدة التوقفات التي استغرقتها الصفقة وان تقرير الخبير محمد صدقي حددها في المرحلة الابتدائية في مبلغ 4.147.390 درهم والخبير (م.خ) حددها بدوره في مبلغ 3.124.830 درهم، وأن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه وتقيدا منها بنقطة الاحالة من محكمة النقض أمرت بمقتضى قرارها التمهيدي بإجراء خبرة لبيان مدة التوقفات وعددها وأسبابها وان الخبير المنتدب (خ.ع) حددها في 559 يوما. وأن الجماعة لجأت إلى قرار الفسخ استنادا إلى التوقفات التي عرفها إنجاز الاشغال والمنسوبة كلها للجماعة المذكورة. وان القرار المطعون فيه عندما قضى بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض طلب تعويض الطاعنة عن توقف الآليات والمعدات خلال فترة التوقفات بالرغم من خلاصات تقارير الخبراء التي اكدت تلك التوقفات واستحقاق الطاعنة للتعويض عن ذلك يكون قد خرق مقتضيات الفصل 345 من قانون المسطرة المدنية وجاء منعدم الأساس القانوني ومنعدم
التعليل وبخصوص مراجعة الاثمان فإن القرار المطعون فيه حدد مبلغ مراجعة الاثمان المستحق للطاعنة في 494.495 درهم وحصره فقط بالنسبة للكشوفات الحسابية رقم 1 و 2 و3 و4 و5 و6 و 7 مع ان الجماعة كانت قد توصلت من الطاعنة بكشوفات الحساب من 1 إلى 8 مدعمة بتحديد الكميات المنجزة بعد المعاينة التواجهية والموقعة من طرف مكتب الدراسات وان طريقة مراجعة الاثمان تخضع لمعادلة علمية جاءت واضحة في المادة 33 من دفتر الشروط الإدارية العامة والمادة 4-7 من عقد الصفقة وان الطاعنة كانت قد نازعت ضمن مقالها الاستئنافي في تقرير خبرة السيد (م. خ) الذي حدد قيمة مراجعة الاثمان في مبلغ 494.494,47 درهم. وان الخبير (م.ص) المعين في المرحلة الابتدائية كان قد حدد ضمن تقريره قيمة مراجعة الاثمان في مبلغ 3.232.594,74 درهم، وأن مراجعة الاثمان بالاستناد إلى المعادلة العلمية وكذا إلى المؤشرات الشهرية لوزارة الأشغال العمومية والنقل لا يمكن ان تقل او تزيد عن 3.232.594,47 درهم بتطبيق النظرية العلمية المذكورة. وان مراجعة الاثمان كان يقضي أن يشمل جميع الكشوفات الحسابية وليس فقط الكشوفات الاربعة الاولى، وأن القرار المطعون فيه حينما أغفل مراجعة الاثمان بخصوص كشفي الحساب 6 و8 جاء منعدم التعليل. وبخصوص فوائد التأخير فقد حصر القرار المطعون فيه هذه الفوائد بالنسبة للكشوفات من 1 إلى 4 في مبلغ 167.878,50 درهم دون باقي الكشوفات من 5 إلى 8 التي لم يشملها الاداء. وان الخبير (م. خ) بالإضافة إلى تحديده فوائد التأخير بالنسبة للكشوفات الحسابية المؤقتة المؤداة في مبلغ 167.878,50 درهم كان قد حدد فوائد التأخير عن قيمة الاشغال المنجزة غير المؤداة في مبلغ 4.165.490,78 درهم وفوائد التأخير عن أداء المبالغ المقتطعة في 2.228.635,50 درهم. وان القرار المطعون فيه لم يراع ذلك ويكون قد خرق مقتضيات الفصل 345 من قانون المسطرة المدنية والمادة 49 من دفتر الشروط الادارية العامة والمادتين 1 و2 من المرسوم 2.03.703 الصادر في 2003/11/13 المتعلق بآجال الاداء وفوائد التأخير الخاصة بصفقات الدولة. وان الخرق المعني على القرار المطعون فيه فيما أشير إليه اعلاه يجعل القرار المطعون فيه عرضة للنقض. حيث إنه إذا كان لمحكمة الموضوع السلطة التقديرية في تقييم نتائج الخبرات المنجزة في النازلة وتحديد في ضوء ذلك مستحقات نائلة الصفقة سواء ما تعلق منها بالأداءات المتبقية او بفوائد التأخير او قيمة الاشغال بفعل صاحبة الصفقة او كذلك مراجعة الاثمان فإن إعمالها لتلك السلطة يوجب عليها تعليل قرارها تعليلا سائغا وان تجيب عن الدفوع المثارة امامها بما يضمن للطرفين حقوقهما كاملة. وأنها إذا كانت لها السلطة التقديرية كذلك في الأخذ بخبرة دون الأخرى فإنها بالمقابل مقيدة بتعليل استبعادها لباقي الخبرات المنجزة في نفس النازلة سيما إذا كانت هذه الخبرات تتضمن استنتاجات مختلفة تماما فيما بينها من قبيل المبلغ المستحق عن أصل الدين وقيمة الاشغال الاضافية وقيمة التعويض عن التوقفات وكذا قيمة فوائد التأخير. وبالترتيب على ذلك وبالنظر للوسائل المثارة أعلاه فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بما جاءت به من انه: " ... وحيث تبعا لذلك، فمن جهة ثانية، فإنه بعد دراسة المحكمة لكافة معطيات
القضية وعناصر المنازعة والاطلاع على كافة الوثائق والمستندات المدلى بها من قبل الطرفين، تبين لها أن الجماعة الحضرية السكنية بالقنيطرة التي حلت محلها الجماعة الحضرية لمدينة القنيطرة قد أبرمت مع المقاولة المستأنفة عقد الصفقة عدد 96/14 لبناء الطرق وقنوات التطهير السائل بقيمة 19.178.164,00 درهم وإنجازها داخل اجل 13 شهرا، وكانت بداية الاشغال بتاريخ 1997/05/08 فأنجزت الاشغال المتفق عليها، وتخلل عملية مجموعة من فترات التوقف، وبعض الخلافات بينهما، مما دفع بالإدارة إلى إصدار قرار بفسخ عقد الصفقة بتاريخ 2000/07/24 وتمت المصادقة عليه بتاريخ 2000/08/18. لكن وبالرغم من القرار المذكور فقد وقعت مع المقاولة محضر التسليم النهائي لأشغال الصفقة عدد 96/14 بتاريخ 2000/08/24 دون تحفظ مع الاشهاد على أن الاشغال قد تمت وفق شروط الصفقة رغم الاشارة في ذات المحضر إلى قرار الفسخ، الواقع الذي يجعل الصفقة وكأنها قد تمت وفق المتفق عليه من الناحية القانونية والواقعية ما دام صاحب الصفقة يشهد على نفسه بذلك. وحيث تبعا لذلك ومن جهة ثانية، فإن توقيع محضر التسليم النهائي للأشغال بدون تحفظ، يجعل المقاولة محقة في استيفاء جميع الالتزامات الملقاة على عاتق صاحب الصفقة، ما دام المحضر المذكور قد أنجز بعد تحقق صاحب الصفقة من الاشغال موضوعه ولم يظهر من خلالها ما يشوبها من اخطاء او عيوب او إسناد إصلاحها إلى مقاولة أخرى وفق ما يتطلبه القانون وعلى نفقة المقاولة الممتنعة عن إصلاح تلك العيوب، بغض النظر عن الضمان العشري، وهو الأمر الذي يجعل إعادة البت في جميع جوانب النزاع لتحقق إنجاز الاشغال تبعا للإشهاد الصادر من قبل الادارة الذي لا يمكن حصره فيما تدعيه الادارة ما دام المحضر المذكور لا يبين ما تتمسك به طالما جعلته شاملا لجميع مراحل الصفقة. وحيث من جهة ثالثة، وفيما يتصل بالنقطة التي تدعي الادارة أنها السبب المباشر لفسخ العقد والتي كانت محور النقطة القانونية التي أعادت بشأنها محكمة النقض للتحقق منها، فإنه في إطار الاثر الناشر للإستئناف وتقيدا بقرار محكمة النقض المشار إليه اعلاه امرت .... 2015/03/02 وفق قرارها التمهيدي عدد 137 بإجراء خبرة كلف للقيام بها الخبير (ع. خ) الذي أودع تقريره بكتابة الضبط على ذمة الملف بتاريخ 2015/12/07 موضحا من خلاله ان الاشغال المذكورة عرفت بعض التوقفات الجزئية المتعددة والمتقطعة واستئنافها على مراحل وانتهاء بعضها والآخر لم يصل إلى نسبة 100%، وقد وصلت مدة التوقف إلى 559 يوم الناتجة عن الاكراهات والعوائق التي تعود إلى الجماعة حسب المدون بمحاضر الورش والخاص بكل زقاق أو شارع وفق التفصيل المضمن في الجدول البياني المرفق بالخبرة وخاصة ما يرجع إلى الاكراهات التقنية الجد معقدة تستدعي ضرورة تدخل بعض الجهات الادارية الاخرى كالوكالة المستقلة لتوزيع الماء والكهرباء ومصالح شبكات الهاتف، وباقي التجهيزات التحتية غير المنظمة بمنطقة سكنية التي لازالت في طور إعادة هيكلة وإعادة التجهيزات الأساسية كالطرق، وعدم وجود تصاميم للمنشآت تحت الأرضية، وهي إكراهات لم تكن في علم الجماعة والمقاولة حين التعاقد وغياب المساعدة من طرف القوات العمومية للمقاولة إنجاز الاشغال الواجب القيام بها في الاماكن الخاصة بالباعة الجائلين رغم تكوين لجنة من تقنية
محلية لمساعدة الجماعة في تدبير الملف تكونت بالإضافة إلى الجماعة من ممثلي 9 مصالح إدارية، مما أثر بشكل ملحوظ على إنجاز الاشغال طبقا للمخطط الزمني المحدد سلفا، ويجعل المقاولة في حل من التأخير الذي تخلل إنجاز الاشغال طبقا للمخطط الزمني المحدد سلفا، ويجعل المقاولة في حل من واقع التأخير الذي تخلل إنجاز الصفقة وعدم إتمامها وفق السقف الزمني المحدد لها، ولما اقتطعت الادارة صاحبة الصفقة مبلغ 1.918.716,40 درهم كغرامة للتأخير طبقا لمقتضيات المادة 60 من دفتر الشروط الادارية العامة المطبقة على صفقات الاشغال المنجزة لحساب الدولة لم تجعل لتصرفها أساس من القانون، وتكون المقاولة محقة في استرجاعه. وحيث من جهة رابعة وفيما يتصل بمدى مشروعية فسخ الصفقة، فإنه لئن أجاز المشرع للإدارة وضع حد للصفقة عن طريق الفسخ، فإنه بالضرورة يتعين احترام بعض الاجراءات القانونية الخاصة بكل حالة من حالات الفسخ التي لا تخرج عن المواد 28 ومن 43 إلى 8 و53 و50 و60 و70 من المرسوم رقم 2.99.1087 بتاريخ 2000/05/04 كتلك المتعلقة بتنظيم مراقبة الاوراش الخاصة بالأشغال التي تؤدي إلى الاخلال ببعض الالتزامات وحالات القوة القاهرة او تأجيل ..... من صاحب المشروع أو بتوقيف الاشغال بأمر صاحب الصفقة، أو وفاة نائل الصفقة أو فقدانه للأهلية المدنية او بتصفية المقاولة او تسويتها قضائيا، او تقليص من حجم الاشغال، او تجاوز سقف غرامات التأخير نسبة 10% من مبلغ الصفقة، او عدم الامتثال المقاولة للأوامر بالخدمة خلال 15 يوما، او بسبب مراجعة الاثمان التي تعرضت للارتفاع نتيجة تقلب السوق، او إذا ثبت بعد حدوث طارئ أن أشغال الصفقة غير المنفذة فعلا تتجاوز او تقل عن 50% من مبلغ هذه الاشغال. وتبعا لذلك فإنه بعد الاطلاع على قرار الفسخ تبين ان مصدره يرجعه إلى التأخير الحاصل في انجاز الاشغال بالنظر إلى المدة المحددة لإنجازها ومغادرة المقاولة للورش وتوقف الاشغال، وهو الأمر الذي يعود إلى الاكراهات المشار إليها أعلاه الحال الذي يجعل الفسخ غير مبني على الاسباب الواردة فيه، ويكون قرار الفسخ قد اتخذ بطريقة غير قانونية وموجب للآثار المترتبة عنه من حيث الضرر اللاحق بالمقاولة التي سبق تحديدها وفق الخبرة المنجزة في المرحلة الابتدائية وحددها الخبير في مبلغ 525.878,50 درهم بالنظر إلى قيمة الصفقة، والاشغال المنجزة، وباعتماد نسبة 15% كأرباح من قيمتها، مما تكون معه المقاولة مستحقة للتعويض المذكور. وحيث من جهة خامسة، وفيما يتعلق بالأشغال المنجزة غير المؤداة، فإنه تبعا للخبرة المأمور بها استئنافيا تبين أن الاشهاد الصادر عن الجماعة بقيمة 5.000.000,00 درهم لفائدة المقاولة يتعلق بكشف الحساب رقم 04 الذي كان في طور الإنجاز، ولم تقم الجماعة بأدائه رغم ان قيمة هذا الكشف محددة في مبلغ 3.118.930,24 درهم الذي تم إيداعه رفقة الكشفين الحسابيين الاول تحت رقم 5 بمبلغ 1.341.603,97 درهم والثاني تحت رقم 6 بمبلغ 824.640,96 درهم بتاريخ 99/3/11 تحت وصل عدد 780، فيما تم إيداع كشفي الحساب 7 بمبلغ 2.180.336,01 درهم والكشف رقم 8 بمبلغ 2.757.809,11 بتاريخ 199/09/19 تحت وصل عدد 3052. ليكون مبلغهم محددا في 10.223.320,29 درهم. وبعد فسخ
الصفقة تجاهلت الجماعة كل الكشوفات المذكورة اعلاه، وحصرت مبلغ الدين أي مبلغ 475.015,47 درهم فقط كقيمة كشف الحساب رقم 04 ... تلك الكشوفات وتبعا لذلك اعاد الخبير مراجعة الكشوفات الحسابية المقدمة وقارنها بالأشغال المنجزة في محضر التسليم وخصم ما سبق أداؤه للمقاولة لينتهي إلى تحديد قيمة الاشغال المنجزة غير المؤداة في مبلغ 6.165.854,75 درهم تبقى المقاولة مستحقة في استيفائها، خاصة وأن الشهادة الممنوحة من طرف الجماعة بمبلغ 5.500.000,00 درهم تعترف بموجبها المصدرة لها بقيمة الاشغال موضوعها والتي لا زالت في طور التصفية، وان منحها لم يكن إلا بمناسبة سعي المقاولة في الحصول على التمويل البنكي وهو الأمر الذي لا يستساغ مضمونه طالما للتمويلات البنكية مساطرها، ولا يجوز لرئيس الجماعة إصدار شواهد إدارية كاعتراف بدين امام وجود مساطر قانونية لتدبير الصفقات العمومية، مما تبقى معه تلك وفق شهادة مصدرها كاعتراف بقيمة جزء من الاشغال المنجزة غير المؤداة والتي حددتها الخبرة المجراة في مبلغ 6.165.854,75 درهم بعد وقوف الخبير على معاينة حجمها بحسب الازقة والشوارع المعنية بها خلافا لما تطالب به المقاولة. وحيث من جهة سادسة، وفيما يرتبط بمراجعة الاثمان، فإنه لئن كانت صيغ أثمان الصفقات بموجب المادة 50 من دفتر الشروط الادارية الخاصة تنقسم إلى صفقة بثمن ثابت وأخرى بثمن قابل للمراجعة، فتبعا لمراجعة الصفقة محل النزاع تبين أن طرفيها قد اتفقا على مراجعتها تطبيقا للفصل 4/7 من العقد وفق معامل الأثمان المتحرك المطبق على الصفقات العمومية خلال مراحل الأشغال تطبيقا للمعامل الرياضي المحدد من طرف صاحب الصفقة اخذا بعين الاعتبار الثمن المراجع والثمن الاصلي عنصر المواد المستعملة ونسبة اليد العاملة، وتطبيقا لذلك وبالنظر إلى كشوفات الحساب رقم 1 و2 و3 و 4 و5 و 7 بمبلغ 494.495,47 درهم الواجب اعتماده. ومن جهة سابعة، ولما لم تنازع الجماعة في التأخير الحاصل في أداء قيمة كشوفات الحساب ذات الارقام 1 و2 و3 و4 التي عرفت بتاريخ إيداعها، فإنه بالنظر إلى تاريخ الدفع او التسديد، وعدد أيام التأخير ومبلغ كشف حسابي، وسعلا الفائدة الواجب يكون مبلغ الفوائد المذكورة محددا في مبلغ 167.468,37 منها مبلغ 120.825,61 درهم عن الكشف رقم 3 ومبلغ 46.642,61 عن الكشف. وحيث من جهة أخرى، وفيما يتعلق بالأشغال الاضافية التي تطلبتها الاشغال، وكانت بأمر من الجماعة وفق الحاصل من محاضر الاجتماعات، إذ طلبت الجماعة استبدال فرشة الرمل تحت حافة الرصيف المقررة في الصفقة بفرشة من الأسمنت المسلح، وإصلاح مجمعات المياه، ومنشآت التطهير السائل رقم 1 المتواجدة بزنقة المسيرة، وانه خلافا لما حددته المقاولة بشأن هذه الاشغال من مبلغ 3.135.740,50 درهم، فبعد جردها وبيان حجمها والازقة والشوارع محلها، وتحديد وحداتها وكمياتها وثمن الوحدة انتهى الخبير إلى تحديد قيمتها في مبلغ 1.500.875,00 درهم، مما تبقى معه المقاولة مستحقة لهذا المبلغ الاخير.
ومن جهة أخيرة، وامام حالة الفسخ الواقع في غياب أسباب واقعية وقانونية تبرره، والاشهاد على نهاية الاشغال بمحضر التسليم النهائي لها، تبقى المقاولة محقة في استرجاع الضمان النهائي المحدد في مبلغ 575.614,92 درهم والاقتطاع الضامن المحدد في مبلغ 1.329.538,63 درهم. وحيث تبعا لذلك، ولما كانت اشغال الصفقة عدد 96/14 قد انتهت بتوقيع محضر التسليم النهائي غير مشمول بأية ملاحظة، وارتباطا بما انتهت إليه الخبرات المجراة في النازلة سواء أمام المرحلة الابتدائية او الاستئنافية، تكون المقاولة محقة في قيمة الاشغال المنجزة غير المؤداة المحددة في مبلغ 6.165.854,75 درهم، ومراجعة الاثمان بمبلغ 949.495,47 درهم، والتعويض عن الاضرار اللاحقة بالمقاولة جراء الفسخ غير المبرر في مبلغ 525.878,50 درهم، وفوائد التأخير عن الكشوفات الحسابية من 1 إلى 4 في مبلغ 167.468,37 درهم، ومبلغ 1.500.875,00 درهم عن الاشغال الاضافية، وإرجاع مبلغ غرامات التأخير المقتطعة بغير وجه حق بمبلغ 1.918.716,40 درهم، والاقتطاع الضامن بمبلغ 1.329.538,63 درهم، والضمان النهائي بمبلغ 575.614,92 درهم ورفض باقي الطلبات لعدم جديتها، دون ان تناقش سبب استبعاد الكشوفات الحساب رقم 5 و6 و 7 و8 رغم أن الخبرات المنجزة في النازلة تؤكد عدم توصل الطاعنة بمقابلها شانها شأن المبلغ المتبقي من كشف الحساب رقم 4. كما أنها عند تحديدها لفوائد التأخير لم تراع تلك الكشوفات الحسابية ولم تناقش ما تمسكت به الطاعنة من أن فوائد التأخير يجب أن تشمل كذلك اقتطاعات الضمان والكشوفات الحسابية غير المؤداة وكذلك قيمة الفوائد عن الاشغال الاضافية ولم تبين موجب استبعادها لما اعتمده الخبير (م.خ) بهذا الخصوص كما انها لئن كانت قد اخذت برأي الخبير (ع. خ) فيما انتهى إليه من تحديد مدة التوقفات بأمر من الجماعة الحضرية للقنيطرة المطلوبة في النقض في 559 يوما إلا أنه لم تبرز العناصر التي اعتمدتها في تحديد التعويض عن هذا التوقف ولم تناقش ما تمسكت به الطاعنة بشان المصاريف التي تكبدتها بسبب تعطيل آلياتها وعمالها خلال المدة المذكورة والتي سبق للخبير محمد صدقي وان حددها في مبلغ 4.147.390 درهم وقضت بتأييد الحكم المستأنف بخصوصها دون تبرير ورغم انها قد أشارت في تعليلها إلى استحقاق الطاعنة لتمثل هذا التعويض والذي حدده الحكم الابتدائي في مبلغ 525.878,50 درهم دون بيان لعناصر هذا التقييم، ومن جهة أخرى فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه حددت قيمة مراجعة الاثمان في مبلغ 494.495,47 دون بيان او تعليل حول ما إذا كانت هذه القيمة شاملة للكشوفات الحسابية جميعها أم فقط للكشوفات الحسابية الاربعة المحكوم باستحقاق قيمتها. كما انها لم تبرز بمقبول مبررات استبعاد تقديرات الخبيرين (م.ص) و(م.خ) اللذين انجزا تقريرهما خلال المرحلة الابتدائية رغم كونها تقديرات مستمدة من عناصر تقنية مرتبطة بأشغال الصفقة وكيفيات تنفيذ مقتضيات العقد الرابط بين الطرفين مما حرم محكمة النقض من بسط رقابتها على ما انتهت إليه فجاء قرارها ناقص التعليل عرضة للنقض. وحيث ان حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها طبقا للقانون وهي متركبة من هيئة أخرى.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وبإحالة القضية على نفس المحكمة التي أصدرته لتبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوب في النقض الصائر. وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة الإدارية (القسم الثاني) السيد سعد غزبول برادة رئيسا، والمستشارين السادة: سعاد المديني مقررة وسلوى الفاسي الفهري ومحمد بوغالب وأحمد البوزيدي أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد حسن تايب، وبمساعدة كاتب الضبط السيد
رشيد الزهري.