محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2019/1/3/1116 — قرار عدد: 2022/11 — بتاريخ: 2022-01-06

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2019/05/07 من طرف الطالبة المذكورة أعلاه بواسطة نائبتها الأستاذة (ب.آ) الرامي إلى نقض القرار رقم 381 الصادر بتاريخ 2019/03/06 عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش في الملف عدد 2018/8201/796. وبناء على المذكرة الجوابية للمطلوبة بواسطة نائبتها الأستاذة (ص .! ) والرامية إلى رفض الطلب.

وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في: 28 شتنبر 1974 كما وقع تعديله وتتميمه. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في: 2021/12/09. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ: 2022/01/06. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد الصغير والاستماع إلى ملاحظات

المحامي العام السيد رشيد بناني. وبعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يؤخذ من وثائق الملف، والقرار المطعون فيه أن الطالبة شركة (ف. ج) تقدمت بمقال للمحكمة التجارية بمراكش عرضت فيه أنها أبرمت مع المطلوبة عقد مقاولة من الباطن، تعهدت بمقتضاه بإنجاز أشغال الصفقة رقم ORH/41/2014 لفائدتها بمبلغ. قدره 4.506.133,35 درهم، وأنها أنجزت جميع الأشغال المتفق عليها، غير أن المدعى عليها رفضت أداء مستحقاتها، بحيث بقي بذمتها مبلغ 2.677.196,30 درهم، كما هو ثابت من الفاتورتين. كما أنها لم تقم بإرجاع مبلغ الضمان المؤقت المشار إليه بالعقد وقدره 315.429,33 درهم. والتمست الحكم على المدعي عليها بأدائها

لفائدتها مبلغ 2.992.626,13 درهم، مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب إلى غاية التنفيذ. وبعد الجواب وإجراء خبرة، صدر الحكم بأداء المدعى عليها للمدعية مبلغ 2.821.243,92 درهم، مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب إلى غاية التنفيذ، والصائر ورفض باقي الطلبات. استأنفته المحكوم عليها، وبعد جواب المستأنف عليها وإجراء بحث وخبرة، قضت محكمة الاستئناف التجارية بتعديل الحكم المستأنف وجعل المبلغ المستحق للمستأنف عليها محددا في 973.327,74 درهم، وتأييده في باقي مقتضياته، وهو القرار المطعون فيه بالنقض. في شأن الوسيلة الفريدة بفروعها: حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق الفصول 230 و 399 و403 و405 و407 و 417 و 443 و444 من قانون الالتزامات والعقود، والفصول 76 و80 و81 من ق.م.م، وفساد التعليل المعد بمثابة انعدامه، بدعوى أن المحكمة مصدرته أخذت بشهادات محررة سلفا من الشهود، واستبعدت شهادتهم بدون تعليل. وأنه بحسب الفصل 403 من قانون الالتزامات والعقود فإنه لا يجوز إثبات وجود التزام غير مشروع، أو التزام لا يسمح القانون بسماع الدعوى فيه. أو إذا كان يرمي إلى إثبات وقائع غير منتجة. فالقرار المطعون فيه وبمقتضى الأمر التمهيدي حدد مهمة الخبير في بيان مجموع الأشغال المنجزة طبقا للمتفق عليه وقيمته ثم تحديد قيمة الأشغال بالنسبة للنقط من 1 إلى 58 ومن 58 إلى 77 ومن 77 إلى 104 ومن 104 إلى 184، دون أن تبين المحكمة كيفية استنباط هذا التوجه والسؤال الفني حول هذه النقط، سيما أن الأمر التمهيدي القاضي بإجراء بحث أكد شهوده الأشغال بالأمتار وليس بالنقط كما ورد بالأمر التمهيدي القاضي بإجراء خبرة. وأن المحكمة اعتمدت الإشهادات رغم كونها لم تتم مناقشتها بالبحث، ورغم اختلاف ما ورد في هذه الإشهادات مع شهادة هؤلاء الشهود، باعتبار أن الإشهادات تتحدث عن نقط السواقي، والشهود أدلوا بشها دتهم حول الأمتار المنجزة بهذه السواقي. وأن هذه النقط لا يمكن معرفتها إلا من طرف ذوي الاختصاص وباستعمال وسائل خاصة، ولا يمكن معرفتها بالعين المجردة، وأن هناك فرق كبير بين ما دون بالإشهادات وما صرح به الشهود. وبذلك يكون الأمر التمهيدي المأمور به قد ناقش واقعة غير منتجة في الإثبات عملا بالفصل 403 من قانون الالتزامات والعقود، مما يجعل القرار الذي اعتمد شهادة غير منتجة في الإثبات قد خرق هذا الفصل. أما بخصوص تحديد عدد المخارج المائية والقناطر الممتدة على طول الساقية وقيمتها، فالأمر التمهيدي حدد سؤالا فنيا حول تحديد عدد المخارج المائية والقناطر الممتدة على طول الساقية وقيمتها، وهو ما تمت الإشارة إليه في الخبرة. لكن المحكمة لم تقض به لفائدة الطاعنة ولم تجب عنه لا سلبا ولا إيجابا. كما خرق القرار المطعون فيه الفصل 399 من قانون الالتزامات والعقود الناص على أن إثبات الالتزام على مدعيه، وأن الطاعنة نفذت ما التزمت به، بدليل محضر التسليم المنجز والمسلم للمكتب الجهوي والاستثمار الفلاحي للحوز، الذي يؤكد تسلم الأشغال بعد نهايتها، مما يجعل عبء إثبات عدم قيام الطاعنة بتنفيذ الالتزام يقع على عاتق المطلوبة التي تدعي ذلك، كما تدعي أنها هي من قامت بإتمامه دون

إثبات هذه الواقعة بما هو مقبول قانونا، وفي غياب أي إنذار منها للطالبة بإتمام الأشغال، أو بخبرة أو كإثبات حال يفيد توقف هذه الأخيرة عن الأشغال. لذلك فالقرار المطعون فيه لم يعلل ما انتهى إليه بمقبول قانونا من إثبات المطلوبة ما ادعته من عدم تنفيذ الالتزام وأنها هي من قامت بتنفيذ الأشغال، رغم أن الورش بحوزة الطاعنة، وأنها نفذت الأشغال بدليل شهادة التسليم النهائي والمعاينة المجراة من طرف ممثلي المطلوبة وعدم تحفظهم عليها. كذلك خرق القرار المطعون فيه الفصل 405 من قانون الالتزامات والعقود، ما دام أن الثابت من المقال الإستئنافي الذي تقدمت به المطلوبة أنها تقر بكون الطاعنة أنجزت الأشغال بالنسبة للساقية " ... " من العلامة 1 حتى العلامة 68. غير أن القرار المطعون فيه اغفل هذا الإقرار، وأمر تمهيديا بخبرة لتحديد قيمة الأشغال من العلامة 1 إلى العلامة 58 رغم أن المساحة بين العلامتين لم تكن محل منازعة من المطلوبة. كما أن المحكمة لم تقض لفائدة الطاعنة بقيمة الأشغال التي أقرت بها هذه الأخيرة، وإنما حصرتها في العلامة 58 بحسب الإشهادات المدلى بها رغم تعارض هذه الإشهادات مع الإقرار القضائي الصريح الصادر عن المطلوبة. ويتجلى خرق المحكمة للفصل 407 من قانون الالتزامات والعقود في أن الثابت من تصريحات المطلوبة بحسب تقرير الخبرة الذي اعتمده القرار المطعون فيه في الصفحتين 4 و5 أن الأشغال التي أنجزتها الطاعنة تخص الساقية " ... " المقطع الممتد من النقطة 58 إلى النقطة 70 على طول 295,29 متر. وبالساقية " ... " المقطع الممتد من النقطة 68 إلى النقطة 77 بطول 80,289 متر. وكذا المقطع الممتد من النقطة 104 إلى النقطة 184 بطول 2154 متر. وهو إقرار صريح منها كون أن الطاعنة هي من قامت بإنجاز هذه الأشغال ولا تنازع فيها. في حين أن القرار المطعون فيه اغفل هذا الإقرار واعتبر أن هذه الأشغال قد تم إنجازها من طرف المطلوبة دون تعليل أو سند قانوني. كما اعتمد على تصريحات جماعية لم تكن محل نقاش بجلسة البحث ومغايرة تماما لما صرح به الشهود، واستبعد الإقرار القضائي الصادر عن المطلوبة، وبذلك لم يجعل لقضائه أساسا. وبخصوص خرق القرار للفصل 417 من قانون الالتزامات والعقود الناص على أن الدليل الكتابي فضلا أنه ينتج من ورقة رسمية أو عرفية، فإنه يمكن أن ينتج أيضا من الفواتير المقبولة. وأن الثابت من وثائق الملف، أن الطاعنة أدلت بفواتير لإثبات قيمة الأشغال والمديونية اتجاه المطلوبة لم تكن محل أي طعن جدي من طرف هذه الأخيرة. كما أن هذه الفواتير مؤشر عليها من طرف المطلوبة وهي وسيلة معتبرة قانونا مادام تم التوافق حولها في الأداء. غير أن القرار المطعون فيه حينما تغاضى عن تلك الفواتير، ولم يجب عن دفوع الطاعنة لا سلبا ولا إيجابا اغفل لم يجعل لقضائه من أساسا. أما خرق القرار المطعون فيه للفصل 443 من قانون الالتزامات والعقود يتجلى في أنه اعتمد على شهادة الشهود وعلى تصريحات كتابية بالرغم من أن الشهود لم يؤكدوا واقعة إنهاء العقد أو توقفه، باعتبار أن هذه واقعة قانونية وليست مادية. ومن جهة أخر فهذه الواقعة المادية المتعلقة بالأشغال هي مسائل فنية لا يمكن إلا لذوي الاختصاص تحديدها. كما أن التصريحات الكتابية لم تكن محل نقاش ومناقشة بجلسة البحث، وجاءت متضاربة فيما بينها وبين إقرارات المطلوبة. غير أن المحكمة

لم تبين السند القانوني الذي يخولها اعتماد هذه الإشهادات. خصوصا وأن المطلوبة لم تدل بما يثبت إنهائها للعقد الرابط بين الطرفين بأي وسيلة من الوسائل المحددة حصرا في الفصل 443 من قانون الالتزامات والعقود، باعتبار أن العقد المبرم بين الطرفين كان ساري المفعول، وأن الطاعنة تتمسك بإنهاء الأشغال بدليل تسليم المشروع للمكتب الجهوي للاستثمار الفلاحي الحوز، وهي قرينة قاطعة لا تقبل إثبات العكس. وفيما يخص خرق الفصل 444 من قانون الالتزامات والعقود الناص على أنه لا تقبل في النزاع بين المتعاقدين شهادة الشهود لإثبات ما يخالف أو يجاوز ما جاء في الحجج. فإن القرار المطعون فيه أخذ بشهادة الشهود رغم أن المطلوبة أقرت بأشغال نفذتها الطاعنة سواء بمقالها الاستئنافي أو بإقرارها من خلال تصريحاتها بتقرير الخبرة وكذا تعارضها مع التصريحات الكتابية المدلى بها من طرف هؤلاء الشهود، في خرق لمقتضيات الفصل 407 و405 من قانون الالتزامات والعقود. كما أن المطلوبة لم تدل بما يثبت إلغاء العقد موضوع الأشغال أو إنهاءه بأي شكل من الأشكال القانونية، سيما وأن الطاعنة أثبتت إنهاء هذه الأشغال بدليل محضر التسليم المنجز لفائدة المكتب الجهوي للاستثمار الفلاحي الحوز، مما يجعل القرار خارقا للفصل 230 من ق.ل. ع. وأضافت الطاعنة أن القرار المطعون فيه خرق الفصل 81 من قانون المسطرة المدنية الناص على أنه يجب أن يؤدي الشاهد شهادته شفاهيا ولا يمكن أن يستعين بمذكرات إلا بصفة استثنائية وبعد إذن المحكمة له بذلك. وأن القرار المطعون فيه اعتمد على تصريحات كتابية من لدن الشهود رغم حضورهم بجلسة البحث وعدم مناقشة الإشهادات الجماعية المدلى بها من طرفهم. كما أن القرار المذكور خرق الفصلين 76 و80 من ذات القانون التي تنص على أنه لا يستمع إلى الشاهد إلا بعد تصريحه باسمه العائلي والشخصي وحرفته وموطنه وما إذا كان خادما أو عاملا عند احدهم حتى يتسنى التجريح فيه أو الأخذ بشهادته أو استبعادها. والحال أن المسمى (ع) قد أدى الشهادة وأخذت بها المحكمة رغم كونه عاملا لدى المطلوبة. مما جعل القرار المطعون فيه معرضا للنقض، سيما وأن المحكمة استمعت إليه بعد أدائه اليمين القانونية كما هو ثابت من خلال محضر الجلسة

بعد نفيه لموجبات التجريح، كما تم الأخذ بالإشهاد الموقع من طرفه رغم موجبات التجريح. كما تم الأخذ بشهادة الشاهد (ع.ض) رغم كونه صرح للمحكمة أنه يعمل لدى المطلوبة وتم اعتماد الشهادة. ثم إن القرار المطعون فيه جاء فاسد التعليل بشكل يوازي انعدامه، حينما اعتمد على تصريحات كتابية لم تكن موضوع مناقشة بجلسة البحث، سيما وأن هذه التصريحات تضمنت مسائل فنية لا يمكن مناقشتها إلا من ذوي الاختصاص. فالقرار اعتمد على شهادة الشهود رغم أنها متناقضة مع إقرار من خلال مقالها الاستئنافي في تحديد الأشغال. ومتناقض مع إقرار المطلوبة في تصريحاتها المضمنة بتقرير الخبرة. وهو حينما لم يتقيد بكون أن ما يربط بين الطرفين هو عقد كتابي لا يمكن إثبات فسخه أو انقضاءه إلا بمكتوب باعتبار أنه تصرف قانوني، واعتمد شهادة الشهود وكأنه واقعة مادية لتحديد الأشغال المنجزة رغم وجود محضر التسليم النهائي للمكتب الجهوي للاستثمار الفلاحي الحوز. كما لم يعر أية أهمية لما أدلت به الطاعنة، سيما الفواتير المثبتة لإنجاز

كافة الأشغال وتوصل المطلوبة بها كدليل على القيام بكافة الأشغال المتفق عليها بالعقد خصوصا في وجود التسليم النهائي هذه الأشغال، مما يؤكد أن القرار المطعون فيه لم يعلل ما انتهى إليه، وجاء خارقا للفصول أعلاه، مما يعرضه للنقض. لكن، حيث عللت المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه قرارها بما أتت به من أن (المحكمة

ارتأت انطلاقا من مجريات البحث التي تم الاستماع فيها إلى بعض رؤساء الجمعيات صاحبوا الساقيات موضوع التراع وتطبيقا للفصلين 55 و336 من ق.م. م إجراء خبرة في القضية بواسطة مهندس مختص في الهندسة المدنية قصد الانتقال إلى مكان الصفقة والساقية موضوع الأشغال وعلى ضوء الاتفاق المبرم بينهما وعلى محاضر الورش والفواتير المعدة على الكيفية المتفق عليها وعلى التصاميم بيان مجموع الأشغال المنجزة طبقا للمتفق عليه وقيمتها ثم تحديد قيمة الأشغال بالنسبة للنقطة من 1 إلى 58 ومن 58 إلى 77 ومن 77 إلى 104 ومن 104 إلى 184 وتحديد أيضا عدد المخارج المائية والقناطر الممتدة على طول الساقية وقيمتها وقد أفادت الخبرة بأنه فيما يخص تسليم الأشغال فإنه لم يتوصل من المقاولة شركة ( ... ) بمحضر التسليم بينه وبين المستأنفة وأن محضر التسليم المدلى به يهم المستأنفة ومكتب الحوز ولا يهم المستأنف عليها كما لم يتوصل بجدول الانجاز للأشغال والكشوف التفصيلية كما هو متفق عليه في العقد وبما أن الثابت من البحث المجرى في القضية أن ما أنجزته المستأنف عليها يتمثل فقط في أشغال بناء الساقية " ... " من النقطة 1 إلى 58 وقيمتها حسب الخبرة المنجزة في القضية المستندة إلى الأثمنة المتعاقد عليها هي مبلغ 876.735,91 درهم ومن النقطة 58 إلى 77 بالنسبة للساقيتين " ... " و" ... " هي 206.716,26 درهم وكذلك الأشغال من النقطة 77 إلى 104 بالنسبة للساقية " ... " التي قيمتها 946.106,49 درهم بالإضافة إلى أشغال النقطة من 2 إلى 25 مادامت تدخل في النقطة من 1 إلى 58 قيمتها 470.609,86 درهم المجموع هو 2.500.168,52 درهم يخصم منها قيمة الأداءات التي تمت لفائدة المستأنف عليها من قبل المستأنفة التي هي حسب الخبرة 845.486,48 درهم وكذا قيمة مواد البناء التي تم تزويد

المستأنف عليها بها من قبل المستأنفة التي هي حسب الخبرة وبإقرار ممثل المستأنف عليها 681.345,30 درهم ليكون الباقي هو مبلغ 973.327,74 درهم وهو مبلغ يقل عن المبلغ المحكوم به للمستأنف عليها مما يتعين معه تعديل الحكم المستأنف بجعل المبلغ المستحق للمستأنف عليها محددا في 973327,74 درهم). التعليل الذي يتضح منه أن المحكمة استمعت للشهود الذين أكدوا لها أن الطاعنة أنجزت من الأشغال ما أقرت به المطلوبة، ولم تعتمد على إشهاداتهم الكتابية، والنعي بهذا الخصوص خلاف الواقع. وأضافت المحكمة إلى ذلك ما ثبت لها من وجود أشغال أخرى قامت بها الطاعنة. واستبعدت باقي الأشغال التي لم تثبت الطاعنة أنها قامت بها، طالما أنها لم تدل بمحاضر تسليم الأشغال بينها وبين المطلوبة، وأن محاضر تسليم الأشغال الموجودة بالملف إنما تتعلق بتلك التي قدمتها المطلوبة لمكتب الحوز المستفيد من الأشغال. كما أن الطالبة لم تدل للخبير بجدول إنجاز الأشغال والكشوف التفصيلية، لتبقى الأشغال المحكوم بقيمتها هي التي أقرت بها المطلوبة وشهد بها الشهود في جلسة البحث. وبذلك لم تخرق المحكمة أي مقتضى قانوني، طالما أن شهادة الشهود من وسائل الإثبات القانونية، وأن ما شهدوا فيه متاح قانونا وليس من ضمن ما يمنع المشرع إثباته بشهادة الشهود، ما دام تعلق الأمر بوقائع مادية. كما أن المحكمة أخدت بما أقرت به المطلوبة ولم

تهمله، لما احتسبت قيمة الأشغال المنجزة من طرف الطالبة، وفي حدود ما أنجزته من النقطة 1 إلى النقطة 104 بالنسبة للساقيتين " ... " و" ... ". ثم إن التجريح في الشهود له مسطرة خاصة وآجال محددة لم تسلكها الطاعنة في وقتها، ولا يقبل منها النعي على المحكمة الأخذ بشهادة شهود يشتغلون مع المطلوبة. كما أن النعي المتعلق بخرق الفصل 403 من ق.ل. ع، انصب على الحكم التمهيدي الصادر عن المحكمة التجارية وليس على القرار الاستئنافي المطعون فيه. ليبقى تعليل القرار سليما وكافيا وغير خارق لي مقتضى قانوني، والوسيلة بفروعها على غير أساس، عدا ما انصب على الحكم التمهيدي، أو ما هو خلاف الواقع فهو غير مقبول. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات الاعتيادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد محمد القادري رئيسا والمستشارين السادة: محمد الصغير مقررا - محمد كرام - محمد رمزي - هشام العبودي - أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني وبمساعدة كاتب الضبط السيد نبيل القبلي.