محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2021/2/3/997 — قرار عدد: 2023/154 — بتاريخ: 2023-03-02

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2021/6/29 من طرف الطالبة شركة "د" بواسطة نائبها الأستاذ (ن. خ) والرامي إلى نقض القرار رقم 832 الصادر بتاريخ 2020/10/1 عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش في الملف رقم 2020/8225/727. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها بالملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 1974/9/28 كما وقع تعديله وتتميمه. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2023/2/16. وبناء على الإعلام بتعيين القضية بالجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السعيد شوكيب والاستماع الى ملاحظات
المحامي العام السيد محمد صادق.
وبعد المداولة طبقا للقانون:
حيث يستفاد من وثائق الملف، ومن القرار المطعون فيه ان الطالبة شركة "د" قدمت بمقال استعجالي إلى رئيس المحكمة التجارية لأكادير بتاريخ 2019/10/10 عرضت فيه أنها قامت باقتناء الملك المسمى "س1" ذي الرسم العقاري " ... " الذي يحتوي على محل تجاري تكتريه المطلوبة من المالك السابق التي توقفت عن أداء الواجبات الكرائية رغم الحكم عليها بذلك وإفراغها من المحل المدعى فيه للتماطل، ملتمسة الحكم بفتح المحل الذي تستغله المدعى عليها مع ما يترتب عن ذاك قانونا. وبعد تمام الإجراءات صدر الأمر القاضي برفض الطلب. أيد استئنافيا بمقتضى القرار المطلوب نقضه.
في شأن وسيلتي النقض مجتمعتين:
حيث تنعى الطاعنة على القرار انعدام التعليل وخرق القانون وانعدام الأساس القانوني، بدعوى أن مسطرة فتح محل تعتبر استثنائية، وأن الأمر الذي يصدر في إطار هذه المسطرة لا يعدو أن يكون مجرد إجراء وقتي يمكن العدول عنه إذا تغيرت الأسباب والظروف التي صدر من أجلها ولا يعتبر بالتالي فسخا لعقد الكراء. وأن حصول الطاعنة على حكم قضائي غير مشمول بالنفاذ المعجل قضى لفائدتها بالإفراغ والأداء وتعذر تنفيذه بعد أن هجرت المكترية المحل المدعى فيه لوجهة غير معلومة لا يشكل مبررا لعدم سلوكها مسطرة فتح المحل في إطار قضاء الأمور المستعجلة، وأنه مادامت العلاقة الكرائية الرابطة بين الطرفين لا زالت قائمة على اعتبار أن الحكم القاضي بالإِفراغ تعذر تبليغه وغير مشمول بالنفاذ المعجل وغير حائز لقوة الشيء المقضي به، فيكون تحوز الطالبة للحكم القاضي بالإفراغ في مواجهة المطلوبة هو والعدم سواء، مما يجعل سلوك الطاعنة لمسطرة فتح محل له ما يبرره قانونا ومرتكزا على أساس قانوني سليم. ثم إنه في إطار مسايرة توجه المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه فإن حصول الطاعنة على حكم بالإفراغ في مواجهة المطلوبة يغل يدها عن مباشرة دعوى ثانية. والحال أن كلا الدعويين غايتهما واحدة تتمثل في إرجاع حق الانتفاع والاستئثار بالعين المكتراة من طرف الطالبة، ولأن إجراءات تنفيذ الحكم القاضي بالإفراغ تتم داخل أجل ثلاثة أشهر طبقا للمادة 28 من القانون رقم 46-16 الأمر الذي يجعل الحكم المعتمد من طرف المحكمة في حكم المعدوم طالما أن المرتكز القانوني للطالبة قياسا على ما ذكر تعتبر متنازلة عن هذا الحق. وأن الغاية المتوخاة من سلوك الطاعنة المسطرة استرجاع حيازة المحل المغلق أو المهجور هي نفسها سلوك الدعوى الصادر بشأنها الحكم القاضي بالإفراغ ويكون بذلك إبداء الطالبة رغبتها في استرجاع المحل يبرر تدخل القضاء الاستعجالي لحماية المركز القانوني في عقد الكراء الذي لم يفسخ بعد طالما أنها استنكفت عن مواصلة تبليغ الحكم الصادر لفائدتها وعن تنفيذه، ولأن المطلوبة توارت عن الأنظار وأن سلوك
مسطرة القيم في حقها من شأنه إطالة الأمد الزمني لاسترجاع العين المكتراة، وأن المشرع أحاط مسطرة استرجاع المحلات المهجورة أو المغلقة بمجموعة من الشروط على سبيل الحصر تتمثل في ضرورة إدلاء المكري بعقد الكراء وإثبات واقعة الإغلاق أو هجر المحل وتعزيز الدعوى بإنذار لأداء الكراء وما يفيد تعذر تبليغه إلى المكتري، مما يكون معه تعليل المحكمة غير وجيه وغير مرتكز على أساس قانوني طالما أن قرارها اشترط عنصرا آخر غير وارد ضمن الشروط المنصوص عليها في المادة 32 من القانون رقم 16-49 في غياب أن وجود حكم بالإفراغ يعد شرطا لسلوك دعوى استرجاع حيازة المحلات المغلقة أو المهجورة في إطار المادة المشار إليها فتكون بذلك المحكمة قد خرقت مقتضيات المادة 32 من القانون رقم 16-49 وعرضت قرارها للنقض. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ثبت لها أن الطالبة سبق لها أن استصدرت بتاريخ 2017/11/30 الحكم عدد 2208 القاضي بالمصادقة على الإنذار المبلغ للمطلوبة بتاريخ 2015/05/06 وبإفراغها من المحل موضوع الدعوى واعتبرت أن استناد الطالبة إلى مقتضيات المادة 32 من القانون رقم 16-49 لطلب فتح المحل لا يسعفها ما دامت تحوز حكما قضى بفسخ العلاقة الكرائية بينها وبين المطلوبة وإفراغ هذه الأخيرة من المحل موضوع الكراء تكون قد عللت قرارها بما يطابق القانون ما دام أن العلاقة الكرائية بين الطالبة والمطلوبة قد انتهت بالفسخ والإفراغ بمقتضى الحكم عدد 2208 الصادر بتاريخ 2017/11/30 والقابل للتنفيذ وأن سلوك مسطرة فتح المحل تستوجب أن تكون العلاقة الكرائية لا زالت قائمة بين الطرفين وبذلك لم يخرق قرارها أي مقتضى وجاء مرتكزا على أساس وكان ما ورد بالوسيلتين على غير أساس. لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبة الصائر. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات الاعتيادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيسة الغرفة السيدة خديجة الباين رئيسة والمستشارين السادة: محمد الكراوي مقررا ونور الدين السيدي والسعيد شوكيب وأحمد موامي أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد محمد صادق وبمساعدة كاتب الضبط السيد عبد الرحيم ايت علي.