محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2017/1/2/1132 — قرار عدد: 2020/341 — بتاريخ: 2020-11-10

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
حيث يستفاد من مستندات الملف، والقرار المطعون فيه المشار إليه أعلاه، أن المطلوبة في النقض (ع.ص) تقدمت بمقالين افتتاحي وإصلاحي سجلا على التوالي بتاريخ 2013/03/08 و 2017/06/17 بالمحكمة الابتدائية بابن جرير، عرضت من خلالهما أنها والمدعى عليهم (م.ب) وكل من (م) و(م) و(ع) و(ع) و(ف) و(ح) أبناء (ن. ص)، ورثة (ن. ص) الذي توفي وخلف أربع بقع أرضية بمزارع دوار لمكيشرات، وهي الموصوفة والمحددة بالمقال، والتمست انتداب خبير لفرز نصيبها فيها عن باقي المدعى عليهم وتمكينها منه. وأجاب المدعى عليهم بأن البينة المدلى بها من طرف المدعية لا ترقى إلى درجة الاعتبار، إذ لا تتوفر فيها شروط الملك الخمسة المعتبرة شرعا، وأن بينة المتخلف لا تثبت الملك، وأنها أنجزت من طرف المدعية ولم يشارك فيها بقية المدعى عليهم، ملتمسين الحكم بعدم قبول الدعوى. وبعد إجراء خبرة بواسطة الخبير (ع.ل) الذي خلص في تقريره إلى عدم إمكانية قسمة المدعى فيه قسمة عينية وحدد أثمنة افتتاحية لبيع القطع موضوع المتخلف، قضت المحكمة الابتدائية بتاريخ 2015/11/02 بعدم قبول الطلب بعلة أن البينة المدلى بها من طرف المدعية لا تعتبر حجة كافية مثبتة لملك الموروث حتى يمكن الاستناد إليها للقول بقسمة العقارات المذكورة بها. فاستأنفته المدعية، وبعد جواب المستأنف عليهم (م. ص) و(ع.ص) و(ع. ص) بواسطة دفاعهم ألغته محكمة الاستئناف وقضت من جديد بقسمة المدعى فيه قسمة
تصفية وذلك ببيعه بالمزاد العلني على أساس الثمن الافتتاحي الذي حدده الخبير (ع.ل) في تقريره المودع بكتابة ضبط المحكمة الابتدائية بابن جرير بتاريخ 2015/09/07 وتوزيع الناتج بين الطرفين كل بحسب منابه الشرعي، وهو القرار المطعون فيه بالنقض من طرف دفاع الطالبين (ع.ص) و(ع.ص) باعتبارهما من ورثة (ن.ص) وزجته (ل)، بمقال تضمن ثلاث وسائل. أجابت عنه المطلوبة في النقض (ع.ص) بواسطة دفاعها ملتمسة رفض الطلب. وتوصل بنسخة منه (م.ص) و(م.ص) و(ف. ص) ولم يجيبوا، وأفيد عن (م.ب) بأنها متوفية وعن (ح. ص) بأنها تسكن ببني ملال.
حيث يعيب الطالبان القرار في الوسيلة الثالثة بخرق مقتضيات الفصل 63 من قانون المسطرة
المدنية، ذلك أنه بمراجعة شواهد التسليم المرفقة بتقرير الخبير يتبين بأن جميع الاستدعاءات سلمت إلى مدعى عليه واحد والذي رفض التسلم والتوقيع، ولم يحترم فيها الأجل القانوني، ولم توجه للمدعى عليهم في عناوينهم الصحيحة، وأنه فضلا عن ذلك ضمن في تقريره بأنه أثناء مباشرة إجراءات الخبرة منع من القيام بمهمته من طرف الطاعنين مما اضطره إلى المغادرة، وأن الخبير نفسه يقر بعدم حضور باقي المدعى عليهم، وأن كل ذلك يجعل الخبرة مخالفة لمقتضيات الفصل 63 أعلاه، وقد اعتمدها القرار المطعون فيه، والتمسا لذلك نقضه.
لكن، وخلافا لما أثاره الطاعنان فإن البين من وثائق الملف أن الخبير المعين وجه الاستدعاءات لجميع الأطراف طبقا للقانون، وقد رفض الطاعنان شخصيا تسلم استدعاءاتهما بتاريخ 2015/07/31، وحدد يوم إنجاز الخبرة في 2015/08/06 وهو اليوم الذي حضرا فيه ومنعا الخبير من إنجاز الموكول إليه، مما اضطره إلى تحديد موعد جديد بتاريخ 2015/09/03 وهو التاريخ الذي قام فيه بإنجاز مهمته بحضور أعوان القوة العمومية ( ... ) والمطلوبة (ع.ص) والطاعنان، حسب الوارد بتقرير الخبير، فيكون ما أثير من خرق للفصل 63 من قانون المسطرة المدنية دون أساس. ويعيب الطالبان القرار في الوسيلتين الأولى والثانية مجتمعتين للارتباط بفساد التعليل المنزل منزلة انعدامه والحكم بما لم يطلب، ذلك أن المحكمة مصدرته بإبعادها لتعليل محكمة الدرجة الأولى بعلة أن مورث الطرفين قد خلف المدعى فيه حسب بينة المتخلف والذي يعتبر حجة بين الورثة فيما حصر زمامه، وبالتالي فهو ملزم للورثة، فإنها شدت عن واقع النازلة لأن البينة المعتمدة تفتقر لشروط التملك الخمسة، وأنجزت في غيبة الورثة من طرف شخص أجنبي عنهم وهو (م.ص) زوج المدعية إلى جانب أخيها (م) الذي لا يسكن بالمنطقة، دون باقي الورثة الذين لا علم لهم بها، والذين فضلا عن ذلك لم يستدعوا ولم يجيبوا أمام محكمة الدرجة الأولى ومحكمة الاستئناف، كما أنه يتبين من خلال مقالي المدعية في المرحلة الابتدائية وكذا مقال استئنافها لم
تطلب من المحكمة قسمة المدعى فيه قسمة تصفية، الشيء الذي جنحت له محكمة الاستئناف مما يتبين معه بأنها قضت بما لم يطلب منها، والتمسا لذلك نقض القرار المطعون فيه. لكن، حيث إن المقرر في قضاء النقض أن الإحصاء حجة بين الورثة فيما حصر زمامه من التركة ما لم يدع أحدهم الاختصاص جزئيا أو كليا به، فتلزمه البينة على قاعدة الإثبات. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما ردت على ما جاء في جواب المستأنف عليهم - والذين من بينهم الطاعنان - معتبرة رسم المتخلف المضمن بعدد 458 صحيفة 405 وتاريخ 2003/09/19 بتوثيق ابن جرير حجة بين الورثة فيما حصر زمامه لأن أحدهم لم يدع الاختصاص بكل المتخلف أو بعضه، واعتمدت تقرير الخبير المعين الذي انتهى فيه إلى عدم إمكانية قسمة المدعى فيه قسمة عينية وحدد أثمنة افتتاحية لبيعه بالمزاد العلني، فإنها طبقت ما استقر عليه قضاء النقض أعلاه، ومقتضيات الفصل 259 من قانون المسطرة المدنية الذي ينص على أنه "يمكن للمحكمة أن تأمر بالقسمة البتية إذا كان المطلوب قسمته قابلا لها وينتفع كل بحصته بمدرك أو بدونه ولو كان هناك قاصرون. تأمر المحكمة إذا كان موضوع القسمة غير قابل لها ولا لانتفاع كل بحصته ببيعه جملة أو تفصيلا بالمزاد العلني مع تحديد الثمن الأساسي للبيع." وعللت قرارها تعليلا سليما، وكان ما بالنعي على غير أساس. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بترهة رئيسا. والسادة المستشارين: عبد الغني العيدر مقررا وعمر لمين ونور الدين الحضري وعبد العزيز وحشي أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي. وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.