محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2012/4/1/4025 — قرار عدد: 2013/126 — بتاريخ: 2013-04-16

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف ببني ملال بتاريخ 2012/03/14 في الملف عدد 2011/1615/637 تحت رقم 244، أن طالبي النقض ورثة حسن (و) تقدموا بمقال افتتاحي ثم بمقالات إصلاحية عرضوا فيها أن الإخوة الثلاثة مورثهم حسن (و) واحماد (و) ومحمد (و) كانوا جميعا شركاء في تركة والدهم المرحوم حسن (و) وأنهم اجروا مخارجة فيما بينهم مضمنة تحت عدد 500 ص 510 بتاريخ 1978/05/22 بتوثيق زاوية الشيخ، وأن من متخلف الهالك المذكور فدان بوري ترابه أحرش مساحته زريعة 6 عبرات من الشعير حدوده مذكورة بالمقال، بداخله إسطبل للبهائم ويحمل رقم 16 في المخارجة، وأن هذا الفدان مازال مشاعا بين الإخوة الثلاثة حسن، واحماد، ومحمد وأن احماد توفي عمن أحاط بإرثه وهم المدعى عليهم المذكورون بالمقال، كما أن محمد توفي كذلك عن ورثته المدعى عليهم المذكورين بالمقال. وأن المخارجة المذكورة أعلاه تضمنت أن القسمة

160 الشياع والقسمة والشفعة

أجريت فقط في الإسطبل الموجود بهذا الفدان، في حين أن باقي الأرض كاملة وهي المحيطة بهذا الإسطبل ما تزال مشاعة وهي موضوع طلب إجراء القسمة العينية، وأن المدعى عليهم فتحوا به مقلعا للرمال من غير موافقتهم وأخذوا يستغلونه لوحدهم منفردين بمداخيله وملتمسين الحكم على المدعى عليهم بإجراء قسمة في المدعى فيه المذكور عينيا وتمكينهم من ثلثه مفرزا.

وبعد أن أجاب المدعى عليه موحى بن محمد بن حسن أن القطعة الأرضية المتنازع فيها والمطلوب قسمتها آلت إليه عن طريق الشراء حسب رسم الشراء المضمن تحت عدد 389 ص 377 بتاريخ 2001/02/08 استنادا إلى لفيفية مضمنة تحت عدد 401 ص 465 بتاريخ 2001/02/08 شهد فيها مورث المدعين حسن أن القطعة الأرضية من متخلف مورثة البائعين له أي للمدعى عليه موحى بن محمد بن حسن. وبعد أن أمرت المحكمة بإجراء خبرة وإيداع الخبير لتقريره وتقديم الطرفين لمستنتجاتهما بعد الخبرة أصدرت حكما برفض الطلب، استأنفه المدعون، وبعد انتهاء الإجراءات أصدرت محكمة الاستئناف قرارا بتأييد الحكم المستأنف وهو القرار المطعون فيه بالنقض. في شأن الوسيلة الفريدة: حيث يعيب الطاعنون القرار بعدم الارتكاز على أساس قانوني وفساد التعليل، ذلك أنه جاء في ديباجة القرار أن النزاع قائم بين الطالبين ورثة حسن (و) وبين المطلوبين في النقض موحى (م) وعبد الرحمان (م) ومصطفى وبحضور باقي الأطراف، والحال أن النزاع ينصب حول عقار مشاع بين الإخوة الثلاثة مورث الطالبين حسن من جهة ومورث الباقين من جهة ثانية احماد ومحماد، وأن الإشارة في القرار إلى أن المطلوبين موحى (م) وعبد الرحمان ومصطفى (م) مطلوب حضورهم فقط إشارة خاطئة لأنهم معنيون بالنزاع وليسوا ممن هم مطلوب حضورهم في الحكم، وبالرجوع إلى كل المقالات سواء الافتتاحية أو الإصلاحية المقدمة خلال كل المراحل فإنها تتضمن توجيه الدعوى ضد جميع الشركاء وأن السير في اتجاه اعتبار من سمي مطلوب حضورهم اتجاه غير سليم. وأن الطالبين عززوا طلبهم بالسند المشترك بين مورثهم ومورثي المطلوبين في النقض والذي هو رسم المخارجة المضمن تحت عدد 560 ص 310 بتاريخ 1978/05/22 بتوثيق زاوية الشيخ، كما أدلوا بإراثات تثبت وفاة مورثيهم من جهة ومورث المدعى عليهم من جهة أخرى

161 الشياع والقسمة والشفعة

وأن هذه المخارجة صريحة وواضحة وتفيد بكل تأكيد بأن موضوع النزاع مشاع بين مورثي الطرفين. وأن القرار الاستئنافي عندما قضى بتأييد الحكم الابتدائي الذي قضى برفض طلب المدعين اعتمد على ما سماه تراجعا عن مقتضيات القرار الاستئنافي الذي اعتمد هذه المخارجة عدد 87 في الملف 2010/7/334 بتاريخ 2008/02/13 وقضى بإرجاع الملف إلى المحكمة الابتدائية بقصبة تادلة قصد البت فيه طبقا للقانون، وهذا القرار الذي على إثره وبمقتضى مضمنه أمرت المحكمة ابتدائيا بقصبة تادلة بإجراء خبرة قضائية من أجل تقديم مشروع قسمة. وهذا التراجع ناتج عن أن المحكمة مصدرة هذا القرار اعتبرت أن رسم إحصاء المتخلف أنهى مفعول مقتضيات هذا القرار لكون مورث المدعين شهد في هذا المتخلف لصالح المدعى عليهم ومضيفا بأن رسم المخارجة المستدل به من طرف الطاعنين يسري مفعوله بين طرفيه ولا يلزم الخصم. وأن الذي لا شك فيه أن إقرار المرء على نفسه أقوى من إقامة أية حجة عليه، ذلك أن مورث المدعين ومورثي المدعى عليهم أقروا جميعا في هذه المخارجة أن الفدان موضوع النزاع لا زال مشاعا بينهم وهو دليل كتابي لا يمكن إنهاء مفعوله إلا بإقرار آخر يصدر من طرفي العقد يقيد ويجزم أن حالة الشياع انتهت بين طرفي العقد. هذا وأن ترجيح ما جاء في رسم إحصاء المتخلف مما جاء في رسم المخارجة لا يمكن الاعتداد به وأخذه بعين الاعتبار للقول بإنهاء حالة الشياع بين طرفي عقد المخارجة خاصة وأن رسم الإحصاء والمتخلف ما هو إلا لائحة شهود لا تتوفر فيه شروط الملك وأن الشراء المؤسس عليه بدوره ليست له قوة ثبوتية، ما دام أسس على وثيقة غير عاملة في ميدان الإثبات، كما تجدر الإشارة إلى أن الطاعنين وقبلهم مورثهم كانوا وما يزالون يؤكدون على أن أي بيع لا يمكن أن ينصب على مجهول لأن شراء المسمى موحى (م) يشير إلى أنه اشترى قطعة أرضية فلاحية بورية تدعى بولمرس وأنه اشتراها من البائعين له محماد (و) ولحسن (و) وفاطمة (و) والعيد (و)، وأن سند تملك البائعين له هو عقد لفيف متروك الذي لا تتوفر فيه شروط الملك كما تم بيان ذلك والحال أن الشخص لا يمكن أن ينقل أكثر ما يملك، وأن من شروط الملك أن يكون مفرزا والحال أن رسم المخارجة الذي تمسك به الطالبون تضمن أن المدعى فيه لا زال مشاعا بين جميع أطرافه الذين هو حسن (و)، ومحماد (و)، واحماد (و). وتجدر الإشارة إلى أن القرار أشار إلى أن المخارجة المستدل بها يسري مفعولها بين طرفيها ولا تلزم الخصم والحال أن

162 الشياع والقسمة والشفعة

أطراف هذا النزاع هم خلف لأطراف تلك المخارجة وليسوا بالخصم كما جاء في تعليله، وأن القرار صدر غير مرتكز على أساس قانوني وجاء تعليله فاسدا. لكن، حيث إن القرار الاستئنافي عدد 87 الصادر بتاريخ 208/02/13 في الملف 2010/7/334 لم يعد بعد أن قضى بإلغاء الحكم الابتدائي وإرجاع الملف إلى المحكمة الابتدائية للبت في النزاع، ولم يبت في مسألة ما إذا كانت حالة الشياع لا زالت قائمة بين الطرفين، وذلك لم يمنع المحكمة الابتدائية وبعدها محكمة الاستئناف التي أيدت الحكم الابتدائي متبينة علله وأسبابه في أن تناقش وجود حالة الشياع ولا تتريب عليها في ذلك إن هي استخلصت عدم وجودها استنادا إلى شهادة مورث الطاعنين أمام العدلين في اللفيفية عدد 401، بأن العقار هو من متخلف مورث البائعين للمدعى عليه موحى بن محمد بن حسن وهو إقرار صريح من مورث الطاعنين بأنه لم يبق مالكا له على الشياع، ولم يبق لورثته من بعد أن يدعوا استمرار حالة الشياع في العقار بعد أن شهد بملكية غيره له، وما جاء في تعليل الحكم الابتدائي الذي تبنته محكمة الاستئناف من أنه: " تبين بعد الاطلاع على رسم لفيف متروك عدد 401 الذي هو أصل تملك البائعين أن مورث المدعين الهالك هو حسن بن حسن (و) كان من بین شهود اللفيف المذكور والذين شهدوا بأن العقار المدعى فيه هو من متخلف الهالك احماد (و) مورث المدعى عليهم وأن شهادة مورث المدعين قيد حياته المضمنة بلفيف المتروك عدد 401 تعتبر إقرارا منه بملكية مورث المدعى عليهم احماد (و) للمدعى فيه ما دام الإقرار يمكن أن ينتج من فعل يحصل من الخصم وهو مناف لما يدعيه ". تعليل سليم وأوضحت فيه المحكمة بما فيه الكفاية أن رسم المخارجة الذي يستند به الطاعنون لم يبق جديرا بالاعتبار لإثبات استمرار حالة الشياع في العقار المطلوب قسمته والوسيلة غير مبنية على أساس. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب.

الرئيس: السيد محمد الخيامي - المقرر: السيد جعفر بشيري - المحامي العام: السيد

جمال النور.