محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2021/10/1/3116 — قرار عدد: 2022/121 — بتاريخ: 2022-02-17

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

ناء على مقال الطعن بالنقض المرفوع بتاريخ 2021/03/15 من طرف الطالبين حوله بواسطة نائبهما الأستاذ (ع.ت) والرامي إلى نقض القرار عدد 1284 الصادر عن محكمة الاستئناف ببني ملال بتاريخ 2020/12/09 في الملف المدني عدد 1079 /19/1201. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 2022/02/03 وتبليغه. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2022/02/17. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عن الطالبين وعدم حضورهم. وبعد تلاوة المستشار المقرر السيد إدريس سعود لتقريره، والاستماع إلى ملاحظات المحامي

العام السيد محمد بوفادي.

وبعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه عدد 1284 الصادر عن محكمة الاستئناف ببني ملال بتاريخ 2020/12/09 في الملف المدني عدد 19/1201/1079 أن (ع.ن) ادعى أمام المحكمة الابتدائية بأزيلال أنه سبق أن استصدر قرار استئنافيا بتاريخ 2016/02/23 في مواجهة المدعى عليهما (م.و) و(م.و) قضى في مواجهتهما برفع الضرر وذلك بفتح الطريق المتواجد بدوار ابقليون تنانت وإرجاعها إلى أصلها وأنه عند تنفيذه فوجئ بقيامهما بإحداث بناء في جزء من الطريق موضوع القرار ملتمسا الحكم عليهما بهدم الجزء المبني، واحتياطيا بإجراء بحث أو خبرة وأجاب

المدعى عليهما بأن المنزل مبني قبل رفع الدعوى ملتمسين رفض الدعوى. وبعد إجراء بحث في الموضوع، وإجراء خبرة عهد للقيام بها للخبير (م.ح) وإدلاء الطرفين بمستنتجاتهما، وتمام الإجراءات أصدرت المحكمة حكمها على المدعى عليهما بهدم الجزء المبني من مترلهما وسط الطريق موضوع القرار الاستئنافي عدد 274 بتاريخ 2016/02/23 وفق تقرير الخبير (م. ح) المودع بكتابة ضبط المحكمة بتاريخ 2018/04/24 استأنفه المحكوم عليهما مؤسسين استئنافهما على أن الطريق موضوع الدعوى طريق عمومية ويرجع تدبيرها للدولة ولا صفة للمستأنف عليه للمطالبة بتوسيعها، كما أن المستأنف عليه لم يثبت وجود طريق عمومية محددة الطول والعرض بوثائق وتصاميم صادرة عن الإدارة، وبالرجوع إلى تقرير الخبرة وكذا القرار الاستئنافي عدد 274 بتاريخ 2016/02/23 يتبين أن الأمر يتعلق بممر خاص بالماشية والراجلين وأن حالته تسمح بالمرور وأن دعوى هدم جزء من منزل المبني وسط الطريق هي دعوى عقارية من اختصاص القضاء الجماعي ملتمسين إلغاء الحكم المستأنف وتصديا الحكم من جديد بعدم قبول الطلب واحتياطيا إلغاء الحكم المستأنف وإرجاع الملف إلى المحكمة مصدرته للبت فيه من جديد. وأجاب المستأنف عليه أن الاستئناف وقع خارج الأجل القانوني ملتمسا الحكم بعدم قبوله، وأرفق مذكرته بصورة شهادة التسليم وبعد إجراء خبرة عهد للقيام بها للخبير (خ.س) الذي أنجز تقريره في الموضوع وإدلاء الطرفين بمستنتجاتهما على ضوء ذلك بعدما أدلى المستأنفين بطلب الطعن بالزور الفرعي على أساس أنه بالرجوع إلى تقرير الخبرة موضوع الملف يلاحظ أنه ورد فيه أنهما توصلا بإشعار للخبرة برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل وأن المستأنف عليه توصل شخصيا بمكتب الخبير عن طريق المفوض القضائي لدى المحكمة الابتدائية ببني ملال لحضور الخبرة بتاريخ 2020/01/23 على الساعة العاشرة صباحا وأنه بهذا التاريخ حضر لعين المكان المسمى (م. أ) نيابة عن والده (م. أ) الذي حضر برفقته كما حضر (م. أ) و(ع.ن) المستأنف عليه، وأن إشهاد الخبير بحضور (م. أ) بعين المكان وسجل تصريحه بالرغم من أن هذا الأخير لم يسبق أن توصل بالاستدعاء كما لم يسبق له أن حضر أمام الخبير، كما سجل الخبير في تقريره حضور (م. أ) بعين المكان وسجل رقم بطاقته الوطنية نيابة عن والده (م. أ) الذي حضر برفقته والحال أن المسمى (م. أ) يتوفر على بطاقة تعريف وطنية بخلاف ما شهد به الخبير، فضلا على أنهما يتوفران على شاهدين بخصوص اليوم والساعة التي حضر فيها الخبير بعين المكان للقيام بإجراءات الخبرة، والذي كان بتاريخ يوم السبت 2020/01/25 وليس يوم الخميس 2020/01/23 كما ورد بتقرير الخبرة، ولأجل ما أشير إليه فإنهما يتمسكان بزورية الخبرة لمخالفتها الواقع والقانون ملتمسين أولا بالأمر بإرجاع الخبرة إلى الخبير قصد استدعاء الأطراف وفق مقتضيات الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية وثانيا بالإشهاد عليهما بسلوك مسطرة الزور الفرعي ضد الخبرة وترتيب الآثار القانونية على ذلك وبعد جواب المستأنف عليه الذي التمس من خلاله تأييد الحكم الابتدائي واستيفاء الإجراءات المسطرية قضت المحكمة بعدم قبول الزور الفرعي وفي الموضوع بتأييد الحكم المستأنف، وهو القرار المطعون فيه بالنقض.

في شأن الوسيلة الأولى والثانية مجتمعتين لتداخلهما:

حيث يعيب الطاعنان على القرار خرق مقتضيات الفصل 1 من قانون المسطرة المدنية وعدم الجواب على دفع أثير بصفة قانونية والمنزل منزلة انعدام التعليل، ذلك أنه طبقا للفصل 1 من قانون المسطرة المدنية فإن التقاضي لا يصح إلا ممن له الصفة والأهلية والمصلحة، وأن على القاضي أن يثير انعدام الصفة أو الأهلية أو المصلحة من تلقاء نفسه ولو لم يدفع بها الأطراف متى تبين له من أوراق الملف انعدامها، وأنهما تمسكا أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بانعدام صفة المطلوب في المطالبة بتوسعة الطريق التي تملكها الإدارة العمومية، وأن الحكم الابتدائي عندما منح الحق للمطلوب على الطريق العمومية على الرغم من أنها ملك عمومي يخضع لظهير 1919/07/01 بشأن التراعات المتعلقة بالطريق العمومية التي للحكومة وحدها الحق في تدبيرها كان خارقا للقانون والقرار المطعون فيه لما تبنى تعليل الحكم الابتدائي يكون بدوره خارقا للقانون ومعرضا للنقض، ومن جهة ثانية فإنهما دفعا أمام المحكمة بأن الممتلكات العمومية لا يمكن التصرف فيها إلا بعد إخراجها من الملك العمومي وصيرورتها خاصة طبقا لمقتضيات الفصل 57 من ظهير الالتزامات والعقود، والقرار المطعون فيه وإن علل منطوقه بأنه: "وإن تعلق الأمر بزنقة عمومية فإن موضوع الحال يتمحور حول إقامة جزء من بناء على جزء من طريق موضوع تنفيذ قرار قضائي فإنه بذلك جعل الطريق العمومية دائرة للتعامل بين الأفراد خرقا لمقتضيات الفصل 57 من ظهير الالتزامات والعقود دون أن يجيب على الدفع المذكور وهو ما يعرضه للنقض.

لكن، حيث إن الصفة في دعوى رفع الضرر ينظر فيها إلى الفعل الذي يرتكبه الخصم وفي مدى مشروعيته تجاه مدعي الضرر، وأن سلطة تقدير قيمة الحجج وما تسفر عنه إجراءات التحقيق المنجزة في النازلة من نتائج يرجع للسلطة التقديرية لمحكمة الموضوع ولا رقابة عليها في ذلك إلا فيما تسوقه من تعليل لتبرير وجه قضائها، والبين من أوراق الملف كما هي معروضة أمام قضاة الموضوع أن المطلوب سبق له أن استصدر قرار استئنافيا في مواجهة الطاعنين قضى بتأييد الحكم الابتدائي القاضي في مواجهة الطاعنين بفتح الطريق الموجودة بدوار ابقليون بمنطقة تبانت وإزالة الأحجار الموضوعة على جنابتها وإرجاعها إلى حالتها الأصلية، وأنه وبعد تنفيذ الحكم المذكور تبين أن الطاعنين أقدما على البناء في جزء من هذه الطريق موضوع القرار الاستئنافي المشار إليه، وأن مطالبة المطلوب برفع الضرر عنه بهدم الجزء المبني فوق الطريق حتى يتسنى له المرور إلى منزله يخول له الصفة في إقامة رفع الضرر طالما أن الدعوى ليست باستحقاق وإنما تدخل ضمن الدعاوى الشخصية المتعلقة برفع الضرر، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما قضت برفع الضرر وفق ما ثبت لها من وثائق الملف تكون قد ردت ما تمسك به الطاعنين من انعدام الصفة ويبقى قرارها معللا ومؤسسا وغير خارق لأي مقتضى قانوني، وما تمسك به الطاعنان من كون التراع يتعلق بزنقة عمومية تعد من الممتلكات العمومية المخول تدبيرها للحكومة يبقى دفع غير ذي موضوع

طالما أن هذه الطريق كانت موضوع تنفيذ بقرار نهائي والبت في الصعوبات التي تعيق تنفيذه يرجع لاختصاص المحكمة، ويبقى ما جاء بالوسيلتين على غير أساس.

في شأن الوسيلة الثالثة:

حيث يعيب الطاعنان على القرار عدم الارتكاز على أساس قانوني، ذلك أنه علل ما انتهى إليه بأنهما قاما ببناء جزء من منزلهما دون وجه حق على جزء من الطريق حسب ما يستخلص من تقرير الخبرة ومرفقاتها، لكن بالرجوع إلى تقرير الخبرة سيلاحظ التناقض الصارخ بين الوارد في تقريرها بخصوص تسجيل حضور الأطراف أمام الخبير والحال أن الطاعن (م. أ) أكد بأنه لم يسبق له أن حضر أمام الخبير بتاريخ 2020/01/23، كما أن الطاعن (م. أ) أكد نفس المعطى, والخبير ضمن تقريره عكس هذه المعطيات وهو ما دفع بهما إلى الطعن بالزور الفرعي في تقرير الخبرة لمخالفته الواقع والقانون، والقرار المطعون فيه لما رد الدفع المذكور أن طرفي التراع لا يحق لهما تقديم هذا الطعن وإنما لهما حق إثارة عدم قانونية الخبرة أو عدم موضوعيتها على الرغم من أن توصل الأطراف بالشكل الذي ورد في الخبرة يشكل مبررا للطعن بالزور الفرعي في الخبرة المذكورة، مما يعرض القرار المطعون فيه للنقض. لكن، حيث إنه بمقتضى الفصل 92 من قانون المسطرة المدنية فإن دعوى الزور الفرعي ينبغي أن توجه ضد المستندات التي يقدمها الخصم تعزيزا لدعواه، وأن الطاعنين في موضوع النازلة قدما طلب الزور الفرعي ضد تقرير الخبير المنتدب من طرف المحكمة، والمشرع قد حدد سبيلا أخر للطعن في تقرير الخبير أو القرار التمهيدي القاضي بانتدابه، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما ردت طلب الزور الفرعي بعلة أن المحكمة تحكم تلقائيا أو بناء على طلب تأمر بإجراء خبرة حين يكون لها موجب وهي لا تعتبر سندا مقدما من أحد الأطراف حتى يمكن الطعن فيها بالزور الفرعي بل لطرفي الدعوى حق إثارة عدم قانونيتها أو عدم موضوعيتها أمام المحكمة يكون قرارها مؤسسا وما بالوسيلة على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبين المصاريف.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: عبد الهادي الأمين رئيسا والمستشارين: إدريس سعود مقررا - المصطفى مستعيد - حفيظة بن لكصير - مارية أصواب أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد محمد بوفادي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة إيمان بلحاج.