محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2022/1/3/2184 — قرار عدد: 2023/539 — بتاريخ: 2023-11-01

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون حيث يستفاد من مستندات الملف والقرار المطعون فيه، أن الطالبة تقدمت بمقال أمام المحكمة التجارية بمراكش، عرضت فيه أنها دائنة للمدعى عليه (المطلوب) بمبلغ قدره 1.000.000,00 درهم قيمة الكفالة البنكية لدى أول طلب تحت عدد ( ... ) بتاريخ 2020/7/10 الممنوحة لها من طرف هذا الأخير ضمانا للدين العالق بذمة شركة (ا.س) وقد قامت بتفعيلها بموجب رسالة مؤرخة في 2020/10/2 طالبة المدعى عليه بالأداء إلا أنه لم ينفذ التزامه وحاولت حل النزاع بصفة حبية لكن دون جدوى ملتمسة الحكم عليه بأدائه لها المبلغ المذكور أعلاه مع الفوائد القانونية من 2020/10/8. وأجاب المدعى عليه بمذكرة مشفوعة بمقال إدخال تروم الأولى الحكم برفض الطلب ويروم الثاني إدخال مقاولة (س) و(ع بن س) سنديك التسوية القضائية لهذه الأخيرة في الدعوى، وبعد تمام الإجراءات، أصدرت المحكمة التجارية حكمها القاضي بعدم قبول المقال الافتتاحي ومقال الإدخال. أيدته محكمة الاستئناف التجارية بقرارها المطعون فيه بالنقض. في شأن الوسيلة الأولى: حيث تنعى الطالبة على القرار خرق القانون الداخلي ونقصان التعليل الموازي لانعدامه من خلال خرق الفصل 345 من قانون المسطرة المدنية ومن خلال اعتبار الكفالة البنكية لدى أول طلب بمثابة كفالة عادية تخضع لمقتضيات المادتين 686 و695 من مدونة التجارة، ذلك أنه اعتبر أن من حق المطلوب بصفته كفيلا التمسك بمقتضيات مخطط الاستمرارية طبقا لمقتضيات المادة 695 من مدونة التجارة وبقاعدة منع المتابعات المنصوص عليها في المادة 686 من نفس المدونة، على اعتبار أن الكفالة منحت لضمان ديون شركة (ا.س) الخاضعة المسطرة التسوية القضائية، والحال أن الثابت من وثائق الملف أن سند الدين عبارة عن كفالة بنكية لدى أول طلب وهو ما يجعل المطلوب يرتبط مع الطالبة بعلاقة مديونية أصلية بشكل يتعذر معه عليه أن تواجهها بأي دفع مستمد من أي علاقة
أخرى مع أي جهة أخرى، وبالتالي لا يمكن مواجهتها بوضعية أي طرف آخر ولا بوضعية شركة (ا.س) ولا بمخطط استمراريتها على اعتبار أن الطالبة لم تقاض هذه الأخيرة ولم تتقدم في مواجهتها بأي طلب في إطار هذه الدعوى، وأنه وبغض النظر عن كون الطالبة قد صرحت بجميع ديونها وكفالاتها في مواجهة الشركة المذكورة ومنها الكفالة موضوع الطلب، فإن الثابت أن الطالبة لا علاقة لها بالوضعية القانونية لشركة (ا.س) نظرا للطبيعة الخاصة لسند الدين الذي يربطها بالمطلوب وفق ما أشير إليه أعلاه، مما جاء معه تعليل القرار مخالفا للقانون، كما أن الأمر يتعلق بخطاب ضمان مستقل ينشئ التزاما مباشرا اتجاه البنك المطلوب لفائدة المستفيد منه ولا يتأثر مطلقا وتحت أي ظرف بأي شيء آخر بما في ذلك وضعية الشركة المكفولة لأنه (أي سند الدين) يرمي إلى تأمين وضمان أداء الدين من طرف جهة مليئة الذمة وأجنبية عن المعاملة الأصلية بغاية ضمان واستقرار المعاملات التجارية، وأكدت بأن طلبها موجه ضد المطلوب باعتباره مدين أصلي بموجب الكفالة البنكية لدى أول طلب التي أشارت صراحة إلى ما يلي: "أولا: أن الأمر يتعلق بكفالة تحت أول طلب لفائدة العارضة؛ ثانيا: أن البنك يلتزم بدون رجعة وبدون شرط وبدون أي إنذار وبدون أي تحفظ مع التنازل الصريح عن التقسيم والتجريد؛ ثالثا: أن البنك يلتزم بالأداء لفائدة العارضة بعد أول طلب منها أي مبلغ تطلبه لغاية 1.000.000,00 درهم دون أن يقوم البنك بمواجهة الطالبة بأي منازعة ولا أي اعتراض ولا أن يقوم بالتمسك بأي دفع"، وهو ما يستخلص منه أن المطلوب مدين أصلي لفائدة الطالبة وأن التزامه التزام مستقل ولدى أول طلب ولا يتأثر بأي علاقة أخرى، من منطلق أن سند الدين يستجمع كافة الشروط التي اشترطها القضاء في خطاب الضمان، وهي الأداء تحت أول طلب ودون أي اعتراض، وأكدت الطالبة أن العبرة بمضمون السند وليس بعنوانه، متمسكة بمقتضيات الفصل 462 من قانون الالتزامات والعقود الناصة على أنه: "وعندما يكون للتأويل موجب، يلزم البحث عن قصد المتعاقدين، دون الوقوف عند المعنى الحرفي للألفاظ، ولا عند تركيب الجمل"، وهو المقتضى الذي يستفاد منه أن العبرة بمضمون العقد لا بعنوانه بشكل يجعل سند الدين المحتج به من طرف الطالبة عبارة عن كفالة مستقلة تحت أول طلب، أي أن الأمر يتعلق بخطاب ضمان بنكي بغض النظر عن تسميته وعلى الرغم مما ذكر، فإن القرار المطعون فيه أخضع العلاقة القائمة بين الطرفين لمقتضيات المادة 695 من مدونة التجارة التي لا يستفيد منها إلا الكفيل العادي الذي يعتبر التزامه التزاما تابعا للالتزام الأصلي وغير مستقل عنه، خلافا للالتزام المستقل الناشئ عن الكفالة البنكية لدى أول طلب أو خطاب الضمان الذي يعتبر التزاما مستقلا لا يتأثر بالالتزام الأصلي ولا بمقتضيات المادة 695 التي لا تنطبق إلا على الكفلاء العاديين، فجاء القرار خارقا للقانون، علاوة على ذلك لم يجب على الدفوع المفصلة أعلاه والتي تمسكت بها الطالبة لإثبات الطبيعة الخاصة والمستقلة لسند الدين الذي لا يتأثر بأي علاقة أخرى ولم يناقش طبيعة الكفالة البنكية لدى أول طلب ولم يبد موقفه من ذلك، مما جاء معه مخالفا للقانون وناقص التعليل الموازي لانعدامه وخارقا للفصل 345
من قانون المسطرة المدنية، كما علل ما انتهى إليه بقاعدة منع الدعاوى المنصوص عليها في المادة 686 من مدونة التجارة، والحال أن هذه المادة لا تطبق إلا على الدعاوى المقامة على المدين الخاضع لمسطرة التسوية القضائية أو التصفية القضائية دون غيره، والطالبة لم تتقدم بأي طلب في مواجهة شركة (١.س) الخاضعة لمسطرة التسوية القضائية بقدر ما تقدمت بدعواه في مواجهة البنك المطلوب الذي يعتبر مدينا أصليا مستقلا بموجب الكفالة البنكية لدى أول طلب والذي لا يمكنه الاستفادة من مقتضيات الفصل 695 من مدونة التجارة، ولكل ما ذكر جاء القرار خارقا للقانون، مما تعين معه
نقضه. حيث إنه جاء ضمن تعليلات القرار المطعون فيه: "أنه على خلاف ما تمسكت به المستأنفة، فإنه فضلا على حق المستأنف عليه بصفته كفيلا التمسك بمقتضيات مخطط الاستمرارية وفق المادة 695 من م.ت ومن قاعدة المنع المنصوص عليها في المادة 686 من مدونة التجارة"، في حين بالرجوع إلى المقال الاستئنافي للطالبة يلفى أنها تمسكت بكون الكفالة التي بحوزتها هي كفالة لأول طلب من خاصيتها إنشاء التزام مباشر في ذمة البنك لفائدة المستفيد ولا يتأثر مطلقا وتحت أي ظرف بأي شيء آخر، بما في ذلك وضعية الشركة المكفولة وأن الطلب موجه ضد البنك باعتباره مدينا أصليا بموجب الكفالة البنكية تحت أول طلب، ومعنى ذلك أن البنك مدين أصلي للطالبة وأن التزامه التزام مستقل ولا يتأثر بأي علاقة أخرى، على اعتبار أن العلاقة التي تربط الطرفين مستقلة وقائمة بذاتها من منطلق أن سند الدين عبارة عن كفالة بنكية تحت أول طلب، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه اكتفت بالتعليل المشار إليه أعلاه دون أن تجيب على تمسك الطالبة المذكور أعلاه والمتمثل في كون كفالتها هي كفالة لأول طلب مستقلة وقائمة بذاتها ومنشئة لالتزام مباشر في ذمة البنك ولا تخضع لمقتضيات المادتين 686 و695 من مدونة التجارة، مما جاء معه قرارها ناقص التعليل المعد بمثابة انعدامه وتعين التصريح بنقضه. وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على المحكمة مصدرته.
لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه، وإحالة الملف على المحكمة مصدرته للبت فيه من جديد، وهي مشكلة من هيئة أخرى، طبقا للقانون مع جعل الصائر على المطلوب. كما قررت إثبات قرارها هذا بسجلات المحكمة المصدرة له إثر القرار المطعون فيه أو بطرته. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من: رئيس الغرفة السيد السعيد سعداوي رئيسا والمستشارين السادة: محمد كرام مقررا محمد الصغير ومحمد بحماني ومحمد رمزي أعضاء وبمحضر المحامية العامة السيدة سهام لخضر وبمساعدة كاتب الضبط السيد نبيل القبلي.