محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2019/2/1/2960 — قرار عدد: 2022/2 — بتاريخ: 2022-01-04

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على العريضة المرفوعة بتاريخ 2019/01/21 من طرف الطالبة المذكورة حوله بواسطة نائبها الأستاذ (ع.ز)، الرامية إلى نقض قرار محكمة الاستئناف بالدار البيضاء عدد 7819 الصادر بتاريخ 2016/11/07 في الملف عدد 2013/1201/2667 . وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.

وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2021/12/28. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة خديجة نجارة والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد سعيد زياد. وبعد المداولة طبقا للقانون. حيث يؤخذ من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه، أن المدعية شركة اتصالات المغرب، تقدمت بمقالين أمام المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء، أصلي بتاريخ 2011/02/10، وإصلاحي بتاريخ 2011/10/13، ادعت فيهما أنه بتاريخ 2010/06/02 صدر قرار استئنافي بعد النقض في الملف عدد

2009/2255، قضى بخفض السومة الكرائية عن المساحة الزائدة من 14.000,00 درهم إلى مبلغ 9726,00 درهما، تؤدي ابتداء من غشت 2000 إلى تاريخ تجميع الأجهزة، وأنه تنفيذا للقرار الاستئنافي الذي تم نقضه كانت المدعية قد أدت لفائدة المدعى عليها مبلغ 2.373.915,00 در هما مما تبقى محقة في استرجاع مبلغ 4247,00 درهما ابتداء من غشت 2000 إلى تاريخ تجميع الأجهزة، ملتمسة الحكم على المدعى عليها بأدائها لها مبلغ 1.390.219,00 درهما، مع جزء من الفائدة، ومصاريف الخزينة، وتعويض عن الأضرار، والتماطل، أجابت المدعى عليها بمذكرة تضمنت طلبا مضادا، وطلب الطعن بالزور الفرعي في محضر التجميع المؤرخ في 2008/8/4، عارضة فيها بأن المدعية لم تدل بأصول الوثائق، وأنه لا يوجد بالملف ما يفيد أن المدعية قامت بتجميع الأجهزة، وأن المساحة التي تشغلها المدعية تفوق ما هو مكترى من طرفها، والتمست الحكم بإفراغ المدعية أصليا من الجزء الزائد عن 25 مترا المكرى لها، وإجراء خبرة تقويمية لإثبات استغلال الجزء المترامي عليه من غشت 2000 إلى تاريخ الإفراغ. وبعد إجراء خبرة، صدر الحكم عدد 5977 بتاريخ 2012/12/10 في الملف عدد 2012/22/916، قضى على المدعى عليها أصليا بأن تؤدي للمدعية مبلغ 1.390.219,00 درهما، وبرفض الطلب المضاد. استأنفته المحكوم عليها، وبعد إجراء خبرة، أيدته محكمة الاستئناف، بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض. في شأن الوسيلة الأولى:

حيث تعيب الطاعنة القرار بخرق الفصل 16 من قانون المسطرة المدنية وسوء وانعدام التعليل، ذلك أنها دفعت ابتدائيا بعدم اختصاص المحكمة الابتدائية المدنية للبت في الدعوى وانعقاده للمحكمة التجارية، وتمسكت به ضمن أسباب استئنافها، وردت محكمة الاستئناف الدفع بعلة أن (العبرة بالاتفاق المبرم بين الطرفين ... ). و(أنه يجب على الأطراف الدفع بعدم الاختصاص قبل كل دفع أو دفاع .. ) و(أن مثيرة الدفع ليست بتاجرة)، والحال أن الأمر يتعلق بالاختصاص النوعي الذي هو من النظام العام لا دخل للأطراف في تنظيمه، وأن اتفاق الأطراف على إسناد الاختصاص لمحاكم الدار البيضاء يتعلق بالمكان وليس بنوع التراع، كما أن انتفاء صفة التاجر لا يبرر حرمان الطاعنة من الدفع بعدم الاختصاص، ما دام التراع يتعلق بكراء جزء من عقار الطاعنة لمباشرة نشاط تجاري من طرف المطلوبة في النقض. لكن، حيث إن الدفع بعدم اختصاص المحكمة الابتدائية لفائدة المحكمة التجارية، ليس من النظام العام، مما يجعله في حكم مقتضيات الفصل 16 من قانون المسطرة المدنية، الذي بمقتضاه يتعين الدفع به قبل كل دفع أو دفاع، مما كان معه تعليل المحكمة المبني على ذلك، سليما، وكافيا، لرد الدفع موضوع النعي، والوسيلة غير ذات اعتبار.

في شأن الوسيلة الثانية:

حيث تعيب الطاعنة القرار بخرق الفصل 342 من قانون المسطرة المدنية مما أضر بحقوقها، ذلك أنه رغم إجراء تحقيق في الدعوى بواسطة الخبير (م.م)، فإن المستشار المقرر لم يحرر تقريره

وفق ما هو منصوص عليه في الفصل 342 من ق.م.م، وأن عدم قيامه بذلك حرمها من الاعتماد على التقرير المذكور لإفادة الهيئة الحاكمة وتمكينها من أخذ فكرة حقيقية عن أسباب التراع، والنقطة الحاسمة لحل التراع. لكن، حيث إن تنصيصات القرار التي يوثق بمضمنها تشير إلى أن الملف تضمن تقريراً للمستشار المقرر، مما يجعل الوسيلة خلاف الواقع. في شأن الوسائل الثالثة والرابعة والخامسة والسادسة والسابعة والتاسعة لتداخلها: حيث تعيب الطاعنة القرار في الوسيلة الثالثة بانعدام الأساس القانوني، وفساد التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أن هناك تناقض بيت تعليلات القرار، ومنطوقه المؤيد للحكم الابتدائي، فهو قبل دعوى المطلوبة في النقض بعلة ثبوت تجميع الأجهزة في مساحة 25 مترا مربعا، وفي نفس الوقت اعتبر تاريخ 2008/07/02 هو تاريخ الاتفاق على تجميع المطلوبة في النقض لتجهيزاتها وليس تاريخ التجميع، مما يكون قد هدم قرينة تاريخ التجميع المعتمدة من طرف الحكم الابتدائي، كما أنه لم يشر إلى مراجع الخبرة التقنية التي اعتمدتها المحكمة في تعليلها عندما صرحت: (أما ما هو تقني كمسألة تجميع الأجهزة فلا يمكن القيام بها إلا عن طريق تدخل ذوي الاختصاص وذلك بإجراء خبرة تقنية، وهو ما أثبتته الخبرة التقنية). وتعيبه في الوسيلة الرابعة، بانعدام الأساس القانوني، ذلك أنه علل بأن: (المساحة التي لازالت بيد المستأنف عليها بعد 2008/07/02 لم تكن موضوع طلب أي تعويض من قبل المستأنفة)، دون بيان سنده في ذكره هذه المساحة (27 مترا مربعا)، وهذا التاريخ 2008/07/02، لأن تاريخ 2008/07/02 هو تاريخ الاتفاق على كيفية تجميع المطلوبة في النقض لتجهيزاتها التي كانت تستغل مساحة 42،117 مترا مربعا زيادة عن مساحة 25 مترا مربعا المتفق عليها في العقد، كما يتضح من الخبرة التكميلية المنجزة من طرف الخبيرين (ع.ر) و(ع.ك)، ولم يتم الوقوف على احتلال مساحة 27 مترا مربعا إلا أثناء إجراء الخبرة المأمور بها استئنافيا. كما تعيبه في الوسيلة الخامسة، بخرق مقتضيات الفصل 451 من قانون الالتزامات والعقود، وفساد التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أنه علل بأن: (المساحة التي لا تزال بيد المستأنف عليها لم تكن موضوع طلب أي تعويض من قبل المستأنفة رغم التماسها الأمر بإجراء خبرة وحفظ حقها في تقديم مطالبها بالتعويض.)، والحال أن الطاعنة أمام ثبوت واقعة عدم التجميع بمقتضى خبرة (م.م) التمست التصريح بعدم قبول الطلب، وأن التعويض المحكوم به بمقتضى القرار الاستئنافي بعد النقض عدد 2/1699 في الملف 2009/2/2255 لا زال مستمرا في الاحتساب، ما لم يتم التجميع، والقرار المذكور اكتسب حجية الشيء المقضي. وتعيبه في الوسيلة السادسة بعدم الرد على دفوع أثيرت بصفة نظامية، ولها تأثير على الدعوى، ذلك أن المحكمة الابتدائية اعتمدت على الخبرة الثلاثية ورسالة نائبها ومحضر المفوض

القضائي (ح.ب) الذي صدر حكم بإبطاله، والطاعنة أدلت استئنافيا بما يفيد خلاف ما نحاه الحكم الابتدائي، ووضعت بين يدي المحكمة مجموعة من الوثائق، تتكون من خبرة (م.ب)، ومحضر معاينة واستجواب مؤرخ في 2010/08/18، ومحضر معاينة واستجواب بتاريخ 2012/09/04 ومحضر إثبات حال، ومحضر معاينة واستجواب بتاريخ 2012/09/06، وتقرير الخبيرين (ر) و(ك)، وتقرير خبرة (أ.ب)، ومحضر استجواب (أ.ن)، وحكم عدد 604 الصادر بتاريخ 13/2/3506، وإشهاد صادر عن نائبها ومحضر إخباري للمفوض القضائي (ع.أ)، إلا أن المحكمة مصدرة القرار لم تناقش حججها، ولم تشر إليها، وكان يفترض أن تستجيب لطلب الزور الفرعي المقدم ضد محضر المفوض القضائي (ح.ب). وتعيبه في الوسيلة السابعة بخرق حقوق الدفاع وخرق قاعدة مسطرية جوهرية، ذلك أنها تمسكت بضرورة ضم ملف التنفيذ عدد 2008/1458 المتعلق بتنفيذ القرار الاستئنافي المنقوض، والمحكمة لم تلتفت للدفع، ولم تجب عليه، لأن المفوض القضائي (ع. أ) حرر محضرا بتاريخ 2008/10/22 يشير فيه إلى أنه قام بتنفيذ الشق المتعلق بالتعويض لفترة معينة من غشت 2000 إلى غاية ابريل 2008، أما الشق المتعلق بتجميع اتصالات المغرب لتجهيزاتها فلم ينفذ إلى حدود تاريخ إنجاز المحضر، والطاعنة التمست استئنافيا الاستماع إلى المفوض القضائي إما عن طريق إجراء بحث أو معاينة بحضوره، إلا أن محكمة الاستئناف لم ترد على الملتمس. وتعيبه في الوسيلة التاسعة بانعدام التعليل، وانعدام الأساس القانوني، ذلك أنها دفعت بكون الدعوى سابقة لأوانها لعدم قيام المطلوبة في النقض بتجميع تجهيزاتها حسب ما اتفق عليه، والمحكمة أمرت بإجراء خبرة أنجزها الخبير (م.م)، الذي قرر بأن المطلوبة في النقض لم تحترم المساحة المتفق عليها، ولا تزال تشغل مساحة زائدة قدرها 27 مترا مربعا، وبذلك يكون قد هدم جميع المرتكزات التي اعتمدها الحكم الابتدائي، إلا أن القرار لم يجب على الدفع. لكن، حيث إن دعوى المطلوبة في النقض - الأصلية -، استهدفت الحكم لها بالفرق بين ما أدته تنفيذا للقرار الاستئنافي عدد 2/163 الصادر بتاريخ 2007/4/30 في الملف 203/2/643، الذي تم نقضه بالقرار عدد 2272 الصادر بتاريخ 2007/6/17 في الملف عدد 2007/6/1/3170، وبين ما انتهى إليه القرار الاستئنافي عدد 2/1699 الصادر بتاريخ 2010/6/2 في الملف عدد 2009/2/2255 الصادر بعد الإحالة، ولأن المطلوبة أثبتت تنفيذها للقرار المذكور قبل نقضه بمقتضى محضر التنفيذ عدد 08/1452، المبني على طلب التنفيذ الذي تقدمت به الطاعنة بواسطة نائبها الأستاذ (ع. ج) والذي يستفاد منه أنها تطالب بالمبلغ موضوع الأداء عن المدة من فاتح غشت 2000 إلى 2008/7/2، وحددت عدد الأشهر في 96 شهرا، فإن المحكمة، وعن صواب - استجابت للطلب، إعمالا منها لمقتضيات الفصل 70 من قانون الالتزامات والعقود، الذي بمقتضاه، يجوز استرداد ما دفع لسبب كان موجودا ولكنه زال، وليس في قضائها أي مساس بحجية القرار الاستئنافي القاضي بالأداء، لكون الطاعنة توصلت بمبالغ كرائية عن أشهر محددة بمبلغ يفوق السومة التي حددها القرار

الاستئنافي بعد النقض، ولكون المساحة الزائدة التي لا زالت تشغلها المطلوبة والمحددة في 27 مترا مربعا من طرف الخبراء، ليست هي المساحة التي حددت بشأنها السومة الكرائية، والتي كانت تتعلق بما يشغله جهاز الصواعق، بينما المساحة الحالية تتعلق بتجميع لمساحات متفرقة تركت فيها بعض المعدات بعد تفكيكها، وأنابيب ملتصقة على الجدران، وهو ما اعتمدته المحكمة حين عللت قرارها: (بأن مساحة - 27 مترا مربعا - لم تكن موضوع طلب أي تعويض من قبل المستأنفة)، مما كان معه تعليل المحكمة سليما، فيه تطبيق للفصل 70 من ق.ل. ع، وما أثير غير ذي اعتبار.

في شأن الوسيلة الثامنة:

حيث تعيب الطاعنة القرار بفساد التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أنها التمست بمقتضى مقالها المضاد المدلى به ابتدائيا إفراغ المطلوبة في النقض من المساحة التي تشغلها والزائدة عن مساحة 25 مترا مربعا، والقرار المطعون فيه اعتبره سابقا لأوانه بسبب عدم تفعيل اتفاق تجميع تجهيزات المطعون ضدها داخل المساحة المحددة في عقد الكراء، والحال أن عدم تفعيل اتفاق التجميع يرجع للمطعون ضدها التي لا يمكن أن تظل حرة في تنفيذه ومتى شاءت، وإلا كان الالتزام باطلا طبقا للفصل 129 من ق.ل.ع، كما أن الفصل 127 من نفس القانون ينص على أنه في حالة عدم تحديد أجل للوفاء بالالتزام، وجب تنفيذه حالا. حقا، حيث ردت المحكمة طلب الطاعنة المضاد الرامي إلى إفراغ المساحة الزائدة، بالعلة المنتقدة في النعي، في حين أن عدم تفعيل اتفاق التجميع لا يمنع من البت في طلب الإفراغ، ولا يبرر اعتباره سابقا لأوانه، ما دام عدم التجميع إن كان له موضوع، يرتبط بمرحلة تنفيذ الإفراغ ولا يمكن أن يكون مبررا لعدم البت في الطلب، مما يبقى معه القرار فاسد التعليل بشأن ذلك

وعرضة للنقض.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه جزئيا فيما قضى به بخصوص الطلب المضاد الرامي إلى الإفراغ، ورفض الطلب في الباقي وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها طبقا للقانون وتحميل الطرفين الصائر مناصفة. كما قررت إثبات قرارها هذا بسجلات المحكمة المصدرة له، إثر الحكم المطعون فيه أو

بطرته. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيسة الغرفة السيدة مليكة بامي رئيسة والمستشارين السادة: خديجة نجارة مقررة، عبد الرحيم سعد الله، عبد الرحمان انويدر وعبد القادر الوزاني أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد سعيد زياد وبمساعدة كاتب الضبط السيد فهد

الرميشي.