محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2014/1/3/156 — قرار عدد: 2017/35 — بتاريخ: 2017-01-19

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2014/01/16 من طرف الطالبة المذكورة أعلاه بواسطة نائبها الأستاذ (م.ب.ر)، والرامي إلى نقض القرار رقم 2258 الصادر بتاريخ 2013/11/14 في الملف رقم 12/5/765 عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش. وبناء على مذكرة الجواب المودعة بتاريخ 2014/06/09 من طرف المطلوب (خ. أ) بواسطة محاميه الأستاذ (م.أ) الرامية إلى التصريح برفض الطلب.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1978. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2016/12/29. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2017/01/19. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد القادري والاستماع إلى ملاحظات
المحامي العام السيد رشيد بناني. وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه أن المطلوب (خ.أ) تقدم بتاريخ 2010/05/05 بمقال لتجارية مراكش، عرض فيه انه ابرم مع المسؤول القانوني لشركة (١. ب) المطلوبة اتفاقية أولى نصت في بندها الأول على أحقية المدعي في ارباح الشركة على شكل علاوة ( .. B) في حدود 40% من حصصها مقابل التزامه بتحقيق ربح صاف قدره 150.000،00 درهم، عن المدة من 2006/07/01 إلى 2007/07/01 كما جاء في البند الثاني من الاتفاقية، والتزم (م.ش) المسؤول المذكور بتفويت 40% من حصص الشركة للمدعي بثمن 256.000،00 درهم، بعد مرور سنة على تاريخ بداية عمله فيها الذي كان هو 2006/07/01 إن حقق الربح الصافي المنوه عنه أعلاه، على أساس أداء الثمن من العلاوة السنوية المذكورة إلى غاية استيفاء كل مبلغ البيع، وبموجب اتفاقية ثانية مؤرخة في 2007/07/20
التزام المفوت المذكور ببيع 40% من الحصص إلى المدعي بنفس الثمن أعلاه، واعترف في بندها الرابع بتوصله منه بمبلغ 50.000،00 درهم، كدفعة أولى لثمن التفويت وهوما يعتبر انطلاقا لعملية البيع، على ان يؤدى باقي الثمن بواسطة أقساط سنوية، غير أن المدعى عليها لم تمكن المدعي من العلاوة ( .. B) المتفق عليها منذ تاريخ 2007/10/21 إلى الآن رغم أنها كسبت أموالا مهمة حسب الثابت من الكشوف الحسابية، لأجل ذلك التمس التصريح باعتبار ان مبلغ 50.000،00 درهم، الذي اقر المدعى عليه بالتوصل به يشكل نسبة في حصص شركة (ا. ب)، وانتدب خبير لإجراء محاسبة لتحديد الربح الصافي للشركة عن المدة من 2007/10/21 إلى تاريخ 2010/03/09 وحفظ حقه في تقديم طلباته النهائية، والحكم على المدعى عليه بإتمام إجراءات تفويت الحصص المستحقة للمدعي في الشركة، وبأدائه لهذا الأخير مبلغ 20.000،00 درهم كتعويض عن الضرر، أجابت المدعى عليها بمذكرة جوابية مشفوعة بمقال مقابل مؤدى عنه، جاء فيها ان طلب المدعي (المدعى عليه الفرعي) لا أساس له وسابق لأوانه لعدم إدلائه بما يثبت تحقق الشرط الواقف الذي التزم به وهو تحقيق الشركة لربح صاف يبلغ 150.000،00 درهم خلال المدة التي تولى فيها التسيير المحددة من 2006/07/01 إلى 2007/07/01، ويبقى بذلك طلبه مخالفا لمقتضيات الفصل 234 من ق.ل.ع، وفي الطلب المقابل التمست المدعية الفرعية الحكم بفسخ الاتفاقيتين المذكورتين أعلاه المؤرخين بتاريخ 2006/06/14 و 2007/10/20 وترتيب جميع الآثار القانونية على ذلك، فأجرت المحكمة التجارية بحثا، وبعد التعقيب عليه من الطرفين، أصدرت حكما تمهيديا بإجراء خبرة انتدبت لها الخبير (ح.ي) عقب عليها الطرفان، فأصدرت حكما تمهيديا بإجراء خبرة ثانية عهد بها للخبير (ي.ز)، وبعد التعقيب عليها من الطرفين، أصدرت حكمها القطعي، في الطلب الأصلي بإتمام المدعى عليها إجراءات تفويت 40% من حصصها لفائدة المدعي ورفض باقي الطلبات ورفض الطلب المقابل، استانفته المدعى عليها شركة (ا. ب) استئنافا أصليا واستأنفه المدعي استئنافا فرعيا التمس فيه إلغاء الحكم المستأنف جزئيا والحكم من جديد على المستأنفة اصليا بأدائها له مبلغ 20.000،00 درهم كتعويض عن الضرر، وإتمام إجراءات تفويت 224 حصة الممثلة ل 53% من حصص الشركة، فأصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارا تمهيديا بإجراء خبرة انتدب لها الخبير ( !. ج)، وبعد التعقيب عليها من طرف المدعي، أصدرت قرارها القطعي بقبول الاستئنافين الأصلي والفرعي شكلا وفي الموضوع بتأييد الحكم المستأنف، وهو المطعون فيه من لدن المدعى عليها بوسيلتين. في شأن الوسيلة الأولى.
حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق مقتضيات الفصل 335 من ق.م.م وخرق حقوق الدفاع بدعوى أن المحكمة مصدرته وبعد أن أدلى الخبير بتقريره أحالت القضية على المستشار المقرر الذي اتخذ إجراء تبليغه للطرفين للتعقيب لجلسة 2013/10/31، فلم يصدر الأمر بالتخلي ويبلغه للطرفین مع تحدید تاريخ الجلسة الذي ستدرج فيه القضية حسب ما يقضي بذلك الفصل 335 من ق.م.م. كما أن الطالبة تقدمت بتاريخ 2013/10/29 بطلب مهلة للتعقيب على الخبرة لعدم كفاية الأجل الممنوح لها للقيام بذلك، إلا أن المحكمة ردت الطلب بجلسة 2013/10/31 وحجزت القضية للمداولة
الجلسة 2013/11/14، ثم تقدمت الطالبة بتاريخ 2013/11/04 بطلب إخراج الملف من المداولة مرفق بمذكرة المستنتجات على الخبرة، غير أن المحكمة لم تعره أي اهتمام، وهي بفعلها أضرت بمصالح الطالبة وحرمتها من حقها في الدفاع مخالفة بذلك مقتضيات الفصل 335 من ق.م.م، مما يبغي معه نقض قرارها. لكن حيث، إن إصدار الأمر بالتخلي إنما يكون إلزاميا في القضايا التي يجري فيها المستشار المقرر
تحقيقا أو يأمر بتبليغ مذكرات الأطراف غالى حين تجهيز القضية، وفي نازلة الحال فإن الأمر لم يكن كذلك، إذ المحكمة هي من قامت بإجراء خبرة وعملت على تجهيز القضية للحكم فيها، أمام ما تمسكت به الطالبة من كون المستشار المقرر قد اشعر الطرفين للتعقيب على الخبرة، فإن الإدلاء بالمستنتجات كان بالجلسة وهو أمر لم يكن يستوجب إصدار أمر بالتخلي وبخصوص ما أثير في الشق الثاني من الوسيلة فإن المحكمة لما تبين لها بجلسة 2013/10/31 ان الطالبة لم تدل بمستنتجاتها على الخبرة رغم إشعارها بذلك ردت طلبها الرامي إلى تأخير القضية واعتبرتها جاهزة للحكم فيها ولم يكن من واجبها قبول أي مذكرة وردت بعد قفل باب المرافعة للبت فيها أو إخراج الملف من المداولة، مستعملة في ذلك السلطة المخولة لها، خاصة وانه لم ترد بفحوى المذكرة المتحدث عنها ما من شأن هـ أن يحملها على تغيير وجه قضائها، وبذلك جاء قرارها غير خارق لأي مقتضى ولا لأي حق من حقوق الدفاع والوسيلة على غير أساس. في شأن الوسيلة الثانية. حيث تنعى الطاعنة على القرار عدم الارتكاز على أساس، بدعوى أن المحكمة مصدرته اعتمدت فيما انتهت إليه على خبرة (إ. ج) - التي اعتبرتها خبرة فاصلة في قرارها التمهيدي القاضي بإجرائها والحال أن هذا الوصف لا يعطى للخبرة إلا بعد إنجازها والتأكد من شروطها الموضوعية والشكلية - في حين انها خبرة باطلة لكونها استبعدت الوثائق المدلى بها من قبل الطالبة، ولم تدرج العديد من النفقات في خانة تكاليف الشركة، وهوما اثر على نتيجة تقريرها وتبعا لذلك على قناعة المحكمة، كما أن الخبير المعين شكك في جميع الوثائق التي أدلى له بها الممثل القانوني للطالبة (م.ش)، واعتبر أن رقم المعاملات لسنة 2007 هو 603.752،00 درهما، والمصرح به لإدارة الضرائب هو 532.120،00 درهما، والفرق بينهما سجل في الحساب الجاري لهذا الأخير، مع العلم ان ارتفاع الحساب الجاري للشركاء لسنة 2007 ناتج عن المدفوعات النقدية الشخصية للمثل القانوني المذكور، كذلك اعتبر الخبير ان رقم المعاملات المحدد في مبلغ 451.405،43 درهما يخص سنة 2006 في حين هو يتعلق بسنة 2005، التي لم يكن فيها المطلوب مستخدما لدى الطالبة. كما أن الخبير لم يعتمد أي وثيقة محاسبتيه فيما خلص إليه في تقريره بالنسبة لرقم المعاملات المتعلق بالفترة من 2006/07/01 إلى 2006/11/30، معتمدا في تقييمه على طريقة النتيجة المحصلة ورقم معاملات ثابت بالنسبة لخمسة أشهر بحسب 12/5 من رقم المعاملات السنوي لسنة 206، في حين أن المتعارف عليه في ميدان السياحة أن النشاط يتغير طوال السنة، علما ان نشاط الشركة الطالبة عرف خلال الفترة
السابقة الذكر ركودا ملحوظا تخللته فترات توقف في انتظار حصول المطلوب على ترخيص وموافقة وزارة السياحة الذي لم يحصل عليه إلا بتاريخ 2007/04/10، كما أن نشاط الشركة اقتصر خلال هذه الفترة فقط على بعض المبيعات المرتبطة بنشاطها في مقرها القديم المتواجد بجليز، قبل الشروع في نشاطها بعنوانها الجديد الكائن ( ... )، والتي كانت فيه المداخيل شبه منعدمة، بينما النفقات الثابتة بلغت 76.400،00 درهم، مما يعني أن الشركة منيت بخسارة خلال الفترة المذكورة ولم تحقق أي ربح، أما بالنسبة للفترة من 2006/12/01 إلى 2007/07/01 فإن الخبير اعتمد فقط الوثائق المدلى بها له من قبل المطلوب الذي تعمد فيها التقليل من النفقات وتضخيم الأرباح لما تجاهل احتساب أجور العمال إلا ما تعلق منها بشهر دجنبر، كذلك فعل الخبير خلال المدة من 2007/10/21 إلى غاية 2010/03/09، إذ اعتمد التحويلات القادمة من الخارج وقيمتها 210.391،00 درهما وقيمة الشيكات المحصل عليها خلال هذه المدة مع ان مبالغ تلك التحويلات غير مدرجة بكشف الحساب البنكي، ونفس الشيء بالنسبة للشيك الحامل لمبلغ 33.360،00 درهما، وتجاهل النفقات الخاصة باتصالات المغرب، ونفقات الإشهار والضريبة المهنية وأجور العمال وتعويضاتهم عن الطرد، وقيمة الفواتير المستحقة لشركة (ح.ت)، وهذه النفقات لو احتسبها الخبير في تقريره لانتهى إلى تسجيل الشركة لخسارة وليس لربح وهوما يستشف أيضا من الخبرتين المأمور بهما ابتدائيا المتناقضتين مع ما انتهت إليه نتيجة الخبرة المطعون فيها التي لم تكن موضوعية ويشوبها البطلان، والقرار الذي اعتمدها فيما انتهى إليه جاء غير مرتكز على أساس مما يتعين معه نقضه.
لكن حيث، إن الأخذ بإحدى الخبرات عن باقيها أو الأمر بخبرة جديدة هومن صميم السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع، غير الخاضعة لرقابة محكمة النقض متى أقامت قضاءها على مبررات سائغة والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي لم تطمئن إلى الخبرتين المأمور بهما ابتدائيا ركنت إلى خبرة ثالثة أنجزها الخبير (إ. ج) وبنت عليها قرارها الذي عللته بقولها "أن محكمة الاستئناف التجارية ورفعا منها لكل جدل أمرت بإجراء خبرة فاصلة انتدبت لها الخبير ( !. ج) الذي عمل على إنجاز مهمته بشكل دقيق وموضوعي محترما بذلك النقط المحددة ضمن القرار التمهيدي ... واطلع على كل الوثائق التي قدمت إليه وتلك الموجودة بالملف وكذا السجلات الممسوكة من طرف الشركة ودفاترها التجارية ولمحاسبتيه أي الدفتر الكبير ودفتر المداخيل والمصاريف الممسوك من طرف المدير التقني للشركة، ثم عمل على ضبط وتحديد حسابات الشركة من مداخيل ومصاريف وربح صافي خلال المدتين المحددتين ضمن القرار التمهيدي، الأولى من 2006/07/01 إلى 2007/07/01، وهي الفترة المحددة من قبل طرفي النزاع ضمن البند الثاني من الاتفاقية الأولى المؤرخة في 206/06/14 والتي إلتزم المستأنف عليه بان يحقق فيها ربحا صافيا يصل إلى مبلغ 150.000،00 درهم كشرط لقبول مدير الشركة (م.ش) تفويت نسبة 40% من حصص الشركة المذكورة إليه بثمن حدد في 256.000،00 درهم، وقدر الخبير المذكور الربح الصافي الذي حققته الشركة خلال هذه المدة في مبلغ 200.669،37 درهما، وهو مبلغ يفوق القدر الذي كان المستأنف عليه ملتزما بتحقيقه، وبالتالي فإن شرط التفويت قد تحقق، أما المدة الثانية فتتعلق بالفترة من
2007/10/21 الذي هو اليوم الموالي لتاريخ تحرير الاتفاقية الثانية إلى غاية 2010/03/09 الذي هو تاريخ فصل المستأنف عليه عن عمله بالشركة، فقد قدر الخبير الربح الصافي خلال هذه المدة في مبلغ 543.517،19 درهما يستحق منه المستأنف عليه 40% أي ما مجموعه 87، 217.406 دراهم، ولما كان ملف النازلة خال مما يفيد توصل المعني بالأمر بهذا المبلغ، وكان مدير الشركة قد أكد التزامه ضمن البند الأول من الاتفاقية الثانية بتفويت 40% من أسهم الشركة للمستأنف عليه دون أي قيد أو شرط مقابل ثمن قدره 256.000،00 درهم، واقر بموجب البند الرابع من ذات الاتفاقية بتسلمه من المستأنف عليه مبلغ 50.000،00 درهم كدفعة أولى من ثمن التفويت، فإن ما تبقى من هذا الثمن قد تم اداؤه للشركة المذكورة من خلال تحوزها بحصة المعني بالأمر من الربح الصافي المحقق خلال الفترة الثانية أعلاه"، وهو تعليل أبرزت فيه - وعن صواب - العناصر الموضوعية التي جعلتها تطمئن إلى نتيجة خبرة ( !. ج) - التي لا ينال منها في شيء وصفها بموجب القرار التمهيدي بالخبرة الفاصلة - التي بالرجوع إليها يلفى أن الخبير اعتمد في تحديده للربح الصافي للشركة الطالبة خلال المدة المطلوبة على جميع الوثائق القانونية التي تمسكها كل شركة من دفاتر تجارية و محاسبتيه والدفتر الكبير ودفتر الدخول والمصاريف، ولم تتجاهل احتساب أي مصاريف بما في ذلك أجور العمال التي ضمتها في بعض الخانات الى باقي المصاريف ومصاريف الاتصالات وكذا المتعلقة بالإشهار، خلاف ما ادعته الطالبة التي لم تقم الدليل على ذلك وبخصوص ما أثير حول اعتماد الخبير على طريقة النتيجة المحصلة ورقم المعاملات الثابت لتحديد الربح المحقق خلال المدة من 2006/07/01 إلى 2006/11/30، فإنه وخلافا للواقع لم يعتمد الخبير ما ذكر، وإنما اعتمد المبالغ المصرح بها لدى إدارة الضرائب والكتاب الكبير، فجاء القرار مرتكزا على أساس والوسيلة
على غير أساس فيما عدا ما هو خلاف الواقع فهو غير مقبول. لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض برفض الطلب، وتحميل الطالب المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد عبد الرحمان المصباحي رئيسا والمستشارين السادة: محمد القادري مقررا وعبد الإله حنين وسعاد الفرحاوي وبوشعيب متعبد أعضاء، وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني، ومساعدة كاتبة الضبط السيدة مونية زيدون.