محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2019/2/2/715 — قرار عدد: 2023/132 — بتاريخ: 2023-03-21

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 23 ماي 2019 من طرف الطالبة المذكورة حوله
بواسطة نائبها الأستاذ (م.ق)، والرامية إلى نقض القرار رقم 99 الصادر بتاريخ 2019/03/21 في
الملف عدد 2019/1609/35 عن محكمة الاستئناف ببني ملال.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974، كما تم تعديله وتتميمه.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2023/02/14.
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2023/03/21.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد عصبة والاطلاع على مستنتجات
المحامي العام السيد عبد الفتاح الزهاوي، والرامية إلى رفض الطلب.
وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه، أن المدعي (م.د)
تقدم بتاريخ 2018/03/22 أمام المحكمة الابتدائية ببني ملال بمقال، عرض فيه أن المدعى عليها
(م. ح) طليقته بمقتضى الحكم القاضي بالتطليق للشقاق رقم 2014/992 الصادر بتاريخ 2015/05/07
ولها منه الولد (هـ) (2012) الذي تم الحكم له بنفقته وأجرة سكنه وحضانته مع تحديد أوقات
زيارته يوم الأحد من كل أسبوع ابتداء من الساعة التاسعة صباحا إلى السادسة مساء، وأنه لما بادر
إلى تنفيذ الحكم بخصوص صلة الرحم بابنه امتنعت المدعى عليها عن تمكينه منه كما ثبت ذلك
بمحاضر الامتناع المؤرخة في 2018/08/05 و 20185/08/12 و 2018/08/19، والتمس الحكم بإسقاط
حضانتها عن الابن المذكور وتسليمه له، وأجابت المدعى عليها أن المحضون يعيش معها وتقوم
بتربيته، وبعد تقديم النيابة العامة لمستنتجاتها الرامية إلى تطبيق القانون قضت المحكمة الابتدائية
بتاريخ 2018/05/28 في الملف عدد: 2018/1609/244 بإسقاط حضانة المدعى عليها (م. ح) عن الابن
(هـ.د) وإسنادها للمدعي (م.د)، فاستأنفته المدعى عليها بمقالين استئنافيين فتح للأول الملف عدد:
2019/1609/35 وللثاني الملف عدد: 2019/1609/64. وبعد ضم الملفين، وجواب المستأنف عليه
وتقديم النيابة العامة لمستنتجاتها الرامية إلى تطبيق القانون، قضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم
المستأنف بقرارها المطعون فيه بالنقض بمقال تضمن وسيلتين لم تجب عنه المطلوبة رغم توجيه
الإعلام إليها.
حيث تعيب الطالبة القرار في الوسيلتين الأولى والثانية مضمومتين للارتباط بخرق القانون
ونقصان التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أن المستفاد من وثائق الملف ومن محضر المفوض القضائي
المؤرخ في 2015/12/06 أن هذا الأخير عند انتقاله بتاريخه صحبة المطلوب إلى منزل الحاضنة لزيارة
ابنه (هـ) تبين أنها توجهت به إلى طبيبه المعالج بمدينة مراكش الاختصاصي في أمراض العيون الذي
اختاره المطلوب لما كان قاضيا بمدينة مراكش، وبذلك فإن تغيبها يبقى مشروعا ومبررا ولا يؤول
إلى التهرب من تمكين المطلوب من الزيارة، ثم إنها لم تكن على علم بأن المطلوب سيأتي في ذلك
اليوم لزيارة ابنه لأنها لم تبلغ بالحكم، وقته ولم تبلغ إلا بتاريخ 2015/12/11 أي بعد تاريخ الزيارة،
مما يجعل الامتناع غير واقع. وبالنسبة لمحضر الامتناع المتعلق بالزيارة ليوم 2016/04/24 فإن الطفل
المحضون كان بمنزل والدي الطالبة التي كانت خارج المنزل لأمر عارض، والطالب اشترط أن
يتسلم الطفل المحضون من أمه نفسها لا من غيرها ورفض أن يتسلمه من والدها، وبذلك هو الذي
رفض الزيارة، مع أنه بعد الطلاق فإنه لم يعد من حقه اشتراط تسليم المحضون من الحاضنة نفسها،
وبذلك يبقى الامتناع غير واقع ويكون المطلوب هو من رفض الزيارة، وأن الطالبة أثارت بأنها ما
فتئت تضع طفلها رهن إشارة والده لزيارته الذي لا يكترث بذلك مما يدل على عدم رغبته في
الزيارة، والمحكمة لم تجب على ذلك، كما لم تجب على أن تاريخ الزيارة التي تمت في يوم
2015/12/06 لم تكن قد بلغت بالحكم بعد، وبخصوص الزيارة التي كانت مقررة يوم 2016/04/24
فإن الطالبة ذهبت بالمحضون إلى طبيبه المختص وهذا عذر استوجبته ضرورة الحفاظ على صحته
لأنه مصاب بارتفاع ضغط شديد في عينه مما يتطلب علاجا متواصلا ومنتظما إضافة إلى أن
المحكمة لم تلتفت لمصلحة المحضون ولم تراع أن المطلوب ليس له من يحضن الطفل والتمست نقض
القرار.
حيث ضح ما ورد بالنعي أعلاه، ذلك أنه إذا كان للمحكمة بمقتضى المادة 184 من مدونة
الأسرة اتخاذ الإجراءات اللازمة بما في ذلك تعديل نظام الزيارة وإسقاط حق الحضانة في حالة
الإخلال أو التحايل في تنفيذ الاتفاق أو المقرر المنظم للزيارة، فإن ذلك رهين بإثبات التحايل أو
الإخلال في مواجهة الحاضن، والمطلوب لإثبات امتناع الطالبة من تمكينه من زيارة الابن (هـ) أهلى
محضر مؤرخ في 2016/04/24 تضمن انتقاله رفقة المفوض القضائي لصلة الرحم بابنه ولم يتمكن
من ذلك وأفاد خال الطالبة أن هذه الأخيرة في حالة سفر، وبمحضر مؤرخ في 2015/12/06 أفاد فيه
أخ الطالبة (ص.٥) أن الطفل (هـ) يوجد بمدينة مراكش قصد العلاج، وهذا المحضر أمحز قبل تيليغها
بالحكم المحدد المواقيت الزيارة، كما أن محضر الضابطة القضائية المؤرخ في 2018/02/20 تطمن
تصريح المسمى (ي. ح) أنه يمتنع من تمكين المطلوب من زيارة ابنه، والامتناع من تنفيذ صلة الرحم
يتعين أن يصدر عن الحاضن نفسه وفي المقابل فإن الطالبة أدلت بمحاضر مؤرخة على التوالي في
2018/06/05 ,2018/08/12 ,2018/08/19 وهذه التواريخ كلها تصادف يوم الأحد المقرر للزيارة
والتي لم يحضر خلالها المطلوب، ولما كان ما جرز من محاضر في مواجهة الطالبة لا تشير إلى
امتناعها الصريح من تنفيذ الحكم بخصوص الزيارة ويدحظه كذلك ما أدلت به، وكانت مصلحة
المحضون (هـ) تكمن في بقائه مع أمه لمرضه المزمن بسبب إصابته بارتفاع الضغط في إحدى غينليه
بعدما أفقده البصر في الأخرى، فإنه كان على المحكمة مناقشة ذلك، وإذ هي لم تفعل فإلها لم تجعل
لما قضت به أساساً وعرضت قرارها للنقض.
لهذه الأسباب