محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2018/1/2/533 — قرار عدد: 2021/215 — بتاريخ: 2021-04-27

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 2018/04/09 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الأستاذ نور الدين (ب) والرامية إلى نقض القرار رقم 430 الصادر بتاريخ 2017/12/06 في الملف عدد 2017/1609/178 عن محكمة الاستئناف بتطوان. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2021/03/30. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 27 أبريل 2021. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عمر لمين والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد الفلاحي الرامية إلى نقض القرار المطعون فيه.
وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه أن الطاعن محمد (ب) تقدم بتاريخ 22أبريل 2015، بمقال إلى المحكمة الابتدائية بتطوان -قسم قضاء
الأسرة - عرض فيه أن له من مفارقته المدعى عليها منال (ب) الطفل يونس (ب) المزداد بتاريخ 2007/10/01، وأن حضانته أسندت إليها بمقتضى الحكم رقم 1444 الصادر بتاريخ 2008-7-31، وأنه وصل إلى علمه أن مفارقته ارتبطت بشخص، والتمس الحكم بإسقاط حضانتها عن المحضون يونس (ب) - يونس (ق) سابقا- لزواج الحاضنة من شخص آخر. وأجابت المدعى عليها أن ادعاء المدعي مجرد من الإثبات، وأنه لم ينفق على ولده ولم يصل الرحم معه، وأنه متزوج بفرنسية أنجب معها طفلتين، وأدين من أجل حمل (س) دون مبرر شرعي والتهديد بشهرين موقوفي التنفيذ، وغرامة 500 درهم، وأن مصلحة الطفل تكمن في وجوده عندها لكونها طبيبة، واستطاعت تأمين العيش الملائم له، وتوفير جميع احتياجاته الضرورية من أكل وشرب وتدريس، والتمست التصريح برفض الطلب، واحتياطيا إجراء بحث للتحقق من المصلحة الفضلى للطفل المحضون. فأصدرت المحكمة الابتدائية المذكورة بتاريخ 2016/12/19 حكما برفض الطلب، فاستأنفه المدعي، وأيدته محكمة الاستئناف بقرارها المطعون فيه بالنقض من طرف الطاعن بواسطة نائبه بمقال تضمن وسيلتين. لم تجب عنه المطلوبة وقد وجه إليها الإعلام. وحيث يعيب الطاعن القرار في الوسيلتين مجتمعتين للإرتباط بخرق المادتين 175 و 186 من مدونة الأسرة وبنقصان التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أن المحكمة اعتمدت فيما قضت به على أنه ليس من يحضن له من الإناث، وأنه لا ينفق على المحضون ولا يصل الرحم معه، وأن من شأن انتقال الإبن إلى حضانة والده الإضرار به، مع أن الأمر بخلاف ذلك، لأنه متزوج بامرأة أجنبية فرنسية أنجب معها بنتين، وأدلى بعقد زواجهما، وأنه يقيم مع والدته، وهما من سيحضنان له، وأنه مكن المطلوبة من مبلغ 80.000 درهم، وبإمكانها سلوك المسطرة القانونية في هذا الصدد، وأن المحكمة افترضت حصول الضرر عند وجود الطفل عنده مع أن هذا فيه إحتمال، وهو مانع من الحكم، ولاسيما أنه أثار أنها متزوجة بأجنبي عن المحضون، ورغم ذلك قضت المحكمة بما ذكر وخرقت بذلك المادتين أعلاه، والتمس نقض القرار. حيث صح ما عابه الطاعن على القرار، ذلك أنه طبقا لمفهوم المخالفة للمادة 175 من مدونة الأسرة، فإن زواج الحاضنة الأم بغير قريب محرم من المحضون الذي أتم سبع سنوات، وليس به علة أو عاهة تجعل حاضنته مستعصية على غير الأم، ولا ما يفيد أنه سيلحقه ضرر بفراقها، يسقط حضانتها. والمحكمة مصدرة القرار لما عللت ما قضت به من تأييد الحكم القاضي برفض طلب إسقاط الحضانة وإسنادها للطاعن بأنه لا يوجد من يحضن له، وأن من شأن تسليم المحضون له فيه إضرار به، وأنه لم ينفق عليه، والحال أن الطاعن أثار أن المطلوبة أصبحت متزوجة بشخص أجنبي عن المحضون، وهو ما لم تعارض فيه المطلوبة، وأن زوجته الفرنسية مسلمة، وأدلى برسم اعتناق إسلامها، وأنه أنجب معها بنتين، وأنه عنده أمه وهما من
سيحضنان له، وأنه سبق أن مكن المطلوبة من نفقة المحضون: 80.000 درهم، دون أن تناقش ما ذكر، وتستحضر مصلحة المحضون التي تكمن في وجوده عند والده مع أختيه وجدته وتستبعد ما علل به من ضرر، لما فيه من الاحتمال الذي لا قضاء معه، ثم تبت وفق الثابت لها، لما لذلك من تأثير على قضائها، فإنها لم تجعل لما قضت به أساسا، وعرضت قرارها للنقض.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية وطرفيها على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وإعفاء المطلوبة من المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بنزهة رئيسا. والسادة المستشارين: عمر لمين مقررا ولطيفة أرجدال وعبد الغني العيدر و نور الدين الحضري أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي. وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.