محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2018/1/2/241 — قرار عدد: 2021/300 — بتاريخ: 2021-06-15

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 2018/02/05 من طرف الطالبة المذكورة حوله بواسطة نائبيها (ع.ب) و(ف. ب) والرامية إلى نقض القرار رقم 7741 الصادر بتاريخ 2017/10/30 في الملف عدد 2017/1404/4137 عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء. وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بتاريخ 2018/09/07 من طرف المطلوبة في النقض بواسطة نائبها الأستاذ (م. ح) والرامية إلى رفض الطلب. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2021/05/18.
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2021/06/15. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عمر لمين والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد الفلاحي الرامية إلى رفض الطلب.
وبعد المداولة طبقا للقانون:
حيث يستفاد من وثائق الملف، والقرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه، أن الطاعنة (ف.ب)، تقدمت بتاريخ 2016/11/29 بمقال إلى المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء، عرضت فيه أن المسمى (م.ب) توفي بتاريخ 2012/02/24، وأنه كان يملك العقار موضوع الرسم العقاري عدد " ... "، وأنه كان يعيش فيه العارضون (كذا) والمدعى عليها (غ.ب)، وأنه خلال سنة 2013 تبين أنه تصدق عليها بتاريخ 2001/03/28 بجميع ما نسبته 1000/33 على الشياع، وحازت المتصدق عليها المتصدق به على الشياع، ولم تقم بتقييد رسم الصدقة، وأنها حاولت ذلك خلال شهر 2014/10، وأن العقار مملوك على الشياع بين العارضين والمدعى عليها ويعيشون جميعا دون فرز الأنصبة، وأن المدعى عليها لم تقدم طلب التقييد إلا خلال سنة 2012، وكانت تخفي عقد الصدقة قبل وفاة المتصدق ولم
تظهره إلا سنة 2013، عندما تقدمت بطلب للمحافظ فرفض بعدما تقدم الطرف العارض بتعرض، وأن الحيازة أهم شرط تجاه الأغيار وهو ما لم يتم ، والتمست الحكم بإبطال عقد الصدقة المحرر بتاريخ 2001/03/28 المضمن بعدد 226 صحيفة 338 كناش 12، وأجابت المدعى عليها أنها تملك في العقار المذكور نسبة الثلث بموجب عقد الصدقة من والدها في حياته، وأنها عندما أرادت تسجيل العقد على الرسم العقاري وجدت تقييد احتياطيا مضروبا من الطرف المدعي الذي رفض التشطيب على التقييد الاحتياطي، وأنها استصدرت حكما في الملف رقم 1844-21-2015 بالتشطيب على التقييد الاحتياطي أيد بقرار استئنافي في الملف عدد 449-1404-2010، وأنها كانت تسكن مع والدها قيد حياته، وتحوزت منه الطابق السفلي في الرسم العقاري عدد " ... "، بناء على رسم الصدقة المؤرخ في 2011/03/28، وأنها لازالت تتمتع بالحيازة الكاملة والاستغلال على وجه السكن إلى يومنا هذا كما يؤكده محضر إجراء المعاينة، والتمست رفض الطلب، فأصدرت المحكمة الابتدائية بتاريخ 2017/3/9 حكما بإبطال عقد الصدقة المؤرخ في 2001/03/28، والمضمن بعدد 309 صحيفة 16، ورفض باقي الطلب، فاستأنفه الطرف المدعى، وألغته محكمة الاستئناف وقضت من جديد برفض الطلب، وهو القرار المطعون فيه بالنقض من طرف الطاعنة بواسطة نائبها بمقال تضمن وسيلة وحيدة . أجابت عنه المطلوبة بواسطة دفاعها، والتمست رفض الطلب. وحيث تعيب الطاعنة القرار بخرق مقتضيات الفصل 345 من ق.م.م، والمادتين 239 و240 من القانون رقم 08-39 والفصل 440 من ق.ل. ع وانعدام التعليل، ذلك أن المحكمة اعتبرت المتصدقة حازت المتصدق به بما تحاز به الأملاك العقارية المشاعة شرعا وقانونا اعتمادا على عقد الصدقة الذي به أن المستأنفة حازت، في حين أن العدلين لم يعاينا عنصر الحيازة، مع أن عقد الصدقة تم إخفاؤه ولم يظهر إلا بعد وفاة المتصدق، وأن العقار عند
تحرير العقد لم يكن مشاعا، وإنما كان ملكا خالصا للمتصدق، وأن المطلوبة كانت تسكن مع جميع الأسرة، وأن الحيازة قانونيا تقتضي وضع اليد والتصرف المطلق ونسبة الملك لنفسه وانعدام أي منازعة، وأن التصرف شيء زائد على الحوز، وأن المحكمة اعتمدت على محضر معاينة والتزام عرفي مصادق عليه، مع أنها طالبت استبعاد ذلك، لكون المعاينة استمع فيها لأشخاص لا يقطنون بجوار العقار، ولأن الالتزام محرر بين المطلوبة والمسمى (م) باقي الورثة، والتمست نقض القرار. حيث صح ما عابته الطاعنة على القرار، ذلك أن المحكمة مصدرته لما عللت ما قضت به من الغاء الحكم المستأنف القاضي بإبطال عقد الصدقة المؤرخ في 2001/03/28، والمضمن بعدد 309 ص 164 بأن عدلي تلقي الصدقة شهدا فيه بأن المستأنفة حازت المتصدق به بما تحاز به الأملاك العقارية المشاعة شرعا وقانونا، وأن عقد الصدقة انصب على حق مشاع في العقار المومأ إليه وليس على مجموعه، وبأن الالتزام العرفي بين المتصدق عليها ووالدها (م.ب) تضمن استفادتها من الثلث المتصدق به من الطابق السفلي، واستفادة والدها من الطابق الأول وما فوقه دون شريك ولا منازع، والحال أن الحيازة للصدقة في دار السكن أو في جزء منها تقتضي معاينة البينة لإخلاء المتصدق منها وإفراغها من امتعته وشواغله، طبقا لما هو مقرر فقها في قول ابن عاصم بما نصه: "وإن یکن موضع سكناه يهب. فإن الإخلاء له حكم وجب". وهو ما لا يوجد بين وثائق الملف ما يفيده، لأن محضر المعاينة المدلى به كان في 2017/01/16، أي بعد وفاة المتصدق في 2012، وأن السعي إلى تسجيل الصدقة بالرسم العقاري لم يتم إلا بعد وفاة المتصدق كما في الحكم الابتدائي، والقرار الاستئنافي المؤيد له بالتشطيب على التقييد الاحتياطي على العقار موضوع الصدقة، دون أن تتأكد من الحيازة للصدقة وفق ما هو مقرر فقها، فإنها بذلك خرقت الفقه المحرر المعمول به في نازلة والحال، والذي هو بمثابة نص قانوني، وعرضت قرارها للنقض. لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بترهة رئيسا. والسادة المستشارين: عمر لمين مقررا وعبد الغني العيدر ولطيفة أرجدال ونور الدين الحضري أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي. وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.