محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2021/10/1/2133 — قرار عدد: 2022/220 — بتاريخ: 2022-03-24

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على مقال الطعن بالنقض المرفوع بتاريخ 2021/02/18 من طرف الطالب أعلاه بواسطة نائبته الأستاذة (م.د) والرامي إلى نقض القرار عدد 49 الصادر بتاريخ 2020/03/05 في الملف عدد 2020/73 عن محكمة الاستئناف بتازة. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ: 2022/02/24. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ: 24 مارس

.2022

وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة المستشار المقرر السيد المصطفى مستعيد لتقريره، والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد بوفادي.

وبعد المداولة طبقا للقانون: حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه عدد 49 الصادر بتاريخ 2020/03/05 في الملف عدد 2020/73 عن محكمة الاستئناف بتازة، أن (ت.م) ادعى أمام

المحكمة الابتدائية بنفس المدينة أن المدعى عليه (ت.ب)، قام ببناء إسطبل مجاور لمنزله دون ترك المسافة القانونية بينهما والتي يجب ألا تقل من خمسة أمتار على الأقل، كما قام ببناء سور محاذي له مغلقا بذلك الممر المؤدي إلى خلف منزله مما أدى إلى تسرب المياه العادمة وتراكم الأزبال والأوساخ تحت السور وانتشار الروائح الكريهة والحشرات في كل مكان، والتمس الحكم على المدعى عليه برفع الضرر وهدم البناء الغير القانوني وبدون رخصة تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها: 2000 درهم عن كل يوم امتناع أو تأخير عن التنفيذ مع النفاذ المعجل والصائر والإجبار في الأقصى. وأدلى إثباتا لذلك بمحضر معاينة. وأجاب المدعى عليه أنه قام بإصلاح السور القديم أمام منزله بعد حصوله على رخصة الإصلاح والتمس أساسا عدم قبول الدعوى واحتياطيا رفضها، وبعد تبادل الردود وإجراء خبرة وتمام الإجراءات قضت المحكمة برفض الطلب. استأنفه المدعي مؤسسا استئنافه على أن الخبير أوضح في تقريره أن المسافة الفاصلة بين الإسطبل والأسوار المنجزة من طرف المستأنف عليه وبين منزله لا تتجاوز 70 سنتم واقترح إمكانية تعويض السور بشباك تتخلله باب تسمح له بالمرور للإصلاح فقط، أما فيما يخص جريان المياه اقترح تحويلها من خلال ساقية موازية للإسطبل أو إنشاء خزان للصرف الصحي. وأكد أن التقرير جاء عاما وغير مفصل ورغم ذلك فقد اثبت الضرر الحاصل له بعدما أكد أن المسافة الفاصلة بين العقارين لا تتجاوز 70 سنتم وهي مسافة تقل بكثير عن تلك المعمول بها. وبعد جواب المستأنف عليه واستيفاء الإجراءات المسطرية قضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف، بمقتضى القرار المطعون فيه بالنقض.

في شأن الوسيلة الأولى:

حيث يعيب الطاعن على القرار المطعون فيه، خرق قاعدة مسطرية أضر به (الفصلين 342 و345 من قانون المسطرة المدنية)، ذلك أن الفصل 342 ينص على أنه " يحرر المستشار المقرر في جميع القضايا التي أجرى فيها تحقيق تقرير مكتوب ... " والقرار المذكور لم يشر إلى أن المستشار المقرر قام بتلاوة التقرير أو أعفي من ذلك. كما جاء في الفصل 345 من القانون المذكور أنه ينبغي أن تذكر في صلب الحكم أنه وقعت تلاوة التقرير أو لم تقع تلاوته بإعفاء من الرئيس وعدم معارضة الأطراف وبمراجعة القرار المطعون فيه يتضح أنه لم يتم إنجاز أي تقرير من طرف المستشار المقرر. وبذلك يكون القرار المطعون فيه قد خرق مقتضيات الفصلين المشار إليهما وهو إخلال مسطري قد أمر بالمسطرة القانونية من جهة وبمصالحه مما يعرضه للنقض. لكن، حيث إن القضية لم يجر بشأنها تحقيق، وأن المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه اعتمدت في تعليلها على ما داء بتقرير الخبرة المنجزة ابتدائيا. والقرار لم يخرق أي مقتضى من

المقتضيات المحتج بها والوسيلة على غير أساس.

في شأن الوسيلتين الثانية والثالثة مجتمعتين:

حيث يعيب الطاعن على القرار، عدم الارتكاز على أساس قانوني سليم ونقصان التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أن المحكمة المصدرة له بتبنيها لتعليل وحيثيات الحكم الابتدائي والقاضي برفض الطلب بعلة أن الخبير أكد في تقريره أن الأسوار الجديدة لا تأثير لها على غرفته ومادام الأمر لا يتعلق بفتح مطلات وأن المضار التي يدعيها، من مضار الجوار المألوفة طبقا لمقتضيات المادة 71 من مدونة الحقوق العينية، والتي لا تسمح للجيران إلا بالمطالبة بإزالة المضار التي تتجاوز الحد المألوف " تكون اعتمدت على رأي الخبير الذي يعتبر في حد ذاته قرارا مسبقا وصريحا يوحي برفض الدعوى بعدما أوضح أن لا وجود لأي ضرر وأي تأثير على الغرفة المجاورة للإِسطبل والأسوار المحدثة، وهو أمر غير مستساغ من الناحية القانونية. وأنه مهما يكن من أمر فإن المحكمة بتطبيقها لمقتضيات الفصل 71 من مدونة الحقوق العينية لم تطبق القانون تطبيقا سليما بحيث خرقت مقتضيات المادتين 62 و63 من نفس المدونة، الخاصة بمضار الجوار. وبالرجوع إلى تقرير الخبرة يتبين أن الخبير لاحظ أن المدعى عليه أحدث فتحة بأسفل السور من أجل تصريف المياه العادمة واقترح حلين لتصريفها الأول : - تحويل المجرى من خلال إحداث ساقية موازية للإسطبل والثاني بإنشاء خزان للصرف الصحي، وهو ما يعني أن الضرر ثابت وإلا ما كان ليقترح الحلين أعلاه لولا وجود ضرر يلحق الجوار أثناء تصريف تلك المياه، ولو أن الحلين غير مجديين في نازلة الحال وأنه يناقش فقط المقتضيات القانونية في هذا الشأن ولا يقر بالحلين على اعتبار أن الضرر سيبقى قائما أمام ضيق المسافة الفاصلة بين العقارين خرق مقتضيات الفصل 68 من مدونة الحقوق العينية وأنه إن كان الأمر يتعلق بفتح مطلات وشرفات والتي لا يجب فتحها إلا على مسافة مترين في مواجهة ملك الغير فما القول والحال أن الأمر يتعلق ببناء مكتمل الأسوار بينه وبين منزل العارض مسافة لا تتجاوز 70 سنتم أي أقل من متر. وأنه أوضح ومنذ البداية على أن هذه المسافة غير قانونية والتي يجب ألا تقل عن خمسة أمتار على الأقل كما هو معمول به طبقا للنصوص التشريعية والتنظيمية الجاري بها العمل وهو أمر بديهي مادام شيد بدون رخصة وبدون مراقبة تقنية. والمحكمة أهملت دفوعه ولم تجب عنها لا سلبا ولا إيجابا، فمن جهة فقد أوضح أن الخبرة المنجزة في الملف جاءت عامة وغامضة وأن الخبير مختص في الخرسانة وليس بمهندس معماري وبالتالي يصعب عليه تحديد طبيعة الضرر وكيفية إزالته ولا بالمسافة القانونية الفاصلة بين عقارين، وهذا واضح من خلال التقرير والذي بمقتضاه وإن كان أوضح على أن المسافة الفاصلة بين الإسطبل والأسوار المنجزة حديثا وبين منزله، تفصل بينهما مسافة لا تزيد عن 70 ستتم فيه ورغم ذلك خلص إلى أن الضرر غير قائم وكان جديرا بالمحكمة المصدرة للقرار أن تكون قناعتها طبقا للقانون وتعتبر أن الضرر قائما على أساس أن مسافة 70 سنتم الفاصلة بين العقارين غير قانونية وتصدر قرارا وفق الطلب وإلا أن

تأمر بإعادة الخبرة على يد خبير مهندس معماري له دراية بالأنظمة والقوانين الجاري بها العمل في مثل نازلة الحال وذلك حفاظا على حقوق الأطراف، علما أن بناء الإسبطل وكذا الأسوار شيدا بدون رخصة، بل عمد المدعى المطلوب إلى التحايل والإدلاء برخصة من أجل إصلاح بناء قديمة التاريخ مستغلا كونه عضوا بالجماعة التي ينتمي إليها وهو ما سهل عليه الأمر. مما يعرض القرار المطعون فيه للنقض. لكن، حيث إنه بمقتضى المادة 71 من مدونة الحقوق العينية ليس للجيران أن يطالبوا بإزالة مضار الجوار المألوفة التي لا يمكن تجنبها وإنما لهم أن يطالبوا بإزالة المضار التي تتجاوز الحد المألوف على أن يراعى في ذلك العرف وطبيعة العقارات وموقع كل منهما بالنسبة للآخر والغرض الذي خصصت له. والثابت من تقرير الخبرة المنجزة ابتدائيا أنه خلص إلى أن الأسوار الجديدة التي قام المطلوب ببنائها لا تأثير لها على غرفة الطاعن، مادام أن الأمر لا يتعلق بفتح مطلات، مما لا مجال معه لتطبيق مقتضيات المادة 68 من مدونة الحقوق العينية، وما دام أن الطاعن قد قام ببناء الأسوار بملكه. والمحكمة بما لها من سلطة في تقييم الحجج المعروضة أمامها وما تسفر عنه إجراءات التحقيق المحكوم بها، لما اعتمدت نتيجة الخبرة المذكورة بعدما تأكد لها من خلالها عدم ثبوت الضرر المدعى به تكون قد أعملت سلطتها في هذا المجال فجاء قرارها معللا تعليلا كافيا ومرتكزا على أساس وما بالوسيلتين غير مؤسس. لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وبتحميل الطالب المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: عبد الهادي الأمين رئيسا والمستشارين: المصطفى مستعيد مقررا - حفيظة بن لكصير - مارية أصواب - إدریس سعود- أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد محمد بوفادي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة

إيمان بلحاج.