محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2011/1/3/1062 — قرار عدد: 2012/382 — بتاريخ: 2012-04-05

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش بتاريخ 2011/01/27 في الملف 10/12/843 تحت رقم 108، أنه بتاريخ 2006/07/26، تقدم المطلوب القرض العقاري والسياحي بمقال إلى المحكمة التجارية بمراكش، عرض فيه أنه دائن لشركة ( ٠٠٠) بمبلغ 34.915.175,91 درهما من قبل قرض بمبلغ 9.292.000 درهم استفادت منه هذه الأخيرة بمقتضى عقد عرفي مصحح الإمضاء بتاريخ 1989/11/02، واتفق على أدائه بواسطة أقساط شهرية على مدى ثلاثة عشر سنة بفائدة بسعر 13.50%، غير أن المدعى عليها توقفت عن الأداء، وأن العارض يتوفر على كفالة شخصية للسيدة (م.أ) التي تنازلت في عقد الكفالة عن الحق في التجريد أو التقسيم، لذلك التمس المدعي الحكم على المدعى عليها الكفيلة بأداء المبلغ المذكور مع الفوائد الاتفاقية وفوائد التأخير من يوم قفل الحساب بتاريخ 2006/02/21 إلى تاريخ التنفيذ، والضريبة على القيمة المضافة، وتحميلها الصائر. وبعد جواب المدعى عليها وتبادل المذكرات التعقيبية أصدرت المحكمة التجارية حكمها بأداء المدعى عليها لفائدة المدعي مبلغ 9.292.000 درهم مع الصائر على النسبة، ورفض باقي الطلبات، استأنفته المحكوم عليها فأيدته محكمة

الاستئناف التجارية بمقتضى القرار المطعون فيه. في شأن الشق الأول من الوسيلة الأولى: حيث تنعى الطاعنة على القرار نقصان التعليل الموازي لانعدامه، بدعوى أنها دفعت بعدم قبول الطلب لعدم إدخال سنديك التسوية القضائية، على اعتبار أن المدينة الأصلية فتحت في مواجهتها مسطرة التسوية القضائية وتتمتع بمخطط للاستمرارية مدته عشر سنوات. وأنها تقوم

بأداء الأقساط المحددة لها من طرف القاضي المنتدب بانتظام رغم منازعتها في مبلغ المديونية برمته، وسبق للطالبة الإدلاء بكتاب صادر عن السنديك يفيد تنفيذ المدينة الأصلية لكافة التزاماتها المتمثلة في الأداء بشكل دوري ومنتظم، وهو ما جعل الطالبة تتمسك بضرورة إدخال السنديك في الدعوى لتتأكد المحكمة من بطلان مزاعم المطلوب في النقض، والمحكمة لما اعتبرت أن الدعوى لا تتعلق بالمدينة الأصلية وإنما أسست على عقد الكفالة لم تكن على صواب، فالعارضة منحها المشرع مكنة التمسك بالدفوع الشخصية للمدين الأصلي، والقول بكون المدينة الأصلية غير معنية بدعوى تحقيق الرهن والأداء قول مردود ولا يتسم بالمنطق القانوني والواقعي. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بقولها: "إن الدفع بعدم إدخال المستأنف عليه السنديك ليس له مبرر لكون التراع ينحصر بين الكفيلة والدائن بناء على عقد كفالة شخصية تضامنية ... " تكون قد ردت وعن صواب الدفع موضوع الوسيلة، ما دام أن مسطرة التسوية القضائية مفتوحة في مواجهة المدينة الأصلية التي ليست طرفا في الدعوى الحالية الموجهة ضد الكفيلة وحدها، ومن ثم لا موجب لإدخال السنديك، ولا يحول عدم إدخاله في الدعوى دون إمكانية تمسك الكفيلة في مواجهة الدائن بسائر الدفوع التي تراها ضرورية للدفاع عن حقوقها إن كان لها ما يبررها، أو دون إدلائها بالوثائق المعززة لتلك الدفوع. وخلافا لما ورد بالشق من الوسيلة، فإن المحكمة لم تقل بكون المدينة الأصلية غير معنية بدعوى تحقيق الرهن والأداء، لأن الدعوى الحالية لا تتعلق بتحقيق الرهن، وإنما ردت الدفع بعدم قبول الدعوى لعدم إدخال السنديك فيها معتبرة أنه لا موجب لذلك ما دام التراع منحصرا بين الدائن والكفيلة التضامنية، فجاء القرار معللا تعليلا كافيا والشق من الوسيلة على غير أساس فيما عدا ما هو خلاف الواقع فهو غير مقبول.

في شأن الشق الثاني من الوسيلة الأولى، والوسيلة الثانية والشق الأخير من الوسيلة الثالثة:

حيث تنعى الطاعنة على القرار نقصان التعليل الموازي لانعدامه، وخرق المادة 109 من مدونة التجارة، وخرق حقوق الدفاع، وخرق الفصل 1134 من ق.ل. ع ،بدعوى أن المحكمة لم تكن على صواب حينما اعتبرت أن الطالبة تنازلت عن حقها في التمسك بالتجريد والتقسيم مع أنه يمكن للطالبة التمسك بأمرين اثنين: الأول، حقها في التمسك بواقعة أداء المدينة الأصلية لديونها المكفولة من طرف الطالبة، وأن عقد الكفالة المحرر لكفالة دين المدينة الأصلية معلق على شرط عدم الأداء، لكون الطالبة كفلت المدينة حين عجزها أو رفضها تنفيذ تعهداتها، والحال في النازلة أن المدينة تؤدي التزاماتها بشكل منتظم، ولا يسأل الكفيل عن الأداء إلا حين استحالة أو عجز المدينة الأصلية عن الأداء طبقا

للفصل 1134 من ق.ل. ع. كما أن من حق الطالبة التمسك بواقعة عدم تقييد الرهن وعدم تجديده داخل الخمس سنوات المنصوص عليها في المادة 1140 من ق.ل.ع، فالمطلوب لم يقم بتقييد الرهن المطالب بتحقيقه، وأن مقتضيات المادة 137 من مدونة التجارة تسقط الدين عن الدائن في حالة عدم تقييده أو تجديده داخل أجل خمس سنوات. ومخالفة مقتضيات المادة 137 المذكورة كرسته المادة 367 منها، إذ جاء فيها أن التقييد ينتهي مفعوله إن لم يتم تحديده قبل انصرام خمس سنوات، وهذا الأجل هو أجل سقوط وليس أجل تقادم، وبالتالي لا ينقطع بأي إجراء سوى الإجراء الوحيد وهو تجديد التقييد. كما تنص المادة 109 من مدونة التجارة على أنه: "ينشأ الامتياز المترتب عن الرهن، تحت طائلة البطلان بمجرد قيده في السجل التجاري، بطلب من الدائن المرتهن داخل أجل خمسة عشر يوما تبتدئ من تاريخ العقد المنشئ .... "، والمطلوب لم يدل بما يفيد تقييد الرهن بالسجل التجاري داخل الأجل القانوني فبالأحرى أن يدلي بما يفيد تجديد التقييد، وأن جزاء عدم التقييد بالسجل التجاري هو البطلان. ومن جهة أخرى فقد سبق للمحكمة الابتدائية إنذار المطلوب للإدلاء بما يفيد تقييد الرهن بالسجل التجاري وذلك بعدة جلسات دون جدوى، ثم تراجعت عن قرارها دون تعليل، كما أنها لم تشر لذلك التكليف بوقائع القرار المطعون فيه. وهي حينما أصدرت قرارها دون انتظار الإدلاء بما يفيد تقييد الرهن بالسجل التجاري ودون الإشارة إلى ذلك بوقائع القرار ولا بحيثياته، تكون قد خرقت حقوق الدفاع المنزل منزلة فساد التعليل. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بقولها: "أن الثابت من وثائق الملف أن المستأنفة قدمت للمستأنف عليه كفالة شخصية ضمانا لدين على شركة ( ... ) في حدود مبلغ 9.292.000 درهم، وتنازلت عن حقها في التمسك بالتجريد والتقسيم، وأنه طبقا للفصل 1137 من ق.ل. ع ليس للكفيل طلب تجريد أموال المدين إذا كان قد التزم التزاما متضامنا مع المدين الأصلي، تكون قد اعتمدت فيما انتهت إليه وثائق الملف وخاصة عقد الكفالة المؤرخ في 1989/11/9 الذي التزمت الطالبة بمقتضاه صراحة بكفالة ديون المدينة الأصلية تجاه البنك المطلوب، كفالة تضامنية مع التنازل عن مزية التجريد أو التجزئة وذلك إلى غاية مبلغ 9.292.000 درهم، ولم تكن كفالتها معلقة على شرط عدم تنفيذ المدينة الأصلية لالتزاماتها، ومن ثم يحق للدائن الرجوع عليها في حدود كفالتها ما دام لم يستوف الدين بتمامه. وبخصوص ما أثير بشأن عدم تقييد الرهن بالسجل التجاري وعدم تجديد التقييد، فإنه لا محل له في إطار الدعوى الحالية حتى يعاب على المحكمة عدم مناقشته. فجاء القرار بذلك معللا تعليلا كافيا وغير خارق لأي مقتضى والشق والوسيلة على غير أساس.

في شأن الشق الأول من الوسيلة الثالثة: حيث تنعى الطاعنة على القرار فساد التعليل، بدعوى أن المطلوب صرح بدينه على إثر صدور قرار فتح مخطط الاستمرارية، وصدر أمر بتحقيق

الدين أيدته محكمة الاستئناف غير أن المجلس الأعلى نقض القرار الاستئنافي وأحال الملف على نفس المحكمة التي أصدرت أمرا تمهيديا بإجراء خبرة لتحديد الدين، فحصرته الخبرة في مبلغ 35.839.442,12 درهم، وتقدمت المدينة بمستنتجاتها بعد الخبرة ونعت عليها مجموعة من العيوب والتمست إعفاءها من نسبة 30% من المديونية لعدم جواب المستأنف عليه على اقتراح السنديك بالإعفاء من النسبة المذكورة داخل أجل شهر عملا بمقتضيات المادة 585 من مدونة التجارة، وأن المحكمة لم تكن على صواب حينما اعتبرت أداءات المدينة الأصلية أداءات جزئية من المديونية الحقيقية، وأن المبلغ المكفول يبقى يسيرا في مقداره بالنظر إلى حجم المديونية الإجمالية، فالمحكمة أصبحت حكما في ملف النازلة، وكذا في الملف الاستئنافي المشار إليه الذي لم تقل فيه محكمة الاستئناف بعد كلمتها، وأن الأداءات التي تؤديها المدينة الأصلية بانتظام هي الأقساط التي حددها القاضي المنتدب بناء على الدين المصرح به والذي تم تحقيقه في مبلغ 98.159.526,20 درهم، وأن أداء الدين مرتين لا يستقيم وتعليل المحكمة بكونها أداءات جزئية عن الدين الحقيقي مما يكون معه القرار فاسد التعليل عرضة للنقض. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه حينما استبعدت الدفع بكون المدينة الأصلية تؤدي بانتظام الأقساط المحددة في إطار مخطط الاستمرارية، فإنها لم تورد العلة المنتقدة التي هي علة للحكم الابتدائي، وإنما عللت ذلك: "بأنه لئن كانت المدينة الأصلية تؤدي الدين في إطار مخطط الاستمرارية، فإنه ليس للكفيلة طبقا لمقتضيات المادة 662 من مدونة التجارة التمسك بما يجري في هذا المخطط". وهي علة غير منتقدة، والشق من الوسيلة على غير أساس. لأجله قضت محكمة النقض برفض الطلب.

الرئيس: السيدة الباتول الناصري - المقرر: السيدة فاطمة بنسي - المحامي العام: السيد السعيد سعداوي.