محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2019/1/2/669 — قرار عدد: 2022/308 — بتاريخ: 2022-05-24

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

حيث يؤخذ من أوراق الملف، والقرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه، أن الطالب (م.ر) تقدم بواسطة نائبه (س.ر) بتاريخ 2018/04/06 إلى المحكمة الابتدائية بالفقيه بن صالح - قسم قضاء الأسرة - بمقال، عرض من خلاله أن المدعى عليها (ش. ب) زوجته، وأن الحياة الزوجية أصبحت مستحيلة بينهما بسبب كثرة المشاكل، والتمس الحكم بإنهاء العلاقة الزوجية بينهما. وبعد تمام الاجراءات والتماس النيابة العامة تطبيق القانون، قضت المحكمة الابتدائية بتاريخ 2018/05/14 في الملف عدد 2018/1602/442 بالإشهاد على تراجع المدعي عن طلبه بعلة عدم حضوره الشخصي لإجراءات الصلح. فاستأنفه. وقضت محكمة الاستئناف بعدم قبول الاستئناف. بقرارها ذي المراجع أعلاه. وهو القرار المطعون فيه بالنقض من الطاعن المذكور بمقال من وسيلة فريدة. لم تجب عنه المطلوبة وقد وجه الإعلام إليها. وحيث يعيب الطاعن القرار في الوسيلة الوحيدة بعدم الارتكاز على أساس قانوني والعيب في التعليل وخرق مقتضيات المادتين 128 و400 من مدونة الاسرة، ذلك أن المحكمة

مصدرته قضت بعدم قبول الاستئناف بعلة أن الحكم الابتدائي غير قابل لأي طعن تطبيقا للمادة 128 من مدونة الأسرة، والحال أن المحكمة الابتدائية لم تقض بإنهاء العلاقة الزوجية، وإنما قضت بالإشهاد على تراجع الطاعن عن طلبه بعلة عدم حضوره الشخصي، وتطبيق مقتضيات المادة 128 يكون في حالة الحكم بإنهاء العلاقة الزوجية، وليس لأي سبب آخر كرفض الطلب أو عدم قبوله، والتمس نقض القرار.

حيث صح ما عاب به الطاعن القرار، ذلك أنه من المقرر فقها أن الوكالة كما تجوز في

الزواج تجوز في الطلاق لقول الشيخ خليل في مختصره "فصل إن فوضه لها توكيلا" قال شارحه الزرقاني فوضه أي الطلاق لها أي للزوجة توكيلا أي جعل إنشاءه بيدها ج 2 المجلد الرابع ص 130. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما عللت ما قضت به من عدم قبول استئناف الطاعن بأن المقرر القاضي برد طلب التطليق يكون غير قابل لأي طعن والحال أن الذي غير قابل له هو الحكم بالتطليق الذي لم يقض به وإنما قضي بالإشهاد على تراجع الطاعن عن طلبه بعلة عدم حضوره الشخصي رغم توكيله من ينوب عنه فيه الذي يجوز فقها كما أشير إليه أعلاه، وأما ما علل به من تطبيق مقتضيات المادة 128 من مدونة الأسرة فإنه يصار إليه لو تم البت في إنهاء العلاقة الزوجية وهو ما لم تقض به المحكمة، مما يبقى معه قرارها معللا تعليلا غير صحيح، وهو بمثابة انعدامه، ومعرضا للنقض.

لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية وطرفيها على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وإعفاء المطلوبة من المصاريف. الرئيس: محمد بترهة. المستشار المقرر: حادي الإدريسي. المحامي العام: محمد الفلاحي.