محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2019/1/2/55 — قرار عدد: 2021/542 — بتاريخ: 2021-11-16

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 16 نونبر 2018 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الأستاذ (ج.ك) والرامية إلى نقض القرار 122 الصادر بتاريخ 2016/02/03 في الملف عدد 2014/1607/12 عن محكمة الاستئناف بوجدة. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2021/10/12. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2021/11/16. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عمر لمين والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد الفلاحي الرامية إلى رفض الطلب.

وبعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من وثائق الملف، والقرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه، أن المطلوبة (ح.م) تقدمت بتاريخ 28 ديسمبر 2011 بمقال إلى المحكمة الابتدائية بوجدة ، عرضت فيه أن المدعى عليه (س.٥) زوجها وأن الدخول يعتبر بالخلوة الصحيحة، وأنها كانت ترافقه دائما منذ تاريخ العقد، مما كان معه دخولا صحيحا، وأنه حصلت بينهما أمور نتيجة تصرفات زوجها، مما زعزع الثقة بينهما، وأصبح استمرار العلاقة الزوجية بينهما مستحيلا، والتمست الحكم بتطليقها منه للشقاق، وبأدائه لها جميع مستحقاتها وكذا مبلغ الصداق المتبقى وهو عشرون ألف درهم ونفقة شهرية بمبلغ 1000 درهم شهريا من تاريخ الإمساك الذي هو أكتوبر 2010، وأدلت بوثائق. وأجاب المدعى عليه مع طلب مضاد أن ما تدعيه المدعية حول واقعة الدخول بها لا أساس له، وأن الاشهادين لإثبات واقعة الخلوة لا ينهضان حجة، وأن عقد الزواج كان بهدف ترحيله إلى الديار الإسبانية حيث تقيم المدعية، وأنها توصلت بمبلغ 30.000 درهم، دون تمكينه من المتفق عليه، وأن

دعواها تعتبر تعسفية، لأنها لم تكن زوجة بالمعنى الصحيح، والتمس رد دعواها الأصلية وبخصوص الطلب المضاد الحكم له عليها بمبلغ 10.000 درهم كتعويض عن الضرر، مع إرجاعها له مقدم الصداق المحدد في مبلغ 30.000 درهم، وبعد تعذر الصلح أصدرت المحكمة الابتدائية المذكورة بتاريخ 2013/04/17 حكما بتطليق المدعية من زوجها المدعى عليه طلقة للشقاق قبل البناء وفي الطلب المضاد بإرجاعها له متبقى نصف الصداق المسلم لها وقدره 500,00 درهم واستصدر المدعى عليه حكما رقم 4886 بتاريخ 2013/07/17 قضى بإصلاح الخطأ المادي الذي اعترى الحكم رقم 2739 وتاريخ 2013/04/17 في الملف رقم 4794-11 وذلك بالقول بأن المبلغ المتبقي من نصف الصداق الواجب على المدعية (ح.م) إرجاعه للمدعى عليه (س.٥) هو مبلغ 5000,00 درهم وليس 500.00 درهم الوارد خطأ بالحكم المذكور، فاستأنف الحكم الابتدائي الطرفان: المدعية أصليا والمدعى عليه فرعيا، فقضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف جزئيا، وتصديا الحكم من جديد برفض مبلغ الصداق المحكوم به للمستأنف عليه وباعتبار واقعة الدخول قائمة بين الطرفين ابتداء من 2010/10/01 مع يمين المستأنفة على الدخول بها، وبإلزام المستأنف عليه بأدائه مبلغ 20.000,00 درهم عن كالئ صداقها، ومبلغ 1500,00 درهم عن أجرة سكناها خلال العدة، ونفقتها بحسب مبلغ 300,00 درهم شهريا ابتداء من 2010/10/01 إلى غاية صدور الحكم بالتطليق: 2013/04/17 وتأييده في باقي ما قضى به، وهو القرار المطعون فيه من طرف الطاعن بواسطة نائبه بمقال تضمن وسيلتين. لم تجب عنه المطلوبة وقد وجه إليها الإعلام. وحيث يعيب الطاعن القرار في الوسيلة الأولى بخرق القانون المادتين 88 و128 من مدونة الأسرة، ذلك أن محكمة الدرجة الأولى خلصت من خلال البحث الذي ادعت خلاله المدعية واقعة البناء ونفاها هو أي الطاعن، وأكد الشاهدان أن الزوجين أقاما حفل عشاء من أجل إتمام مراسم الزفاف ولا علم لهما بما إذا كانت المدعية قد أقامت معه بمدينة بركان أم لا إلى تصديقه بيمينه في إنكار المسيس ما دام أن واقعة الخلوة لم تثبت، وأصدرت حكما بالتطليق قبل البناء، وفي الطلب المضاد الحكم على المدعى عليها فرعيا بإرجاعها لفائدته ما بقي من نصف الصداق المسلم لها وقدره 500,00 درهم، وأن هذا الحكم قابل للطعن فيه بالاستئناف في شطره القاضي بمستحقات الطلاق، دون الشطر القاضي بالتطليق للشقاق المتعلق بانتهاء العلاقة الزوجية، طبقا للمادة 128 من مدونة الأسرة، والمحكمة لما قبلت الطعن فيه في هذا الشق فقد خرقت مقتضيات المادتين 88 و128 من مدونة الأسرة، والتمست نقض القرار. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار لما اعتبرت التطليق الواقع بين الزوجين بعد البناء وليس قبله، بناء على ما ثبت لديها من وثائق الملف وجلسة البحث من ثبوت الخلوة بينهما ومرور مدة تزيد على عام، والمرافقة بينهما خلالها، وطبقت على ذلك الأحكام الفقهية المتعلقة بالمنازعة في البناء، ورتبت على ذلك آثاره القانونية فإنها بذلك تناقش التطليق من حيث هو، لكونه وقع لا محالة ولا يمكن الطعن فيه، طبقا للمادة 128 من مدونة الأسرة، وإنما ناقشت فرع التطليق، حيث اعتبرته بعد البناء لما ذكر، فقد طبقت القانون، ولم تخرق المحتج به، وما بالوسيلة على غير أساس.

وحيث يعيب الطاعن القرار في الوسيلة الثانية بنقصان التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أن محكمة الدرجة الأولى، حسمت واقعة الدخول عن طريق أداء اليمين من طرفه أي الطاعن، عملا بالقواعد الفقهية المعمول بها، حيث يكون القول له مع يمينه في إنكار البناء ما دام أن واقعة الخلوة لم تثبت بأي شكل من الأشكال، مما كان معه على محكمة الدرجة الثانية أن تؤيد الحكم الابتدائي في شطره القاضي بالتطليق للشقاق قبل البناء، وتلغيه في شطره القاضي بالمستحقات الخاصة بالطلاق، وهذا ما لم تقم به، والتمس نقض القرار. لكن، حيث إنه من المقرر فقها والمعمول به قضاء أنه عند المنازعة بين الزوجين في البناء،

حيث تدعيه الزوجة وينكره الزوج أن القول بعد ثبوت الخلوة بينهما للزوجة مع يمينها، عملا بقول الشيخ خليل في مختصره: "وصدقت في خلوة الاهتداء وإن بمانع شرعي قال شارحه الزرقاني: وصدقت في دعوى الوطء في خلوة الاهتداء بيمين، لأن الخلوة بمنزلة شاهد، ونكوله بمنزله شاهد آخر. المجلد الثالث ص 10، وقال الخرشي مع العدوي في حاشيته عليه في مفهوم خلوة الاهتداء: أن يخلى بين الزوج والزوجة، وهي من الهدوء والسكون، لأن كل واحد من الزوجين سكن للآخر واطمأن إليه، وهي المعروفة عندهم بإرخاء الستور، كان هناك إرخاء ستائر وغلق باب أو غير ذلك المجلد الثالث ص 260 و261. والمحكمة مصدرة القرار لما ثبت لها من جلسة البحث أن المطلوبة صرحت أنها متزوجة بالطاعن حسب عقد الزواج المرفق، وأنهما أقاما حفل الزفاف، حسبما بالقرص المدمج، والصور الملتقطة لعقد القران بالمناسبة، وتصريحات الشهود، وأنها بعد ذلك انتقل بها إلى مدينة بركان، ودخل بها دخولا شرعيا، ومن شهادة الشاهدين (ح.ل) و(ح.م) اللذين صرحا أنهما حضرا حفل الزفاف بمنزل والد المستأنفة، وأنهما علما من أفراد العائلة أن الزوج المستأنف أخذ زوجته المستأنف عليها إلى مدينة بركان. واستخلصت من ذلك ومن مرور أكثر من سنة على الزواج، حيث كان في 2010/10/01 وإقامة الدعوى في 2011/12/28 ثبوت الخلوة بين الطاعن والمطلوبة التي تصدق معها بيمينها، حسبما للشيخ خليل في مختصره المومأ إليه أعلاه، واعتبرت ذلك بمثابة البناء الذي يكون معه التطليق بعد البناء، وترتب عليه آثاره القانونية، وقضت بذلك، فإنها قد طبقت الفقه المحرر المعمول به في نازلة الحال، وهو بمثابة قانون داخلي، وعللت قرارها بما فيه الكفاية، وما بالوسيلة على غير أساس. لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بتزهة رئيسا. والسادة المستشارين: عمر لمين مقررا ولطيفة أرجدال ونور الدين الحضري وعبد الغني العيدر أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي. وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.