محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2016/1/2/707 — قرار عدد: 2018/437 — بتاريخ: 2018-07-24

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 13 يونيو 2016 من طرف الطالبين المذكورين حوله بواسطة نائبهم الأستاذ (م.١) والرامية إلى نقض القرار رقم 811 الصادر بتاريخ 2015/12/03 في الملف عدد 2012/1401/2312 عن محكمة الاستئناف بمراكش. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2018/06/26. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/07/24. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عمر لمين والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد الفلاحي الرامية إلى نقض القرار المطعون فيه. وبعد المداولة طبقا للقانون: حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه، أن (ي.ب) تقدمت بمقالين افتتاحي في 2008/04/22 وآخر إصلاحي في 2008/05/30 إلى المحكمة الابتدائية بمراكش، عرضت فيهما أن والدها (أ.ب) توفي في 2001/08/12، فأحاط بإرثه زوجته (ف) وأبناؤه منها: (أ) و(ف) و(ي) (المدعية) و(!) و(ح) و(ب) حسبما بالإراثة المضمنة بعدد 155، وأن والدها المذكور كان يملك قيد حياته على الشياع مع إخوته (ف) و(ب) و(م) الثلث في الأملاك التالية: (آ.ق) و(ر) و(ع.ر) و(ر)، وورثين (ن)، و(أ) والدار المعروفة ب (ر) وفردية وربع من (ع. م) و(آ.أ) المذكورة اسما وموقعا ومساحة وحدودا بالمقال الافتتاحي، وأن أخت والدها المسماة (ب) توفيت عن بنتها (م.ب) وأخيها للأب (م.ب. ب)، كما توفيت أخته (ف) عن أبنائها: (ل) و(ج) و(ح) و(ف) و(ز) و(ع) أبناء (م.١)، وأن إخوانها أي المدعية (أ) و(!) و(ح) و(ب) قد استأثروا بمفردهم باستغلال نصيب والدهم المخلف عنه في الأملاك المذكورة وحرموها من منابها في غلتها والتمست الحكم بإجراء قسمة مع المدعى عليهم (أ.ب) ومن معه بالمقال المذكور في المدعى فيه وفرز نصيبها عن باقي أنصبتهم وفق الفريضة الشرعية بالقسمة العينية بمدرك أو بدونه، وعند تعذر ذلك بقسمة (.ب) التصفية وتوزيع الثمن على الشركاء حسب نصيب كل واحد. وأجاب (ح.ب. م) و(م.ب) بأنهم لا يمانعون في إجراء القسمة
للخروج من حالة الشياع، وأن هناك بقعة اخرى لم تتم الإشارة إليها في المقال تسمى - (ت) - مساحتها هكتار تقريبا. وأجاب (م.ب) ومن معه في مذكرة جوابية بجلسة 2008/12/22 بأن الدعوى غير مقبولة شكلا، لكون اسم المدعى عليه الأول (أ.ب) مع أن اسمه الصحيح هو (م) بدل (أ)، وأن المقال لم يتضمن باقي الشركاء المزعومين لعدم ذكر مالكي الثلثين الباقيين، وأن بينة التصرف أنجزت قصد الاحتجاج وغير مبنية على أصل الملك، وأن شهودها لا يسكنون بالمنطقة الموجود بها النزاع ويجهلون حدود المتنازع فيه، وأنهم أي المدعى عليهم يتوفرون على حجج تخصصهم بالمدعى فيه. وبعد إجراء خبرة والتعقيب عليها أصدرت المحكمة الابتدائية المذكورة بتاريخ 2011/11/29 حكما بقسمة المدعى فيه قسمة تصفية، وذلك على أساس الأثمنة الافتتاحية التالية: الملك المدعو (آ.ق) مبلغ 100.000 درهم، والملك المدعو (ع.ر) مبلغ 100.000 درهم، وملك (أ.ن) مبلغ 600.000 درهم، وملك (أ) مبلغ 150.000 درهم، ودار السكن مبلغ 120.000 درهم، وفردية وربع من (ع.م) مبلغ 80.000 درهم، والملك المدعو (آ.أ) مبلغ 15.000.000 درهم، وقسمة أثمنة البيع النهائية للعقارات أعلاه بين الأطراف حسب الفريضة الشرعية. فاستأنفه من المدعى عليهم (م.ب) و(إ.ب) و(ح.ب) و(ب.ب) وأيدته محكمة الاستئناف بقرارها المطعون فيه بالنقض من طرف الطاعنين بواسطة نائبهم بمقال تضمن وسيلتين لم يجب عنه المطلوبون وقد وجه الإعلام إليهم. وحيث يعيب الطاعنون القرار في الوسيلتين للارتباط بعدم ارتكازه على أساس قانوني سليم ونقصان التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أن المحكمة قضت بقسمة المدعى فيه قسمة تصفية عوض قسمة عينية لكونها هي الأصل ولا يمكن الحياد عنها إلا في الحالات الاستثنائية حيث ستتعطل منفعة الشيء المقسم قسمة عينية، وهذا ما ينص عليه الفصل 259 من ق.م.م وأكده قضاء محكمة النقض ويجد سنده في الفقه لقول لابن عاصم: "وكل ما قسمته تعذر *** تمنع كالتي بها تضرر". ولقول خليل: "وأجبر لها كل إن انتفع كل "، مع أن المدعى فيه قابل لها. ففي نازلة الحال أصغر العقارات المدعى فيها تقارب الهكتار، وأن الملك المسمى (آ.١) مساحته لوحده ثمانية هكتارات، ومساحة ملك "و.ن" ثلاثة هكتارات، وليس من شأن قسمة المدعى فيه قسمة عينية حرمان المطعون ضدهم من استغلال حصصهم على الوجه المطلوب، كما أن المدعى فيه لا يدخل ضمن أي استثناء. وأن المحكمة عندما قضت بقسمة تصفية دون أن تتحقق من استحالة قسمته عينيا، فقد خرقت القانون والفقه المشار إليهما، كما خرقت الفصل 63 من ق.م.م لما لم
تستدع جميع أطراف النزاع بصفة قانونية، والتمسوا نقض القرار. حيث صح ما عابه الطاعنون على القرار، ذلك أنه طبقا للفصل 259 من ق.م.م، فإنه لا يلجأ إلى قسمة التصفية إلا إذا تعذرت القسمة العينية ولو بمدرك أو بدونه. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما اكتفت في تعليل ما قضت به من قسمة التصفية ب: " وما تعللت به الخبرة من تعذر القسمة العينية لموجبه"، والحال أن الطاعنين تمسكوا في مرحلة الاستئناف بقسمة المدعى فيه قسمة عينية فرادى أو جماعات أو بعزل نصيب المدعية فقط، موضحين بأن المدعى فيه قابل لها لكون أصغر العقارات يقارب الهكتار، وأن العقار المسمى: (آ.١) مساحته وحده ثمانية هكتارات، ومساحة ملك "و.ن" ثلاثة هكتارات، ولأن هذه القسمة لا يحرم المطلوبون من استغلال نصيبهم فيها على الوجه المطلوب، ولأن المدعى فيه لا يدخل
ضمن أي استثناء، دون أن تبحث فيما أثاره الطاعنون وفي إمكانية هذه القسمة باعتبارها هي الأصل بواسطة خبير طبوغرافي لكون القطع العقارية حسبما بتقرير الخبرة السابقة المدرجة في 2009/05/11 تصل إلى سبعة وهو ما طلبته المدعية أساسا في مقالها الافتتاحي، ثم تبت وفق ما ينتهي إليه تحقيها، فإنها لم تجعل لما قضت به أساسا، وعرضت قرارها للنقض. لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية وطرفيها على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وتحميل المطلوبين المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بنزهة رئيسا والسادة المستشارين: عمر لمين مقررا ومحمد عصبة والمصطفى بوسلامة وعبد الغني العيدر أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.