محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2020/2/2/412 — قرار عدد: 2021/57 — بتاريخ: 2021-02-16

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 2020/3/9 من طرف الطالبين المذكورين أعلاه بواسطة نائبهما الأستاذ (ع) والرامية إلى نقض القرار رقم3823 الصادر بتاريخ 2019/10/15 في الملف عدد 2019/1622/3207 عن محكمة الاستئناف بمراكش.

وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2021/01/19. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2021/02/16. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد الطاهر بن دحمان والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد عبد الفتاح الزهاوي الرامية إلى رفض الطلب.

وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يؤخذ من أوراق الملف والقرار المطعون فيه المشار إليه أعلاه، أن المطلوبة في النقض تقدمت بمقال افتتاحي إلى المحكمة الابتدائية بمراكش بتاريخ 2018/6/22، عرضت فيه أن لها بنتا تدعى (خ. ل) ازدادت بتاريخ 2014/6/2 من أب مجهول، وقد سبق لها أن تنازلت عنها لفائدة المدعى عليهما (أبو ... وزوجته ح) بمقتضى كفالة، بسبب ظروفها الاجتماعية، لكن بعد ذلك تحسن وضعها الاجتماعي وطالبتهما باسترجاعها فتنكرا لها، والتمست الحكم بإرجاع الطفلة المذكورة إليها، وأرفقت طلبها بصورة رخصة وعقد كراء، وتصريح بالسجل التجاري، موجز لرسم ولادة الطفلة المذكورة المكفولة وصورة لحكم كفالة طفل مهمل، وأجاب المدعى عليهما بأنه سبق للمدعية أن تقدمت بنفس الطلب وقضت المحكمة برفضه ودفعا بسبقية البت، وبعد انتهاء المناقشة التمست النيابة العامة تطبيق القانون، ثم أصدرت المحكمة الابتدائية حكما رقم 420 بتاريخ 2019/2/21 في الملف عدد 2018/1529 قضى بإرجاع البنت (خ. ل) المزدادة بتاريخ 2014/6/2 لأمها (أ. ل) والتي تم التكفل بها من طرف الطالبين بمقتضى الآمر - كذا -عدد 2014/172 الصادر بتاريخ 2015/1/19 فاستأنفه المدعى عليهما وأيدته محكمة الاستئناف بقرارها المطعون فيه بالنقض بعريضة من وسيلة وحيدة لم تجب عنها المطلوبة وقد وجه الإعلام إليها. حيث يعيب الطاعنان القرار في الوسيلة الفريدة بفساد التعليل وخرق القانون، ذلك أن تعليل المحكمة مصدرته مس بقاعدة آمرة في الفصل 451 من قانون الالتزامات والعقود ولا يمكن التوسع فيها وأن ذا الفصل لم يضع أي استثناء أو إحالة إلى قانون خاص يمكن معه القول بأن قانون كفالة الأطفال المهملين تكتسي الأحكام الصادرة في موضوعه صفة الوقتية، كما أنه يتعارض مع مبدأ " أنه لكل حق دعوى واحدة تحميه "والمحكمة مصدرة القرار، حتى وإن كان المشرع أقر بالمصلحة الفضلى للطفل كان عليها أن تجري بحثا اجتماعيا للوصول إلى ذلك، خصوصا مع طول المدة التي قضتها الطفلة معهما، ولما لم تفعل كان قرارها فاسد التعليل، والتمسا نقضه . لكن، حيث انه بمقتضى المادة 29 من الظهير الشريف رقم 1.02172 الصادر في فاتح ربيع الثاني عام 1423 الموافق ل 2002/6/13 بتنفيذ القانون رقم 15.01 المتعلق بكفالة الأطفال المهملين فانه " لأحد الأبوين أوكليهما أن يسترجع الولاية على طفلهما بمقتضى حكم، إذا ارتفعت أسباب الإهمال "، والمحكمة لما ثبت لها، أن من بين الأسباب التي على أساسها أسندت كفالة البنت (خ) إلى الطالبين هي انعدام الوسائل المشروعة للعيش لدى والدة الطفلة المكفولة، وأن المطلوبة عززت طلبها حاليا بوثائق تفيد أنها تعمل في الحلاقة ولها محل تجاري تؤدي بموجبه وجيبة كراء شهرية بانتظام، وأن دخلها الشهري يفوق 8000 درهم، وعللت بأن إجراءات الكفالة هي إجراءات وقتية شرعت لمصلحة الطفل وتدور معه وجودا وعدما، وقضت وفق المنوه إليه أعلاه، وما أثير بشأن خرق الفصل 451 من ق.ل.ع، فيبقى دون تأثير لأن الأمر يتعلق بالحالة الشخصية للنائبة الشرعية، والحكم السابق تكون

حجيته على الحالة والوضعية التي صدرت عليها، ومادام قد تغيرت كما ذكر فإن الدعوى حينئذ تكتسب وضعا جديدا متجددا بزوال الأسباب التي رفضت من أجلها الدعوى المنظورة، ويمكن سماعها من جديد للبت في موضوعها. والمحكمة لما صرفت النظر عن الدفع بسبق الفصل فإنها جعلت لقرارها أساسا، مما يتعين معه رفض الطلب. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطاعنين المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بنزهة رئيس القسم الثاني بغرفة الأحوال الشخصية والميراث رئيسا. والسادة المستشارين الطاهر بن دحمان مقررا ومحمد عصبة وعمر لمين ولطيفة أرجدال أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد عبد الفتاح الزهاوي. وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.