محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2019/3/1/7995 — قرار عدد: 2022/44 — بتاريخ: 2022-01-18

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على العريضة المرفوعة بتاريخ 2019/08/01 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الأستاذ (ر. ح) والرامية إلى نقض قرار محكمة الاستئناف بمراكش الصادر بتاريخ 2018/09/27 في الملف عدد: 2017/1401/2049.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2022/01/04. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2220/01/18. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة فتيحة بامي والاستماع إلى
ملاحظات المحامي العام السيد عاتق المزبور.
وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بمراكش تحت عدد 4284 وتاريخ 2018/09/27 في الملف عدد 17/1401/2049، أن المدعي (أ.ز) تقدم أمام المحكمة الابتدائية بابن جرير بمقال يعرض فيه، أنه يملك شياعا مع المدعى عليهم جميع البقع المذكورة بمحضر التنفيذ، والبالغ مجموع مساحتها 116 خداما ببوشان، والذي آل إليهم من متخلف الهالكة (ط.ب)، وبخصوص نصيب المدعي فقد آل إليه عن طريق الصدقة من طرف (م.ب)، وأنه منذ تحوزه بنصيبه وهو يتصرف فيه حيازة هادئة دون منازعة لمدة تزيد على 36 سنة، وأن أنصبة المدعى عليهم بيعت غير أنهم قاموا بتفويت البقعة المسماة "غ " وكذا "ش.ع"، وكذا "س" ليكون مجموع البقع المفوتة هو 81 من أصل 116 خداما والباقي هو 35,58 خداما وهي بقعتا "ت" الثانية والثالثة وبقعة "خ"، وبذلك لم يبق سوى نصيب (م.ب) الذي ورثه شقيقه (أ.ب.ز)، هذا الأخير تصدق به على المدعى، وبذلك يكون وجودهن هو على سبيل الاحتلال،
ملتمسا الحكم بطرد المدعى عليهم ومن يقوم مقامهم أو بإذنهم من بقعتي "ت" الأولى والثانية وبقعة "خ" بحدودها وأوصافها بالمقال مع النفاذ المعجل، وأرفق المقال بعقد الصدقة ومحضر التنفيذ وإراثة (ط) وإراثة (ز) ومحضر تبليغ ووكالة وإراثة (م) وإراثة (م.ب). أجاب المدعى عليهم
بواسطة محاميهم بسبقية البت في القضية، لصدور حكم بعدم القبول أيد استئنافيا، كما أن عقد الصدقة ناقص عن درجة الاعتبار لاختلال شرط الحيازة فيه، كما أنه لم يتم تعزيز الطلب بزمام تركة موروث المتنازل له، ولا بما يفيد عدم خروج العقارات المدعى فيها من يد الموروث قبل وفاته، ملتمسين عدم قبول الطلب. وبعد التعقيب وتمام الإجراءات، قضى الحكم الابتدائي برفض الطلب، استأنفه المدعي بانيا أسباب استئنافه، على نقصان التعليل، ذلك أن عقد الصدقة المدلى به صحيح وعباراته واضحة، وأن المتصدق بسط للمتصدق عليه يد التصرف في العقارات المتصدق بها عليه، وأن الأخير قبل الصدقة، والمحكمة لما اعتبرت أن شرط الحيازة غير قائم، فإن تعليلها جاء ناقصا لكون رسم الصدقة مبنيا على محضر تنفيذ ملف عدد 79/73، وأن الحائز والمتصرف هو الطاعن بشهادة الشهود الذين لم تستمع إليهم المحكمة، ملتمسا إلغاء الحكم المستأنف والحكم وفق مقاله. أجاب المستأنف عليهم بواسطة محاميهم بأنه سبق للقضاء أن قال كلمته بخصوص رسم الصدقة بمقتضى القرار الاستئنافي الصادر بتاريخ 2015/04/20 في الملف عدد 132/1201/702 كما أن المستأنف لم يدل بما يثبت عدم خروج الأملاك من يد مالكها، ولا بما يثبت زمام التركة ملتمسين تأييد الحكم المستأنف. وبعد التعقيب وتمام الإجراءات، صدر القرار الاستثنافي بتأييد الحكم المستأنف وهو المطعون فيه بالنقض. حيث يعيب الطالب على القرار في الوسيلة الفريدة عدم الارتكاز على أساس قانوني، ونقصان التعليل الموازي لانعدامه، عندما أورد في تعليله بأن عقد الصدقة المدلى به لم ينجز في
الشكل الرسمي بواسطة العدلين، ولم تتم فيه الإشارة إلى معاينة الحوز من المتصدق عليه، مضيفة بأن عقد الصدقة سبق للقضاء أن قال كلمته فيه، في حين أن رسم الصدقة تم إنجازه قبل صدور مدونة الحقوق العينية التي تستلزم إنجاز عقد الصدقة بواسطة العدلين، كما أن جميع العبارات الواردة في العقد المذكور جاءت واضحة وتنص على أن المتصدق (أ.ب. ز) تصدق على الطالب (أ.ز) وبسط له يد التصرف في العقارات المتصدق بها، وأن المتصدق عليه قبل من المتصدق الصدقة المذكورة، كما أن الاجتهاد القضائي دأب على أنه إذا كانت عبارات العقد واضحة من بسط يد المتصدق للمتصدق عليه كان دالا على الحوز، وأن المتصدق عليه حاز لنفسه وقبل من المتصدق فلا مجال للاستدلال بعدم الحوز لإبطال الصدقة، لأن صدقته صحيحة ومتوفرة على جميع الشروط القانونية، بالإضافة إلى حيازته وتصرفه في الشيء المتصدق به، كما أنه أدلى بلائحة شهود، والتمس الاستماع إليهم وإجراء بحث، إلا أن محكمة الاستئناف لم تستجب لطلبه، كما أن تعليل المحكمة بخصوص ما أثاره الطالب حول سبق الحكم له بصحة تعرضه بناء على رسم الصدقة المذكور، بأن الحجة المقدمة آنذاك في مسطرة التحفيظ هي محضر التنفيذ وليس عقد الصدقة هو تعليل ناقص لأن عقد الصدقة مبني على محضر التنفيذ المؤرخ في 1979/12/26 في ملف التنفيذ عدد 79/73 المتعلق بتنفيذ الحكم الصادر في الملف الشرعي عدد 68/501 بتاريخ 1968/07/09 المبني على رسم زمام متروك المضمن تحت عدد ( ... ) ص ( ... ) رقم ( ... ) توثيق ابن جرير، كما أن الطالب سبق أن أدلى برسوم أشرية تفيد أن المطلوبين سبق أن باعوا كل ما يملكونه إرثا الذي انجر إليهم من موروثيه (أ.ب.ز) و(م.ب) اللذين ورثا ذلك من موروثتهما أختهما للأب (ط.ب) التي أنجر إليها ذلك من زوجها (ا.ب) حسب محضر التنفيذ عدد 79/73 المتعلق بتنفيذ الحكم الصادر في الملف عدد 68/501، ورغم بيع المطلوبين لنصيبهم قاموا بالاستحواذ على أملاكه المدعى فيها بمقتضى الصدقة، أما بخصوص ما عللت به المحكمة قرارها بكون عقد الصدقة سبق للقضاء أن قال كلمته فيه فإن الحكمين المحتج بهما اللذين استبعدا الصدقة، قضيا بعدم قبول الدعوى في الشكل فقط دون الموضوع وأن الدفع بسبقية البت لا يكون إلا بالنسبة للأحكام الباتة في الموضوع والحائزة لقوة الشيء المقضي، وبالتالي فإن المحكمة بهذه التعليلات، يكون قرارها غير مرتكز على أساس وناقص التعليل الموازي لانعدامه مما يبرر نقضه. لكن، حيث إن الصدقة مثل جميع العطايا باستثناء النحلة وهبة الثواب تفتقر إلى الحوز وهو شرط نفاذ فيها قبل حدوث الموت أو التفليس للمتصدق، لأن تصرفه الذي لا ينفذ إلا بعد موته يعتبر تصرفا في مال الغير ولا يجوز إلا في حدود الوصية وعلى أساس شروطها لتعلق هذا التصرف بحق الورثة والدائنين، ومن أجل ذلك فرض شرط الحوز في العطايا ففي مختصر الشيخ خليل في الهبة: "وحيز وإن بلا إذن وأجبر عليه، وبطلت إن تأخر لدين محيط أو وهب لثان." وفي ذلك أيضا قول ابن عاصم: "والحوز شرط صحة التحبيس * قبل حدوث موت أو تفليس. وقوله كذلك:
وللمعينين بالحوز تصح " وجبره مهما أباه متضح. ومن يصح قبضه وما قبض * معطاه مطلقا لتفريط عرض. يبطل حقه بلا خلاف * إن فاته في ذلك التلافي". وفي لامية العلامة الزقاق: وما بغير عوض ينتقل * فحوزه حتم به يكتمل. وإذ كان هذا الشرط واجبا لنفاذ الصدقة وغيرها من العطايا الواجب فيها، فإن الفقهاء أو جبوا معاينته من عدلين دون الاكتفاء بذكره بأن يعاين رفع يد المعطي وحلول يد المعطى له محله، وأن ينص في وثيقة العطية على هذه المعاينة بخروج المعطي عن الشيء المعطى وتسليمه للمعطى له فلا يكفي الإقرار بذلك ولا حصول الحوز دون معاينته وإن كان يمكن إثبات الحوز أيضا بالبينة أو بتصرف في المتبرع به، ففي العمل المطلق: وعن معاينة حوز يكفي * عقد كرا ونحوه في الوقف. ومن ثم فإنه يشترط لنفاذ الصدقة حوزها ومعاينتها من عدلين أو تشهد بهما البينة أو يحصل تصرف في المتبرع به من المتبرع عليه من بيع وكراء وغيرهما وذلك قبل حدوث الموت للمتصدق أو إحاطة الدين بماله أو إعلان إفلاسه، ولما كان البين مما استدل به المطلوبون لقضاة الموضوع عدم الإشهاد على الحوز والمعاينة ولا الإدلاء بالبينة على ذلك، فإن عدم أخذ المحكمة بعقد الصدقة بالقول بأنه لم ينجز بواسطة العدلين وجاء خاليا من معاينة الحوز فأيدت لذلك الحكم الابتدائي القاضي برفض الطلب، تكون قد عللت قرارها تعليلا كافيا وما بالوسيلة على غير أساس.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد محمد بن يعيش رئيسا والمستشارين السادة: فتيحة بامي مقررة - أمينة زياد - أمينة رزوق - عبد العلي حفيظ أعضاء بحضور المحامي العام السيد عاتق المزبور وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة نوال العبودي.