محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2007/2/1/1753 — قرار عدد: 2009/1753 — بتاريخ: 2009-05-13

باسم جلالة الملك بناء على ما جاء في أحكام الفقه الإسلامي بشأن الهبة في التحفة : "الاعتصار جاز فيما يهب أولاده قصدا لمحبة الأب والأم ما حي أب تعتصر وحيث جاز الاعتصار يذكر" وفي المختصر يقول خليل :
"وللأب اعتصارها من ولده كأم فقط وهبت ذا أب وإن مجنونا ولو تيتم على المختار"، لقول الزرقاني على قول المختصر في باب الهبة : "وحيز وإن بلا إذن وأجبرا عليه" . وقال الخرشي في شرحه : "يعني أن الشيء الموهوب يحاز على واهبه ولو لم يأذن في ذلك فإن أبى الواهب فإنه يجبر على حيازته للموهوب له لأن الهبة تملك بالقول على المشهور". حيث يؤخذ من وثائق الملف والقرار المطعون فيه عدد 07/543 الصادر في 21 يونيو 2007 عن محكمة الاستئناف بطنجة في الملف المدني عدد 43 /07 أن الطالبة ادعت أمام المحكمة الابتدائية بطنجة بتاريخ 2004/12/15 أن زوجها المدعى عليه تنازل لفائدتها عن نصف العقار ذا الرسم عدد 06/36229 الكائن بطنجة، وسلم وكالة لابنه أبوبكر قصد القيام بالإجراءات لتمكينها من تسجيل الجزء المتنازل عنه لفائدتها بالرسم العقاري، إلا انه عمد لإلغاء الوكالة مما حال دون تسجيل حقها،
قوانين مدنية
والتمست الحكم على المدعى عليه بتمكينها من تسجيل نصيبها في العقار تحت غرامة تهديدية. أجاب المدعى عليه بأنه تراجع عن تنازله والتمس الحكم برفض الطلب فصدر حكم بتاريخ 2006/10/19 برفض الطلب استأنفته المدعية فأيدته محكمة الاستئناف بعلل منها " .. ثم إن العقد وصفه صاحب العطية بأنه يهب ويتنازل عن نصف العقار المعني إلا أن العقد خال من شروط الحيازة ومعاينتها من قبل العدلين خالية من شواغل الواهب." وهو القرار المطعون فيه . فيما يخص الفرع ما قبل الأخير من الوسيلة الوحيدة . حيث تنعى الطاعنة على القرار المطعون فيه بأنه علل بأنه يجوز التراجع عن الهبة أو التنازل إلا الصدقة، وبالتالي تكون المحكمة قد خالفت قواعد الفقه المتعلقة بأحكام الهبة لأن المذاهب الفقهية ومنهم المالكية اتفقوا على عدم جواز الرجوع في الهبة، بل حرموه ولو كانت بين الزوجين وسندهم في ذلك الحديثان الشريفان " العائد في هبته كالعائد في قيئه" و "ليس لأحد أن يعطي عطية فيرجع فيها إلا الوالد فيما يعطي ولده". حقا فإن القرار المطعون فيه علل قضاءه، أنه طالما أن المعطى لها لم تحز عطيتها، ولما كان المعطي الواهب قد اعتصر عطيته أو هبته فإن الاعتصار جائز، وفي ذلك مخالفة للفقه الإسلامي إذ جاء في التحفة :
الاعتصار جاز فيما يهب أولاده قصدا لمحبة الأب والأم ما حي أب تعتصر وحيث جاز الاعتصار يذكر
وفي المختصر يقول خليل : " وللأب اعتصارها من ولده كأم فقط وهبت ذا أب وإن مجنونا ولو تيتم على المختار". والطاعنة جدت في طلب الحيازة لإجبار المطلوب ضده النقض وذلك برفع دعواها الحالية، لقول الزرقاني على قول المختصر في باب الهبة : " وحيز وإن بلا إذن وأجبرا عليه "، وقال الخرشي في شرحه : " يعني أن الشيء الموهوب يحاز على واهبه ولو لم يأذن في ذلك فإن أبى الواهب فإنه يجبر على حيازته للموهوب له لأن الهبة تملك بالقول على المشهور " ومحكمة الاستئناف حين عللت قرارها بأنه طالما أن المعطى لها لم تحز ولم تسجل عطيتها فإن الاعتصار جائز وتبقى الطاعنة غير محقة فيما تطلب تكون قد خرقت قواعد الفقه المالكي المشار إليها وعرضت قرارها
للنقض.
لأجله
قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه. السيد نور الدين لبريس رئيسا والمستشارون السادة : محمد عنبر مقررا ومليكة بامي وسعيدة بنموسى والصافية المزوري أعضاء، وبمحضر المحامي العام السيد حسن تايب، وبمساعدة كاتب
الضبط السيد محمد الإدريسي .