محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2017/1/2/505 — قرار عدد: 2018/368 — بتاريخ: 2018-06-26

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 22 مايو 2017 من طرف الطالبة المذكورة حوله بواسطة نائبها الأستاذ (م.ز) والرامية إلى نقض القرار رقم 1588 الصادر بتاريخ 2016/05/18 في الملف عدد 2015/1609/1304 عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء. وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بتاريخ 18 أبريل 2018 من طرف المطلوب في النقض بواسطة نائبه الأستاذ (خ.ب) والرامية إلى رفض الطلب. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2018/05/22. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 26 يونيو 2018. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عمر لمين والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد الفلاحي الرامية إلى نقض القرار المطعون فيه. وبعد المداولة طبقا للقانون: حيث يستفاد من وثائق الملف، والقرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه، أن المطلوب عبد العاطي صنيع تقدم بتاريخ 29 يناير 2014 بمقال إلى المحكمة الابتدائية بالمحمدية، عرض فيه أن الحكم عدد 2010/233 بتاريخ 2010/04/01 أسند حضانة ولديه (ص.د) و (ح) لوالدتهما المطلوبة (س.ش)، وأنه لما باشر تنفيذ الحكم المذكور لصلة الرحم بولديه حرر له المفوض القضائي (ع.د) محضرا إخباريا يفيد أن الحاضنة انتقلت رفقة ابنيه إلى الديار الإيطالية، فتعذر عليه صلة الرحم بهما، وأصبح من العسير عليه مراقبة أحوالهما والإشراف على تربيتهما، والتمس الحكم بإسقاط الحضانة عن الأم للولدين (ص.د) صنيع لصالحه. وأجابت المدعى عليها بأنها مهاجرة مقيمة منذ عام 1992 بإيطاليا كانت قد تزوجت بالمدعي واستقرا بإيطاليا وأنجبا ابنين (ح) المزدادة في 2007/09/25، و(ص.د) المولود 2002/11/16، وأنها بعد تطليقها بناء على طلب الزوج اضطرت إلى الرجوع إلى إيطاليا من أجل تربية ابنيها وتعليمهما، وأنهما
يعيشان في كنفها، ويتابعان دراستهما، ويقيمان في سكن لائق، وأن المدعي يتردد باستمرار على إيطاليا، حيث يعمل تاجرا متنقلا بينها وبين بلده الأصلي، وأن وضعية الطفلين بإيطاليا وحقوقهما والامتيازات التي يتمتعان بها تختلف كثيرا عن وضعيتهما بالمغرب، والتمست رفض الطلب. فأصدرت المحكمة الابتدائية المذكورة بتاريخ 2014/11/25 حكما بإسقاط حضانة المسماة (س.ش) عن ولديها (ح.ص) و(ص.د.ص) وبإسنادها لوالدهما (ع.ع. ص) ابتداء من تاريخ الطلب 2014/01/29 ورفض باقي الطلب. فاستأنفته المدعى عليها، فقضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم الابتدائي. وهو القرار المطعون فيه بالنقض من طرف الطاعن بمقال تضمن وسيلة وحيدة. أجاب عنه المطلوب بواسطة دفاعه والتمس رفض الطلب. وحيث تعيب الطاعنة القرار في الوسيلة الفريدة بعدم الأساس القانوني وعدم التعليل المتخذ من عدم الجواب وتعميق البحث حول ما أثير أمامها من دفوع من لدن الطرفين، ذلك أن المحكمة مصدرة القرار تبنت فيما قضت به تعليل الحكم الابتدائي دون أن تتأكد من صدق ما يدعيه المطلوب من كونها أي الطاعنة كانت تقيم معه بالمغرب خلال زواجهما، وغادرت أرض الوطن بدون إذنه بمجرد تطليقها واستقرارها وولديها بإيطاليا، ويتعذر عليه مراقبتهما لاستقراره النهائي بالمغرب ودون تعميق البحث في الموضوع، إذ لو فعلت لتبين لها أنها أي الطاعنة كانت تقيم بالديار الايطالية قبل زواجها بالمطلوب، وأن ولديهما ازدادا بإيطاليا ببيت الزوجية هناك، وأن المطلوب ما يزال يتردد على زيارتهما بإيطاليا باعتباره تاجرا مستقلا، ويتوفر على وثائق الإقامة بها. وما دامت لم تقم بما ذكر، فقد جردت قرارها من الأساس، والتمست نقض القرار. حيث صح ما عابته الطاعنة على القرار، ذلك أن المحكمة مصدرته لما عللت ما قضت به من تأييد الحكم المستأنف القاضي بإسقاط حضانة الطاعنة على الابنين المذكورين، بأن الحضانة لما أسندت إليها كانت تقيم بالمغرب، وأنها لا يجوز لها أن تسافر بالابنين إلى الخارج، إلا بموافقة والدهما أو الحصول على إذن من المحكمة بذلك، والحال أن هذا يصار إليه، طبقا للمادة 179 من مدونة الأسرة حينما يكون الزوجان مقيمين بالمغرب وتريد الزوجة السفر بالابنين إلى الخارج. أما وأن الطاعنة تمسكت بأن بيت الزوجية أصلا بإيطاليا، وأنها والابنين مقيمون فيه بها، وأن الابنين ازدادا بإيطاليا وأن والدهما سجلهما بنظام الحالة المدنية بإيطاليا، ويتابعان دراستهما فيها، مشيرة لكون (ح) مولودة في 2007/09/25 و(ص.د) مزدادا في 2002/11/16. وأدلت بصورة لشهادتين مدرستين للابنين، وعقد كراء عقار للسكن، وصورة لفاتورة الماء الكهرباء وصورة لنموذج أداء الضرائب، وأشارت بأن المطلوب ما يزال يتردد على زيارة الابنين بإيطاليا، باعتباره تاجرا متنقلا، ويتوفر على وثائق الإقامة بإيطاليا، دون أن تناقش ما أثارته الطاعنة، وما أدلت به حتى تراعي مصلحة الابنين ووضعيتهما المعيشية والتعليمية التي كانا عليها قبل الطلاق، طبقا المادتين 85 و186 من مدونة الأسرة، تم تبت وفق ما ينتهي إليه تحقيقها، لما لذلك من تأثير على قضائها، فإنها لم تجعل لما قضت به أساسا، وعرضت قرارها للنقض.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية وطرفيها على نفس المحكمة للبت
فيها من جديد بهيئة اخرى طبقا للقانون وعلى المطلوب المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بنزهة رئيسا والسادة المستشارين: عمر لمين مقررا ومحمد عصبة والمصطفى بوسلامة وعبد الغني العيدر أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.