محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2020/2/3/529 — قرار عدد: 2023/200 — بتاريخ: 2023-03-22

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2020/2/24 من طرف الطالب (أ.ب) بواسطة نائبه
الأستاذ (ع.أ) والرامي إلى نقض القرار رقم 1618 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش
بتاريخ 2019/10/31 في الملف رقم 2019/8206/223.
وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المطلوبة الجماعة الترابية لامنتانوت بتاريخ
2020/12/11 بواسطة نائبها الأستاذ (ح. ج) والرامية إلى رفض الطلب.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 1974/9/28 كما وقع تعديله وتتميمه.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2023/2/16.
وبناء على الإعلام بتعيين القضية بالجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2023/03/22.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السعيد شوكيب والاستماع الى ملاحظات
المحامي العام السيد محمد صادق.
وبعد المداولة طبقا للقانون:
حيث يستفاد من وثائق الملف، ومن القرار المطعون فيه ان الجماعة الترابية لامنتانوت تقدمت
بتاريخ 2018/2/20 بمقال إلى المحكمة التجارية بمراكش عرضت فيه أن الطالب (أ.ب) يكتري منها
المسبح البلدي بمبلغ 3650 درهم شهريا وأنه امتنع عن أداء الكراء منذ 2011/10/16 إلى متم دجنبر
2017 رغم توصله بإنذار بالإفراغ بتاريخ 2017/12/13. ملتمسة الحكم بالمصادقة على الإنذار
وإفراغه هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه من العين المكراة.
وأجاب المدعى عليه أنه اضطر إلى بيع الأصل التجاري قبل توصله بالإنذار موضوع الدعوى
للمسمى (ر. آيت.د) مما يجعل الإنذار لا أثر له في مواجهته. فأدلت المدعية بمقال إصلاحي أكدت
فيه مقالها مضيفة أن المسبح يتضمن مقهى وأنشطة رياضية ومحلات ترفيهية وألعاب للأطفال
تشتغل على امتداد السنة، وأن العقد يتضمن في فصله الرابع على أنه لا يسوغ للمكتري أن يولي
المسبح للغير ويفسخ تلقائيا في حالة الإخلال ببنوده ملتمسة الحكم بفسخ عقد الكراء وإفراغ
المدعى عليه هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه من المسبح. وبعد أن أدلى المدعى عليه بمقال من أجل
إدخال المسمى (ر.آيت.د) في الدعوى باعتباره مشتريا للأصل التجاري المؤسس بالمحل موضوع
الدعوى ملتمسا استدعاءه. صدر الحكم القاضي بعدم قبول مقال الإدخال وفي الموضوع بفسخ
العقد المبرم يبن الطرفين بتاريخ 2011/8/15 وبإفراغ المدعى عليه هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه من
المسبح موضوع الدعوى. استأنفه المحكوم عليه والمدعية أصليا والمدخل في الدعوى فرعيا وبعد ضم
الاستئنافين أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها القاضي بتاييد الحكم المستأنف وهو
المطلوب نقضه.
في شأن وسائل النقض الأولى والثانية والثالثة مجتمعة:
حيث ينعى الطاعن على القرار انعدام التعليل وفساده والانحراف في تفسير عقد الكراء
والخلط بين مفهوم التخلي ومفهوم التولية، بدعوى أنه تمسك أمام المحكمة المصدرة له بأن عقد
الكراء المبرم بينه وبين المطلوبة الجماعة الترابية لامنتانوت عقد كراء لعقار به مسبح مخصص
للاستغلال التجاري، وأنه هو من أسس به أصلا تجاريا ثم باعه للمطلوب (ر.آيت. د) الذي قام
بإشهاره بالطرق القانونية كما أشعر الجماعة الترابية لامنتانوت بحلوله محل الطالب طبقا للفصل
195 من ق.ل. ع. إلا أن المحكمة ردت ما تمسك به الطاعن بعلة: "أن عقد الكراء موضوع
الدعوى يبقى خاضعا في احكامه للمقتضيات القانونية المتعلقة بكراء المنقول المنصوص عليها في
قانون الالتزامات والعقود ولاحكام التسيير الحر الواردة بمدومة التجارة، وهو بذلك يخرج عن
نطاق تطبيق احكام القانون رقم 16-49 المتعلق بكراء العقارات والمحلات المخصصة للاستعمال
التجاري أو الصناعي أو الحرفي". والحال أن عقد التسيير الحر من العقود التجارية يوافق بمقتضاه
مالك الأصل التجاري أو مستغله على كرائه كلا أو بعضا لمسير يستغله تحت مسؤوليته، وأن مناط
التمييز بين عقد الكراء التجاري وعقد التسيير الحر هو محل كلا العقدين وما اذا كان يتعلق الأمر
بكراء عقار أم بكراء أصل تجاري، كما أن المادة 80 من مدونة التجارة قد حددت مشتملات
الأصل التجاري كمال منقول معنوي واشترطت أن يشتمل وجوبا على زبناء وسمعة تجارية، وأن
عقد تسيير حر بالرغم من إدلاء الطالب بما يفيد أنه أسس أصلا تجاريا بالعين المكتراة وبما يثبت أنه
باع الأصل التجاري وسلوك مسطرة الإشهار تطبيقا للمادة 81 وما يليها من مدونة التجارة
وإشعار المطلوبة الأولى بحوالة الحق عملا بالفصل 195 من ق.ل. ع تكون قد انحرفت في تفسير
بنود العقد تفسيرا غير مرتكز على أساس من الواقع والقانون ولم تميز بين التخلي عن الكراء توليته
التي تقتضي وجود عقدين عقد كراء أصلي بين المالك والمكتري الأول وعقد كراء فرعي أو كراء
من الباطن بين المكتري الأول والمكتري الفرعي أي عقد كراء جديد وفق شروط جديدة عكس
التخلي الذي يتخلى بموجبه المكتري الأصلي للمتخلى له عن جميع حقوقه وتنشأ العلاقة يبن هذا
الأخير وبين المكري المالك للعقار بمجرد تبليغ الحوالة إليه دون ان يتوقف ذلك على موافقته أو
اذنه.
ثم إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه استبعدت تأسيس الطالب للأصل التجاري وبيعه
للمطلوب الثاني بعلة أن التسجيل في السجل التجاري لا حجية له في التراع على اعتبار أن
التسجيل بالسجل التجاري له طابع شخصي ويعتبر من الالتزامات التي تقع على عاتق التاجر ولا
يعتبر حجة على ملكية الأصل التجاري القائم بالمحل المدعى فيه. في حين أن هذا التعليل يعتبر تعليلا
فاسدا لأن مقتضيات المادة 58 من مدونة التجارة صريحة في أن التسجيل بالسجل التجاري يعتبر
قرينة يفترض معها اكتساب صفة تاجر مع ما يترتب عنها من نتائج، وهي قرينة تعفي من توفرت
لمصلحته من الإثبات، خاصة أن المحكمة أكدت نفسها أن المحل موضوع التراع يتعلق بمحل
مخصص للاستغلال التجاري وليس كراء لأصل تجاري لما أوردت في معرض تعليلها أنه لا يوجد
في القانون ما يمنع الجماعات الترابية من كراه المحلات العالدة لها للغير مع تخصيص تلك المحلات في
ممارسة أنشطة تجارية، مما لا مجال الإعمال مقتضيات الفصل 462 وما يليه من ق. لمخ وتأويل بنود
العقاد بتحميلها ما لا تحتمل، وأن المحكمة بتبنيها للتعليل المذكور تكون قد حرقت بنود العقد
وأضافت إليه بنودا أخرى ليست فيه فجاء قرارها غير مرتكز على وقائع صحيحة وخارقا لحقوق
الدفاع يتعين نقضه .
لكن، حيث إنه ومقتضى الفقرة 4 من المادة ١ والفقرة 2 من المادة 2. من القانون رقم 16-
45 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي فإن
عقود الكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي التي تدخل
في نطاق الملك الخاص للدولة أو الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية والتي تكون خخصصة
المنفعة عامة لا تخضع للحماية المنصوص عليها في القانون المذكور، والبين من عقد الكراء الميرم بين
المطلوبة الأولى والمطلوب الثاني المضخح الإمضاء بتاريخ 2011/8/15 أن محله يتعلق بكراء مسبح
بلدي فقط بسومة شهرية قدرها 3650,00 درهم لمدة ثلاث سنوات غير قابلة للتجديد تبتدئ من
2011/8/17 وأن الفصل الرابع من العقد المذكور ينص على أنه لا يسوغ للمكتري أن يولي المسيح
للغير، ونص فصله الخامس على أنه وبعد انتهاء مدة العقد يتعين إفراغ المسبح من جميع الشواغل
دون أن يطلب المكتري بشئ من تقويم أو غيره كما ينص فصله السابع على أنه إذا أخل المكتري
بشرط من شروطه يكون للجماعة الحق في فسخ العقد تلقائيا. مما يتضح معه أن عقد الكراء
موضوع الدعوى انصب على عقار في ملك المجلس البلدي به مسبح بلدي مخصص لمنفعة عامة
وبالتالي فهو لا يخضع لمقتضيات القانون رقم 16-49 ولا يؤسس به أصل تجاري، وأن عقد كرائه
يخضع للقواعد العامة ولا يجوز توليته. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي أوردت تعليلا
اعتبرت فيه أن عقد الكراء موضوع الدعوى يبقى خاضعا في أحكامه للمقتضيات المتعلقة بكراء
المنقول المنصوص عليها في ق.ل. ع ويخرج عن نطاق تطبيق احكام القانون رقم 16-49 تكون قد
ركزت قرارها على أساس قانوني سليم وهي لما ثبت لها من العقد المبرم بين الطالب والمطلوب
(ر.آيت. د) بتاريخ 2017/2/4 أن هذا الأخير قام بتفويت المحل واعتبرت أنه أخل بالتزامه المنصوص
عليه في في عقد الكراء الذي يربطه بالجماعة الترابية لامنتانوت المتمثل في عدم توليته المسبح للغير
وأيدت الحكم الابتدائي الذي قضى بفسخ عقد الكراء موضوع الدعوى وإفراغ المكتري من
المسبح هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه تكون قد طبقت الفصل 7 من عقد الكراء تطبيقا سليما
وعللت قرارها تعليلا سليما وكافيا والوسائل على غير أساس.
في شأن الوسيلة الرابعة للنقض:
حيث ينعى الطاعن على القرار انعدام التعليل، بدعوى أنه طعن بالزور الفرعي في دفتر
التحملات المعتمد في الدعوى على أساس أنه تضمن بنودا لم تكن محل اتفاق بينه وبين المطلوبة
الأولى وخصوصا البند المتعلق بعدم التولية، إلا أن المحكمة لم تجب عن هذا الطلب، ولم تعرض هذه
الوثيقة على الطاعن للاطلاع عليها ومعرفة هل تحمل توقيع الطالب أم لا، وأن الطعن بالزور يمكن
إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
كما أن الإنذار بالإفراغ موضوع الدعوى تضمن كون الطالب بلغ به بتاريخ 2017/12/13،
في حين أن محضر تبليغه تضمن أن الطالب بلغ بالإنذار المذكور بتاريخ 2017/1/31، وأنه بمقارنة
التاريخ المدون في صدر الإنذار يتبين أن الطالب بلغ به بتاريخ 2017/12/17 في حين أن محضر
التبليغ تضمن أن نفس الإنذار بلغ بتاريخ 2017/1/13 مما يبين أن الإنذار بلغ سنة تقريبا قبل التاريخ
المدون في محضر تبليغ نفس الإنذار، بل أكثر من ذلك أن محضر التبليغ تضمن أن الإنذار تسلمه
الطاعن عن مدة لم تكن بعد مستحقة، لأن التبليغ حسب المحضر المذكور كان بتاريخ 2017/1/13
والمبلغ المطالب به كان مستحقا إلى غاية 2017/11/30 مما يتضح معه أن اعتماد الإنذار قد أضر
بالطاعن لذلك يلتمس إنذار المطلوبة بما إذا كانت تتمسك بدفتر الإنذار ومحضر تبليغه ودفتر
التحملات المدلى بها من طرفها، وفي حالة تمسكها بالوثائق المذكورة يتعين نقض القرار المطعون فيه
وإحالة الملف قصد البت في الطعن بالزور.
لكن، حيث إن ما أثير بالوسيلة لم يبق للطاعن التمسك به أمام المحكمة مصدرة القرار
المطعون فيه، وأثير لأول مرة أمام محكمة النقض مما يجعل الوسيلة غير مقبولة الاحتلاط الواقع فيها
بالقانون.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.
وبه صدر القرار زتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ أعلاه من طرف هيئة المحكمة المتكونة
من: السيدة خديجة الباين رئيسة والمستشارين السادة: السعيد شوكيب مقررا ومحمد الكراوي
ونور الدين السيدي ومحمد الموامي أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد محمد صادق وبمساعدة
المحامي العام السيد محمد صادق وبمحضر كاتب الضبط السيد عبد الرحيم ايت علي.