محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2013/1/3/1463 — قرار عدد: 2017/69 — بتاريخ: 2017-02-09

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على طلب النقض المقدم بتاريخ 2013/09/16 من طرف الطالبة المذكورة حوله بواسطة نائبها الأستاذ (م.ع. ص) والرامي إلى نقض القرار عدد 1666 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش بتاريخ 2012/10/18 في الملف التجاري عدد: 2007/5/574.
وبناء على المقال الإصلاحي الذي تقدمت به الطالبة بواسطة الأستاذ عبد اللطيف مرزوق بتاريخ 2014/12/11، والذي التمست فيه اعتبار مقال النقض موجها بحضور الوكيل القضائي للمملكة. وبناء على طلب التدخل الانضمامي المقدم من طرف السرغيني محمد ومن معه بواسطة نائبهم الأستاذ عبد اللطيف مرزوق بتاريخ 2014/12/11 والرامي إلى الحكم وفق مقال النقض . وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2017/01/19. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2017/02/09. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد الإله حنين. والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد رشيد بناني. وبعد المداولة طبقا للقانون. في شأن عدم قبول مقال التدخل الانضمامي المثار تلقائيا من طرف محكمة النقض. حيث قدم المتدخلون (م.س) ومن معه باعتبارهم ورثة (ع.ك.س) المساهم الرئيسي في الطالبة شركة (س.ف) وكفيلها المتضامن طلبا للتدخل أعلنوا فيه انضمامهم لطعن هذه الأخيرة ودعمهم له مؤسسين طلبهم على مقتضيات الفصل 377 من ق.م.م. لكن حيث، إن الطرف المعني بالتدخل في مسطرة النقض قصد تعزيز ادعاءات أحد الأطراف حسب الفصل السالف الذكر، هو كل شخص له في فصل الدعوى مصالح، ومقدمو طلب التدخل لم تثبت مصلحتهم المشاعة مع الطالبة أو المطلوب، لذلك لا يكفي ما ادعوه من كونهم ورثة لمساهمها الرئيسي
لإعطائهم الصفة القانونية للتدخل في مسطرة الطعن بالنقض المباشر من طرفها، مما يتعين معه التصريح بعدم قبول طلب تدخلهم. حيث يستفاد من أوراق الملف والقرار المطعون فيه، أن الطالبة (س.ف) تقدمت بتاريخ 2005/11/24، بمقال لتجارية أكادير، عرضت أنها تملك ثمان سفن بحرية، تستغلها كأسطول للصيد البحري في أعالي البحار، ورغبة منها في تطوير قدراتها الإنتاجية حصلت على قروض كفلها المطلوب الصندوق المركزي للضمان، الأول من مؤسسة (س.ت. ج) بمبلغ أربعة ملايين دولار أمريكي والثاني والثالث من البنك الخارجي الإسباني بمبلغ 491.625.000،00 بسيطة و 5.882.830،00 دولاراً أمريكيا، وبالرغم مما تعرضت له من صعوبات مالية فقد أدت من مجموع الديون التي نتجت عن تلك القروض ما قدره 11 مليون دولار أمريكي، غير أن المدعى عليه (الصندوق المركزي للضمان) قام مع ذلك بمقاضاتها، إذ استصدر في مواجهتها حكما بتاريخ 1994/04/19، اعتمده في الحصول على أمر بحجز، عقل بمقتضاه سفنها بالرصيف، إلى أن تعهد لها بموجب رسالة مؤرخة في 1994/07/26 بتوقيع ملحق اتفاقية معها يلتزم بواسطتها بإيقاف تنفيذ ذلك الأمر، مقابل التزامها له بدفع مبلغ 1.200.000،00 دولار أمريكي، ونسبة 30% من إيراد كل إبحار مع حد أدنى لا يقل عن 90.000،00 دولار أمريكي بالنسبة لكل سفينة، ورهن نسبة 30% من مردوديتها لفائدته، ودفعها له مبلغ 1،2 مليون دولار أمريكي، الذي أدته له فعلا بواسطة زبونها الأجنبي I.T.F ، غير أنه استمر (المدعى عليه) بالرغم من كل ما ذكر في مقاضاتها، إذ استصدر في مواجهتها بتاريخ 1995/02/16 قرارا عن محكمة الاستئناف بأكادير ، باع تنفيذا له خمس سفن من سفنها المرهونة رغم أدائها لجميع ديون BEEو الصندوق المدعى عليه، دون أن يرجع لها هذا الأخير الكمبيالات موضوع تلك الديون، التي قام بالاستناد إليها وإلى كمبيالات أخرى لم يحل أجل استحقاقها باستصدار القرار السالف الذكر، وهذا القرار نقضه المجلس الأعلى سابقا (محكمة النقض حاليا) بحكمه الصادر بتاريخ 1997/04/25، وبعد الإحالة أصدرت نفس المحكمة قرارا صرحت فيه بتساوي أخطاء الطرفين، وهو (القرار) إلى جانب حكم المحكمة الإدارية بالرباط الصادر بتاريخ 2000/04/25 الذي جدد مديونية العارضة في مبلغ 63 مليون درهم مغربي عوض 152 مليون درهم المصرح بها من لدن المدعى عليه يبرران عدم أحقيته (المدعى عليه) في مقاضاتها وبيع سفنها ورخص الصيد الخاصة بها وفرضه لشروط تعجيزية تعسفية عليها، تلك الإجراءات التي كانت سببا في فقدانها لتوازنها المالي، وإلحاق ضرر كبير بها، ملتمسة تحميل المدعى عليه مسؤولية فقدانها لتوازنها المالي والحكم عليه بأدائه لها تعويضا مؤقتا قدره 20.000،00 درهم، وإجراء خبرة لتحديد الأضرار اللاحقة بها، ومبلغ التعويض المستحق عنها، وبعد صدور حكم عارض مؤيد استئنافيا باختصاص المحكمة التجارية نوعيا للبت في النزاع، وجواب المدعى عليه، وتبادل المذكرات، صدر الحكم برفض الطلب، استأنفته المدعية، ثم تقدمت بمقال إصلاحي التمست فيه اعتبار الاستئناف مقدما كذلك ضد كل من الوزير الأول ووزير المالية والوكيل القضائي للمملكة، وبعد جواب المستأنف عليه، وإجراء خبرتين، وبحث، وتعقيب الطرفين، أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها القاضي بتأييد الحكم المستأنف، وهو المطعون فيه من لدن المدعية (س.ف) فيشري بثلاث وسائل.
في شأن الفرع الثاني للوسيلة الأولى الذي له الأسبقية لتعلقه بالشكل. حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق الفصول 334 و342 و345 من ق.م.م، بدعوى أن المحكمة أصدرت بتاريخ 2011/06/16 قرارا تمهيديا بإجراء بحث في النازلة بمكتب المستشار المقرر، وذلك كان يفرض عليها عملا بمقتضيات الفصل 334 و342 من ق.م.م تحديد النقط التي سيجرى بشأن ها البحث بصفة واضحة، وإعداد تقرير مكتوب يتضمن ما حدث من عوارض في تسيير المسطرة وتحليلا للوقائع ووسائل الدفاع، غير أنه بالرجوع لوثائق الملف يتبين أنه لا وجود ضمنها لأي تقرير مفصل بما ذكر، إذ اكتفى المستشار المقرر بتحرير ملخص لما راج أمامه في محضر جلسة البحث، مما يجعل القرار خارقا للمقتضيات
القانونية السالفة الذكر وينبغي نقضه. لكن حيث، إن القضية لم يجر فيها تحقيق من طرف المستشار المقرر حسب مفهوم الفصل 342 من ق.م.م، حتى ينعى عدم تحرير تقرير مكتوب بشأنها من لدن المستشار المذكور، وبخصوص ما وقع التمسك به من عدم تحديد النقط موضوع البحث فهو انصب على القرار التمهيدي القاضي بالإجراء التحقيقي المذكور، الذي لم يكن محل طعن بالنقض، والفرع من الوسيلة على غير أساس، فيما عدا ما تعلق بالقرار التمهيدي القاضي بإجراء البحث فهو غير مقبول. في شأن الوسيلتين الثانية والثالثة والفرع الأول للوسيلة الأولى. حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق الفصلين 345 و359 من ق.م.م، بسبب تحريف تصريحات الخصوم، والخطأ في التعليل ونقصانه وفساده وانعدامه وعدم الإشارة لمحاضر إجراءات التحقيق وعدم الارتكاز على أساس قانوني سليم، بدعوى أن المحكمة مصدرته استندت في تصريحها بعدم مسؤولية الصندوق المطلوب عن الأضرار التي تسبب فيها للطالبة إلى تقريري الخبرتين الحسابية والبحرية التي أجرتهما من أجل التأكد مما إذا كان الصندوق المطلوب قد أدى الديون التي بذمة الطالبة لدائنيها وتحديد تاريخ هذا الأداء وبيان مبلغ الدين وقت توجيه الإنذار البحري والتنفيذ على سفن الطالبة، وبيان تاريخ الحجز على البواخر، والتأكد مما إن كان قد تم عقلها وتاريخ ذلك العقل والمدة التي استمر فيها، والحال أن الخبرتين المذكورتين لم تتقيدا بالقرارين التمهيديين القاضيين بهما وتضمنتا عدة أخطاء، إذ أن الخبير البحري (ع.ل.إ) ورغم إدلاء الطالبة له بكتابها المؤرخ في 1993/02/15 الموجه لوزارة الصيد البحري والملاحة التجارية لاستفسارها عن سبب توقيف بواخرها وجواب الوزارة عنه، فإنه اعتمد في تحديده لتاريخ توقيف البواخر ومنعها من الإبحار على التاريخ الوارد في الأوامر القضائية القاضية بالحجز الذي هو 1994/04/19 عوض التاريخ الحقيقي الذي يعود ل يناير 1993، مخالفا بذلك القرار التمهيدي الذي انتدبه، هذا فضلا عن أنه اكتفى بالإشارة إلى أن الباخرة عين كرمة صدر بخصوصها أمر تحت عدد 1753 عن ابتدائية أكادير قضى برفع العقل عنها بتاريخ 1993/06/26، دون أن يبين المستفيد من الحجز الذي لم يكن الصندوق المطلوب إذ أنه لو اطلع على وثائق الملف لتوصل إلى أن الإنذار البحري الذي وجهه المطلوب في شأن ها تم تحويله إلى حجز تنفيذي بتاريخ 1996/05/24، ولم يتم إيقاف بيعها إلا بمقتضى القرار الصادر عن رئيس نفس المحكمة بتاريخ 2001/01/16، أي بعد أزيد من ثمان سنوات عن تاريخ رفع الحجز الذي اعتمده الخبير أما
الخبير (ي.ز) فهو لم يقم بالاطلاع على عقود القرض والكفالة مخالفا بذلك القرار التمهيدي الذي انتدبه مع أن العقود المذكورة تشكل الإطار الوحيد الرابط بين البنوك المقرضة والمقترضة والضامن، والتي لو قام بدراستها لتبين له بوضوح أن المطلوب بقيامه بمقاضاة الطالبة ارتكب إخلالات جسيمة ببنودها، لاسيما الفصل الخامس من عقد الكفالة المبرم مع (ب. س)، الذي يمنع على الكفيل مطالبة المقترض سواء خلال الإنابة أو بأي صفة أخرى بسداد المبالغ التي يتوجب على الكفيل أداؤها للبنوك بمقتضى الكفالة وممارسة أي حق بموجبها يكون له ضد المقترضة، وذلك ما لم يتم السداد الكامل لديونها لفائدة البنوك وكذا الفصل الرابع من الاتفاقية المبرمة مع البنك الإسباني الذي التزم الصندوق الضامن بمقتضاه بأداء الديون عند أول طلب يعبر عنه البنك لهذا الغرض، وتنازل بمقتضاه صراحة عن حق طلب تجزئة الدعوى وحق القسمة والحجز المسبق على أموال المقترضة وأي حقوق أخرى، إذ أن عدم أداء المطلوب لفائدة الدائنين عند أول طلب، وتقاعسه كل مرة في ذلك لما يزيد عن سنة أوسنة ونصف، كان يعرض الطالبة لتحمل فوائد تحتسبها البنوك المقرضة، لم تكن لتتحملها لو أنه قام بالأداء عند أول طلب، كما أنه لو اطلع (الخبير) على تلك العقود لوقف على عدم أحقية الصندوق المطلوب في تثبيت مجموع الديون المؤداة من طرفه واحتسابه عنها فائدة 14%، إذ لا حق له حسب عقد الكفالة إلا في المطالبة بالمبالغ التي أداها فعلا مع تحمله لوحده فوائد التأخير في حالة عدم أدائه عند أول طلب، والوقوف أيضا على تفضيل المطلوب لأداء فوائد التأخير في الأداء عن الوفاء بأصل الدين مع الفوائد الاتفاقية عند أول طلب، إذ بالنسبة لمبلغ الدين الحال بتاريخ 1987/08/25 المقدر ب 1.684.837،00 درهما المؤدى بتاريخ 1988/11/11 أي بعد مرور 434 يوما عن تاريخ الحلول وبفائدة نسبتها 14%، فإن المبلغ الذي احتسبه عن تلك الفائدة وحدها بلغ 1.085.117،00 درهما، وبذلك فإن عقد الكفالة وخلافا لما ذهب إليه الخبير يعد جزء من عقود القرض وآثاره تنصرف إلى الطالبة، وهوما تزكه ملحقات عقدي القرض التي تنص على أن "الملحقات المضافة تعتبر جزء لا يتجزأ من اتفاقية القرض مع كل ما يترتب عن ذلك من آثار قانونية"، وعلى التزام الصندوق المركزي بمقتضى رسالة الضمان بالتخلي عن ممارسة أي إجراء حجز أو غيره ضد المدين، وفقا لما جاء في الفصل الرابع من عقد الكفالة المبرم مع البنك الاسباني والفصل الخامس من عقد الكفالة المبرم مع (ب.س)، وبسبب ذلك فإن
كذلك أدت الطالبة ما يناهز 12.000.000،00 دولار أمريكي رغم الصعوبات التي كانت تواجهها وكل تقرير الخبير جاء معيبا. تلك الأداءات كانت تتم بالطرق العادية للأداء أي بشيكات أو تحويلات بنكية، وعند أدائها بتاريخ 1994/08/12 مبلغ 1.200.000 دولار كانت آنذاك نفذت كل التزاماتها الحالة إلى حدود ذلك التاريخ، سواء تجاه البنك الإسباني أو الصندوق المركزي للضمان، وأن الخبير إذا كان قد أكد صحة هذه الأداءات، إلا أنه لم يأخذ بعين الاعتبار الأداءات التي قامت بها الطالبة بمبلغ 7.000.000،00 درهم، الذي استخلصه الصندوق المطلوب من شركة التأمين كتعويض عن غرق الباخرة "(ع.ل)"، حسب الكتاب الصادر عن (ب. م.ت.ص) الموجه للصندوق المطلوب بتاريخ 1984/06/05 والشهادة الصادرة عن نفس البنك بتاريخ 1984/05/31، وهوما يشكل وجها آخر من أوجه عيوب ونقصان الخبرة السالفة الذكر.
كذلك اعتمد الخبير فيما سجله من كون الصندوق المطلوب أدى جميع ديون الطالبة لفائدة المقرضين على وثائق الصندوق المذكور المفتقدة للقوة الثبوتية، والتي ليس من ضمنها أي وثيقة صادرة عن (ب.س) تؤكد انقضاء الدين أو تتضمن إبراء تاما للطالبة، علما أن المبالغ التي سجل الخبير أداءها هي نفسها تم استبعادها بموجب خبرة أخرى أنجزت بمقتضى أمر مبني على طلب أصدره رئيس المحكمة الإدارية، هذا فضلا عن أن ما سجله الخبير المذكور من تصريح للمطلوب بأدائه مجموع دين (ب.س) متم سنة 1991 يصعب تصديقه، مادام أن البنك المذكور كان قد تم تفويته بداية سنة 1989 لمجموعة "(ك)" التي كانت في وضعية تصفية سنة 1991، وعليه يبقى ما ورد بتقرير الخبرة من تسجيل أداء الدين السالف الذكر دون
إثبات.
ثم إن الخبير أورد في تقريره "أن الصندوق المطلوب أدى جميع الديون البنكية الحالة وقت توجيه الإنذار البحري بتاريخ1994/04/20، واستمر في الأداء بعد ذلك التاريخ إلى غاية استخلاص مجموع القروض البنكية، مؤكدا على أن انقضاء دين (ب.س) البالغ أربعة مليون دولار بتاريخ 1991/06/10 ودين البنك الخارجي الإسباني المقدر ب 5.882 مليون دولار بتاريخ 1996/10/21 ودينه المقدر ب 495 مليون بسيطة بتاريخ 1995/08/29، وبهذا فهو بدل أن يجيب بكيفية واضحة عن سؤال المحكمة المتمحور حول ما إن كان المطلوب وقت توجيه الإنذار البحري قد أدى الدين أم لا، أجاب بأنه أدى ثم أضاف "أنه استمر في الأداء بعد ذلك التاريخ"، أي أنه لم يكن بتاريخ توجيه الإنذار البحري قد أدى إلا الديون التي كانت حالة آنذاك وليس مجموع الدين، مما يكون معه الصندوق المطلوب قد أخل بالتزاماته المضمنة سواء بعقود القرض أو عقد الضمان وخرق مقتضيات المادة السادسة من المرسوم المنظم له، وذلك بتوجيهه الإنذارات البحرية وتنفيذها ببيع سفن الطالبة قبل أن يؤدي بصفة نهائية مجموع ديونها، إذ أن تأكيد الخبير على استمرار المطلوب في الأداء بعد توجيهه الإنذارات السالفة الذكر ينطوي على إقرار ضمني بأنه لم يكن قد أدى كل ديون الطالبة وقت توجيه الإنذارات البحرية، هذا علما أن المحكمة الابتدائية لما قضت برفض الطلب فهي اعتدت في ذلك بالحكم الصادر عن المحكمة الإدارية، الذي أسس على خبرة سابقة أنجزها الخبير (م.ب) حدد فيها ما أداه الصندوق المطلوب فقط في مبلغ 68.000.000،00 درهم، وبذلك فالقرار المطعون فيه باعتماده تقرير خبرة (ي.ز) السالف الذكر وتأييده للحكم الابتدائي المذكور، يكون قد انبنى على تعليل متناقض، اعتبارا لأن تأييده الحكم المذكور يفيد أخذه بخبرة (م.ب) التي حصرت الأداء في جزء الدين المشار إليه. كما استند القرار في رده لما أثارته الطالبة من عدم أحقية المطلوب في الرجوع عليها قبل الأداء الكلي لديونها موضوع الكفالتين إلى "أن الصندوق كان دائما يتدخل كل ما طلب منه الأداء بصفته كفيلا متضامنا، وذلك إلى أن تم إخماد الدين المترتب بمقتضى القرض المسلم من قبل مؤسسة (س.ف) في 1991/06/10 ... كما قام بإخماد الدين المترتب عن القرض المسلم من قبل (ب.إ. خ) البالغ 491.625.000،00 بسيطة بتاريخ 1995/08/29، ... وأن ما يتعلق بالبند الرابع من الكفالتين الممنوحتين (ب. إ.خ)، فإنه بقراءة متأنية من قبل المحكمة لم تجد أي إشارة إلى المنع المطلق في مواجهة الصندوق إلى
حين الأداء الكامل لمجموع القرض، الأمر الذي يستشف منه أنه له صلاحية مطالبة المقترضة بكل قسط بادر إلى أدائه لفائدة (ب. إ.خ)، دون أن ينتظر الأداء المجمل لمجموع القرضين"، والحال أن هذا التعليل مخالف للواقع في شقه المتعلق بالأداء، إذ أن الخبير (ي.ز) نفسه أثبت بكيفية ضمنية أن المطلوب لم يكن وقت توجيهه الإنذارات البحرية قد أدى كل الديون، أما في شقه المتعلق بحقه في الرجوع عليها قبل الأداء الكلي، فهو ينم عن فهم خاطئ للفقرة الرابعة من عقدي الكفالة (هكذا) والاتفاقية المبرمة مع (ب. إ. خ) وخرق لمقتضيات الفصلين 1143 و1144 من ق.ل.ع، اعتبارا لأن مقتضيات الفصلين الخامس والسابع من عقد الكفالة المبرم مع (ب.س) تمنع على الصندوق الرجوع على المدين قبل التسديد الكامل للديون، ونفس المنع أوردته المادة الرابعة من الاتفاقية المبرمة مع (ب. إ. خ)، وهو منع يتماشى مع مقتضيات الفصل 1143 من ق.ل.ع، الذي يعطي للكفيل الذي يقضي الالتزام الأصلي قضاء صحيحا حق الرجوع على المدين وبكل ما دفعه، وكذا الفصل 1144 من ذات القانون، الذي لا يعطي للكفيل حق الرجوع المذكور إلا إذا أثبت أداءه المفضي لانقضاء الدين. ثم إن الطالبة التمست بمقتضى مذكرتها بعد الخبرتين المدلى بها لأجل 2011/05/02 إجراء خبرة حسابية بواسطة خبير مختص لتحديد مجموع الأضرار اللاحقة بها ومبلغ التعويض الذي تستحقه عن ذلك، غير أن المحكمة لم تشر لهذا الملتمس في صلب قرارها، ولم تجب عنه لا إيجابا ولا سلبا، ولكل ما ذكر يتوجب التصريح بنقض القرار المطعون فيه. لكن حيث، إن الأخذ بالخبرة من عدمه هومن أمور الواقع التي تخضع للسلطة التقديرية لمحكمة الموضوع وتستقل بنظرها ولا رقابة عليها في ذلك إلا من حيث التعليل، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه عللت قرارها بشأن اعتمادها تقريري الخبرة الحسابية والبحرية المنجزتين في القضية وما انتهت إليه من انعدام مسؤولية المطلوب في اختلال وضعية الطالبة المالية بما مضمنه : "أنه للقول بقيام المسؤولية في حق الصندوق المستأنف عليه وجب بداية إثبات الخطأ المرتكب من قبله على إثر العلاقة الرابطة بينهما ثم الضرر الذي حصل للمستأنفة جراء هذا الخطأ وأخيرا العلاقة السببية الرابطة بينهما، وبالرجوع لتقرير الخبرة المنجزة خلال المرحلة الاستئنافية من قبل الخبير (ي.ز)، والذي أجاب من خلاله على جميع النقط التقنية المحددة بمقتضى القرار التمهيدي المعين له، كما احترم شكليات استدعاء الأطراف وباقي شكليات إنجاز الخبرة، تبين للمحكمة أن (س.ف) فيشري عرفت ومنذ السنوات الأولى لإبرام عقود القرض مع المؤسسات المالية المقرضة تعثرا في الأداء المباشر، وكان دائما الصندوق المستأنف عليه يتدخل كلما طلب منه الأداء بصفته كفيلا متضامنا وذلك إلى أن تم إخماد الدين المترتب بمقتضى القرض المسلم من قبل مؤسسة (س.ف) في 1991/06/10، هذا القرض الذي كان ينصرف في الأساس إلى تمويل شراء بواخر مستعملة وهي بحسب أسمائها (ع.ل) و(ع.ش) و(ع.ك)، كما قام بإخماد الدين المترتب عن القرض المسلم (ب.إ.خ) البالغ 5.882.880،00 دولارا أمريكيا بتاريخ 1996/10/21 وإخماد الدين المترتب عن القرض الثاني المسلم من طرف نفس البنك البالغ 491.625.000،00 بسيطة بتاريخ 1995/08/29 وهما القرضان المخصصان لتمويل اقتناء البواخر الخمسة ( ... )، وأنه ونظرا للصعوبات التي كانت تعرفها المستأنفة في أداء
المستحقات المترتبة عن تلك القروض حسب إقرارها الوارد في مقالها الافتتاحي وما أكده الخبير (ي.ز) في تقريره، أبرمت مع الصندوق المستأنف عليه بروتوكول اتفاق بتاريخ 1993/03/01 أضحى هو الأساس الجديد لعلاقتهما، وأنه مادام ثبت تماطلها وعدم أدائها للمستحقات المترتبة عليها في آجالها وثبت أداء المستأنف عليه لتلك المستحقات مع فوائدها للأبناك المقرضة فإنها تكون هي المقصرة في العلاقة وليس المستأنف عليه الذي أثبت بواسطة ما أدلى به خلال جلسات البحث أنه كان يكاتبها قصد الأداء مباشرة للأبناك المقرضة، غير أنها لم تكن تستجيب فكان مضطراً للأداء محلها الأمر الذي يستشف منه أن وضعيتها كانت جد صعبة ومختلة منذ بداية علاقتها بالأبناك الأجنبية حسب الثابت من تقرير الخبرة الحسابية وهذا الإخلال هو الذي حدا بالصندوق المستأنف للحجز والبيع في مواجهتها ... فضلا عن أن ما أسسته على البند الخامس من عقد الكفالة الممنوحة (ب.س) والبند الرابع من الكفالتين الخاصتين ب (ب. إ.خ) يبقى غير جدير بالاعتبار، على أساس أنه وإن كان البند الخامس من كفالة قرض (ب.س) تشير صراحة لمنع الصندوق المستأنف عليه من مباشرة أي مسطرة أو إجراء قضائي في مواجهة المقترضة قبل الأداء الكامل المجموع القرض، فإنه تبين للمحكمة من خلال تقرير الخبير (ي.ز) أن دين البنك المذكور تم أداؤه بالكامل من قبل المستأنف عليه بتاريخ 1991/06/10 أي أن الصندوق وفي تاريخ قيامه بإجراءات الحجز التي صادفت 1994/04/19 كان في حل من هذا المنع لتحقق شرط الأداء الكامل، ... أما ما تعلق بالبند الرابع من الكفالتين الممنوحتين (ب. إ.خ) فإن المحكمة بقراءة متأنية لها لم تجد بها أي إشارة إلى المنع المطلق في مواجهة الصندوق المذكور إلى حين الأداء الكامل لمجموع القرض الأمر الذي يستشف منه أنه له الصلاحية لمطالبة المقترضة بكل قسط بادر إلى أدائه لفائدة البنك المقرض دون أن ينتظر الأداء المجمل لمجموع ديون المقترضة ... وهذه الصلاحية منحته حق القيام بالإجراءات اللازمة لاستخلاص دينه في مواجهة المقترضة ومنه الإجراءات التي اتخذها قصد بيع البواخر التي كانت من تمويل البنك المقرض المذكور بداية باستصدار أمر قضائي عن ابتدائية أكادير بتاريخ 1994/04/19 بإجراء حجز تحفظي ثم تحويله إلى حجز تنفيذي بتاريخ 1994/04/26 وإجراء البيع عن طريق المزاد العلني بتواريخ 1995/12/14 و1996/12/26 و1995/11/08 حسب الثابت من تقرير الخبرة المنجز من طرف الخبير (!) الذي تم وفق الضوابط القانونية وما سطر له بمقتضى القرار التمهيدي الذي انتدبه"، وهو تعليل أبرزت فيه العناصر الموضوعية التي استندت إليها في التصريح بانتفاء مسؤولية الصندوق المطلوب عما عرفته الوضعية المالية للطالبة من اختلال، مستندة في ذلك لتقريري الخبرة الحسابية والبحرية المنجزتين في القضية، اللتين بعدما بينت بما يكفي ما اعتمدته للأخذ بهما، استخلصت منهما ارتباط ما عرفته الوضعية المالية من اختلال بأسباب أخرى لم يكن للمطلوب يد فيها، ظهرت مباشرة بعد ارتباطها بالمؤسستين المقرضتين تجسدت في عدم قدرتها على أداء مستحقات القروض منذ البداية، وأداء الصندوق المطلوب الكامل لدين (ب.س) المترتب بذمة الطالبة بتاريخ 1993/06/10 قبل شروعه في مباشرة الحجز في مواجهتها بتاريخ 1994/04/19، معتبرة وعن صواب أن رجوعه عليها بما أداه لفائدة (ب. إ.خ) لا يشكل خطأ في جانبه يرتب مسؤوليته، مرتكزة في ذلك إلى قراءة سليمة للبند الرابع عقدي كفالة ديني البنك المذكور، الذي لا يعلق رجوعه عليها على أدائه لكامل الديون
مطبقة بذلك صحيح أحكام الفصل 1143 من ق.ل.ع التن يخول للكفيل الرجوع على المدين الأصلي بكل ما وفاه عنه، وبخصوص ما وقع التمسك به من أن الصندوق بعدم أدائه عند أول طلب من قبل المقرضين كان يتسبب في تضخيم المديونية نتيجة الفوائد المحتسبة، فهو لم تسبق إثارته أمام محكمة الموضوع وعرضه لأول مرة أمام محكمة النقض غير جائز، أما بخصوص ما أثير حول عدم إشارة المحكمة بصلب قرارها لملتمس الطالبة الرامي إلى إجراء خبرة لتحديد ما أصابها من ضرر ومبلغ التعويض المستحق عنه وعدم الجواب عليه، فالمحكمة لم تكن ملزمة بتتبع الأطراف في كل ما يقدمونه لها من طلبات ودفوع إلا ما كان منتجا منها في النزاع، وهي لما ثبت لها عدم صدور أي خطأ في جانب المطلوب يرتب مسؤوليته عن اختلال الوضع المالي للطالبة، لم تتعرض لملتمس الطالبة السالف الذكر، معتبرة إياه بكيفية ضمنية من قبيل الدفوع غير المنتجة التي لا تستحق الرد والمناقشة، وبذلك فهي لم تتجاهل الرد على أي دفع أو تحرف أي واقع بشكل نتج عنه خرق للقانون، فجاء قرارها غير خارق لأي مقتضى، ومعللا تعليلا سلیما وکافیا ومرتكزا على أساس والوسيلتان والفرع من الوسيلة على غير أساس. فيما عدا ما أثير لأول مرة فهو غير مقبول. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب، وتحميل الطالبة المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد عبد الرحمان المصباحي رئيسا والمستشارين السادة: عبد الإله حنين مقررا وسعاد الفرحاوي ومحمد القادري وبوشعيب متعبد أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني وبمساعدة كاتب الضبط السيدة مونية زيدون.