محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2018/1/2/349 — قرار عدد: 2021/303 — بتاريخ: 2021-06-15

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 02 مارس 2018 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الأستاذ (ع.ف)، والرامية إلى نقض القرار رقم 645 الصادر بتاريخ 2016/11/03 في الملف عدد 2016/1606/338 عن محكمة الاستئناف ببني ملال. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974 كما تم تعديله وتتميمه. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2021/05/18. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2021/06/15. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد الغني العيدر والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد الفلاحي الرامية إلى رفض الطلب.

وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف والقرار المطعون فيه المشار إليه أعلاه، أن الطالب (م. ع) تقدم بمقال سجل بتاريخ 2013/12/02 بالمحكمة الابتدائية ببني ملال، عرض فيه أن زواجه بالمدعى عليها (ح.ف) انتهى بطلاق رجعي بتاريخ 2007/04/18، وكانا قد أنجبا خلال العلاقة الزوجية الابن "أ" بتاريخ 2005/07/22، وأن المدعى عليها تزوجت بتاريخ 2009/08/10 بالمسمى (ح.ز) وكان عمر الابن آنذاك سبع سنوات، وأن المحكمة اكتفت بناء على طلبه بإعفائه من تكاليف سكنى وأجرة حضانة المحضون، وأن الابن أصبح عمره ثماني سنوات وبضعة أشهر، والتمس إسقاط حضانة المدعى عليها عن ابنهما (أ) وتسليمه له. وأدلت المدعى عليها بمذكرة جوابية مع مقال مقابل بتاريخ 2014/02/17 جاء فيهما أن المدعي لا تتوفر فيه شروط المادة 173 من مدونة الأسرة

لكونه مهاجرا بالديار الأوروبية ولا يزور المغرب إلا في فترات العطل، كما أنها تدفع بمقتضيات المادة 175 من نفس المدونة، ذلك أن الابن به عاهة يستحيل عليه العيش بها بعيدا عن أمه حسب الثابت من الشواهد الطبية المرفقة، وتدفع بمقتضيات المادة 176 من نفس القانون لسقوط حق المدعي في الحضانة لمرور سنة على علمه بالبناء، والتمست رفض طلبه، وفي المقال المقابل الحكم عليه بالزيادة في نفقة الابن إلى مبلغ 1500 درهم، وبأدائه لها واجب الأعياد والمناسبات بحسب 10.000,00 درهم عن كل عيد ديني ابتداء من تاريخ الطلب وإلى سقوط الفرض شرعا. وبعد إجراء خبرة على الطفل (أ) للتأكد من تأثير العاهة عليه بواسطة الدكتور (م.ش)، ثم خبرة مضادة بواسطة الدكتور (هـ.ج) قضت المحكمة الابتدائية بتاريخ 2015/07/06 في الملف عدد 2013/1294 في الطلب الأصلي: برفضه. وفي الطلب المضاد: بالزيادة في نفقة الابن (أ) إلى مبلغ 700 درهم شهريا، وبأداء المدعى عليه للمدعية واجب أعياد الابن المذكور بحسب 1000 درهم سنويا، الكل ابتداء من تاريخ الطلب 2014/02/17 وإلى سقوط الفرض شرعا. فاستأنفه المدعي. وبعد جواب المستأنف عليها ألغته محكمة الاستئناف جزئيا فيما قضى به من الزيادة في نفقة الابن (أ) وفي واجب أعياده وقضت تصديا بعدم قبول الطلب فيما ذكر، وأيدته في الباقي وذلك بقرارها المطعون فيه بالنقض من طرف الطالب بواسطة دفاعه بمقال تضمن وسيلتين. توصلت المطلوبة في النقض بنسخة منه

ولم تحب.

في شأن الوسيلة الأولى والفرع الأول من الوسيلة الثانية:

حيث يعيب الطالب القرار في الوسيلة الأولى والفرع الأول من الوسيلة الثانية مجتمعين للارتباط بفساد التعليل الموازي لانعدامه وخرق الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية وعدم الارتكاز على أساس، ذلك أن المحكمة مصدرته عللته بأن الحكم التمهيدي لا يشير إلى الإذن للخبير بسلوك إجراءات الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية، وأن الخبير ملزم بالتقيد بالنقط المحددة في الحكم التمهيدي، مع أن الخبير ملزم بالتقيد في إجراءات الخبرة بالنص القانوني، وأنه

بالرجوع لملف القضية يتبين أن الدكتور (ه. ج) لم يستدع المدعي والد المحضون ولا دفاعه لا بالبريد المضمون ولا بواسطة المفوض القضائي، ولم يرفق تقريره بأي إشعارات أو إشهادات بالتوصل بالاستدعاءات، وأن المحكمة تسلم بالخرق والنقص المذكورين ومع ذلك تبحث لهما عن مشروعية وإن كانت على حساب النص القانوني، وأن اعتماد القرار المطعون فيه على خبرة باطلة شكلا وموضوعا ولا تشكل وسيلة إثبات لما تنطوي عليه من تحريف وخرق لعدم استدعاء والد الطفل لها وعدم إنجازها على المحضون تقيدا بالقرار التمهيدي وبالشواهد المدلى بها، وفي غياب أي ضمانة في مراقبة إجراءاتها، يجعله باطلا، والتمس لذلك نقضه. حيث صح ما ورد بالنعي، ذلك أنه بمقتضى الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية يجب على الخبير تحت طائلة البطلان، أن يستدعي الأطراف ووكلاءهم لحضور إنجاز الخبرة، مع إمكانية استعانة الأطراف بأي شخص يرون فائدة في حضوره، يجب عليه أن لا يقوم بمهمته إلا بحضور أطراف النزاع ووكلائهم أو بعد التأكد من توصلهم بالاستدعاء بصفة قانونية ما لم تأمر المحكمة بخلاف ذلك إذا تبين لها أن هناك حالة استعجال. والطالب تمسك في مقاله الاستئنافي بخرق الخبرة لمقتضيات الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية لعدم استدعائه ونائبه لها متشككا في إنجازها على المحضون، والبين من تقرير الدكتور (هـ. ج) المعتمد في حكم المحكمة الابتدائية المؤيد بالقرار المطعون فيه أنه خال من أي إشارة لاستدعاء الأطراف أو نوابهم كما لم يرفق بما يثبت ذلك. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما ردت ما أثاره الطاعن بهذا الشأن بأنه بتفحص القرار التمهيدي تبين لها أنه لا يشير إلى الإِذن للخبير بسلوك الإِجراء المذكور، وأن الخبير ملزم بالتقيد بالنقط المحددة في القرار التمهيدي سواء من حيث الشكل أو الموضوع، والحال أن الإجراءات المتعلقة بالخبرة ورد النص عليها بصيغة الوجوب ورتب المشرع على عدم احترامها أثر البطلان، فإنها خرقت الفصل المحتج به، وعرضت قرارها للنقض.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية وطرفيها على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون، وإعفاء المطلوبة من المصاريف.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بترهة رئيسا. والسادة المستشارين: عبد الغني العيدر مقررا وعمر لمين ونور الدين الحضري ولطيفة أرجدال أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي. وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.