محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2019/2/2/615 — قرار عدد: 2021/69 — بتاريخ: 2021-02-23

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

حيث يستفاد من أوراق الملف، والقرار المطعون فيه، أن المطلوب (م. ح) تقدم إلى المحكمة الابتدائية بـ س.ب بمقال بتاريخ 2016/07/11، عرض فيه أن والديه (ب. ح) و (خ.ن) توفيا على التوالي سنتي 2012 و2015 عنه وعن الطالبات "(ر. ح) ومن معها المذكورات حوله" وكذا عن شقيقتهم (ب. ح) وخلفا الدار رقم ( ... ) الكائنة بـ ( ... )، وأنه طالب باقي الورثة بنصيبه فيها، ففوجئ بأن والديه المرحومين تصدقا بها على أخواته المدعى عليهن المذكورات، وبعد اطلاعه على رسمها استبان أن الصدقة باطلة لافتقارها لمعاينة الحيازة التامة الخالية من أي لبس ومن إخلاء محلها من شخص المتصدق وشواغله، والتمس الحكم بإبطال عقدها عدد 276 ص 257 بتاريخ 2002/07/01 بتوثيق (س.ب) مع ما يترتب عن ذلك قانونا، وأجابت المدعى عليهن أن عدلي التلقي عاينا إخلاء المتبرعَيْنِ للمتصدق به وحوزهن له بما تحاز به الأملاك من أربابها، وأنهن قُمْنَ بإصلاحه

والسكن به، وأن الفقهاء أجمعوا على أن للحوز شرطان: أولهما معاينته والتنصيص عليها من قبل عدلي الإشهاد أو من طرف جهات أخرى، والثاني أن لا يعود المتبرع إلى سكن الدار موضوع تبرعه قبل عام على إفراغها وإخلائها، والصدقة في نازلة الحال أبرمت منذ سنة 2002، وما استدل به المدعي لا يفيد استمرار حيازة المتصدق لمحل عطيته من وقتئذ إلى حين وفاته، والشهادة المثبتة للحوز مقدمة على النافية، والتمسن رفض الطلب، وبعد التعقيب وإدلاء كل بمؤيداته، قضى الحكم الابتدائي رقم 160 الصادر بتاريخ 2017/02/09 في الملف عدد 16/503، بإبطال الصدقة موضوع الدار الكائنة ب ( ... )، البالغة مساحتها 64 مترا مربعا، يحدها قبلة فسحة هناك، يمينا زنقة، غروبا ورثة (ع.ب) وشمالا (ح. ع)، التي تصدق بها المرحومان (ح. ب) و (خ. ن) على المتصدق عليهن (ر)، (ب)، (ف)، (ن)، (ك) و(ل)، لقبهن جميعهن: (ح)، المضمنة برسم الصدقة عدد 276 صحيفة 257 كناش عدد21 الأملاك بتاريخ 2002/07/01، فاستأنفته المدعى عليهن، وأيدته محكمة الاستئناف بقرارها أعلاه المطعون فيه بالنقض بمقال من ثلاث وسائل، أجاب عنه المطلوب وفق المشار إليه سلفا. حيث تنعى الطاعنات على القرار في الوسيلة الثانية خرق حقوق الدفاع، ذلك أنهن أدلين بوثائق تثبت حيازتهن للعين موضوع الصدقة، إلا أن المحكمة استبعدتها ولم تتطرق لها في تعليلها، فخرقت بذلك حقوق الدفاع. لكن، حيث إن الاقتصار في الدفع بخرق حقوق الدفاع على القول إن الطاعنات أدلين بوثائق تثبت حيازتهن للعين المتصدق بها دون تحديد الوثائق المقصودة بذلك حتى تتمكن محكمة النقض من بسط رقابتها عليها وتبين تأثيرها في التراع، يجعل الوسيلة غير مقبولة. وحيث تعيب الطاعنات القرار في الوسيلة الثالثة بخرق القانون، ذلك أن عقود الصدقة أصبحت منظمة بمقتضى المادتين 290 و291 من مدونة الحقوق العينية، وبالتالي فالقواعد الفقهية غدت لا تنطبق عليها، واعتماد المحكمة ذي القواعد وما جرى به العمل في الفقه المالكي يعد خرقا للقانون، والتمسن نقض قرارها. لكن، حيث إنه لما كانت العطية المطلوب إبطالها قد جرت يوم 2002/05/30، أي قبل دخول مدونة الحقوق العينية حيز التنفيذ بعشر سنوات، فإن المعتبر والمعمول به قضاء زمان عقدها كما ذهبت إليه المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه، هو الفقه المالكي المحرر في بابها، والذي هو بمثابة قانون، وهو الذي اعتمدته ذات المدونة مرجعا بعد قانون الالتزامات والعقود بموجب مادتها الأولى، في ما لم يرد به نص فيها، وبالتالي فإن الخرق المدعى به غير قائم بالمرة، والوسيلة دون

أساس.

وحيث تؤاخذ الطاعنات القرار في الوسيلة الأولى بفساد التعليل، ذلك أن المحكمة استهلت تعليلها بتقريرها أنه يتبين من وثائق الملف أن ما أثاره الفريق المستأنف من أنهن حزن موضوع الصدقة بما تحاز به الأملاك من أربابها، وأن المتصدقين أفرغا عينها وانتقلا للعيش بمدينة ج كلها ادعاءات ومزاعم عديمة الأساس وتفتقد للإثبات والجدية ويتعين ردها، إذ أن المقرر لدى فقهاء المالكية والمستقر عليه قضاء أن جميع التبرعات ومنها الصدقة، تستوجب معاينة حوزها من طرف الشهود لتكون صحيحة وناجزة، ولا يكفي فيها الاعتراف للعدلين بالحيازة، في حين أنه بالرجوع إلى عقد الصدقة موضوع النازلة يتضح أن المتصدقين والدي الطاعنات تصدقا بكافة المدعى فيه بجميع محتوياته، وأشار العدلان بأنهن حزن محلها بما تحاز به الأملاك من أربابها، وفضلا عن ذلك فإن المتصدقين أخليا العين المتصدق بها من جميع شواغلهما وانتقلا للعيش بمدينة ج مشهدين بأن جميع ما تحتويه ملك خالص لابنتهما الطاعنة الأولى (ر)، والتزمت المتصدق عليهن التزاما تاما بأن يعيش أبواهن بالدار موضوع العطية ويعتمراها مدة حياتهما، كما بالإشهادين العدليين عدد 431 صحيفة 361 وعدد 432 صحيفة 362 المرفقين بمقال النقض، وبعد مرور أكثر من سنة على انتقالهما إلى مدينة (ج)، عاد الوالدان لنفس المدعى فيه وظلا يعيشان فيه إلى أن وافتهما المنية، مما يكون

معه قرار المحكمة فاسد التعليل، والتمسن نقضه. لكن، حيث إنه من جهة أولى، فإن الإشهادين 431 صحيفة 361 وعدد 432 صحيفة 362 الموثقين ب (س.ب) على التوالي يومي 2002/05/30 و2002/06/18، مستندان جديدان لم يسبق عرضهما على المطلوب أمام قضاء الموضوع ليقول فيهما قوله، مما يجعل الاستدلال بهما ابتداء أمام محكمة النقض غير مقبول.

ومن جهة ثانية، فإنه لما كانت صدقة العقار غير المحفظ كما في النازلة، لا تصح إلا بحوزه الفعلي من قبل المتصدق عليه في حياة المتصدق وصحته وكمال أهليته وعدم إحاطة الدين بماله، وكان الحوز المعتبر في التبرع ينصرف إلى وضع اليد على العقار المتبرع به أو الانتفاع به أو التصرف فيه في حياة المتصدق وصحته وكمال أهليته وعدم إحاطة الدين بماله، ويضاف إلى ذلك متى تعلقت الصدقة بدار سكنى المتصدق ثبوت إخلائه لها سنة، فإن عاد إليها قبل العام بطلت، عملا بالفقه المحال عليه بعد قانون الالتزامات والعقود بمقتضى المادة الأولى من مدونة الحقوق العينية في ما لم يرد به نص فيها، لقول ابن عاصم في تحفته في الفصل الخاص بالصدقة والهبة وما يتعلق بهما:

فإن الإخلاء له حكم وجب وإن یکن موضع سکناه یھب وقوله قبل ذلك في الحبس الذي يجري مجراهما في هذا الباب وتحكمه نفس أحكامهما:

يصح إلا أن يعاين الخلا

ومن یحبس دار سکناه فلا

والمحكمة لما ثبت لها أن الملف خال مما يفيد حوز الطالبات لعين الصدقة في حياة المتصدقين وقبل حدوث مانع من الموانع المنوه إليها سلفا، وكان البين من إراثتي عاقديها ورسم وفاة كل منهما، أنهما ظلا يسكنان الدار موضوع الصدقة بعنوانها الوارد بعقدها المطعون فيه ولم يخلياها بمعاينة البينة الشاهدة على ذلك أو بما يقوم مقامها مما أشير إليه أعلاه، إلى أن توفي الأول (ب. ح) بها يوم 2012/02/23 والثانية (خ.ن) بتاريخ 2015/03/14، فإنها لما قضت بناء على ما ذكر بإبطال الصدقة المطعون فيها، لاختلال شرطي صحتها المعتبرين الحوز والإخلاء، فقد أقامت قضاءها على أساس، وعللت قرارها كافيا، وما بالنعي غير ذي تأثير. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بتزهة رئيسا، والسادة المستشارين: عبد العزيز وحشي مقررا ومحمد عصبة وعمر لمين والطاهر بن دحمان أعضاء، وبمحضر المحامي العام السيد عبد الفتاح الزهاوي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.