محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2021/9/1/7355 — قرار عدد: 2022/173 — بتاريخ: 2022-02-24

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على العريضة المرفوعة بتاريخ 2021/9/17 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبه الأستاذ (خ.د) المحامي بهيئة طنجة والمقبول للترافع أمام محكمة النقض والرامية إلى نقض القرار رقم 277 الصادر عن محكمة الاستئناف بطنجة بتاريخ 2020/12/21 في الملف رقم 2020/1402/218. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2022/2/3. وبناء على إعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقد بتاريخ 2022/2/24. وبناء على المناداة على الأطراف ومن ينوب عنهم وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة ليلى علالي والاستماع إلى ملاحظات

المحامي العام السيد عبد الإله مستقيم. وبعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من وثائق الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 2020/12/21 تحت عدد 277 في الملف رقم 2020/1402/218 أن (ف.ب) (المطلوبة) ادعت أمام المحكمة الابتدائية بنفس المدينة أنها مالكة على الشياع مع (أ.١) (الطالب) في الملك

المسمى" ... " ذي الرسم العقاري عدد" ... " الموصوف بالمقال وأنها ترغب في إنهاء حالة الشياع والتمست الحكم بقسمة العقار المدعى فيه قسمة عينية إذا كان قابلا لها أو بيعه بالمزاد العلني مع تقسيم الناتج على الطرفين كل حسب حصته بعد تحديد الثمن الافتتاحي بواسطة خبير، وبعد إجراء خبرة وإتمام الإجراءات أصدرت المحكمة حكمها بالمصادقة على تقرير الخبرة المنجزة من طرف الخبير (خ.ق) وبقسمة المدعى فيه قسمة تصفية بعد بيعه بالمزاد العلني على أساس الثمن الافتتاحي المحدد في تقرير الخبرة وقسمة ناتجه بحسب نسبة تملك كل واحد منهما، فاستأنفه المدعى عليه وبعد المناقشة أصدرت المحكمة قرارا بتأييد الحكم المستأنف وهو موضوع الطعن بالنقض. في شأن الوسيلة الأولى:

حيث يعيب الطالب على القرار خرق الفقرة الأولى من الفصل 32 من ق.م.م وانعدام التعليل، ذلك أن المحكمة مصدرته قد أغفلت الجواب على الدفع الذي أثاره بخصوص عدم ذكر صفته و مهنته من طرف المطلوبة. لكن، حيث إن الثابت من خلال وثائق الملف المعروضة على قضاة الموضوع أن المطلوبة ضمنت مقالا لادعاء البيانات الكفيلة برفع الجهالة عن الطالب والمحكمة المطعون في قرارها ردت ضمنا ما تمسك به الطالب ولم تخرق أي مقتضى قانوني والوسيلة على غير أساس. في شأن الوسيلة الثانية والفرع الثاني من الوسيلة الثالثة: حيث يعيب الطالب على القرار خرق الفصل 59 من ق.م.م وعدم الجواب على الدفوع التي تطعن في التجاوزات المتعلقة بإنجاز الخبرة، ذلك أن المحكمة صادقت عليها رغم مخالفتها للقانون وللأمر التمهيدي فضلا على أنها أنجزت طرف شخص مجهول وغير مسجل بجدول الخبراء. لكن، من جهة فالطالب لم يبين وجه الخرق الذي شاب إجراءات الخبرة وكيف خالفت الأمر التمهيدي ويبقى هذا الشق غامض، ومن جهة أخرى فالمحكمة المطعون في قرارها لما تبين لها أن تقرير الخبرة مذيل بتوقيع الخبير (خ.ق) المعين بمقتضى أمر تمهيدي تكون قد ردت ما تمسك به ضمنيا لعدم إثبات ما يدعيه ويبقى هذا الشق على غير أساس. في شأن الفرع الأول من الوسيلة الثالثة: حيث يعيب الطالب على القرار خرق الفصل 63 من ق.م.م، ذلك أن تقرير الخبرة لم يشر إلى حضور أو غياب الطرف المدعي وأسباب غيابه. لكن، حيث إن ما استدل به الطالب يتعلق بمصلحة الغير ولا صفة له للاستدلال بذلك

ویبقی ما استدل به غير مقبول.

في شأن الوسيلة الرابعة:

حيث يعيب الطالب على القرار خرق الفصل 359 من ق.م.م، ذلك أنه أغفل الجواب على ملتمساته وقضى بأكثر مما طلب وتجاهل وثائق حاسمة. لكن، حيث إن الطالب لم يبين الملتمسات التي لم تبت فيها المحكمة وكذا الوثائق التي تم تجاهلها ولم يحدد ما تم الحكم به من دون طلب وبذلك فالوسيلة غامضة وغير مقبولة. في شأن الفرع الأول من الوسيلة الخامسة: حيث يعيب الطالب على القرار عدم ارتكازه على أساس وانعدام التعليل، ذلك أن المحكمة اعتبرت أن الخبرة المنجزة ابتدائيا مستوفية للشروط الشكلية والموضوعية وتجاهلت دفعه بأنه لا يصار إلى قسمة التصفية إلا عند استحالة القسمة العينية. لكن، عملا بالمادة 317 من مدونة الحقوق العينية تحكم المحكمة بقسمة العقار المشاع قسمة عينية كلما كانت هذه القسمة ممكنة وبفرز الحصص وتكوين الأنصبة على أساس أصغر حصة ... وتنص المادة 318 من نفس المدونة أنه إذا كان العقار المشاع غير قابل للقسمة العينية أو كان من شأن قسمته مخالفة القوانين والضوابط الجاري بها العمل ... فإن المحكمة تحكم ببيعه بالمزاد العلني وعملا بالفصلين 55 و336 من ق.م.م، كما أن لها سلطة الأمر بأي إجراء من إجراءات التحقيق إذا رأت ضرورة لذلك ولها أن لا تأمر به متى رأت في الخبرة المتوفرة لديها العناصر الكافية للبت والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما تبين لها من خبرة الخبير (خ.ق) أن العقار غير قابل للقسمة العينية لكونه غير مقسم في إطار الملكية المشتركة ولأن المساحة حسب قانون التعمير لا تسمح بذلك فاعتمدتها تكون قد أعملت سلطتها المخولة لها قانونا وعللت قرارها تعليلا كافيا والفرع من الوسيلة على غير أساس.

في الفرع الثاني من الوسيلة الخامسة:

حيث يعيب الطالب على القرار عدم ارتكازه على أساس وانعدام التعليل، ذلك أن المحكمة لم تجب على دفعه بأنه يملك مع المطلوبة الطابق السفلي والطابق الأول مناصفة وبأنه هو الذي قام ببناء الطابقين الثاني والثالث وأنهما في ملكه.

لكن، حيث عملا بالمادة 15 من مدونة الحقوق العينية فإن ملكية الأرض تشمل ما فوقها وما تحتها إلى الحد المفيد في التمتع بها إلا إذا نص القانون أو الاتفاق على ما يخالف ذلك وتنص المادة 16 من مدونة الحقوق العينية أن ملكية الأرض تشمل ما فوقها وما تحتها إلى الحد المفيد في التمتع بها، كما ينص الفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري على أن كل حق عيني متعلق بعقار محفظ يعتبر غير موجود بالنسبة للغير إلا بتقييده وابتداء من يوم التقييد في الرسم العقاري من

طرف المحافظ على الأملاك العقارية، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما تبين لها أن الطالب لم يثبت قيامه ببناء باقي الطوابق من ماله الخاص واختصاصه بها فاعتمدت شهادة الملكية التي تفيد أن العقار مملوك على الشياع بين الطرفين بحسب النصف لكل منهما والمتكون من سفلي وثلاث طوابق والرابع مقلص تكون قد عللت قرارها تعليلا سليما وركزت قضاءها على أساس وما بالوسيلة على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيسة الغرفة السيدة سمية يعقوبي خبيزة رئيسا والمستشارين السادة: ليلى علالي مقررة - محمد صواليح - وردة المكنوزي - عبد القادر الغماري العلمي أعضاء بحضور المحامي العام السيد عبد الإله مستقيم وبمساعدة كاتبة الضبط

السيدة نوال العبودي.