محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2021/10/1/8395 — قرار عدد: 2022/279 — بتاريخ: 2022-04-07

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على مقال الطعن بالنقض المرفوع بتاريخ 2021/11/04 من طرف الطالب بواسطة نائبه الأستاذ (حسن. غ) الرامي إلى نقض القرار الاستئنافي الصادر عن الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بمكناس بتاريخ 2021/02/18 في الملف المدني عدد 2020/1221/568 تحت عدد 200. وبناء على قانون المسطرة المدنية؛ وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 2022/03/24؛ وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2022/04/07؛ وبناء على المناداة على الأطراف ومن ينوب عنهم وعدم حضورهم؛ وبعد تلاوة المستشارة ال مقررة السيدة بهيجة الإمام لتقريرها في هذه الجلسة والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد بوفادي. وبعد المداولة طبقا للقانون؛

حيث يستفاد من وثائق الملف ومحتوياته والقرار المطعون فيه الصادر عن الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بمكناس بتاريخ 2021/02/18 في الملف المدني عدد 2020/1221/568 تحت عدد 200، أن (أحمد. ح) تقدم بمقال استعجالي أمام السيد رئيس المحكمة الابتدائية بنفس المدينة ادعى فيه أنه يكتري من المدعى عليه (رشيد. ب) المحل التجاري الكائن بزنقة عمر بن العاص بمكناس، وأن هذا

الأخير استصدر بتاريخ 2004/04/21 القرار عدد 2445 الصادر عن محكمة الاستئناف بمكناس في الملف عدد 613/2001/9 والقاضي بتأييد الحكم عدد 705 الصادر المحكمة الابتدائية بمكناس بتاريخ 15/05/2000 في الملف 987/2/99 والقاضي بإفراغه من المتجر الكائن بنفس العنوان، وأن المدعى عليه عمد إلى تنفيذ القرار المذكور وفتح له الملف التنفيذي 2131/14، وأنه استصدر القرار عدد 1190 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بفاس بتاريخ 29/07/2009 في الملف عدد 525/2009 قضى على المدعى عليه المذكور بأدائه له مبلغ 142734 درهما تعويضا عن فقدانه الأصل التجاري للمتجر المذكور أعلاه، وبلغ الى المدعى عليه بتاريخ 2010/05/07 وطعن فيه بالنقض فصدر القرار عدد 1702 الصادر بتاريخ 2010/11/11 في الملف عدد 2010/2/3/893 قضى برفض الطلب، وأنه يثير الصعوبات القانونية الآتية: أن الفصل 28 من القانون المتعلق بكراء المحلات المعدة للاستعمال التجاري نص على أنه " إذا قضت الجهة القضائية المختصة بإفراغ المكتري مع التعويض، يتعين على المكري إيداع مبلغ التعويض المحكوم به داخل أجل ثلاثة أشهر من التاريخ الذي يصبح فيه الحكم قابلا للتنفيذ. وإلا اعتبر متنازلا عن التنفيذ"، وأن القرار القاضي بالإفراغ صدر سنة 2004 وفتح له ملف تنفيذي سنة 2014

وأن المدعى عليه لم يقم بإيداع مبلغ التعويض إلا بتاريخ 2019/02/02 وصل 3293 وبالتالي يبقى

إيداعا خارج الأجل، وهو ما يعتبر تنازلا عن التنفيذ، خصوصا وأن مقتضيات هذا القانون تسري بأثر فوري طبقا للمادة 38 منه والتي جاء فيها " يدخل هذا القانون حيز التنفيذ بعد انصرام أجل ستة أشهر ابتداء من تاريخ نشره بالجريدة الرسمية، وتطبق أحكامه على عقود الكراء الجارية وعلى القضايا غير الجاهزة للبت فيها دون تحديد للتصرفات والإجراءات والأحكام التي صدرت قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ". وهو ما يشكل صعوبة قانونية في تنفيذ القرار عدد 2445. وأن المادة 4 من نفس القانون

تنص على أنه " يستفيد المكتري من تجديد العقد متى أثبت انتفاعه بالمحل بصفة مستمرة لمدة سنتين على الأقل، ويعفى المكتري من شرط المدة إذا كان قد قدم مبلغا ماليا مقابل الحق في الكراء". وأضاف أنه توصل من المدعى عليه بوصل بتاريخ 2006/07/04 بعد صدور القرار الاستئنافي وضمن به مبلغ السومة الكرائية الشهرية بحساب 1300 درهم عن الفترة الممتدة من 2001/01/01 إلى 2003/12/30 وفي الفقرة التالية من الوصل عن المدة من 2004/01/01 إلى 2006/05/31 بحساب درهم 1500 شهريا بعدما رفعت السومة، وهو ما يعتبر عقدا بسومة جديدة واستمر في التوصل بها في السنوات اللاحقة بتواريخ 2005/07/02 و 2006/07/05 و 2007/12/31 و 2008/06/30 وبتاريخ 2016/06/02 سمله وصل عن المدة 2016 من 2016/07/01 إلى غاية 2016/12/31 حسب سومة 1650 درهم شهريا وضريبة النظافة 150 درهم شهريا، أي أن عقد الكراء تم تحديده قطعا وأن إفراغه يعتبر في غير محله، ملتمسا التصريح بوجود صعوبة في تنفيذ القرار الاستئنافي عدد 2445 الصادر عن محكمة الاستئناف بمكناس بتاريخ 2004/04/21 في الملف عدد 2019/2001/613، وأدلى بصورة من القرار عدد 1190 مع شهادة التسليم وصورة من قرار محكمة النقض د 1702 وصورة من القرار 2445 وصورة من وصولات الكراء وصورة من الوصل المؤرخ بتاريخ 2006/07/04 و2016/06/30 ونسخة من مقال رامي إلى

وجود صعوبة في التنفيذ. وأجاب المدعى عليه أنه محام وأن المدعي لم يحصل على إذن كتابي من النقيب قبل رفع الدعوى، وهو ما يشكل خرقا لمقتضيات الفصل 33 من النظام الداخلي لمهنة المحاماة والفصل 1 من قانون المسطرة المدنية الذي ينص على أنه يثير القاضي تلقائيا انعدام الصفة والمصلحة والأهلية، والمدعي لم يدل بالإذن المذكور، ملتمسا التصريح بعدم قبول الدعوى شكلا وفي الموضوع تمسك بأن الصور الشمسية لا حجة لها عملا بمقتضيات الفصل 440 من قانون المسطرة المدنية وأضاف أن القرار المدعى وجود صعوبة في تنفيذه صدر بتاريخ 2004/09/21 في حين القانون أن القانون 16-49 المحتج

به صدر بتاريخ 2016/07/18 ولم يسر إلا ابتداء من 2017/02/11 وأحكامه تطبق على عقود الكراء الجارية وعلى القضايا غير الجاهزة دون تحديد للتصرفات والإجراءات والأحكام التي صدرت قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ، ولا يطبق على الأحكام التي صدرت قبل دخوله حيز التنفيذ بصريح المادة 38 من نفس القانون، وأن الفصل 06 من الدستور ينص على عدم تطبيق القانون بأثر رجعي وأكد أن المادة 4 لا تنطبق على النازلة عملا بمقتضيات ة 38 المذكورة، وأن ما أدلى به سابق على ذلك التاريخ، ومن جهة أخرى صدرت في وقت كانت فيه دعوى الإفراغ والتعويض جارية وتنطبق عليها مقتضيات الفصل 31 من ظهير 24 ماي 1955 الذي نص على أنه يتعين على المكتري أن يواصل طيلة مدة الدعوى أداء واجبات الكراء الحال دفعها وذلك على أساس الثمن القديم، وعند الاقتضاء على أساس ثمن يحدد بصفة مؤقتة فضلا عن كون صورة الوصل المؤرخ في 2016/06/30 سلمت بكل تحفظ حسب ما يظهر منها، والتي هو قائل بها، فضلا على أن رفع السومة وقت سريان الدعوى من 1300 درهم إلى 1500 درهم لم يكن إراديا بل تم قضائيا كما يتبين ذلك من نسخة القرار 1461 الصادر بتاريخ الملف 3027/2005/14 وأن المدعي سجل بتاريخ 2005/02/11 دعوى المطالبة بالتعويض عن الإفراغ قدره 500000 درهم بعد فشل محاولة الصلح كما يتضح من قرار محكمة النقض الصادر بتاريخ 2010/11/11 المدلى به أي بعد تاريخ صدور تلك الوصولات، وأن ما ادعاه من تجديد لاوجود له بالمرة وبالتالي لاوجود لأية صعوبة، وان المقال الرامي إلى الإشهاد بالتجديد لا يفيده في شيء لكونه من صنع يده، ولا يمكن تجديد عقدة انتهى العمل بها بصفة نهائية وبعد فشل محاولة الصلح وحكم بالإفراغ بمقتضى قرار استئنافي، والتمس رفض الطلب، وأدلى بنسخة من القرار عدد 1461 الصادر بتاريخ 03/05/2006 وصورة من قرار محكمة النقض عدد 1702. وبعد تمام الإجراءات المسطرية أصدر الرئيس أمره بوجود صعوبة قانونية في تنفيذ القرار الاستئنافي عدد 2445 الصادر عن محكمة الاستئناف بمكناس بتاريخ 2004/04/21 موضوع الملف التنفيذي عدد 14/2131 وبإيقاف إجراءات تنفيذه، استأنفه المدعى عليه على أساس أنه خرق مقتضيات الفصلين 28 و38 من القانون 16/49، وأن الفصل 38 المذكور صريح في تحديد تاريخ دخوله حيز التنفيذ في 2017/02/11 وكذا مجال تطبيقه مستثنيا صراحة تجديد التصرفات والإجراءات والأحكام التي صدرت قبل دخوله حيز التنفيذ ومن ضمنها القرار 2445 الصادر بتاريخ 2004/09/21 موضوع الصعوبة في تنفيذه، دون تمييز بين مقتضيات هذه الأحكام وبين تنفيذها من جهة. ومن جهة أخرى، فإن الأحكام لا تقصد لذاتها ولكن لتحديد

الحقوق ومستحقيها، إلا أن الأمر المستأنف ميز بين القرار المذكور المطلوب تنفيذه ومسطرة تنفيذه مفرقا في ذلك بين ما هو شكلي أو إجراء أو مسطري وما هو غير ذلك، مخالفا بذلك الفصل 38 أعلاه الذي لا يفرق في مقتضياته بين الأحكام الصادرة قبل دخول القانون 16/49 حيز التنفيذ ولا بين الأحكام وتنفيذها، كما أن الأمر المستأنف حمل الفصل 28 مالا يحتمل عندما اعتبر في تعليله أن احترام تطبيق المادة المذكورة يستلزم من المدعى عليه أن يبادر إلى إيداع التعويض المحكوم به داخل أجل 3 أشهر من تاريخ دخولها حيز التنفيذ وإلا فتجدد العقدة بقوة القانون وأن غاية المشرع هي تطبيق المادة 28 بأثر فوري، كما أنه جانب الصواب لأن القرار موضوع الصعوبة في تنفيذه عدد 2445 الصادر بتاريخ 2004/09/21 والقاضي بتأييد الحكم الابتدائي عدد 705 الصادر عن المحكمة الابتدائية بمكناس بتاريخ 2000/05/15 القاضي بإفراغ المستأنف عليه من المحل موضوع الدعوى والذي لم يتقدم بعد بطلب تنفيذه وبذلك ينتفي الضرر المنصوص عليه في الأمر المستأنف، والتمس إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بعدم قبول الدعوى واحتياطيا رفضها. وبعد جواب المستأنف عليه ملتمسا تأييد الأمر المستأنف وتمام الإجراءات أصدرت المحكمة قرارها بتأييد الأمر المستأنف، وهو موضوع الطعن بالنقض.

في شأن الوسيلتين الأولى والثانية مجتمعتين لتداخلهما: حيث يعيب الطاعن على القرار انعدام الأساس القانوني وانعدام التعليل وخرق القانون الداخلي ومقتضيات الفصلين 28 و38 من القانون 49/16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي والفصل 345 من قانون المسطرة المدنية، ذلك أنه جاء في الفصل 38 من القانون 49/16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي : "يدخل هذا القانون حيز التنفيذ بعد انصرام أجل 6 أشهر ابتداء من تاريخ نشره بالجريدة الرسمية وتطبق أحكامه على عقود الكراء الجارية وعلى القضايا غير الجاهزة للبت فيها، دون تحديد للتصرفات والإجراءات والأحكام التي صدرت قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ وأن هذا القانون صدر بتاريخ 2016/07/18 ونشر في الجريدة الرسمية عدد 6490 الصادرة بتاريخ 2017/02/11، ونص في فصله 38 على أن تاريخ دخوله حيز التنفيذ هو 6 أشهر ابتداء من هذا التاريخ أي ابتداء من 2017/02/11 وأنه دفع في جميع مراحل التقاضي ابتدائيا واستئنافيا أن مقتضيات هذا القانون لا تنطبق على القرار المطلوب تنفيذه عدد 2445 الصادر بتاريخ 2004/09/21 القاضي بتأييد الحكم الابتدائي عدد 705 الصادر عن المحكمة الابتدائية بمكناس بتاريخ 2000/05/15 القاضي بإفراغ المطلوب من المحل الكائن بزنقة عمرو بن العاص رقم 2 المدينة الجديدة مكناس طبقا 2009/07/02 طبقا لأحكام الفصل 38 القانون المذكور الذي يستثني صراحة الأحكام الصادرة قبل صدوره، إلا أن القرار المطعون فيه رد هذا الدفع بعلة: "النص القانوني الوارد في المادة 28 من القانون 49/16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري والصناعي والذي يلزم المكري بإيداع مبلغ التعويض المحكوم

به داخل أجل 3 أشهر من التاريخ الذي يصبح فيه الحكم قابلا للتنفيذ وإلا اعتبر متنازلا عن التنفيذ، وإن نضم في قانوني موضوعي إلا أنه يعد مقتضى إجرائي مسطري متعلق بمسطرة تنفيذ الأحكام يلزم تطبيقه بأثر فوري الذي كان معه لزاما على المستأنف إيداع التعويض المحكوم به داخل أجل 3 أشهر من تاريخ دخول القانون المذكور حيز التنفيذ تمشيا مع مضمون المادتين 28 و38 القانون المذكور، وأنه بتراخ المستأنف عن إيداع مبلغ التعويض المحكوم به داخل المحدد بعد دخول القانون حيز التنفيذ، بالرغم من أن القرار القاضي بالإفراغ صدر بتاريخ 2004/04/21 وفتح له ملف التنفيذ خلال سنة 2014 تحت عدد 14/2131، فإنه كان في حكم المتنازل عن التنفيذ" وخرق بذلك مقتضيات الفصل 38 من القانون 49/16 الذي جاء صريحا في تحديد تاريخ دخوله حيز التنفيذ في 2017/02/11 وكذا في مجال تطبيقه مستثنيا صراحة وعموما تجديد التصرفات والإجراءات أو الأحكام التي صدرت قبل دخوله حيز التنفيذ ومن ضمنها القرار 2445 موضوع الصعوبة دون تمييز في ذلك بين مقتضيات هذه الأحكام وبين تنفيذها، كما أن الأحكام لا تقصد لذاتها ولكن لتحديد الحقوق ومستحقيها وأنه لا يتصور حكم دون تنفيذه إذ انه إذا طبق القانون 49/16 على تنفيذ حكم ما، فإنه يطبق بالضرورة على الحكم المعني بهذا التنفيذ ويصبح استثناء الأحكام الصادرة قبل صدور هذا القانون المنصوص عليه في الفصل 38 بدون معنى. وأن استثناء القرار المطلوب تنفيذه يعني استثناء تنفيذه وإلا لأصبحت جميع الأحكام الصادرة قبل دخول القانون المذكور حيز التنفيذ خاضعة لهذا القانون بمجرد اعتبار تنفيذها إجراءا مسطريا، الشيء الذي يفرغ استثناء المادة 38 الأحكام الصادرة قبل صدور هذا القانون من مضمونه وتصبح جميع الأحكام خاضعة له بمجرد اعتبار تنفيذها إجراءا مسطريا يطبق بأثر فوري وهو ما يعتبر خرقا صريحا لمقتضيات الفصل 38 من القانون المذكور ويجعل تعليل القرار المطعون فيه تعليلا سيئا الموازي لانعدامه ومخالفا للقاعدة الفقهية انه لا اجتهاد مع النص. ومن جهة أخرى، فإن الفصل 28 من القانون 49/16 نص على: "إذا قضت الجهة القضائية المختصة بإفراغ المكتري مع تعويض يتعين على المكري إيداع مبلغ التعويض المحكوم به داخل أجل 3 أشهر من التاريخ الذي يصبح فيه الحكم قابلا للتنفيذ. وإلا اعتبر متنازلا عن التنفيذ. ويتحمل حينئذ جميع المصاريف القضائية المترتبة هذه المسطرة " وأنه دفع في جميع مراحل التقاضي بأن القانون 16/49 لا ينطبق على النازلة طبقا للفصل 38 كما ورد بيانه أعلاه، وبأن القرار عدد 2445 الصادر بتاريخ 21/9/2004 والقاضي بتأييد الحكم الابتدائي عدد 705 الصادر بتاريخ 2000/05/15 المدعى وجود صعوبة في تنفيذه لم يقض بتعويض للمطلوب في النقض، وأن القرار الذي قضى له بالتعويض هو القرار عدد 1190 الصادر بتاريخ 2009/02/07 عن محكمة الاستئناف التجارية بفاس المدلى بنسخة منه رفقة مقاله الافتتاحي لهذه الدعوى والذي هو قائل به والذي لم يتقدم بعد بطلب تنفيذه، إلا أن القرار المطعون فيه رد دفعه المذكور بعلة: "" أنه كان لزاما عليه إيداع التعويض المحكوم به داخل أجل 3 أشهر من تاريخ دخول القانون 49/16 المذكور حيز التنفيذ تماشيا مع المادتين 28 و38 من القانون المذكور" فخر ق بذلك مقتضيات الفصل 28 المذكور الطي ينص على إيداع التعويض المحكوم به داخل أجل 3 أشهر من التاريخ الذي يصبح فيه الحكم

قابلا للتنفيذ وليس داخل 3 أشهر من تاريخ دخول القانون المذكور حيز التنفيذ، فكان بذلك سيء التعليل الموازي لانعدامه لأنه لا اجتهاد مع النص، ويتعين نقضه.

حيث صح ما عابه الطاعن على القرار، ذلك أن كل قرار يجب أن يكون معللا طبقا للفصل 345 من قانون المسطرة المدنية، وأن نقصان التعليل يوازي انعدامه. وبمقتضى المادة 38 من القانون رقم 16- 49 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي فإنه:" يدخل هذا القانون حيز التنفيذ بعد انصرام أجل 6 أشهر ابتداء من تاريخ نشره بالجريدة الرسمية وتطبق أحكامه على عقود الكراء الجارية وعلى القضايا غير الجاهزة للبت فيها". ولما كان الطاعن قد تمسك أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بأن دعوى إفراغ المحل التجاري في مواجهة المطلوب قد تمت في ظل ظهير 24 ماي 1955 وأنه هو الواجب التطبيق على النازلة، وكان المستشف من ظاهر الوثائق أن القرار موضوع الصعوبة في تنفيذه عدد 2445 صادر بتاريخ 2004/09/21 قضى بتأييد الحكم الابتدائي عدد 705 الصادر عن المحكمة الابتدائية بمكناس بتاريخ 2000/05/15 القاضي بإفراغ المطلوب من المحل موضوع الدعوى وقبل دخول القانون رقم 49/16 حيز التنفيذ في 2017/02/11، فإنها لما ردت دفعه المذكور بعلة أن ما نصت عليه المادة 28 وإن نظم في قانون موضوعي فإنه يعد مقتضى إجرائي مسطري متعلق بمسطرة تنفيذ الأحكام يلزم تطبيقه بأثر فوري، والحال أن الأمر لا يتعلق بعقد جاري أو بدعوى غير جاهزة، والمستثناة صراحة من مجال تطبيق القانون المذكور، يكون قرارها خارقا للمقتضيات المحتج بها ومعرضا للنقض. لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الدعوى على محكمة الاستئناف بفاس للبت فيها طبقا للقانون، وبتحميل المطلوب في النقض المصاريف. كما قررت إثبات قرارها هذا في سجلات المحكمة التي أصدرته إثر القرار المطعون فيه أو بطرته. وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد عبد الهادي الأمين رئيسا، والمستشارين السادة: بهيجة الأمام مقررة- المصطفى مستعيد- حفيظة بن لكصير - إدريس سعود أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد محمد بوفادي وبمساعدة كاتب الضبط السيدة فاطمة بلعيدي.