محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2018/1/2/406 — قرار عدد: 2021/408 — بتاريخ: 2021-09-14

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 2018/03/28 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الأستاذ (س) والرامية إلى نقض القرار رقم 2017/413 الصادر بتاريخ 2017/10/18 في الملف عدد 2017/1401/322 عن محكمة الاستئناف بفاس. وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بتاريخ 2018/07/31 من طرف المطلوبين في النقض بواسطة نائبهم الأستاذ (م) والرامية إلى رفض الطلب.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2021/07/06. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ14 شتنبر 2021 وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عمر لمين والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد عبد الفتاح الزهاوي الرامية إلى رفض الطلب.
وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه، أن المطلوبين (ح. م ) ومن معها تقدموا بتاريخ 15 ديسمبر 2015 بمقال إلى المحكمة الابتدائية بصفرو، عرضوا فيه أن (م. بن ع. م) توفى، فأحاط بإرثه زوجته (ع) وابنته الوحيدة منها، وعصبة ابن أخيه المدعى عليه (أ. م) ، ثم توفيت أم المنوب عنها فأحاط بإرثها المنوب عنها (كذا) وكذا إخوتها من أمها المذكورين صدر المقال ، وأن الهالك (م. بن ع. م) سبق أن اوصى أنه عند مماته يخرج من تركته الثلث الواحد ، ويعطى بأجمعه لحقوقه من بنته (ح. ح) يكون سوية بينهم الذكر كالأنثى على وجه الوصية النافذة بعد الموت ، وأن جميع ما تركه الهالك ست قطع أرضية فلاحية بمزارع سيدي ... بإقليم صفرو المذكورة اسما ومساحة وحدودا بالمقال، والتي بها أشجار من الزيتون، وأن المدعى عليه استحوذ على جميع المتروك منذ وفاة مورثهم، وامتنع من اجراء قسمة مع باقي الورثة، والتمسوا الحكم بإجراء قسمة بتية في المتخلف المذكور بالمقال، وتمكينهم من نصيبهم حسب الفريضة الشرعية مفرزا عن المدعى عليه، بعد تمكين الموصى لهم من واجبهم في وصية جدهم، وقدره الثلث من مجموع المتخلف، وعند تعذر القسمة ببيع المتخلف وتمكينهم من نصيبهم نقدا، وأجاب المدعى عليه أنه ينفي استحواذه على أي متروك بدليل تنصيص عقد الملكية المدلى به على استمرار الورثة في التصرف فيما ذكر ، وأن شهود الملكية يشهدون بكون المتخلف في شركته أي المدعى عليه ، وأن إرادة الموصي لم تحصر عدد الموصى لهم ، وإنما لمن سيوجد لإبنته من بعد الذكور والإنات (كذا) ، وأن ملف النازلة خال مما يفيد اليأس من وجود غيرهم، خاصة وأن الطلب يتعلق بالعين والمنفعة ، مما يجعل نفاذ الوصية متوقفا على اليأس من وجود غير الموصى لهم أو حصرهم بما هو مقبول قانونا. فأصدرت المحكمة الابتدائية المذكورة بتاريخ 26 يناير 2017 حكما بإنهاء حالة الشياع بين الطرفين المدعين والمدعى عليه في القطع الأرضية الموصوفة بالمقال قسمة عينية وفق المضمن بتقرير الخبير (م)د، المؤرخ في 2016/11/28 ، مع المصادقة على إجراء القرعة بين المشروعين المقترحين، وجعل الصائر على الطرفين بحسب الفريضة الشرعية، ورفض باقي الطلبات، فاستأنفه المدعى عليه، وأيدته محكمة الاستئناف بقرارها المطعون فيه بالنقض من طرف الطاعن بواسطة نائبه بمقال تضمن وسيلتين ، أجاب عنه المطلوبون بواسطة دفاعهم، والتمسوا رفض الطلب. وحيث يعيب الطاعن القرار في الوسيلة الفريدة بخرق القانون الداخلي وعدم ارتكازه على أساس قانوني ونقصان التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أن المحكمة اعتبرت التنازل عن الدعوى من طرف بعض المدعين خلال هذه المرحلة غير مؤثر على دعوى القسمة باعتبار أن دعوى القسمة تستلزم إدخال جميع الشركاء (كذا) ، ومن جهة اخرى فإن المستأنف أدخلهم في الدعوى بصفتهم مستأنفا عليهم ، مما لا تأثير معه لتنازلهم عن الدعوى ، وأن أنصبة الموصى لهم لا تتأثر بعدم انحصار أسماء الموصى لهم (كذا) ، مع أن التعليل بعدم الأخذ بالتنازل الصادر عن بعض المدعين غير مؤسس
قانونا، مادام أن للطعن بالاستئناف أثرا ناشرا للدعوى من جديد، مما يجوز معه الإدلاء بأي جديد ومناقشته أمام محكمة الموضوع، بما في ذلك التنازل عن الدعوى المقدم من طرف بعض المدعين عن الدعوى الحالية، بعلة عدم علمهم بتقديم الدعوى في اسمهم ، وأن التنازل الذي يترتب عنه محو الترافع أمام القضاء لم يقيد مقتضاه بالمرحلة الابتدائية فقط كما ذهبت إليه المحكمة، ومن ثم فإن الدعوى لا تستقيم لتعلق موضوعها بالقسمة التي يجب أن تشمل جميع الشركاء في الملك المشاع المطلوب قسمته ، حيث يظل مركزهم القانوني في الدعوى كمدعين حتى في المرحلة الاستئنافية، وأنه بخصوص الوصية فإن المحكمة ركزت على أنصبة الموصى لهم التي لا تتغير، بينما الطلب يتعلق بالعين وليس المنفعة كما بالمادة 305 من مدونة الأسرة، مما يجعل نفاذ الوصية يتوقف على اليأس من وجود غير الموصى لهم أو حصرهم، والتمس نقض القرار. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار لما ثبت لها من وثائق الملف وخاصة الملكية المضمنة بعدد 183 صحيفة 175 كناش الأملاك 279 بتاريخ 2010/11/5 أن ملكية أطراف الدعوى على الشياع، ومن تقرير الخبرة المؤرخ في 2016/11/28 أن الخبير خلص فيه إلى إمكانية إجراء قسمة عينية، واقترح مشروعين لذلك، مع إخراج الثلث الموصى به، وردت بأن التنازل عن الدعوى من بعض الورثة في مرحلة الاستئناف لا تأثير له على دعوى القسمة في هذه المرحلة، مادامت قاعدة جميع الخصوم ثم احترامها في المرحلة الابتدائية، وبأن ادعاء قسمة بتية يعوزه الإثبات متنا وسندا، واقتصر في جوابه على " أنه لم يستحوذ على أي متروك، بدليل أن عقد الملكية المدلى به نص على استمرار الورثة في التصرف في المدعى فيه ، واعتبرت طلب الاستماع إلى الشهود غير مؤسس، مادام الطاعن يقر بالتصرف كما ذكر، وليس بالقسمة البتية المدعى بها في مرحلة الاستئناف، كما ردت بخصوص ما أثير بشأن الوصية من عدم حصر الموصى لهم بأن أنصبتهم لا تتأثر بعدم انحصارهم، مادامت محددة في الثلث الذي يبقى مستحقا لهم، سواء حصروا أم لا، فإنها بذلك جعلت لما قضت به أساسا، وعللت قرارها بما فيه الكفاية ولم تخرق المحتج به، وما بالوسيلة على غير أساس. لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب المصاريف.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بنزهة رئيسا والسادة المستشارين: عمر لمين مقررا ولطيفة أرجدال ونور الدين الحضري وعبد الغني العيدر أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد عبد الفتاح الزهاوي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.