محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2019/1/3/828 — قرار عدد: 2021/83 — بتاريخ: 2021-02-11

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2019/03/25 من طرف الطالبة المذكورة حوله بواسطة نائبها الأستاذ (ع) الرامي إلى نقض القرار رقم 6389 الصادر بتاريخ 2018/12/27 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد: 2018/8225/4583. وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بتاريخ 2020/06/17 من طرف المطلوب ضدها النقض بواسطة نائبها الأستاذ (ع) والرامية إلى رفض الطلب. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974 كما وقع تعديله وتتميمه. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2021/01/14. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 11 فبراير 2021. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد رمزي والاستماع إلى ملاحظات

المحامي العام السيد رشيد بناني.

وبعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يؤخذ من وثائق الملف والقرار المطعون فيه أن المطلوبة تقدمت بمقال استعجالي وإصلاحي أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء، عرضت فيهما أنها في إطار عقد ائتمان إيجاري عدد 0708910/33553، المؤرخ في 12 / 2016/07 و 2016/07/13 وملحقه المؤرخ في 2017/03/09، أجرت للطالبة العقار ذي الرسم العقاري عدد ( ... ) الكائن بعين الذئاب الدار البيضاء، مقابل أدائها أقساط الكراء في الآجال وبالكيفية المتفق عليها. غير أنها لم تحترم التزاماتها وتوقفت عن الأداء رغم إنذارها، فتخلد بذمتها مبلغ 3.498.839,70 درهم إلى غاية 2017/11/10، ... و استنادا إلى البندين 43 و45 من العقد، التمست معاينة فسخ عقد الائتمان الإيجاري الرابط بينهما المؤرخ في 2016/7/12 و 2017/7/13 وأمر المدعى عليها بإرجاع العقار المذكور للمدعية مع الصائر واستعمال القوة العمومية عند الاقتضاء ... وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية قضت المحكمة التجارية بمعاينة إخلال المدعى عليها بالتزاماتها التعاقدية وبأن عقد الائتمان الإيجاري عدد ( ... ) قد فسخ بقوة القانون وبأمر المدعى عليها بإرجاع العقار ذي الرسم العقاري عدد ( ... ) المسمى " ... " للمدعية .. ؛ استأنفته المدعى عليها بمقال متضمن الطعن بالزور الفرعي في محاضر التبليغ وشهادة التسليم .. وبعد الجواب والتعقيب وتمام الإجراءات، أيدته محكمة الاستئناف التجارية بقرارها المطعون فيه بالنقض.

في شأن الوسيلة الأولى:

حيث تعيب الطالبة القرار بسوء ونقصان التعليل المنزلين منزلة انعدامه وخرق الفصول 9 و149 و359 من ق.م.م، وسوء تطبيق القانون بخصوص مسطرة الزور الفرعي وتجاوز صلاحيات اختصاص القضاء الاستعجالي، بدعوى أنها تقدمت بمقال استئنافي مع الطعن في إجراءات التبليغ والزور الفرعي في شواهد التسليم ومحاضر تبليغ إنذارات التسوية الودّية. غير أن القرار المطعون فيه لم يحترم مقتضيات الفصل 9 من ق.م.م التي أوجبت تحت طائلة بطلان الحكم، أن تبلغ المحكمة للنيابة العامة، الدعاوى المحددة حصريا ومن ضمنها قضايا الزور الفرعي حتى تدلي بمستنتجاتها. وهذا ما أكدته العديد من الاجتهادات القضائية ... وهي حين لم تفعل تكون قد خرقت الفصل 9 من ق.م.م. كما أن الطالبة سبق لها أن تقدمت بالطعن بالزور الفرعي في الإنذارات والاستدعاء الموجه لها، والمشرع ربط اختصاص المحكمة للبت في نازلة الحال بالمادة 433 من مدونة التجارة التي أوجبت على المكري سلوك إجراءات قبلية تتعلق بالتسوية الودّية قبل مباشرة الإجراءات القضائية ... والقرار المطعون فيه لم يعلل تعليلا قانونيا وسليما وجاء سيئا بخصوص الزور الفرعي، لكون الطاعنة عندما قامت بمسطرة الزور الفرعي فإنها لم تنصب على شهادة التسليم للحضور الجلسة، وإنما امتد طعنها أيضا لمحاضر التبليغ والإنذارات غير القضائية الموجهة لها في إطار التسوية الودية في إطار الفصلين 433 و435 من م.ت، ممّا يجعله قد حصر

طعن الطالبة في الزور الفرعي في شهادة التسليم، دون الإجابة على طعنها في محاضر تبليغ الإنذارات غير القضائية في التسوية الودية، وجاء تعليله بهذا الخصوص سيئا. أيضا فإنه بمراقبته مسطرة الطعن بالزور الفرعي والبت فيه يجعل المحكمة مصدرته قد خرجت عن النطاق المرسوم لها كقضاء استعجالي ينظر فقط في الإجراءات الوقتية التي لا تمس أصل الحق وهي بفصلها في أمور تخرج عن اختصاصها من ضمنها الطعن بالزور الفرعي تكون قد فصلت في موضوع الدعوى وهو أمر يتجاوز صلاحياتها ممّا أضر بحقوق الطالبة عندما استبعدت الطعن بالزور الفرعي في شهادة التسليم وكذا الإنذارات الموجهة لها في إطار التسوية الودّية طبقا للبند 45 من العقد الأصلي والملحق وكذا الفصلان 433 و435 من م.ت، الأمر الذي جاء معه قرارها سيئ التعليل وأساءت تطبيق القانون وخرقت الفصل 9 من ق.م.م وتجاوزت صلاحيات القضاء الاستعجالي المحدد بموجب الفصل 149 من ق.م.م مما يتعين معه التصريح بنقض القرار المطعون فیه.

لكن، حيث إن المحكمة لا تكون ملزمة بإحالة الملف على النيابة العامة إلا إذا أجرت مسطرة الزور الفرعي، أما إذا لم تلجأ إليها لكونها لم تعتمد المسطرة المذكورة، فإنها لا تكون ملزمة بإحالة الملف على النيابة العامة. ومحكمة الاستئناف مصدرة القرار المطعون فيه لما ثبت لها أن الفصل في الدعوى لا يتوقف على المستندات المطعون فيها بالزور وهي شهادة التسليم الخاصة بالجلسة في المرحلة الابتدائية ومحضري التبليغ المنجزين من طرف المفوض القضائي والمتعلقين بتبليغ رسالة التسوية الودية والإنذار بالأداء، وردت دعوى الزور الفرعي بتعليل جاء فيه ( ... أنه خلافا لما تمسكت به الطاعنة، فإنه وبصرف النظر عن مدى صحة التبليغ لحضور الجلسة المنعقدة أمام محكمة البداية من عدمه، فإن الطابع الاستعجالي المستمد من نص المادة 435 من مدونة التجارة، يخوّل لقاضي المستعجلات الحق في عدم التقيد بإجراءات التبليغ عملا بأحكام الفصل 151 من ق. م.م، خاصة وأن الطاعنة لا تنازع في توقفها عن الأداء وبالتالي لم تكن المحكمة ملزمة بسلوك مسطرة الطعن بالزور الفرعي في شهادة التسليم ... ) التعليل الذي يتضح منه أن المحكمة اعتبرت أن قاضي المستعجلات غير مقيد باستدعاء الأطراف طبقا

لمقتضيات الفصل 151 من ق.م.م، وشهادة التسليم المطعون فيها بالزور غير ضرورية للبت في القضية. وهو تعليل لم تنتقده الطالبة وكاف لإقامة القرار بخصوص استبعاد إجراء مسطرة الزور الفرعي في المستند المذكور، فلم تخرق المحكمة الفصل 9 من ق. م. م. كما أن المحكمة أبرزت من خلال تعليلها أعلاه، أنه للقول بكون المطلوبة احترمت مسطرة التسوية الودية، اعتمدت الرسالتين الموجهتين بالبريد المضمون، اللتين لم يكونا موضوع أي طعن بالزور، ولیس محاضر التبليغ المنجزة من طرف المفوض القضائي التي لم تأخذ بها، ولم تكن ملزمة بمناقشة دعوى زوريتها وطبقت صحيح أحكام الفصل 92 من ق. م. م، الذي يعطي للجهة المعروض عليها

القضية الفصل في دعوى الزور الفرعي في المستند المتوقف عليه الفصل فيها، بغض النظر عن أنها بتت في القضية بصفة استعجالية أو في الموضوع، ولم تتجاوز اختصاصها. وبذلك جاء القرار مبني على أساس سليم ومعلل بما يكفي وغير خارق لأي من المقتضيات المحتج بخرقها والوسيلة على غير أساس.

في شأن الوسيلة الثانية:

حيث تعيب الطالبة القرار بسوء ونقصان التعليل الموازيين لانعدامه وخرق الفصول 39,38937 و359 من ق.م.م والبند 45 من العقد الأصلي وملحقه، والمادتين 433 و435 من م. ت والفصلين 230 و1140 من ق. ل. ع وخرق حقوق الدفاع، بدعوى المحكمة مصدرته تغاضت في تعليلها عن احترام الإجراءات الشكلية التي حددها المشرع في مسطرة التبليغ التي تعتبر من النظام العام ولا يجوز الاتفاق على مخالفتها، وهو ما يعني التقيد بما نص عليه في الفصول 37 و39938 من ق. م. م لترتيب الآثار القانونية اللازمة. فالفصل 37 من ق. م. م حدّد طرق التبليغ والجهة المكلفة به ومنها التبليغ بواسطة البريد المضمون ... والمحكمة حين اعتمدت على التبليغ بالبريد المضمون دون الإشعار بالتوصل برسالة التسوية الودية واعتبرته توصلا قانونيا بعلّة أن" الأطراف قد اتفقوا بمقتضى البند 43 من عقد الائتمان وتطبيقا للمادة 433 من م . ت الناصة على أن عدم سحب الرسالة من المرسل إليه يعتبر رفضا لأي تسوية ودية " معتبرة أن المطلوبة احترمت بنود العقد. والحال أنها لم تعلل كيف استخلصت أن التبليغ الوارد بالبريد المضمون هو تبليغ قانوني، ولم تراقب سلامة إجراءات التبليغ كما هي محددة في الفصول 37 و38 و39 من ق. م. م. فقول المحكمة بأن الأطراف اتفقوا على أن عدم سحب الإشعار يعتبر توصلا قانونيا، هو تعليل غير سليم وفيه إفراغ لمحتوى النصوص الإجرائية المحددة في الفصول المذكورة، وإفراغ للاجتهادات القضائية المتواترة التي أقرّت بكون عبارة غير مطلوب لا تعتبر توصلا بالمفهوم القانوني ... علما أنه بالاطلاع على المرجوع المتضمن عبارة " غير مطلوب" يتبيّن أنه تم التشطيب على العنوان ممّا يعني أنه لم يتم العثور على العنوان، خاصة وأن الرسالة تضمنت عنوان تارة (1 زنقة .... BIA)، وتارة (شارع ... )،و بذلك فلا يجوز قانونا اعتبار عبارة " غير مطلوب " بمثابة رفض وتوصل قانوني، وبأن مسطرة التسوية الودية قد احترمت وفقا بنود عقد الائتمان في بنده 45 وكذا المادة 433 من م .ت، وكون المحكمة مختصة للنظر في النزاع ؛ لأن اجتهادات محكمة النقض اعتبرت أن عدم المطالبة بالرسالة المضمونة لا يفيد رفضا للتوصل ممّا يجعل التبليغ غير قانوني وهو ما أكدته عدّة اجتهادات قضائية ... كما أن مسألة مراقبة الإجراءات التي تتخذ في الدعوى سواء القبلية أو المتخذة بعد رفعها، يتعين أن تتم بالكيفية التي حدّدها المشرع وإلا تعرضت للبطلان متى نتج عنها ضرر لصاحب المصلحة بسبب مخالفة الشكل القانوني .. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم تجب على دفوع الطالبة

بشأن الطعن في إجراءات التبليغ سواء المتعلقة بمسطرة التسوية الودية أو بشأن مسطرة الزور الفرعي بل استبعدت جميع الدفوع أعلاه بالعلّة المذكورة أعلاه دون أن تبيّن من أين استخلصت أن الطاعنة رفضت التوصل وهل فعلا موظف البريد ترك الإشعار. خاصة وأن مرجوع البريد المتضمن ملاحظة " غير مطالب به " قد شطّب فيه على العنوان الوارد بالإنذارين كما سلف بيانه أعلاه ... ممّا يدل على أن التبليغ لم يكن قانونيا ومسطرة التسوية الودية لم تحترم وتعليل القرار بذلك جاء ناقصا. كذلك فإن تعليل القرار المطعون فيه المتعلق" بعدم استجابة الطالبة لرسالة الفسخ الموجهة إليها ... " جاء غير قانوني وخارق الفصل 1140 من ق.ل.ع، لكون المطلوبة لم تحترم مسطرة التسوية الودية التي ألزم الاتفاق سلوكها وفقا للفصل 230 من ق.ل. ع والبند 45 من العقد المبرم بين الطرفين والمادتين 433 و435 من م .ت، والعقد الملحق. فالقرار المطعون فيه حينما استبعد الدفع المتعلق بكون العقد الأصلي وملحقه الذي تم بين ثلاثة أطراف لا يمكن تجزئته ويتعين سلوك مسطرة التسوية في حق جميع الأطراف دون استثناء وإلا اعتبر القضاء الاستعجالي غير مختص لأن مقتضيات المادة 435 لا تجيز له النظر في الأمر بإرجاع العقار. وهو حين ذهب في تعليله بأن الدفع بكون مسطرة التسوية الودية لم تسلك في حق جميع الأطراف بعلّة أنه " دفع مقرر للكفلاء وليس للطاعنة " والحال أنه تعليل سيء لكون المادة 435 من م . ت التي منحت الاختصاص لرئيس المحكمة بصفته قاضيا للمستعجلات الأمر بإرجاع العقار، بعد معاينة واقعة عدم الأداء، فإن ذلك مشروط باستنفاذ الوسائل الودية المقررة في المادة 433 من م .ت. ومادام العقد الأصلي وملحقه تضمن ثلاثة أطراف فإنه يتعين على المطلوبة سلوك مسطرة التسوية الودية اتجاه جميع أطراف العقد الأصلي وملحقه ولا يمكن تجزئة العقد كوحدة قانونية من حيث الأطراف والشروط. كما أن الفصل 1140 من ق. ل . ع جعل التزام الكفيل تابع للالتزام الأصلي ويحمل نفس المركز القانوني، فالمطلوبة لم تباشر مسطرة التسوية الودية بشكل قانوني سليم والطالبة لم تتوصل نهائيا بأي إشعار صادر عن مكتب البريد ولم ترفض التسوية الودية كما جاء في تأويل القرار لإرادة الطالبة وهو منحى غير سليم وفيه خرق للبند 45 من العقد والمادتين 433 و435 المذكورتين. كما أن تجزئة العقد فيه خرق للفصل 1140 من ق . ل. ع والمطلوبة لم تمارس مسطرة التسوية الودية اتجاه الكفيل وبذلك فما ذهب إليه القرار المطعون فيه بشأن الإنذار من أجل التسوية الودية، فيه كذلك خرق للقانون ومشوب بسوء التعليل .. مما يتعين معه التصريح بنقضه. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه وللقول بسلوك المطلوبة مسطرة التسوية الودية أتت بتعليل جاء فيه: ( ... أن المستأنف عليها قامت بتوجيه رسالة التسوية للطاعنة بواسطة البريد المضمون ورجع مرجوع البريد بملاحظة غير مطلوب، والمادة 43 من عقد الائتمان الإيجاري نصت صراحة على أنه وتطبيقا للمادة 433 من مدونة التجارة، فإن جميع

النزاعات بشأن تأويل أو تنفيذ بنود العقد تكون موضوع تسوية ودية بواسطة رسالة مع الإشعار بالتوصل أو بواسطة مفوض قضائي، وأنه في حالة عدم سحب الرسالة من المرسل إليه يعتبر رفضا لأي تسوية ؛ وبالتالي تكون المستأنف عليها قد احترمت بنود العقد ... وأن الطاعنة لم تستجب لرسالة الفسخ الموجهة إليها في إطار المادة 45 من عقد الائتمان، عندما أهملت سحب الرسالة المضمونة الموجهة إلى العنوان الوارد بالعقد، ممّا تكون معه المستأنف عليها قد احترمت ما تنص عليه مقتضيات المادة 45 المذكورة آنفا ... ) التعليل الذي يتبيّن منه أن المحكمة التي ثبت لها أن المطلوبة، وإثر توقف الطالبة عن الأداء وجّهت إليها رسالة من أجل التسوية الودّية بواسطة البريد المضمون والذي يعدّ حسب الفصل 37 من ق.م.م إحدى طرق التبليغ، واعتبرت أن عدم سحب الطالبة من مكتب البريد، الرسالة الموجّهة إليها من طرف المطلوبة، يعتبر رفضا منها لأي تسوية ودية. مفعلّة عن صواب، مقتضيات العقد الرابط بين الطرفين خاصة البند 43 منه الناص على أنه" في حالة عدم سحب الرسالة من المرسل إليه يعتبر رفضا

لأي تسوية" ؛ ونهجها هذا فيه تطبيق سليم للفصل الفصل 230 من ق ل ع الذي يعتبر العقد شريعة المتعاقدين، وليس فيه أي خرق للقانون المنظّم للتبليغ الذي لا يمنع على الأطراف الاتفاق على طريقة للتبليغ وأثرها في ذلك. وبذلك تكون قد أبرزت سندها في اعتبار عدم سحب الرسالة بمثابة رفض لأي تسوية، والمتمثل في مقتضيات البند 43 من عقد الائتمان الإيجاري. ولما ثبت لها أن الرسالة موجّهة من المطلوبة إلى الطالبة ولم يتم سحبها، فإنها لم تكن ملزمة بمراقبة شكليات التبليغ المتصلة بمسألة التشطيب على العنوان أو تضمينه عنوانين، مادام أن العنوان المضمن بالرسالة هو نفسه المضمن بالعقد الرابط بين الطرفين. وبخصوص الدفع المؤسس على

عدم سلوك مسطرة التسوية الودّية في حق الكفلاء، فقد ردّته المحكمة بتعليل جاء فيه ( .. كما أن اعتبار التسوية لم تنجز على الوجه الأكمل لاستثنائها الكفلاء، فإن هذا السبب هو مقرر لمصلحة الكفلاء وليس للطاعنة الحق في التمسك به نيابة عنهم خاصة وأنهم ليسوا أطرافا في النزاع الحالي ... ) التعليل الذي لم تكتف فيه المحكمة بالقول أن الدفع بعدم سلوك مسطرة التسوية الودّية في حق الكفيل هو دفع مقرّر لمصلحة هذا الأخير، وإنما أضافت بأن الكفلاء ليسوا أطرافا في النزاع الحالي، وهو ما لم تنتقده الطالبة والكاف لإقامة القرار بهذا الخصوص. وبذلك جاء القرار المطعون فيه غير خارق لأي من المقتضيات المحتج بخرقها ومعلل تعليلا سليما

وكافيا والوسيلة على غير أساس.

في شأن الوسيلة الثالثة:

حيث تعيب الطالبة القرار بسوء التعليل المنزل منزلة انعدامه وسوء تطبيق القانون وخرق الفصل 149 من ق. م. م والمادة 435 من م. ت المتخذ من تجاوز اختصاص القضاء الاستعجالي، بدعوى أن المادة 435 من م .ت، حدّدت اختصاص قاضي المستعجلات بمعاينة

الفسخ لعدم الأداء واسترجاع العقار، بشرط أن تستنفذ كل الوسائل الودية المقررة في الفصل 433. والطالبة باشرت طعونها الجدية وفق الإجراءات القانونية، وأن البت في الطعن بالزور الفرعي وفي إجراءات التبليغ، واستبعادهما هو فصل في جوهر النزاع يؤدي إلى تعطيل مهمة قاضي المستعجلات لما في ذلك من ضرر للطالبة ... و المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما أيد الحكم المستأنف القاضي بفسخ العقد وإرجاع العقار تكون قد تجاوزت اختصاص قاضي المستعجلات، لأنها حين ناقشت مسطرة الزور الفرعي ومسألة تبليغ الإنذار الموجه في إطار مسطرة التسوية الودية تكون قد بتت في جوهر النزاع ... متجاوزة بذلك الاختصاص المحدّد طبقا للفصل 149 من ق.م.م والمادة 435 من م. ت فجاء قرارها سيء التعليل وخارقا للقانون ويتعين التصريح بنقضه. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بتت فيما كان معروضا عليها، ولا يوجد أي نص قانوني يلزمها برفع اليد عن النزاع لعرضه على جهة قضائية أخرى، مادام أن الفصل 92 من ق. م. م، يعطي الصلاحية للبت في دعوى الزور الفرعي للجهة القضائية المعروض عليها النزاع بغض النظر عن أنها بتت بصفة استعجالية أو في الموضوع؛ ونفس الشيء يصدق على المنازعات في التبليغ. والمحكمة بذلك، لم تتجاوز الاختصاص المخوّل لها قانونا، والوسيلة على غير أساس. لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبة المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات الاعتيادية بمحكمة النقض بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد السعيد سعداوي رئيسا، والمستشارين السادة: محمد رمزي مقررا ومحمد القادري ومحمد كرام وهشام العبودي، أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني، وبمساعدة كاتب الضبط

السيد نبيل القبلي.