محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2017/1/3/484 — قرار عدد: 2018/7 — بتاريخ: 2018-01-04

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 23 دجنبر 2016 من طرف الطالبين المذكورين بواسطة نائبهم الأستاذ (ن.ر)، والرامي إلى نقض القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 5030 بتاريخ 2016/09/21 في الملف رقم 2016/8202/1821. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1978. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 12/14 /2017. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/01/04. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة سعاد الفرحاوي والاستماع إلى ملاحظات
المحامي العام السيد رشيد بناني. وبعد المداولة طبقا للقانون،
حيث يستفاد من مستندات الملف والقرار المطعون فيه، أن المطلوبين شركة (م.ر.د.ك) و(م. خ.ش) تقدما بتاريخ 2015/02/16 بمقال للمحكمة التجارية بالدار البيضاء، عرضا فيه أن الطالبة الشركة المدنية العقارية (ش)، تملك على الشياع نسبة 95970 من أصل 115539 من العقار ذو الرسم العقاري رقم 01/49307، وأنها أبرمت مع المدعية بروتوكول اتفاق بتاريخ 2006/11/29، التزمت بموجبه بتفويتها إليها نسبة 25 في المائة مما تملكه في العقار المذكور، مقابل أن يحصل المدعي على رفع اليد لفائدة الشريف (ع.ك) على سند الصندوق المرهون للتجاري (و. ب)، هذا وأن المدعي قام بالفعل بتنفيذ التزامه، وذلك بالتحرير الكلي لكفالة (ش.ك)، عن طريق تعويض الكفالة الشخصية المقدمة من لدنه مع رهن على سند الصندوق بمبلغ 4.000.000،00 درهم، بكفالته الشخصية مع رهن على سند الصندوق بمبلغ 3.000.000.00 درهم، وتقديمه لكفالة شخصية بمبلغ 1.850.000،00 درهم لضمان تنفيذ التزامات شركة (ت)، غير أن المدعى عليها أبت أن تنفذ التزامها، بل إنها أنشأت على العقار تجزئة عقارية، نتج عنها تقليص المساحة الواردة بالعقد من 3700 متر مربع إلى 726 مترا مربعا. ملتمسين لأجل ذلك الحكم بفسخ
بروتوكول الإتفاق المؤرخ في 2006/11/29، وأداء ورثة (ع.ش.ك) ل (خ.م.ش) مبلغ 4.000.000،00 درهم مع الفوائد القانونية. فصدر الحكم وفق الطلب. أيدته محكمة الإستئناف التجارية بقرارها المطعون فيه
في شأن الوسائل مجتمعة: بالنقض.
حيث ينعى الطاعنون على القرار خرق الفصلين 116 و230 من قانون الإلتزامات والعقود، وعدم الإرتكاز على أساس قانوني وفساد التعليل الموازي لانعدامه، وتحريف الوثائق، بدعوى أنه استند في تأييده للحكم المستأنف إلى " تضمن البروتوكول المؤرخ في 2006/11/26، التزامات متقابلة لأربعة أطراف، هم (م. خ.ش) و(ع.ش.ك) وشركة (م.ر.د) والشركة المدنية (ش)، والبين أن (م. خ.ش) نفذ التزامه، أما الشركة المدنية (ش) فإنها التزمت بموجب البند السادس من البروتوكول، بأن تفوت إلى شركة مغرب (ر.د) 25 في المائة من العقار موضوع الإتفاق بمجرد التحرير الكلي لكفالة (ع.ش.ك)، غير أن الثابت أن العقار تمت تجزئته، مما استحال معه تنفيذ التزامها، ولم يدل ورثة (ع.ش.ك) ما يفيد انعدام قيام التضامن مع موروثهم وباقي أطراف العقد "، والحال أن (م. خ.ش)، التزم بالحلول محل موروث الطالبين في الكفالة البنكية التي قدمها الموروث لضمان أداء ديون شركة (ت) فحسب، ولم يلتزم بأدائه لموروث الطالبين أي مبلغ حتى يتم الحكم برده إليه، فالكفالة هي مجرد ضمان يقدمه الكفيل لضمان أداء دين المدين للدائن في حالة عدم الأداء، مع حقه في الرجوع على المدين. والمحكمة لما قضت بأداء الطالبين ل (م. خ.ش) مبلغ 4.000.000،00 درهم، تكون قد منحته الحق في استرجاع الكفالة لمرتين، مرة من الورثة ومرة أخرى من المدين المكفول (شركة ت)، فضلا عن أن الطالبين سيفقدون حقهم في استرجاع دين موروثهم المقدم ككفالة لشركة (ت). كذلك بالرجوع إلى المادة السادسة من الإتفاق موضوع الدعوى، يتبين أن الطالبة التزمت بأن تفوت
إلى المطلوبة نسبة 25 في المائة من العقار بمبلغ 4.000.000،00 درهم، أقرت المطلوبة بأنها مدينة به للمفوتة، ومن ثم فإن الإتفاق يسري على الشركة المدنية (ش) ولا يسري على الهالك (ش.ع.ك)، الذي لم يلتزم بأي شيء، ولا يوجد بالملف ما يفيد أنه في حالة تعذر التنفيذ يتعين عليه أداء المبلغ السالف الذكر. وعليه فالقرار لما اعتبر أن (ش.ك) التزم ببيع الطالبة إلى المطلوبة نسبتها في العقار، يكون قد حرف مضمون بروتوكول الإتفاق، إذ أن التزام الموروث منصوص عليه في البند الرابع من الإتفاق، المتمثل في منحه إبراء دون قيد أو شرط أو تحفظ من كل الإلتزامات المترتبة في ذمة شركة تيليكوم تجاهه . كذلك اعتبر القرار أن" التضامن قائم بقوة القانون، استنادا إلى الفصلين 165 و167 من قانون الإلتزامات والعقود"، والحال أن هذين المقتضيين لا يتعلقان بفسخ بروتوكول الإتفاق موضوع الدعوى، فالمستفيد من تنفيذه هو المطلوبة، والطرف الملزم بالتنفيذ هو الطالبة، ومن ثم لا يمكن تصور وجود تضامن في تنفيذ التزامها مع الأطراف الأخرى، ولا يمكن أن يكون الإلتزام نافذا في حق موروث الطالبين أيضا، هذا علاوة على أن تنفيذ الإلتزام ما زال ممكنا في ظل إشارة بروتوكول الإتفاق إلى تفويت 25 في المائة من نسبة الطالبة في العقار، دون أن يشير إلى أن مساحته تبلغ 3700 متر مربع، ولأجل كل ما ذكر يتعين التصريح بنقض القرار المطعون فيه .
لكن، حيث ثبت للمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه، أن بروتوكول اتفاق 26 نونبر 2006، أبرم بين أربعة أطراف، هم شركة (م.ر.د) والشركة المدنية (ش) و(م. خ.ش) والهالك (ش.ع.ك)، التزم بموجبه (م.خ.ش) بشراء سند الصندوق ل(ش.ع.ك)، البالغة قيمته 4.000.000،00 درهم بجميع الحقوق والواجبات المرتبطة به، لا سيما رهنه لفائدة التجاري (و. ب)، وأنه بمجرد التحرير الكلي لكفالة (ش.ع.ك)، سواء عن طريق إعادة شراء (م. خ.ش) لسند الصندوق أو عن طريق حصول (ش.ك) على رفع لليد من البنك، تقوم الطالبة بتفويت 25 في المائة من العقار المسمى حمرية 3 للمطلوبة، أي 28884 من أصل 115536، وثبت لها أيضا أن (م.خ.ش) قام بالفعل بتنفيذ التزامه، وذلك بالتحرير الكلي لكفالة (ش.ك)، عن طريق تعويض الكفالة الشخصية المقدمة من لدن هذا الأخير مع رهن على سند الصندوق بمبلغ 4.000.000،00 درهم، بكفالته الشخصية مع رهن على سند الصندوق بمبلغ 3.000.000،00 درهم، وتقديمه لكفالة شخصية بمبلغ 1.850.000،00 درهم لضمان تنفيذ التزامات شركة (ت)، وذلك بموافقة الأطراف والبنك، في حين لم تقم الطالبة بتنفيذ التزامها السالف الذكر، إذ أنها قامت بتجزئة العقار موضوع البروتوكول إلى بقع أرضية، وأصبحت مساحته 726 مترا مربعا فحسب، فاعتبرت صوابا أن طلب فسخ البروتوكول مؤسس، طالما أن (م. خ.ش) نفذ التزامه، دون أن تنفذ الطالبة التزامها المقابل، الذي أصبح من المستحيل تنفيذه، في ظل تقلص مساحة العقار من 3700 متر مربع إلى 726 مترا مربعا، مطبقة بذلك صحيح أحكام الفصل 259 من قانون الإلتزامات والعقود، الناص على أنه" إذا كان المدين في حالة مطل كان للدائن إجباره على تنفيذ الإلتزام ما دام تنفيذه ممكنا فإذا لم يكن ممكنا جاز للدائن أن يطلب فسخ العقد"، وأن التضامن قائم بين الأطراف الأربعة، منتهية إلی سریان مفعول البروتوكول في مواجهة الہالك (ش.ع.ك)، ما دام أنه كان طرفا فيه، مستندة في ما انتهت إليه بهذا الخصوص إلى مقتضيات الفصل 165 من قانون الإلتزامات والعقود، الناصة على أنه" يقوم التضامن بحكم القانون في الإلتزامات المتعاقد عليها بين التجار لأغراض تجارية ما لم يصرح السند المنشئ للالتزام أو القانون بعكسه"، وتأسيسا عما ذكر لم يكن ليثني المحكمة عن موقفها المذكور عدم ذكر البروتوكول للمساحة المتعاقد بشأنها، طالما أن الأطراف حددوا بدقة النسبة موضوع التفويت في 28884 من أصل 115536. ويبقى ما تم التمسك به من فقدان الطالبين لحقهم في استرجاع دين موروثهم المقدم ككفالة لشركة تيليكوم إثارة جديدة لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع، وبذلك لم يحرف القرار أي وثيقة بشكل نتج عنه خرق للقانون، أو يخرق أي مقتضى، وجاء معللا تعليلا سليما وبما فيه الكفاية ومرتكزا على أساس قانوني، والوسائل على غير أساس، فيما عدا ما أثير لأول مرة، فهو غير مقبول.
لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض طلب النقض، وإبقاء المصاريف على عاتق الطالبين . وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد السعيد سعداوي رئيسا والمستشارين
السادة سعاد الفرحاوي مستشارة مقررة وعبد الإلاه حنين ومحمد القادري وبوشعيب متعبد أعضاء، وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني، ومساعدة كاتبة الضبط السيدة مونية زيدون.