محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2016/5/1/4984 — قرار عدد: 2017/552 — بتاريخ: 2017-07-25

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على العريضة المرفوعة بتاريخ ( *** ) من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبه الأستاذ ( *** ) والرامية إلى نقض قرار محكمة الاستئناف ب( *** ) الصادر بتاريخ ( *** ) في الملف عدد ( *** ). وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2017/06/20. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ .2017/07/25

وبناء على المناداة على الاطراف ومن ينوب عنهم وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة ( *** ) والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد ( *** ).

وبعد المداولة طبقا للقانون حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه ادعاء المطلوب انه يملك الأرض المسماة ( *** ) بها مطفية من ناحية البحر وان الطالب قام بغرس شجر الصبار على طول 4 أمتار وقد تجاوز حدود ملكه إلى ملك العارض بحوالي متر ونصف عرضا. كما قام برمي الازبال بملكه خاصة بمجرى مياه المطفية مما أدى إلى تلوثها ملتمسا رفع الضرر بقطع شجر

الصبار الذي تجاوز الحد الفاصل بين العقارين وإزالة الازبال. وبعد إجراء معاينة قضى الحكم الابتدائي برفع الضرر بإزالة مرمدة الازبال ونبات الصبار الموجود بملك المدعي، استأنفه الطالب فقضت محكمة الاستئناف بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض بتأييده. في شأن الوسيلتين معا لتداخلهما.

حيث يعيب الطالب على القرار خرق الفصل 3 من قانون المسطرة المدنية وعدم الارتكاز على أساس ذلك انه من جهة لم يجب عن جميع الوسائل المثارة بالمقال الاستئنافي ولا سيما الفصل 3 من قانون المسطرة المدنية والفصل 78 من قانون الالتزامات والعقود، فعوض البحث فيما إذا كانت مقتضيات الفصل 78 المذكور قائمة في النازلة عمد إلى تطبيق القواعد الشرعية وخاصة تحفة ابن عاصم الأندلسي وصاحب العمل المطلق، مما كان معه القرار مخالفا للمادة 78 من قانون الالتزامات والعقود الواجبة

التطبيق على النازلة. ومن جهة ثانية فانه اعتمد المعاينة التي أنجزت ابتدائيا في إثبات الضرر وهذا لا يجد سنده في الواقع لان المعاينة لم تنجز على أرض ( *** ) التي هي في ملكية المطلوب حسب رسم الشراء المدلى به بل تمت على ارض السكنى التي هي في ملكية الطالب. وانه بالنظر إلى القطعة المسماة السكنى فإن المطفية الواردة بالمقال توجد بأرض الطالب، والأخرى حسب المعاينة في ملكية عم المطلوب ولم تثبت المعاينة تضرر المياه بل بالأحرى وجودها وأن الازبال حسب المعاينة توجد بملك الطالب والذي أجاب بان المساحة التي توجد بها تستغل من جميع سكان الدوار والمعاينة لم تبين ما إذا كان المطلوب هو من قام بغرس أشجار الصبار أم أنها نبتت بفعل الطبيعة وما إذا كانت فعلا تشكل ضررا للمطلوب وأنها امتدت داخل ملكه بحوالي متر ونصف تقريبا، مما يبقى معه القرار غير مرتكز على

أساس ويتعين نقضه.

لكن، حيث إن الأمر في النازلة يتعلق بضرر الجوار الذي يلزم محدثه برفعه متى ثبت تطبيقا لقاعدة " الضرر يزال " والمحكمة بتأييدها للحكم الابتدائي تكون قد تبنت النصوص القانونية المعتمدة في النازلة وخاصة مقتضيات الفصلين 91 و92 من قانون الالتزامات والعقود التي تلزم رفع الضرر الذي يتجاوز حد المألوف، وقد تأكد لها من المعاينة المنجزة ابتدائيا على محل النزاع امتداد شجر الصبار الذي يسور حائط الطالب إلى داخل ملك المطلوب، واعتبرت في إطار سلطتها ان المرمدة التي صرح الطالب - خلال المعاينة- انه يملكها على مقربة من مطفية المطلوب من شانها إلحاق الضرر بمياهها، وما أثاره الطالب من أن المعاينة لم تنجز على أرض التوفري وإنما على ارض سكنى لم يتمسك به أمام محكمة الموضوع ولا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض، وبذلك يكون القرار قد ابرز عناصر الضرر والمتسبب فيه وكيفية رفعه وجاء بذلك مرتكزا على أساس من القانون والوسيلتان على غير أساس.

لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.