محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2002/1/2/365 — قرار عدد: 2002/760 — بتاريخ: 2002-10-30

باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون. حيث يؤخذ من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه رقم 1770 الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 2002/7/8 في الملف رقم 2002/1055 أنه بتاريخ 2001/11/12 تقدمت المدعية ز. ج بواسطة محاميها الأستاذ برادة عز
غرفة الأحوال الشخصية والمراث
الدين بمقال إلى المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء أنفا تعرض فيه انه بتاريخ 1998/8/25 تزوجت من المدعى عليه ك.ب حسب رسم القران عدد ...... ، وبعد الدخول بها شرعيا انتظرت من الزوج أن يجامعها إلا أنه لم يفعل ، الشيء الذي بقيت معه بكرا إلى الآن حسبما هو ثابت من الشهادتين الطبيتين المرفقتين ، وأنه تبين أن الزوج عنين يشكو من علة لا يرجى شفاؤها ، لفشل جميع المحاولات الطبية التي قام بها بإلحاح منها ، العيب الذي لا يزال قائما ولم يكن قد أخبرها به عند العقد ، واستمرت في عشرته على هذه الحالة مدة تجاوزت ثلاث سنوات ، أملا في زوال هذا العيب وشفائه منه وان المادة 54 من م أ ش تعطي للزوجة التي تكتشف بعد العقد عليها ، وبالأخص بعد الدخول بها بأن
زوجها به عيب مزمن من عيوب الفرج لا يرجى برؤه تعطيها الحق في أن تطالب بالتطليق ، وأن إصابة الزوج بعلة كهاته تشكل ضررا حقيقيا بالنسبة لها إذ يحرمها من الاستجابة لغريزة فطرية ويصيبها في عاطفة الأمومة إصابة بليغة بل يجردها من أنوثتها ، وزيادة على كون المدعى عليه صيدليا مرموقا فهو من الأثرياء المعروفين في البلد لذلك يتعين تمتيع مطلقته بقدر يسره مادام الطلاق لعيب فيه ، ملتمسة الحكم بتطليقها منه طلاقا بائنا للعيب الجنسي الذي به والذي لم يخبرها به قبل العقد ، والحكم لها بمتعة تقدرها في 100000 درهم وبواجبات العدة تحصرها في 30000 درهم مع الصائر والنفاذ المعجل والإجبار في الأقصى ، وبصفة احتياطية في حالة عدم اعترافه بعيبه إحالته على خبرة طبية تعهد إلى خبير في القصور الجنسي على أن يخضع للفحص بحضور طبيب تعينه العارضة كمستشار لها خلال عملية الفحص ، وأرفقت مقالها بصور طبق الأصل لعقد قرانها عدد 183 ص 147 كناش 2 عدد 56 توثيق عين الشق بنفس المدينة ولشهادتين طبيتين مع ترجمتهما ، وأجاب المدعى عليه بواسطة وكيله الشرعي الأستاذ عبد الجليل العلمي ، بان العنت الذي أسست عليه المدعية
طلب تطليقها منه لاوجود له أصلا ، وأنها هي التي تمنعه من مجامعتها كلما طلب منها ذلك ، وان الشهادتين الطبيتين اللتين أدلت بهما لا تثبتان انه عنين ،
غرفة الأحوال الشخصية والمبراث
كما أن ما تدعيه من انه من الأثرياء لا أساس له ، وأن دعواها تعتبر دعوى كيدية لذلك يتعين رفضها ، وعقبت المدعية مؤكدة مقالها وما أدلت به ، ورد المدعى عليه مؤكدا جوابه السابق ، ثم أمرت المحكمة بإجراء بحث حضرت أثناءه المدعية ودفاعها وتخلف المدعى عليه وحضر دفاعه ، وبعد إدلاء الطرفين بمستنتجاتهما حوله أصدرت المحكمة قرارا تمهيديا بتاريخ 2002/4/29 بإجراء خبرة طبية على المدعى عليه انتدبت لها الدكتور الطاهر ماركوش ، ولم يتم إنجازها لعدم حضور المدعى عليه لدى الخبير المذكور بالرغم من استدعائه وانتهت الإجراءات بصدور الحكم بتاريخ 2002/5/6 بتطليق السيدة ز. ج من عصمة زوجها السيد ك.ب طلقة واحدة بائنة للعيب مع تحميله الصائر ورد باقي الطلبات فاستأنفه المدعى عليه بواسطة دفاعه وعاب عليه عدم ارتكازه على أساس فيما قضى به من تطليق زوجته المستأنف عليها من عصمته وأن ما زعمته من كونه مصابا بعنة لا يرجى برؤها لا أساس له من الصحة وليس بالملف ما يفيد ذلك ، وان الحكم الابتدائي أسس قضاءه على استنتاجات مبنية على مزاعم المستأنف عليها ملتمسا إلغاءه ورفض طلب المستأنف عليها ، وأجابت هذه الأخيرة بواسطة دفاعها ملتمسة القول بأن الاستئناف لا يستند على أساس ورفضه وتأييد الحكم المستأنف وهذا هو القرار المطلوب نقضه من طرف الطالب بواسطة دفاعه بمقال يتضمن أربع وسائل ، فبلغ إلى المطلوبة فأدلت بواسطة دفاعها بمذكرة ترمي إلى رفض الطلب . فيما يخص الوسيلة الأولى المتخذة من خرق الفصلين 213 و 345 من قانون المسطرة المدنية ذلك أن الفصل الأول ينص على أنه يقدم الاستئناف إلى محكمة الاستئناف وينظر فيه بغرفة المشورة ويصدر القرار في جلسة علنية ، كما أن الفصل 345 المذكور ينص على انه تكون القرارات معللة ويشار إلى أنها صدرت في جلسة علنية وان المناقشة وقعت في جلسة علنية وأن القرار المطعون فيه لم يشر إلى أن المناقشات وقعت في غرفة المشورة مما يكون معه القرار المطعون فيه معرضا للنقض .
غرفة الأحوال الشخصية والمراث
لكن حيث من جهة ، فإنه لم يثبت من تنصيصات القرار المطعون فيه ما يخالف مقتضيات الفصل 213 المستدل به ، كما انه بمقتضى المقطع الثاني من الفصل 359 من ق م م فان الخرق الشكلي لقاعدة مسطرية لا يكون سببا للنقض إلا إذا أضر بأحد الأطراف، وأنه يتضح من هذا الوجه أن الطالب لم يدع أي ضرر لحقه من عدم إشارة القرار المطعون فيه إلى أن القضية لم تناقش
في غرفة المشورة ، ومن جهة أخرى فإن القرار المنتقد ينص في صفحته الأخيرة على أنه قد صدر علنيا بقاعة الجلسات العادية بمقر المحكمة وأن تنصيصات الأحكام يوثق بها إلى أن يثبت ما يخالفها ، وبهذا تكون الوسيلة في وجهها الأول غير جديرة بالاعتبار ، وفي وجهها الثاني مخالفة للواقع . وفيما يتعلق بالوسيلة الثانية المتخذة من خرق الفقرة الأولى من المادة214 من ق م م ذلك انه بالرجوع إلى القرار المطعون فيه يلاحظ انه لم يأمر بإجراء بحث في القضية قصد إجراء محاولة الصلح بين الطرفين والبحث معهما في موضوع الخلاف وبالتالي إخلاله بإجراء من الإجراءات الجوهرية التي يتطلبها الفصل المذكور . لكن حيث يتضح من أوراق الملف انه بتاريخ 2002/2/11 أمرت المحكمة الابتدائية بإجراء بحث لمحاولة صلح بين الطرفين إلا أن الطاعن لم يحضر أثناء ذلك رغم توصله في جلسة 2002/2/26 فالتمس نائبه مهلة لإحضاره فاخرت القضية من اجل ذلك لجلسة 2002/2/5 فلم يحضر الطاعن وأصرت المدعية على طلبها فاعتبر القاضي المقرر أن محاولة الصلح قد فشلت وأحال القضية على جلسة الحكم لهذا لم تر المحكمة المطعون في قرارها جدوى من الأمر بإجراء بحث جديد فيها خاصة وان الطاعن لم يطلب هذا استئنافيا كما أن الفصل 214 المستدل به لم يرتب أي جزاء عن عدم القيام بالإجراء المذكور مما تكون معه الوسيلة على غير أساس . وفيما يرجع للوسيلتين الثالثة والرابعة المتخذتين من خرق الفقرة الخامسة من المادة 54 من م أ ش وعدم ارتكاز القرار المطعون فيه على أساس وضعف
غرفة الأحوال الشخصية والمراث
التعليل مضمومتين ، ذلك أن الفقرة الخامسة من الفصل المذكور تنص على أنه يستعان بأهل الخبرة من الأطباء في معرفة العيب ، وأن القرار المطعون فيه لم يقض بإجراء خبرة طبية على العارض قصد التحقق ما إذا كان مصابا بالعنة المزعومة وهل يرجى شفاؤه أم لا في حالة ما إذا كان مصابا بالعيب المزعوم ، وان محكمة الاستئناف ملزمة بإجراء خبرة طبيبة عليه قصد التحقق مما ذكر ، حتى يتسنى لها إصدار قرار في الاتجاه الصحيح ، خصوصا وأن الملف لا يتوفر على أي وثيقة تثبت إصابة العارض بالعيب المزعوم ، وأن القرار المطعون فيه لما أيد الحكم الابتدائي القاضي بتطليق المدعية من العارض دون إجراء خبرة طبية عليه يكون قد خالف الفقرة الخامسة من الفصل المذكور، واتسم بضعف التعليل حين اعتبر العارض مصابا بالعنة المزعومة ، وعلل ذلك بكون العارض لم يحضر إجراء الخبرة الطبية ابتدائيا ولم يطعن فيه خلال المرحلة الاستئنافية وبالرجوع إلى ملف القضية سيلاحظ أن العارض طعن بالاستئناف في الحكمين التمهيدي والبات في الموضوع والتمس من المحكمة إجراء خبرة طبية عليه ، خصوصا وأنه أدلى بشهادة طبية تفيد خلوه من أي عيب ولم تستجب المحكمة لطلبه بالرغم من كونها من الإجراءات الواجبة التطبيق أمامها كما أن القرار سلم بالشهادة الطبية التي أدلت بها المدعية والتي تثبت أنها لازالت بكرا بالرغم من كون العارض برر موقفه من أنها هي التي تمنعه من ذلك ، الأمر الذي يتبين معه أن القرار المطعون فيه لم يرتكز على أساس وجاء ناقص التعليل . لكن حيث إن المحكمة المطعون في قرارها قدرت مختلف الوثائق المدلى بها في الملف بما لها من سلطة في ذلك ، وثبت لديها مما استخلصته منها أن الطالب مصاب بالعنة وأن المطلوبة في النقض قد تضررت من ذلك مما يبرر طلب تطليقها منه موضحة في تعليل قرارها أن العيب المدعى به ثابت باعتراف المستأنف في أسباب استئنافه ومذكراته المدلى بها وعدم حضوره للخبرة الطبية
التي سبق للمحكمة الابتدائية أن أمرت بإجرائها عليه، وعدم طعنه فيها وكون المستأنف عليها لازالت بكرا منذ عقده عليها بتاريخ 1998/9/25 حسب الشهادة
غرفة الأحوال الشخصية والمبراث
الطبية المدلى بها ، وأن العيب الذي بالمستأنف هو العنة من الأمراض التي لا ينتظر شفاؤها خلال المدة المذكورة في الفصل 54 من أ ش كما تبنت تعليل الحكم الابتدائي الذي ورد فيه : أن المدعى عليه لم ينازع في كون المدعية كانت تعيش معه ببيت الزوجية مدة ثلاث سنوات ، والتي أثبتت أنها لازالت عذراء بمقتضى شهادتين طبيتين : الأولى مؤرخة في 2001/1/29 صادرة عن الدكتورة بن معجوز سهام والثانية مؤرخة في 2001/11/8 صادرة عن الدكتورة مرسان فضيلة بالمركز الصحي ابن رشد ، ورد المدعى عليه بأنها هي التي تمنعه من مجامعتها ، وأن الخبرة المنجزة من طرف الدكتور عزيز سميرس بتاريخ 2002/4/11 والمدلى بها من طرف المدعى عليه غير فاعلة في النازلة أمام غيابه عن إجراءات الخبرة المأمور بها ، وقد اعتبرت المحكمة مصدرة القرار من كل ما سبق أن الطاعن مصاب بالعنة وأن المستأنف عليها قد تضررت من ذلك لهذا يتعين تطليقها منه أما ما ورد بالقرار بأن المستأنف لم يطعن في الخبرة المأمور بها ابتدائيا والواقع خلاف ذلك حسبما يتضح من مقاله الاستئنافي ، فإن هذا لا تأثير له على اتجاه المحكمة ، مادام قد ثبت لديها أن الطالب مصاب بالعيب المذكور ، وبالتالي فإن القرار المنتقد جاء معللا تعليلا كافيا مما تكون معه الوسيلتان على غير أساس . لهذه الأسباب
قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر . و به صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد علال العبودي رئيسا ومقررا والسادة المستشارين ابراهيم بحماني - الحسن او مجوض - محمد الصغير المحاظ وفريد عبد الكبير أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد إدريس السايسي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة رجاء المناني
كاتبة الضبط
المستشار المقرر
الرئیس