محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2008/3/1/1739 — قرار عدد: 2011/2303 — بتاريخ: 2011-05-17

باسم جلالة الملك

حيث يؤخذ من محتويات الملف والقرار المطعون فيه عدد 393 وتاريخ 2002/8/7 الصادر عن محكمة الاستئناف بفاس في الملفين المضمومين عدد 99/231 و01/27، أن ورثة الحسن (ع) وكذا الحسين (ع) ادعوا بمقال أمام المحكمة الابتدائية بصفرو مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 1997/12/25 بأنهم يملكون ويتصرفون عن طريق الإرث من والدهم لحسن (ع) والمسمى الحسين (ع) البلاد المسماة "رأس السباب" الكائنة بمزارع سيدي لحسن البواديس الحرايق بما فيها من أشجار الزيتون مساحتها 10 أيام حدودها الموصوفة بالمقال وحسب حدودها المذكورة بالملكية عدد 102، وأن المدعى عليهما عمدا سنة 1996 إلى الاستيلاء على البلاد المذكورة بدون حق ولا سند، طالبين الحكم باستحقاقهم البلاد المسماة "الصباب" ذات الحدود المشار إليها في المقال بما فيها أشجار الزيتون، وبتخلي المدعى عليهما عنها معززين الطلب بصورة مطابقة للأصل من إراثتين عدد 433، وفريضة عدد 432 وعقد ملكية مستفسر عدد 102. وبعد جواب المدعى عليهما محمد (خ) وادريس (أ) وتمسكهما بالملك والحوز وإنكار الترامي وادعائهما بأن ملكية المدعين أقيمت في أوائل سنة 1996 وهي السنة التي زعموا فيها وقوع الترامي مع أن شهود الملكية المذكورة شهدوا بملكيتهم وتصرفهم دون منازع، وأن المدعين في دعوى سابقة ذكروا بأن الترامي وقع في سنة 1992 بينما ادعوا في هذه

100 وعاوي الحيازة والاستحقاق

الدعوى أن الترامي كان سنة 1996 مما يشكل تناقضا في الأقوال، فقضت المحكمة برفض الطلب، ثم عمد المدعون إلى رفع دعوى ضد نفس المدعى عليهما التمسوا فيها نفس ما التمسوه في سابقتها وأدلوا فيها برسم الشراء عدد 161 وادعوا فيها بأن الترامي وقع سنة 1992 وبعد جواب المدعى عليهما قضت المحكمة عليهما بالتخلي عن القطعة المحدودة بالمقال لفائدة المدعين، وهو الحكم الذي كان موضوع استئناف من طرف المحكوم عليهم الطاعنين للحكم الصادر في الملف 1999/131 بينما الحكم الصادر في الملف 2001/27 تحت عدد 102 لاحظ المحكوم عليهما أن ما قضى به الحكم المستأنف لا يستند على أساس على اعتبار أن المدعين رفعوا ضدهما ثلاثة دعاوى تتضمن تناقضا واضحا في أقوالهم، ومع ذلك حکم لفائدتهم بالاستحقاق في الدعوى الثالثة، وأن هذا التناقض انصب على الحدود وعلى المساحة، وشمل حتى وصف القطعة وزيد في بعض أشجار الزيتون وحذفت هذه الأخيرة في بعضها، كما أن المدعين تارة ذكروا أن الترامي وقع سنة 1992 وتارة أخرى وقع سنة 1996. كما أن رسمي شرائهم عدد 106 و 161 لا ينطبقان مع ما جاء في مقالهم الافتتاحي ومع ما تضمنته ملكيتهم عدد 102 وذكر أخيرا بأن شروط دعوى الاستحقاق غير متوفرة وجددا الدفع بالحوز والملك وأدليا تعزيزا لذلك بملكية عدد 513 ص 474 ثوتيق صفرو وموجب التصرف عدد 87 ص 312 مستفسر، والتمسا بناء على ذلك إلغاء الحكم المستأنف عدد 63 الصادر عن ابتدائية صفرو بتاريخ 1999/5/12 في الملف 1998/85 والحكم من جديد برفض الدعوى. وفي استئناف المدعين للملف عدد 109 المشار إلى مراجعه أعلاه، فإنه انصب أساسا على كونهم أدلوا بما يفيد استحقاقهم للمدعى فيه وهو عبارة عن ملكية عدد 102، ومع ذلك قضت المحكمة برفض طلبهم، طالبين إلغاءه والحكم من جديد وفق طلبهم مدلين بمذكرة مرفقة برسم الرجوع في الشهادة، وبعد جواب كل طرف عن استئناف الطرف الآخر قضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف عدد 108 وتاريخ 1998/10/21 موضوع الملف الاستئنافي الحالي رقم 2001/27 والحكم من جديد على المدعى عليهما محمد (خ) وادريس (أ) بتخليهما لفائدة المدعين عن القطعة الأرضية المسماة "رأس الصباب" المحدودة بالمقال وتأييد الحكم عدد 63 وتاريخ 1999/5/12 موضوع الملف 1999/21 وذلك بقرارها المطعون فيه. وحيث يعيب الطاعنون على القرار عدم الارتكاز على أساس وانعدام التعليل وخرق الفصل 345 من ق م م، ذلك أنهم أثاروا الدفع بتناقض المدعين (المطلوبين) أثناء مرحلة

101 دعاوي الحيازة والاستحقاق

التقاضي. فادعوا في دعواهم السابقة التي انتهت بالرفض أن الترامي وقع سنة 1992، بينما ادعوا في دعواهم التي انتهت بالاستحقاق بأن الترامي وقع سنة 1996 مما يدل على التناقض في موقفهم، وتكذب ادعاءاتهم ملكيتهم عدد 102 في سنة 1996 بعدم المنازع رغم أن النزاع قائم بإقرارهم، وأثاروا استئنافيا بأن المطلوبين قد أبانوا على وجه مدخلهم بمقتضى الشراء عدد 106 ص 161 الذي لا ينطبق لا مع ما جاء في مقالهم الافتتاحي ولا مع ما تضمنته ملكيتهم عدد 102، وأن الطالبين باعتبارهم مدعى عليهم قد أجابوا بالحوز والملك ولم يكتفوا بذلك وإنما أدلوا برسم الملكية عدد 533 المعزز برسم التصرف عدد 383 المستفسر، ورغم أن عنصر عدم المنازع أساسي في حجة الملك فإن المحكمة لم تعتبر في قرارها ما وقعت إثارته بأنه من طرف الطاعنين ولم ترد عليه ولا على مستحقاته، فرجحت ملكية المطلوبين عدد 102 ولم تجب عما أثير بشأن تعارضها وعدم مطابقتها مع رسم الشراء المدلى به من طرفهم عدد 106 ص 161 ولم تجب عن النقصان الذي يشوبها، من حيث كون الشاهد الثامن فيها لم تقع الإشارة إلى عمره وأن بعض شهودها لم يقع التعريف بهم فلأخذ برسم الرجوع عدد 624 الذي رجع بمقتضاه الشاهدان عن شهود ملكية الطاعنين عدد 533 مع أنه لا يكفي رجوع الشاهد عن شهادته بل ينبغي الإشارة إلى الأسباب التي دعته للرجوع، وأن يذكر ما يراه حقيقة في الرجوع كما هو مقرر فقها وهو ما لم ينتبه إليه القرار في تعليله مما يكون معه مشوبا بالنقصان في التعليل ومعرضا للنقض. لكن حيث من جهة أولى فإنه فضلا على أن الترامي على عقار حالة عرضية يمكنه أن يقع في سنة ويرتفع في السنة أو السنوات الموالية له ثم يقع في سنة أخرى، وأن التناقض الذي يشكل عيبا ونقصانا في التعليل هو الذي يؤدي إلى إقرار شيء ونفيه عنه في نفس الوقت، فإن الثابت من مستندات الملف أن الدعوى في الملف الابتدائي عدد 98/85 أسسها المطلوبون على شراء موروثهم عدد 161 المنجز سنة 1943. وأكدوا فيها أن الترامي وقع على بقعتيهم بأرض الصباب التي تسع يومين من الحرث سنة 1992، بينما أسست دعواهم في الملف الابتدائي عدد 97/121 على الملكية عدد 102 التي أنشئت في 1996/2/8، فأكدوا في الدعوى بأن الترامي وقع في بقعتهم التي تسع حرث عشرة أيام والمسماة "الصباب" في نفس سنة إنشاء الرسم العدلي 102 المذكور، فإن الخبرة المنجزة على ذمة القضية من طرف الخبير المرنيسي أسفرت على أن أرض "الصباب" عبارة عن قطعتين متصلتين ومتجاورتين وتكونان قطعة واحدة. وأن الحكم

102 وعاوي الحيازة والاستحقاق

العقاري عدد 97/121 والملكية عدد 102 ينطبقان على القطعتين معا، وأن الشراء عدد 161 والحكم في الملف 98/85 ينطبقان على الجزء الشرقي من القطعتين، وأن عدم جواب القرار المطعون فيه على الدفع بالتناقض بين ما جاء في الدعويين والملكية عدد 102 يعد بمثابة رفض ضمني له ما دامت الدعوى في الملف 97/121 والملكية عدد 102 يتعلقان بأرض الصباب بكاملها، وتشير الملكية إلى أن التصرف والحيازة المطلوبين كان طيلة عشرة أعوام سابقة لتاريخ إنشائها وأن الترامي عليها كان في نفس السنة التي أنشئت فيها الملكية، والدعوى الثانية المتعلقة بالملف 98/85 تتعلق بالجزء الشرقي من أرض النزاع وتسع يومين من الحرث فحسب. ومن جهة ثانية فإن الملكية عدد 102 خلافا لما أثير أشارت إلى عدم المنازع وإلى أن الشاهد الثامن الديب بن محمد بن الحسن عمره 50 سنة. ومن جهة ثالثة فإن الطاعنين لم يبينوا في الوسيلة من هم بعض الشهود الين لم يشر رسم الشراء إلى هويتهم في الملكية مما يجعل ما أثير بشأن ذلك غامضا ومبهما. ومن جهة رابعة فإن فضلا على أن القرار لم يعتمد في اعتبار ملكية الطاعنين مرجوحة على رجوع بعض شهودها عن شهادتهم فحسب وإنما أيضا على كونها خالية من وجه مدخلهم. فإن الرجوع في الشهادة يؤدي إلى إسقاطها لقول ابن عاصم في تحفته: وارجع عنها اعتبر / ما لحكم لم يمض وإن لم يعتذر، ولذلك فما يشترطه الناظم في اعتبار الرجوع في الشهادة هو أن يقع الرجوع فيها قبل الحكم تأسيسا عليها لقول التسولي في كتاب البهجة في شرح التحفة: بأن رجوع الشاهد في الشهادة معتبر، أي قبول رجوعه ما دام الحكم لم يقع بها، وإن لم يعتذر، أي وإن لم يقل سبب رجوعه عن الشهادة. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما عللته بأنه تبين لها أن ملكية الطرف المدعى ورثة الحسن والحسين إبني عبد الخالق هي الراجحة لكونها تضمنت وجه المدخل، والثابت فقها أن المبينة لوجه المدخل تقدم على الخالية منه فإن ملكية المدعى عليهما هاته رجع اثنان من شهودها وهما أحمد ديما سيست بن علال بن لحسن والمهدي طبيش بن لحسن بن اعلي حسب الثابت من رسم الرجوع عدد 624 ص 349 توثيق صفرو وهو الأمر الذي يجعلها في مرتبة أدنى من ملكية المدعين عدد 102 ص 114 توثيق صفرو، فإنها طبقت قواعد الفقه تطبيقا سليما ولم تخرق أي نص قانوني فجاء قرارها مرتكزا على أساس ومعللا تعليلا صحيحا وما بالوسيلة على غير أساس.

103 دعاوي الحيازة والاستحقاق

لهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى برفض الطلب. الرئيس: السيد أحمد اليوسفي العلوي - المقرر: السيد الحنافي المساعدي - المحامي العام: السيدة آسية ولعلو.