محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2021/9/1/7120 — قرار عدد: 2022/149 — بتاريخ: 2022-02-17

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
بناء على العريضة المرفوعة بتاريخ 2021/9/27 من طرف الطالبين المذكورين أعلاه بواسطة دفاعهم الأستاذ (خ. غ) المحامي بهيئة فاس والمقبول للترافع أمام محكمة النقض والرامية إلى نقض القرار رقم 81 الصادر عن محكمة الاستئناف بتازة بتاريخ 2021/5/31 في الملف رقم 2020/1401/159. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2022/1/27. وبناء على اعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقد بتاريخ 2022/2/17. وبناء على المناداة على الأطراف ومن ينوب عنهم وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة ليلى علالي والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد عبد الاله مستقيم. وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بتازة بتاريخ 2021/5/31 تحت عدد 81 في الملف رقم 2020/1401/159 أن (ح.ر) بن عبد الله و(خ.و) - المطلوبان- ادعيا بمقاليهما الافتتاحي والإصلاحي ومقال إدخال الغير في الدعوى المدلى بها أمام المحكمة الابتدائية بتازة مركز القاضي المقيم بتأهله أنهما يملكان على الشياع مع (ر) محمد ومن معه - الطالبين - وآخرين العقارات التي آلت إليهم عن موروثهم عبد الله (ر) الموصوفة بالمقال، وأنهم يرغبون في إنهاء حالة الشياع والتمسوا الحكم بقسمتها بعد إجراء خبرة لإعداد مشروعها وبعد إتمام الإجراءات أصدرت المحكمة حكمها بعدم قبول الدعوى، فاستأنفه المدعيان وبعد إجراء خبرة وتمام الإجراءات أصدرت المحكمة قرارها بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به بخصوص القطع المدعى فيها وفق ما جاء في تقرير الخبير عبد القادر (ب) المؤرخ في 2021/4/22 والتصريح تصديا بإجراء قسمة تصفية بشأنها عن طريق بيعها بالمزاد العلني على أساس الثمن الافتتاحي المحدد في التقرير المذكور وتمكين كل مالك من نصيبه في الثمن نقدا وفق الفريضة الشرعية وجعل الصائر بين المتقاسمين على النسبة وتأييده في الباقي وهو موضوع الطعن بالنقض. في شأن الفرع الأول من الوسيلة الوحيدة:
حيث يعيب الطالبون على القرار عدم ارتكازه على أساس قانوني وعدم كفاية التعليل الموازي لانعدامه ذلك أن المحكمة استندت في قضائها على إحصاء متروك لإثبات الملك لورثة المشهود لهما والحال أنهم لا يقرون بما جاء فيه لإغفاله عدة عقارات ولوجود عقارات تخص الغير وأنجز بطلب أحد الورثة وان شهوده لا يعرفون ارض النزاع وان دعوى القسمة تستلزم إثبات الموجبات وان رسم التركة هو مجرد زمام لا يثبت الملك إلا إذا كان معززا بما يفيد تملك المنسوب إليه وبإقرار من كافة الورثة. لكن الثابت فقها أن قسمة التركة تقتضي إثبات الملك للموروث واستمراره حتى وفاته وأن من مات عن حق فهو لورثته إلى أن يثبت العكس وان رسم التركة تنحصر حجيته بين ورثة المشهود له مادام لم يدع أحدهم الاختصاص بالمدعى فيه وإثبات هذا الاختصاص، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما اعتبرت أن رسم إحصاء متروك عدد 388 صحيفة 188 وتاريخ 2018/1/12 حجة كافية لإثبات الملك بين ورثة المشهود لهما عبد الله (ر) وعائشة (ر) من أجل إنهاء حالة الشياع. تكون قد طبقت قاعدة الاستصحاب المذكورة، إذ
لا يمكن لأي من الورثة الطعن في سند تقوم عليه أيضا حجته وان باقي ما استدلوا به بخصوص إغفاله لعقارات ولوجود عقارات تخص الغير وبأنه لا معرفة لشهوده بالعقارات المدعى فيها غير ثابت وبذلك جاء القرار معللا تعليلا كافيا والوسيلة على غير أساس. في شأن الفرع الثاني من الوسيلة الوحيدة: حيث يعيب الطالبون على القرار عدم ارتكازه على أساس قانوني وعدم كفاية التعليل الموازي لانعدامه ذلك ان المحكمة اعتبرت أن تنازل المطلوبة (خ.ف) باطل لإبرامه في شكل عقد عرفي خلافا لمقتضيات المادة 4 من مدونة الحقوق العينية رغم أنه لم يكن محل منازعة من طرفها. لكن حيث تنص المادة 4 من مدونة الحقوق العينية على أنه: "يجب أن تحرر - تحت طائلة البطلان - جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى ... بموجب محرر رسمي أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ... " ولما كان التنازل المتمسك به من طرف الطالبين لم يوقع من طرف (ف. خ) إلا بتاريخ 2012/9/11 أي بتاريخ لاحق عن دخول مدونة الحقوق العينية بتاريخ 2012/5/24 حيز التنفيذ فلا يمكن لذلك مواجهتها به والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما لم تلتفت للتنازل واعتبرته باطلا لإبرامه في شكل عقد عرفي خلافا للمادة أعلاه تكون قد عللت قراراها تعليلاً كافيا وطبقت القانون والوسيلة على غير أساس. فيما يخص الفرع الثالث من الوسيلة الوحيدة: حيث يعيب الطالبون على القرار عدم ارتكازه على أساس قانوني وعدم كفاية التعليل الموازي لانعدامه ذلك أن المحكمة لم تعلل بما يكفي استبعادها لدفعهم بإمكانية توزيع القطع بين الأطراف أو فرز نصيب المدعين مجتمعين دون الباقي وأن الخبير خلص إلى بيع القطع بالمزاد العلني باعتبارها قطعا صغيرة لا تقبل القسمة بالرغم من تمسكهم بطلب إرجاع الخبرة إلى الخبير الذي لم يحترم القرار التمهيدي بإجراء أكثر من مشروع والتقويم والتعديل كما أنه حدد ثمن القطع دون تحديد المعيار الذي استند إليه وكان حريا به فرز نصيبهم في القطع المغروسة من طرفهم أو مراعاة ذلك على الأقل. لكن عملا بالمادة 317 من مدونة الحقوق العينية تحكم المحكمة بقسمة العقار المشاع قسمة عينية كلما كانت هذه القسمة ممكنة وبفرز الحصص وتكوين الأنصبة على أساس أصغر حصة ... وتنص المادة 318 من نفس المدونة على أنه "إذا كان العقار المشاع غير قابل للقسمة العينية أو كان من شأن قسمته مخالفة القوانين والضوابط الجاري بها العمل ... فإن المحكمة تحكم ببيعه بالمزاد العلني"، وعملا بالفصلين 55 و336 من ق.م.م فإن المحكمة لها
سلطة الأمر بأي إجراء من إجراءات التحقيق إذا رأت ضرورة في ذلك ولها أن لا تأمر بذلك متى رأت في الخبرة المتوفرة لديها العناصر الكافية للبت في الطلب، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما تبين لها من الخبرة المنجزة من طرف الخبير عبد القادر (ب) انه حدد الأثمنة الافتتاحية للقطع الفلاحية مراعيا في ذلك موقعها المتواجد في مناطق جبلية نائية وكون جلها غير نافع والبعض الآخر به اغراس وبأنها غير قابلة للقسمة العينية لصغر مساحتها فاعتمدتها دون اعتبار ادعاء الطالبين بغرس بعض القطع بأشجار الزيتون لعدم الإثبات تكون قد أعملت سلطتها التقديرية المخولة لها قانونا وعللت قرارها تعليلا كافيا وأن ما استدل به على
غير أساس.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبين المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيسة الغرفة السيدة سمية يعقوبي خبيزة رئيسا والمستشارين السادة: ليلى علالي مقررة- محمد صواليح- وردة المكنوزي- عبد القادر الغماري العلمي أعضاء بحضور المحامي العام السيد عبد الإله مستقيم وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة نوال العبودي.