محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2021/7/1/7043 — قرار عدد: 2023/128 — بتاريخ: 2023-02-21

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
بناء على مقال الطعن بالنقض المودع بتاريخ 2021/08/02 من طرف الطالب المذكورين أعلاه، بواسطة نائبه الأستاذ (ع. ع. م) المحامي بهيئة مراكش، والرامي إلى نقض القرار رقم 218 الصادر بتاريخ 2021/06/10 في الملف رقم 2018/1403/3813 عن محكمة الاستئناف بمراكش. وبناء على المستندات المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية.
وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 2023/01/24. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2023/02/21. وبناء على المناداة على الأطراف ومن ينوب عنهم وعدم حضورهم. وبعد تلاوة المستشارة المقررة السيدة نجوى الهواس لتقريرها في هذه الجلسة والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد الحسن البوعزاوي. وبعد المداولة طبقا للقانون: حيث يستفاد من مستندات الملف،، ومن القرار المطعون فيه أن (م.ت) ومن معه (الطالب أحدهما)، تقدما بتاريخ 2012/10/24 بطلب إلى المحافظ على الأملاك بالحوز، قيد تحت عدد " ... "، رام إلى تحفيظ الملك المسمى "د.س"، الكائن بدوار الحمري اولاد الشايب سيدي غانم، مساحته 1 هكتار 40 آر 09 سنتيار تقريبا.
وبناء على التعرض الكلي المودع بتاريخ 2013/03/05، كناش 33 عدد 615 الذي تقدم به (م.ف. ل.ق) و(م.ق.ق) و(خ.د) مطالبين بكافة الملك مشاعا. وتعرض (ح. ب) نيابة عن أمه (ا.ي) مطالبا بحقوق مشاعة قيد بتاريخ 2013/04/01 كناش 33 عدد 626. والتعرض الجزئي الصادر عن (ع. ع.س) خارج الأجل مطالبا بقطعة مساحتها 625 متر مربع قيد بتاريخ 2016/01/21 كناش 34 عدد 54.
وبعد إحالة المطلب من طرف المحافظ على الأملاك العقارية على المحكمة الابتدائية بمراكش، وبيان المتعرضين أسباب تعرضهم وإدلاء طالبي التحفيظ بمستنتجاتهما أمرت المحكمة بإجراء خبرة لم يؤد المتعرض (ع. ع.س) أتعابها رغم إمهاله، فأصدرت الحكم عدد 35 بتاريخ 2018/01/09 في الملف عدد 2016/1403/110 2017/1403/152، بعدم صحة التعرض الكلي الصادر عن (م.ف.ل.ق) و(م.ق.ق) و(خ.د) المودع بتاريخ 2013/03/05، وبعدم صحة التعرض الجزئي المودع بتاريخ 2016/01/21 من قبل (ع. ع.س)، والإشهاد على تنازل المتعرض (ح.ب) نيابة عن والدته (ا.ي). استأنفه (م.ف. ل.ق) ومن معه، فأمرت المحكمة بإجراء خبرة انتدبت لها الخبير الطبوغرافي ( !. ح)، وبعد إدلاء الطرفين بمستنتجاتهما، وتمام الإجراءات، وإدلاء النيابة العامة بمستنتجاتها صدر القرار أعلاه بإلغاء الحكم المستأنف والحكم تصديا بصحة التعرض الكلي الصادر عن (م.ف.ل.ق) و(م.ق) و(خ.د) على مطلب التحفيظ أعلاه، وهو المطعون فيه بالنقض حيث يعيب الطالب على القرار المطعون فيه في وسيلته الفريدة نقصان التعليل وخرق
حق الدفاع، بدعوى أن المحكمة لم تعلله بأسباب مناسبة، وكان عليها أن تركن إلى إجراء من إجراءات التحقيق بعين المكان، والبحث وفق مقتضيات الفصل 43 من ظهير التحفيظ العقاري الذي يعطي للمستشار المقرر إما تلقائيا أو بطلب من الأطراف أن يتخذ جميع التدابير التكميلية للتحقيق، وبالخصوص أن يقف على عين العقار المدعى فيه مستعينا عند الاقتضاء بمهندس مساح طبوغرافي محلف من جهاز المسح العقاري طبقا للشروط المحددة في الفصل 34 ليقوم بتطبيق الرسوم أو الاستماع إلى الشهود، وتصدر المحكمة حكمها عن يقين يقطع الشك والاحتمال، ولا يمكن الاستعاضة عن المعاينة بإجراء خبرة، لأن مهمة الخبير لا يمكن أن تتجاوز حدود إبداء الرأي بشأن المسألة التقنية المحددة من قبلها، وأن عدم ركون المحكمة إلى تحقيق التراع بعين المكان على النحو المذكور يجعل قرارها غير معلل بأسباب مناسبة ومنعدم التعليل، والخبير المنتدب (إ. ج) خلص في تقريره إلى أن عقار مطلب التحفيظ يقع داخل العقار المسمى "د.ذ" موضوع محضر إرساء المزاد العلني الذي أدلى به المطلوبون كسند للملكية، وأنه استنادا لرسم الشراء المضمن تحت عدد 147 صحيفة 141 المؤرخ في 2011/12/30 والتصميم الطبوغرافي المحصل عليه من مديرية التصاميم للملك موضوع مطلب التحفيظ عدد " ... " فإن الملك المسمى "د.س" الذي يحده من الشمال العقار موضوع مطلب التحفيظ " ... " ومن جهة الجنوب طريق اتجاه الدار البيضاء، وشرقا الرسم العقاري
عدد " ... " وغربا طريق عمومية وخلفها العقارات موضوع مطلب التحفيظ عدد 39652/04 و" ... " و" ... "، فإن الملك موضوع مطلب التحفيظ عدد" ... " المسمى "د.س" ليس له علاقة بالعقار موضوع مطلب التحفيظ عدد " ... " المسمى "التيسير"، فالعقاران يفصلهما الطريق الوطنية التي تربط بين الطريق المؤدية إلى آسفي والطريق المؤدية إلى الدار البيضاء والتي يبلغ عرضها 30 متر، وهذا ما أكدته الخبرة المنجزة من طرف الخبير علي (أ) وهو خبير مختص في العقار الذي انتقل إلى العقار المدعى فيه وطبق الحجج والرسوم على المدعى فيه وتوصل إلى الخلاصة السابقة بعد أن اعتمد على نفس الوثائق والحجج التي اعتمد عليها الخبير المعين ( !. ح)، وتوصل إلى نتائج مختلفة مما يؤكد أن ما جاء في الخبرة المنجزة غير مطابق للواقع، والقرار خرق حقوق الدفاع إذ سبق للطالب أن طعن في تقرير الخبير ( !. ح) لأنه لم يقم بأية أعمال هندسية كما جاء به، وضمن فيه مقتضيات مخالفة للواقع ولا تنطبق على المدعى فيه، والتمس إجراء خبرة مضادة، وأن اكتفاء المحكمة بما توصل إليه الخبير في تقريره وعدم بحثها في صحته رغم المنازعة في صحته يجعل قرارها ناقص التعليل الموازي لانعدامه وخارقا لحق من حقوق الدفاع، ومعرضا للنقض. حيث صح ما نعاه الطالب على القرار، ذلك أنه لما كان الفصل 43 من ظهير التحفيظ العقاري ينص أنه: "يمكن للمستشار المقرر، إما تلقائيا أو بطلب من الأطراف، أن يتخذ جميع التدابير التكميلية للتحقيق، وبالخصوص أن يقف على عين العقار المدعى فيه مستعينا عند الاقتضاء بمهندس مساح طبوغرافي محلف من جهاز المسح العقاري، مقيد في جدول الهيئة الوطنية للمهندسين المساحين الطبوغرافيين طبق الشروط المحددة في الفصل 34 ليقوم بتطبيق الرسوم أو الاستماع للشهود، ... "، والبين من وثائق الملف أن من جملة ما عزز به المطلوبون تعرضهم محضر إرساء المزاد العلني موضوع محضر التنفيذ المؤرخ في 1991/13/03، إثر صدور حكم أصبح باتا قضى بإجراء قسمة في مجموعة من العقارات ومن ضمنها العقار المدعى فيه كان البائعون لطالبي التحفيظ
والطالب أحدهما طرفا فيها، وأن هذا الأخير تمسك بأن حجة المطلوبين تنطبق على المدعى فيه،
ونازع في تقرير الخبير المنتدب من طرف المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه، فإنها لما بنت قضاءها على أنه: " ... للتأكد من جدية تعرض المستأنفين (المطلوبين) على مطلب التحفيظ عدد" ... "، ومما إذا كان عقار مطلب التحفيظ يقع كليا أو جزئيا داخل إحدى العقارات موضوع محضر إرساء المزاد العلني المؤرخ في 1991/10/03 أسندت مهمة القيام بذلك للمهندس الطبوغرافي إدريس حمدوني الذي خلص في تقريره بعد الاستعانة بالتصميم الهندسي المنجز من طرف الخبير (م.ذ) وإسقاط التصميم الطبوغرافي الخاص بمطلب التحفيظ عليه إلى كون مطلب التحفيظ يقع كليا داخل العقار المسمى "د.ذ" موضوع المحضر المذكور. و ... الخبير المنتدب ... استعان في مهمته بالتصميم الهندسي المنجز (م.ذ) على ذمة دعوى القسمة التي كان البائعون لطالبي التحفيظ طرفا فيها حسب ما أشير إليه أعلاه، والذي لا يشير للطريق البالغ عرضها 30 مترا التي تقسم العقار إلى قسمين التي أوضح بشأنها الخبير أنها أحدثت مؤخرا، وباستثناء التصاميم الهندسية وشواهد الملكية التي ليس
بالملف ما يثبت كونها تتعلق فعلا بالجزء المثلث الشكل الذي تفصل بينه وبين مطلب التحفيظ الطريق، فإن المستأنف عليهما (الطالب أحدهما) لم يدليا بما يثبت فعلا كون العقار ككل يدعى "د.س" لا "د.ذ" وأشارا فقط بمستنتجاتهما المدلى بها بجلسة 2020/11/05 إلى خبرة بناء على طلب دون الإدلاء بتقريرها، هذا فضلا عن أن الجزء المثلث الشكل، يشكل الملك المسمى "ت" جزءا منه فقط موضوع مطلب التحفيظ الذي سبق للمستأنفين حاليا (المطلوبين) أن تعرضوا عليه، فقضت المحكمة ابتدائيا بصحة تعرضهم بمقتضى الحكم عدد 81 الصادر عن المحكمة الابتدائية بمراكش بتاريخ 2012/11/03 ... المؤيد استئنافيا بمقتضى القرار 19 بتاريخ 2020/01/02 في الملف عدد 2015/1403/834 المضموم إليه الملف عدد 2018/1403/6107 بعدما تبين بأن المطلب المذكور البالغة مساحته 53 آر 82 سنتيار يقع جزئيا داخل ملكهم المسمى "د.ذ" في حدود مساحة قدرها 4934 متر مربع، واستنادا لذلك مادام أن عقار مطلب التحفيظ يقع داخل العقار المسمى "د.ذ" موضوع محضر إرساء المزاد العلني أعلاه الذي يعتبر سندا لملكية المتعرضين الذي لا يمكن دحضه برسم استمرار حديث التاريخ أنجز من طرف البائعين لطالبي التحفيظ الذين كان موروثهم طرفا في دعوى القسمة حسب ما أشير إليه أعلاه، يكون تعرض المستأنفين (المطلوبين) على مطلب التحفيظ عدد 04/43939 صحيحا ومؤسسا قانونا ... "، دون أن تسعى إلى البحث والتحقق مما تمسك به الطالب على ضوء ما استدل به من حجج، وهو ما لا يتأتى إلا بإجراء تحقيق بعين المكان من طرف المستشار المقرر مستعينا في ذلك بمهندس مساح طبوغرافي عند الاقتضاء طبقا للفصل 43 أعلاه، بالوقوف على عين المكان وتطبيق حجج الأطراف على أرض الواقع باعتبار أن تطبيق الحجج هومن صميم عمل القاضي ولا يدخل في عمل الخبير الذي يقتصر دوره على المسح والقياس للتثبت على ضوء ذلك مما إذا كان عقار مطلب التحفيظ يقع داخل العقار المسمى "د.ذ" موضوع محضر إرساء المزاد العلني أعلاه كليا أو جزئيا، والتأكد من الحيازة على ضوء الوثائق المدلى بها، وترتب قضاءها على ضوء ما يسفر عنه بحثها، وتلجأ بعده إلى الترجيح بين حجج الطرفين إن اقتضى الأمر ذلك، وأنها لما نحت المنحى المذكور فيما انتهت إليه دون أن تتأكد مما ذكر وتطبق حجج الأطراف على أرض الواقع، يكون قرارها غير مرتكز على أساس قانوني وفاسد التعليل المنزل منزلة انعدامه، وعرضة للنقض. لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه.
وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط .. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد سعيد رياض رئيسا والمستشارين السادة: نجوى الهواس مقررة، السعدية فنون، نجية بوجنان ومحمد لمنور أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد الحسن البوعزاوي وبمساعدة كاتب الضبط السيد المصطفى
العامري.