محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2015/1/3/1274 — قرار عدد: 2017/161 — بتاريخ: 2017-03-23

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

حيث يستفاد من أوراق الملف والقرار المطعون فيه، أن حكما صدر عن المحكمة التجارية بطنجة، قضى بفتح مسطرة التسوية القضائية في حق الطالبة شركة (ابنك ... ) وتعيين الخبير في الحسابات المطلوب الثالث (محمد) سنديكا في المسطرة، وأن هذا الأخير أعد تقريرا للموازنة المالية والإقتصادية والإجتماعية للمقاولة، اقترح فيه فتح مسطرة التصفية القضائية في حقها كحل مناسب لوضعيتها، وبعد عرض التقرير المذكور على المحكمة، واستدعائها دفاع المقاولة، وإدلاء النيابة العامة بمستنتجاتها، أصدرت حكمها بفتح مسطرة التصفية القضائية في حق المقاولة، استأنفته هذه

الأخيرة، بانية استئنافها على اكتفاء المحكمة بتقرير السنديك وعدم استماعها لمديرها المسؤول، فألغت محكمة الإستئناف التجارية الحكم المستأنف، بقرارها الصادر بتاريخ 2013/10/02 تحت عدد34 في الملف 13/1 ص، وأرجعت القضية للمحكمة التجارية للبت فيها من جديد بعد الإستماع لرئيس المقاولة أو استدعائه بكيفية قانونية، وبعد الإحالة على هذه الأخيرة، واستدعائها لكل من رئيس المقاولة ودفاعه والسنديك وتخلفهم عن الحضور رغم التوصل، أصدرت الحكم من جديد بفتح مسطرة التصفية القضائية في حق المقاولة، استأنفته هذه الأخيرة، فأيدته محكمة الإستئناف التجارية بعد إجرائها خبرة بواسطة الخبير (ادريس)، وهو المطعون فيه من لدن المقاولة المصفى لها

بسببین.

في شأن السبب الأول: حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق المادة 567 من مدونة التجارة وفساد التعليل الموازي لانعدامه، بدعوى أنها تمسكت ضمن أسباب استئنافها بخرق مقتضيات المادة 567 السالفة الذكر، التي تلزم المحكمة بالاستماع لرئيس المقاولة أو استدعائه للمثول أمام غرفة المشورة، بيد أن القرار المطعون فيه رد ذلك بما مضمنه: "إن القول بكون المحكمة لم تعمل على الاستماع للمدير المسؤول للشركة (عابد) لكون تخلفه يرجع لعذر قاهر ألم به، ومعاناته من مشاكل اجتماعية، هو دفع واه ومردود على قائله"، والحال أن المرض واقعة مادية ثم إثباتها بمقبول، ومن ثم كان على المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه إما إرجاع الملف من جديد للمحكمة التجارية لاستدعاء رئيس المقاولة والاستماع إليه، باعتباره هو المؤهل لإيضاح الوضعية الحقيقة للمقاولة، التي على ضوئها تختار المحكمة الحل المناسب لها، أو تستمع له هي (محكمة الدرجة الثانية) إعمالا لمقتضيات المادة 567 المذكورة، باعتبارها محكمة موضوع يلزمها ما يلزم محكمة الدرجة الأولى من احترام الإجراءات الجوهرية المرتبطة بالمسطرة، وعدم قيامها بما ذكر بعلة: "إن الإجراء المذكور لا يعمل به إلا من طرف محكمة الدرجة الأولى"، ينم عن فهمها الخاطئ للمقتضى القانون المذكور، مما يتعين معه التصريح بنقض قرارها. لكن، حيث ثبت للمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه أن محكمة أول درجة قامت بعد إرجاع الملف إليها على إثر إلغاء حكمها الأول - بسبب عدم الاستماع إلى رئيس المقاولة أو استدعائه بكيفية قانونية- باستدعاء هذا الأخير ودفاعه والسنديك،

ولم تبت في الملف إلا بعدما ثبت لها تخلفهم عن الحضور رغم التوصل، فردت الدفع موضوع الوسيلة بتعليل مضمنه: "إنه على الرغم من قضاء محكمة الإستئناف بإلغاء الحكم المستأنف، والحكم من جديد بإرجاع الملف إلى المحكمة التجارية بطنجة للبت فيه طبقا للقانون، استجابة للوسيلة، وقيام الجهة المذكورة بتوجيه الإستدعاء لكل من رئيس المقاولة ودفاع الشركة وكذا السنديك وتخلفهم عن الحضور رغم التوصل، آثرت شركة (ابنك ... ) المستأنفة معاودة الدفع بعدم الإستماع إلى المدير المسؤول للشركة (عابد) بكون مرد تخلفه يرجع لعذر قاهر يتمثل في مرض ألم به ومعاناته من مشاكل اجتماعية، وهو ما يجعل الدفع المذكور مردود على القائلة به"، وهو تعليل فضلا عن أن الوسيلة لم تنتقده في شقه المتعلق بثبوت استدعاء محكمة أول درجة لرئيس المقاولة ودفاعها قبل إصدار حكمها وتخلفهما رغم التوصل، فإنه يبرز تأكد المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه من اتخاذ محكمة أول درجة للإجراءات اللازمة قانونا للإستماع لرئيس المقاولة واحترامها للمقتضى القانوني المحتج بخرقه، ومن ثم فهي لم تكن ملزمة بالاستماع لرئيس المقاولة، مادام أنه ثبت لها أن محكمة الدرجة الأولى التي نطقت بالحكم بفتح التصفية القضائية احترمت المقتضى القانوني الذي يستلزم إجراء الإستماع السالف الذكر، هذا فضلا عن أن وظيفتها كمحكمة موضوع لا تخول لها إعادة الإجراءات التي قامت بها محكمة أول درجة بشكل سليم أو التي اتخذت في شان إنجازها ما يقتضيه القانون، في ظل عدم ثبوت أن عدم الاستماع لرئيس المقاولة لم يكن بسبب إخلال يعزى لهذه الأخيرة، وبذلك لم يخرق القرار أي مقتضى أو يخطئ فهمه وجاء معللا تعليلا سليما، والسبب على غير أساس. في شأن السبب الثاني: حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق المواد 573 و 579 و619 من مدونة التجارة وفساد التعليل المعد بمثابة انعدامه، بدعوى أنه اعتمد في تأييده للحكم المستأنف على: "أنه لما كان البين من أوراق الملف ومستنداته وخصوصا تقرير السنديك أن وضعية شركة (ابنك ... ) الإقتصادية متدهورة ولا تتوفر على أي بوادر توحي بإمكانية تجاوز الأزمة التي تمر بها من الناحية الإقتصادية"، والحال أن تقرير السنديك الذي اعتمده القرار أعد دون مشاركة رئيس المقاولة، خلاف ما تنص عليه المادة 579 من مدونة التجارة، كما أنه سبق اعتماده في الحكم القاضي بالتصفية

القضائية عدد 2014/6 الصادر في الملف رقم 2013/10/16 بتاريخ 2013/01/30، الذي أبطلته محكمة الاستئناف التجارية بقرارها عدد 34 الصادر بتاريخ 2013/10/02 في الملف رقم 2013/1، فيكون بذلك القرار المطعون فيه اعتمد تقريرا سبق إبطاله، علما أن هذا الجزاء كان يستوجب إعداد تقرير جديد من طرف السنديك حول الوضعية المالية والإقتصادية والإجتماعية للمقاولة. كذلك ورد بالقرار ما مضمنه: "إن المحكمة وتحقيقا لغاية المشرع من سن المساطر الجماعية التي تكمن في الحفاظ على المقاولة داخل نسيجها الإقتصادي ... أثرت إجراء خبرة تقويمية لموازنة شركة (ابنك ... ) وبيان وضعيتها المالية بأصولها وخصومها وتحديد مدى كفاية الأصول لتسديد الخصوم المستحقة ومعرفة مدى قدرة أو عدم قدرة المقاولة على تسديد ديونها اعتبارا لموجوداتها ... "، والحال أن العناصر المأمور بالتحقق منها بواسطة الخبرة عناصر تتعلق بمفهوم الإفلاس، الذي يستوجب مقارنة أصول المقاولة بخصومها، والبحث فيما إن كانت قيمة الأولى كافية لتغطية الثانية، وهذه المقارنة لا تنطبق على مفهوم التصفية القضائية، التي تتحدد بالنظر لمدى اختلال وضعية المقاولة بشكل لا رجعة فيه من عدمه، وأثر ذلك على قدرتها على خلق الثروة على المدى القريب أو المتوسط والإستمرار في تحقيق غرضها الاجتماعي بشكل يساهم في الإنخراط في نسيجها الإقتصادي من خلال الحفاظ على أصولها الإنتاجية من جهة وحقوق المشتغلين بها من جهة ثانية وأخيرا حقوق الدائنين. أيضا جاء في القرار ما مضمنه: "إن الخبير اهتدى في تقريره إلى أن القوائم التركيبية لشركة (ابنك ... ) تفيد أنها لم تحقق أي نشاط منذ سنة 2012، مما يدل على توقفها عن أي نشاط، وأن ذلك أكده الممثل القانوني للشركة من خلال تصريحه المضمن بمحضر الإستماع إليه ... "، والحال أن الثابت من وثائق الملف أن المقاولة دخلت في أوراش كبرى للبناء وأن طبيعة نشاطها تستلزم تسخير مؤهلات مالية وتقنية وبشرية لإنجاز المشروع أو المشروعين اللذين سبق لها أن اشتغلت فيهما، والمحددة مدة إنهائها لهما بمقتضى دفتر التحملات في سنتين أو أكثر، وهو ما يعني أن نشاطها لازال مستمرا في البناء، هذا فضلا عن أنها تستفيد من عقود جارية لإنجاز مشاريع كبرى للبناء مع الدائنة المطلوبة الأولى (شركة ٥. انترناسيونال. س. ط. ٥)، وكانت وقت

انجاز الخبرة تتواجد في وضعية قانونية استحال عليها بفعلها مواصلة نشاطها، علما أن السنديك لم يتخذ أي قرار في إطار ما هو مخول له بمقتضى المادة 573 من مدونة التجارة بشأن هذه العقود الجارية، وبذلك لا يمكن تحميل المقاولة مسؤولية تقصير السنديك في القيام بما هو ملزم به قانونا، وذلك يفيد أن نشاطها لازال جاريا وممارستها له متوقفة على اختيار السنديك وليس رئيسها، ناهيك عن الطابع الموسمي لنشاط البناء، الذي تنتهي معه عقود العمل بمجرد إتمام العمل المتعاقد بشأنه، وبذلك يبقى تعليل المحكمة السالف الذكر تعلیلا فاسدا موازیا لانعدامه. كذا أورد القرار ضمن تعليلاته: "أن الخبير خلص إلى أن مجموع الوضعية المالية الصافية للشركة تقدر ب 34.760.527,27 درهما، ووضعية خصومها بلغت 34.760.527,27 درهما و 52.000,00 درهم، كما أن الخسارة المتراكمة للشركة خلال السنوات الفارطة بلغت 21.761.351،01 درهما، أدت إلى فقدان الرأسمال بأكمله"، وهو تعليل اعتمد للقول باختلال وضعية المقاولة بشكل لا رجعة فيه على مؤشر تآكل الرأسمال، مع أن اهتلاك الرأسمال لا يوجب حل الشركة إلا بالنسبة لشركة المساهمة حسب المادة 357 من قانون شركات المساهمة، خلاف الشركة ذات المسؤولية المحدودة التي لا تخول المادة 97 (والصحيح هو 79 من القانون رقم 96/5) سوى تخفيض رأسمال الشركة دون حلها، هذا فضلا عن أن الخبرة المذكورة أخذت بالقيمة المحاسبية للأصول، سواء أكانت ثابتة أم غير ثابتة، دون قيمتها الحقيقية بتاريخ التقييم، فلم تأخذ بسبب ذلك بعين الإعتبار زيادة القيمة بالنظر إلى القيمة التجارية للأصول، ومثال ذلك أن أراضي المقاولة المقتناة سنة 2003 ضمنت في المحاسبة بقيمة الشراء دون قيمتها الحقيقية في السوق التجارية، مما جعل عناصر التقييم المعتمدة من طرف الخبير في تحديد ما إن كانت وضعية المقاولة مختلة بشكل لا رجعة فيه أم لا، غير سليمة، علما أن قيمة العقارات وحدها كافية لتغطية خصوم المقاولة الحالة والمؤجلة لو اقترح تفويتها. كما جاء في القرار كذلك: " أن الخبير خلص انطلاقا من القوائم التركيبية للشركة لسنة 2012 إلى أن المؤشرات والمعطيات تؤكد الوضعية الحقيقية والسلبية للمقاولة من الناحية الاقتصادية والمادية، وأن إمكانياتها المادية المحتج بها غير كافية لمواجهة ديونها بغض النظر عن أي تمسك مجرد مخالف"، ليخلص إلى: "أن وضعية المقاولة مختلة بشكل

لا رجعة فيه"، وهو تعليل ينبئ عن كون المحكمة بنت قناعتها للقول باختلال وضعية المقاولة بشكل لا رجعة فيه على المؤشرات والمعطيات المحاسبية لسنة 2012، مختزلة الغاية من مساطر معالجة صعوبات المقاولة في أداء الديون، والحال أن الأحكام القضائية يجب أن تبنى على اليقين وليس على مجرد التخمين (هكذا)، وأن الواقعة المنشئة للحكم بالتصفية القضائية هي واقعة مادية يتقاطع فيها ما هو قانوني واجتماعي ومالي ومحاسبي، ولكل ما ذكر يتعين التصريح بنقض القرار المطعون فيه. لكن، حيث أوردت المحكمة ضمن تدوينات قرارها ما مضمنه: "إنه لما كان البين من أوراق الملف ومستنداته، وخصوصا تقرير السنديك أن وضعية الشركة الإقتصادية متدهورة، إذ لا تتوفر أي بوادر توحي بإمكانية تجاوزها الأزمة التي تمر بها من النواحي الإقتصادية والمالية والإجتماعية، بدليل أن البادي من قوائم الديون المصرح بها والمقترح قبولها أن قيمة أصول المقاولة تستهلكها فقط المصاريف القضائية والديون المشمولة بالإمتياز، فضلا عن عدم زيادتها في رأسمالها، وعدم الإدلاء بالمعلومات الكافية بخصوص مقرها والنشاط الذي تمارسه وعدم مسكها محاسبة منتظمة وإخفائها المحاسبة وهي المعطيات التي خلصت محكمة أول درجة على ضوئها إلى اعتبار وضعيتها مختلة بشكل لا رجعة فيه، واعتبرت الحل المناسب لها هو تصفيتها قضائيا، " مضيفة أنه: "ورعيا لمنازعة الطاعنة في تقرير السنديك وادعائها تقصيره في القيام بمهمته وتوفرها على الإمكانيات التي من شأنها مساعدتها على مواصلة نشاطها التجاري، آثرت المحكمة تحقيقا لغاية المشرع من سن المساطر الجماعية التي تكمن في الحفاظ على المقاولة داخل نسيجها الإقتصادي ... إجراء خبرة تقويمية لموازنة المقاولة وبيان وضعيتها المالية لتحديد مدى كفاية أصولها لسداد خصومها المستحقة ومعرفة مدى قدرتها على تسديد ديونها، أخذا بعين الاعتبار قيمة موجوداتها وديونها على الغير، وأن الخبير اهتدى إلى أن القوائم التركيبية تفيد أنها لم تحقق أي نشاط منذ سنة 2012، مما دل على توقفها عن أي نشاط، وهو ما أكده الممثل القانوني للشركة من خلال تصريحه المضمن بمحضر الإستماع إليه، الذي أفاد فيه أن الشركة متوقفة عن ممارسة أي نشاط منذ فبراير 2012 ... وبذلك خلص الخبير إلى أن مجموع الوضعية المالية الصافية للشركة تقدر ب 34.760.527,27 درهما ووضعية خصومها بلغت 34.460.527,27 درهما، ومبلغ

الخسارة المتوالية التي منيت بها خلال السنوات الفارطة بلغ 21.761.351,01 درهما، ترتب عنها فقدان الرأسمال بأكمله، بينما أوضح بخصوص السيولة العامة أن قيمة مجموع الأصول المتداولة تبلغ 30.487.790,91 درهما ومجموع قيمة الخصوم المتداولة تبلغ 52.136.813,27 درهما، ... بمعنى أن قيمة الأصول لا تكفي إلا لتغطية نسبة 60٪ من الخصوم، فتكون بذلك أموال الدوران سلبية بمبلغ 21.649.022,66در هما، محددا الأموال الجاهزة للبنوك والصندوق في مبلغ 92.030,01 درهما، ليخلص إلى تحديد نسبة السيولة العاجلة في 0,00٪، مسجلا في الجانب الاجتماعي مغادرة جميع عمال الشركة، مستخلصا مما ذكر عدم كفاية إمكانياتها لمواجهة ديونها، وأنه يتضح من كل ما ذكر أن وضعية شركة (ابنك ... ) مختلة بشكل لا رجعة فيه، وأن الحكم المستأنف القاضي بفتح مسطرة التصفية القضائية في حقها صادف الصواب وجاء معللا تعليلا قانونيا مما يتعين معه التصريح بتأييده"، وهو تعليل استندت فيه فيما انتهت إليه من كون الطالبة لا تتوفر على إمكانيات جدية تتيح لها الإستمرار ووصفها لوضعيتها بأنها مختلة بشكل لا رجعة فيه إلى تقرير الموازنة المالية والاقتصادية والإجتماعية للمقاولة، المعد من طرف السنديك الذي استند إلى معطيات حقيقية أثبتت استهلاكها لرأسمالها وعدم كفاية قيمة أصولها لتغطية ديونها المصرح بها وتوقفها عن ممارسة نشاطها منذ سنة 2012 وعدم مسكها لمحاسبة منتظمة، وهي عناصر أكدتها لها الخبرة المنجزة استئنافيا التي أثبتت لها على ضوء دراستها للقوائم التركيبية للمقاولة اختلال وضعية المقاولة بشكل لا رجعة فيه، فتكون بمنهجها المذكور قد تأكدت من توفر الشروط القانونية التي توجب اختيار التصفية القضائية كحل يتناسب مع وضعية المقاولة المختلة بشكل لا رجعة فيه. ولا ينال من سلامة قرارها ما تمسكت به الطالبة من أن تقرير السنديك السالف الذكر تم إنجازه دون مشاركة رئيس المقاولة وتم إبطاله نتيجة إلغاء الحكم الأول المصرح بالتصفية القضائية إستئنافيا، الذي فضلا عن أنه لم يسبق التمسك به أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه، فإن إلغاء الحكم السالف الذكر كان بسبب عدم استماع المحكمة لرئيس المقاولة، ولم يكن له أي أثر على سلامة التقرير المذكور. وبخصوص ما ساقته الوسيلة من أن المحكمة اعتمدت في بحثها مدى اختلال وضعية المقاولة من عدمه على مقارنة أصول المقاولة بخصومها ومدى كفاية الأولى لتغطية الثانية عوض

البحث في اختلال المقاولة بشكل لا رجعة فيه حسب مفهومه الوارد بمدونة التجارة، فهو خلاف الواقع، إذ أن عرضها (المحكمة) لما ذكر كان فقط بمناسبة إيرادها للعناصر التي بحث فيها الخبير، والتي لم تقتصر فقط على بحثه في مدى كفاية قيمة الأصول لتغطية الخصوم، وإنما شملت أيضا اهتلاك رأسمال المقاولة بسبب الخسائر المتتالية التي منيت بها خلال السنوات الأخيرة وعدم توفرها على أموال الدوران الذاتي، لتستخلص

(المحكمة) اختلال وضعية المقاولة بشكل لا رجعة فيه من تلك العناصر وأيضا من العناصر الأخرى الواردة بتقرير السنديك، المثبتة لعدم ممارستها لأي نشاط منذ سنة 2012، وعدم تقديمها لهذا الأخير بيانات عن هذا النشاط وعن مقرها، وتسريحها لعمالها وعدم مسكها محاسبة منتظمة. ولا مجال للمحاجاة بمقتضيات المادة 79 من القانون رقم 96/5 لكون الأمر يتعلق بمسطرة اختيار الحل المناسب لوضعية المقاولة الخاضعة لمسطرة معالجة صعوبات المقاولة مهما كان شكلها القانوني، وليس بدعوى حل الشركة لاهتلاك رأسمالها وعدم اتخاذ المسيرين للإجراءات القانونية المناسبة لتسوية الوضعية. أما ما وقع التمسك به من أن القرار حدد تاريخ توقف الطالبة عن ممارسة نشاطها في سنة 2012 رغم طبيعة عملها الموسمي وارتباطها بعقود عمل مع المطلوبة الأولى لم تنته بعد وعدم مبادرة السنديك للمطالبة بتنفيذ تلك العقود الجارية، فهو لا تأثير له على سلامة القرار، اعتبارا لأن المحكمة اعتمدت في إثابتها لما ذكر على تصريح ممثل الطالبة المدلى به للخبير، الذي جاء صريحا في تحديدها لتاريخ توقفها عن ممارسة نشاطها في سنة 2012 وتسريحها لعمالها وعدم ارتباطها بأي صفقة مع الغير، أما ما ورد بموضوع الوسيلة من أن الخبير لم يأخذ بقيمة أصول المقاولة وقت الخبرة واكتفى باعتماد قيمة شرائها المحددة بالقوائم التركيبية، فهو وعلى النحو الوارد به أثير لأول مرة أمام محكمة النقض ولم يسبق التمسك به أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه، إذ أن ما سبق للطالبة إثارته به هو: "أن الخبير لم يتطرق لقيمة ثلاثة عقارات مملوكة لها توجد بالمنطقة الصناعية كزناية، موضوع الرسوم العقارية 06/67230 و 06/67234 و06/64235 ... "، وليس اكتفاء الخبير بقيمة شرائها لأصولها المحددة بالقوائم التركيبية التي أسس عليها تقرير خبرته، وبذلك لم يخرق القرار أي مقتضى وجاء معللا تعليلا كافيا وسليما

والوسيلة على غير أساس، فيما عدا ما هو خلاف الواقع أو ما لم تسبق إثارته فهو غير

مقبول.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب، وتحميل الطالبة المصاريف. و به صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد عبد الرحمان المصباحي رئيسا والمستشارين السادة: عبد الإله حنين مقررا وسعاد الفرحاوي وبوشعيب متعبد وخديجة العزوزي الإدريسي أعضاء، وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني، وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة مونية زيدون.