محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2011/9/1/3517 — قرار عدد: 2012/1455 — بتاريخ: 2012-03-20

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بالقنيطرة بتاريخ 2011/3/1 في الملف عدد 2010/1402/249 تحت رقم 66 أن المطلوبين في النقض عبد القادر (ب) وحميد (ب) قدما مقالا إلى المحكمة الابتدائية بسيدي قاسم عرضا فيه أنهما يملكان على الشياع في الرسم العقاري عدد 21960/ر الملك المسمى - بلاد بركة كريزينة - الواقع بإقليم سيدي قاسم دائرة احد كورت قبيلة بني مالك مساحته 123 هكتار و47 آرا و60 سنتيار، وأن عائشة (ب) قامت ببيع واجبها فيه بمساحة 8846 سنتيار للمدعى عليهما عبد العالي (أ) وادريس (أ) بثمن إجمالي قدره 60.000 درهم بمقتضى عقد البيع الصادر بتاريخ 2006/2/16 والمسجل بالمحافظة العقارية بتاريخ 2007/2/22 وأن العارضين رغبة منهما في

201 الشياع والقسمة والشفعة

استشفاع الأجزاء المبيعة عرضا على المدعى عليهما ثمن البيع والمصاريف اللازمة للعقد بتاريخ 2007/10/24 وبعد رفضها قاما بإيداع ذلك بصندوق المحكمة بنفس التاريخ المذكور. ملتمسين المصادقة على العرض العيني والحكم بأحقيتهما في الأخذ بالشفعة للأجزاء المبيعة للمدعى عليهما موضوع عقد البيع المشار إليه، وأرفقا مقالهما بشهادة من المحافظة العقارية وصورة عقد بيع ووصل بإيداع مبلغ الشفعة. وأجاب المدعى عليهما بأنهما ليسا أجنبيين عن العقار وإنما مالكين فيه على الشياع والتمسا رفض الطلب، وبعد التعقيب وانتهاء الإجراءات قضت المحكمة برفض الطلب بعلة أن المدعى عليهما ليسا بأجنبيين على العقار وإنما هما شريكان فيه مما جعل الدعوى غير مؤسسة. استأنفه المدعيان وألغته محكمة الاستئناف بموجب قرارها المشار إلى مراجعه أعلاه وقضت بالمصادقة على العرض العيني والإيداع الحاصلين بتاريخ 2007/10/24، وباستحقاق المستأنفين شفعة الواجبات المبيعة بموجب عقد البيع الصادر بتاريخ 2006/1/5 كل حسب نسبة تملكه قبل تاريخ الشراء، وهو القرار المطلوب نقضه بوسائل ثلاثة. في شأن الوسيلة الأولى المتخذة من خرق مقتضيات الفصل 335 من ق.م.م بمقولة أن الفصل المذكور ينص على أنه "إذا تم تحقيق الدعوى أو إذا انقضت آجال تقديم الردود واعتبر المقرر أن الدعوى جاهزة للحكم أصدر أمرا بتخليه عن الملف وحدد تاريخ الجلسة التي تدرج فيها القضية"، والناتج من القرار المطعون فيه أن المستشار المقرر لم يصدر أمرا بالتخلي في النازلة وهو ما يعد إخلالا جوهريا بمقتضيات الفصل 335 من ق.م.م مما يؤدي إلى النقض والإبطال.

لكن، إن القضية لم يجر فيها تحقيق، إذ أدرجتها المحكمة بعدة جلسات آخرها جلسة 2010/2/15 وبها حجزتها للمداولة، وبالتالي لم تكن بيد المقرر حتى يصدر الأمر بالتخلي ويتم تبليغه للأطراف، مما يكون معه القرار غير خارق للمقتضى القانوني المحتج بخرقه، وأن ما بالوسيلة على غير أساس. في شأن وسيلتي النقض الثانية والثالثة مجتمعتين والمتخذة أولاهما من عدم الارتكاز على أساس قانوني، وثانيتهما من نقصان التعليل، بدعوى أنه من شروط ممارسة حق الشفعة

202 الشياع والقسمة والشفعة

أن يتم البيع لطرف أجنبي وأن تخرج الحصة المبيعة إلى شخص أجنبي على الرسم العقاري، وبالرجوع إلى شهادة المحافظة المرفقة بالمقال الافتتاحي يلاحظ أن العارضين من بين الملاكين على الشياع في الرسم عدد 21690/ر قبل تاريخ الشراء بحيث جاء ترتيبهما في الشهادة العقارية المذكورة في المراتب 112 و113 وكما هو ثابت من الشهادة رفقته، وأن المطلوب ضدهما لم يثبتا أن العارضين أجنبيان عن الرسم العقاري مما يبقى معه البيع قد تم لمالك على الشياع وليس لطرف أجنبي، والقرار المطعون فيه لما قضى باستحقاق الشفعة رغم انعدام شروطها يكون قد خالف هذه المقتضيات، كما أن القرار المطعون فيه جاء ناقص التعليل حين ألغى الحكم المستأنف وقضى باستحقاق المستأنفين شفعة الواجبات المبيعة كل حسب نسبة تملكه قبل تاريخ الشراء مع أن العارضين شريكان في العقار وأن من حقهما حسب الفصل 29 من ظهير

1915/6/2 أن تبقى لهما حصتهما من الشراء بنسبة ما كانا يملكانه قبل تاريخ الشراء. والمحكمة التي قضت بهذا عللته بقولها: "وحيث أن ما يدعيه المستأنف عليهما من كونهما مالكين بالرسم العقاري المذكور قبل تاريخ شرائهما غير ثابت بدليل تام ويبقى مجرد ادعاء وأن الأجزاء التي يملكانها إلى تاريخ 2007/11/8 والمتمثلة في 62589,542 لكل واحد منهما من أصل 67443425280 جزء هي أقل بكثير من الأجزاء موضوع شرائهما محل طلب الشفعة"، وأن تعليل المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه على هذا النحو يشكل تناقضا في التعليل ينزل منزلة انعدامه، إذ من حق العارضين أن يترك لهما على قدر نصيبهما فيما يملكانه قبل الشراء وبهذا تكون المحكمة مصدرة القرار قد خرقت مقتضيات الفصل 29 المشار إليه الأمر الذي يستوجب نقض وإبطال القرار المطعون فيه.

لكن، حيث إنه إذا كان كل شريك يشتري جزءا من العقار المشاع يصبح مشاركا في ممارسة الأخذ بالشفعة كغيره من باقي الشركاء بقدر الحصة التي كان يملكها قبل الشراء حسب الفصل 29 من الظهير المتعلق بتحديد التشريع المطبق على العقارات المحفظة، فإن ذلك يبقى مشروطا بأن يكون المتروك له حصته شريكا في العقار بحصة معينة قبل شرائه للحصة موضوع الشفعة، ولما كان الطالبان بالنازلة لم يثبتا أمام المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه أنهما كانا شريكين قبل 2007/1/15، الذي هو تاريخ تسجيل شرائهما للجزء المبيع موضوع الشفعة، فإن القرار المطعون فيه عندما رد دفع الطالبين المتعلق بكونهما كانا مالكين بالعقار

203 الشياع والقسمة والشفعة

قبل شرائهما وأنهما ليسا أجنبيين عن العقار بعلة: "أن ما يدعيه المستأنف عليهما من كونهما مالكين بالرسم العقاري المذكور قبل تاريخ شرائهما غير ثابت، بدليل تام ويبقى مجرد ادعاء خصوصا وأن الأجزاء التي يملكانها إلى تاريخ 2007/11/8 والمتمثلة في 62.589.542 لكل واحد منهما من أصل 67.443.425.280 جزء، هي أقل بكثير من الأجزاء موضوع شرائهما محل طلب الشفعة"، وألغى الحكم المستأنف وقضى باستحقاق الشفعة للمطلوبين في النقض كان على صواب، سيما وأن الترتيب في التسجيل بالرسم العقاري الوارد في شهادة المحافظة المدلى بها بالملف المؤرخة في 2007/11/8 لا تأثير له على ما قضى به ما دام إثبات الادعاء بكون الطالبين كانا يملكان قبل الشراء يقع على عاتقهما وهو شيء لم يقع مما جاء معه القرار المطعون فيه مبنيا على أساس قانوني سليم ومعللا بما فيه الكفاية لتبرير ما قضى به وأن ما بالوسيلتين معا على غير أساس.

لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب. الرئيس: السيدة زبيدة تكلانتي - المقرر: السيد محمد عثماني - المحامي العام: السيد

رشید بناني.