محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2021/10/1/2360 — قرار عدد: 2022/179 — بتاريخ: 2022-03-10

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على مقال النقض المرفوع بتاريخ 2021/03/01 من طرف الطالب أعلاه بواسطة نائبه الأستاذ (م.ق) الرامي إلى نقض القرار عدد 20/385 الصادر عن محكمة الاستئناف بتطوان بتاريخ 2020/11/24 في الملف عدد 2019/1201/279. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 2022/02/03 وتبليغه. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 10 مارس 2022. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة المستشارة المقررة السيدة حفيظة بن لكصير لتقريرها، والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد بوفادي.

وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بتطوان تحت عدد 20/385 وتاريخ 2020/11/24 في الملف عدد 2019/1201/279، أن ورثة (ع. أ) ادعوا أمام المحكمة الابتدائية بشفشاون بأنهم يملكون القطعة الأرضية الواقعة بحي الشرفاء بموضع يسمى امراد المحدودة قبلة بالطريق النافذة لامراد وشقا بالحبوس وغربا بملك ورثة ابن ميمون وجنوبا بالخندق، وأنهم قاموا بتجزئتها وقسمتها إلى عدة قطع أرضية معدة للبناء وفق تصميم طبوغرافي مصادق عليه من السلطات المختصة، أن المدعى عليه (أ. ح) عمد إلى تشييد منزل دون احترام ضوابط التعمير إذ قام بفتح مجموعة من النوافذ والأبواب على ملكهم دون وجه حق، وطلبوا لأجل ذلك الحكم على المدعى عليه برفع الضرر عنهم وذلك بإغلاق النوافذ والأبواب المفتوحة على ملكهم تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 2000 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ. أجاب المدعى عليه بأنه يقوم بالبناء بملكه بعد

حصوله على الرخص من المصالح البلدية. وبعد إجراء خبرتين الأولى بواسطة الخبير (م.ب) والثانية بواسطة الخبير (ع.ب) وتمام الإجراءات أصدرت المحكمة حكمها برفض الدعوى، استأنفه المدعون وبعد جواب المستأنف عليه الرامي إلى تأييد الحكم الابتدائي وإجراء خبرة بواسطة الخبير (ح.م) واستيفاء الإجراءات، قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف بمقتضى القرار المطعون فيه بالنقض من طرف المستأنفين. في شأن الفرع الثاني من الوسيلة الأولى. حيث يعيب الطاعنون على القرار خرق القانون وقواعد الفقه، ذلك أن الفقه الإسلامي يقر حق طلب رفع الضرر ولو كان آتيا من مسجد مخصص للعبادة وهي القاعدة التي أكدها القضاء المغربي. واعتمد فقهاء الشريعة في سن قواعد العمران على ما جاء في القرآن وفي السنة وفي العرف، فاعتمدوا قول الله تعالى "وأمر بالعرف وأعرض عن الجاهلين" (الأعراف 199) وقول الرسول صلى الله عليه وسلم "لاضرر ولاضرار" الذي صار قاعدة أساسية في باب رفع الضرر، وأثبتت كتب التاريخ ومؤلفات فقه العمران أن والي مصر استشار عمر بن الخطاب في رجل أحدث غرفة فتح فيها كوة تطل على الجار، فكتب إليه عمر بن الخطاب "أن يوضع وراء تلك الكوة سرير يقوم عليه رجل، فإن كان ينظر إلى ما في الدار منع من ذلك. " کما اعتنى فقهاء المالكية بنظرية حيازة الضرر، كما يعلم بالرجوع إلى نصوص الفقه المعتمدة التي يكتفي بذكر ما أورده الدكتور موسى بن عيسى التطيلي في مؤلفه "القضاء بالمرفق في المباني ورفع الضرر" أهم مواضيع ثلاثة في هذا الباب تتعلق بالضرر الآتي من صوامع المساجد ومن الأنادر وما في حكمها مما يتطاير منه الغبار ونحوه ومن فتح النوافذ وما أشبه ذلك وهذا نص كلامه في هذا المجال بالحرف " القضاء في مباني المساجد وصوامعها وقطع ما اطلع منها أو بنى قال

العتبي "قيل لسحنون: المسجد يجعل له المنار فإِذا صعد المؤذن عاين ما في الدور التي تجاور المسجد فيريد أهل الدور منع المؤذنين من الصعود، وربما كانت بعض الدور على البعد من المسجد يكون بينهما الفناء الواسع والسكة الواسعة فقال: يمنع من الصعود والرقي عليها، لأن هذا الضرر وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن الضرر". قال ابن سحنون: سأل حبيب سحنونا عمن بنى مسجدا على ظهر حوانيت له وجعل له سطحا، فكل من صار في السطح رأى ما في دار رجل جانبه فقام عليه بذلك؛ قال يجبر باني المجد على أن يستر سقف المسجد ويمنع الناس من الصلاة في المسجد حتى يستر هذا جاره ". قال العتبي: قال أشهب وابن نافع: سئل مالك عن العشيرة يكون لهم المسجد يصلون فيه، فيريد رجل أن يبني مسجدا قريبا منه، أيكون ذلك له ؟ قال: لا خير في الضرر، ثم لاسيما في المساجد خاصة، فأما مسجد يبنى لخير وصلاح فلا بأس به، وأما ضررا فلا خير فيه، قال عز وجل " الذين اتخذوا مسجدا ضرارا" (سورة التوبة 107)، لا خير في الضرر في شيء من الأشياء، وإنما القول أبدا في الآخر من المسجدين ". القضاء في الأنادر وقطع ما أضر بها أو أضر منها: قال العتبي: قال يحيى بن يحيى: سألت ابن القاسم عن الرجل يكون أنذره لاصقا بأرض رجل فيريد صاحب الأرض أن یبني فيها دارا، والبنيان يضر بالأندر ویمنع صاحبها الريح عند الذور حتی یکون في ذلك إبطاله، أيجوز ذلك لصاحب الأرض؟ قال: لا يجوز له أن يبني بموضع يبطل فيه أندر رجل قد تقادم انتفاعه به ودراسه فيه، ولا أن يضر به في قطع المنفعة عنه. قلت أفيمنع الرجل من الابتناء في أرضه لموضع الضرر بصاحب الأندر؟ قال نعم يمنع من أرضه إذا أضر بصاحب الأندر، وإنما الأنادر المتقادمة عندنا كالأبنية وما أشببها، فلا يجوز لأحد التضييق على أهلها ولا قطع منافعهم منها ". وقال، أي العتبي: سئل أصبغ عن الرجل يبني غرفة له في داره ويفتح كوة يطل منها على جيرانه أو يفتح بابا في بناء غيره، وصاحب البناء ينظر إليه؛ أو يعمل أندرا يضر برجل في داره أو جنانه أو يسيل على رجل ميازيب ماء أو يبني على حائط رجل، وهذا كله

بغير إذن منهم فيقيم أشهرا أو سنة أو أكثر لا يتكلم في شيء مما ذكرت لك، ثم يقام بسد الأبواب ويمنع كل ما أحدث في غير حقه، وليست له حجة أكثر من معرفة القوم بما يصنع، هل ترى ذلك ينفعه ويقطع به عنهم حجتهم أم لا ينفعه ذلك؟ وكم الوقت الذي تنقطع عنه فيه حجتهم حتى يكون سكوتهم عنه الإذن له؟ هل ترى ذلك عندك بمنزلة الذي يبني في عرصة غيره وصاحب العرصة ينظر إليه ثم يقوم عليه بعد سنين؟ فإن ابن القاسم قد رأى أن له القيام بعد ست سنین، وسبع سنین وجعله غاصبا، وهل تری ذلك القول الذي ذكرت لك عن ابن القاسم حسنا أم يكون له القيام بعد هذه السنين الكثيرة، الست والسبع؟. وقال أصبغ: لا حجة له بهذا ولا منفعة له فيه ولا ضرر عليهم فيه، ولهم أن يقطعوه ويبطلونه، إذا كان ذلك حقا من حقوقهم، ولو قاموا به أولا لكان لهم فيما نرى ولا يلزمهم، وهذا وذاك واحد، وليس هذا برضى ولا حيازة من هذا، إلا ما جاء فيه الرضى البين بالتسليم والتصريح والإقرار والبينة

القاطعة على شيء من ذلك، وليس في هذا حق محدود ينقطع قيامهم وقولهم إليه، إلا أن يطول هذا بالدهور الكثيرة جدا التي يرى أنها رضى وحيازات ولا أرى الخمس سنين في هذا سيئًا ولا أكثر وهو قليل أيضا، ولا العشر سنين، بعد أن يحلفوا له على ذلك: ما كان رضى ولا تسليم ". وبذلك يتضحوا أن الفقهاء منعوا الضرر بالجار وخولوا له حق طلب إزالته. وأن قاعدة "حيازة المنافع " أو "حيازة الضرر " المشار إليها آنفا التي قننها فقهاء المالكية وعمل بها في عديد من أقطار الإسلام؛ هي التي كان القضاء الشرعي قبل تأسيس المجلس الأعلى يسير عليها ثم أخذ بها هذا الأخير بعد إنشائه لما اعتبر أن المقرر فقها أن الضرر الذي يمكن حيازته هو الضرر الثابت الذي يبقى على حالة واحدة، كفتح الأبواب والنوافذ أما الضرر غير الثابت والذي يمكن أن يتزايد مثل الغبار والروائح الكريهة فإنه لا يحاز بطول الزمن لأنه لا يبقى على حالة واحدة إلا ما جاء كما قرر بأن الضرر الثابت هو الذي تمكن حيازته وأبرم قرار المحكمة الاستئناف بتطوان في نازلة تتعلق بطلب رفع ضرر ناجم عن مرحاض ونوافذ ومیازيب وقنوات ماء وأسلاك كهربائية وقضى برع الضرر الناجم عن المرحاض وعن الميازيب، وأن هذه الأحكام هي نفسها التي قررها العلامة التسولي في البهجة لدى شرحه قول ابن عاصم: " ومحدث ما فيه ضرر ///// يمنع مطلقا ومن غير نظر" وأن الأخذ بالقواعد والمبادئ المشار إليها يبرر نقض القرار. لكن؛ حيث إن ما تضمنه الفرع من الوسيلة لم يسبق إثارته أمام محكمة الموضوع حتى تتمكن محكمة النقض من مناقشته وبسط رقابتها على تعليل المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بشأنه ولا يمكن التمسك به لأول مرة أمام محكمة النقض لاختلاط الواقع فيه بالقانون مما يكون معه من الفرع الوسيلة غير مقبول.

وفي شأن الوجه الثاني من الفرع الثالث من الوسيلة الأولى. حيث يعيب الطاعنون على القرار خرق القانون، ذلك أن الثابت من تنصيصاته أنهم أثاروا بشكل واضح أن الخبرة المعتمدة من طرف المحكمة مصدرته غيابية بالنسبة لعدد منهم كما يتضح من سرد وقائع الدعوى، إلا أنه رد الدفع المذكور بعلة أن حضور بعضهم لإجراءات الخبرة يغني عن حضور الباقين وهو تعليل مخالف لمقتضيات الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية وهو ما يعرض القرار للنقض. لكن؛ حيث إن الوسيلة لتكون مقبولة يتعين أن تكون واضحة وغير مبهمة من خلال تبيان الخرق الذي وقع فيه القرار المطعون فيه في الجانب الذي أخل به بشكل واضح وصريح، والطاعنون اكتفوا بتضمين القاعدة القانونية المشار إليها أعلاه وبأن القرار المطعون فيه اعتمد على خبرة لم يستدعوا جميعا لحضور عملية إنجازها دون أن يوضحوا الأطراف المعنية بذلك حتى

يمكن لمحكمة النقض بسط رقابتها على تعليل القرار في هذا الجانب مما يبقى معه الفرع من الوسيلة مبهما وغامضا وهو بذلك غير مقبول. وفي شأن الفرع الأول والوجه الأول من الفرع الثالث من الوسيلة الأولى والوسيلة

الثانية.

حيث يعيب الطاعنون على القرار خرق القانون ونقصان وسوء التعليل الموازيين لانعدامه، ذلك الفصل 91 من قانون الالتزامات والعقود يعطي للجار حق إقامة دعوى على أصحاب المحلات المضرة بالصحة أو المقلقة للراحة لطلب إما بإزالة هذه المحلات، وإما بإجراء ما يلزم فيها من التغيير لرفع الضرر الذي يتظلم منه، وأن الترخيص الصادر عن السلطات المختصة ليس من شانه أن يحول دون مباشرة هذه الدعوى على فرض وجوده كما استقر عليه اجتهاد محكمة النقض من أن الترخيص الصادر عن السلطات العمومية لا يحول دون المطالبة برفع الضرر، وأن كل حكم يجب أن يكون معللا تعليلا كافيا من الناحيتين الواقعية والقانونية وأن يرد على أوجد الدفاع المثارة بشكل صحيح ردا مطابقا لفحواها وإلا كان ناقص التعليل، وأنهم أثاروا وبشكل صحيح أن ما أحدثه المطلوب ألحق بهم ضررا جسيما ومس بحقوقهم ومصالحهم بالاستيلاء على جزء من أرضهم كما أن فتح نوافذ وأبواب في بنايته صوب أرضهم دون ترك أية مسافة مستغلا كامل مساحة أرضه ومتسببا في حرمانهم من مساحة أرضهم يشكل ضررا جسيما، والقرار المطعون فيه لم يعتد بما ذكر وورد فيه من أن البناء المدعى به مفتوح صوب طريق عمومية تقع بملكهم، علما أن الجهة محدثة التصاميم المتعلقة بالمنطقة الكائن بها

عقارهم موضوع النزاع لم تخبرهم بالموضوع واغتنمت غيابهم فاتخذت جزء من أرضهم طريقا دون احترام القوانين والضوابط خارقة بذلك دستور المملكة الذي ينص في الفقرة الثانية من فصله 6 على حماية الملك الخصوصي للأفراد والجماعات والخبرة التي أجريت خلال المرحلة الاستئنافية جاءت محرفة لوقائع النازلة وناقضت الخبرة المنجزة في المرحلة الابتدائية الموافقة للصواب ونسبت إلى الوكالة الحضرية ما لم يصدر عنها، وهو ما عارضوه لأن تصميم الوكالة المذكورة يؤيد موقفهم كما يثبته المخطط المشار إليه المدلى بصور منه صحبته مما يكون معه القرار خارقا لمقتضيات الفصل 91 من قانون الالتزامات والعقود وناقص وسيء التعليل المنزل منزلة انعدامه وفيه تحريف لمضمون الوثائق وهو ما يعرضه للنقض. لكن؛ إنه حيث إنه من جهة أولى لئن كان بمقتضى المادة 68 من مدونة الحقوق العينية لا يجوز فتح مطلات أو شرفات أو فتحات أخرى مماثلة مواجهة لملك الجار إلا على مسافة مترين، وإذا كانت منحرفة فعلى مسافة متر واحد فإن هذا المنع لا يسري على المطلات والشرفات المفتوحة على الطريق العمومية، وأن تقييم وسائل الإثبات والحجج يرجع للسلطة التقديرية لمحكمة الموضوع ولا تعقيب عليها في ذلك إلا فيما تسوقه من تعليل لتبرير وجه

قضائها، فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما قضت على النحو الوارد بمنطوق بعدما تبين لها أن الخبير (ح.م) خلص في تقريره إلى أن المطلوب قام بفتح أبواب الشرفات والنوافذ على الممر العمومي الذي يصل عرضه إلى 6 أمتار طبقا لتصميم التجزئة وأن الخبرة أجابت عن جميع النقط المحددة في القرار التمهيدي وبأنه وطبقا للمادة 68 من مدونة الحقوق العينية فإنه لا يسري أي منع على المطلات والشرفات المفتوحة على الطريق العمومية، يكون قرارها معللا تعليلا كافيا وغير خارق لأي مقتضى قانوني ومن جهة ثانية فإنه لم يسبق للطاعنين لهم أن أثاروا أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بأن الطريق العمومية أحدثت بأرضهم دون إخبارهم من قبل الجهة محدثة التصاميم المتعلقة بالمنطقة الكائن بها عقارهم مما تكون معه الوسيلة في شقها الأول على غير أساس وفي شقها الثاني غير مقبولة. لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وبتحميل الطالبين المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: عبد الهادي الأمين رئيسا. والمستشارين: حفيظة بن لكصير مقررة والمصطفى مستعيد وإدريس سعود ومارية أصواب أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد بوفادي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة

إيمان بلحاج.