محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2017/1/2/106 — قرار عدد: 2018/231 — بتاريخ: 2018-04-10

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 30 نونبر 2016 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الأستاذ (س.أ.ل) والرامية إلى نقض القرار رقم 579 الصادر بتاريخ 2016/06/20 في الملف عدد 2016/1607/70 عن محكمة الاستئناف بطنجة. وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بتاريخ 2017/03/31 من طرف المطلوبة في النقض بواسطة نائبها الأستاذ (ع.ل. ب) والرامية إلى رفض الطلب.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2018/03/06. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/04/10. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. المحامي العام السيد محمد الفلاحي الرامية إلى رفض الطلب. وبعد المداولة طبقا للقانون:
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد الغني العيدر والاستماع إلى ملاحظات
حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه أعلاه، أن الطالب (ف. ع) تقدم بمقال افتتاحي وآخر إضافي سجلا على التوالي بتاريخ 2015/08/17 و2015/11/12 بالمحكمة الابتدائية بالقصر الكبير . قسم قضاء الأسرة .، عرض فيهما أن المدعى عليها (أ.ب) زوجته وله منها الابن (م) المزداد بتاريخ 2009/05/11، وأن العلاقة بينهما ساءت لأن المدعى عليها متهمة بالخيانة الزوجية وبكثرة الأفعال الانحرافية، وأن لديه تسجيلات هاتفية لها مع أحد عشاقها بإسبانيا بنواحي برشلونة حيث كانا يقطنان، وأن الشقاق استفحل بينهما ملتمسا الحكم بتطليقها منه للشقاق، وإسناد حضانة الابن (م) له قصد
تمكينه من متابعة دراسته بإسبانيا ورعايته. وأجابت المدعى عليها بجلسة البحث الثانية بأن المدعي طلب منها الموافقة على الزواج بأجنبية بإسبانيا، وطالبته بتمكينها من وثائقها ووثائق ابنها، وأنها لا تشتغل ولا تغادر بيت الزوجية، وأن المدعي رفع دعوى الطلاق فقط لأجل الزواج من إسبانية، وأدلت بمقال مقابل بتاريخ 2015/11/12 التمست من خلاله الحكم على المدعى عليه بأدائه لها نفقتها بحسب 3000 درهم شهريا ونفقة ابنها (م) بحسب 2000 درهم شهريا والكل ابتداء من 2015/05/10 إلى سقوط الفرض عنه شرعا. وبعد تعذر الصلح قضت المحكمة الابتدائية بتاريخ 2015/12/03 في المقال الأصلي والإضافي: بتطليق المدعى عليها من المدعي طلقة بائنة للشقاق، وبإلزام المدعي بأدائه للمدعى عليها: مبلغ 22000 درهم عن المتعة، ومبلغ 3000 درهم عن واجب سكناها خلال العدة، وبإسناد حضانة الابن محمد مؤقتا للأب، وبالسماح للأم بزيارة الابن المحضون كل يوم أحد من كل أسبوع وفي الأعياد الدينية من الساعة التاسعة صباحا إلى السادسة مساء على ألا يبيت إلا عند حاضنه. وفي الطلب الإضافي: بأداء المدعى عليه للمدعية نفقتها ابتداء من 2015/05/10 إلى حين سقوط الفرض عنه شرعا بحسب 500 درهم شهريا، وبرفض باقي الطلبات. فاستأنفته المدعى عليها، وألغته محكمة الاستئناف فيما قضى به من إسناد حضانة الابن (م) مؤقتا للمستأنف عليه وتصديا الحكم بإسناد حضانته للمستأنفة وتمكين الأب من صلة الرحم بابنه يوم الأحد من كل أسبوع وفي اليوم الموالي لكل عيد ديني بمنزل حاضنته من الساعة التاسعة صباحا إلى الساعة السادسة مساءا، وأيدته في الباقي مع تتميمه وذلك بأداء المستأنف عليه للمستأنفة نفقة الابن بحسب مبلغ 400 درهم في الشهر، وواجب سكناه في مبلغ 300 درهم في الشهر، وأجرة حضانته في مبلغ 100 درهم في الشهر، والكل ابتداء من تاريخ تسليم الابن المحضون للمستأنفة مع الاستمرار إلى حين سقوط الفرض شرعا. وذلك بقرارها المطعون فيه بالنقض من طرف الطالب بواسطة دفاعه بمقال تضمن وسيلتين. أجابت عنه المطلوبة في النقض بواسطة دفاعها ملتمسة رفض الطلب. حيث يعيب الطالب القرار في الوسيلتين الأولى والثانية مجتمعتين للارتباط بفساد التعليل الذي هو بمثابة انعدامه وبانعدام الأساس القانوني وخرق القانون، ذلك أن المحكمة مصدرته استندت في إلغاء إسناد الحضانة مؤقتا إليه على أنه ليس هناك إثبات للخيانة الزوجية في حق المطلوبة في النقض رغم أن ابنهما صرح بجلسة البحث أمام المحكمة الابتدائية بأن والدته ترافق أشخاصا غرباء داخل وخارج البيت، وأنه كان على المحكمة أن تناقش القضية من جديد وتبحث في من تسبب في التطليق باعتبار أن المطلوبة في النقض هي المتسببة في الفراق باتخاذها خليلا ومعاشرته فوق فراش الزوجية، وأن تستدعي الابن محمد ووالده شخصيا عوض الاكتفاء بإجراء بحث مع الطاعن، وأن قواعد الفقه تقضي بترجيح بينة التجريح على بينة التعديل، وأن القرار المطعون فيه أكد في حيثياته بأنه لا يوجد ضمن وثائق الملف ما يفيد سوء سلوك المطلوبة في النقض أو أنها فاقدة لشرط من شروط استحقاق الحاضنة المنصوص عليها في المادة 173 من مدونة الأسرة، وأن متابعة الدراسة بالديار الاسبانية ليس مبررا لإسناد حضانته
للطالب، مع أن الابن (م) يتابع دراسته الابتدائية بموسم 2017/2016 بالقسم الثاني ويلقى الرعاية الصحية والاجتماعية لأنه يحمل الجنسية الإسبانية، وأن الطالب يتساءل عما إذا كانت تتوفر في المطلوبة في النقض القدرة على تربية المحضون وصيانته ورعايته دينا وصحة وخلقا وعلى مراقبة تمدرسه طبقا للبند الثالث من المادة 173 من مدونة الأسرة، وأن مصلحة المحضون ليست في حرمانه من التعليم الجيد والإجباري وحرمانه من الرعاية الصحية المجانية، ولكن مصلحته في إسناد حضانته لوالده لاستكمال مشواره الدراسي الذي لا يمكن تعطيله والرجوع به للوراء، ملتمسا لذلك نقض القرار المطعون فيه. لكن، حيث إن تقدير مصلحة المحضون مما يدخل في صلاحيات محكمة الموضوع. والمحكمة المطعون في قرارها لما قضت بإسناد حضانة الابن (م) لوالدته المطلوبة في النقض بعد أن لم يثبت لها بحجة منتجة في الإثبات عدم أهليتها للحضانة، وانتهت إلى أن مصلحة المحضون في بقائه تحت رعاية أمه، فإنها جعلت لما قضت به أساسا، وعللت قرارها تعليلا كافيا، وما بالوسيلة على غير أساس. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بنزهة رئيسا والسادة المستشارين: عبد الغني العيدر مقررا ومحمد عصبة وعمر لمين والمصطفى بوسلامة أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.