محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2016/1/2/523 — قرار عدد: 2018/418 — بتاريخ: 2018-07-17

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 28 أبريل 2016 من طرف الطالبين المذكورين حوله بواسطة نائيهم الأستاذ (ع.ل.ب) والرامية إلى نقض القرار رقم 252 الصادر بتاريخ 2015/10/01 في الملفين المضمومين عدد 623 و2010/1615/652 عن محكمة الاستئناف بطنجة. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2018/06/12. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/07/17. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عمر لمين والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد الفلاحي الرامية إلى رفض الطلب. وبعد المداولة طبقا للقانون: حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه، أن المطلوبين (ع.س) و(ع) و(ف) و(ر) أبناء (م.و) تقدموا بمقال افتتاحي بتاريخ 2005/06/29 وبمذكرتين تصحيحيتين الأولى في 2005/12/01 والثانية في 3 ماي 2007 إلى المحكمة الابتدائية بطنجة - قسم قضاء الأسرة-، عرضوا أنه سبق لمحكمة الاستئناف بطنجة أن أصدرت في الملف الشرعي عدد 344-2/95 حكما قضى بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الدعوى وباستحقاق المدعين الثلث الموصى لهم في تركة الهالك (م.و) وعلى المدعى عليهم بإجراء القسمة معهم في المتخلف المذكور، وتمكينهم من واجبهم فيه وفق ما ذكر حسب رسم الإحصاء لمتروك الهالك عدد 519 بتاريخ 1980/02/02، وأن هذا الحكم تعذر تنفيذه لعدم قابلية المتخلف للقسمة العينية، حسبما بمحضر التنفيذ المرفق، والتمسوا الحكم بإجراء قسمة التصفية للمتخلف موضوع القرار المذكور، وذلك عن طريق بيعه بالمزاد العلني وقسمة ثمنه بين الورثة حسب الفريضة الشرعية بعد إخراج واجب الثلث الموصى به وإعطائه لهم. وأجاب ورثة الشاهد (ع.س) بأن الإراثة المدلى بها تتضمن زوجة المرحوم (م. و.ش)، وهي (ز.ش)، ولم يتم إدخالها في الدعوى أو إسقاطها من الإراثة إن توفيت، وأنه ورد اسم الشقيقة (١) في إراثة المدعين دون ذكرها في المقال، وأن المدعين لم يدلوا برسم
عدة ورثة المرحوم (ش.و)، خاصة وأن المقال جاء متضمنا لاسم (أ)، والحال أنه متوفى منذ مدة. والتمس دفاع (ع) و(ف) و(ر) أبناء (ش.و) إدخال ورثة (أ.و) وهم: زوجته (ن) وأولاده (ع.ل) و(أ) و(ع) و(غ) و(ح) و(ع.ع) و(ح) و(م) و(م) و(ث) و(م). وبعد إجراء خبرة وانتهاء الردود أصدرت المحكمة الابتدائية المذكورة بتاريخ 2009/12/24 حكما بالمصادقة جزئيا على تقرير الخبير (ع. ح.ب. ج) المؤرخ في 2009/03/02، والحكم بإجراء قسمة تصفية بالبيع العلني للدار والقطع الأرضية الثلاث المبينة جميعها موقعا وحدودا في رسم إحصاء متخلف المرحوم (م. و) المضمن تحت عدد 519 بتاريخ 1980/02/02 وقسمة متحصل الثمن بين الورثة بعد استخراج الثلث المستحق للمدعين بالوصية، ورفض باقي الطلب. فاستأنفه (ع.و) ومن معه بواسطة نائبهم كما استأنفه ورثة (ش.و) بواسطة دفاعهم، وأدلوا بمذكرة إصلاحية لمقالهم الاستئنافي. وبعد تبادل الردود وانتهاء الإجراءات قضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف. وهو القرار المطعون فيه بالنقض من طرف الطاعنين بواسطة نائبهم تضمن وسيلتين. لم يجب عنه المطلوبون وقد وجه الإعلام إليهم. وحيث يعيب الطاعنون القرار في الوسيلة الأولى بخرق قواعد مسطرية أضربهم، خرق مقتضيات الفصل 63 من ق.م.م، ذلك أن الخبير اكتفى بالإدلاء في تقريره بما يفيد أنه قام باستدعاء كل من (م) و(أ) و(ش) و(ع.س) و(ز) و(هـ) أبناء (ش.و) وهم بعضهم أي بعض العارضين، وأنه أشار في تقريره إلى أن الذي حضر منهم: (ع.س) و(م) ابنا (ش.و)، وأن عدم حضور الباقي إلى مكتبه يرجع إلى كونهم لم يتوصلوا بأي استدعاء، مما يثبت معه عدم استدعاء أغلبيتهم لهذه الخبرة، وأن المفوض القضائي بلغ البعض في غير محله، مما كانت معه الخبرة غير حضورية، وأن الحاضرين بالمكتب يوم 2008/01/24 لم يعلموا بتاريخ خروج الخبير لمعاينة المتخلف، وأن المحكمة اعتبرتهم مستدعين ومتوصلين، والتمسوا نقض القرار. لكن، حيث إنه لما كان من نتيجة الخبرة إجراء قسمة تصفية لتعذر القسمة العينية المحكوم بها، ولأن القسمة الأولى مسألة تقنية مهمة، وتتوقف أهميتها على مدى آخر عرض يرسو به المزاد العلني، فإنه لا ضير من عدم حضور كافة الشركاء إليها، ثم إن الخبرة قد حضرها (م.و)، مما يبقى معه ما أثير في الوسيلة ويعيبونه في الوسيلة الثانية بسوء التعليل الذي يوازي انعدامه، ذلك أن المحكمة مصدرة القرار على غير ذي فائدة. لما أيدت الحكم الابتدائي فيما قضى به من المصادقة الجزئية على تقرير الخبير (ع. ح.ب) المؤرخ في 2 مارس 2009 في حدود العقارات المشاعة مع استبعاد الأصل التجاري للدكان المذكور من جملة المتخلف المراد قسمته في رسم إحصاء متروك الموصي (م.و) المضمن تحت عدد 519 بتاريخ 1980/02/02، وأن استثناء الأصل المذكور من ضمن المتخلف وإخراجه من تركة الموصي يلزم المحكمة باللجوء لكل وسائل التحقيق ثانية للتأكد من تحقيق وبيان المدعى فيه الذي كلما طالبوا بالتحقق منه عللت رفضها بالقرار رقم 609 الصادر عن محكمة الاستئناف بطنجة بتاريخ 1996/11/21 الذي أقر أحقيتهم في استحقاقهم الثلث الموصى به في متروك الموصي المذكور (م.و)، مع أن المدعى فيه، طبقا لما هو مقرر فقها له شرطان: تحقق الدعوى مع البيان، وأنه كان عليها أن تتصفح رسم إحصاء متروك إذ لو تصفحته لتبين لها أنه يتضمن ملكا يعود للغير، وهو ما يجعله محل استرابة، خاصة وأن القضاء اعتبر رسم إحصاء متروك مجرد زمام لا يثبت
له الملك، ولاسيما أنه أشار ناسخه إلى أن الوثيقة الأصلية غير مخاطب عليها، مع أن الحجية لا تكون إلا للوثيقة الرسمية المخاطب عليها من طرف القضاء، طبقا للفصل 418 من ق.ل.ع، وأن المحكمة مع ذلك اعتمدته رغم بطلانه توثيقا، والتمسوا نقض القرار.
لكن، حيث إنه من المقرر فقها وقضاء أن رسم الإحصاء يعتبر حجة بين الورثة فيما حصر زمامه، وأن من يدعي الاختصاص بشيء مما يتضمنه، فعليه الإثبات على قاعدة البينة على المدعي. والمحكمة مصدرة القرار لما ردت الدفع المتعلق برسم إحصاء المتخلف بأن القرار الاستئنافي رقم 609 الصادر بتاريخ 1996/11/21 سبق أن أبدى رأيه فيه واعتمده لما قضى بإجراء القسمة في المدعى فيه وإخراج الثلث من تركة الهالك، فإنها جعلت لما قضت به أساسا، خاصة وأن أيا من الورثة لم يدع الاختصاص بالمدعى فيه، ولا أنه ليس من متروك الهالك، وأن إخراج الأصل التجاري من الرسم المذكور، لا ينال من حجيته بين الورثة، لأن شهوده شهدوا بما علموا، وأن الأصل التجاري أخرج منه بمقتضى حكم قضائي، مما لا تأثير معه بهذا الإخراج على الرسم المذكور. وأما ما أثير من كونه أخذ من نسخة غير مخاطب عليها، فلم يسبق عرضه على محكمة الموضوع، وإثارته لأول مرة أمام محكمة النقض يختلف فيه الواقع بالقانون، وهو غير مقبول. لذا يبقى ما بالوسيلة على غير أساس.
لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطاعنين المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بنزهة رئيسا والسادة المستشارين: عمر لمين مقررا ومحمد عصبة والمصطفى بوسلامة وعبد الغني العيدر أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.