محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2019/1/1/3061 — قرار عدد: 2022/376 — بتاريخ: 2022-05-17

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

حيث يستفاد من مستندات الملف أنه بمقتضى مطلب تحفيظ قيد بالمحافظة العقارية بطنجة بتاريخ 30 مارس 2012 تحت عدد: ( ... ) طلبت "خ.ب" تحفيظ الملك المسمى "خ" الكائن بـ ( ... )، المحددة مساحته في 50 آرا و25 سنتيارا بصفتها مالكة له حسب رسم التركة المؤرخ في 2007/05/23 ورسم الشراء المؤرخ في 2011/03/09، ورسم الشراء المؤرخ في 2007/05/23 ورسم الاستمرار المؤرخ في 2011/04/08، فسجل على المطلب المذكور التعرض المسجل (بكناش 14 عدد 800) بتاريخ: 05 يونيو 2014 والصادر عن "ن.أ" طنجة مطالبا بكافة الملك المذكور باعتباره ملكا حبسيا عاما ويشكل مقبرة لدفن أموات المسلمين. وبعد إحالة ملف المطلب على المحكمة الابتدائية بطنجة، وإجرائها معاينة على محل التراع، أصدرت حكمها رقم: 2017/04 بتاريخ: 2017/07/05 في الملف عدد: 2014/1403/298 بعدم صحة التعرض المذكور. فاستأنفته المتعرضة، وأيدته محكمة الاستئناف بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض من الطاعن أعلاه في الوسيلة الفريدة بخرق المادة 50 من مدونة الأوقاف والتي تنص على:

"أن جميع المساجد والزوايا والأضرحة والمقابر الإسلامية ومضافاتها والأملاك الموقوفة عليها، تعتبر وقفا عاما بقوة القانون"، وهو ما أكدته محكمة النقض في قرارها عدد 3288 بتاريخ 2011/08/09 ملف عدد: 4924/1/1/2009" المقابر تصبح حبسا على أصحابها إلى يوم القيامة حسب الشريعة الإسلامية ولو دون وجود رسم للتحبيس، ولا يحق للبلدية أن تطالب بتحفيظ هذا العقار بعد أن غيرت وجه تخصيصه ليصبح محطة طرقية، كما لا يعتد بحيازتها في اكتساب ملكيته ولو طال أمدها، وأن محكمة الاستئناف عللت قرارها بما يلي: "نعم أنه بمقتضى الفصل 37 و45 من قانون حفيظ العقاري فإن المحكمة تبت في وجود حق المدعى به من قبل المتعرضين ويعني، ذلك أن المتعرض في مادة التحفيظ العقاري الذي يعتبر في مركز المدعي الذي عليه يقع عبء ما يدعيه اتجاه طالب التحفيظ بحجة كافية ومعتبرة شرعا، وأنه لا مجال للاستدلال بقاعدة لا يحاز على الحبس"، في حين أن هذه القاعدة لا يمكن أن تواجه بها الأوقاف العامة ما دام المادة 54 من مدونة الأوقاف يمكن بموجبها التشطيب على الرسم العقاري السابق ويقيد رسم عقاري جديد في اسم الأوقاف العامة، مما يدل على المكانة التي أعطاها المشرع للأوقاف العامة وخاصة المقابر، في حين أن السيدة (مخ.ب" تحاول تحفيظ مقبرة للمسلمين وما يؤكد ذلك العقارات المجاورة ومنها الرسوم العقارية عدد ( ... ) وعدد ( ... ) وعدد: ( ... ) والتي تؤكد وجود مقبرة تابعة للأحباس من كل الجهات ترفق الرسم الطبوغرافي للعقارات المجاورة (عددها 3)، مما تكون محكمة الاستئناف قد أهملت هذه الحقيقة والتي تعتبر جوهر التراع، مما يكون معه القرار مخالف للواقع ويتعين إلغاؤه. حيث صح ما عابته الطاعنة على القرار، ذلك أنه علل قضاءه بأن: "المتعرض في مادة التحفيظ يعتبر في مركز المدعي الذي يقع عليه عبء لإثبات ما يدعيه اتجاه طالب التحفيظ بالحجة الكافية والمعتبرة شرعا، وأنه لا مجال للاستدلال بقاعدة «لا يحاز على الحبس» إذا لم تثبت أمام المحكمة بأي دليل يفيد الطابع الحبسي للمدعى فيه ... وأن المتعرضة المستأنفة لم تدل بأية حجة مقبولة لإثبات ما تدعيه .. "، في حين أنه لما كانت القبور كقاعدة عامة حبس على أصحابها، وأن مدونة الأوقاف في المادة 50 منها، تعتبر الأضرحة والمقابر الإسلامية ومضافاتها والأملاك الموقوفة

عليها وقفا عاما بقوة القانون على عامة المسلمين، فإنه إذا ما ثبت وجود مقبرة بالمدعى فيه فإن ذلك يغني عن إثبات طابعها الحبسي ولا تنفع معه حيازة حائز مهما طالت. وأن المحكمة المطعون في قرارها لما اقتصرت على ما تم من معاينة - خلال المرحلة الابتدائية - لظاهر العقار المدعى فيه حسب حالته الراهنة، معللة قرارها على النحو المذكور دون اتخاذ تدابير التحقيق التكميلية التي يخولها إياها الفصل 43 من ظهير التحفيظ العقاري بالوقوف على العقار المدعى فيه والاستماع إلى شهود الجوار للتحري حول ماضي العقار ومراجعة الجهات المختصة للمسح العقاري والخرائط الممسوكة لديها، وكذا الاستعانة بخبير فني في الموضوع، للحسم في أمر مدى سبق تواجد مقبرة من عدمه بالعقار المدعى فيه لما لذلك من تأثير على قضائها، جاء قرارها ناقص التعليل الموازي

لانعدامه ومعرضا للنقض والإبطال.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الدعوى على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضت المحكمة بنقض وإبطال القرار المطعون فيه المشار إليه أعلاه، وإحالة الدعوى على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون، وبتحميل المطلوبة في النقض الصائر. كما قررت إثبات قرارها هذا بسجلات المحكمة المصدرة له إثر القرار المطعون فيه أو بطرته. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: محمد ناجي شعيب رئيس الغرفة - رئيسا. والمستشارين: سعاد سحتوت - عضوة مقررة. ومحمد اسراج، ومحمد شافي، وعبد الحفيظ مشماشي - أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد عمر الدهراوي وبمساعدة كاتبة

الضبط السيدة بشرى راجي.