محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2002/1/2/66 — قرار عدد: 2003/451 — بتاريخ: 2003-10-15

باسم جلالة الملك
و بعد المداولة طبقا للقانون. حيث يؤخذ من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه رقم 84 الصادر عن محكمة الاستئناف بأكادير بتاريخ 2001/2/16 في الملف رقم 99/40 أن وكيل الملك لدى المحكمة الابتدائية بتزنيت تقدم بتاريخ 1998/5/8 بملتمس إلى رئيس نفس المحكمة فسجل تحت عدد 98/98 يعرض فيه أن السيدة فاطمة القاطنة
غرفة الأحوال الشخصية والمبراث
بفرنسا تطالب بتسليمها أبناءها الثلاثة وهم نور الدين ومليكة وفريد الموجودين حاليا بالمغرب رفقة والدهم ابراهيم الذي يرفض كليا تسليمهم لها لذا ، وفي إطار الفصل 25 من الاتفاقية المتعلقة بحالة الأشخاص والأسرة وبالتعاون القضائي بين المملكة المغربية والجمهورية الفرنسية الموقعة بالرباط بتاريخ 1981/8/10 يلتمس إصدار أمر يقضي بتسليم الأبناء نور الدين ومليكة وفريد لوالدتهم فاطمة وأرفق طلبه بحكم أجني وبكتاب للسيد وزير العدل عدد 2/20609 بتاريخ 1997/11/19 وبتاريخ 1998/6/6 تقدم المسمى ابراهيم بواسطة نائبه بمقال تدخله في الدعوى مؤدى عنه في مواجهة فاطمة ووكيل الملك لدى نفس المحكمة يعرض فيه أنه والسيدة فاطمة تزوجا ونقلها معه إلى فرنسا حيث كان يعمل وظلا يعيشان هنالك وأنجبا الأبناء الثلاثة المذكورين إلى أن حصل العارض على تقاعده فرجع إلى وطنه صحبة أبنائه ليعيش بقية حياته ورفضت السيدة فاطمة العودة معه إلى المغرب التي ألفت في فرنسا عادات تمس بشرفه ، وأنه استصدر
عن هذه المحكمة حكما تحت عدد 180 بتاريخ 1995/10/4 قضى عليها بالرجوع إلى بيت الزوجية وأيد الحكم استئنافيا بمقتضى القرار رقم 8 بتاريخ 1997/1/3 وأمام هذه الحقائق كيف يعقل أن يحكم بتسليم الأبناء إلى هذه الزوجة والحكم عليهم بالخروج من وطنهم ، وأن الفصل 99 من ق م أش صريح في أن الحضانة في حال قيام الزوجية من حق الأبوين معا ، فكيف يطلب نزعها من العارض ، وأن الاتفاقية المغربية الفرنسية المشار إليها في طلب النيابة العامة لا تتعلق إطلاقا بوضعية العارض ، وأن الزوجة المذكورة رفضت الرجوع إلى بيت الزوجية بالمغرب ، فلا يحق لها المطالبة بالأبناء الذين يتابعون دراستهم وأن تسليمهم إليها بفرنسا فيه القضاء على مستقبلهم وسيؤدي بهم إلى الانحراف ، فكيف يمكن السعي إلى تكريس هذه الوضعية ، ملتمسا رفض طلب النيابة العامة وأرفق مقاله بالقرار الاستئنافي المذكور ، كما أدلت فاطمة بواسطة نائبها بمستنتجات مفادها أن المتدخل كان عاطلا بفرنسا وفر بالأولاد من بيت أمهم إلى المغرب ، وأن تسليمهم إليها سينقذهم من الحياة المزرية التي يعيشونها وأن الحكم الصادر عن
غرفة الأحوال الشخصية والمراث
محكمة نانتير الفرنسية بتاريخ 1996/9/3 قد منع أيا من الطرفين إخراج الأولاد من الأراضي الفرنسية دون موافقة الآخر خطيا ، ومع ذلك هربهم المتدخل إلى المغرب دون موافقة والدتهم ، وتم الحكم عليه من جراء ذلك حسب الحكم الصادر بتاريخ 1995/12/6 عن محكمة الجنح ، وأن الاتفاقية المذكورة تعطي الحق لقاضي الدولة التي نقل إليها الأطفال ، أو احتفظ بهم فيها أن يستجيب لطلب تسليمهم بصفة مؤقتة لوالدتهم التي ثبت انهم كانوا معها وانتزعهم منها المتدخل لذلك يناسب الاستجابة لطلب النيابة العامة وأدلت بترجمة للحكم المذكور وبعد تعقيب المتدخل صدر الحكم بتاريخ 1999/1/13 : 1) في الطلب الأصلي : على المدعى عليه بتسليم الأبناء نور الدين - مليكة وفريد تسليما مؤقتا لوالدتهم فاطمة 2) في الطلب التدخلي برفضه وتحميل رافعه الصائر ، فاستأنفه المحكوم عليه بواسطة نائبه وأكد ما أثاره ابتدائيا من دفوع ملتمسا في الأخير إبطال الحكم الابتدائي والتصدي والحكم برفض ملتمس النيابة العامة واحتياطيا إجراء بحث في النازلة ، وانتهت الإجراءات بإصدار محكمة الاستئناف قرارها بتأييد الحكم المستأنف وهذا هو القرار المطلوب نقضه من طرف الطالب بواسطة نائبه بمقال يتضمن وسيلة فبلغ إلى المطلوبة ولم تجب عنه . وحيث يعيب الطالب القرار المذكور بوسيلة متخذة من عدم الارتكاز على أساس وفساد التعليل ، ذلك أن محكمة الاستئناف عللت قرارها بأن العارض لم يحصل على حكم بإسناد حضانة الأبناء إليه ، وأن الحكم القاضي برجوع الزوجة إلى بيت الزوجية بالمغرب لا يفيده في شيء مادام لم يتم تنفيذه ، وأنه لم يثبت أن تسليم الأطفال إلى الزوجة قد يعرض سلامتهم للخطر ، لكن حضانة الأبناء أثناء قيام الزوجية هي من واجب الأبوين (ف 99 من م أ ش ) ، وأن العلاقة الزوجية لازالت قائمة بين العارض والسيدة فاطمة ، وبالتالي فلا يصح التحدث عن أولويتها في الحضانة ، وفضلا عن ذلك فإن العارض قد التمس إجراء بحث في القضية والاستماع إلى هؤلاء الأطفال للتعبير عن إرادتهم
غرفة الأحوال الشخصية والمبراث
إلا أن المحكمة رفضت طلبه رغم وجاهته ، كما أثبت أن نفس المحكمة أصدرت حكما نهائيا قضى على السيدة فاطمة بالرجوع إلى بيت الزوجية وطالب بتنفيذه إلا أن بقاء الزوجة المذكورة بفرنسا حال دون تنفيذه فكيف يعقل أن تقضي نفس المحكمة بتسليم الأبناء إلى هذه الزوجة والحكم عليهم بالخروج من وطنهم ، ويبدو أن موقف المحكمة ينطوي على تناقض صارخ ، كما أن الضرر سوف يلحق بهؤلاء الأبناء إذا تم ترحيلهم إلى الخارج، إذ في ذلك القضاء على مستقبلهم، لذلك فإن القرار المطعون فيه لم يجعل لما قضى به أساسا وجاء تعليله فاسدا يوازي انعدامه . حقا لقد صح ما نعته الوسيلة أعلاه على القرار المطعون فيه ، ذلك : أنه بمقتضى المقطع الأول من الفصل 99 من ق م أش فإن الحضانة من واجبات الأبوين مادامت الزوجية قائمة بينهما ، والثابت من وثائق الملف أن هذه العلاقة لازالت مستمرة بين الطرفين ابراهيم والمطلوبة فاطمة ، وأن القضاء الفرنسي ( حكم صادر عن محكمة نانتير بتاريخ 1996/9/3 ) الذي أعطى حق الحضانة على الأولاد نور الدين ومليكة وفريد مؤقتا لوالدتهم المطلوبة ، قضى بهذا تبعا لما حكم به بتاريخ 1995/2/14 من الفصل الجسماني بين الطرفين ، وهو النظام الذي يأباه النظام العام المغربي ، باعتبار أن الزوجة أثناء الحياة الزوجية تكون حيث يقيم الزوج ، والحضانة في هذه الحالة تكون لهما معا طبقا للمقطع الأول من الفصل 99 المذكور ، فإذا غادرت بيت الزوجية يمكن أن تعتبر في حالة نشوز ، والطاعن قد استصدر حكما تحت عدد 180 عن المحكمة الابتدائية بتزنيت بتاريخ 1995/10/4 في الملف عدد 94/160 قضى على المطلوبة بالرجوع إلى بيت الزوجية الذي يوجد بالمغرب، وأيد هذا الحكم استئنافيا بمقتضى القرار الصادر عن محكمة الاستئناف بأكادير بتاريخ 1997/1/3 في الملف عدد 96/335 ، وهي تمتنع من ذلك وتؤكد أنها لم تدخل إلى المغرب منذ سنة 1993 . كما أن الوضعية التي قضت فيها المحكمة الفرنسية المشار إليها أعلاه بحضانة المطلوبة للأولاد المذكورين مؤقتا لم تعد قائمة ، إذ أن الطرفين كانا يقيمان آنذاك بفرنسا وبعد
غرفة الأحوال الشخصية والمبراث
ذلك عاد الزوج الطاعن إلى المغرب واستقر به واستصدر الحكم الآنف الذكر قضى على المطلوبة بالرجوع إلى بيت الزوجية بالمغرب حيث يقيم ، وأن المحكمة المطعون في قرارها قضت بتأييد الحكم الابتدائي القاضي بتسليم الأولاد المذكورين الذين يقيمون بكيفية عادية مع والدهم الطاعن بالمغرب إلى الزوجة المطلوبة الموجودة بفرنسا استنادا إلى الفصل 25 من الاتفاقية المتعلقة بحالة الأشخاص والأسرة وبالتعاون القضائي بين المملكة المغربية والجمهورية الفرنسية المؤرخة في 10 غشت 1981 دون أن تتقيد بالمقتضيات التشريعية المتعلقة بحق الحضانة في المملكة المغربية طبقا لما تنص عليه الفقرة الرابعة من الفصل المذكور، وبالتالي فإنها لما استبعدت تطبيق الفصل 99 من قانون مدونة الأحوال الشخصية المغربي المحتج به من طرف الطالب بعلة أن طلب النيابة العامة هو تدبير مؤقت لحماية الأولاد تكون قد خرقت مقتضيات الفصل المذكور مما يجعل قرارها معرضا للنقض .
وحيث إن حسن سير العدالة يقتضي إحالة القضية على نفس المحكمة .
لهذه الأسباب
قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية وطرفيها على
نفس المحكمة لتبت فيها من جديد طبقا للقانون وإعفاء المطلوبة من الصائر . كما قرر إثبات حكمه هذا في سجلات المحكمة المصدرة للحكم المطعون فيه أو بطرته . و به صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد علال العبودي رئيسا ومقررا والسادة المستشارين الحسن او مجوض - ابراهيم القفيفة - محمد الصغير المحاظ وفريد عبد الكبير أعضاء وبمحضر المحامية العامة السيدة فطومة مصباحي عمراني وبمساعدة كاتبة الضبط الآنسة نجاة مروان.
كاتبة الضبط
المستشار المقرر
الرئیس