محكمة النقض - الغرفة الإدارية
ملف عدد: 2016/2/4/2086 — قرار عدد: 2018/977 — بتاريخ: 2018-12-06

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على المقال المرفوع بتاريخ 2016/04/21 من طرف الطالب المذكور أعلاه، الرامي إلى نقض القرار رقم 358 الصادر عن محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط بتاريخ 2015/01/27 في الملف عدد وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2018/11/08.
.7/12/132
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/12/06 والتي تقرر خلالها المملكة المغربية المجلس الأعلى للسلطة القضائية تأخيرها لجلسة 2018/12/06. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهثما وعتام حضورهم.
وبعد تلاوة المستشارة المقررة السيدة سعاد المديني تقريرها في هذه الجلسة والاستماع إلى مستنتجات
المحامي العام السيد حسن تايب. وبعد المداولة طبقا للقانون:
حيث يستفاد من أوراق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 2015/01/27 عدد 358 في الملف: 7/12/132 ان شركة (س.س) تقدمت بتاريخ 2010/10/13 أمام المحكمة الادارية بالرباط بمقال عرضت من خلاله أنها أبرمت مع وزارة التجهيز والنقل عقد صفقة عدد 2009/ AH11 تتعلق ببناء حلبة لألعاب القوى بالحسيمة مدتها 6 أشهر ابتداء من تاريخ الامر ببداية الاشغال وتوصلت من الادارة بأمر بإيقاف الاشغال بتاريخ 2010/04/01 من أجل إعداد التوقيع على عقد ملحق بالصفقة وابتداء من 2010/06/18 فوجئت بتوصلها بإنذار بضرورة إتمام اشغال عقد الصفقة داخل اجل 15 يوما ابتداء من تاريخ التوصل ليتم بعدها منعها من إتمام او ولوج الورش بعدما قامت الادارة بفسخ عقد الصفقة ملتمسة الحكم على المدعى عليها بأدائها لفائدتها تعويضا مؤقتا مبلغه 10.000 درهم
مع الامر بإجراء خبرة من اجل تحديد مستحقاتها عن الاشغال المنجزة وكذا التعويض عن الاضرار اللاحقة بها جراء الفسخ التعسفي مع الحكم عليها بإرجاع الضمانة النهائية وكذا الفوائد القانونية أجاب الوكيل القضائي ملتمسا الحكم بعدم الاختصاص المحلي للمحكمة الادارية بالرباط للبت في النزاع طبقا للفصل 28 من قانون المسطرة المدنية وبعد إجراء خبرة انتدب للقيام بها (م.خ) بمقتضى الحكم التمهيدي عدد 772 الصادر بتاريخ 2011/05/26 وحدد قيمة المبالغ التي قد تكون مستحقة للمدعية في مبلغ 9.082.760,7.3 درهم بالإضافة إلى مبلغ الضمان النهائي المحدد في 247.445,82 درهم وبعد استيفاء الاجراءات قضت المحكمة الادارية بالرباط بتاريخ 2012/05/31 بحكم رقم 2098 بأداء وزارة التجهيز والنقل مستحقات الشركة المدعية المتعلقة بالصفقة والبالغة في مجموعها مبلغ 9.330.206,22 درهم مع الفوائد القانونية ورفض باقي الطلبات استأنفه الوكيل القضائي وتقرر صدور قرار تمهيدي بتاريخ 2013/203 عدد 197 بانتداب الخبيرة (ر.ع.١) وبعد انجاز الخبرة قضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف في مبدئه مع تعديله جزئيا بجعل مستحقات المستأنف عليها محصورة في مبلغ إجمالي قدره: 4.857.389,90 درهم مع الفوائد القانونية ورفض باقي الطلبات وهو القرار موضوع الطعن.
في الوسيلة الأولى بفرعها الاول:
حيث ينعى الطاعن القرار المطعون فيه بفساد التعليل الموازي لانعدامه ويتجلى برد الدفع المتعلق بالاختصاص المحلي إذ سبق له (الطاعن) أن تمسك بموجب استئنافه بعدم اختصاص المحكمة الادارية بالرباط محليا للبت في الطلب لكون مكان تنفيذ العقد هو مدينة الحسيمة وتكون المحكمة الادارية بفاس هي المختصة محليا للبت فيه إلا ان محكمة الدرجة الثانية ردت هذا الدفع بعلة اعتبرت فيها تعلق الامر بدعوى ترمي إلى التصريح بمديونية شخص المن أشخاص القانون العام بمقتضى عقد موقع من مدينة الرباط وتكون إدارية الرباط هي المختصة محليً للتَّظر فيه وبالرجوع إلى الفصل 28 من قانون المسطرة المدنية المحال عليه بمقتضى المادة 7 من القانون رقم 90-41 المحدث للمحاكم الادارية بنص على ان دعاوى الأشغال العمومية تقام امام محكمة المكان الذي نفذت فيه تلك الاشغال وأن موضوع النازلة نزاع حول عقد مرتب تنفيذ أشغال عامة لفائدة الادارة ومدينة الحسيمة هي مكان تنفيذ العقد فتكون إدارية فاس هي المختصة وليس إدارية الرباط والمحكمة لما غضت الطرف عن ذلك خالفت حكمها مقتضيات الفصل 28 المذكور وعرضت قرارها للنقض. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار لما ردت الدفع بخرق مقتضيات الفصل 28 المذكور للقول باختصاص المحكمة الادارية بالرباط بالبت في الدعوى بما جاءت به من انه إذا كان الفصل 28 المذكور قد نص في فقرته السابعة على انه تقام الدعاوى خلافا لمقتضيات الفصل السابق امام المحاكم التالية في دعاوى الأشغال العمومية امام محكمة المكان الذي نفذت فيه تلك الاشغال وقد نصت بالمقابل الفقرة 8 من نفس المقتضى القانوني على أن دعاوى العقود التي توجد الدولة او جماعة عمومية اخرى طرفا فيها تقام امام محكمة المحل الذي وقع فيه العقد ولما كان الامر في نازلة الحال يتعلق بدعوى ترمي إلى التصريح
بمديونية شخص من أشخاص القانون العام بمقتضى عقد موقع بينهما بمدينة الرباط فان ذلك يعني ان ادارية الرباط تبقى هي المختصة مكانيا للبت في الطلب تكون ردت عن صواب على الدفع المثار باعتبار أن مفهوم مكان توقيع العقد بالنسبة للعقود التي توجد الدولة او جماعة عمومية طرفا فيها للقول بالاختصاص المكاني مفهوم واضح وصريح وينسحب إلى عقود الصفقات العمومية المبرمة بمكان الاختصاص الترابي للمحكمة المذكورة والفرع الأول من الوسيلة لذلك على غير أساس. في الوسيلة الأولى بفرعها الثاني: حيث ينعى الطاعن القرار المطعون فيه بفساد التعليل الموازي لانعدامه القاضي برد الدفع المتعلق بخرق مقتضيات المادتين 71 و72 من دفتر الشروط الادارية العامة فقد سبق استئنافيا التمسك بخرق الفصلين المذكورين والتمس التصريح بعدم قبول الطلب إلا ان محكمة الدرجة الثانية اعتبرت أن المشرع وإن كان قد تدخل من أجل تنظيم مسطرة تسوية الخلافات الناشئة أثناء تنفيذ العقد إلا أنه ميز بين حالة أولى تهم النزاعات التي تثار أثناء تنفيذ العقد وحالة ثانية تتعلق بالمطالب الناتجة عن الكشف الحساب النهائي العام والتفصيلي لتخلص في الاخير أنه لا مجال لما تم التمسك به طالما أنه لم ينجز أي كشف حساب نهائي ولم يتم تبليغه للمطلوبة في النقض وإنّه بالرجوع إلى مقتضيات المادتين نجدها تتضمن إلزاما ضرورة تقديم المقاول لمذكرة تتضمن تظلماته كلما نشأت صعوبات بينه وبين صاحبة المشروع خلال تنفيذ الصفقة ترفع إلى السلطة المختصة داخل أجل شهرين. والمسطرة المشار إليها في الفصل 72 تنص على ما يلي: ((إذا لم يرفع المقاول مطالبه أمام المحكمة المختظة داخل أجلّ مستة أشهر من تاريخ تبليغ قرار الوزير حول المطالب التي نتجن عن الكشف التفصيلي العام والنهائي اعتبر كما لو قبل مضمون القرار المذكور وتسقط جميع مطالبه)) وقد اشترط المشرع عند المنازعة في أحلد، الكشوف الحسابية ان يتم تحديد أسبابها في مذكرة وحدد آجالا لذلك ثم احال في الفقرة 7 من الفصل 62 من كناش الشروط الادارية العامة على مقتضيات المواد من 71 إلى 73 المذكورة وبالرجوع إلى نازلة الحال فإن الشركة المطلوبة في النقض بعد توصلها بقرار الفسخ المؤرخ في 2010/07/21 قامت بمراسلة الادارة بتاريخ 2010/08/19 ملتمسة منحها اجلا لأجل مغادرة الورش دون المطالبة بالتعويض ولذلك تظل هذه المنازعة في إطار تنفيذ الصفقة ومطالبته عن أشغال تمت بمناسبة تنفيذها ويكون لأجل ذلك احترم المقتضيات المشار إليها مما ستصرح معه محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه مع ترتيب الأثر القانوني على ذلك. لكن، حيث إن موضوع الدعوى الحالية يرمي إلى أداء مستحقات عن الاشغال المنجزة بمقتضى عقد الصفقة بما في ذلك المطالبة بتعويضات عن فسخ الصفقة وأن المستقر عليه في قضاء هذه المحكمة انه لا مجال لتطبيق مسطرة التظلم المنصوص عليها في المادتين 71 و72 من دفتر الشروط الادارية العامة متى تعلق الأمر بأداء مستحقات عن أشغال انجزت فعلا والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما ردت الدفع المثار بهذا الخصوص تكون قد بنت قضاءها على أساس سليم بهذه العلة التي تعوض العلة المنتقدة والفرع الثاني من الوسيلة الأولى غير جدير بالاعتبار.
في شأن الوسيلة الثانية في شقها الأول:
حيث ينعى الطاعن القرار المطعون فيه بانعدام الارتكاز على أساس حول مشروعية قرار الفسخ أمام ثبوت إخلال المقاولة بالتزاماتها التعاقدية ذلك ان الشركة المطلوبة في النقض قد أخلت بالتزاماتها التعاقدية لأن وثيرة انجاز اشغال المشروع كانت بطيئة وبجودة متدنية وقد لوحظ وجود تأخر في انجاز الاشغال بعد مرور أكثر من ثلاثة أشهر نظرا لعدم استجابة الشركة لقرارات لجنة تتبع المشروع وقد تم عقد اجتماع يوم 2010/02/23 بحضور ممثلين عن الادارة المركزية والسلطات الاقليمية التزمت على إثره الشركة بإنجاز جميع الاشغال في أجل أقصاه 2012/06/20 إلا انها لم تحترم التزاماتها وهو ما اكده التقرير الصادر عن المختبر العالمي المكلف بمراقبة احترام المعايير الدولية مما دفع الادارة إلى تبليغها بقرار الانذار بتاريخ 2010/06/28 بلغ لها بواسطة الامر بالخدمة رقم 2010/85 لأجل انتهاء الاشغال في اجل لا يتعدى 15 يوما وعلى إثر هذا الانذار توصلت الادارة بالتزام آخر يوم 2010/07/12 من الشركة مرفوقا ببرنامج انجاز ما تبقى من الاشغال والتزمت بالتدخل لإصلاح العيوب يوم 2010/07/14 ونظرا لعدم احترام الالتزامات
اشعرت الشركة بقرار الفسخ بواسطة الامر بالخدمة رقم 2010/102 بتاريخ 2010/07/23 مع إخلائها الورش قبل 2010/10/15 وأن محكمة الدرجة الثانية قضت بأحقية المطلوبة في النقض بمبلغ
4.857.389,90 درهم رغم تصريحاتها بإخلاها للورش قبل انتهاء الاشغال ورغم الوثائق التي ادلت بها الادارة أثناء انجاز الخبرة يفيد أن الصفقة موضوع النزاع فر ثم الحسم فيها بموجب كشف حسابي رقم 4 وانعقادها مع شركة أخرى هي شركة "ت" لأجل إتمام الاشغال موضوع الصفقة. لكن، حيث إنه خلافا لما أثير في هذا الشق من الوسيلة فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه قضت لفائدة المطلوبة في النقض بأداء قيمة الاشغال |المنجزة فقط من طرف الخبير (ع.خ) وذلك فيما جاءت به من أنه: ((وحيث إن الخبير السيد (ع.خ) أودع بتاريخ 2014/01/16 بكتابة ضبط هذه المحكمة تقريرا خلص فيه من خلال الاطلاع على الوثائق المسلمة له من قبل طرفي النزاع وتحليل دقيق لمضمونها والاستماع إلى أقوال الشركة المستأنف عليها ان إبرام عقد انجاز بناء حلبة ألعاب القوى تم في ظروف استثنائية بالنسبة للمنطقة وذلك ضمن برنامج استعجالي للتنمية الاقتصادية والاجتماعية، وان الشركة المستأنف عليها واجهتها عدم صعوبات تجلت على الخصوص في عدم التعرف على موقع المشروع قبل وضع العرض المالي والتقني مع ضعف إعداد ملف تنفيذ الاشغال، مضيفا بان الشركة قامت بتنفيذ الاشغال طبقا لمواصفات وشروط العقد بتحمل صعوبات وإكراهات بعين المكان في إطار علاقات طبيعية بين الطرفين المتعاقدين إلى غاية تاريخ اواخر شهر مايو 2010، إذ انه وبعد هذا التاريخ لوحظ من خلال الرسائل المتبادلة تعامل الادارة مع الشركة بلهجة وحدة قاسية: فسخ عقد الصفقة بطريقة استعجالية بعد الاعلان عن تاريخ الزيارة الملكية وتدشين المشاريع المبرمجة بالإقليم، مؤكدا أن هذه الشركة أنجزت الاشغال المسندة إليها بما فيها الاشغال موضوع ملحق العقد واستوردت المواد والتجهيزات الرياضية لإتمام انجازها بالكامل طبقا للمواصفات التقنية والفنية المتفق عليها، وانه تنفيذا الاشغال اعترضته عدة
صعوبات وعراقيل حالت دون القيام بذلك داخل الآجال المتعاقد عليها بتأخير مدته 76 يوما وان السبب في ذلك يرجع إلى عدة عوامل وفقا لما أشير إليه أعلاه، من ضمنها عدم إطلاع المتنافسين على هذه الصعوبات وخصوصيات الموقع مع ضعف ملف تنفيذ الاشغال عقد الصفقة، مضيفا بأن الاوامر بالتوقف التي كانت تصدرها الإدارة إلى الشركة من ضمن هذه الأسباب التي كانت لفترات طويلة نسبيا مما أدى إلى كسر وثيرة الانجاز وبالتالي وقوع تأخر في إنجاز هذه الاشغال داخل الآجال، وان الاشغال المنجزة من طرف الشركة المتعاقدة من الباطن مع الشركة المستأنف عليها شابتها عيوب فنية وتقنية في الانجاز وفقا لما سبق للإدارة ان حددته انطلاقا من الملاحظات الواردة بتقرير المختبر الدولي (L)، وأن الشركة المذكورة عملت على التقيد بهذه الملاحظات وتدارك هذه العيوب، وذلك بحسب ما انتهى إليه تقرير مختبر (ج)، وتأكد له أن هذا التقرير قد انصب فعلا على الاشغال المنجزة من قبل الشركة، وانه بعد القيام بتقييم الاشغال الفعلية المنجزة من قبل الشركة المستأنف عليها، توصل إلى تحديد القيمة الفعلية لما تم إنجازه منها انطلاقا من الاثمنة المحددة في بيان جدول الاثمان الخاص بالصفقة، في مبلغ 5.544.376,39 درهم. وحيث إن المحكمة بما لها من سلطة تقديرية في تقييم نتيجة الخبرة، وفيما يخص ما يخص ما أثير من قبل المستأنف من كون المستأنف عليها لم تعمل على تنفيذ جميع الاشغال المسندة إليها وطبقا للمواصفات التقنية المتفق عليها، فإنه وانطلاقا من المعطيات والعناصر التي أفرزها هذا التقرير، وبالنظر لما جاء بكشف الحساب رقم 4 الذي سبق للإقارة الطائفة أن اعدته عقب فسخ عقد الصفقة وتصفية ما تبقى بذمتها وكذا تقرير المختبر الدولي (1) الذي أشار إلى الإشغال التي انتهت وتحتاج تنظيف الاماكن من أجل وضع التجهيزات الرياضية، فقد تبين لهذه المحكمة من جهة ان المقاولة المستأنف عليها قد انجزت المملكة المغربية الاشغال المتعاقد بشأنها وكذا تلك المنصوص علمها بملحق عقد الصفقة رقم 1 المصادق عليه بتاريخ 2010/06/14 وذلك بما قيمته 7.488.730,00- هرهم بما فيها الاشغال الاضافية التي تم إنجازها، وانه وبحسب محاضر الورش إلى ما قبل آخر محضر مؤرخ في 2010/05/27 فإنه لم يسبق للإدارة وأن اثارت أية ملاحظة بشأن ما إذا كانت هذه الاشغال قد تم إنجازها طبقا للمواصفات التقنية المتفق عليها إلى ان توصلت المقاولة المستأنف عليها بتقرير مختبر (L) والذي انصب على ملاحظة واحدة تتعلق فقط بتجاوز القياس المحددة بزیادة 1% دون ان تتعداه إلى باقي الاشغال الاخرى، مع انه بدوره لم يحدد مكان تواجد الاخلالات والاماكن التي شملتها عمليات المسح كما هو الحال بالنسبة للتقرير الذي انجزه نفس المختبر بخصوص الاشغال التي أنجزتها فيما بعد مقاولة (ت)، وهي العيوب التي حاولت المستأنف عليها تداركها، وفقا لما هو ثابت من خلال المراسلات التي تم تبادلها بين أطراف العلاقة التعاقدية منذ تبليغ المقاولة بتقرير المختبر المذكور والمدلى بنسخ منها من قبل الادارة المستأنفة رفقة مذكرتها الاضافية، وهو ما تعذر على المقاولة القيام به في البداية بعد ان تعذر عليها إيجاد حل مع الشركة المتعاقد معها من الباطن) مقاولة (G) مما اضطرت معه إلى التعاقد من الباطن مع مقاولة أخرى هي مقاولة "ج "G" "كما هو ثابت من خلال الفاتورة رقم 2010/120، وتقرير المختبر "G C" من خلال القيام بإزالة وإعادة طبقات الخرسانة البيتومنية وفقا
للمواصفات المتفق عليها، مما يبقى معه ما أثير من قبل المستأنف غير قائم على أساس ويتعين التصريح برده لهذه العلة.)) فجاء قرارها مرتكز على اساس والشق الاول من الوسيلة غير جدير بالاعتبار. في شأن الوسيلة الثانية في الشق الثاني المتعلق بشكل وموضوعية الخبرة:
حيث ينعى الطاعن القرار المطعون فيه بعدم الارتكاز على أساس لاستناده إلى خبرة معيبة شكلا وموضوعا ففي الشكل إن القرار باعتماده على خبرة (ع.خ) فقد بنى على أساس باطل وما بني على باطل فهو باطل من حيث خرق مقتضيات الفصل 59 من قانون المسطرة المدنية فبخصوص خوض الخبير في نقط قانونية إذ من بين المهام المسندة اليه بيان ما إذا كان تنفيذ الاشغال قد اعترضته صعوبات او عراقيل حالت دون القيام بذلك مع تحديد السبب في ذلك إلا ان الخبير تجاوز حدود المهمة المستندة إليه لما عمد إلى احتساب الاجل التعاقدي وصرح بأحقية الشركة في منحها اجلا إضافيا وبضرورة مراجعة الاثمان وبدأ يناقش مسألة غرامات التأخير وحجز الضمانة النهائية من قبل الإدارة ليقرر في الأخير بأن تطبيق العقوبات الزجرية من قبل الادارة في حق المقاولة قد تجاوز حدود المتعارف عليه كما انه في إطار تجاوز حدود اختصاصه اعطى لنفسه صلاحية مناقشة مدى مشروعية قرار الفسخ من عدمه إذ صرح في الصفحة الخامسة من التقرير بما يلي: ((يعتبر بحث الخبير ان قرار فسخ الصفقة تم اتخاذه لأسباب موضوعية وانكارا للجهود المبذولة من طرف الشركة المستأنف عليها مع تطبيق مسطرة العقوبات الزجرية في أقصى حدودها)) كما أنه لم يلتزم بمنطوق الحكم العمريكي إفلم يجب على الاسئلة من ضمنها وصف الاشغال المنجزة من طرف المدعية وما إذا كانت تشويها عيوب بالنظر إلى المواصفات التقنية المنصوص عليها في الصفقة كما انه استبعد الوثائق التي أدلت بها الإدارة وتقاريرها واعتمد تقرير المختبر الدولي المدلى به من قبل المطلوبة في النقض متبنيا مضمونه ويخلطوص عداماوتكاف القرار على أساس لاعتماده على خبرة غير موضوعية فقد تناولت العريضة ست اعتبارات بهذا الخصوص يتجلى منها عدم سلامة المنطلقات التي اعتمدها الخبير في مستحقات الشركة وتتمحور في الاعتبارات الآتية لقد أشار الخبير إلى ان الادارة قد أصدرت العديد من الاوامر بالخدمة لإيقاف الاشغال مجموع أيامها 143 يوما وأن الامر بالخدمة رقم 2010/459 الذي يدعو الشركة إلى إيقاف الاشغال ابتداء من 2014/04/01 الذي تصل أيام التوقيف فيه إلى 78 يوما لم يعط إلا من اجل مساعدة الشركة وتشجيعها على إتمام الاشغال دون تطبيق غرامات التأخير في حقها بحيث أن الاشغال لم تتوقف في الفترة الممتدة من 2010/04/01 و2010/06/18 تاريخ الاستحقاق الاشغال وان الخبير قد أشار إلى أن الاشغال تم انجازها بالكامل بعد اطلاعه على تقرير المختبر العلمي العالمي في حين ان المختبر أشار إلى العديد من العيوب التي لاحظها في الاشغال المنجزة بعد قيامه بالتجارب الضرورية ويطالب بإصلاحها كما أشار إلى أن أسباب التأخر في انجاز الاشغال يرجع إلى الادارة والحال أن محضر الاجتماع (10-9-2009 و20-10-2009) اثبت ان الورش كان فارغا من العمال وكانت الادارة تطالب بالبدء بالأشغال المنجزة من طرف الشركة بعد تدارك العيوب وطلب تدخل المختبر العالمي بعد انجاز الاشغال من طرف شركة "ت" إلا ان الجواب هو انه لغاية 2010/07/21 (تاریخ ارسال قرار
الفسخ للشركة) كانت تزعم أنها قامت بإصلاح العيوب فربما انها تمت هذه الاشغال بعد فسخ الصفقة وقد استغرب الخبير لإنجاز نفس الاشغال من طرف شركة "ت" بعد ان أنجزت من قبل الشركة كما تساءل عن عدم مصادقة على الكشف الحساب النهائي الخاص بالصفقة المبرمة مع الشركة المذكورة، وبخصوص مبلغ الاشغال المنجزة فقد أشار الخبير إلى أنه محدد في 6.292.763,37 درهم وقد احتسب الاشغال التي شابتها العيوب والتي تم انجازها دون احترام معايير الجامعة الدولية لألعاب القوى التي طالب المختبر بإصلاحها وقد قامت الإدارة باستدعاء الشركة بواسطة الامر بالخدمة 2011/107 من أجل الاطلاع على الاشغال الواردة في الوضعية النهائية إلا ان الشركة لم تستجب لذلك مما دفع الادارة إلى تحرير محضر امتناع في حقها وبخصوص تقدير الخبير لقيمة الاشغال المنجزة غير المؤداة فقد حدد (الخبير) هذه الاشغال في مبلغ 2.987.134,20 درهم دون أن يوضح كيفية توصله إليها معتمدا في ذلك على تصريحات المطلوبة في النقض مؤكدا هذا التقدير جاء بناء على الوثائق التي أدلت بها الشركة وبخصوص تقديري الخبير لما اعتبره مصاريف وتحملات مالية تكبدتها المقاولة بسبب فسخ الصفقة فقد حدد هذه النفقات والتحملات المالية في مبلغ 2.557.242,19 على الشكل التالي: المواد المستوردة لتكسية الحلبة وقيمتها 1.855.443,17 درهم، مواد التكسية الاصطناعية وقيمتها 265.153,00 درهم التجهيزات الرياضية وقيمتها 436.646,02 درهم مع الاشارة إلى ان تحديد حجم التوريدات التي تمتد إلى الورش يتم استنادا إلى محاضر الورش وليس إلى الوصولات او الفواتير المدلى بها من قبل المقاولة وتكون مجرد وصولات وتبعا لكل ما سبق يكون القرار عرضة للنقض.
لكن، حيث إن كل ما أثير من ملاحظات حول الخبرة كما ورد بالوسيلة يتعلق بالخبرة المنجزة من طرف . المملكة المغربية الخبير (م.خ) والتي لم تعتمدها المحكمة فى ـسائها وإنما استندت إلى خبرة الخبير (ع. خ) المنجزة خلال المرحلة الاستئنافية والتي لم يقدم الوكيل القضائي للمملكة أي مستنتجات أو ملاحظات بشأنها امام للسلطة القضائية المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه مما يبقى معه ما أثير غير منصب على الخبرة المعتمدة من طرف المحكمة ومردودا على مثيره كما ان ما أثير من طرف الطاعن بخصوص خبرة الخبير لخميري لم يسبق التمسك به امام محكمة الموضوع وأثير لأول مرة امام محكمة النقض وبذلك فهو غير مقبول. في شأن الوسيلة الثانية بعدم الارتكاز القرار المطعون فيه عند الحكم بالفوائد القانونية على أساس. حيث ينعى الطاعن القرار الصادر الحكم بالفوائد القانونية من تاريخ النطق بالحكم والحال انها (الفوائد) تكون اتفاقية او قانونية وقد تدخل المشرع وحدد الحد الاقصى لكل فائدة وأن الحكم بها للمطلوبة في النقض يظل غير مرتكز على أساس. لكن، حيث إن المحكمة لما ردت الدفع المتعلق بالفوائد القانونية بما جاء به: ((لكن، حيث إنه اعتبارا للمبادئ التي توارث عليها الاجتهاد القضائي وانطلاقا من الصيغة القانونية لهذه الفوائد القانونية والتي تعتبر بمثابة جزاء في التأخير عن الوفاء بالتزام وصرف مستحقات المقاولة أو المتعاقد مع الادارة وبأن من شروط الاستجابة للطلب بخصوص أن يكون التأخير منسوبا إلى الادارة وحدها وأن تكون المبالغ المطالب
بفوائد التأخير بشأنها يتعلق بأشغال تم إنجازها بالفعل وتمت معاينة هذا الانجاز وامام عدم قيام الادارة بصرف مستحقات المستأنفة بدون مبرر بالرغم من تحقق إنجاز الاشغال موضوع النزاع)) تكون قد ردت عن صواب ما أثير على اعتبار أن المستقر عليه في قضاء هذه المحكمة ان الفوائد القانونية تستحق من تاريخ انجاز الاشغال وهو ما تحقق فعلا بالنسبة لحجم الاشغال المنجزة من طرف المطلوبة في النقض.
في الوسيلة الثالثة:
حيث ينعى الطاعن القرار المطعون فيه انعدام التعليل ذلك أن الخبير وجوابا على سؤال المحكمة المتعلق بتحديد ما إذا كانت قد تحملت نفقات او تحملات مالية تكون ناتجة عن قرار الفسخ خلص ان المطلوبة في النقض محقة في الحصول على مبلغ 2.557.242,19 درهم الذي يمثل قيمة التجهيزات الاساسية التي اضطرت المقاولة لاستيرادها من اجل إنجاز الاشغال وأن المحكمة مصدرته سايرت إلى ما انتهى إليه الخبير مع إعمال سلطتها التقديرية في انتقاص ما اسمته نقص القيمة التي حددتها في 70% لتخلص إلى المبلغ المسحوب للشركة يتحدد في 1.790.069,54 درهم بالرغم من مشروعية قرار الفسخ وعدم استحقاق المعينة بالأمر لأي تعويض نتيجة هذا الفسخ وأن المحكمة لم تعلل قرارها عند استنادها
إلى سلطتها التقديرية مما يناسب معه نقض القرار الطعين. حيث استندت المحكمة في الحكم لفائدة المطلوبة في النقض ب: 70% من قيمة التجهيزات بما جاءت به من أنه: ((يضاف إليها قيمة التجهيزات خاصة لإتمام الأشغال التي اضطرت المقاولة لاستيرادها المتمثلة في المواد المستوردة لتكسية الحلبة من الممول (STOCK) مواد التكسية الاصطناعية المستوردة من الممون (م) وكذا التجهيزات الرياضية المستوردة من الشركة: (٨) التي قدرها الخبير (ع.ي) في مبلغ 2.557.242,19 درهم غير أن هذه المحكمة وبعد مراعاة منها كون جميع هذه التجهيزات بقيت لدى المقاولة ولم تستفد منها محكمة النقضـ الادارة فقد قررت تحديد القيمة المستحقة للمقاولة المستأنف عليها في نقص قيمتها والتي تحددها ب: 70% أي ما يعادل 1.790.069,54 دون ان تبرز العناصر المعتمدة من طرفها في تحديد ناقص القيمة هذا او دون ان تبحث كذلك فيما إذا كانت هذه المعدات المستوردة مرتبطة بالقاعة المغطاة المعينة سابقة مما حرم محكمة النقض من بسط رقابتها على ما انتهت إليه المحكمة بخصوص التعويض عن هذه التجهيزات فجاء القرار لذلك ناقص التعليل الموازي لانعدامه عرضة للنقض الجزئي في هذا الخصوص. وحيث ان حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها طبقا للقانون وهي متركبة من هيئة أخرى.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه جزئيا في ما قضى به بخصوص التعويض عن قيمة المعدات بمبلغ 1.790.069,54 درهم، وبإحالة القضية على نفس المحكمة التي أصدرته لتبت فيها من جديد
بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوب في النقض الصائر.
وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة الإدارية (القسم الثاني) السيد سعد غزيول برادة رئيسا، والمستشارين السادة: سعاد المديني مقررة وسلوى الفاسي الفهري ومحمد بوغالب وأحمد البوزيدي أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد حسن تايب، وبمساعدة كاتب الضبط السيد رشيد الزهري.