محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2015/1/3/906 — قرار عدد: 2017/280 — بتاريخ: 2017-05-18

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2015/06/10 من طرف الطالبة المذكورة أعلاه بواسطة نائبها الأستاذ (ع.و.ف)، والرامي إلى نقض القرار رقم 2014/452 الصادر بتاريخ 2014/01/28 في الملف رقم 8/2012/4714 عن محكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء. وبناء على توصل المطلوب بالاستدعاء وعدم الجواب. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1978. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 27 /2017/4. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2017/05/18. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد القادري والاستماع إلى ملاحظات المحامي
العام السيد رشيد بناني.
وبعد المداولة طبقا للقانون. بناء على قرار السيد رئيس الغرفة بإعفاء المستشار المقرر من إجراء بحث طبقا لمقتضيات الفصل
363 من ق .م .م.
حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه أن الطالبة شركة (س.ك.م) تقدمت بتاريخ 2012/03/01 بمقال لتجارية الدار البيضاء، عرضت فيه أن المطلوبة الثانية شركة (ف.م) استفادت من قرض طويل الأمد قدره 44.000.000,00 درهم منحه إياها الطالب الأول البنك (و.ل) الاقتصادي بتاريخ 1986/11/12 مدته ثماني سنوات ابتداء من 1987/06/30 وضمانا له قدمت المدعية للبنك المدعى عليه رهنا رسميا من الدرجة الأولى على عقارها ذي الرسم العقاري عدد (60 ... )، أن كلا من الدائن والمدينة الأصلية ابرما عقودا أخرى عدلت العقد الأصلي وجددته دون إخبار المدعية أو الحصول على موافقتها على ذلك، حددا بموجبها جدولة أداء القرض، هذا وأن المدينة الأصلية توقفت عن دفع ديونها بتاريخ 1993/05/31 بسبب أزمة مالية نتج عنه فتح مسطرة صعوبات المقاولة في مواجهتها بتاريخ
2004/05/31، دون إشعار المدعية بالوضعية المالية التي أصبحت عليها المدينة الأصلية وهو ما يعتبر تراخيا من البنك في المطالبة بالدين المكفول في الوقت المناسب، مما نتج عنه ارتفاع الدين وما استتبع ذلك من إرهاق الذمة المالية للمدعية، فالتمست هذه الأخيرة إعمال الفصل 1142 من (ق. ل. ع) والحكم بفسخ عقد الكفالة المؤرخ في 1985/11/12 والقول ببراءة ذمتها من مبلغ الكفالة الرهينة ورفع اليد عن الحجز العقاري المنصب على الرسم العقاري عدد (60 ... ) والتشطيب عليه من الرسم العقاري المذكور وأمر المحافظ على الأملاك العقارية ( .. ) بالتشطيب عليه، ثم تقدمت المدعية بمقال إصلاحي التمست فيه اعتبار الرقم الصحيح للرسم العقاري المرهون هو (6 ... )وليس (60 ... )كما ورد في المقال خطأ، وبعد تمام الإجراءات، أصدرت المحكمة التجارية حكمها بانقضاء عقد الكفالة المؤرخ في 1985/07/24 وفسخه ورفع اليد عن التقييد المنصب على الرسم العقاري عدد (6 ... ) والإذن للمحافظ على الأملاك العقارية ( ... ) للقيام بذلك ورفض باقي الطلبات، استأنفه البنك المدعى عليه، فأصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد برفض الطلب، وهو المطعون فيه من لدن المدعية شركة (س.ك.م) بوسيلة وحيدة. في شأن الفرع الأول من الوسيلة الوحيدة. حيث تنعى الطاعنة على القرار فساد التعليل المعد بمثابة انعدامه، بدعوى أن المحكمة مصدرته اعتبرت أن إعمال مقتضيات الفصل 142 من قانون الالتزامات والعقود الذي يخول للكفيل الرجوع على الدائن من أجل إبراء ذمته من الدين عند تأخره عن المطالبة به بعد استحقاقه له، يقتضي توجيه الكفيل إنذارا للدائن بوجوب اتخاذ الإجراءات الواجبة قانونا لمطالبة المدين بالدين المكفول، مستندة في ذلك إلى شرح الأستاذ (س) للمادة 785 من القانون المدني المصري في كتابه "التأمينات الشخصية والعينية"، والحال أن المادة المذكورة تختلف عن الفصل 1142 من (ق. ل. ع) الذي لا يتضمن أي إشارة توجب على الكفيل إنذار الدائن باتخاذ الإجراءات الواجبة قانونا لمطالبة المدين الأصلي بالدين المكفول، والمحكمة بموقفها
المذكور تكون قد بنت قرارها على غير أساس مما يتعين معه التصريح بنقضه. لكن، حيث إنه لئن كان الفصل 1142 من قانون الالتزامات والعقود يخول للكفيل حق الرجوع على
الدائن، من أجل إبراء ذمته من الدين، بمجرد تأخره عن مطالبة المدين الأصلي به، بعد أن يصبح مستحق الأداء، إلا أن ممارسة الحق المذكور يجب أن تتم قبل مطالبة المدين الأصلي بالأداء، حتى يعتبر الدائن أنه تأخر في المطالبة، وفي النازلة الماثلة التي ثبت للمحكمة من وقاعها أن الطالبة لم تقم دعوى الإبراء من الدين في إطار الفصل 1142 أعلاه ضد البنك الدائن، إلا بعد مرور أكثر من ثمان سنوات من المطالبة القضائية التي باشرها هذا الأخير ضد المدينة الأصلية، المتجلية في التصريح بدينه أمام سنديك التسوية القضائية المفتوحة في حق هذه الأخيرة، مما تكون معه واقعة التراخي في مطالبة المدين الأصلي منتفية، وهذه العلة القانونية المستقاة من الوقائع الثابتة لقضاة الموضوع تقوم مقام العلة المنتقدة ويستقيم القرار بها، والفرع
من الوسيلة بدون أثر.
في شأن الفرع الثاني من الوسيلة الوحيدة. حيث تنعى الطاعنة على القرار فساد التعليل المعد بمثابة انعدامه، بدعوى أنه جاء في تنصيصاته أنه بعد الاطلاع على بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 1999/05/06 المستدل به من طرف الكفيل المستأنف عليه وتطبيقا للمقتضيات القانونية المشار إليها يتضح بأنه خلافا لما ذهب إليه الحكم المستأنف لا يتضمن ما يفيد صراحة اتجاه نية المتعاقدين إلى تجديد العقد بإحلال التزام جديد محل التزام قديم ولا ما يتضمن ما يفيد أن هناك تعديلا جوهريا لأحد عناصره وإنما اقتصر على مد أجل الوفاء وخفض سعر الفائدة إلى %9"، والحال أن المذكرة الجوابية للطالبة المؤرخة في 2013/10/22 تضمنت الدفوع التالية: إن عقد الكفالة وردت عليه عدة تغييرات جوهرية وتعديلات في غيبتها ودون علمها ولم توقع عليه وأن شركة (ف.م) المدنية الأصلية قد توقفت عن الدفع بصفة نهائية بتاريخ 1993/05/31 إلى أن فتحت مسطرة التصفية القضائية في حقها بتاريخ 2004/05/31، ولم يطالبها البنك بالأداء وأبرم معها برتوكول اتفاق بتاريخ 1998/01/06، دون أن يشعر الطالبة بهذا التوقف، غير أن المحكمة لم ترد على هذا الدفع الأخير، ولم ترد أيضا على ما تمسكت به الطالبة من كون بروتوكول الاتفاق غير موقع من طرفها، واكتفت بالقول أن البروتوكول المذكور ليس فيه ما يفيد صراحة اتجاه طرفيه إلى تجديد العقد بإحلال التزام جديد محل التزام قديم، مع العلم أنه مجرد من كل قيمة قانونية لعدم توقيعه من طرف الطالبة، وهي بذلك تكون قد اعتمدت في قرارها على اتفاق باطل، مما ينبغي معه التصريح بنقضه. لكن، حيث إنه لما ثبت للمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه أن البروتوكول الاتفاق المبرم بين البنك والمدينة الأصلية شركة (ف.م) ليس تجديدا للعقد، وإنما رام فقط إلى جدولة وتخفيض نسبة الفائدة ألغت الحكم المستأنف وحكمت برفض الطلب معللة قرارها بالتعليل الوارد بالوسيلة، وهو تعليل يساير واقع الملف الذي بالرجوع إليه يلفى أن البروتوكول المذكور إضافة إلى كونه موقعا من طرف الطالبة بواسطة المسمى ( !. غ) وما يستتبع ذلك من علمها به وبمقتضياته، فإنه لا يتضمن أي التزام بالضمان تجاهها يتعدى ما التزمت به سابقا بمقتضى عقد الكفالة، وإنما تناول فقط مسألة إعادة جدولة الدين بشأن مدة الأداء وخفض نسبة الفائدة، وبخصوص ما وقع التمسك به من عدم الجواب على الدفع المتعلق بإشعار الدائن الأصلي للكفيل بحالة التوقف عن الدفع، فإن المحكمة غير ملزمة بالجواب على الدفوع غير المؤثرة في النزاع وهي لما اعتبرت ان الإشعار المذكور يتم للعموم عن طريق نشر ملخص الحكم بالتسوية القضائية في الجريدة الرسمية، وليس في القانون ما يلزم الدائن بإشعار الكفيل بتوقف مكفوله عن الدفع، أحجمت عن الرد على ما أثير، وبخصوص ما وقع الدفع به من كون المحكمة لم تجب على ما تمسكت به الطالبة من كونها لم توقع على البرتوكول، فإنه دفع غير مؤثر كذلك والمحكمة لما تبين لها أن الدفع خلاف الواقع لكون الطالبة وقعت على البروتوكول بواسطة المسمى (إ. غ) أحجمت عن الرد على الدفع المذكور، فجاء القرار معللا تعليلا سليما والفرع من الوسيلة على غير أساس. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبة المصاريف.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد عبد الرحمان المصباحي رئيسا والمستشارين السادة محمد القادري مقررا وعبد الإله حنين وسعاد الفرحاوي وبوشعيب متعبد أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني، ومساعدة كاتبة الضبط السيدة مونية زيدون.