محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2018/1/3/1605 — قرار عدد: 2020/414 — بتاريخ: 2020-09-24

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

حيث يؤخذ من وثائق الملف، والقرار المطعون فيه أن الطالبة شركة ( ... ) تقدمت بمقال أمام محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تطعن بموجبه بالبطلان في المقرر التحكيمي الصادر عن غرفة التجارة الدولية المغرب بالمحكمة المغربية للتحكيم الصادر بتاريخ 2017/11/29. كما تقدمت بمقال إصلاحي التمست بمقتضاه القول بأنها شركة مساهمة. وقد أسست الطاعنة طعنها على كون المقرر التحكيمي خرق قاعدة الاختصاص وخرق الالتزام بالإفصاح وخرق لغة التحكيم المضمنة بشرط التحكيم والإخلال بحق الدفاع ملتمسة الحكم ببطلان الحكم التحكيمي المنوه إليه أعلاه، مع ما يترتب عن ذلك قانونا. وبعد الجواب والتعقيب وتمام الإجراءات، قضت محكمة الاستئناف التجارية برفض دعوى البطلان وأمرت بتنفيذ الحكم التحكيمي موضوع التراع، بقرارها المطعون فیه بالنقض.

في شأن الفرع الأول من الوسيلة الأولى: حيث تعيب الطالبة القرار بخرق قاعدة مسطرية أضر بأحد الأطراف، المتخذ من خرق قاعدة الاختصاص للاختصاص، بدعوى أنه اعتبر نظام تحكيم المحكمة المغربية للتحكيم، لا يلزم

هيئة التحكيم بإصدار حكم مستقل للبت في الاختصاص، أو حتى في صحة شرط التحكيم، مستندا في ذلك إلى البند 18 من عقد الشرط التحكيمي ... ، والحال أن هذا اتجاه معيب وفيه قلب لمبدأ القوة الملزمة للعقود؛ ذلك أن المشرع عزّز صلاحية الهيئة التحكيمية بأن أقر لها صلاحية النظر في اختصاصها، وفي الطعن ببطلان اتفاق التحكيم في الفصل 327-9 من ق.ل.ع، باعتبار أن مسألة الاختصاص من المبادئ الأساسية التي يقوم عليها نظام التحكيم. إذ متى تقرر لقضاء التحكيم الاختصاص فإن المحكّم يستطيع بعد ذلك البحث بحرية في حقيقة اختصاصه، ومتىّ تبيّن له صحة اتفاق التحكيم، فإنه يعلن اختصاصه بنظر التراع، وإذا تبيّن له العكس فإنه يقضي بعدم اختصاصه. سيما وأن الطاعنة دفعت بكون التراع الحالي ذو طبيعة دولية لأن أحد الأطراف الموقعة على العقد المتضمن شرط التحكيم هو طرف أجنبي ويتعلق الأمر بشركة خاضعة للقانون البرتغالي المسماة مختبرات ( ... ) التي هي الشركة الأم للشركة المطلوبة وبالتالي تخرج عن اختصاص المحكمة

التحكيمية للبت فيه انطلاقا من نظامها الداخلي ... ولئن كان الفقه لم يتفق على تحديد مفهوم التحكيم الدولي فإن بعض التشريعات المقارنة قامت بتعريفه وزكاه الاجتهاد القضائي ... ؛ والمشرع

المغربي أخذ في ذلك بالمعيار الاقتصادي إلى جانب المعيار الجغرافي حينما نص في الفصل 327-40 من ق.م.م على أنه: "يعتبر دوليا حسب مدلول هذا الفرع، التحكيم الذي يتعلق بمصالح التجارة الدولية، والذي يكون لأحد أطرافه على الأقل موطن أو مقر بالخارج"؛ والطالبة لازالت تتمسك بكون التراع الحالي ذو طابع دولي ممّا تكون معه المحكمة التحكيمية غير مختصة للبت فيه، سيما وأن الطالبة تمسكت بذلك في مذكرتها المدلى بها لرئيس الهيئة التحكيمية والمؤرخة في 2017/06/22 التي أكدت فيها أن المطلوبة ما هي إلا وكيلة لمختبرات ( ... ) وتقوم بمهام تسويق وإشهار منتوجات الشركة الأم التي تعاقدت مع العارضة ولا يمكن القول بأن التراع منحصر بين شركتين خاضعتين للقانون المغربي وبكون التراع لا يعتبر دوليا الأمر الذي يتنافى والمناقشة القانونية التي ذكرت أعلاه. وبالتالي فما قضت به المحكمة التحكيمية أو محكمة البطلان من رفض طلب الطالبة غير مؤسس قانونا، كما أن عدم إصدار الهيئة التحكيمية لحكم عارض بالاختصاص يشكل خرقا صريحا لمقتضيات الفصل 327-9 من ق.م.م، لأنه من القواعد الآمرة التي لمحكمة التحكيم إثارتها تلقائيا ولو لم يثره الأطراف (قاعدة الاختصاص للاختصاص). والحكم التحكيمي الذي اعتبر أن طلبات الأطراف تدخل في اختصاص الهيئة التحكيمية بعدما ضم هذا الدفع للجوهر، كان الأجدر أن تصدر الهيئة التحكيمية حكما مستقلا للرد على هذا الدفع، وبذلك يبقى ما ذهبت إليه مجانبا للقانون لكون مقتضيات الفصل 327-9 المذكور ورد بصيغة الوجوب. مما كان لزاما إصدار حكم عارض قبل البت في الموضوع ... الأمر الذي يتعين معه نقض القرار المطعون فيه. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ردت تمسك الطالبة بعدم بت الهيئة التحكيمية في الدفع بعدم الاختصاص بحكم مستقل بتعليل جاء فيه: " ... أنه من جهة أولى فإن

نظام التحكيم للمحكمة المغربية للتحكيم المعمول به والذي ارتضاه الطرفان لا يلزم هيئة التحكيم بإصدار حكم مستقل من أجل البت في الاختصاص أو حتى في صحة شرط التحكيم؛ ومن جهة ثانية فإن الفقرة الأخيرة من عقد الشرط التحكيمي المضمن بالبند 18 تنص على أنه: (سيقوم المحكمون بتحقيق التراع بحرية دون أن يكونوا ملزمين باتباع القواعد المسطرية المطبقة أمام المحاكم القضائية ويبتون في التراع نهائيا بصفتهم وسطاء بالتراضي) وبذلك يبقى هذا السبب من الطعن غير جدي ويتعين رده"، التعليل الذي طبقت فيه المحكمة صوابا مقتضيات الفصل 319 من ق.م.م الناصة على أنه: " ... عندما يعرض التحكيم على مؤسسة تحكيمية، فإن هذه الأخيرة تتولى تنظيمه وضمان حسن سيره طبقا لنظامها"؛ مادام أن نظام التحكيم المؤسساتي الذي ارتضاه الطرفان ليس فيه ما يلزم هيئة التحكيم بالبت في الدفع بعدم الاختصاص بحكم مستقل. علاوة على أنه حين تثبت لها أيضا أن الطرفين اتفقا على منح المحكمين الحرية في تحقيق التراع مع عدم التقيّد بالقواعد المسطرية المطبقة أمام القضاء الرسمي، وردت الدفع موضوع الفرع بالتعليل الوارد أعلاه، تكون قد أعملت مقتضيات عقد التحكيم، ولم تكن في ذلك ملزمة بإعمال قواعد المسطرة المدنية مادام أن الأطراف بلجوئهم إلى تحكيم مؤسساتي يكونوا قد ارتضوا احتكامهم إلى قواعده ونظامه الخاص، وتنازلوا عن قواعد المسطرة المدنية. والقرار المطعون فيه بذلك لم يخرق أي قاعدة مسطرية والفرع من الوسيلة على غير أساس.

في شأن الفرع الثاني من الوسيلة الأولى: حيث تعيب الطالبة القرار بخرق قاعدة الالتزام بالإفصاح، بدعوى أنه لم يلتزم بالقاعدة المذكورة والمنصوص عليها في الفصل 327-6 من ق.م.م، الذي أوجب على المحكّم الذي قبل مهمته أن يفصح كتابة عن قبوله. وأهمية هذه الصلاحية تكمن في أنه لا تبدأ مدة التحكيم إلا بعد تمام تشكيل هيئة التحكيم وقبول المحكم يندرج ضمن هذا التشكيل وذلك بمقتضى الفصل 327-10 من ق.م.م الذي اعتبر إجراءات التحكيم تبتدأ من اليوم الذي يكتمل فيه تشكيل الهيئة لأنه من خلال هذه الصلاحية يحق للمحكم إما رفض مهمة التحكيم أو يقبلها. فالتزام المحكمين بالإفصاح يعتبر من الالتزامات الجوهرية التي تقع على عاتقهم بمجرد ترشيحهم لمهمة التحكيم ... وهو لا يتوقف على مطالبة الأطراف به، وإنما يلتزم المحكمون بالقيام به فور ترشيحهم ولا يفسر سكوت الأطراف على أنه تنازل عن هذا الالتزام إذ لا ينسب لساكت قول. لكن، حيث إن المحكمة ردت تمسك الطالبة بخرق الالتزام بالإفصاح بتعليل جاء فيه: " ... أنه خلافا لما ساقته الطاعنة فقد صرح الطرفان في صلب وثيقة المهمة المنجزة في إطار مسطرة التحكيم التجارية وبناء على مقتضيات المادة 11 من نظام التحكيم، بأن الهيئة مشكلة قانونا وأنه ليس لهما أي اعتراض على تشكيلها. إضافة لإدلاء المحكمين بتصريحات تشهد على حيادهم حسبما هو

مضمن بالوثيقة المسماة "وثيقة المهمة" الموقع عليها من جميع الأطراف ... " التعليل الذي يتضح منه أن المحكمين أدلوا بإشهادات كتابية تؤكد حيادهم وهو الالتزام بالإفصاح المنصوص عليه في الفصل 6-327 من ق.م.م، وبذلك لم يخرق القرار قاعدة عدم الإفصاح والفرع من الوسيلة على غير

أساس.

في شأن الوسيلة الثانية:

حيث تنعى الطالبة على القرار عدم الارتكاز على أساس قانوني أو انعدام التعليل، بدعوى أنها تمسكت بعدم مراعاة الهيئة التحكيمية لما تضمنه الشرط التحكيمي المضمن في الملحق 1 من العقد الثلاثي المبرم بين الأطراف المتعاقدة وفق ما أشير إليه بتفصيل في الفصل1 و2 من العقد الذي حدد المنتجات الخاضعة لاختصاص الهيئة التحكيمية والتي لا يدخل ضمنها منتوج ( ... )، وهو ما أكدت عليه الطالبة أمام محكمة البطلان. إلا أن هذه الأخيرة أغفلت البت في هذا الطلب. ولدلالة على ذلك تدلي الطالبة بوثيقة صادرة عن المكتب المغربي للملكية الصناعية والتجارية تفيد بأن المنتوج المذكور مسجل لديه منذ تاريخ 2002/10/02 باسمها. وبذلك فما ذهبت إليه محكمة الاستئناف التجارية من أن: "سلوك الطرفين خلال سير مسطرة التحكيم يدل على موافقتهما على إخضاع الطلبات المتعلقة بذلك المنتوج للتحكيم، في مناسبتين، الأولى بموجب مراسلة الطاعنة المؤرخة في 2016/05/18 الموجهة للمحكمة والتي أشارت إلى قبول عرض النزاع المثار من لدن المطلوبة على المحكمة المغربية للتحكيم رغم أنها حائزة لمقال التحكيم، والثانية عندما التزمت الصمت بخصوص هذه النقطة طيلة مراحل المسطرة دون أن تثير الدفع بعدم اختصاص الهيئة"، يبقى تفسيرا خاطئا لكون مراسلة العارضة الموجهة لكتابة المحكمة التحكيمية المؤرخة في 2016/05/18 تؤكد في فقرتها الرابعة على أنها تستبعد جميع الادعاءات الموجهة خاصة تلك المتعلقة بصناعة وتوزيع منتوج ( ... )؛ كما أن حيازة الطالبة لمقال التحكيم لا يعني بالضرورة موافقتها على إخضاع الطلبات المتعلقة بالمنتوج المذكور للتحكيم وتخويل الهيئة التحكيمية صلاحية البت فيها، بدليل أنها سبق لها أن أدلت بتاريخ 2017/06/23 بمذكرة أثارت فيها الدفع بعدم اختصاص الهيئة التحكيمية لم يتم البت فيها من لدن هذه الأخيرة. كما بادرت علاوة على ذلك، إلى إعادة مراسلة الهيئة التحكيمية بتاريخ 2017/07/12 من أجل تذكيرها بوجوب البت في طلبها موضوع الدفع بعدم الاختصاص بحكم مستقل. ومن تم فإن ما ذهبت إليه الهيئة التحكيمية يبقى استنتاجا مخالفا للواقع وتفسيرا موسعا من قبلها لأن شرط التحكيم يجب تفسيره على نحو ضيق مادام أنه استثناء من القاعدة العامة التي توجب اللجوء إلى القضاء ... وبناء عليه فالمحكم ملزم بالتقيد بالحدود التي حددها له اتفاق التحكيم الذي يبقى خاضعا لرقابة محكمة الاستئناف بشأن مدى التزام المحكمين

بحدود المهمة المرسومة لهم ... وبذلك فالقرار المطعون فيه جاء فاقدا للسند القانوني ومنعدم وفاسد

التعليل مما يتعين نقضه.

لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ردت الدفع بتجاوز هيئة التحكيم صلاحيتها بالبت في طلب غير خاضع لاختصاصها بما ورد في تعليلها من أنه: " ... بالرجوع إلى الحكم التحكيمي في صفحته 18 فقرة 32×1 تحت مسمى (في اختصاص الهيئة) يتبين بجلاء أنه تخضع للتحكيم طبقا للشرط التحكيمي كافة التراعات والخلافات الناشئة بين الأطراف والناتجة عن الاتفاق الحالي أو المتعلقة به وبذلك فإن اتفاق التحكيم، لا يقيد مجال التحكيم بتراعات عقدية محددة بقدر ما يعتبر واسعا وشاملا لكافة التزاعات الناشئة عن العقد أو المتعلقة به من جهة، ومن جهة أخرى فإذا كان صحيحا أن مهمة الإشهار التي كلفت بها المدعية - المطلوبة حاليا - بناء على العقد تقتصر فقط على المنتجات المحدّدة في الملحق 1 منه وذلك على النحو الموضح في الفصل 1. 2 من العقد، بيد أن منتوج ( ... ) ليس من بينها ما يعني حسب المبدأ أن التراعات المتعلقة بهذا المنتوج غير خاضعة لاختصاص الهيئة التحكيمية، فإن هذه الأخيرة قد توقفت على أن سلوك الطرفين خلال سير مسطرة التحكيم يدل على موافقتهما على إخضاع الطلبات المتعلقة بهذا المنتوج للتحكيم ذلك أن المطلوبة في الطعن قد عبرت صراحة عن رغبتها في إدراج هذه الطلبات في مجال شرط التحكيم عندما عرضتها على الهيئة، في حين وافقت المدعى عليها الطاعنة في مناسبتين أولا بموجب رسالتها المؤرخة في 2016/05/18 الموجهة للمحكمة والتي أشارت فيها صراحة إلى أنها " تقبل بأن يتم عرض التراع المثار من قبل شركة ( ... ) المغرب على المحكمة المغربية للتحكيم، والحال أنها في هذا التاريخ كانت حائزة لمقال التحكيم الذي يشير إلى أن التراع متعلق بمنتوج ( ... ). وثانيا عندما التزمت الصمت بخصوص هذه النقطة طيلة مراحل المسطرة دون أن تثير الدفع بعدم اختصاص الهيئة. ذلك أن اللجوء إلى التحكيم يقوم على مبدأ سلطان الإرادة وعليه فإن بيان حدود اتفاق التحكيم ينبغي أن يتم انطلاقا مما توافقت عليه إرادة طرفي التراع سواء بطريقة صريحة أو بطريقة ضمنية، إذ أنه يتعين تفسير شرط التحكيم انطلاقا من السلوك الذي تبناه المحتكمون أثناء سير مسطرة التحكيم، وهو ما يتعين معه اعتبار المضي في المسطرة الحالية دون إبداء أي تحفظات أو دفوع حول الاختصاص بمثابة قبول لامتداد شرط التحكيم للتراعات المتعلقة بمنتوج ( ... ) رغم أنه غير مدرج في لائحة المنتجات المشار إليها في العقد وهو ما تعززه مقتضيات المادة 24 من نظام التحكيم التي تنص على أن: "كل طرف يستمر في التحكيم دون أن يثير تعرضاته بخصوص عدم احترام أحد مقتضيات نظام التحكيم، أو أي مقتضى مسطري آخر، أو أي إجراء تحقيق أنجزته الهيئة التحكيمية، أو أي مقتضى من مقتضيات اتفاق التحكيم بخصوص تشكيل الهيئة التحكيمية أو سير المحكمة يعتبر متنازلا عن هذه التعرضات ... "؛ التعليل الذي ناقشت من خلاله المحكمة الدفع المتعلق بعدم اختصاص الهيئة التحكيمية للبت في الطلب المتعلق بمنتوج ( ... )، والنعي بعدم الجواب

خلاف الواقع. كما أنه يتجلى من التعليل أعلاه، أن المحكمة اعتبرت التراع المتعلق بمنتوج ( ... ) يدخل في إطار اختصاصها استنادا إلى كون اتفاق التحكيم جاء واسعا وشاملا لكافة التراعات الناشئة عن العقد أو المتعلقة به والذي لم تنتقده الطالبة. علاوة على ذلك فالطالبة طيلة مسطرة التحكيم لم تبد أي تحفظ أو اعتراض صريح على إخضاع التراع المتعلق بمنتوج ( ... ) للتحكيم، رغم تحوزها بمقال التحكيم، ورتبت على ذلك أنه قبول ضمني منها لامتداد شرط التحكيم لذلك المنتوج. وموقفها هذا يساير واقع الملف ويسنده ما نصت عليه المادة 24 من نظام التحكيم، وبذلك تكون قد أعملت صوابا مقتضيات نظام التحكيم الذي ارتضاه الطرفان لحل النزاع القائم بينهما. ونهجها المذكور لا يؤثر عليه ما تمسكت به الطالبة من كونها تقدمت بدفع رامي إلى التصريح بعدم الاختصاص مادام أن دفعها ذاك كان مؤسسا على كون التراع دولي لأن أحد أطرافه أجنبي وعلى ضرورة البت في ذلك بحكم مستقل ليس غير. وبذلك فالقرار المطعون فيه جاء مبنيا على أساس قانوني سليم ومعلل تعليلا كافيا يبرر ما انتهى إليه والوسيلة على غير أساس فيما عدا هو خلاف

الواقع فهو غير مقبول.

في شأن الوسيلة الثالثة:

حيث تنعى الطالبة على القرار خرق حقوق الدفاع، بدعوى أن الهيئة التحكيمية رفضت صراحة الاستجابة لملتمس دفاعها الرامي إلى تأخير جلسة المرافعة من أجل إعداد الدفاع والتخابر معها خاصة بعدما أدلت المطلوبة بمستجدات أثيرت لأول مرة تتمثل في تقديمها لطلبين جديدين وهما: 1 و2، إلا أن الهيئة التحكيمية رفضت هذا الملتمس رغم جديته وقررت اعتبار القضية جاهزة وحجزتها للمداولة، ممّا حدا بدفاع الطالبة إلى المطالبة بحفظ حقه في الإدلاء بأوجه دفاعه خلال المداولة والذي بدوره كان مآله الرفض. فرغم أن مسطرة التحكيم تواجهية، فإن الهيئة التحكيمية لم تخوّل للطالبة سوى جلسة واحدة للإدلاء بأوجه دفاعها في الموضوع، خاصة وقد سبق لها أن أدلت بتاريخ 2017/06/23 بمذكرة الدفع بعدم الاختصاص لم يتم الرد عنها من طرف الهيئة التحكيمية لتبادر المطلوبة إلى الإدلاء بمذكرة تعقيب ثانية بتاريخ 2017/07/07 وتم تحديد جلسة المرافعة بتاريخ 2017/7/14 وهي الجلسة التي أدلت بمقتضاها العارضة بطلب التأخير دون إغفال أنه سبق لها التوصل ببريد إلكتروني من رئيس الهيئة التحكيمية بتاريخ 2017/07/07 يشعرها فيه بأن سيتم تعديل الجدول الزمني للجلسات و هو الشيء الذي لم يتم احترامه. ناهيك عن سبقية مراسلة الطالبة للهيئة التحكيمية بتاريخ 2017/07/12 بغية تذكيرها بوجوب البت في طلبها الرامي إلى الدفع بعدم الاختصاص بحكم مستقل. إلا أنها ارتأت ضم الدفع للجوهر دون أدنى تعليل ودون الاستجابة لطلب التمكين من أجل لإعداد الدفاع سيما بعد إدلاء المطلوبة لأول مرة بطلبين جديدين ... لتقرر بجلسة 2017/07/14 ختم المناقشات وحجز القضية للمداولة التي مددت لأكثر من

أربعة أشهر، وهو ما يشكل إخلالا بحقوق الدفاع ويكون بالتالي القرار المطعون فيه مجانبا للصواب حينما خرق هذا الحق، مما يتعين نقضه.

لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ردت دفع الطالبة بخرق الهيئة التحكيمية الحق الدفاع لرفض طلبها الرامي إلى تأخير جلسة المرافعة، بتعليل جاء فيه: "إنه تجدر الإشارة إلى أن هذا الرفض يعزى إلى أسباب معقولة منها أنه سبق تحديد تاريخ المرافعة من خلال أجندة المسطرة منذ ما يناهز السنة، وأن الطاعنة قد استفادت من أجل كاف لإعداد مرافعتها. أما بخصوص الطلبين الجديدين اللذين عرضا على الهيئة من قبل المدعية بعد توقيع الهيئة، فإنهما لم يلحقا أي ضرر بالطاعنة لانهما لم يتم قبولها من طرف الهيئة التحكيمية، لكونهما لم يعرضا عليها بطريقة نظامية، ومعلوم أنه لا بطلان بدون ضرر. أما في شأن الطلب الرامي إلى حفظ الحق في الإدلاء بمذكرة تعقيب أثناء المداولة، فقد رفضته هو الآخر لكون الطاعنة استفادت من أكثر من سنة من أجل إعداد مذكرتها دون جدوى، و أنه في هذا الصدد سبق لهذه المحكمة في قرارها عدد 2011 الصادر بتاريخ 2002/07/05 في الملف رقم 2002/4/567 أن اعتبرت أنه: "يكفي لاحترام حقوق الدفاع أن يمكن المحكم كل خصم من الإدلاء بما لديه من طلبات ودفوع ومعاملة الخصوم على قدم المساواة وعدم الفصل في الدعوى دون إخطار الخصم الآخر والتأكد من صحة إخطاره". والحال أن الطاعنة قد تقدمت بطلباتها وردودها أمام الهيئة التحكيمية كما أدلت بكافة أوجه دفاعها مما يبقى معه هذا السبب من الطعن بدوره غير قائم على أساس ويتعين رده". وهو تعليل غير منتقد ويقيم القرار والوسيلة على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض رفض الطلب.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات الاعتيادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد السعيد سعداوي رئيسا، والمستشارين السادة: محمد رمزي مقررا وسعاد فرحاوي ومحمد القادري ومحمد كرام أعضاء، وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني وبمساعدة كاتب الضبط السيد نوال

الفرايجي.