محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2015/1/3/1463 — قرار عدد: 2018/478 — بتاريخ: 2018-10-25

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2015/10/12 من طرف الطالب المذكور بواسطة نائبتيه الأستاذتين (ب.ف.ف) و(أ.ع) والرامي إلى نقض قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء رقم 3367 الصادر بتاريخ 2015/06/10 في الملف عدد 2014/8301/6141. وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المطلوبة شركة "ك " بواسطة نائبها الأستاذ (ع.م) بتاريخ 2016/06/20 والرامية إلى التصريح أساسا بعدم قبول طلب النقض واحتياطيا برفض الطلب. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي الصادر في 2018/10/11. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/10/25. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد بوشعيب متعبد والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد رشيد بناني . وبعد المداولة طبقا للقانون. حيث يستفاد من مستندات الملف, ومن القرار المطعون فيه, انه بتاريخ 2005/06/17 تقدم سنديك التصفية القضائية لشركة (ك) بمقال لتجارية الدار البيضاء، عرض فيه انه بمقتضى حكم التصفية القضائية الصادر بتاريخ 2004/12/20،عين سنديكا لشركة (ك) وانه تلقى تصريحا بالدين من طرف (ب.م.ت.ص) بتاريخ 2005/02/24 لمبلغ 31.629.097,76 درهما، الذي اصدر القاضي المنتدب بشأنه أمرا قضى بوجود دعوى جارية، وهذا الأمر لم يتم استئنافه، ومن ثم، يكون البنك غير محق لتقدم من جديد بطلب يهدف إلى تحقيق الدين، علما أن مسطرة التصريح بالدين وتحقيقه محددة قانونا، إضافة إلى أن الحكم الصادر بتاريخ 2006/01/25 تحت عدد 1395، الذي قضى بأداء (ب.أ) مبلغ 3.400.000,00 درهم، وحدد دين البنك في مبلغ 13.307.732,39 درهما، ألغته محكمة الاستئناف التجارية جزئيا فيما
يخص طلب معاينة المديونية، وقضت من جديد بعدم قبوله وتأييده في الباقي، وأيدته محكمة النقض، ومن ثم لا مجال لإعادة تحقيق الدين من جديد، فاصدر قاضي المنتدب أمرا تمهيديا بإجراء خبرة، أنجزها الخبير (ع.ر)، الذي خلص إلى ان مبلغ المديونية هو 15.475.521,52 درهما، وبعد التعقيب، صدر تمهيدي ثان بإجراء خبرة، أنجزها الخبير (م.أ)، الذي خلص إلى أن مبلغ المديونية هو 23.581.922,50 درهما، وبعد التعقيب، صدر أمر القاضي المنتدب القاضي بعدم قبول الطلبين الراميين إلى فتح مسطرة التحقيق دين (ب.م.ت.ص)، والمقال المقابل المقدم من طرف شركة (ك)، استأنفه البنك مع الأمرين التمهيدين، فأيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى القرار المطعون فيه بالنقض. في شأن الوسيلتين الأولى والثالثة: حيث ينعى الطاعن على القرار خرق وسوء تطبيق وتأويل المادتين 695 و696 من مدونة التجارة والفصل 345 من ق م م وانعدام التعليل وفساده ونقصانه المعدين بمثابة انعدامه, وعدم الارتكاز على أساس، بدعوى أن المحكمة مصدرته عللته بالقول " أن القاضي المنتدب، الذي يصدر أمرا بمعاينة دعوى جارية، فإنه يكون بذلك قد رفع يده عن البت بنفس الدين المصرح به، تاركا ذلك لمحكمة الموضوع المعروض عليها النزاع، ومادام الأمر المذكور لم يتم إثبات إلغاءه أو الطعن فيه، فإنه لا زال أثره قائما في النازلة ولا يستعاض عنه بإجراء خبرة في الموضوع لإعادة البت في المديونية"، والحال أن المادة 695 من مدونة التجارة نصت على أن أوامر القاضي المنتدب التي يترتب عنها رفع يده عن البت في نفس الدين المصرح به هي الأوامر التي يقرر بموجبها القاضي المنتدب إما قبول الدين او رفضه وان المنازعة لا تدخل في اختصاصه، أي لما يصرح بعدم اختصاصه، أما الأوامر التي يقتصر بموجبها القاضي المنتدب على معاينة وجود دعوى جارية فإنه لا يبت بموجبها في نقطة قطعية، وإنما على معاينة وضع ظرفي ووقتي يتمثل بوجود دعوى جارية، وهذه الوضعية الإجرائية بطبيعتها وقتية، إذ أن أي دعوى جارية سيتم البت فيها ولن تبقى جاري فيها إلا ما لا نهاية له، الشيء الذي يجعل أمر القاضي المنتدب الذي يقتصر على معاينة وجود دعوى جارية لا تتوفر فيه حجية الأمر المقضي به، ولا تمنع القاضي المنتدب بطلب من الدائن بالاعتماد على عناصر أخرى مختلفة على الحالة التي عاين فيها وجود دعوى جارية، لا تمنع القاضي المنتدب بطلب من الدائن أن يقضي بتحقيق الدين المصرح به من طرف الدائن، ذلك أن الأمر الذي يقتصر على معاينة وجود دعوى جارية على نقيض باقي الأوامر المذكورة في صلب المادة 695 من م ت، أي التي يقضي فيها القاضي المنتدب إما بقبول الدين أو رفضه أو يصرح بعدم اختصاصه، ليست لها حجية قطعية ولا تمنع من الاستجابة لطلب تحقيق الدين المصرح به لكونه يختلف عن التصريح الأول من حيث السبب والأساس. كذلك أثبت الطالب ان الدعوى التي كانت جارية لم تكن ضد شركة (ك) كمدينة أصلية وإنما كانت ضد كفيلها (أ.ب)، وصدر بشأنها قرار نهائي بتاريخ 2007/02/13 ملف عدد 06/01571 قضی برد الاستئناف الأصلي للسيد (أ.ب) واعتبار الاستئناف الفرعي للبنك وإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رد لطلب معاينة مديونية شركة (ك) والحكم من جديد بعدم قبول الطلب بشأنه وتأييد الحكم في الباقي،
هذا الحكم أصبح نهائيا برفض طلب النقض بتاريخ 2013/2/04/04، غير أن المحكمة أيدت الأمر الابتدائي دون أن تجب على دفوعها، فاتسم قرارها بسوء تطبيق وتأويل المادة 695 من م ت. كما أن القرار أيد الأمر الابتدائي فيما قضى به من عدم قبول طلب البنك بسبقية صدور أمر بتاريخ 2006/10/18 بمعاينة دعوى جارية، معتبرا في ذلك أوامر القاضي المنتدب تحوز كلها حجية الشيء المقضي به، والحال أنها تقتصر (الحجية) على أوامره، المنصوص عليها في المادة 695 من م ت، التي تقضي بقبول دين أو رفضه أو التصريح بعدم الاختصاص، وفي الفقرتين الثانية والثالثة من المادة 696 من ذات القانون، الناصتان على أنه " .... يشعر كاتب الضبط الأطراف بمقررات عدم الاختصاص أو بالمقررات التي تبت في المنازعة في الدين داخل اجل ثمانية أيام برسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل. تبلغ المقررات بقبول الديون غير المنازع فيها إلى الدائنين برسالة عادية. ويحدد التبليغ المبلغ الذي قبل الدين من اجله من جهة والضمانات والامتيازات التي قرن بها من جهة أخرى "، وعليه، فالطالب تمسك بهذه الدفوع، غير أن المحكمة لم تجب عنها، معتمدة في ذلك على تأويل خاطئ للمادتين المذكورتين . كذلك اعتبر البنك أن مقررات القاضي المنتدب التي تبلغ، تكون محل إشعار، أي المقررات التي تحسم في المنازعات في الدين بقبوله أو رفضه أو تقضي بعدم الاختصاص أو بقبول الدين غير المتنازع فيه، هي وحدها التي تحوز قوة الشيء المقضي به بخلاف الأوامر التي تقتصر على معاينة دعوى جارية، تكون غير قابلة للاستئناف بسبب عدم بتها في نقطة قطعية. كما أثبت الطالب أن الدعوى الجارية، التي تمت معاينتها بمقتضى الأمر الصادر بتاريخ 2006/10/18 عن القاضي المنتدب، انتهت بصدور قرار نهائي بتاريخ 2007/02/13 تحت عدد 06/01571، قضى برد الاستئناف الأصلي ل (أ.ب) كفيل شركة (ك) واعتبار الاستئناف الفرعي للبنك، وإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رد لطلب معاينة مديونية شركة (ك) والحكم من جديد بعدم قبول الطلب بشأنه وتأييد الحكم في الباقي، غير أن المحكمة اعتبرت غلطا أن البنك لم يدل بمآل الدعوى التي اعتبرت في سنة 2006 أنها جارية، والحال أن البنك سبق ان بين في الصفحة 16 من مذكرة بيان أوجه الاستئنافي المدلى بها بجلسة 2015/01/14 وأرفقها بنسخة من القرار الاستئنافي الصادر بتاريخ 2007/02/13 ونسخة من قرار محكمة النقض الصادر بتاريخ 2013/04/04، الذي قضى بدوره برفض
الطلب النقض.
كذلك اعتبر القرار أن أمر القاضي المنتدب الصادر بتاريخ 2006/10/18، الذي اقتصر على معاينة دعوى جارية، له حجية قطعية، والحال أن مقررات القاضي المذكور، التي تحوز قوة الشيء المقضي ب، هي التي تبت في دعوى عدم الاختصاص أو قبول دين أو رفضه، علما أن هذه الحالات الثلاث وردت على سبيل الحصر، لا يمكن التوسع فيها. أيضا، أيد القرار الاستئنافي الأمر الابتدائي، رغم أن هذا الأخير استدل موجب بقرار محكمة النقص الصادر بتاريخ 2012/02/09 في الملف عدد 2011/1/3/872، الذي يتعلق بمقرر القاضي المنتدب، البات
في رفض تحقيق جزئي، لا ينطبق على هذه النازلة، وبذلك تكون المحكمة قد خرقت قاعدة " لا قياس إذا وجد الفارق"، وعليه فالمحكمة بعدم مراعاتها ما ذكر، يتعين نقض قرارها . لكن، حيث أيدت المحكمة قرار القاضي المنتدب القاضي بعدم قبول إعادة تحقيق الدين المصرح به موضوع الأمر الصادر عن القاضي المنتدب للتصفية القضائية لشركة (ك) عدد 2006/1499 في الملف عدد 2006/19/435 الصادر بتاريخ 2006/10/18، الذي قضى بمعاينة وجود دعوى جارية بخصوص دين (ب.م.ت.ص)، معللة قرارها بقولها " أنه لما كان الأمر المذكور لا زال قائما ولم يتم الطعن فيه أو إلغائه، فإن ما تمسكت به الطاعنة من كون الأمر الصادر عن القاضي المنتدب سبق أن أجاب بكون القرار الإستئنافي القاضي بتأييد الحكم الابتدائي عدد 1395 المعتمد للقول بوجود دعوى جارية لم يفصل في المديونية العامة للشركة وقضى بعدم قبول طلب المديونية في مبلغ 31629097.76 درهم وأعتبر أن القرار الإستئنافي يتعلق بدعوى الأداء في مواجهة الكفيل وليس الشركة والتي تعتبر دعوى مستقلة عن الأداء في مواجهة الشركة فلئن كان القاضي المنتدب لا يعتبر جهة قضائية عليا مخول لها مراجعة ما تم البت فيه لأن ما تم الأمر به من إجراء خبرة لإثبات المديونية لا يستقيم قانونا طالما لم يتم الفصل في الأمر القاضي بمعاينة وجود دعوى جارية بصفة نهائية علما أن القاضي المنتدب وفي إطار المهام المسندة له بخصوص تحقيق الديون لا يصدر إلا أمرا واحدا بخصوص نفس الدين، والقاضي المنتدب الذي يصدر أمرا بمعاينة دعوى جارية فإنه يكون بذلك قد رفع يده عن البت بنفس الدين المصرح به تاركا ذلك لمحكمة الموضوع المعروض عليها النزاع ومادام الأمر المذكور لم يتم إثبات إلغائه أو الطعن فيه فإنه لا زال أثره قائما في النازلة ولا يستعاض عنه بإجراء خبرة في الموضوع لإعادة البت في المديونية."، التعليل الذي اعتبر أن مسطرة تحقيق دين البنك قد تحققت بصدور أمر القاضي المنتدب بمعاينة دعوى جارية غير مطعون فيه، التي انطلقت بالتصريح بالدين حسب مقتضيات الفصل 688 من م ت، ولا يمكن إعادة التصريح بشأنها مرة، اعتبارا منها أن القاضي المنتدب يمارس اختصاصات ذات طابع قضائي تخول له البث كدرجة أولى بمقتضى أوامر، التي توضع بكتابة الضبط حتى يتسنى لكل ذي مصلحة أن يتعرض أو يطعن فيها، مطبقة صحيح مقتضيات المادة 695 من م ت الناصة على أنه "يقرر القاضي المنتدب بناء على اقتراحات السنديك قبول الدين أو رفضه أو يعاين إما وجود دعوى جارية أو أن المنازعة لا تدخل في اختصاصه"، وهو مقتضى يعطي الحجية للأمر القاضي المنتدب المذكور، دون أن يستثني من ذلك معاينة دعوى جارية، وبخصوص ما أثير بشأن عدم إدلاء الطاعن بمآل الدعوى الجارية وتأييد الحكم المستأنف، الذي استدل بقرار محكمة النقض غير منطبق مجرد تزيد يستقيم القرار بدونهما، فجاء القرار غير خارق لأي مقتضى ومعللا تعليلا كافيا وسليما ومرتكزا على أساس سليم، والوسيلتان على غير أساس . في شأن الوسيلة الثانية: حيث ينعى الطاعن على القرار خرق وسوء تطبيق وتأويل المادة 653 من مدونة التجارة والفصل 345 من ق م م وفساد التعليل ونقصانه المعدين بمثابة انعدامه وعدم الارتكاز على أساس، بدعوى، أنه (القرار) اعتبر القرار الاستئنافي الصادر بتاريخ 2007/02/13 موضوع الملف عدد 06/01571، يتعلق
بدعوى الأداء في مواجهة الكفيل وليس شركة (ك) المدينة الأصلية، إذ اعتبر أن الدعوى المقامة ضد هذه الأخيرة تقع تحت طائلة المنع المشار إليه بالمادة 653 من م ت، والحال أن المنع المقصود بالمادة المذكورة هو طلب الحكم بالأداء على المدين التاجر الخاضع لفتح المسطرة بإقامة الدعوى للمطالبة بأداء ديون نشأت قبل الحكم المذكور التي تتعلق بمبلغ من المال وفسخ عقد لعدم أداء مبلغ من المال، إضافة إلى أن وقف المتابعات المنصوص عليه في المادة السالفة الذكر تعني عدم إمكانية الحكم بالأداء على التاجر الخاضع للمسطرة، فإن ذلك لا يمنع من معاينة الدين المتخلد بذمته، والمحكمة بعدم مراعاتها لما ذكر، يتعين نقض
قرارها . لكن، حيث ردت المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه، تمسك الطاعن بكون القرار الإستئنافي الصادر بتاريخ 2007/02/13 موضوع الملف عدد 06/01571، يتعلق بدعوى الأداء في مواجهة الكفيل وليس الشركة، بقولها " أن هذا الأمر يبقى غير مؤسس ويتعارض مع ما تم تأكيده بتعليل القرار الصادر عن محكمة النقض بتاريخ 2008/03/26 في الملف عدد 2007/871 والذي جاء فيه أنه مادام المستأنف فرعيا البنك لم يتقدم بدعواه إلا بتاريخ لاحق لتاريخ صدور الحكم القاضي بالتصفية القضائية في مواجهة شركة (ك) فإن دعواه ضدها تقع تحت طائلة المنع المشار إليه بالمادة 653 من مدونة التجارة مما يتعين عدم قبول طلبه الرامي إلى معاينة مديونية شركة (ك) الأمر الذي يستشف منه أن الدعوى موضوع التحقيق بالدين تهم بالإضافة إلى الكفيل الشركة نفسها.، " وهو تعليل لم يفصل في المنع من عدمه حسب مقتضيات المادة 653 من م ت، وإنما ناقشه بمناسبة ما أورده جواب قرار محكمة النقض المنوه عنه، ومن ثم يكون النعي انصب على المنع موضوع قرار آخر، فجاء القرار غير خارق لأي مقتضى ومعللا تعليلا كافيا وسليما ومرتكزا على أساس، والوسيلة على غير
أساس .
في شأن الوسيلة الرابعة:
حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصل 345 من ق م م وفساد التعليل وتناقضه المعدين بمثابة انعدامه والخطأ في تكييف الأمرين المختلطين الصادرين في الطور الابتدائي تحت عدد 2012/73 بتاريخ 2011/06/19، والثاني رقم 2014/36 الصادر بتاريخ 2014/02/24 والخطأ في وصفهما مجرد أمرين تمهيدين، والحال أنهما مختلطين وعدم الارتكاز على أساس، بدعوى أنه (القرار) أيد الامر المستأنف رغم تناقضه ووصفه بالتمهيدين الأمرين عدد 2012/73 و2014/36، والحال أنهما (الأمرين) مختلطين، إذ لم يقتصر فقط على إجراء خبرة، وإنما بتا في جزء من الدفوع بصفة قطعية، التي لا يمكن للقاضي المنتدب أو القرار الاستئنافي العدول عنه أو مناقضته، إذ أنه خلافا لما ذهب إليه القرار الاستئنافي، فإن الأمر الابتدائي الصادر بتاريخ 2011/06/19 تحت عدد 12/73 أكد بصفة قطعية، أن الأمر الصادر بتاريخ 2006/10/18، الذي عاين دعوى جارية، لا يرفع يد القاضي المنتدب، والمحكمة بعدم مراعاتها ما ذكر،
يتعين نقض قرارها .
لكن، حيث انه لما تبث للمحكمة أن الأمرين الصادرين في الطور الابتدائي تحت عدد 2012/73 بتاريخ 2011/06/19، والثاني رقم 2014/36 الصادر بتاريخ 2014/02/24، لا يتضمنان الفصل أية نقطة قانونية، اعتبرتهما مجرد قرارين تمہیدین، يمكن التراجع عنهما، فجاء قرارها غير خارق لأي مقتضى ومعللا تعليلا سليما، دون أن يقع في أي تناقض أو خطأ في التكييف، والوسيلة على غير أساس. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد السعيد سعداوي رئيسا والمستشارين السادة: بوشعيب متعبد مقررا وعبد الالاه حنين وسعاد الفرحاوي ومحمد القادري أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة نوال الفرايجي.