محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2009/1/1/4540 — قرار عدد: 2011/840 — بتاريخ: 2011-02-22

باسم جلالة الملك

حيث يستفاد من مستندات الملف، أنه بمقتضى مطلبي التحفيظ المقيدين بتاريخ 1988/10/19 بالمحافظة العقارية بسيدي قاسم والمقدمين من طرف محمد (م) الأول سجل تحت عدد 30/459 من أجل تحفيظ العقار المسمى "النصر 5" المحددة مساحته في هكتارين و44 آرا و30 سنتيارا، والثاني سجل تحت عدده 460 يتعلق بالعقار المسمى "النصر 6" المحددة مساحته في هكتار واحد و37 آرا و50 سنتيارا بصفته مالكا لهما حسب الملكية المؤرخة في 1988/3/28. فتعرض على المطلب الأول بتاريخ 1991/2/14 كناش 4 عدد 989 فاطمة (د) ومن معها مطالبين بكافة الملك المذكور لتملكهم له حسب الإراثتين الأولى مؤرخة في 1958/2/16 والثانية مؤرخة في 1986/2/24 والملكية المؤرخة في 7 محرم 1349 والوصية المؤرخة في 21 رجب 1344، كما تعرض عليه بتاريخ 1991/2/14 كناش 4 عدد 990 فاطمة (م) ومن معها مطالبين بكافة الملك لتملكهم له حسب الرسوم المدلى بها من طرف المتعرضين الأولين أعلاه،

139 حالة الشياع والقسمة والشفعة

وتعرض على المطلب الثاني بتاريخ 1991/2/14 كناش 4 عدد 981 فاطمة (د) ومن معها مطالبين بكافة العقار المذكور، كما تعرض عليه بنفس التاريخ المذكور كناش 4 عدد 282 فاطمة (م) أصالة وبالنيابة عن الوارثين معها مطالبين بكافة الملك المذكور لتملكهم لها حسب الوثائق المدلى بها من طرف المتعرضين الأولين، بالإضافة إلى الإراثة المؤرخة في 1987/8/20. وبعد إحالة ملفي المطلبين على المحكمة الابتدائية بسيدي قاسم فتح لكل مطلب ملف خاص به، وبعد إجراء المحكمة المذكورة معاينة أصدرت بتاريخ 2001/4/11 حكمها رقم 2 في الملف عدد 67 بصحة التعرضين، وبنفس التاريخ أصدرت حكمها رقم 7 في الملف عدد 72 بصحة التعرضين. فاستأنفهما طالب التحفيظ، وبعد إجراء محكمة الاستئناف المذكورة معاينة قضت في الملفين المضمومين عدد 214 و03/216 بإلغاء الحكم المستأنف وبعد التصدي بعدم صحة التعرضين المذكورين، وذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض أعلاه. في الوسيلتين الأولى والثانية بفساد التعليل المنزل منزلة انعدامه، ذلك أن القرار استبعد ملكية الطاعنين بعلة أن محكمة الاستئناف بالرباط سبق لها أن استبعدتها لعدم مطابقتها لأرض الواقع بعد إجراء خبرة من طرف الخبير رؤوف العربي، وهو تعليل مجانب للصواب، لأن قوة الشيء المقضي به غير متوفرة في النازلة وأضاف "وحيث ثبت من محضر الوقوف على عين المكان أن العقارات المتمسك بها من لدن المتعرضين موضوع الملكية عدد 325 بإشارة منهم وقع تفويتها للغير بأحد أوجه انتقال الملك"، غير أن القرار لم يبين أسماء المتعرضين الذين فوتوا العقارات ولمن فوتوها وما هي عقود التفويت ومراجعها ولم يمكن المجلس الأعلى من مراقبة صحة التعليل، وأضاف أن المحكمة عند وقوفها على عين المكان عاينت بأن القطعتين موضوع مطلبي التحفيظ المذكورين مستقلتين ومحددتها مجاورين بأملاك الغير الذين تملكوهما بوجه من الوجوه، الشيء الذي استعصى معه القول بأن العقارات موضوع المطلبين جزء من العقارات الخمسة عشر موضوع الملكية المتمسك بها من لدن المتعرضين، مع أنه كان عليها في حالة ما إذا استعصى عليها الأمر الاستعانة بخبير أو مهندس طبوغرافي والقيام بجميع التحريات والأبحاث للوصول إلى الحقيقة.

حيث صح ما عابه الطاعنون على القرار المطعون فيه، ذلك أنه استبعد ملكيتهم بعلة أن القرار الصادر عن محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 1995/3/21 في الملف عدد 93/1343 ناقشتها وقضى برفض طلبهم الرامي في القسمة، وأن المحكمة استعصى عليها تطبيق الملكية

140 حالة الشياع والقسمة والشفعة

المذكورة، في حين فمن جهة فإن المطلوب في النقض لم يكن طرفا في القرار المحتج به أعلاه حتى يمكنه الاستفادة من الدفع بسبقية مناقشة حجة الطاعنين، ومن جهة أخرى فإن ملكية الطاعنين تفيد بأن العقارات المضمنة فيها تعود لأصل الطرفين، وإذا كان الأصل هو الاستصحاب أي حالة الشياع بين الطرفين فإنه يتعين على المطلوب في النقض أن يثبت بدليل اختصاصه بالمدعى فيه والإدلاء بما يفيد إجراء قسمة في العقار موضوع المطلب، وأنه ما دام استعصى على المحكمة تطبيق ملكية الطاعنين على المدعى فيه فإنه كان عليها الاستعانة بمهندس أو بخبير طبوغرافي طبقا للفصل 43 من ظهير التحفيظ العقاري، الأمر الذي يجعل القرار فاسد التعليل وهو ينزل منزلة انعدامه مما عرضه للنقض والإبطال. لهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه. الرئيس: السيد العربي اليوسفي العلوي - المقرر: السيد محمد دغبر - المحامي العام: السيد عبد الكافي ورياشي.