محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2017/1/2/7 — قرار عدد: 2018/268 — بتاريخ: 2018-05-08

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 31 أكتوبر 2016 من طرف الطالبة المذكورة حوله بواسطة نائبها الأستاذ (م.م) والرامية إلى نقض القرار رقم 358 الصادر بتاريخ 2016/07/12 في الملف عدد 16/1609/25 عن محكمة الاستئناف بالجديدة.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2018/03/27. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/05/08. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عمر لمين والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد الفلاحي الرامية إلى رفض الطلب. وبعد المداولة طبقا للقانون:
حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه، أن المطلوب (م.ص) تقدم بتاريخ 2015/01/08 بمقال إلى المحكمة الابتدائية بالجديدة - قسم قضاء الأسرة -، عرض فيه أن المدعى عليها (ن.ص) مفارقته، وأن لها منه ولدين (ح.ص) و(ص. ص)، وأنه لما قصد صلة الرحم بابنيه رفضت المدعى عليها ذلك وامتنعت من تسليمه ولديه المذكورين منذ 2014/08/04، وأنه أنجز محاضر عديدة في الموضوع، وأنها أيضا قامت بتهجير المحضونين من مدينة الجديدة إلى مدينة فاس لحرمانه من حقه في زيارتهما كل أسبوع مع أن لها عملا قارا حيث تعمل صيدلانية بمركز زاوية سيدي اسماعيل بإقليم الجديدة، والتمس الحكم بإسقاط حضانتها للابنين المذكورين وإسناد حضانتهما إليه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 200 درهم عن كل يوم امتناع عن التنفيذ، وتحديد موعد زيارتها لهما يوم الأحد من كل أسبوع من التاسعة صباحا إلى السادسة مساء. وأجابت المدعى عليها بأن المحاضر التي اعتمدها المدعي
لا تشير إلى امتناعها من تسليم الابنين إليه، وأنه التقى مع ابن هـ طيلة شهر غشت، وأنه لم يثبت وجودها بمدينة فاس، وأن الحضانة لا تسقط بانتقال الحاضنة للإقامة بمكان آخر داخل المغرب، وأنها بعثت له إشعارا لرؤية ولديه يومي 2015/02/05 و 2015/02/06 فرفض عن طريق محاميه، وأنه تقدم بشكاية إلى النيابة العامة فتم حفظها. فأصدرت المحكمة الابتدائية المذكورة بتاريخ 2015/10/14 حكما بإسقاط حضانة المدعى عليها (ن.ص) عن الابن (ح) وتسليمه لوالده المدعي (م.ص) قصد حضانته مع السماح لها بزيارته يوم الأحد من كل أسبوع ابتداء من التاسعة صباحا إلى السادسة مساء شريطة المبيت عند حاضنه، وبرفض باقي الطلبات. فاستأنفته المدعى عليها. فقضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف. وهو القرار المطعون فيه بالنقض بمقال من طرف الطاعنة بواسطة نائبها بمقال تضمن ثلاث وسائل لم يجب عنه المطلوب وقد وجه الإعلام إليه. حيث تعيب الطاعنة القرار في الوسيلة الأولى بخرق مقتضيات الفصل 345 من ق.م.م، ذلك أن المحكمة رغم إشارتها في قرارها المطعون فيه إلى أنها أصدرت قرارها وهي متركبة من نفس الهيئة التي ناقشت القضية، فإن تنصيصات القرار لا تفيد أنه قد صدر عن قضاة شاركوا في جميع جلسات الدعوى. والتمست نقض القرار. لكن، حيث إنه خلافا لما أثير، فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه أشارت في آخر قرارها بأنه صدر دون أن تتغير الهيئة الحاكمة أثناء الجلسات، ومعلوم أن تنصيصات القرار يوثق بها إلى أن يثبت ما يخالفها، وليس بالوسيلة ما يفيد ذلك. لذا يبقى ما بالوسيلة خلاف الواقع وغير مقبول. وتعيبه في الوسيلة الثانية بخرق مقتضيات الفصل 345 من ق.م.م، ذلك أن المحكمة مصدرته لم تضمن فيه الهوية الكاملة للأطراف المتقاضية، لأن لها جنسية أصلية روسية، وأن اسمها الشخصي هو (ن) وليس (ن)، وأن اسمها العائلي الذي ذكر بالمقال وبقرار محكمة الاستئناف هو الاسم العائلي للمطلوب الذي أسند إليها عند اكتسابها الجنسية المغربية، مما يشكل خرقا لشرط الهوية والبيانات الكفيلة للتعرف بهوية الأطراف ويعرض القرار للنقض، كما أن القرار لم يشر إلى تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر من عدمه ولم يذكر واقعة تبليغ الأمر بالتخلي الذي لم يتم تبليغه للأطراف، إضافة إلى أن الملف خال من أي تقرير كتابي قد يكون أعده الرئيس (كذا) أو المستشار المقرر، والتمست نقض القرار.
لكن، حيث إنه فيما يخص الفرع الأول من الوسيلة، فإن من ضمن ما ينص عليه القرار، طبقا للفصل 345 من ق.م.م، الأسماء العائلية والشخصية للأطراف. والمحكمة مصدرة القرار لما نصت في قرارها على الاسم العائلي والشخصي للطاعنة وهي (ن.ص) الذي ضمنته في مقالها الاستئنافي وكذا في مذكرتها الجوابية المدلى بها في المرحلة الابتدائية بجلسة 2015/03/11، فإنها أعملت ما ثبت لها من وثائق الملف. وأما اسم (ن)، فقد ضمنته الطاعنة في مرحلة النقض فقط في مقالها المؤرخ في 31 أكتوبر 2016،
وبخصوص باقي النعي في الفرع الثاني من الوسيلة، فإن القضية لم تحل على القاضي المقرر في إطار الفصل 342 من ق.م.م حتى يكون ملزما باتخاذ تقرير وإصدار أمر بالتخلي، وإنما أدرجت المحكمة القضية في جلسة 2013/06/28 في إطار الفصل 335 من ق.م.م، واعتبرتها جاهزة، وحجزتها للمداولة، فإنها حينئد غير ملزمة بما ذكر. ويبقى ما بالوسيلة على غير أساس. وتعيبه في الوسيلة الثالثة من الفصل 345 من ق.م.م وخرق مقتضى المادة 32 من ق.م.م وخرق المادة 186 من مدونة الأسرة، ذلك أن المحكمة مطالبة بأن تبين في تعليلاتها الوقائع المادية بيانا مفصلا، وأن تعليلات القرار المطعون فيه بأن محاضر الامتناع أثبتت أن المفوض القضائي اتصل بها هاتفيا عدة مرات بناء على طلبها من أجل الزيارة وتسليم المحضونين إلا أنها لم تجب على الهاتف ولم يتم تنفيذ الحكم يعتبر تعليلا باطلا، لأنه يشترط في محاضر المفوضين القضائيين ما عاينه المفوض القضائي أو تلقاه رسميا، أما القول بعدم الرد على الهاتف دون إثبات ذلك بشهادة من شركة الاتصالات فلا عبرة به، خاصة وأنها تحفظ حقها في الطعن بالزور الفرعي في محضر المفوض القضائي، كما أن القرار أشار إلى عنوانها باعتبارها صيدلانية بمركز سيدي اسماعيل بالجديدة، وركز في انتقالها للسكن بمدينة فاس على محضر المفوض القضائي، وأن ما جاء عنها أي الطاعنة في جلسة البحث من انتقالها إلى مدينة فاس كان على المحكمة أن تتأكد منه هل هو رسمي أو مؤقت، مع أنها لا يعقل أن تتخلى عن صيدليتها مورد عيشها، ويبقى عنوانها الرسمي هو ما بالقرار الاستئنافي، وأن القرار بهذا يكون قد تناقض وهو مؤد للنقض، خاصة وأن المحكمة لم تبحث بشأن مصلحة المحضونين، طبقا للمادة 186 من مدونة الأسرة، والتمست نقض القرار.
لكن، حيث إنه طبقا للمادة 184 من مدونة الأسرة، فإن المحكمة تسقط حق الحضانة في حالة الإخلال أو التحايل في تنفيذ الاتفاق أو المقرر المنظم للزيارة. والمحكمة لما ثبت لها من عدة محاضر تنفيذية "11" للمفوض القضائي أن الطاعنة فيها سلمت رقم هاتفها له من اجل الاتصال بها لتسليم المحضونين لوالدهما لصلة الرحم بهما، وأن المطلوب كلما اتصل بها رفقة المفوض القضائي لم تجب وأنه بعد الذهاب بعد ذلك لم يجدها فيه وقت الزيارة، وأن بعض الجيران وحارس العمارة أكدوا للمطلوب والمفوض القضائي بأنها انتقلت من عنوانها، وهو ما أكدته بجلسة البحث في 2015/06/25، بأنها تتواجد بمدينة فاس، وتتفقد الصيدلية مرة كل شهر تقريبا، واعتبرتها بذلك مخلة ومتحايلة في تنفيذ المقرر القضائي المنظم للزيارة، ما دامت لا توجد بعنوانها في أوقاتها، ولم تمكن المطلوب من عنوانها الجديد، الذي انتقلت إليه، وقضت بتأييد الحكم المستأنف القاضي بإسقاط حضانتها، فإنها بذلك جعلت لما قضت به أساسا، ولم تخرق النصوص المحتج بها، وردت على باقي الدفوع المثارة، وما بالوسيلة على غير أساس. لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض برفض الطلب.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بنزهة رئيسا والسادة المستشارين: عمر لمين مقررا ومحمد عصبة والمصطفى بوسلامة وعبد الغني العيدر أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.