محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2008/1/3/733 — قرار عدد: 2010/235 — بتاريخ: 2010-02-11

باسم جلالة الملك
حيث يستفاد من وثائق الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2006/6/26 تحت عدد 2006/3520 في الملف التجاري عدد 9/2006/141 أن المدعيات شركة التأمين الوفاء ومن معها تقدمن بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضن
مناز عات تجارية
فيه أنهن أمن حمولة مكونة من 17.999 طنا من القمح الطري، على ملك مؤمنتهن شركة كوبراكري، وقع نقلها بمقتضى وثيقة الشحن عدد 1 على متن الباخرة آنا أولدينروف، والواصلة إلى ميناء البيضاء بتاريخ 2002/9/12، وأن هذه الحمولة لحقتها أضرار هامة تمت معاينتها على يد الخبير عبد اللطيف ملوكي الذي أنجز مهمته بصفة تواجهية مع كافة الأطراف، وأن قيمة الأضرار بلغت 262.864,46 درهما منها مبلغ 237.364,46 درهما عن أصل الخسارة ومبلغ 21.500 درهم أتعاب الخبير ومبلغ 4.000 درهم عن صائر إنجاز بيان تسوية الخسائر، وأنهن حللن محل مؤمنتهن بقوة القانون، وأن النزاع تحكمه قواعد اتفاقية هامبورغ لسنة 1978، والتمسن الحكم على المدعى عليهما بأدائهما لهن على سبيل التضامن فيما بينهما مبلغ 262.864,46 درهما مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب، وبعد تسيير المسطرة أصدرت المحكمة التجارية حكما قضى برفض الطلب، استأنفته شركة التأمين الوفاء ومن معها، فأيدته محكمة الاستئناف التجارية، وهو القرار المطعون فيه .
في شأن الفرع الأول من الوسيلة الثانية،
حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق قواعد عرفية تطبق على النازلة وخرق مقتضيات المادة 461 والفصل 475 من ق ل ع وتحريف الوقائع وعدم كفاية التعليل وانعدام الأساس القانوني ذلك أن القرار المطعون فيه اعتبر أنه مادام ان نسبة الخصاص لم تتجاوز ما هو متعارف عليه بحريا أو أن العمل القضائي دأب على تحديد هذه النسبة في 2% فما أقل فإن ذلك يعتبر سببا لإعفاء الناقل، وأنه إن كان العرف في الميدان البحري قد استقر فعلا على إعفاء الناقل البحري من المسؤولية إذا كانت نسبة الخصاص ضئيلة وراجعة إلى العوامل الجوية أو الظروف المحيطة بعملية النقل نفسها، فإن العمل القضائي لا يمكنه أن يحل محل الأعراف البحرية من أجل تحديد نسبة خصاص معينة، من أجل القول بأن ما دونها يشكل بكيفية آلية ضياعا طبيعيا لا يد للناقل البحري فيه، وان تحديد نسبة الضياع التي تدخل في مفهوم الضياع الطبيعي مسألة تقنية وفنية دقيقة يخضع تحديدها للأعراف البحرية الجاري بها العمل في ميناء البلوغ، وأن القضاء لا يمكنه في هذا الإطار سوى معاينة وجود هذه الأعراف انطلاقا من المستندات والوثائق التي تعرض عليه وأن يرتب على هذه المعاينة الآثار القانونية التي تستوجبها، وان نسبة الضياع الطبيعي تختلف من ميناء لآخر ومن مرحلة لأخرى ومن بضاعة لأخرى حسب المؤثرات التي قد تؤدي إلى تضاؤل طبيعي لوزن أو حجم البضاعة، وأن تحديد النسبة التي يمكن اعتبار أنها تشكل ضياعا طبيعيا موكول إلى الأعراف البحرية، وانه تطبيقا لمقتضيات الفصل 475 من قانون الالتزامات والعقود "يجب على من يتمسك بالعادة أن يثبت وجودها، ولا يصح التمسك بالعادة إلا إذا كانت عامة وغالبة". واعتبارا لذلك يتعين على الناقل البحري أن يثبت أن الأعراف البحرية الجاري بها العمل تحدد في 0.85% أو أكثر النسبة التي تواترت الأعراف البحرية بميناء الدار البيضاء على اعتبار أنها تدخل في مفهوم الضياع الطبيعي بالنسبة لإرسالية مماثلة للإرسالية البحرية موضوع النزاع سواء من حيث نوعية وطبيعة البضاعة المنقولة وبحسب الظروف المناخية التي تمت فيها الرحلة البحرية وبحسب المسافة الفاصلة بين مينائي
منانزر عات تجارية
الشحن والإفراغ إلى غير ذلك من المؤثرات التي قد تؤدي إلى تضاؤل طبيعي لوزن أو حجم البضاعة، وان القرار المطعون فيه، باعتباره ان العمل القضائي دأب على تحديد نسبة الضياع الطبيعي في 2% فما أقل عوضا عن التأكد من وجود أعراف بحرية تحدد نسبة الضياع الطبيعي بالنسبة للنازلة في هذه النسبة قد أساء تطبيق مقتضيات المادة 461 من مدونة التجارة وخرق الفصل 475 من ق.ل.ع وأساء التعليل. حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه أيدت الحكم الابتدائي بعلة "أن المادة المنقولة
عبارة عن قمح سائب يتعرض لنقص طبيعي أثناء نقله، وبالنظر لكون نسبة الخصاص لا تتجاوز ما هو متعارف عليه بحريا، ولكون المشرع كرس نظرية عجز الطريق عملا بالمادة 461 من م ت، والتي يعمل بها حتى في ميدان النقل البحري، وتم تكريس نفس النظرية بالعمل القضائي الذي حدد نسبة الضياع في 2% فإن نسبة الخصاص المحددة في 0,85% من الحمولة تدخل في مفهوم ضياع الطريق وتشكل سببا لإعفاء الناقل البحري من المسؤولية، في غياب ما يفيد أن النقص حدث بفعل خطأ أو إهمال ينسب إلى الناقل البحري"، في حين عرف ميناء الوصول المحدد لنسبة عجز الطريق بالنسبة لمادة تتعرض عادة بطبيعتها لنقص في الوزن أو الحجم بمجرد نقلها، يختلف من رحلة بحرية لأخرى، مع ما يصاحبها من معرفة نوعية البضاعة المنقولة وكيفية نقلها وظروف الرحلة ومسافتها، وعلى ضوئها تتقرر نسبة الخصاص، التي تكون هي عرف ميناء الوصول بالنسبة لتلك الرحلة البحرية والرحلات المماثلة لها، دون غيرها من باقي الرحلات البحرية الأخرى، وهو ما لم تبرزه المحكمة في قرارها مقتصرة على اعتبار أن نسبة الضياع محددة في 2% وهي نسبة تتجاوز 0,85% المحددة بالنسبة للحمولة موضوع النزاع ، دون أن تبرز من أين استقت كون نسبة 2% أو 0,85 % هي عرف ميناء الوصول بالنسبة للرحلة البحرية مثار النزاع ، أو أن عرف ميناء الدار البيضاء استقر على أن نسبة الخصاص المتسامح بشأنه بالنسبة لنقل مادة القمح من ميناء ألماني إلى الدار البيضاء في نفس ظروف الرحلة البحرية المناقشة محددة في النسبتين المذكورتين ، دون أن تقوم بتحرياتها وتجري تحقيقاتها اللازمة الموصلة لعرف ميناء الوصول الجاري به العمل على تحديد نسبة الضياع المتسامح بشأنه بالنسبة للرحلات البحرية الماثلة للرحلة موضوع النازلة الماثلة، فأتى قرارها غير مرتكز على أساس سليم عرضة للنقض.
لهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه. السيدة الباتول الناصري رئيسة والسادة المستشارون : رجاء بن المامون مقررة وعبد الرحمان المصباحي ونزهة جعكيك وفاطمة بنسي أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد السعيد سعداوي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب.