محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2015/1/3/669 — قرار عدد: 2017/85 — بتاريخ: 2017-02-16

باسم جلالة الملك و طبقا للقانون

وبعد المداولة طبقا للقانون

وبناء على قرار السيد رئيس الغرفة بعدم إجراء بحث في القضية عملا بمقتضيات الفصل 363

من قانون المسطرة المدنية.

حيث يستفاد من أوراق الملف والقرار المطعون فيه، أن الطالب ( **** ) تقدم بتاريخ ( *** )، بمقال لتجارية ( *** )، عرض فيه أنه شريك في المطلوبة الثانية ( *** ) - إلى جانب المطلوب حضوره ( **** )، وأنه بلغ على علمه أن هذا الخير فوت حصصه في الشركة المحددة في 57 حصة للمطلوب الأول ( *** )، بمقتضى عقد تفويت حدد الثمن في مبلغ 65.094،00 درهما ، معبرا عن رغبته في استرداد وشفعة الحصص المذكورة ، باعتباره شريكا يتمتع حسب النظام الأساسي للشركة وقانون الشركات بالأولوية في اقتناء الحصص التي يعرضها أحد الشركاء للتفويت، ذاكرا أنه لهذه الغاية قام بإيداع ثمن التفويت المتفق عليه بصندوق المحكمة، ملتمسا الحكم بشفعته

الحصص المذكورة وتسجيل ذلك بالرسم العقاري،و بعد صدور حكم مؤيد استئنافيا باختصاص المحكمة التجارية نوعيا للبت في النزاع، وجواب المدعى عليه المشتري بما يهدف إلى رد الدعوى، وتبادل المذكرات بين فرقاء النزاع صدر الحكم برفض الطلب، أيد استئنافيا بمقتضى القرار الطعون فيه من لدن المدعي بسبع وسائل. في شأن الوسيلة الأولى .

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصل 195 وما يليه من ق ل ع والقانون الأساسي للشركة ، بدعوى أنه خالف الفصل 195 المذكور والفقرة الأولى من الفصل 12 من القانون الأساسي للشركة الناصة على أن " تحويل الحصص ينجز بواسطة عقد مؤقت أو عقد عرفي موقع أعلن في الشركة أو بقبول هذه الأخيرة - أي الشركة - بعقد محدد التاريخ طبقا لمقتضيات الفصل 195 من ظهير قانون الالتزامات والعقود "وكذا الفقرة الثانية من ذات الفصل التي تقرر أن حصص الشركة قابلة للتحويل بين الشركاء فيما بينهم وتوجب إشعار الشركاء الآخرين عملا بمقتضى الفقرة الأولى والفقرة الثانية منه التي تقر الاستثناء المنصوص عليه في الفصل 209 من ظهير 20 ماي 1939 ، الذي يلزم عند حوالة الحقوق في شركة لسريانها تبليغها للشركة وذلك كان يقتضي إشعار الطالب بالتفويت ، مما يتعين معه التصريح بنقض القرار المطعون فيه. لكن حيث لم يسبق للطالب أن تمسك أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بعدم تبليغ مشروع تفويت الحصص للشركة ولا عدم عرضه من طرف هذه الأخيرة عليه وإثارته لأول مرة أمام محكمة النقض غير جائزة، وبخصوص باقي ما ورد بموضوع الوسيلة فهو مجرد سرد لمحتوى نص قانون وآخر للنظام الأساسي دون أن تبين مكمن خرق القرار المطعون فيه لهما، فهي غير مقبولة.

في شأن الوسائل الثانية والثالثة والرابعة والخامسة والسادسة. حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصول 25 و26 و 29 و 30 من ظهير 02 يونيو 1915 والفصول 974 و 982 و 988 من ق ل وقانون الشر-كات رقم 5.96 والمادة 253 من قانون شركات المساهمة، ومقتضيات مدونة التجارة و قانون التعمير رقم 39.8، و الخطأ في تطبيق القانون وتفسيره، بدعوى أن المحكمة مصدرته استبعدت مقتضيات الظهير المذكور وخاصة الفصل 30 منه وكذا مقتضيات قانون الالتزامات والعقود رغم أن هذه المقتضيات هي الواجبة التطبيق، و طبقت قواعد قانونية لا تنطبق على الوقائع موضوع النزاع، التي تفيد أن الطالب شريك في الشركة إلى جانب شقيقه مفوت الحصص، وأنهما استمدا هذه الصفة من كونهما ورثا الحصص موضوع

التفويت عن والدهما الذي كان شريكا للمفوت له، وهذه العلاقة بين الأطراف المذكورة هي التي يستمد منها الطالب حق الأولوية في اقتناء الحصص، حسب الفصل 30 السالف الذكر، الذي لم تطبقه المحكمة و قواعد الفقه الإسلامي. إذ بالرجوع لأحكام الشياع نجد أنه لما يكون مترتبا عن إرث يقدم دائما المشارك في السهم للأخذ بالشفعة على غيره من الشركاء غير المشاركين في أسهم مع الشريك (هكذا)، وعلى هذا الأساس واستنادا للفصل السالف الذكر فإن حق الأولوية في ممارسة الشفعة يبقى العمل جاريا به بين المسلمين وفقا لأحكام الشريعة الإسلامية لأنه إرث، علما أن الشفعة في البيع تكون ثابتة والمذهب المالكي يعطي للشريك الأخص حق الأولوية في الشفعة فيقدم على الشريك الأعم، وهذه القاعدة أقرها الفصل 29 من ظهير 02يونيو 1915 الناص على "أن كل شريك في الملك يشتري جزء من العقار يصبح مشاركا في ممارسة الأخذ بالشفعة كغيره من باقي الشركاء بقدر الحصة التي كان يملكها قبل الشراء " وهو نفس ما نص عليه الفصل 974 من ق ل ع وما جرى عليه عمل المجلس الأعلى، الذي أقر الأخذ بالشفعة ضد الشريك والأجنبي عن المال المفوت.

كذلك فإن الأصل في الشفعة حسب المقتضيات القانونية المذكورة أن ترد على المنقولات والعقارات على حد سواء، والمحكمة مصدرة القرار المطعون استبعدت تطبيق الظهير المذكور بتعليل أوردت فيه "أنه يخص العقارات وأن الأمر في النازلة يتعلق بتفويت حصص التي هي مال منقول معنوي ... " ، والحال أن هذا التعليل مخالف للقانون، اعتبارا لأن الأموال عموما قد تكون عقارات بطبيعتها أو بالتخصيص أو بحسب المحل الذي تنسحب إليه، وقد تكون منقولات عادية أو منقولات في شكل حصص أو أسهم في الشركات، وبذلك فالحصة التي هي مقابل ما ساهم به الشريك في رأسمال الشركة من مال أو عمل حسب مفهوم الفصل 982 من ق ل ع ، فإنها تكون قابلة للشفعة وتخضع في ذلك للمقتضيات القانونية ذات الصلة وأحكام الفقه الإسلامي الواجب التطبيق بمقتضى الفصل 30 من ظهير 02 يونيو 1915. أيضا يعد قانون الالتزامات والعقود هو الوحيد المنطبق على النازلة، باعتباره مصدرا احتياطيا في موضوع الشركات (هكذا) حسب المادتين 20 من مدونة التجارة والأولى من القانون رقم 5.96 وأيضا المواد 337 و 338 و 349 و 361 من قانون شركات المساهمة، كما يتم اللجوء للفصل 20 من ظهير 02 يونيو 1915 والمادة الأولى من قانون التعمير رقم 8-39 في حالة عدم وجود نص خاص، وهذه التشريعات كلها مكملة لبعضها البعض بخصوص شفعة العقار أو المنقول وكل ما له قيمة مالية، وهي مستمدة من أحكام الفقه الإسلامي، هذا وأن الشركة المدنية العقارية لا تخضع لقانون الالتزامات والعقود فقط ولكن أيضا للقوانين الخاصة بها حسب شكلها القانوني (هكذا)

بحسب ما إن كانت شركة ذات مسؤولية محدودة أو شركة مساهمة إذ تخضع الأولى لأحكام قانون 5.96 وفي الحالة الثانية للقانون رقم 17/95، بينما تخضع للفقه الإسلامي في جميع الأحوال لما لا يوجد هناك نص واضح في القانون أو النظام الأساسي يتيح للشريك شفعة حصص أحد الشر-كاء المفوتة، وانه لا يتصور تحقيق المساواة بين الشركاء إذا لم يتم الاحتكام للفصل 30 من ظهير 02 يونيو السالف الذكر، الذي يحيل إلى قواعد الشريعة الإسلامية في غياب نص قانوني، مع العلم أن المشرع نص بمقتضى المادة الأولى من مدونة الحقوق العينية على العمل بالفقه المالكي. كذا ذهب القرار إلى انه "يجب تنصيص القانون أو النظام الأساسي صراحة على وجود شريك أخص"، فأخطأ بذلك في تطبيق القانون، اعتبارا لأن الفصل 30 من ظهير 02 يونيو 1915 أحال إلى أحكام الفقه الإسلامي، التي اعتبرها هي الواجبة التطبيق في موضوع الشفعة إلى جانب أحكام ق ل ع، وكذا المادة الأولى من القانون رقم 08-39 التي أحالت بدورها إلى نفس المقتضيات، في وقت يخضع صياغة النظام الأساسي للشركة لإرادة الأطراف واتفاقاتهم، وبذلك فإقرار قاعدة الشريك الأخص مستمدة من الفصل 30 السالف الذكر. ثم إن القرار نحا عند تفسيره للمادة 253 من قانون شركات المساهمة إلى "أنه إذا كانت تستثني الأقارب من شرط إخضاع تفويت الأسهم لفائدتهم لموافقة الشر-كة، فهذا استثناء من إمكانية التنصيص في شركات المساهمة على ضرورة موافقة الشركة على تفويت أسهمها إلى الغير، وأن الاستثناء لا يقاس عليه ... " ، وهو تعليل ينطوي على خطاٍ في تفسير المادة المذكورة، التي أقرت في جزئها الأول قاعدة أولوية الإرث وأولوية القرابة وبالنتيجة قاعدة الأفضلية، وأقرت كذلك بأن مفهوم الغير لا يقصد به الأجنبي فقط، وإنما حتى الشريك بتنصيصها على الغير بأي صفة من الصفات، تماشيا مع الفصل 974 من ق ل ع، الذي استعمل عبارة لأجنبي المقصود بها من يمارس حق الشفعة في مواجهته، بمعنى أن الشريك الأخص هو الأولى بالشفعة، وهي أولوية قررها المشرع بموجب المقتضيين السالفي الذكر، استمدها حسب الفصل 30 من ظهير 02 يونيو 1915 من أحكام الفقه الإسلامي، ولكل ما ذكر يتعين نقض القرار المطعون فيه. لكن حيث ثبت للمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه أن الأمر يتعلق بطلب شفعة حصص فوتها أحد الشركاء للمطلوب الذي هو بدوره شريك في الشركة، وثبت لها أيضا أن الأمر يتعلق بشركة مدنية عقارية تخضع في تنظيمها لأحكام نظامها الأساسي ثم لمقتضيات قانون الالتزامات و العقود ذات الصلة، أيدت الحكم المستأنف القاضي برفض دعوى الطالب المؤسسة على أن علاقة القرابة الرابطة بينه وبين شقيقه المفوت و وحدة سبب تملكهما تعطيه الأفضلية عن غيره من الشركاء، معتمدة في ذلك ما مضمنه " إن الأمر يتعلق بشركة مدنية عقارية تخضع لقانون الالتزامات والعقود

ولنظامها الأساسي، وليس لظهير 02 يونيو 1915 الذي يخص العقارات دون الحصص موضوع الدعوى ... وأن الحكم الابتدائي كان على صواب حينما اعتبر أن طلب المستأنف لا يرتكز على أساس قانوني، اعتبارا لكون المستأنف والمستأنف عليه لا يدخلان في زمرة الغير الأجنبي حتى يخضع تفويت أسهمهما لمقتضيات الفصل 12 من النظام الأساسي ل ( ** ** ) الذي يستوجب الموافقة الصريحة للشركاء على إجازته لأنهما شريكان في الشركة ووجب إذن معاملتهما على قدم المساواة، فیکون تبعا لذلك الاستئناف غير مؤسس ويتعين رده. " وهو تعليل، استندت فيه في تحديدها لمفهوم المفوت له الأجنبي الذي تسترد من يده حصص الشركة المفوتة شفعة إلى الفصل 12 من النظام الأساسي للشركة الذي حصر موافقة الشر-كة والشر-كاء على مشروع التفويت الذي يتم لغير الشريك، ولم يقيد انتقال الحصص من شريك لأخر وتداولها بينهم على حصول تلك الموافقة، أو يجعل من علاقة القرابة التي قد تجمع بين المفوت وأحد الشركاء أي أفضلية لفائدة هذا الأخير على الشريك المفوت له غير القريب، مستبعدة بذلك - وعن صواب- تطبيق ظهير 02 يونيو 1915 - الذي لم يعد معمولا به - وأحكام الفقه الإسلامي التي تعطي للشريك المالك في السهم حق الأفضلية في الشفعة على غيره من الشركاء، التي هي أحكام لا مجال لتطبيقها بالنسبة للشركات التي تظل خاضعة لنظامها الأساسي و لقانون الشركات المتلائم مع شكلها القانوني، فتكون بموقفها المذكور قد طبقت على النازلة المقتضيات القانونية الواجبة التطبيق، مراعية في ذلك الطبيعة التعاقدية لعقد الشركة القائمة على مبدأ مساواة الشركاء في الحقوق بما في ذلك حقهم في اقتناء الحصص وحرية تداولها بينهم، دونما اعتبار في ذلك لدرجة القرابة التي قد تجمع بعضهم بالبعض الأخر أو اتحادهم في سبب اكتساب تلك الحصص، ويبقى ما أوردته بشأن مقتضيات المادة 253 من قانون شركات المساهمة مجرد علة زائدة يستقيم القرار بدونها، وبذلك فهي لم تخرق أي مقتضى أو تخطيء في تفسيره أو تطبيقه، والوسائل على غير أساس. في شأن الوسيلة السابعة . حيث ينعى الطاعن على القرار الخطأ في تفسير القانون لخرق قاعدة الأصل في المال والملكية، بدعوى أن الأصل في مبادئ الدستور هو حماية حق الملكية والأصل في الشريعة الإسلامية هو حماية المال وأصله، إذ الأصل في حكم الشرع هو حفاظ المسلم على ماله وعدم عرضه للتجزئة والضياع، وعليه فمادام أن سبب تملك الطالب وتملك شقيقه في المال المشترك هو الإرث فإنه يستمد حقه في شفعة جميع حصص أبيه في الشركة التي آلت لإخوته عن طريق الإرث وقاموا بتفويتها لشريك ابيهم دون إشعاره بالتفويت، حتى يحافظ على الأصل والمال وتتحقق غاية المشرع ، ناهيك عن أنه ولئن كانت قاعدة المساواة بين الشركاء هي الأصل فإنه استثناء من هذه القاعدة القانونية الواجبة

التطبيق على النازلة الماثلة ولتحقيق قاعدة الحفاظ على أصل المال وتجميعه شرعت جميع المقتضيات التي سبق إثارتها، مما يستوجب نقض القرار المطعون فيه. لكن حيث اكتفت الوسيلة بإيراد وشرح مبدإ دستوري وقواعد قانونية وفقهية، دون أن تبين مكمن خرق القرار المطعون فيه لها فهي غير مقبولة. لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب، وتحميل الطالب المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية

بمحكمة النقض بالرباط.