محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2020/10/1/2651 — قرار عدد: 2022/166 — بتاريخ: 2022-03-03

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2020/02/12 من طرف الطالبين المذكورين أعلاه بواسطة نائبهما الأستاذ (س.س) والرامي إلى نقض القرار رقم 370 الصادر بتاريخ 2019/07/15 في الملف رقم 2019/1201/534 عن محكمة الاستئناف بطنجة. وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بتاريخ 2021/05/05 من طرف الأستاذ جمال الدين ابن المهدي أبقيو عن المطلوبين والرامية إلى رفض الطلب. وبناء على الأمر بالتخلي الصادر في 2022/02/03.

وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 03 مارس 2022. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة بهيجة الإمام، والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد بوفادي. وبعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه رقم 370 الصادر بتاريخ 2019/07/15 في الملف رقم 2019/1201/534 عن محكمة الاستئناف بطنجة، أن (ي.ر) ومن معه ادعوا أمام المحكمة الابتدائية بنفس المدينة أنهم يملكون العقار المسمى "هـ. د.ك" الواقع موضوع الرسم العقاري عدد 112 - عبارة عن فيلا من طابق سفلية وآخر علوي وحديقة وبناية سفلية وأخرى من طابقين سفلي وعلوي بها بئر وفق ما هو ثابت من شهادة الملكية المرفقة، وأن المدعى عليهما (ع.أ) و(س. أ) يملكان العقار المجاور لهم من جهة الشرق ذي الرسم العقاري عدد 9/06 ..... 8 وان البناء المشيد عليه وفضلا عن كونه أقيم على الحد الفاصل بين ملكيهما دون احترام المسافة القانونية التي يجب أن تفصل بينهما طبقا لتصميم التهيئة والتي يجب ألا تقل عن خمسة أمتار، فإنهما عمدا إلى فتح نوافذ تطل مباشرة على ملكهم من جهة الشرق خارج الضوابط القانونية مما أدى إلى التكشف عليهم وأن كل هذه التجاوزات والأضرار تمت معاينتها وإثباتها بواسطة الخبرة المنجزة بأمر رئاسي من طرف الخبير السيد (ع.أ)، لأجل ذلك التمسوا الحكم على المدعى عليهما بإغلاق جميع النوافذ التي تطل على ملكهم من جهة الشرق تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم عن كل يوم امتناع عن التنفيذ، والأمر بإجراء خبرة لتحديد مدى إمكانية هدم بناء المدعى عليهما وإعادة تشييده على المسافة القانونية وعند تعذر ذلك تحديد التعويض المناسب لجبر الضرر اللاحق بهم من جرائه مع حفظ حقهم في تقديم مستنتجاتهم ومطالبهم النهائية في أعقاب الخبرة، وأرفقوا مقالهم بشهادة الملكية للرسم العقاري عدد 772/ج وصورة طبق الأصل لشهادة الملكية للرسم العقاري عدد 9 ..... 8 06، وتقرير خبرة منجز من طرف الخبير (ع.أ) . وبعد إجراء خبرة بواسطة الخبير عبد السلام يسن وتعقيب الطرفين عليها وتمام الإجراءات أصدرت المحكمة حكمها في الموضوع الحكم على المدعى عليهما بإغلاق النوافذ السبعة المحدثة بعقاريهما ذي السند العقاري عدد 9 ..... 8/ 06 المطلة على عقار المدعين موضوع السند العقاري عدد 772/ ج تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها (200) درهما عن كل يوم تأخير عن التنفيذ مع تحميلهما الصائر تضامنا ورفض باقي الطلبات. استأنفه المحكوم عليهما استئنافا أصليا بناء على أن الضرر المدعى به غير متحقق وغير ثابت، وأنهما اشتريا العقار على حالته ولم يحدثوا أية نوافذ به وأن الضرر يحاز بما تحاز به

الأملاك وأن ما انتهى إليه الخبير غير موضوعي وغير مطابق لواقع الحال كما أن المستأنف عليهم لم يسبق أن تعرضوا على مسطرة تحفيظ ملكهما من طرف المالكة الأصلية له، والتمسا إلغاء الحكم الابتدائي وبعد التصدي الحكم من جديد برفض الطلب، واستأنفه المدعون استئنافا فرعيا ملتمسين إلغاءه فيما قضى به من رفض طلب إجراء خبرة لتحديد الوسيلة الأنسب لجبر الضرر الناتج عن احترام المستأنف عليهما لحق ارتفاق المساحة التي يجب تركها على شكل حديقة على مسافة خمسة أمتار بين حد بناء منزلهما والحد الفاصل بين أرضهما وأرضهم وتصديا الأمر بإجراء خبرة مع حفظ حقهم في تقديم طلباتهم بخصوص الضرر المذكور على ضوء تقرير الخبرة بعد إنجازها. وبعد التعقيب واستيفاء الإجراءات المسطرية صدر القرار المطعون فيه بالنقض بتأييد الحكم المستأنف.

في شأن الوسيلتين معا مجتمعتين لتداخلهما:

حيث يعيب الطاعنان على القرار خرق القواعد والنصوص القانونية ونقصان التعليل وفساده- كذا-، ذلك أنه جاء في تعليله : "" أنه وخلافا لما جاء بأسباب استئناف المستأنفين أصليا فإن المستأنف عليهم حددوا الضرر اللاحق بهم من جراء فتح النوافذ التي تطل على ملكهم من جهة الشرق ألا هو ضرر التكشف على ملكهم وأن النوافذ المذكورة تلحق ضررا بالمستأنف عليهم دون رضى وموافقة هؤلاء""، والحال أن التعليل المذكور غير مؤسس لا قانونا ولا واقعا ولم يراع وسائل الإثبات المقدمة من قبلهما خلال مراحل التقاضي لإثبات واقعة عدم تحقق الضرر المزعوم وكونهما مشتريين حسني النية ولم يحدثا أية مطلات أو نوافذ جديدة بعقارهما خاصة وأن الجهة التي توجد بها المطلات هي عبارة عن أرض عارية عبارة عن حديقة ممنوعة البناء ولا يوجد بها أي شيء أو بناء له طابع خصوصي يمكن أن يضر المطلوبين في خصوصياتهم خاصة، كما أنه لم يرد على دفوعهما لكون الضرر المزعوم هو من الأضرار المألوفة التي يسمح بها الجوار على اعتبار أن المطلات المفتوحة تعتبر ضرورية لإدخال الضوء والهواء، فضلا عن وجود مسافة ممنوعة من البناء في عقار المطلوبين حسب تصميم التهيئة وورقة المعلومات المستخرجة من الوكالة الحضرية المؤرخة في 29 / 02 / 2017 وكذا الرسم الهندسي والخبرة المنجزة من طرف المهندسة الطبوغرافية وفاء النقاش التي تفيد أن الجهة المجاورة لعقارهما غير مخصصة للبناء. وبذلك فإن التعليل أعلاه الذي اعتمدت عليه محكمة الاستئناف في منطوق قرارها جاء ناقصا ومخالفا للمقتضيات القانونية والواقعية المحددة لحقوق الارتفاق وآجال المنازعة فيها وأن المجمع عليه فقها وقضاء أن دعوى رفع الضرر مشروطة بثبوت الضرر المطلوب رفعه. ومن جهة أخرى، فإن القرار المطعون بالنقض لم يميز بين عدم ثبوت ضرر التكشف المزعوم وبين وجود أي تقييد لحق ارتفاق المطل بالرسم العقاري التابع للمطلوبين، لأنهما اشتريا العقار على حالته محفظا ويتضمن البناء بمرافقه الحالية التي لم يطلها تغيير وأثناء تقييد تلك المطلات والنوافذ

كحقوق واردة وثابتة الحد بين 4 ب و5 ب في محضر التحديد وهو ما ورد أيضا بمحضر التحديد، مما يدل على أن النوافذ كانت موجودة وتطل على الساحة التي لم تكن مملوكة للمطلوبين، إلا أن المحكمة لم تتطرق لما أثاراه، وخاصة الوثائق المرفقة وبالتحديد تصاميم الوكالة الحضرية وتصاميم التهيئة لمنطقة مرشان ذلك أن عقار المطلوبين أصبح يتكون من منطقتين مختلفتين المنطقة جهة الشمال بعيدة عن ملكهما مخصصة لبناء سكن فيلا والمنطقة ب وهي ممنوعة من البناء وخصصت في التهيئة كمنطقة عازلة بين البناء والمقبرة الأساسية للأحباس، وأنه بذلك لا يوجد للضرر المدعى به، وأن عدم رد المحكمة على دفوعهما الواردة في مذكرتهما يجعل قرارها غير مؤسس وغير معلل تعليلا قانونيا سليما ويتعين نقضه. لكن، حيث إن لمحكمة الموضوع سلطة تقييم الحجج المعروضة أمامها وما تسفر عنه إجراءات التحقيق المحكوم بها من نتائج، ولا رقابة عليها في ذلك إلا فيما تسوقه من تعليل لتبرير وجه قضائها، وأنه بمقتضى المادة 66 من مدونة الحقوق العينية فإنه: "" لا يجوز لمالك عقار أن يفتح في حائط ملاصق لملك جاره نوافذ أو شبابيك أو أي فتحات مماثلة إلا برضى صاحب الملك المجاور. "" كما أنه طبقا للمادة 2 من نفس القانون: "" إن الرسوم العقارية وما تتضمنه من تقييدات تابعة لإنشائها تحفظ الحق الذي تنص عليه وتكون حجة في مواجهة الغير على أن الشخص المعين بها هو فعلا صاحب الحقوق المبينة فيها. "" وبمقتضى الفصل 66 من الظهير المتعلق بالتحفيظ العقاري الصادر في 1913/08/12 فإن: "" كل حق عيني متعلق

بعقار محفظ يعتبر غير موجود بالنسبة للغير إلا بتقييده، وابتداء من يوم التقييد في الرسم العقاري من طرف المحافظ على الأملاك العقارية."". والمحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه لما اعتمدت نتيجة الخبرة المنجزة ابتدائيا من طرف الخبير (ع.ي) وتأكد لها من خلالها وجود سبع نوافذ مفتوحة بعقار الطاعنين مباشرة على عقار المطلوبين الذي ليس به أي ارتفاق لصالح عقار الطاعنيين ولا يمكن مواجهتهم بقدم الضرر لتعلق الأمر بعقار محفظ وردت ما تمسكا به بعلة أن: "" ضرر التكشف اللاحق بالمستأنف عليهم وعلى عقارهم جراء فتح المستأنفين للنوافذ من دون رضى المستأنف عليهم المالكين للعقار المجاور لعقار المستأنفين خلافا للمنصوص عليه في المادة 66 من مدونة الحقوق العينية، ثابت ومحقق ويتعين رفعه وإزالته، وأن دفع المستأنفين بتقادم هذا الضرر وبكون الضرر القديم يحاز بما تحاز به الأملاك دفع مردود لأنه لا مجال لتطبيق القاعدة المذكورة في نازلة الحال مادام أن العقار محفظ ويخضع في تنظيمه لقانون التحفيظ العقاري .. ."" تكون قد تحققت من ثبوت الضرر المدعى به وأعملت سلطتها في هذا المجال واستبعدت ما احتج به الطاعنين من تصاميم الوكالة الحضرية وتصاميم التهيئة لمنطقة مرشان، فجاء قرارها معللا تعليلا كافيا ومرتكزا على أساس قانوني والوسيلتان على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وبتحميل الطالبين المصاريف. وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد عبد الهادي الأمين رئيسا والمستشارين السادة: بهيجة الإمام مقررة - المصطفى مستعيد - حفيظة بن لكصير - إدريس سعود أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد محمد بوفادي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة إيمان بلحاج.