محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2018/1/3/1573 — قرار عدد: 2021/260 — بتاريخ: 2021-04-28

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

حيث يستفاد من مستندات الملف، والقرار المطعون فيه أن المطلوب (ع.م) تقدم بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه، أنه عهد إليه من قبل شركة ( ... ) والشركاء فيها بالاقتراض لتمويل مشروع الشركة في حدود مبلغ 15.000.000 درهم قابلة للزيادة على أساس الرجوع عليهم في حدود نصيبهم كشركاء وبذلك اقترض من البنك العربي المبلغ المذكور مع منح هذا الأخير كفالته وضمانته الشخصية بحيث رهن لفائدته الأسهم المملوكة له بشركة اتصالات المغرب المحددة في 83.384 سهما وأسهمه بالقرض العقاري والسياحي المحددة في 28.847 سهما، كما وقع لفائدته على سند لأمر في حدود مبلغ القرض، واستفادت الشركة من تسهيلات في الصندوق بمبلغ 28.000.000 درهم بضماناته الشخصية والرهون الكفيلة بتغطيتها والتي تم استخلاصها من حسابه الخاص، وقد أدى قيمة القرض ليكون المبلغ الذي أداه من أمواله الخاصة عن شركة المتحدون محددا في 38.816.155,38 درهما شاملا لمبلغ القرض ب 15.678.47,493 در هما ومبلغ 23.137.680,15 در هما عن تسهيلات الصندوق الأمر الذي اضطر معه إلى إنذار الشركة من أجل أداء المبلغ المذكور لكن دون جدوى، ملتمسا الحكم على المدعى عليهم ورثة (ص. ح) وشركة ( ... ) بأدائهم له مبلغ 11.644.846,52 درهما الممثل لنصيب الورثة المذكورين مع الفوائد القانونية من تاريخ الأداء وتعويضا قدره 200.000 درهم عن التماطل مع الفوائد القانونية. وبعد الجواب وإجراء خبرة وإدلاء المدعى عليها شركة ( ... ) بمذكرة تعقيب مع مقال إدخال الغير في الدعوى تروم الأولى اجراء خبرة مضادة ويروم الثاني إدخال البنك العربي في الدعوى وإدلاء المدعي بتعقيبه عليها أصدرت المحكمة التجارية حكمها القاضي في الشكل بقبول الطلب الأصلي وعدم قبول مقال إدخال الغير في الدعوى وفي الموضوع بأداء المدعى عليهم تضامنا

بينهم لفائدة المدعي مبلغ 11.644.846,52 درهما مع حصر تضامن ورثة (ص. ح) في حدود مبلغ 11.201.651,65 درهما والفوائد القانونية من تاريخ الطلب (2015/12/27) لغاية يوم الأداء وبرفض باقي الطلبات. أيدته محكمة الاستئناف فيما قضى به في مواجهة ورثة (ص. ح) وعدلته فيما قضى به في مواجهة شركة ( ... ) وذلك بحصر مديونيتها في مبلغ 11.644.846,52 درهما مع الفوائد القانونية إلى تاريخ الحكم بفتح المسطرة المصادف ليوم 2017/7/5 بقرارها المطعون فيه بالنقض. في شأن الوسيلة الأولى:

حيث ينعى الطالبون على القرار خرق قواعد مسطرية من النظام العام وخرق الفصل 9 من قانون المسطرة المدنية بدعوى أنها تمسكت أمام محكمة الاستئناف ببطلان الحكم لكونه قضى بالأداء وبالتضامن ضدهم ومن ضمنهم قاصر (ر) المزدادة سنة 1426 هجرية بحيث كان عمرها بتاريخ تقديم الدعوى هو عشر سنوات وبتاريخ صدور الحكم كان عمرها إحدى عشر سنة لعدم إحالة الملف على النيابة العامة من جهة، ولعدم توجيه الدعوى ضد وليها الشرعي من جهة ثانية إلا أن المحكمة ردت ذلك بتعليل جاء فيه: "أن الدعوى رفعت من طرف المدعي المستأنف عليه (ع.م) في مواجهة ورثة (ص. ح) دون تحديد لهويتهم من حيث الأهلية، ولأن الأصل في الإنسان أنه كامل الأهلية إلى حين أن يثبت خلاف ذلك، فإن المحكمة لم يثبت لها أن البنت (ر) قاصر لتحيل الملف على النيابة العامة تبعا للفصل 9 من ق.م.م، إضافة إلى أن الورثة يعلمون من هو قاصر منهم، دون أن يبادروا إلى إثارة الدفع بانعدام الأهلية، الذي هو دفع بعدم القبول يثار قبل كل دفع أو دفاع"، في حين أن الدفع بنقص الأهلية أو انعدامها يعد من الدفوع المرتبطة بالنظام العام التي يجوز التمسك بها في جميع مراحل التقاضي عدا مرحلة النقض، والمحكمة التي أدلى لها الطرف المستأنف بما يفيد أن البنت (ر) كانت قاصرا، وثبت لها بدورها أن البنت كانت كذلك، كان يجب عليها أن تحيل الملف للنيابة العامة ولو تلقائيا عملا بما يمليه الفصل 9 من قانون المسطرة المدنية، والمحكمة التي أحجمت عن إحالة الملف على النيابة العامة على الرغم من إثارة ذلك أمامها تكون قد خرقت الفصل المذكور إلى جانب الفصل 265 من مدونة الأسرة وبذلك جاء قرارها خارقا للمقتضيين المذكورين وتعين نقضه لكن، حيث يتضح من ديباجة القرار المطعون فيه ومن محضر الجلسة أن الملف أحيل على النيابة العامة التي أدلت بمستنتجاتها في الموضوع، والنعي خلاف الواقع، والوسيلة غير مقبولة.

في شأن الوسيلة الثانية: حيث ينعى الطالبون على القرار خرق قاعدة مسطرية أضر بهم وخرق الفصل 112 من قانون المسطرة المدنية بدعوى أنهم تمسكوا في المرحلة الابتدائية بمقتضى مذكرتهم بعد الخبرة بإدخال البنك العربي في الدعوى لتحديد مسؤوليته في حصول المطلوب على القرض، وسبب

منحه باسم شركة ( ... ) كشركة ذات مسؤولية محدودة، بينما هي شركة مساهمة وحفظ حقهم في المطالبة بالتعويض عن جميع الخروقات التي اقترفها البنك المذكور، إلا أن المحكمة ردته بتعليل جاء فيه: "بأنه يجوز للقاضي في حالة ادخال الغير في الدعوى أن يحكم في الطلب الأصلي منفصلا إذا كانت القضية جاهزة، أو أن يؤجله ليبت فيه وفي طلب إدخال الغير في الدعوى بحكم واحد ونظرا لأن مقال إدخال الغير في الدعوى قدم من طرف المدعى عليها شركة ( ... )، بعدما صارت الدعوى الأصلية جاهزة للبت في موضوعها، مما يتعين معه قبول هذا المقال"، في حين تعتبر الدعوى جاهزة للبت فيها لما تختتم فيها الإجراءات ولم تعد هناك الفرصة للقيام بإجراء آخر، والمحكمة أخرت القضية لثلاث جلسات الأولى للتعقيب على الخبرة ولتقديم مقال إدخال الغير في الدعوى، والثانية لتعقيب المدعي على الخبرة، والثالثة في 2016/4/11 التي بها أدرج الملف بالمداولة وخلال هذه الجلسات كان من المحتمل أن تأمر المحكمة بإجراء خبرة مضادة أو بحث أو غيرهما، لذلك لم تكن الدعوى جاهزة، مما كان معه عليها البت في مقال الإدخال قبولا أو رفضا بدل استبعاده بتعليل غير مؤسس، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه على الرغم من إعادة التمسك أمامها بما أثير حول خرق الفصل 112 من قانون المسطرة المدنية إلا أنها أحجمت عن الرد فجاء قرارها غير معلل بهذا الخصوص وتعين نقضه. لكن، حيث إنه فضلا عن كون النعي انصب على الحكم الابتدائي فإن الطالبة لم يسبق لها التمسك بما جاء بالوسيلة أمام محكمة الاستئناف التجارية مما يعتبر إثارة جديدة اختلط فيها الواقع بالقانون لا تجوز إثارتها لأول مرة أمام محكمة النقض، والوسيلة غير مقبولة. في شأن الوسيلة الثالثة: حيث ينعى الطالبون على القرار خرق مقتضيات المواد 653، 654، 662 من مدونة التجارة (التي أصبحت حاليا المواد 686، 687، 695) والفصل 1140 من قانون الالتزامات والعقود وعيب التعليل المعتبر بمثابة انعدامه بدعوى أن المحكمة عللت قرارها بأنه: "لئن كانت شركة ( ... ) تستفيد من مسطرة التسوية القضائية، فإن باقي المساهمين بمن فيهم الورثة المستأنفون لا يمكنهم الاستفادة من المسطرة المذكورة ومن قاعدة وقف المتابعات الفردية المقرر في المادة 653 من مدونة التجارة، وبالتالي فإن الدين يبقى ثابتا في مواجهتهم من أداء"، التعليل الذي جاء فيه المساهمون وليس الكفلاء، والمساهم لا يسأل إلا في حدود نصيبه في رأسمال الشركة وليس عن مجموع ديونها في حين ينص الفصل 1140 من قانون الالتزامات والعقود على أن للكفيل أن يتمسك في مواجهة الدائن بكل دفوع المدين الأصلي سواء كانت شخصية له أو متعلقة بالدين المضمون"، وفي النازلة فإن التعليلات أعلاه تؤكد على وقف المتابعات في حق المدينة الأصلية شركة ( ... ) عملا بالمادة 653 من مدونة التجارة، وهو ما يستفيد منه الورثة ومن حقهم التمسك به تطبيقا للفصل 1140

المذكور أعلاه لغاية حصر مخطط الاستمرارية، وأنه وطالما أن المدينة الأصلية لم يصدر في حقها لغاية النطق بالقرار أي حكم بحصر مخطط الاستمرارية وكانت موضوعة في نظام التسوية القضائية فإنه من حق الكفلاء الاستفادة من وقف المتابعات الفردية، وبالتالي رفض دعوى الأداء التي واجههم بها المطلوب، والمحكمة بما عللت بها قرارها أعلاه تكون خارقة للفصل 1140 من قانون الالتزامات والعقود والمادتين 653 و662 من مدونة التجارة وخالفت الاجتهادات القضائية لمحكمة النقض مما تعين معه نقض قرارها. لكن، حيث إنه ولما كان الفصل 1140 من قانون الالتزامات والعقود ينص على أنه: "للكفيل أن يتمسك في مواجهة الدائن بكل دفوع المدين الأصلي سواء كانت شخصية له أو متعلقة بالدين المضمون ... " كما تنص المادة 654 من مدونة التجارة على أنه: "توقف الدعاوى الجارية الى أن يقوم الدائن المدعي بالتصريح بدينه، وتواصل آنذاك بقوة القانون بعد استدعاء السنديك بصفة قانونية لكنها في هذه الحالة ترمي فقط إلى إثبات الديون وحصر مبلغها. يجب على الدائن المدعي الإدلاء للمحكمة بنسخة من تصريح دينه". والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه والتي كانت تنظر في دعوى جارية بمفهوم المادة المشار إليها أعلاه في حق شركة ( ... ) التي فتحت في حقها مسطرة التسوية القضائية وثبت لها أن الدائن صرح بدينه لسنديك التسوية القضائية وتم إدخاله في الدعوى وردت تمسك الطالبين باعتبارهم هم أيضا مدينون معنيون بمسطرة التسوية القضائية وتمسكهم بمقتضيات المادة 653 من مدونة التجارة بتعليل جاء فيه: "لئن كانت شركة ( ... ) تستفيد من مسطرة التسوية القضائية فإن باقي المساهمين فيها بمن فيهم الورثة المستأنفون لا يمكنهم الاستفادة من المسطرة المذكورة ومن قاعدة وقف المتابعات الفردية المقررة في المادة 653 من مدونة التجارة وبالتالي فإن الدين يبقى ثابتا في مواجهتهم وهو الأمر الذي يستتبع التصريح بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به في مواجهتهم من أداء ... " تكون قد طبقت المادة 654 من مدونة التجارة تطبيقا سليما ذلك أن الدعوى الجارية يتم توقيفها إلى حين التصريح بالدين وإدخال السنديك في المسطرة المفتوحة في حق المدين وهو ما حصل في نازلة الحال، وبالتالي فإنه لا موجب للقول بوقف الدعوى في مواجهة شركة ( ... ) حتى ينعقد الحق للطالبين بالتمسك به في إطار ما هو مخول لهم بمقتضى الفصل 1140 من قانون الالتزامات والعقود، علاوة على ذلك فإنه لما ثبت للمحكمة أن أساس دعوى الأداء هو الالتزام الذي وافق عليه مجلس إدارة شركة ( ... ) من خلال محضر 2011/3/21 والذي التزم من خلاله الشركاء بأداء دين المطلوب حسب حصة كل واحد منهم وذكرت في تعليلها "المساهمون" ولم تقل الكفلاء تكون قد تقيدت بمحضر 2011/3/21 والقرار المطعون فيه لم يخرق بذلك المقتضيات القانونية المحتج بخرقها وجاء معللا تعليلا

سليما، والوسيلة على غير أساس.

في شأن الوسيلة الرابعة:

حيث ينعى الطالبون على القرار فساد التعليل المعتبر بمثابة انعدامه بدعوى أنهم تمسكوا بأنهم غير معنيين بما قرره مجلس إدارة الشركة المنعقد في 2009/10/14 و 2011/3/21، فبالنسبة للأول أشير بالمحضر إلى غيابهم، وبالنسبة للثاني أفاد المحضر أن (ع. ح) يمثل ورثة (ص. ح) بوكالة شرعية، والحال أن هذا الأخير لا يمثلهم، ويعتبرون أنفسهم أغيارا بالنسبة للاتفاق الحاصل بين (ع.م) وباقي الشركاء الآخرين ومن جانب آخر فلم يسبق لمورثهم أن نصب نفسه كفيلا لشركة ( ... ) عن ديون المستأنف عليه بخصوص القروض المدعى تخصيصها لفائدة مشروع الكولف التابع للشركة ولذلك لا توجد كفالة مطابقة لمقتضيات الفصلين 1120 و1123 من قانون الالتزامات والعقود وبالتالي فإن الحكم المستأنف الذي اعتبرهم متضامنين فيما بينهم ومتضامنين مجتمعين مع الشركة وكفلائها جاء مخالفا للقانون وغير مبني على أساس، إلا أن المحكمة مصدرة القرار ولرد تمسكهم المذكور اعتبرت: "أنه خلافا لما ادعاه الورثة من أن الحكم المستأنف جعلهم طرفا يواجه بمقتضيات اتفاق هم أجنبيون عنه، وغير معنيين بما قرره مجلس إدارة شركة ( ... ) المنعقد في 2009/10/14 و 2011/3/21، فإن الحكم الابتدائي اعتبر وعن صواب أن الورثة ملزمون بما قرره مجلس الإدارة، إذ أن المستأنف عليه مساهم بشركة ( ... ) إلى جانب المستأنفين. وبموجب محضر

مجلس الإدارة ليوم 2009/10/14 تمت المصادقة على مواصلة المفاوضات مع البنك العربي للتعجيل بالقرض وتم منح جميع الصلاحيات للمستأنف عليه للتعاقد مع البنك فيما يخص القرض في حدود مبلغ 400 مليون درهم، ومنحه الضمانات والكفالات وبموجب محضر 2011/3/21 تمت الموافقة

على الحصول على القرض لصالح مشروع الكولف تحت ضمانة المستأنف عليه الشخصية وكفالته المبلغ 15 مليون درهم قابلة للزيادة، ولقد وافق مجلس الإدارة على سداد القرض من مدخول الشركة، وفي حالة تعذر ذلك يلتزم الشركاء بالسداد كل حسب حصته"، ليضيف القرار المطعون فيه: "بأنه لطالما أن الورثة حضر عنهم في اجتماع مجلس الإدارة - وكيلهم (ع. ح) - ولأن محاضر المجلس المذكور لم يسبق للورثة أن طعنوا فيها بالبطلان، فإنها تصبح محاضر صحيحة ومنتجة لكافة آثارها القانونية، وما قرره المجلس ملزم لهم ويعتبرون معنيين به وليسوا غيرا عن ذلك الاتفاق إعمالا لقاعدة من التزم بشيء لزمه وللفصل 925 من قانون الالتزامات والعقود الذي يعتبر أن التصرفات التي يجريها الوكيل على وجه صحيح باسم الموكل وفي حدود وكالته تنتج آثارها في حق الموكل فيما له وما عليه كما لو كان هو الذي أجراها بنفسه"، بينما تمسك الطالبون بكونهم لم يلتزموا بأداء ديون شركة ( ... ) ولا الديون الشخصية للمطلوب ولم يأذنوا لهذا الأخير باقتراض مبلغ 15.000.000 درهم من البنك العربي لبناء ( ... ) بكولف الشركة، ولم يسبق لهم أن التزموا مع المطلوب بالتضامن معه في أداء ديون الشركة في حالة عجزها عن الأداء، لأن من حضر نيابة عنهم لم يكن يتوفر على الصفة لاكتتاب أي التزام باسمهم غير أن الحكم الابتدائي والقرار

الاستئنافي اعتبرا خطا أن وكالة الطالبين لأخيهم صحيحة ليكون ما التزم به خلال اجتماع مجلس إدارة الشركة بتاريخ 2011/3/21 ملزما لهم لاسيما وأنهم لم يطعنوا في محاضر المجلس المذكور بالبطلان، في حين أن حضور أخيهم (ع. ح) لانعقاد مجلس إدارة شركة ( ... ) لا يخوله حق الالتزام باسمهم بأي شيء لكونه ليس له أية صلاحية للالتزام أو التكفل باسم الغير، وبذلك لم تتوفر شروط الفصل 1120 من قانون الالتزامات والعقود لاسيما وأن الوكالة الشرعية عن مجموع الورثة لم تمنح ل (أ) و(ن. ح) إلا بتاريخ 2011/1/21 وليس ل (ع. ح)، وهو تاريخ سابق لاجتماع المجلس الإداري ومن جهة أخرى فليس في القانون ما يلزم الورثة بالطعن بالبطلان في استعمال عقد الوكالة لما هو خارج عن موضوعه لكونه لا يدخل في عداد الالتزامات الباطلة بقوة القانون كما أوردها الفصل 306 من قانون الالتزامات والعقود وأن شروط العقد المبررة لطلب بطلان عقد الكفالة غير متوفرة في عقد الكفالة، والمحكمة التي ألزمت الطالبين برفع دعوى لبطلانه والحال أنه غير مشوب بأي عيب يبرر ذلك وإنما الأمر يتطلب فقط التأكد مما اذا كانت الوكالة وكالة حضور أو وكالة خاصة وهو ما لم تجب عنه المحكمة على الرغم مما له من تأثير على مآل قضائها، وأنه تأكيدا على انعدام أي علاقة لهم بالقرض الممنوح للمطلوب فانهم يؤكدون أن مبلغه لم يصرف في مشاريع الشركة وإنما افتعل المطلوب حدوث أزمة مالية بالشركة التي بسببها قام البنك بالتنفيذ على الضمانات العينية الخاصة بالمطلوب فاتحا المجال لهذا الأخير ليطالب الورثة بمبالغ ديون لم يستفد منها الورثة اثراء على حسابهم بدون سبب مشروع ، والمحكمة لما لم تراع ما ذكر، يكون قرارها مشوبا بفساد التعليل المعتبر بمثابة انعدامه وتعين نقضه. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه أوردت ضمن تعليله: "أنه خلافا لما تمسك به ورثة (ص. ح) من أن الحكم المستأنف جعلهم طرفا يواجه بمقتضيات اتفاق هم أجنبيون عنه، وغير معنيين بما قرره مجلس إدارة شركة ( ... ) المنعقد في 2009/10/14 و 2011/3/21، فإن الحكم الابتدائي اعتبر وعن صواب أن: "الثابت للمحكمة من وثائق الملف كون المدعي (المستأنف عليه) مساهم بشركة ( ... ) إلى جانب المدعى عليهم (المستأنفين) ورثة المرحوم (ص. ح) وآخرين، وأنه وبموجب محضر مجلس الإدارة ليوم 2009/10/14 تمت المصادقة على مواصلة المفاوضات مع البنك العربي والتعجيل بالقرض، وتم منح جميع الصلاحيات للمدعي (للمستأنف عليه) للتعاقد مع البنك فيما يخص القرض في حدود مبلغ 400 مليون درهم، مع منح البنك جميع الضمانات والكفالات المطلوبة، وبموجب محضر مجلس الإدارة ليوم 2011/3/21 ناقش الحاضرون موضوع الحصول على قرض لبناء ( ... ) بالكولف الخاص بالشركة، ونظرا لصعوبة إجراءات الحصول على موافقة برهن أرض الكولف لصالح البنك ولكسب الوقت قام المدعي (المستأنف عليه) بأخذ الموافقة على الحصول على القرض لصالح مشروع الكولف على ضماناته الشخصية وكفالته دون الحاجة لرهن الأرض لفائدة المشروع بواقع 15 مليون درهم قابلة للزيادة وأقر ذلك المجلس الموافقة

على ذلك القرض وسداده من مداخيل الشركة وفي حالة تعذر ذلك يلتزم الشركاء بالسداد كل حسب حصته"، وطالما أن الورثة قد حضر عنهم في اجتماع مجلس الإدارة وكيلهم (ع.ح)، وما دام أن محاضر المجلس المذكور لم يسبق للورثة أن طعنوا فيها بالبطلان، فتبقى محاضر صحيحة ومنتجة لكافة آثارها القانونية وبالتالي يبقى ما قرره هذا المجلس ملزم لهم ويعتبرون معنيين به وليسوا غيرا عن هذا الاتفاق إعمالا من جهة للقاعدة القائلة من التزم بشيء لزمه والتي تكرسها مقتضيات الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود، ومن جهة أخرى لمقتضيات الفصل 925 من ق.ل. ع الذي ورد فيه أن: "التصرفات التي يجريها الوكيل على وجه صحيح باسم الموكل في حدود وكالته تنتج أثارها في حق الموكل فيما له وعليه، كما لو كان هو الذي أجراها بنفسه فيكون ما أثاره الطاعنون في هذا الشأن غير مؤسس"، وهو تعليل اعتبرت فيه المحكمة وعن صواب أن مقررات مجلس إدارة شركة ( ... ) المنعقد في 2009/10/14 و 2011/3/21 تلزم الطالبون فيما تمخض عنها من الموافقة على اقتراض مبلغ 15 مليون درهم وسداده من مداخيل الشركة وفي حالة تعذر ذلك يلتزم الشركاء بالسداد كل حسب حصته طالما حضر عنهم في اجتماع مجلس الإدارة وكيلهم (ع. ح) ولم يسبق لهم أن طعنوا فيها بالبطلان مستندة فيما انتهت إليه إلى مقتضيات الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود كشريعة للمتعاقدين وإلى مقتضيات الفصل 925 من نفس القانون، والمحكمة بنهجها هذا تكون قد لازمت مقتضيات المادة 109 من القانون 17/95 المتعلق بشركات المساهمة الناصة على أنه: "تلزم قرارات الجمعيات العامة الجميع بمن فيهم الغائبون أو عديموا الأهلية أو المعارضون أو المحرومون من التصويت"، ولم يكن ليثنيها عن ذلك تمسكهم بعدم توكيلهم ل (ع. ح) الحاضر عنهم في اجتماع مجلس الإدارة المذكورة طالما لم يطعنوا في محاضر مجلس الإدارة الانف ذكرها بالبطلان، فجاء القرار معللا بما يكفي والوسيلة على غير

أساس.

لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد السعيد سعداوي رئيسا والمستشارين السادة : محمد كرام مقررا محمد القادري ومحمد رمزي ومحمد الصغير أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني وبمساعد كاتب الضبط السيد نبيل القبلي