محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2019/1/2/458 — قرار عدد: 2021/380 — بتاريخ: 2021-07-27

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 27 فبراير 2019 من طرف الطالبين المذكورين حوله بواسطة نائبهما الأستاذ محمد نجيب (ف) والرامية إلى نقض القرار رقم 2019/18 الصادر بتاريخ 2019/01/09 في الملف عدد 2015/1609/356 عن محكمة الاستئناف بتطوان. وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بتاريخ 2019/07/22 من طرف نائب المطلوب في النقض الأستاذ محمد أحمد بوشامة والرامية إلى عدم قبول الطلب شكلا ورفضه موضوعا. وبناء على المقال الإصلاحي المدلى به بتاريخ 2019/08/28 طرف نائب الطالبين الأستاذ (ق.هـ) والرامي إلى إدخال النيابة العامة كمطلوب الحكم بمحضرها في مرحلة النقض. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974 كما تم تعديله وتتميمه. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2021/06/22. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 27 يوليوز 2021. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد الغني العيدر والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد الفلاحي الرامية إلى رفض الطلب. وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف والقرار المطعون فيه المشار إليه أعلاه، أن المطلوب (خ.أ) (يوسف) الفرنسي الجنسية تقدم بمقال افتتاحي بتاريخ 2014/06/05 وآخر تصحيحي بتاريخ 2014/12/10 سجلا بالمحكمة الابتدائية بتطوان في مواجهة المدعى عليهما جميلة (و) ومحمد (م) وبحضور النيابة العامة، عرض من خلالهما أن زوجته خديجة (و) توفيت بتاريخ 2013/02/24 عن ابنتهما "انتصار" المزدادة بتاريخ 2012/08/21، وأنه سلم البنت في إطار اتفاق للمدعى عليهما باعتبار الأولى أخت للهالكة وحتى يتم الاعتناء بها في جو عائلي، إلا أنه على إثر اتصال به من طرف طبيب البنت بالدار البيضاء، تبين له أنها لا تحظى بالعناية والرعاية والنظافة اللازمة، مما دفعه لمطالبتهما بإرجاعها له، وأنهما رفضا ذلك بذرائع شتى بلغت حد ابتزازه بإرسال مبالغ مالية لهما من حين لآخر، والتمس الحكم على المدعى عليهما بإسناد حضانة ابنته "انتصار" إليه طبقا للمادة 171 من مدونة الأسرة. وأجاب المدعى عليهما بأنه وخلافا لما ورد بالمقال فإن البنت "انتصار" في عهدة جدتها السعدية (أ) ويشهد بذلك محضر المعاينة المدلى به، وأنه سبق للمدعي أن تقدم بدعوى نفي نسب البنت المذكورة عنه، مما جعل الجدة تقوم بحضانتها خوفا وحرصا على مصلحتها، وأن الدعوى وجهت ضد خالة البنت وزوجها، أي أنها موجهة ضد من لا علاقة له بالموضوع، والتمسا أساسا رفض الطلب، واحتياطيا الحكم بعدم قبول الدعوى على حالتها. وبعد إجراء بحث قضت المحكمة الابتدائية بتاريخ 2015/01/12 في الملف عدد 13/14/408 برفض الطلب. فاستأنفه المدعي. وألغته محكمة الاستئناف وقضت تصديا بإسناد حضانة البنت "انتصار" إلى والدها بقرارها المطعون فيه بالنقض من طرف الطالبين بواسطة دفاعهما بمقال تضمن وسيلتين. أجاب عنه المطلوب في النقض بواسطة دفاعه ملتمسا عدم قبول الطلب شكلا ورفضه موضوعا. حيث يعيب الطالبان القرار في الوسيلتين مجتمعتين للارتباط بخرق القانون والاجتهاد القضائي لمحكمة النقض وعدم الارتكاز على أساس قانوني وسوء التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أن المحكمة مصدرته قضت بإسناد الحضانة إلى المطلوب في النقض في مواجهة من لا يقوم بالحضانة أصلا مخالفة بذلك القانون، خاصة أن ملتمس إلزام المدعى عليها الأولى بإسناد حضانة البنت للمطلوب معيب أصلا، كما أنها لم تلتزم بمقتضيات المادة 163 من مدونة الأسرة فيما يخص حفظ الولد مما قد يضره والقيام بتربيته ومصالحه، ومن تقديم النساء في هذا الأمر حسبما جرى عليه الفقه، إضافة إلى ذلك فهي لم تتحقق من شروط استحقاق الحضانة الواردة في المادة 173 من مدونة الأسرة لكون المطلوب ارتد عن الإسلام حسب تصريح أرملته المتوفاة وحسب المستنتج من تصريحه بجلسة البحث أمام المحكمة الابتدائية، وأنه بإجماع علماء المالكية لا تجوز حضانة الكافر، ولكونه أقام دعوى نفي نسب البنت التي يطلب حضانتها والتي تنازل عنها لتقديم دعوى إسناد حضانتها له، ولكونه انتقل نهائيا من مدينة تطوان في اتجاه فرنسا بعدما باع المنزل الذي كان يقطن به، وهو ما يؤكد رغبته في الانتقال بالمحضونة نهائيا من المغرب مما سيتسبب في حرمان عائلة والدتها من صلة الرحم بها خلافا لمقتضيات المادتين 180 و185

من مدونة الأسرة اللتين تمنحان حق الزيارة والاستزارة لغير الحاضن وكذا لأبويه في حالة وفاته، وأخيرا لكون عمر المطلوب أضحى يناهز 70 سنة، وقد صرح للمحكمة الابتدائية بكونه يعاني من مرض القلب، ولهذا ترك ابنته لمدة 27 شهرا عند خالتها، مما يشكل عائقا في وجه قيامه بمهمة الحضانة كما ينبغي، ويتطلب منه انتداب من يساعده في هذه المهمة، والحال أن جدتها وخالاتها أولى بالقيام بهذه المهمة، وأن الطاعنين دفعا بكون البنت تحت حضانة جدتها مما كان يحتم على محكمة الاستئناف أن ترجح الحجج في إسناد حضانة البنت بين الأب والجدة مراعاة لمصلحة المحضونة، وأن المحكمة اعتبرت أن محضر المعاينة بتاريخ 2014/04/02 قد أثبت واقعة مادية في زمن بعينه وبناء على طلب الجدة، وأنه لا يمكن الركون لهذه الواقعة واعتبار البنت تعيش مع جدتها، لأن وجودها مع جدتها أثناء المعاينة قد يكون لمدة محدودة، وأن العنوان هو عنوان المستأنف عليهما، مع أنه كان عليها أن تركن لباقي وثائق الملف والتي يعترف من خلالها المطلوب بأن البنت كانت في حضانة جدتها، ومع أن الحكم الابتدائي في تعليله لرفض الطلب كان واضحا في أن الطاعنين لا علاقة لهما بالملف أصلا لكونهما لا يقومان بحضانة الطفلة "انتصار"، وأن هذه الأخيرة في عهدة جدتها السعدية (أ)، وبذلك تكون محكمة القرار قد قدمت تفسيرا معيبا جعلها تتناقض في تعليلاتها ومنطوق قرارها، وأساءت فهم المراد من النص التشريعي الذي يستهدف الحفاظ على مصلحة المحضون، والتمسا لذلك نقض قرارها. لكن، حيث إنه بمقتضى المادة 171 من مدونة الأسرة " تخول الحضانة للأم، ثم للأب، فإن تعذر ذلك، فللمحكمة أن تقرر بناء على ما لديها من قرائن لصالح رعاية المحضون، إسناد الحضانة لأحد الأقارب الأكثر أهلية ... ". والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما ثبت لها من المعروض أمامها أن والد المحضونة "انتصار" هو الأحق بحضانتها لأنه من جهة يلي أمها التي توفيت في حضانتها حسب مقتضيات المادة 171 أعلاه ومحمول على أهليته للحضانة طبقا للأصل، ولأنها قدرت في إطار سلطتها أن مصلحة المحضونة في إسناد تلك الحضانة له من جهة أخرى، ودون الخوض في مسألة مكان عيش المحضونة قبل ذلك المطالبة قضائيا بحضانتها، لأن ما ورد بشأنه تزيد يستقيم قرار المحكمة بدونه، فإنها لم تخرق المحتج به، وعللت قرارها تعليلا سليما، وما بالنعي على غير أساس. لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب، وعلى الطالبين المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بنزهة رئيسا. والسادة المستشارين: عبد الغني العيدر مقررا وعمر لمين ونور الدين الحضري ولطيفة أرجدال أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي. وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.