محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2020/1/2/555 — قرار عدد: 2021/336 — بتاريخ: 2021-06-29

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 2020/07/01 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الأستاذ (أ.ن)، والرامية إلى نقض القرار رقم 31 الصادر بتاريخ 2020/01/27 في الملف عدد 2019/1609/293 عن محكمة الاستئناف بالرباط. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2021/06/01. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2021/06/29. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد نور الدين الحضري والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد الفلاحي الرامية إلى نقض القرار المطعون فيه. وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يؤخذ من أوراق الملف والقرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه، أن المدعي

(ي. ب) تقدم بمقال افتتاحي للدعوى ومقال إضافي إلى المحكمة الابتدائية بالرباط - قسم قضاء الأسرة - بتاريخ 2018/01/15 و 2018/05/07، عرض من خلالهما أن المدعى عليها (ن.د) طليقته وله منها ثلاثة أولاد هم: (ن) مزداد بتاريخ 2002/08/30، و(ز) في 2014/07/26، و(ل) في 2011/05/02، وأنها في شهر يونيو 2017 تزوجت برجل آخر، وانتقل الأولاد للعيش مع المدعي لرفضهم هذا الزواج، فاتفق مع المدعى عليها على إعادة تنظيم الحضانة والزيارة للأبناء، والتمس الحكم بسقوط حضانة المدعى عليها عن الأولاد (ن) و(ز) ولين. وعزز طلبه بصورة رسم طلاقهما الاتفاقي المضمن تحت عدد 622 بتاريخ 2013/12/04، ونسخة عقد زواج المدعى عليها مضمن تحت عدد ( ... ) مؤرخ في 2017/06/30، وصورة من الاتفاق على تنظيم الحضانة والنفقة مصححة الإمضاء بتاريخ 2017/11/21 و 2017/12/07، وعقود ازدياد الأبناء. وأجابت المدعى عليها أن طلب إسقاط حضانة الولدين (ن) و(ز) لم يعد له محل بعد الاتفاق المبرم بينها وبين المدعى عليه وانتقال حضانة الولدين لوالدهما، وأن البنت (ل) صغيرة السن وإسقاط حضانتها ستكون له عواقب وخيمة على جميع المستويات وتؤثر على حياتها مستقبلا، وأنه بمقتضى المادة 186 من مدونة الأسرة على المحكمة أن تراعي مصلحة المحضون، ثم أدلت بشهادة طبية مؤرخة في 2018/09/06. وبعد إجراء بحث مع الطرفين والتعقيب عليه، وتبادل المذكرات بينهما، صدر الحكم رقم 1209 بتاريخ 2019/05/27 قضى بإسقاط حضانة المدعى عليها عن أولادها: (ن)، و(ز)، و(ل)، وإسنادها للمدعي. فاستأنفته المدعى عليها، وألغته محكمة الاستئناف فيما قضى به من إسقاط حضانة البنت (ل) عن والدتها وحكمت تصديا برفض الطلب بشأنها، وبتأييده في الباقي. بقرارها المطعون فيه بالنقض من الطالب بواسطة نائبه بمقال تضمن ثلاث وسائل. لم تجب عنه المطلوبة، وقد وجه الإعلام إليها.

حيث يعيب الطالب القرار في الوسيلتين الأولى والثانية عدم ارتكازه على أساس وانعدام التعليل وخرق أحكام الفصل 345 من ق.م.م، والفصلين 230 و461 من قانون الالتزامات والعقود، والمادة 175 من مدونة الأسرة، وتحريف الواقع المؤثر على اتجاه الحكم، ذلك أن المحكمة اعتبرت الطرفين اتفقا على أن تبقى البنت (ل) في حضانة والدتها في إطار مقتضيات المادة 175 من مدونة الأسرة، في حين أن الاتفاق قد أنجز في الوقت الذي كان فيه سنها لا يتجاوز سبع سنوات، ولم يرد فيه على الإطلاق ما يفيد قبوله على أن تبقى المطلوبة حاضنة لها بعد أن تتجاوز السن المذكور، وأن الاتفاق تتماشى مضامينه مع مفهوم المخالفة للمادة 175 من مدونة الأسرة، وحفظ الطاعن بمقتضاه صراحة حقوقه التي تخولها له المادة 175 أعلاه ومن بينها المطالبة بحضانة البنت (ل)، وتلك كانت رغبة هذه الأخيرة كذلك حين عبرت عنها بكل عفوية عند الاستماع إليها بجلسة البحث فصرحت أنها ترغب في العيش مع والدها وأخويها (ن) و(ز) اللذين يوجدان معه، وأن هذا الاتفاق هو واضح المباني والمعاني وأن عدم إعماله هو بمثابة تنكر لإرادة الطرفين باعتبار أن العقد شريعة المتعاقدين وفق الفصل 230 من ق.ل. ع، والتمس نقض القرار.

حيث صح ما عابه الطاعن على القرار، ذلك أنه طبقا للمادة 175 من مدونة الأسرة، فإن زواج الحاضنة الأم بغير قريب محرم من المحضون الذي أتم السابعة من عمره، وليس به علة أو عاهة تجعل حضانته مستعصية على غير الأم، ولا ما يفيد أنه سيلحقه ضرر بفراقها، يسقط حضانتها. والمحكمة لما عللت ما انتهت إليه بأن الطرفين اتفقا على أن تبقى البنت (ل) في حضانة والدتها في إطار مقتضيات المادة 175 من مدونة الأسرة رغم ما ورد بالاتفاق من أنه لا يعتبر سكوتا من الطاعن عن حقه في حضانة ابنته بموجب المادة 176 من نفس المدونة، لأن القبول والاتفاق على أن

تبقى المحضونة تحت حضانة المطلوبة يلزمه. والحال أن الاتفاق بين الطرفين المصحح الإمضاء بتاريخي 2017/11/21 و 2017/12/07 ورد صراحة في فقرته الأخيرة أن الطاعن يحتفظ بجميع حقوقه في إطار مقتضيات المادة 175 أعلاه، وأنه ببلوغ المحضونة سن سبع سنوات بتاريخ 2018/05/02، تقدم الطاعن بطلبه الإضافي بتاريخ 2018/05/07 من أجل إسقاط حضانة المطلوبة عليها، ومارس بذلك حقه المخول له قانونا والذي أكده في الاتفاق الذي عقده مع الحاضنة، فإنها لم تؤسس لقرارها وخرقت المحتج به، مما يعرض قرارها للنقض. لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية وطرفيها على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وإعفاء المطلوبة من المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بترهة رئيسا، والسادة المستشارين: نور الدين الحضري مقررا وعمر لمين وعبد الغني العيدر ولطيفة أرجدال أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي. وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.