محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2021/1/3/284 — قرار عدد: 2021/215 — بتاريخ: 2021-04-08

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 31-12-2020 من طرف الطالبة المذكورة حوله بواسطة نائبتها الأستاذة (ج. ج)، الرامي إلى نقض القرار رقم 854 الصادر بتاريخ 07-10-2020 عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش في الملف عدد: 2020/8201/86. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974 كما وقع تعديله وتتميمه. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 11-03-2021. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2021/04/08. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد رمزي والاستماع إلى ملاحظات

المحامي العام السيد رشيد بناني. وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يؤخذ من وثائق الملف والقرار المطعون فيه أن المطلوبة شركة (و) تقدمت بمقال أمام المحكمة التجارية بمراكش، عرضت فيه أنها أبرمت مع الطالبة الوكالة المستقلة لتوزيع الماء والكهرباء بمراكش عقد الصفقة عدد ( ... ) من أجل إنجاز محطة الضخ بواحة سيدي إبراهيم وأنها حصلت

على محضر تسليم الأشغال مؤرخ في 14-4-2017 الذي يفيد بأن تاريخ التسليم النهائي للأشغال هو 28-12-2016 موضحة أن بنود عقد الصفقة تقضي أن يتم الإبقاء على نسبة 10% من قيمة الأشغال إلى حين انتهاء أجل ضمان سلامة الأشغال المنجزة، ولتستفيد المدعية من استيفاء المبلغ المقتطع للضمان، سلمت للمدعى عليها شهادة كفالة الاقتطاع المسجلة تحت عدد ( ... ) بمبلغ 1.017.399,81 درهم توصلت بها بتاريخ 15-8-2016. غير أنها رغم إنجاز الأشغال المتفق عليها وانتهاء أجل الضمان وحصول المدعية على محضر التسليم النهائي للأشغال بتاريخ 14-4-2017، لم تسلمها شهادة كفالة الاقتطاع الضامن رغم مطالبتها بذلك ذاكرة أنها تؤدي عن كفالة الاقتطاع نسبة 2% من قيمة مبلغ الضمان بحسب 1865,24 درهم شهريا تقتطع من رصيد حسابها البنكي المفتوح لدى مؤسسة تمويل المقاولات فينيا التي ومنذ تاريخ التسليم النهائي اقتطعت مبلغ 57.822,44 درهم، الأمر الذي أضر بمصالحها. ملتمسة الحكم على المدعى عليها بأن تسلمها شهادة كفالة الاقتطاع الضامن عدد ( ... ) الحاملة لمبلغ 1.017.399,81 درهم تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 10.000,00 درهم عن كل يوم تأخير وبأدائها لفائدتها مبلغ 57.822,44 درهم وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميلها الصائر، واحتياطيا إجراء خبرة لتحديد المبالغ المؤذاة لفائدة مؤسسة تمويل المقاولات فينيا عن شهادة اقتطاع الضمان عن الفترة من تاريخ التوقيع على محضر التسليم النهائي إلى الآن ... وبعد الجواب قضت المحكمة على المدعى عليها بتسليم المدعية شهادة رفع اليد عن الكفالة عدد ( ... ) المدعى فيها تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 300,00 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ وبأدائها لها مبلغ 31.709,08 درهم وتحميلها الصائر على النسبة ورفض باقي الطلبات. استأنفته الشركة المحكوم عليها وبعد الجواب أيدته محكمة الاستئناف التجارية بقرارها المطعون فيه بالنقض.

في شأن الوسيلة الأولى:

حيث تعيب الطالبة القرار بخرق القانون وعدم الارتكاز على أساس قانوني سليم، بدعوى أنها أثارت أمام المحكمة مصدرته عدم اختصاص المحكمة التجارية للبت في التراع لكونه يتمحور حول صفقة عمومية ولأن الطالبة تعتبر مؤسسة عمومية ويجب مقاضاتها أمام المحكمة الإدارية. غير أن محكمة الاستئناف التجارية استبعدت الدفع المذكور بعلة أن الدفع بعدم الاختصاص يجب أن يثار قبل كل دفع في الجوهر. والحال أنه ما دام أن الاستئناف ينشر الدعوى من جديد كان عليها أن تأخذ بالاعتبار دفع الطالبة لا أن تستبعده بعلة عدم تقديمه أمام المحكمة التجارية كما كان عليها مراعاة الفقرة الأخيرة من الفصل 16 من قانون المسطرة المدنية، فجاء قرارها خارقا للقانون و یتعین نقضه. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي أثير أمامها الدفع بعدم الاختصاص النوعي وردّته بتعليل جاء فيه أن: " ... الفصل 16 من ق.م.م ينص على أنه يجب على الأطراف

الدفع بعدم الاختصاص النوعي والمكاني قبل كل دفع أو دفاع ولا يمكن إثارة هذا الدفع في طور الاستئناف إلا بالنسبة للأحكام الغيابية والثابت أن الطاعنة التي أجابت ابتدائيا وناقشت الموضوع ولم تثر الدفع بعدم الاختصاص النوعي مما لا يجوز لها إثارته لأول مرة أمام هذه المحكمة ما دام أن الحكم المطعون فيه لم يصدر غيابيا في حقها ... "، والطالبة لم تبرز أين يتجلى في التعليل أعلاه خرق القانون ولا انعدام التعليل والوسيلة غير مقبولة. في شأن الوسيلة الثانية:

حيث تعيب الطالبة القرار بخرق حقوق الدفاع، بدعوى أنها تمسكت أمام المحكمة مصدرته بكونها تقدمت خلال المرحلة الابتدائية بمذكرة جوابية بجلسة 10-10-2019 أجابت من خلالها على شكليات الدعوى والتمست حفظ حقها في الجواب في الموضوع في حالة إثبات المطلوبة صفتها في التقاضي، إلا أن المحكمة لم تمنحها حقها في الدفاع عن نفسها وحجزت القضية للمداولة وأصدرت حكمها، وهو ما يعتبر خرقا لحق الدفاع. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ردت هذا التمسك بعلة أن الطالبة حضرت بدفاعها للجلسة ولم تلتمس أي مهلة للجواب في الموضوع، والحال أن ذلك يعتبر خرقا لحق الدفاع على اعتبار أن الطالبة ناقشت فقط الصفة بشكل أساسي والتمست عدم قبول الدعوى واحتياطيا إذا ما أدلت المطلوبة بما يثبت صفتها في التقاضي، فإنها تلتمس حفظ حقها في التعقيب على موضوع التراع. والقرار المطعون فيه حين لم يستجب لدفع الطالبة، خرق حق الدفاع ويتعين التصريح بنقضه. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ردت الدفع بعدم خرق محكمة الدرجة الأولى لحق الدفاع بتعليل جاء فيه: " ... أن الحكم غير مشوب بأي خرق لحق الدفاع في حقها بجوابها في الموضوع وحضور نائبتها بالجلسة التي حجز فيها الملف للمداولة دون أن تلتمس أي مهلة للجواب أو أجل إضافي للإدلاء بما عسى أن تدلي به من أوجه الدفاع ... "، التعليل الذي يساير واقع الملف إذ بالرجوع إلى محضر الجلسات خلال المرحلة الابتدائية يلفى أنه تضمن أن الطالب أدلت بجلسة 10-10-2019 بواسطة دفاعها بمذكرة جوابية، فتم تأخير القضية لتعقيب المطلوبة لجلسة 24-10-2019 التي حضرتها نائبة الطالبة وتسلّمت نسخة من مذكرة دفاع المطلوبة وأكدت ما سبق، فتم حجز القضية للمداولة. التضمين الذي يفيد بأن محكمة حجزت القضية للمداولة بعد أن أسندت نائبة الطالبة النظر لها من خلال تأكيدها لمذكراتها وعدم طلب مهلة للجواب بعد تسلمها نسخة من المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المطلوبة، وبذلك فالمحكمة لم تخرق أي حق من حقوق الدفاع والوسيلة على غير أساس. في شأن الوسيلة الثالثة:

حيث تعيب الطالبة القرار بخرق مقتضيات البند 9 من عقد الصفقة والمادة 73-3 من مدونة

التجارة - هكذا - والفصل 5 من ق.م.م، بدعوى أنها تمسكت أمام المحكمة مصدرته بكون تسليم شهادة رفع اليد عن الكفالة يستوجب إدلاء المطلوبة بجميع الشروط القانونية التعاقدية المنصوص عليها بعقد الصفقة ومنها الإدلاء بالكشف العام والنهائي والذي يدخل ضمن الالتزامات التي يجب عليها تنفيذها لفائدة الطالبة عملا بالبند 9 من عقد الصفقة. ومن جهة أخرى أوضحت الطالبة بأن زعم المطلوبة بكونها تسلمت محضر التسليم النهائي للأشغال لا أساس له، لأنها بعدما تقدمت بالكشف العام النهائي بتاريخ 29-12-2017 أرجعته إليها الطالبة بتاريخ 22-08-2018 بعلة أنه تضمن فوائد تأخير خاصة بأداء جميع الكشوفات التي أديت والتي تبيّن بعد دراسة الملف أنها تقادمت عملا بالمادة 73-3 من مدونة التجارة - هكذا -. فالكشف المدلى به غير صحيح ومرفوض من طرف الطالبة، والمطلوبة بعدم إدلائها بكشف نهائي جديد لا يضم فوائد التأخير المتقادمة بقوة القانون، يوقف التعويض عن التأخير المحكوم به من طرف المحكمة على اعتبار أن الكشف المرفوض لا يمكن أن ينتج أي أثر قانوني في مواجهة الطالبة، كما أن إدلاء المطلوبة بجميع الوثائق دون الإدلاء بجواب الطالبة الذي أرجعت بمقتضاه الكشف النهائي العام، فيه سوء نية في التقاضي خلافا لما ينص عليها الفصل 5 من ق.م.م مما يجعل هدفها هو التحايل على المحكمة وإخفاء الحقيقة بغرض الإثراء على حساب الطالبة دون سبب مشروع، والمحكمة لما تجاوزت ما أثارته الطالبة بعلة أنها توصلت بالكشف النهائي للحساب بتاريخ 29-12-2017 والذي تضمن فوائد التأخير دون مراعاة ما تمسكت به الطالبة، تكون قد خرقت القانون وعللت قرارها تعليلا سيئا مما يتعين معه التصريح بنقضه. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه علّته بأن: " ... ذات الحكم ينصرف للنعي المتعلق بالصفة بإقرارها في ذات المقال أنها توصلت بالكشف العام النهائي للحساب بتاريخ 2017-12-29 والذي تضمن احتساب فوائد التأخير عن كل دفعة من الرصيد ويعضد ذلك القرار الاستئنافي عدد 2020/391 الذي قضى بإلغاء الحكم المستأنف جزئيا والحكم من جديد على المستأنف عليها "المستأنفة حاليا" بأدائها لفائدة المستأنفة مبلغ 545.654,00 درهم وبتأييده في الباقي، علما أن مبلغ الأداء هذا ينصرف لفوائد التأخير عن تسديد المستحقات في الآجال المتفق عليها بعد ثبوت التسليم النهائي للأشغال دون تحفظ بتاريخ 14-4-2017 فيصبح النعي المتعلق بخرق البند 9 من الصفقة غير ذي موضوع وبالنتيجة تكون المستأنف عليها محقة في تسلم شهادة رفع اليد عن الكفالة عدد ( ... ) موضوع المبلغ 1.017.399,81 درهم ... "، التعليل الذي ناقشت من خلاله المحكمة دفع الطالبة بخرق البند 9 من عقد الصفقة وما أثارته بشأن الكشف العام النهائي، وردّته به، كما أن المحكمة لم تؤسس تعليلها أعلاه على أن: "الطالبة توصلت بالكشف العام النهائي بتاريخ 29-12-2017" فقط، وإنما على ما استخلصته من القرار الاستئنافي عدد 2020/391 الذي أقرّ بأحقية المطلوبة في فوائد التأخير عن أداء المستحقات داخل الأجل المتفق عليه، وهو ما لم

تنتقده الطالبة والكافي لإقامة القرار بهذا الخصوص والوسيلة على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبة المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات الاعتيادية بمحكمة النقض بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد السعيد سعداوي رئيسا، والمستشارين السادة: محمد رمزي مقررا ومحمد القادري ومحمد الصغير وهشام العبودي، أعضاء، وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني، وبمساعدة كاتب الضبط السيد نبيل

القبلي.