محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2012/1/1/2923 — قرار عدد: 2013/55 — بتاريخ: 2013-01-29

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون حيث يستفاد من مستندات الملف، أنه بمقتضى مطلب تحفيظ قيد بالمحافظة العقارية بمراكش، بتاريخ 2004/02/27 تحت رقم 04/42000، طلب ايدار (س) ومن معه (22 في المجموع) تحفيظ الملك المسمى "فيض الحياة"، الكائن بدوار تخنزة جماعة رحالة، دائرة امتوكة، إقليم شيشاوة، حددت مساحته في 4 هكتارات و69 آرا و 52 سنتيارا، وعززوا مطلبهم بشهادة بالملك (2003/11/08).
فتعرض على المطلب المذكور عمر (ك)، مطالبا بكافة الملك، بصفته مالكا بالشراء المؤرخ في 1979/11/05، من البائع له علي بن عمر. وبعد إحالة ملف المطلب على المحكمة الابتدائية بإمنتانوت، وإجرائها معاينة أصدرت حكمها عدد 51 بتاريخ 2010/03/23، في الملف 2009/8، قضت فيه بصحة التعرض. استأنفه طالبو التحفيظ، وأيدته محكمة الاستئناف بقرارها المطعون فيه بالنقض من طرف ايدار (س) فقط بوسيلة وحيدة. حيث يعيب الطاعن القرار فيها بعدم الارتكاز على أساس قانوني، ذلك أنه استند للحكم بصحة التعرض على: "أن المتعرض اثبت تعرضه برسم الشراء المؤرخ في 1979/09/07، الذي اشترى بموجبه العقار من علي (ف) المملوك له إرثا من والده المتوفى في 1340، والطاعن وإن كان طالبا للتحفيظ، فإن مركزه كمستأنف جعله في مركز المدعي الذي عليه إثبات
86 قضایا التحفيظ
مدعاه، فيما خالف فيه الحكم الابتدائي مصلحتهم، ويناهض رسم شراء المتعرض وحوزه المشتراه خلفا لسلفه البائع له، ومن ذلك ما يثبت ملكية جدهم علي بن عبو لهذا الملك، وبقائه على الشياع بعده لورثته "، في حين أن رسم البيع المحتج به من طرف المتعرض خال من سند ملكية البائع له، فتضمين رسم الشراء عبارة أن البائع يملك المبيع إرثا من والده المتوفى عام 1340، لا يجعله متوفرا على سند ملكية البائع، كما أن الشراء معيب لأن محل النزاع ملك مشترك على الشیاع بین البائع له وطالبي التحفيظ، ولیس ملكا خالصا للبائع له، فهو منصب على ملك الغير باعتباره ملكا لجدهم عمر (س) والحكم الابتدائي، المؤيد بالقرار جانب الصواب، عندما اعتبر موروث طالبي التحفيظ فوت محل التحفيظ، باعتراف بعض طالبي التحفيظ أثناء المعانية، لأن طالبي التحفيظ ليسوا من ورثة البائع للمتعرض، كما توضح ذلك إراثة جدهم علي بن عبو، والتي تثبت أن البائع هو عم طالب التحفيظ الأول وخال بقية طالبي التحفيظ وهو ليس موروثا لهم، بل هو أحد ورثة جدهم، كما اعترف بذلك المتعرض أثناء المعاينة، والذين صرحوا بأن موروثهم باع للمتعرض هم أبناء علي بن عمر بن علي بن عبو، فالمتعرض في مركز المدعي، وملزم بإثبات تعرضه بحجة قوية، ولا يلزم طالب التحفيظ بذلك، والقرار لما ألزمه بإثبات ملكية جده علي بن عبو للملك وبقائه على الشياع بعده لورثته، یکون غیر مرتكز على أساس.
لكن، ومن جهة، فإن حيازة المتعرض للعقار موضوع التحفيظ، يجعل عبء إثبات استحقاقه على طالبي التحفيظ، ومنهم الطاعن، والمحكمة لما لم تثبت لها ملكية جد الطاعن للملك، وبقائه على الشياع لورثته من بعده، قضت وعن صواب بصحة تعرض المطلوب، ومن جهة ثانية، فإن التعليل المبني على كون البائع للمطلوب في النقض (المتعرض) هو موروث طالبي التحفيظ، أورده الحكم الابتدائي، ولم يتبنه القرار المطعون فيه، الذي اعتمد تعليلا مختلفا، مما كان معه القرار مرتكزا على أساس قانوني، وما بالوسيلة غير جدير بالاعتبار.
لهذه الأسباب قضت المحكمة برفض الطلب. الرئيس: السيدة زهرة المشرفي - المقرر: السيدة مليكة بامي - المحامي العام: السيد
محمد فاکر.