محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2018/1/2/1051 — قرار عدد: 2022/115 — بتاريخ: 2022-02-22

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 2018/07/20 من طرف الطالبة المذكورة حوله بواسطة نائبها والرامية إلى نقض القرارين التمهيديين، الصادرين الأول في 2016/10/24 والثاني في 2017/06/19 القاضيين بإجراء الخبرة، والقرار رقم 29 الفاصل في الجوهر الصادر بتاريخ 2018/01/15، في الملف عدد 2012/1615/807 عن محكمة الاستئناف بطنجة.

وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2022/01/18. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 22 فبراير 2022. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد نورالدين الحضري والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد الفلاحي الرامية إلى رفض الطلب.

وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يؤخذ من أوراق الملف والقرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه، أن المدعية (الز) تقدمت بتاريخ 2019/01/29 بمقال إلى المحكمة الابتدائية بطنجة -قسم قضاء الأسرة-، عرضت فيه أن والدها الهالك (م بن ح) توفي عنها وعن والدتها (ر بنت ال) وأخيها المدعى عليه (ع. ال)، وخلف جميع الدار الكائنة بعين .. . زنقة الصنوبر رقم .. . طنجة مساحتها مائة متر مربع، تحتوي على سفلي به بيتان ومقعد ومطبخ وحمام وباطيو ودكان، وطابق علوي أول يحتوي على بيتين وصالة ومعقد وحمام وباطيو، وطابق ثان به ثلاثة بيوت متداخلة ووسط وصالة ومطبخ، وغرفتين بالسطح؛ ثم توفيت والدتها (ر بنت ال) عنها وعن المدعى عليه، وآلت الدار المذكورة إليهما معا، وأن المدعى عليه استأثر بجميع مرافق المنزل ولم يترك لها سوى الطابق الثالث مع أبنائها ويقتطع منه هو الآخر مطبخا ومرحاضا ويخصص كل تلك المرافق للكراء منذ سنة 1992. والتمست الحكم بقسمة الدار المذكورة، وتمكينها من قيمة استغلال نصيبها بعد تعيين خبير لتحديد ذلك. وعززت دعواها برسمي إراثة: الأول عدد 705 وتاريخ 1960/02/23، والثاني عدد 191 وتاريخ 2009/08/28، ورسم إحصاء متخلف عدد 243 وتاريخ 2009/09/03. وأدلى المدعى عليه بتاريخ 2010/03/29 بمذكرة جوابية مع طلب مقابل جاء فيهما أن الهالك (م بن ح. ال) توفي سنة 1966 وليس سنة 2008 كما جاء في رسم الإراثة المستدل به من قبل المدعية، وأنه لم يخلف سوى قطعة أرضية ذات مساحة 67 مترا مربعا وليس دارا مبنية فوق مساحة 100 متر مربع، وأنه بعد وفاته شيد الورثة سفلي الدار من مالهم الخاص، وأما الفوقي الأول والثاني فبناهما هو (أي المدعى عليه) من ماله الخاص. والتمس في الطلب الأصلي الحكم برفض الطلب، وفي الطلب المقابل بقسمة الثلث المشاع في سفلي الدار موضوع النزاع، وباستحقاقه جميع الفوقي بجميع مشتملاته. وأرفق مذكرته بصور طبق الأصل من: رسم إراثة، ورسم إحصاء متخلف ورسم إثبات بناء سفلي الدار ورسم إثبات بناء جميع الفوقي، كلها مؤرخة في 1991/04/20. وبعد جواب المدعية على المقال المقابل والإدلاء بوكالة خاصة للطعن بالزور الفرعي في رسمي إثبات بناء السفلي والفوقي، وانتهاء الإجراءات، صدر الحكم رقم 1273 بتاريخ 2010/08/30 قضى بعدم قبول الطلبين الأصلي والفرعي وطلب الطعن بالزور الفرعي. فاستأنفه أصليا ورثة المدعى عليه، وفرعيا المدعية، وأدلى الأولون بصور طبق الأصل من: رسم إراثة موروثهم عدد 265 وتاريخ 2010/11/09، ورسم موجب إحصاء متخلف عدد 69 وتاريخ 2011/06/03، وموجب إثبات بناء عدد 233 وتاريخ 2010/04/21. وأدلت الثانية بمذكرة الطعن بالزور الفرعي في الرسوم اللفيفية المستدل بها من المستأنفين ووكالة خاصة مصححة الإمضاء بتاريخ 2013/02/22، ووثيقة إدارية عن ضريبة المباني عن سنتي 1956 و1957. وبعد إجراء البحث والتعقيب عليه، أجرت المحكمة خبرة أنجزها الخبير (ع) الذي أدلى بتقريرين الأول مؤرخ في 2017/05/04 والثاني في 2017/11/07، وبعد تعقيب الطرفين وانتهاء الإجراءات، قضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول الطلبين

الأصلي والمضاد، وتصديا بقسمة تصفية في سفلي الدار الكائنة بزنقة ... رقم ... عين . . . بطنجة وبيعه بالمزاد العلني انطلاقا من مبلغ 200. 000 درهم المحدد في تقرير الخبرة التكميلية المنجزة من قبل الخبير (ع) وقسمة الثمن الذي سيرسو عليه المزاد بين طرفي الدعوى، حسب الفريضة الشرعية، وباستحقاق المستأنفين لفوقي الدار المذكورة، بقرارها المطعون فيه بالنقض من الطالبة بواسطة نائبها بمقال تضمن وسيلتين لم يجب عنه المطلوبون، وقد وجه الإعلام إليهم. حيث تعيب الطالبة القرار في الوسيلة الأولى بخرقه القانون في القرارين التمهيديين والقرار الفاصل في جوهر النزاع، ذلك أن الطالبة طعنت بالزور الفرعي فيما أدلى به المدعى عليه، وورثته من بعده من وثائق لإثبات أن موروث طرفي الدعوى لم يترك إلا الطابق الأرضي من الدار موضوع النزاع، مما كان يتعين معه تبليغ الدعوى للنيابة العامة، عملا بالفصل 9 من قانون المسطرة المدنية. وأن المقرر فقها ونصا أن مالك الأرض هو المالك لما عليها من بناء وشجر وأغراس، ما لم يثبت العكس. والمحكمة مصدرة القرار اعتبرت بعض البناء الذي تتألف منه الدار موضوع الدعوى ملكا لموروث المطلوبين دون توفر ما يثبت عكس القاعدة المشار إليها، ودون وجود عقد أو اتفاق بين الشركاء وفق ما توجبه المادة 139 من مدونة الحقوق العينية، ولا ما يثبت استحقاق المحكوم به لفائدة المطلوبين، وفق المنصوص عليه في المواد 238 و239 و240 و241 من نفس المدونة والتمست نقض القرار. وتعيبه في الوسيلة الثانية بنقصان وفساد التعليل المنزلين منزلة انعدامه، ذلك أن المحكمة لم تجب عما أثارته الطالبة بأن المدعي فيه كله ملك لوالدها وأن أخاها موروث المطلوبين لا يملك فيه أي حظ، ولا على ما استدلت به من وثائق أداء الضرائب عن الدار المذكورة عن سنتي 1952 و1956، وبرسم إحصاء متروك، وبموجب لفيفي يثبت ملكية والدها لجميع المدعى فيه. كما أنها أثارت في مذكرتها بعد البحث عدة دفوع منها الطعن بالزور في وثيقة إثبات البناء المدلى بها من قبل المطلوبين، وتناقض شهود البحث المتمسك بهم من قبل المطلوبين. فضلا عن ذلك فإن تسليم شقيق الطالبة وورثته من بعده بأن الطالبة تقيم في الطابق الثالث من الدار موضوع النازلة، يشكل إقرارا ضمنيا منهم وقرينة على أن الطابق الثالث ملك لوالدها، إذ لا يعقل ولا يتصور أن يسمح لها بالاستقرار فيه لو كان ملكا لأخيها، وذلك لما كان بينهما من خصام وشجار، والتمست نقض القرار. حيث صح ما عابته الطاعنة على القرار، ذلك أنه بمقتضى المادة 15 من مدونة الحقوق العينية، فإن ملكية الأرض تشمل ما فوقها وما تحتها. والمحكمة لما قضت باستحقاق المطلوبين لفوقي الدار موضوع الدعوى استنادا إلى أن الطرف المطلوب ادعى اختصاصه ببناء الفوقي الأول والفوقي الثاني واستدل بموجبي إثبات بناء الأول مؤرخ في 1991/04/20 وموجب استمرار ملك مضمن بعدد 25 وتاريخ 2012/06/13، والحال أن طرفي النزاع يقران معا بموجب إحصاء متخلف مؤرخ في 1991/04/20 بأن ملكية الأرض التي بنيت عليها الدار تعود لموروثهما، كما أن موجب استمرار ملك المضمن تحت

عدد 25 بتاريخ 2012/06/13 غير مستجمع لشروط إثبات الحيازة المكسبة للملك بين الأقارب، فضلا عن ذلك فإن إثبات البناء وإن كان يثبت المصاريف التي أنفقت من أجله، فإنه لا يثبت الاستحقاق. لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية وطرفيها على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وعلى المطلوبين المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بنزهة رئيسا. والسادة المستشارين: نورالدين الحضري مقررا وعمر لمين والطاهر بندحمان ولطيفة أرجدال أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي. وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.