محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2018/1/2/183 — قرار عدد: 2021/1 — بتاريخ: 2021-01-05

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
حيث يستفاد من وثائق الملف، والقرار المطعون فيه المشار إليه أعلاه، أن الطاعن (ع.ر) تقدم بتاريخ 17 مارس 2016، بمقال إلى المحكمة الابتدائية بـ (ق.ك)، عرض فيه أن المدعى عليها (ب.ب) زوجته، وأنه لم يتم البناء بها، لكونها كانت تمتنع من ذلك، وتشترط عليه أن يتم ذلك في الديار (1)، والتمس الحكم بتطليقها منه قبل البناء، وأجابت المدعى عليها أن طلب المدعي عديم الأساس، وأنه قد وقع المسيس والخلوة بينهما الموجبين للمتعة، وأن طلبه التطليق يعتبر تعسفيا، وصرحت بجلسة البحث في 2016/5/5، بأن زوجها دخل بها دخولا شرعيا وعاشرها معاشرة الأزواج، وبعد تعذر الصلح أصدرت المحكمة الابتدائية المذكورة بتاريخ 2016/5/26، حكما بتطليق (ب.ب) من عصمة زوجها (ع.ر) طلقة واحدة بائنة للشقاق قبل البناء، فاستأنفته المدعية، وقضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف مبدئيا مع تعديله، وذلك باعتبار التطليق الحاصل بين الطرفين بعد البناء وبتتميمه، وذلك بأداء المستأنف عليه للمستأنفة واجب متعتها بحسب مبلغ 8000 درهم، وواجب سكناها خلال العدة في مبلغ 2000 درهم، وهو القرار المطعون فيه بالنقض من طرف الطاعن بواسطة نائبه بمقال تضمن وسيلتين لم تجب عنه المطلوبة وقد وجه إليها الإعلام. وحيث يعيب الطاعن القرار في الوسيلتين مجتمعتين للارتباط بانعدام الأساس القانوني وضعف التعليل والتناقض في التصريحات. ذلك أن المحكمة مصدرة القرار اعتبرت الدخول ثابتا، استنادا إلى الحكم عدد 31 الصادر بتاريخ 2016/01/26 القاضي بالنفقة، كما اعتبرت الخلوة الشرعية ثابتة، استنادا إلى تصريح المدعية، مع أن المطلوبة سبق أن صرحت أثناء البحث ابتدائيا أنه
أي الطاعن لم يدخل بها، لأنه بمجرد العقد عليها سافر إلى اسبانيا، وأنه من تناقضت أقواله بطل ادعاؤه، لأنها كانت تمتنع امتناعا كليا، وتشترط عليه أن يتقدم بطلب التجمع العائلي وتتم الموافقة عليه من طرف السلطات (!)، وأن مغادرته الوطن بعد عقد الزواج بإقرار الزوجة نفسها دليل على انعدام الخلوة الشرعية التي تستحق معها واجب المتعة والسكن، مما يجعل القرار الاستئنافي مجانبا الصواب، والتمس نقضه. لكن، حيث إنه من المقرر فقها والمعمول به قضاء أنه عند المنازعة بين الزوجين في المسيس، حيث تدعيه الزوجة وينكره الزوج أن القول بعد ثبوت الخلوة بينهما للزوجة مع يمينها. لقول الشيخ خليل في مختصره: وصدقت في خلوة الاهتداء وإن بمانع شرعي قال شارحه الزرقاني، وصدقت في دعوى الوطء في خلوة الاهتداء بيمين، لأن الخلوة بمنزلة شاهد، ونكوله بمنزلة شاهد آخر. المجلد الثالث ص 10، وقال الخرشي مع العدوي في حاشيته عليه في مفهوم خلوة الاهتداء: أن يخلى بين الزوج والزوجة، وهي من الهدوء والسكون، لأن كل واحد من الزوجين سكن للآخر واطمأن إليه، وهي المعروفة عندهم بإرخاء الستائر، كان هناك إرخاء ستائر وغلق باب أو غير ذلك. المجلد الثالث ص 260 و261 والمحكمة مصدرة القرار لما ثبت لها من جلسة البحث ابتدائيا واستئنافيا أن المطلوبة صرحت أنها بعد العقد أخذها زوجها الطاعن إلى منزل والديه، وعاشرها معاشرة الأزواج، وبقي معها خمسة أيام ، ثم ذهب إلى اسبانيا، وهو ما صرحت به في مذكرتها الجوابية بالحكم رقم 31 الصادر بتاريخ 2016/1/16 القاضي لها بالنفقة، أنها مكنته من نفسها، وأنه عجز فقط عن افتضاض عذريتها، وهو ما نفاه الزوج في دعوى النفقة ووكيله في دعوى التطليق، واعتبرت جوابه في الحكم المذكور بأنها وإن كانت ممتنعة من تمكينه من البناء فإنه ينفق عليها إلى غاية إثارة دعوى النفقة قرينة على الخلوة وواقعة البناء، وتبين لها من عقد الزواج المتلقى في 2014/10/13، والمضمن بكناش الزواج رقم 9 م عدد 360 صحيفة 361 بتاريخ 2014/10/20 أن مدة الزواج بين الزوجين ناهزت سنة ونصفا التي اعتبرها الفقه من موجبات الصداق الكامل الذي تستحقه الزوجة، قال الشيخ خليل في مختصره: "وتقرر بوطء وإن حرم وموت واحد، وإقامة سنة. قال شارحه الزرقاني وإقامة سنة بعد الخلوة بلا وطء، لأن الإقامة المذكورة منزلة الوطء، المجلد 3 ص 10. وثبت لها من جلسة 2017/5/8 أن الزوجة أدت اليمين القانونية على أن زوجها عاشرها معاشرة الأزواج، واستخلصت من ذلك وقوع الخلوة والمسيس بين الزوجين، واعتبرت ذلك بمثابة البناء، الذي يترتب عليه التطليق بعد البناء مع ترتيب أثاره عليه، وقضت بتأييد الحكم، مع تعديله باعتبار التطليق الحاصل بين الطرفين بعد البناء، وبأدائه المستأنف عليه مستحقات المستأنفة في المبالغ المذكورة، فإنها جعلت لما قضت به أساسا، وعللت قرارها بما فيه الكفاية، وردت على باقي الدفوع المثارة، وما الوسيلتين على غير أساس.
لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بترهة رئيسا. والسادة المستشارين: عمر لمين مقررا وعبد العزيز وحشي ولطيفة أرجدال وعبد الغني العيدر أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي. وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.