محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2016/1/2/743 — قرار عدد: 2018/154 — بتاريخ: 2018-03-06

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 28 يوليوز 2016 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الأستاذ (م.ب) والرامية إلى نقض القرار رقم 2016/465 الصادر بتاريخ 2016/05/03 في الملف عدد 16/1222 عن محكمة الاستئناف بفاس. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2018/01/30. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/03/06. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد الغني العيدر والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد الفلاحي الرامية إلى نقض القرار المطعون فيه.
وبعد المداولة طبقا للقانون:
حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه أعلاه، أن الطالب (هـ.م) تقدم بمقال سجل بتاريخ 2015/07/16 بالمحكمة الابتدائية بفاس، عرض فيه أن المدعى عليها (إ.س) كانت زوجته منذ 2007/05/11 حيث كان يزاول مهنة طب الأسنان بعيادته الخاصة بمدينة فاس، في الوقت الذي كانت هي طالبة بكندا، وأخبرته بحملها فالتحق بها للعناية ببنتهما (ن) المزدادة بتاريخ 2008/07/02، ثم عاد إلى عمله بعيادته، وأنها رفضت الالتحاق به ببيت الزوجية بفاس مخلة باتفاقهما بهذا الشأن، كما قوبل طلبه الالتحاق بها بالرفض بدعوى أن زوجته ترفض التحاقه بها، فاستصدر حكما بطلاقها بتاريخ 2015/05/13 وبتمكينه من صلة الرحم بابنته، وأنه منذ صدور الحكم بالطلاق لم تمكنه من صلة الرحم بابنته، كما بلغ إلى علمه أنها تزوجت بمقتضى رسم النكاح عدد 275، وأن المحضونة أكملت سبع سنوات من عمرها، والتمس الحكم بإسقاط حضانة المدعى عليها عن ابنته منها (ن) طبقا للمادة 173 وما بعدها من مدونة الأسرة ابتداء من تاريخ الطلب. وأجابت المدعى عليها بأنه سبق للمدعي أن
تقدم بنفس الطلب وقضي برفض طلبه. وأنه خلافا لما جاء في مقاله، فإنها تمكنه من صلة الرحم بابنته طيلة مدة إجازتها داخل الوطن، وفي العطلة الأخيرة سلمته الطفلة وسافر بها إلى وجهة مجهولة، مما اضطرت معه للسفر لوحدها ولم تلتحق الطفلة بعد شهرين أو أكثر وتقديمها شكاية في الموضوع، وفوت على البنت فرصة الالتحاق بمدرستها، مضيفة أن البنت ازدادت بالديار الكندية وتتابع دراستها هناك، وأنها توفر لها جميع العناصر لبناء مستقبلها، وأنه هو المطالب الأول والأخير بأن يرى ابنته في هذا المستوى الدراسي الجيد ولا يمكن بأي حال أن يرى زواج الأم مبررا مشروعا لحرمان الطفلة من متابعة دراستها بالديار الكندية بعدما انسجمت في هذا المجتمع، والتمست رفض دعواه. وبعد انتهاء الإجراءات قضت المحكمة الابتدائية بتاريخ 2015/11/11 بسقوط حضانة المدعى عليها عن ابنتها (ن) وإسنادها للمدعي، والحكم عليه بتمكين المدعى عليها من صلة الرحم بابنتها (ن) يوم الأحد من كل
أسبوع من الساعة التاسعة صباحا إلى الساعة الخامسة مساء من نفس اليوم على أن تبيت عند حاضنها. فاستأنفته المدعى عليها. وقضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف وحكمت تصديا برفض الطلب بقرارها المطعون فيه بالنقض من طرف الطالب بواسطة دفاعه بمقال تضمن وسيلتين. لم يجب عنه دفاع المطلوبة رغم تسجيل نيابته عنها منذ 2016/09/26. في شأن الوسيلة الأولى:
حيث يعيب الطالب القرار في الوسيلة الأولى بعدم الارتكاز على أساس قانوني ونقصان التعليل الذي يوازي انعدامه، ذلك أن المحكمة مصدرته بنته على المادة 186 من مدونة الأسرة التي تنص على مراعاة مصلحة المحضون، باعتبار المحضونة ازدادت بالديار الكندية وكانت أمها مستوطنة هناك قبل طلاقها، وعلى أن المحضونة تتوفر على الجنسية الكندية وما يترتب على ذلك من امتيازات وحقوق، وكون الحاضنة الأم لم يسجل في حقها أي فعل مخل بالأخلاق يفقدها أهليتها في الحضانة، وهو تعليل لا يرتكز على أساس لأن المحكمة ابتعدت كل البعد عن موضوع الدعوى الذي هو إسقاط حضانة الأم لزواجها من أجنبي طبقا للمادة 174 من مدونة الأسرة، مما سيكون له انعكاسات وخيمة على حياة المحضونة واضطرارها للعيش مع شخص أجنبي عنها في نفس المنزل مع ما يمكن أن تتعرض له من تحرش وما إلى ذلك خصوصا في بلاد لا يوجد فيها أي وازع ديني، وأن المادة 186 من مدونة الأسرة جاءت في الباب الرابع المتعلق بزيارة المحضون، وهو ما لا يطبق في الباب الثالث المتعلق بشروط استحقاق الحضانة وأسباب سقوطها، وأن التعليل الذي أعطته محكمة الاستئناف لا يستقيم لكون أوراق الملف لا تفيد أن الحاضنة كانت مستوطنة بالديار الكندية، وإنما كانت تنهي دراستها بكندا بينما كان الطاعن يزاول مهنة طب الأسنان بعيادته الخاصة بمدينة فاس، وكان الاتفاق بينهما على أن تنهي الزوجة دراستها وتلتحق ببيت الزوجية الكائن بنفس المدينة، إلا أنه وبعد ولادة المحضونة هناك رفضت المطلوبة الالتحاق به بالمغرب، بل الأكثر من ذلك منعته من الالتحاق بالديار الكندية لصلة الرحم مع ابنته واضعة مجموعة من العراقيل أمامه بالمصالح القنصلية حتى لا يحصل على التأشيرة، ملتمسا لذلك
نقض القرار المطعون فيه.
حيث صح ما عابه الطاعن على القرار، ذلك أن المادة 175 من مدونة الأسرة تنص على أن زواج الأم بغير قريب محرم يسقط حضانتها إذا كان سن المحضون يتجاوز 7 سنوات. والثابت من مقال الطالب أنه التمس إسقاط حضانة المطلوبة في النقض عن ابنتهما (ن) لزواجها بأجنبي وبلوغ المحضونة سن السابعة من عمرها، وذلك تطبيقا للمادة 173 وما بعدها من مدونة الأسرة، وعزز طلبه بنسخة
زواج ضمن أصلها بعدد 275 صحيفة 307 كناش الزواج 226. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما ألغت الحكم الابتدائي القاضي وفق طلب الطاعن وقضت برفض الطلب بعلة أن المحضونة ازدادت بالديار الكندية حيث كانت أمها مستوطنة قبل طلاقها، وأن المحضونة تتوفر على الجنسية الكندية وما يترتب على ذلك من امتيازات وحقوق أصبحت مكتسبة وأن فصلها عن حاضنتها يسبب لها لا محالة انتكاسة نفسية، وأن الأم لم يسجل في حقها أي فعل مخل بالأخلاق يفقدها أهليتها في الحضانة، والحال أن الطاعن استند في طلبه على زواج الحاضنة، بعد أن أوضح أن اتفاقه معها كان على إتمام دراستها بالديار الكندية والعودة للعيش معه بالمغرب، وهو الاتفاق الذي لم تحترمه وترتب عليه طلاقهما، وحرمته من زيارة ابنته حتى في البلد الذي تقيم به. والمحكمة المطعون في قرارها لما لم تعتبر السبب الذي اعتمده الطالب في طلبه وما أثاره، وتراعي مصلحة المحضونة من حيث عيشها تحت رعاية والدها بعد زواج أمها، فإنها جردت قرارها من الأساس، وعللته تعليلا ناقصا وهو بمثابة انعدامه وعرضته للنقض. لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بنزهة رئيسا والسادة المستشارين: عبد الغني العيدر مقررا ومحمد عصبة وعمر لمين والمصطفى بوسلامة أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة السعدية زكي.