محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2015/1/1/6198 — قرار عدد: 2017/135 — بتاريخ: 2017-02-21

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على المقال المرفوع بتاريخ 2015/10/07 من طرف الجهة الطالبة أعلاه بواسطة نائبيهما المذكورين والرامي إلى نقض القرار رقم 459 الصادر عن محكمة الاستئناف بفاس بتاريخ 2014/12/29 في
الملف عدد 2013/04.
وبناء على مذكرة جواب المطلوبة الأولى في النقض المودعة بتاريخ 2016/03/03 من طرف المطلوبة في النقض والرامية إلى رفض الطلب. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2017/01/17. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2017/02/21. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد ناجي شعيب، والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد فاكر. وبعد المداولة طبقا للقانون: حيث يستفاد من مستندات الملف، أنه بمقتضى مطلب تحفيظ قيد بالمحافظة العقارية بفاس بتاريخ 1996/07/13 تحت عدد ( ... ) طلبت الدولة (الملك الخاص) تحفيظ الملك المسمى "ع.ن" الكائن بباب فتوح عين النقبي بفاس، حددت مساحته في 43 آرا و35 سنتيارا بصفتها مالكة له بالشراء المضمن بعدد 358 المؤرخ في 1986/04/28 من (أ.ز) الذي كان يتملكه بموجب التصرف عدد 242 ص 184 وتاريخ 1984/09/20. فتعرض على المطلب المذكور نظارة أوقاف القرويين والمرستان بتاريخ 2004/12/20 (كناش 5 عدد 159) مطالبة بكافة الملك أعلاه باعتباره ملكا حبسيا. وبعد إحالة ملف المطلب على المحكمة الابتدائية بفاس، وإجرائها بحثا ومعاينة رفقة الخبير (ع.ص)، أصدرت حكمها رقم 63 بتاريخ 2003/02/20 في الملف عدد 2001/14 بعدم صحة التعرض المذكور. فاستأنفته المتعرضة وأيدته محكمة الاستئناف بفاس بمقتضى قرارها رقم 224 الصادر بتاريخ 2010/05/19 في الملف عدد 08/343، فطعنت فيه المتعرضة بالنقض ونقضته محكمة النقض بمقتضى
قرارها رقم 5529 بتاريخ 2012/12/11 في الملف المدني عدد 2012/1/1/1252 بعلة أن: "وقائع القرار المطعون فيه بالنقض لا تتعلق بالمرة بتعليلاته التي جاءت نتيجة لها"، وبعد الإحالة قضت محكمة الاستئناف المذكورة بتأييد الحكم المستأنف بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض حاليا من الطاعنة أعلاه في الوسيلة الأولى بسوء التعليل الموازي لانعدامه وانعدام الأساس القانوني وخرق قواعد مسطرية جوهرية (الفصلان 134 و 361 من ق.م.م) وخرق القانون (الفصلان 40 و47 من ظهير التحفيظ العقاري والمادتان 54 و59 من مدونة الأوقاف) ذلك أنه ساير وجهة نظر الخصم في أن مطلب التحفيظ المتعرض عليه قد أسس له رسم عقاري والحال أن مسطرة التحفيظ لازالت جارية وأن الطعن في الحكم موقف للتنفيذ في قضايا التحفيظ، وأنه حتى مع تجاوز ذلك جدلا فإن صفة الحبس العام التي تطبع عقار النزاع لا تمنع المحكمة ولو مع إقامة رسم عقاري من البت في الدعوى الرامية إلى إثبات الحبس العام، وفي الفرع الثاني من الوسيلة الثانية بفساد التعليل وضعفه الموازي لانعدامه نتيجة التحريف الذي طال ما أدلت به من حجج والاستنتاج الخاطئ، وذلك حين استخلصت المحكمة مصدرته بأن ما استدلت به من رسم التصرف المضمن بعدد 207 ووصولات الكراء إنما يتعلق بالأرض المسماة "ج. خ"، والحال أن رسم التصرف سمى أرض النزاع ب"ج.أ" وليس "ج. خ" وهو بذلك يتوافق مع رسم التصفح الذي أدلت به في المرحلة الاستئنافية، وأنه كان على المحكمة أن تتقصى حول حقيقة التسمية على أرض الواقع للوقوف على أسباب الاختلاف عملا بالفصل 43 من ظهير التحفيظ العقاري، كما أنها اكتفت باستبعاد رسم التصفح عدد 192 بالقول بأنه وإن كان يتعلق فإنه لا يتضمن حدودا ولا مساحة والحال أن الإشارة إلى رقم القطعة الذي هو 538 كاف لكونه خلاصة ما هو مدون بالسجلات الرسمية للأوقاف التي تتوافق مع قواعد إثبات الأحباس، والحبس عملا بالمادة 48 من مدونة الأوقاف يمكن إثباته بجميع وسائل الإثبات بما فيها الحوالات الحبسية إلى أن حيث صح ما عابته الطاعنة على القرار، ذلك أنه علل قضاءه بأن " .. رسم التصرف المتمسك به من يثبت العكس. طرف المستأنفة عدد 207 ص 152 ووصولات الكراء تتعلق بالأرض المسماة "ج.خ"، ورسم التصفح عدد 92 ص 115 المختلفة 6 يحمل اسم قسمة المراني بالمرج دون ذكر للحدود ولا المساحة مما يكون معه قد انصب على مجهول فضلا على أن المطلب قد أسس له رسم عقاري في اسم الدولة تحت عدد ( ... ) حسب شهادة المحافظة العقارية بالملف." في حين أنه من جهة أولى لما كانت قاعدة التطهير لا تسري في مواجهة الملك الحبسي عملا بنص المادة 54 من مدونة الأوقاف، فإن إقامة الدولة (الملك الخاص) لرسم عقاري في اسمها لا يمنع المحكمة من النظر في تعرض الأوقاف الرامي إلى إثبات الصبغة الحبسية للمدعى فيه، وأنه من جهة ثانية يتجلى من رسم التصرف عدد 207 ص 152 أن شهوده يشهدون بكون القطعة الحبسية معروفة ب "ج.م" وتقع بعين النقبي خارج باب الفتوح وأن "ج.خ" يحدها قبلة، كما يتجلى من رسم تصفح كناش الأحباس المضمن أصله بعد 192 ص 115 أن العدلين المتصفحين وقفا على كناش الداخل عدد 17 لسنة 1359 هـ الموافق لسنة 1940 م فألفيا فيها أن القطعة المسماة ب"ق.أ" بالمرج المرقمة 538 الكائنة بعين النقبي خارج باب الفتوح هي حبسية تابعة لأوقاف القرويين والمارستان، وأنه لما كان الوقف قابلا للإثبات
بجميع وسائل الإثبات بما فيها الحوالات الحبسية، فإنه كان على المحكمة في إطار التدابير التكميلية للتحقيق التي يخولها إياها الفصل 43 من ظهير التحفيظ العقاري أن تتحرى بشأن الرسمين المذكورين وما يثبتانه من صبغة حبسية لأملاك بعين النقبي خارج باب الفتوح، والوقوف عليها للتأكد من علاقة عقار النزاع بها من عدمه من خلال تطبيق الرسوم والاستماع إلى الشهود، وأنها لما لم تفعل، جاء قرارها ناقص التعليل المنزل منزلة انعدامه وخارقا للمقتضيات المحتج بها، وهو ما عرضه للنقض والإبطال. لهذه الأسباب وبصرف النظر عن البحث في بقية الوسائل الأخرى المستدل بها على النقض. قضت المحكمة بنقض وإبطال القرار المطعون فيه المشار إليه أعلاه، وإحالة الدعوى على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون، وبتحميل المطلوبة في النقض الصائر. كما قررت إثبات قرارها هذا بسجلات المحكمة المصدرة له إثر القرار المطعون فيه أو بطرته. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: محمد بلعياشي رئيسا. والمستشارين: محمد ناجي شعيب مقررا. ومحمد طاهري جوطي، ومحمد اسراج، ومحمد بوزيان أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد فاكر. وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة بشرى راجي.