محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2006/1/1/1963 — قرار عدد: 2009/2187 — بتاريخ: 2009-06-10

باسم جلالة الملك

حيث يستفاد من مستندات الملف أنه بتاريخ 2003/10/23 قدمت نادية مقالا افتتاحيا إلى المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء عرضت فيه أن المسماة قيد حياتها خدوج قد أوصت لها مبيع الثلث من متخلفها حسب رسم الوصية 573 المقرر بتاريخ 1978/8/19. وأحاط بإرثها اشعارها، وأن من جملة عقاراتها العقار المسمى وردي ذو الرسم العقاري 82587/س. وقد طلبت من المحافظ على الأملاك العقارية التشطيب على الإراثة عدد 3936 المحررة بتاريخ 1991/12/20 توثيق عين الشق من الرسم العقاري المذكور، وتقييد بدلها الإراثة المضمنة بعدد 204 المؤرخة في 2003/5/21 إلا أن المحافظ رفض طلبها، طالبة قبول طعنها في قرار المحافظ المؤرخ في 2003/10/6 عدد 84 والحكم بقيام المحافظ المذكور بما طلب أعلاه، وذلك بتقييد الإراثة عدد 204 والحكم بالتشطيب على الإراثة عدد 3936 بتاريخ 1991/12/20 توثيق عين الشق والوصية عدد 573 كناش 3 بتاريخ

الغرفة المدنية

1978/8/17، وبالتشطيب على الإراثة عدد 573 كناش 3 بتاريخ 1978/8/17 توثيق الدار البيضاء الأحباس، وعلى أسماء المدعى عليهم ورثة خدوج وهم أشقاؤها مصطفى ونور الدين ومحمد في حدود الثلث وأمر المحافظ بتسجيل الحكم في السجلات العقارية، وفي الرسم العقاري 81587/س. وأجاب المدعى عليهم ورثة خدوج المذكورون بمذكرة جوابية مع مقال مضاد بأن المحكمة غير مختصة لكون الطعن موجه ضد قرار المحافظ، والتمسوا إحالة الملف على المحكمة الإدارية، واحتياطيا الإشهاد عليهم بأنهم لايسلمون بعقد الوصية ويتمسكون بالتقادم الذي طال الحق المدعى به إضافة إلى أنه سبق للمدعية أن كانت بينها وبينهم دعوى انتهت ببطلان عقد الصدقة والحكم بصحة إراثة خدوج عدد 3936 بحكم بات ومبرم أمام المجلس الأعلى، طالبين إبطال الإراثة عدد 204 المشار إليها. وقدمت المدعية مقالا إصلاحيا طالبة اعتبار الإراثة المسجلة بالرسم العقاري تحمل عدد 230 صحيفة 234 المحررة بتاريخ 1991/12/14، موضحة أن الأحكام المستدل بها تتعلق برسم الصدقة وليس برسم الوصية موضوع النازلة. وبتاريخ 2004/12/14 أصدرت المحكمة الابتدائية المذكورة حكمها عدد 811 في الملف عدد 04/571 بعدم قبول الطلب الأصلي، وفي الطلب المضاد ببطلان الاراثة المقامة من طرف المستأنفة المضمنة بعدد 204 كناش التركات 30 بتاريخ 2003/5/21 المقامة من طرف المدعية. فاستأنفت هذا الحكم المدعية وقضت محكمة الاستيناف بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به والحكم من جديد في الطلب الأصلي بالإذن للسيد المحافظ بالتشطيب من الرسم العقاري عدد 81587/س الإراثة عدد 230 صحيفة 234 كناش 3 وتاريخ 1991/12/14، وتسجيل الإراثة عدد 204 صحيفة 472 كناش التركات 30 المؤرخ في 1978/8/17، وذلك بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض أعلاه من طرف مصطفى، ونور الدين، ومحمد حجار بوسيلتين. فيما يخص الوسيلة الأولى :

حيث يعيب الطاعنون القرار المطعون فيه بنقصان التعليل وعدم الارتكاز على أساس قانوني وعدم تمكين المجلس الأعلى من مراقبة سلامة هذا الحكم،

الغرفة المدنية ذلك أنهم دفعوا أن دعوى إلغاء قرار المحافظ يجب إقامتها أمام القضاء الإداري مادام الاستثناء المحدد في الفصل 96 من قانون التحفيظ العقاري غير متوفر في النازلة، غير أن الحكم المطعون لم يرد على دفعهم بتعليل قانوني. لكن ردا على الوسيلة، فإن الطلب الذي رفض المحافظ القيام به هو التشطيب على إراثة وتسجيل إراثة أخرى بدلها، وبذلك يكون قراره قابلا للطعن فيه أمام المحكمة الابتدائية وفقا لأحكام الفصل 96 من ظهير 1913/8/12، وهو ما ذهب القرار المطعون فيه وعن صواب عندما رد الدفع المذكور بأن مقتضيات الفصل 96 من ظهير التحفيظ أجازت الطعن في قرار المحافظ على الأملاك العقارية أمام المحاكم العادية، ولذلك يكون الدفع غير مرتكز على أساس ويتعين رده (انظر قرار المجلس الأعلى عدد 1424 المؤرخ في 1997/10/9 ملف إداري عدد 97/1/5/1240).

وفيما يخص الوسيلة الثانية :

حيث يعيب الطاعنون القرار المطعون فيه بخرق نص فقهي وخطا في التعليل وعدم ارتكاز الحكم المطعون فيه على أساس قانوني، وعدم تمكين المجلس الأعلى من مراقبة صحة الحكم، ذلك أنه لم يأخذ بعين الاعتبار دفوع الطاعنين بكون الموصية قد تراجعت عن وصيتها لنادية بتصرفها في ملكها لأنها قامت بالتصدق بكل الحقوق التي كانت لها، وبالخلط الذي وقع فيه بعدم اعتباره إرادة الموصية، لأن الرجوع على الوصية قد يكون صراحة أو دلالة، وأن قيام الموصي بكل فعل لا يفعله إلا نسيانا إلا في ماله وملكه يعد تراجعا عن الوصية بصفة ضمنية، وبالقول أن الشريعة لا تستثني من قاعدة الرجوع في الوصية بالتصرف في الموصى به من طرف الموصي عندما يكون هذا التصرف من طرف الموصي لفائدة الموصى له المتراجع عن الوصية له. لكن ردا على الوسيلة، فإن التصرف بالصدقة من طرف خدوج على المطلوبة في النقض والحكم ببطلان هذه الصدقة لوقوعها في مرض الموت لا تأثير

الغرفة المدنية

له على سلامة الوصية التي كانت من نفس المتصدقة على نفس المتصدق عليها، مادام أن هذه الصدقة لم تكن لشخص آخر غير الموصى لها، لأن نية المتصدقة ظلت هي التبرع لنفس الشخص، ولذلك فإن القرار حين علل بأن الهالكة "بإبرامها لعقد الصدقة لفائدة المستأنفة وهي في مرض الموت حسبما في الحكم القضائي أعلاه المكتسب لقوة الشيء المقضى به، لا تأثير له على تصرفها السابق المتضمن لوصيتها بالثلث لفائدة المستأنفة، ولكون هذه الأخيرة محقة في طلبها الرامي إلى التشطيب على رسم الإراثة الذي لا يتضمن رسم الوصية" فإنه نتيجة لما ذكر كله يكون القرار معللا ومرتكزا على أساس والوسيلة بالتالي غير جديرة بالاعتبار.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب.

السيد عمر الأبيض رئيسا، والسادة المستشارون : العربي العلوي اليوسفي مقررا، ومحمد بلعياشي وزهرة المشرفي وعلي الهلالي أعضاء، وبمحضر المحامي العام السيد الحسن هوداية، وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة نزهة عبد المطلب.