محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2020/10/1/5384 — قرار عدد: 2022/97 — بتاريخ: 2022-02-10

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على مقال الطعن بالنقض المرفوع بتاريخ 2020/10/23 من طرف الطالبين (خ.ك) ومن معه بواسطة نائبهم الأستاذ (أ. ح) والرامي إلى نقض القرار عدد 585 الصادر عن محكمة الاستئناف ببني ملال بتاريخ 2020/07/21 في الملف المدني عدد 2019/1201/1742. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف؛ وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ 2022/01/27 وتبليغه؛ وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 02/10/ 2022؛ وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عن وعدم حضورهم؛ وبعد تلاوة المستشار المقرر السيد إدريس سعود لتقريره، والاستماع إلى ملاحظات المحامي

العام السيد محمد بوفادي.

وبعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه عدد 585 الصادر عن محكمة الاستئناف ببني ملال بتاريخ 2020/07/21 في الملف المدني عدد 2019/1201/1742 أن (خ.ك) ومن معه ادعوا أمام المحكمة الابتدائية بنفس المدينة أنهم يملكون منازل متواجدة ب ( ... ) بني ملال، وأنهم فوجئوا بالمدعى عليه (أ.ك) يقوم ببناء منزل داخل الزنقة التي عرضها 8 أمتار وأنه لم يتبق بهذه الأخيرة سوى ثلاثة أمتار من الأساس الذي حفره ملتمسين الحكم عليه بإزالة حفر الأساس التي أنشأها بالزنقة المذكورة وإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 100 درهم عن كل يوم تأخير أو امتناع عن التنفيذ وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحديد مدة الإكراه في الأقصى مع تحميله الصائر وأجاب المدعى عليه أن الأمر يتعلق ببقعة أرضية محفظة تسمى " ... " ذات الرسم العقاري عدد " .. " في ملكيته مناصفة مع والدته المسماة (ر.ف) وأنه لم يشرع في عملية الحفر إلا بعد الحصول على جميع الوثائق الإدارية التي تسمح له بذلك ومنها التصميم ورخصة البناء وأن تصميم التهيئة الصادر عن المصالح المختصة أكد أن الأمر يتعلق ببقعة وليس بزنقة كما يزعم المدعون ملتمسا التصريح برفض الطلب لعدم ارتكازه على أساس قانوني سليم وبعد تبادل الردود وإجراء خبرة في الموضوع عهد للقيام بها للخبير (ح. ع) وإدلاء الطرفين بمستنتجاتهما على ضوئها وإجراء بحث في الموضوع على ضوء الخبرة والذي استمع فيه إلى الخبير قصد توضيح موضوع التراع وإدلاء الطرفين بمستنتجاتهما على ضوء ما راج بجلسة البحث وتمام الإجراءات المسطرية أصدرت المحكمة حكمها على المدعى عليه بإزالة حفر الأساس الذي أنشأه بالزنقة موضوع التراع وإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 100 درهم عن كل يوم تأخير أو امتناع عن التنفيذ ورفض باقي الطلبات، استأنفه المحكوم عليه مؤسسا استئنافه على أن الحكم الابتدائي جانب الصواب فيما قضى به لخرقه القانون ذلك أن تصميم التهيئة الذي أدلى به لم يشر إلى وجود زنقة ومع ذلك لم تأخذ به المحكمة مصدرته وأخذت بمجرد تصاميم طبوغرافية مخالفة لتصميم التهيئة الحالي، وأن الخبير المنتدب أكد على أن جزءا من عقاره يتواجد بزنقة عمومية ذات 8 أمتار ومع ذلك أمرت المحكمة بإزالة جميع حفر الأساس التي أقامها، وكأن البقعة لم يعد لها وجود، وكان حريا بالمحكمة أن تأمر بإزالة الجزء المتواجد بالزنقة وليس كل حفر الأساس، كما أنه بالرجوع إلى مستندات الملف سيتبين أن البقعة المتنازع بشأنها محفظة وذات رسم عقاري وأنه طبقا للفصل 62 من ظهير 12 غشت 1913 فإن رسم الملك له صفة نهائية ولا يقبل الطعن فيه وهو يكشف نقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق العينية والتكاليف العقارية الكائنة على العقار وقت تحفيظه دون ما عداها من الحقوق الغير المسجلة، وما زعمه المستأنف عليهم كون الأمر يتعلق بزنقة ذات مساحة 8 أمتار عرضا فلا أساس له كون تصميم التهيئة الحالي حسم الأمر بتأكيده أن الزنقة لم يعد لها وجود كما أن الوكالة الحضرية والمصالح المختصة أكدت على أنها بقعة أرضية محفظة، وما جاء بتقرير الخبرة المعتمد يبقى غير ذي موضوع لارتكازه على مجرد

تصاميم غير محينة وهي من صنع المستأنف عليهم وما خلص إليه في تقريره هو مجرد استنتاج استقاه الخبير من التصاميم المجاورة بدل اعتماده على وثائق رسمية يفرضها قانون التعمير ومنها تصميم التهيئة الحالي الذي ينفي عدم وجود أي زنقة إذ أن الأمر أصبح يتعلق ببقعة أرضية محفظة، كما أن الضرر المزعوم غير ثابت إذ أن الضرر يزال إذا كان حالا ومحققا، ملتمسا إلغاء الحكم المستأنف وتصديا الحكم من جديد برفض الطلب، واحتياطيا الأمر بإجراء خبرة مضادة يعهد للقيام بها بخبير مختص في الميدان العقاري. وبعد الجواب وإجراء خبرة عهد للقيام بها للخبير (ح. أ) وإدلاء الطرفين بمستنتجاتهما على ضوئها، واستيفاء الإجراءات المسطرية قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وتصديا الحكم من جديد برفض الطلب، وهو القرار المطعون فيه بالنقض. في شأن الوسيلتين مجتمعتين لتداخلهما: حيث يعيب الطاعنون على القرار نقصان التعليل الموازي لانعدامه وعدم الارتكاز على أساس قانوني، ذلك أن الأحكام والقرارات يجب أن تكون معللة وفقا لمقتضيات الفصلين 50 و345 من قانون المسطرة المدنية والثابت من وثائق الملف أن بنايتهم توجد بزنقة بها بنايات سكنية ذات طابقين علويين حسب الخلاصة التي انتهى إليها الخبير (ح. ع) في آخر تقريره والذي أشار فيه أن عقار المطلوب له رسم عقاري تحت عدد " ... " جزء منه يتواجد بزنقة ذات عرض 8 أمتار وأنه بناء على قانون التعمير لا يسمح ببناء مساكن ذات طابقين علويين محاذية لزنقة بعرض 3 أمتار، وبذلك فأساس البناء الذي أقامه المطلوب مقتطعا من الزنقة حوالي 5 أمتار فيه ضرر كبير لكل ساكنة الزنقة المذكورة، إذ لا يعقل في زنقة ذات 3 أمتار أن تدخل سيارة إسعاف أو إطفاء الحرائق في حالة حدوث طارئ، كما أن حجية الرسم العقاري لا يمكن أن تنهض في مواجهة مصالح كل ساكنة الزنقة إذ أنه تطبيقا للقاعدة الفقهية * يتحمل الضرر الخاص لدفع ضرر عام*" وقاعدة *أن الضرر الأشد لا يزال بالضرر الأخف* إذ ينبغي الموازنة بين الضرر الناتج عن حرمان صاحب الحق من استعمال حقه وبين الضرر الذي يصيب جماعة من الناس نتيجة حقه وتحقيق مصلحته، فتقدم مصلحة العموم التي تخص جماعة من الناس على ما يخصه من مصلحة فردية، كما أن ما تعليل القرار المطعون فيه بأن الرسم العقاري للمطلوب خال من أي تحمل عقاري أو تقييد لحق عيني يبقى استنتاجا بعيدا عن طبيعة النازلة المتعلق برفع الضرر وإزالته وليس نزاع حول الملكية، ومن جهة ثانية فالقرار المذكور نص على أن المطلوب أنجز للرسم العقاري تصميما هندسيا وحصل على رخصة البناء تحده زنقة بعرض 3 أمتار، لكنهم قد بنوا منازلهم بناء على تصاميم هندسية تشير إلى وجود زنقة ذات 8 أمتار وهو نفس ما أفاده الخبير (ح. ع) المنجز للخبرة الابتدائية، كما أن مقتضيات المادة 71 من مدونة الحقوق العينية تنص على أنه للجيران أن يطالبوا بإزالة المضار التي تتجاوز الحد المألوف على أن يراعى في ذلك العرف وطبيعة العقارات وموقع كل منها بالنسبة للأخر والغرض الذي خصصت له، وأن مقتضيات الفصل 91 من قانون الالتزامات والعقود تنص على أن الترخيص الصادر عن السلطات المختصة لا يحول دون مباشرة هذه الدعوى، والفصل 35

من الدستور ولئن نص على أن القانون يضمن حق الملكية، فإنه نص كذلك على أنه لا يمكن الحد من نطاقها وممارستها بموجب القانون إذا اقتضت ذلك متطلبات التنمية الاقتصادية والاجتماعية للبلاد، والقرار المطعون فيه لما علل قضاءه بتوفر المطلوب على رسم عقاري ورخصة بناء فإنه يكون قد خرق المقتضيات القانونية أعلاه، كما أن المحكمة مصدرته وبمناسبة تبرير قضائها نقلت فقرة من تقرير خبرة الخبير (ح. أ) والتي جاء فيها أنه تم الإطلاع على مذكرة المعلومات التعميرية للوكالة الحضرية لبني ملال المتعلقة بالعقار موضوع الرسم العقاري عدد " ... " ومقطع من تصميم التهيئة رقم 2-12-699 في 2013/01/21 والمعمول إلى حدود الآن تبين للخبير أنه لا وجود للزنقة موضوع التراع، لكن الثابت من الخبرة المنجزة من قبل الخبير (ح. ع) المنجزة ابتدائيا أن منازلهم المقابلة لبقعة المطلوب تفصل بينهم الزنقة بها بروزات بناء على تصميم مصادق عليه من قبل الجهات المختصة يشير إلى أن عرض الزنقة هو 8 أمتار وليس مترين، والزنقة المذكورة كانت موجودة قبل أن ينشأ الرسم العقاري الذي تمسك به المطلوب وبالتالي فإنهم قد اكتسبوا حقا منذ سنين ولا يمكن للقوانين الصادرة بعد الحصول على الحق المكتسب أن تمحو هذا الأخير، كما هو الشأن بالنسبة لقاعدة عدم تطبيق القانون بأثر رجعي للمساس بالمراكز القانونية السابقة، مما يعرض القرار المطعون فيه للنقض. لكن، حيث إنه بمقتضى المادة 2 من مدونة الحقوق العينية فإن الرسوم العقارية وما تتضمنه من تقييدات تابعة لإنشائها تحفظ الحق الذي تنص عليه وتكون حجة في مواجهة الغير على أن الشخص المعين بها هو فعلا صاحب الحقوق المبنية فيها وعملا بالفصلين 66 و67 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري فإن رسم الملك له صفة نهائية ولا يقبل الطعن وهو يكشف نقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق العينية والتكاليف العقارية الكائنة على العقار وقت تحفيظه دون ما عداها من الحقوق غير المسجلة، وأن العبرة في تصاميم البناء هو تصميم التهيئة التي بنيت عليه، وأن سلطة تقدير قيمة الحجج وما تسفر عنه إجراءات التحقيق المنجزة في النازلة من نتائج يرجع للسلطة التقديرية لمحكمة الموضوع ولا رقابة عليها في ذلك إلا فيما تسوقه من تعليل لتبرير وجه قضائها، والبين من أوراق الملف أن المدعى فيه هو جزء من الرسم العقاري عدد " ... " والذي هو في ملكية المطلوب بعد أن سلك إجراءات مسطرة تحفيظه وتم تطهيره وفق ما هو مضمن بشهادة الملكية المسلمة من المحافظة العقارية، وأن تصميم التهيئة المذكور معمول به منذ تاريخ 2013/01/21 وفق ما جاء بتقرير الخبرة المعتمدة والمنجزة من قبل الخبير (ح. أ) والذي يستخلص منه عدم وجود الزنقة موضوع التراع، في حين أن ما يستند إليه الطاعنون في إدعائهم مجرد تصاميم بناء لم تتم المصادق عليها إلا بتاريخ 2014 أي بعد مرور سنة من سريان العمل بتصميم التهيئة المذكور، كما أن الثابت من تقرير الخبرة المعتمدة أن شهادة ملكية المطلوب المسلمة من قبل المحافظة العقارية وبعد تطبيق مضمونها على الواقع تبين أنها تنطبق على عقار المطلوب وأن المدعى فيه جزء من الرسم العقاري موضوع الشهادة ويدخل ضمن مشتملاته، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما قضت

وفق ما هو وارد بمنطوق قرارها بعلة أن تصميم التهيئة رقم 2-12-699 بتاريخ 2013/01/21 المعمول به لا يشير إلى وجود الزنقة موضوع التراع وأن الرسم العقاري للمطلوب خال من أي تحمل عقاري أو تقييد لحق عيني وأن التصاميم المستند إليها من قبل الطاعنين في إدعائهم لم يتم المصادق عليها إلا بتاريخ 2014 أي بعد سنة من سريان العمل بالتصميم المذكور والمدعى فيه يعد جزءا من الرسم العقاري أعلاه، تكون قد أعملت سلطتها في تقدير الحجج المعروضة عليها وما أسفرت عليه الخبرة من نتائج فجاء قرارها مؤسسا ومعللا تعليلا كافيا وما بالوسيلتين مجتمعتين على غير أساس. لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبين المصاريف.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: عبد الهادي الأمين رئيسا. والمستشارين: إدريس سعود مقررا - المصطفى مستعيد - حفيظة بن لكصير - مارية أصواب أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد محمد بوفادي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة إيمان بلحاج.