محكمة النقض - الغرفة الإدارية
ملف عدد: 2016/2/4/711 — قرار عدد: 2018/95 — بتاريخ: 2018-02-08

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على المقال المرفوع بتاريخ 2016/01/19 من طرف الطالبة المذكورة أعلاه بواسطة نائبيها الاستاذان (ع.ب) و(ع.ب) الرامي إلى نقض القرار رقم 6451 الصادر عن محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط بتاريخ 2014/12/24 في الملف عدد 14/7207/172. وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها بتاريخ 2016/11/23 من طرف المطلوب ضده النقض والرامية إلى التصريح برفض الطلب.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 01 فبراير 2018. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 08 فبراير 2018. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة المستشار المقرر السيد محمد بوغالب تقريره في هذه الجلسة والاستماع إلى
مستنتجات المحامي العام السيد سابق الشرقاوي.
وبعد المداولة طبقا للقانون:
في شأن طلب الضم :
حيث التمست الطالبة ضم الملف عدد 2017/1/4/3914 إلى هذا الملف بعلة أن موضوع الدعوى بين نفس الأطراف وبنفس السبب.
وحيث أنه وبعد الاطلاع على وقائع النازلة تبين أن أسباب الطعن مختلفة في الملفين وبالتالي يبقى طلب الضم غير مرتكز على أساس لاختلاف القرار المطعون فيه وأسبابه وموضوعه. حيث يستفاد من أوراق الملف ومن القرار المطعون فيه عدد 6451 الصادر بتاريخ 2014/12/24 عن محكمة الاستئناف الادارية بالرباط في الملف عدد 14/7207/172 أن طالبة النقض تقدمت بمقال افتتاحي أمام المحكمة الإدارية بالرباط بتاريخ 2012/11/21 تعرض فيه أنها شركة مساهمة متخصصة في مجالات تقنيات وتكنولوجيا الاتصالات وخاصة فيما يتعلق بإمداد وتجهيز شبكات الألياف البصرية (resume de fibres optiques) التي تستعمل في نقل المعلوميات الرقيمة ذات التكنولوجيا والجودة العالية في ميادين الانترنيت للاتصالات اللاسلكية ومواكبة منها لتوجهات الدولة المغربية الاستراتيجية المتعلقة بنظام الاتصالات الرقمية واللاسلكية قررت نقل تجربتها العالمية في المغرب من أجل المساهمة في إنجاح المخطط الرقمي، إذ عملت مباشرة بعد تاسيسها سنة 2005 على توقيع اتفاقية استثمار مع الدولة المغربية لاستثمار 280 مليون درهم في إطار مشروع تجهيز تراب المملكة وإمدادها ببنية تحتية في الاتصالات الفائقة السرعة عن طريق الألياف البصرية وبتوفير 20 منصب شغل قار، وبتاريخ 2009/03/02 تم التوقيع على ملف الاتفاقية التزمت بموجبه الرفع من مبلغ
الاستثمار إلى 313 مليون درهم والرفع من عدد المناصب إلى 71 منصب قار. وأن المادة الخامسة من اتفاقية الاستثمار بتاريخ 2005/11/03 تنص على أن تلتزم الحكومة المغربية بمساعدتها في الاجراءات المتعلقة بالحصول على تراخيص الاحتلال المؤقت للملك الطرقي والحضري وبالطريق السيار وذلك عبر مد الألياف البصرية عبر جوانب الطرقات العمومية، وفي هذا الاطار عملت الشركة على استصدار موافقة مبدئية من السيد وزير التجهيز والنقل مكنتها من الموافقة المبدئية من أجل مد الألياف البصرية عبر الملك العام مع تحديد إتاوة سنوية للاستغلال حددت في مبلغ 15 درهما للمتر الطولي فيما يتعلق بالشبكة الرئيسية (طرق وطنية، طرق سيارة ومسالك سلكية) ومبلغ 04 دراهم للمتر الطولي بالنسبة للشبكة المكملة للشبكة الرئيسية، وانه بتاريخ 2005/12/19 عملت الشركة على توقيع اتفاقية إطار مع نفس الوزارة اعتمدت نفس التحديد بالنسبة لمبلغ الاتاوة السنوية لاحتلال الملك العام، وانها نفذت التزاماتها باستثمار 300 مليون درهم وخلق 70 منصب شغل قار وتجهيز 1700 كلم من الألياف البصرية ذات التكنولوجيا العالية الفائقة السرعة، بعد أن وضعتها رهن إشارة كبريات شركات الاتصالات بالمغرب وهما شركة (م) وشركة (1) في إطار عقود بيع أو كراء الاستغلال وكذلك شركة الطرق السيارة، غير أنها اكتشفت خلال اواسط سنة 2009 أن مبلغ الاتاوة المطبق عليها يعادل 20 أو 30 مرة المبالغ القانونية المحدد بمقرر وزاري مشترك بين وزير الاشغال العمومية ووزير المالية والاستثمارات المؤرخ في 1997/08/12 تطبيقا لظهير 1918/11/30 بتحديد الاتاوة المستحقة عن احتلال الملك العام أرضا وجوا في مبلغ 0,5 درهم للمتر الطولي عوض مبلغي 15 درهم و4 دراهم المطبقة تعسفا، وان الشركة حصلت على وثائق رسمية تؤكد تطبيق مبلغ الاتاوة القانوني المحدد في 0,5 درهم للمتر الطولي من طرف وزير التجهيز والنقل مع الشركات الأخرى منها شركة "و"
التي رخص لها سنة 2009 باحتلال ملك عمومي طرقي من أجل وضع ألياف بصرية للاتصالات بمساحة 4300 متر طولي بمدينة تطوان مقابل إتاوة سنوية مبلغها 5.000 درهم، كما أن نفس الشركة التي رخص لها باحتلال ملك بجهة مراكش لمسافة 3200 متر طولي بسعر 0,50 دهم للمتر الطولي، في حين أن المدعية أثقلتها ديون إتاوة احتلال الملك العام والتي بلغت خلال أشهر أكتوبر سنة 2012 مبلغ 86.403.343 درهم في حين أن رقم معاملاتها المرتقب برسم سنة 2012 لن يتجاوز مبلغ 28.966.760 درهم، بل الأخطر من ذلك أنه تم إجراء حجز من طرف مصالح وزارة التجهيز والنقل
على مبلغ 3.250.404 درهم من أجل إتاوة سنتي 2011 و2012 وأن محاولاتها حل المشكل مع الإدارات المعنية باءت بالفشل ملتمسة لذلك الحكم بعدم قانونية الاتاوة من أجل الاحتلال المؤقت للملك العمومي المحددة في إطار الاتفاقية الموقعة بين الشركة وزارة التجهيز والنقل وملاءمتها مع أحكام القرار الوزاري المشترك الصادر بتاريخ غشت 1992 وبعد تخلف الادارة المدعى عليها عن الجواب قضت المحكمة الادارية بالرباط برفض الطلب بحكم استأنفته الطالبة فأصدرت محكمة الاستئناف الادارية بالرباط قرارها القاضي بتأييد الحكم المستأنف وهو القرار المطعون فيه بالنقض بمقال أجاب عنه الوكيل القضائي للمملكة بصفته هاته وبالنيابة عنه الدولة المغربية في شخص رئيس الحكومة وعن السيد وزير التجهيز والنقل واللوجيستيك وعن وزير الداخلية بمذكرة التمس فيها الحكم
برفض الطلب.
في الوسيلة الأولى:
حيث تعيب الطاعنة القرار المطعون فيه بتحريف الأساس القانوني الموازي لانعدام التعليل ذلك
ان المحكمة مصدرته اعتبرت أن الاتاوة المتنازع فيها هي نتيجة اتفاق مسبق بين إرادتي الطرفين حول مبلغها، وبالتالي لا يمكن لطالبة النقض بعد سنوات من تطبيق هذا الاتفاق أن تطالب بتخفيض مبلغ هذه الاتاوة والحال ان القرار المتخذ يضع الاتفاق المبرم بين الطاعنة والادارة في خانة القواعد العامة بينما الأمر يتعلق بعقد إداري، وأن العقود الإدارية تتضمن نوعين من البنود، البنود التعاقدية وهي التي تكون موضوع مفاوضة بين الإدارة والمتعاقد والبنود النظامية (clause reglementaire) وهي التي يفرضها القانون على جميع الأطراف، ولا يمكن للإدارة أن تعرضها للمفاوضة، وأن السؤال الذي يطرح هل الإتاوة تدخل في إطار البنود التعاقدية وبالتالي تقبل المفاوضة أم تصنف ببند نظامي وبالتالي لا مجال للمفاوضة حولها؟ إن ما يجب أداؤه مقابل الاحتلال المؤقت للملك العام لا يصطلح بالثمن أو بكراء أو بغير ذلك من المصطلحات القانونية الواردة في قانون الالتزامات والعقود وإنما بمصطلح إتاوة (redevance)، وأن هذا المصطلح ليس بمصطلح تعاقد وإنما هو مصطلح جبائي يشكل نوعا من أنواع الرسوم التي يجب على مستعمل مرفق عمومي أن يؤديها قانونا والتي تستخلص طبقا لقواعد المنصوص عليها في القانون المتعلق باستخلاص ديون الدولة للخزينة. وأن إشراك وزير المالية في القرار المشترك بين وزير التجهيز ووزير المالية المؤرخ في 1997/08/12 المححد المبلغ الإتاوة لخير دليل الطبيعة الجبائية للإتاوة مما يتأكد أن تحديدها لا يخضع لإرادة الطرفين وإنما يخضع للقانون، وبالرجوع
إلى القرار الوزاري المشترك المذكور فإنه يستند صراحة على المراجع القانونية التي استند عليها ومن ضمنها ظهير 1918/01/30 وخاصة الفصل السابع منه المتعلق بالاحتلال المؤقت للملك العام الذي ينص صراحة على أن كل احتلال يقابله أداء إتاوة تحدد بمقتضى قرار تنظيمي مما يتأكد معه أن البند المتعلق بالاتاوة هو بند تنظيمي وليس بند تعاقدي. وأن خرق البند التنظيمي يرجع بالاساس إلى خرق مقرر تنظيمي. وأن طرح القرار المطعون فيه كون الاتاوة المنازع فيها نتيجة اتفاق مسبق لا يرتكز على أساس طالما أن مبدأ الاتاوة ينص عليه القانون وخاصة الفصل السابع من ظهير 1913/11/30 الذي يسند صلاحية تحديد مبلغ الاتاوة إلى نص تنظيمي وليس إلى إرادة الأطراف أو العقد مما يعرض القرار المطعون فيه للنقض.
حيث تنص مقتضيات الفصل السابع من ظهير 1918/11/30 بشأن الاحتلال المؤقت للملك العام للدولة على أن كل احتلال يقابله أداء إتاوة تحدد بمقتضى قرار تنظيمي)) وهو ما يعني أن إتاوة استغلال الملك العام للدولة تعتبر من قبيل الجبايات التي تحدد بنص تنظيمي وأن تحديدها بمقتضى اتفاق تعاقدي يعتبر مخالفا للفصل السابع المذكور خاصة وأن الأمر لا يتعلق بمقابل كراء أو ثمن استغلال حتى يكون لإرادة الطرفين دخل في توافق إرادتهما على تحديده. وإنما يتعلق بأداء نص القانون المنظم للاحتلال المؤقت للملك العام للدولة على تحديده بمقتضى نص تنظيمي بل إن هذا القانون او كل لكل من وزير الاشغال العمومية (سابقا) ووزير التجهيز والنقل حاليا ووزير المالية بإصدار قرار تنظيمي يحدد مبلغ الاتاوة عن هذا الاحتلال. كما أن القرار المشترك لوزير الأشغال العمومية ووزير المالية والاستثمارات الخارجية بشأن تحديد الاتاوة المستحقة عن الاحتلال المؤقت للملك العام عدد م ش / أ ق/ 759 المؤرخ في 1997/08/12 لئن كان قد نص ملحقه رقم 1 الصفحة 8 بخصوص الرفع من مبلغ الاتاوة لبعض الاحتلالات على انه: ((تحتفظ وزارة الأشغال العمومية بحق الترخيص عن طريق المزايدة كما تحتفظ بحق الترخيص بإتاوة تفوق الاتاوة المحددة في الجدول إلا أنه ربط هذه الإمكانية بأن تتم باتفاق مع وزارة المالية والاستثمارات الخارجية مما يؤكد بما لا يدع مجالا للشك أن تحديد الإتاوى يتم بمقتضى نص تنظيمي مشترك بين وزارة التجهيز ووزارة المالية. ومن تم
فإن رفع مبلغ الاتاوة بعقد الاحتلال المؤقت للملك العام للدولة إلى مبلغ إتاوة مخالف للمبلغ المحدد بمقتضى نص تنظيمي لم يرد بالملف ما يفيد الرفع منه بمقتضى نص تنظيمي كذلك ولا يشكل اتفاقاً إراديا بين طرفي العقد حتى يكون هنالك محل لتطبيق مقتضيات الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود بشأن مبدأ العقد شريعة المعاقدين وإنما يجب أن يتم التقيد بالنص التنظيمي المحدد لتلك الاتاوة والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما قضت برفض طلب الطاعنة الرامي إلى تطبيق القرار المشترك المؤرخ في 1997/08/12 المشار إليه اعلاه بشأن مقابل احتلالها المؤقت للملك العام للدولة بما جاءت به من أنه: ((فضلا عن كون دور المستأنفة يقتصر على إنجاز البنيات التحتية لشبكة المواصلات وليست بمتعهد لشبكة المواصلات حتى تتمسك بكون فاعلين آخرين في نفس القطاع تطبق عليهم إتاوة تقل عن تلك المفروضة عليها فإن الثابت من خلال عناصر المنازعة ومعطياتها وكذا
وثائق الملف ومستنداته ان الاتاوة المنازع فيها هي نتيجة اتفاق مسبق بين إرادتين الطرفين حول مبلغها، وبالتالي لا يمكن للمستأنفة بعد سنوات من تطبيق هذا الاتفاق
أن تطالب بتخفيض مبلغ هذه الاتاوة، سيما وأن المفروض في المقاولات وقبل إبرام أي اتفاق أنها تقوم بدراسات كافية وشاملة تحدد من خلالها مدى أهمية الاتفاق أو الصفقة التي ستبرمها ونسبة هامش الربح الذي ستحققه في ضوء الاسعار المتفق عليها ومدى التقلبات التي قد تعرفها التوازنات الاقتصادية لعقد الصفقة وتأثيرها الايجابي أو السلبي على التوازن المالي للعقد . .. )) تكون من جهة قد خالفت مجمل ما ذكر وحادت عن موضوع وسبب الطلب المنصب حول مدى مشروعية الاتاوة المنصوص عليها بعقد الاحتلال المؤقت للملك العام للدولة ووجوب تطبيق مقتضيات نص تنظيمي ذي طبيعة جبائية لا يجوز الاتفاق على ما يخالفه لا بالزيادة ولا بالنقصان في غياب أي تعديل لمقتضياته كما نص على ذلك واشترطه ذات النص التنظيمي المتمثل في القرار المشترك المؤرخ في 1997/08/12 المشار إليه اعلاه فجاء لذلك قرارها فاسد التعليل المنزل منزلة انعدامه وخارقا لنص تنظيمي عرضة للنقض. وحيث ان حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها طبقا للقانون وهي متركبة من هيئة أخرى. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وبإحالة القضية على نفس المحكمة التي أصدرته لتبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوبين في النقض الصائر. وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة الإدارية (القسم الثاني) السيد سعد غزيول برادة رئيسا، والمستشارين السادة: محمد بوغالب مقررا وسعاد المديني واحمد البوزيدي والمصطفى الدحاني أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد سابق الشرقاوي، وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة زليخة محفوظ.