محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2015/1/3/574 — قرار عدد: 2018/480 — بتاريخ: 2018-11-01

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2015/04/02 من طرف الطالبة المذكورة بواسطة نائبتها الأستاذة (ل.و.ك) والرامي إلى نقض قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء رقم 6121 الصادر بتاريخ 2014/12/24 في الملف عدد 2014/8202/1440. وبناء على طلب الإذن بالمرافعة الشفوية المودع من طرف نائبي الطالبة الأستاذين (ل. و.ك) و(ط.أ). وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من لدن الأستاذ (ح.س) نيابة عن المطلوبة، والرامية إلى رفض طلب النقض. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2018/10/04 وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/11/01. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد بوشعيب متعبد قدم الأستاذان (ل.و.ك) و(ط.أ) مستنتجاتهما الشفوية، شرحا فيهما وسيلة النقض، وتم الاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد رشيد
بناني، فتقرر إدراج الملف بالمداولة . وبعد المداولة طبقا للقانون. حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه، أنه بتاريخ 2012/12/27 تقدمت الطالبة شركة (ح.ج) بمقال لتجارية الرباط، عرضت فيه أنها نالت الحصة 21 من مشروع تلاغت المتعلق بتهيئة وإحداث مناطق خضراء في القصر المتواجد بمدينة مراكش، وأنجزت كل الأشغال المنوطة بها وفق المواصفات المضمنة بالعقد مع أشغال إضافية، لفائدة المطلوبة شركة (أ.ك)، ذاكرة أنها تلقت جزء من مستحقاتها والمقدر بمبلغ 5.132.776,90 درهما، غير أن المدعى عليها امتنعت من أداء باقي مستحقاتها والمقدرة بمبلغ 9.498.073,33 درهما، رغم جميع المحاولات. ملتمسة الحكم عليها بأدائها لها المبلغ المذكور
مع الفائدة القانونية ابتداء من يوم تسليم الأشغال، و500.000,00 درهم كتعويض عن التماطل، ثم تقدمت بطلب إضافي رامت منه الحكم ببطلان شرط التحكيم الوارد في عقد الصفقة، وبعد الجواب، صدر حكم قضى بعدم قبول الطلب، أيدته محكمة الاستئناف التجارية، وهو القرار المطعون فيه بالنقض من طرف شركة الحديقة الجديدة. في شأن الوسيلة الوحيدة: حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق القانون وعدم الارتكاز على أساس قانوني وانعدام التعليل، بدعوى أنها (الطاعنة) تقدمت في المرحلة الابتدائية بطلب إضافي ثان، يرمي إلى الحكم ببطلان شرط التحكيم الوارد في عقد الصفقة حسب مقتضيات الفصلين 327 و894 من ق ل ع، موضحة أن هذا البطلان موكول للقضاء، وتمسكت في الطورين الابتدائي والاستئنافي بأن سبب البطلان، هو أن شرط التحكيم أدرج في عقد الصفقة دون أن يتوفر مفوض الشركة المطلوبة على أي توكيل خاص بقبول أو اشتراط التحكيم، ولكون عقد الصفقة يحمل فقط توقيع المهندس المعماري ( !. آ.ص) باعتباره يتوفر على تفويض من الشركة المطلوبة على سبيل الحصر، ليس من بينها إمكانية إدراج شرط التحكيم كشرط تعاقدي في صلب عقد الصفقة، ومن ثم يكون التنصيص على شرط التحكيم في العقد المذكور، هو تنصيص يخرج عن حدود التفويض والتوكيل الممنوح للمفوض له (إ.ا. ص)، ولم يكن هناك مجال للاستدلال بالفصل 927 من ق ل ع، المتمسك به من طرف الشركة المطلوبة، وتمسكت أيضا بأن موافقة الشركة المذكورة على عقد الصفقة بما يشمله من شرط للتحكيم، هي موافقة وقعت بعد نشوب النزاع وعرضه على القضاء، مما لا أثر له على عدم صحة شرط التحكيم، الذي يظل شرطا باطلا طالما أن الفصل 894 من ق ل ع ينظم حالة خاصة بعقد التحكيم، والتي لا تخضع للقواعد العامة للوكالة حسب الفصل 927 من ذات القانون، إذ يتطلب حصول الوكيل مسبقا وقبل إبرام عقد الصفقة واشتراط التحكيم على إذن مكتوب من موكله، هذا فضلا عن أنها تمسكت كذلك بأن الكتاب المؤرخ في 2013/06/21، الصادر عن المطلوبة، لم يذكر فيه ما يفيد قبولها لشرط التحكيم حتى بعد إبرام عقد الصفقة، غير أن المحكمة لم تجب على كل ما ذكر واكتفت بتعليل جاء فيه " إن الشركة العارضة حينما أقدمت على تقديم طلب التحكيم إلى الغرفة التجارية الدولية بالمغربICC ، تكون قد قبلت شرط التحكيم، ولا يمكنها فيما بعد أن تتراجع عن موقفها وتلجأ إلى القضاء الرسمي وتدفع أمامها من جديد بان النزاع لم يكن من اختصاص التحكيم."، والحال أن لجوء العارضة إلى مسطرة التحكيم ثم تراجعها عنها، لا يضفي على ذلك الشرط صبغة المشروعية، طالما أنه جاء خارقا لمقتضيات الفصلين 327 و894 من ق ل ع، المنوه عنهما. هذا فضلا عن أن تعليل المحكمة المذكور أغفل البت في طلب التصريح ببطلان شرط التحكيم، بعلة أن الجهة المختصة للبت في كل الدفوع المثارة، هي قضاء التحكيم، وهو توجه يخالف ما يقرره الفصل 327 من القانون المذكور، الناص على أنه " عندما يعرض نزاع مطروح أمام هيئة تحكيمية عملا باتفاق تحكيم، على نظر إحدى المحاكم، وجب على هذه الأخيرة إذا دفع المدعى عليه بذلك قبل الدخول في جوهر النزاع أن تصرح بعدم القبول إلى حين استنفاد مسطرة التحكيم أو إبطال اتفاق التحكيم. إذا كان النزاع لم يعرض بعد على
الهيئة التحكيمية، وجب كذلك على المحكمة بطلب من المدعى عليه أن تصرح بعدم القبول ما لم يكن بطلان اتفاق التحكيم واضحا .... عندما ترفع أمام المحكمة الدعوى المشار إليها في الفقرتين الأولى والثانية أعلاه، يمكن، بالرغم من ذلك، مباشرة مسطرة التحكيم أو متابعتها، ويمكن إصدار حكم تحكيمي في انتظار أن تبت المحكمة في ذلك.، ولكل ما ذكر، يتوجب نقض القرار المطعون فيه. لکن، حیث إنه ولئن كان لا يجوز للوكيل، أيا ما كان مدى صلاحياته، بغير إذن صريح من الموكل قبول التحكيم، والتصرف كوكيل في أمور نص عليها القانون بصفة حصرية في الفصل 894 من ق ل ع، فإن إجازة الموكل اللاحقة لهذا التصرف تعتبر في حكم الوكالة السابقة، ويضحى بها التصرف صحيحا ونافذا في حقه. والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما عللت قرارها بقولها " إنه ولئن تمسكت الطاعنة في استئنافها بأن عقد الصفقة الذي يتضمن شرط التحكيم أبرمه (إ.ا. ص) بصفته وكيلا عن المستأنف عليها، وانه لا يتوفر على إذن صريح ومكتوب مسبق من طرف هذه الأخيرة، يجيز له اشتراط أو قبول التحكيم , فإنها بإقدامها على تقديم طلب التحكيم إلى الغرفة التجارية الدولية بالمغرب ICC حسب الثابت من كتاب الغرفة المذكورة المؤرخ في 19 نوفمبر 2011، تكون قد قبلت شرط التحكيم كما هو وارد في الفصل 19 من العقد، ولا يمكنها فيما بعد أن تتراجع عن موقفها، وتلجأ إلى القضاء الرسمي وتدفع لديه من جديد بان النزاع لم يكن من اختصاص التحكيم ... "، تكون قد اعتبرت وعن صواب أن قيام أحد الطرفين بتنفيذ شرط التحكيم الوارد بعقد الصفقة دون أن يقدم اعتراضا عليه، يعد إجازة لاحقة لذلك الشرط، يترتب عليها التنازل عن الوسائل والدفوع التي كان من الممكن تمسكه بها للمنازعة في صحة الشرط المذكور، مطبقة بذلك صحيح أحكام الفصلين 318 من ق ل ع، الذي ينص على أنه " إذا لم تحصل الإجازة أو التصديق صراحة، يكفي أن ينفذ طوعا كليا أو جزئيا الالتزام القابل للإبطال ممن كان على بينة من عيوبه، بعد الوقت الذي كان يمكن له فيه إجازته أو التصديق عليه بوجه صحيح ... "، و927 من ذات القانون الناص على أنه "لا يلتزم الموكل بما يجريه الوكيل خارج حدود وكالته أو متجاوزا إياها، إلا في الحالات الآتية: أولا: إذا أقره، ولو دلالة؛ .... "، متقيدة بالمبدأ المنوه عنه، وتبقى محاجاة الطالبة بتعارض الشرط التحكيمي مع النظام العام لخرقة مبدأ السيادة نتيجة إسناده الاختصاص لمؤسسة دولية عوض القضاء الرسمي، دون تأثير على سلامة القرار، مادام أن الاتفاق تم بشأن مادة أعطى فيها المشرع للطرفين مطلق الحرية للاتفاق على الجهة، التي يرتضيان إعطاءها صلاحية الفصل في نزاعهما، دون أن يحضر عليهما إسناد ذلك لمؤسسة تحكيمية أجنبية، وهو الأمر الذي تزكيه مقتضيات الفصل 40/327 المحدد لصور التحكيم الدولي. وبخصوص ما وقع التمسك به حول خرق الفصل 894 من ق ل ع، ليس من شأنه النيل من سلامة القرار، اعتبارا لان اشتراط الفصل المذكور الإذن الصريح للوكيل لإجراء التحكيم لا يحول دون اعتماد أثر الإجازة اللاحقة المقررة بمقتضى الفصلين 318 و927 السالفي الذكر متى توفرت شروطها، وتأسيسا عما ذكر، تكون المحكمة قد ردت بما هو مستساغ قانونا كل ما تمسكت به الطالبة بما فيه ما تعلق بطلبها الإضافي. أما ما أوردته ضمن تعليلات قرارها من أن الجهة المختصة بالبت في الدفوع المثارة حول الوكالة فهو مجرد تزيد
يستقيم القرار بدونه، فجاء بذلك هذا الأخير غير خارق لأي مقتضى ومعللا تعليلا كافيا ومرتكزا على
أساس، والوسيلة على غير أساس .
لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبة المصاريف . وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات الاعتيادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد عبد الالاه حنين رئيسا والمستشارين السادة: بوشعيب متعبد مقررا وسعاد الفرحاوي والقادري محمد وعائشة فريم المال أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة مونية زيدون.