محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2021/1/3/732 — قرار عدد: 2022/572 — بتاريخ: 2022-09-15

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه أن الطالبة شركة (س) تقدمت بمقال افتتاحي ومقالين إصلاحيين للمحكمة التجارية بالدار البيضاء، عرضت فيهم أنها تعاقدت مع مزودتها شركة (ل و) المغرب من أجل فتح حساب لديها وتزويدها بزيوت التشحيم مع الأداء المؤجل للثمن، وبمقتضى الفصل 15 من هذا العقد التزمت بتقديم كفالة بنكية في حدود 2.000.000,00 درهم لضمان تعاملاتها مع مزودتها شركة (س و) المغرب وأنها بالفعل حصلت على كفالة من المدعى عليه (ت و) مؤرخة في 2013/06/06 وسلمتها لمزودتها المذكورة، وأنه بمقتضى رسالة مؤرخة في 2017/04/13 أخبرها المدعى عليه (ت و) بأنه توصل بكتاب شركة (ل و) المغرب قصد تنفيذ الكفالة البنكية وتسليمها مبلغ 2.000.000,00 درهم، وجوابا على ذلك بعثت له برسالة توصل بها بتاريخ 2017/04/17 مفادها أن مزودتها لم ترفق مع رسالتها أصل الكفالة وكشف حساب وأنه لتفعيل الآثار القانونية للكفالة يقتضي الإدلاء بأصلها وكذا إثبات أنها مدينة وأنها هي الدائنة بمبلغ 886.530,61 درهم بالإضافة إلى مبالغ أخرى حسب الثابت من بيانات الدفتر الكبير المستخرج من دفاترها، وعلى إثر ذلك طلبت من البنك معاينة عدم توفر شروط تفعيل الكفالة البنكية تنفيذا لبنودها الصريحة وتطبيقا للقواعد القانونية التي لا تضع الكفالة موضوع التنفيذ إلا بثبوت الدين في حق المدين الأصلي، وأن مسؤوليته ستكون قائمة في حالة تنفيذ الكفالة البنكية مع عدم استجماعها لشروط تفعيلها وكذا بمطالبته بعدم إجراء التحويل المطلوب تحت طائلة تحميل البنك المسؤولية، وأنها فوجئت برسالة صادرة عن المدعى عليه مؤرخة في 2017/05/05 يخبرها بأنه قام بتنفيذ الكفالة وتحويل مبلغ 2.000.000,00 درهم لحساب شركة (ل و) المغرب، وبمقتضى رسالة توصل بها المدعى عليه بتاريخ 2017/05/10 أوضح دفاعها عدم مشروعية قرار تنفيذ الكفالة وأن البنك لم يكتف بأداء كفالة غير مستحقة لعدم وجود دين بذمتها بل عمد إلى اقتطاع عمولات عن هذه الكفالة بصورة دورية، موضحة أنها غير مدينة بأي مبلغ لمزودتها حسب الثابت من الكشوف الحسابية الصادرة عن هذه الأخيرة ومع ذلك قام بتنفيذ الكفالة البنكية وحول لها مبلغ 2.000.000,00 درهم وقيده في مدينية حسابها
عدد ( ... ) المفتوح بوكالة الأعمال (ع م) بالدار البيضاء ويقتطع منه دوريا عمولات بنكية ملتمسا الحكم على المدعى عليه بإرجاع وضعية حسابها المذكور إلى الحالة التي كان عليها قبل تنفيذ الكفالة البنكية بتاريخ 2017/05/05 وأداء مبلغ 2.000.000,00 درهم عن الكفالة المدفوعة وتعويض قدره 500.000 درهم والتشطيب على مبلغ الكفالة وكافة الفوائد والعمولات المترتبة عنها مع كل ما يترتب عن ذلك قانونا مع النفاذ المعجل. وغرامة تهديدية قدرها عشرة آلاف درهم عن كل يوم تأخير في التنفيذ من تاريخ الامتناع والفوائد القانونية من تاريخ تسليم المدعي لشركة (ل و) مبلغ الكفالة، وبعد الجواب وإجراء خبرة أدلى المدعى عليه (ت و ب) بمستنتجاته مقرونة بمقال إضافي ومقال إدخال الغير في الدعوى ومقال مضاد، موضحا أنه بالرجوع إلى عقد الكفالة يتبين أنها لا تشير إلى التزام العارضة بالتحقق من وجود مديونية بين طالبة الكفالة شركة (س و) وشركة (ل و)، وأن ما انتهى إليه الخبير في تقريره خصوصا ما تعلق بمضمون الكفالة التي اعتبرها مشروطة باطلاع البنك على العمليات بين الشركتين أعلاه وتأكيده على أن البنك لم يدل بما يفيد توصله بالفواتير عن الفترة السابقة لتاريخ تفعيل الكفالة وتجاهل تصريح (ع ل ل) ممثل البنك والتي أكد من خلالها أن الأمر يتعلق بضمانة تؤدى عند أول طلب يجعل الخبرة غير مؤسسة، وأن المدخلة في الدعوى شركة (ل و) المغرب المستفيدة من عقد الكفالة البنكية تسلمت مبلغ الكفالة وقدره 2.000.000 درهم بتاريخ 2017/05/05، ملتمسا في الطلب الأصلي استبعاد الخبرة المنجزة من قبل الخبير (ع ر أ) والحكم تبعا لذلك أساسا برفض الطلب واحتياطيا الأمر تمهيديا بإجراء خبرة قضائية مضادة وفي مقال إدخال الغير في الدعوى الحكم على شركة (أم) بإرجاعها لفائدته مبلغ 2.000.000,00 درهم، وفي المقال المضاد الحكم على شركة (س) بأدائها لفائدتها مبلغ 2.247.500,00 درهم مع الفوائد القانونية إلى حين التنفيذ. ثم أدلى المدعى عليه بمقال إدخال الغير ومقال إضافي رام الأول الحكم بإدخال (ع رر) بصفته كفيلا تضامنيا للشركة المدعى عليها الفرعية في حدود 2500.000,00 درهم والحکم علی المدعی علیہما بما هو مطالب به في المقال المضاد ورام الثاني الحكم عليهما بأداء مبلغ 517.534,34 درهم ومبلغ 276.503,43 درهم تعويضا عن المطل مع النفاذ المعجل والإكراه البدني في الأقصى في حق الكفيل. وبعد تمام الإجراءات، أصدرت المحكمة حكمها القطعي القاضي في المقال الأصلي في الشكل بقبوله، وفي الموضوع برفضه وإبقاء الصائر على رافعته. وفي الطلب المضاد: بأداء المدعى عليهما تضامنا لفائدة المدعية شركة (ت وب) مبلغ 2.247.500,00 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب وتحميلهما الصائر تضامنا وتحديد مدة الإكراه البدني في حق الكفيل في الأدنى. وفي المقال الإضافي: برفضه وإبقاء الصائر على رافعه. وفي مقال إدخال شركة (ل و) المغرب: برفضه وإبقاء الصائر على رافعته. استأنفه كل من (ت و) وشركة (س و) و(ع ر ر). وبعد تمام الإجراءات، أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها بتأييد الحكم المستأنف وهو المطلوب
نقضه.
في شأن الوسيلتين الأولى والثانية: حيث ينعى الطاعنان على القرار خرق الفصلين 461 و473 من ق.ل.ع ونقصان التعليل الموازي لانعدامه، بدعوى أنه سبق للطالبة (الأولى) خلال مرحلتي التقاضي أن أوضحت أنها حصلت على كفالة من
(ت و) لضمان معاملاتها مع شركة (ل و) وبمقتضى عقد الكفالة صريح وواضح؛ غير أن محكمة الاستئناف التجارية عمدت إلى تفسير عقد الكفالة واعتبرته خطأ خطاب ضمان رغم أن ألفاظ العقد لا تشير إلى هذا التأويل ولا أساس له من الواقع وفيه خرق صريح للفصل 461 من ق.ل. ع الذي ينص على أنه: "إذا كانت ألفاظ العقد صريحة امتنع البحث عن قصد صاحبها"، وأن الفصل 473 من ذات القانون ينص على أن: "الشك يؤول الالتزام بالمعنى الأكثر لفائدة الملتزم"، والمحكمة خلطت بين الكفالة وخطاب الضمان مع أن عقد الكفالة لا يمت لخطاب الضمان بأي صلة، وهو ما أكدته محكمة النقض في قرارها عدد 402 الصادر بتاريخ 2016/10/13 ملف تجاري عدد 2015/1/3/750 الذي اعتبرت فيه أن خطاب الضمان يتميز بخصوصيات تميزه عن الالتزام موضوع عقد الكفالة الذي يبقى التزاما تبعيا وهو بذلك من الضمانات المستقلة التي توفر بطبيعتها للمستفيد ضمانة سيولة عند أول طلب بينما عقد الكفالة يقوم إلى جانب علاقة قانونية سابقة ومستقلة وأن العقد نص صراحة على أن موضوعه كفالة بنكية، وهو عقد تبعي للعقد الأصلي الذي أبرمته الطالبة مع شركة (أ أ) (شركة ل وم)، وبذلك فما اعتمدته المحكمة من تأويل لا أساس له وفيه خرق للفصلين المذكورين. كذلك جاء في عقد الكفالة: "نلتزم (البنك) بالأداء عند كل أول طلب من (ل وم)، المبالغ المستحقة على شركة (س) كما حددها هذا العقد، ونصرح بالتنازل بصراحة ومنذ الآن على استثناءات المقاصة، النقاش والقسمة، فضلا عن ذلك تتمتع (ل وم) على حقوق الأفضلية دون الادعاء بأي استثناء قانوني أو حبي في حقوقها ودعاويها ضد المدين ما دامت (ل وم) لم تحصل على الأداء التام المبالغ المستحقة عن المدين كما تم تحديدها في هذا العقد"، فالثابت من نص الكفالة وجود شرطين لتفعيلها وهما: أن تكون المبالغ مستحقة؛ وأن لا تصل شركة (ل وم) إلى الأداء التام للمبالغ المستحقة وهما شرطان وحيدان لا ثالث لهما، وما بعقد الكفالة ليس سوى أثرا ونتيجة لهما. ولئن كان القانون لا يخول الحق للدائن في الرجوع على الكفيل إلا إذا كان المدين في حالة مطل في تنفيذ التزامه، فإنه من المفروض على الكفيل عند تفعيل الكفالة التحقق من استحقاق الدين وهو الشيء الذي لم يفعله البنك. وأنه بالرجوع إلى الرسالة التي وجهتها شركة (ل وم) للبنك فإنها لم تكن مرفقة بأي وثيقة تفيد مديونية الطالبة، فمن أين استمد البنك ومعه محكمة الاستئناف التجارية وجود الدين؛ والطالبة نازعت في طلب البنك لأداء مبلغ 2.765.034,34 درهم، وقد نفت قطعا وجود هذه المديونية، واعتبرتها غير مطابقة للحقيقة ومحاولة من البنك لتغطية خطاه بالإفراج عن الكفالة بدون تحقق شروطها؛ والذي قام به بتاريخ 2017/05/05 لفائدة شرکہ (ل وم) رغم أنہا لم تكن دائنة للطالبة ورغم تذكيره بذلك، فبالرجوع إلى مستخرج كشف الدفتر الكبير يتبين أن الطالبة هي الدائنة لشركة (ل وم) بتاريخ 2017/01/03 بمبلغ 703644,93 درهم. وبتاريخ 2017/01/23 بمبلغ 667.548,38 درهم وبتاريخ 27/03/2018، فإن العارضة هي الدائنة الشركة (ل وم) بمبلغ 886.530,61 درهم وبتاريخ 2017/05/22 فإن العارضة هي الدائنة بنفس المبلغ وهو 61، 886.530 درهم. وإلى تاريخ 2018/02/22 وحسب الثابت من الكشف المؤرخ بنفس التاريخ فإن العارضة دائنة لشركة (ل وم) بمبلغ 703,644,93 درهم وهذا الأمر تأكد بواسطة خبرتين قضائيتين هما: خبرة (ع.م.ر) والخبرة الثلاثية من إنجاز
(م.ب) و(ع.ر.ل) و(ع.س)؛ والمحكمة لم تعلل بمقبول الأساس الذي جعلها تعتبر الكفالة خطاب ضمان ولم ترد على وسيلة العارضة المتمثلة في كون تفعيل الكفالة يكون عند أول طلب شرط وجود مديونية، وهو ما يستشف من الفقرة الثانية من عقد الكفالة؛ والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه تجاوزت حدود عقد الكفالة واعتبرت أنه تضمن عبارة "بدون اعتراض" وهي العبارة غير الموجودة بتاتا في نص عقد الكفالة. ولم تلتفت إلى الشرط الأساسي لتفعيل الكفالة وهو "وجود المديونية"، وإنما فعلت فقط ما قد يترتب على وجود هذه المديونية من آثار وهي تسليم المبالغ لشركة (ل و) عند أول طلب ما دام أن لفظ "عند أول طلب" ليس شرطا في الكفالة، وإنما أثر من آثار المديونية، فجاء القرار ناقص وفاسد التعليل ومنزلا منزلة انعدامه مما يستوجب نقضه. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ردت تمسك الطالبين بعدم وجود مديونية وعدم أحقية البنك في تفعيل الضمانة بتعليل جاء فيه: " ... أن الثابت من العقد الرابط بين المستأنفين والبنك المستأنف عليه أن الأمر يتعلق بخطاب الضمان الذي يجعل الكفيل مدينا أصليا بدين مستقل عن أية علاقة أخرى بحيث لا يجوز له الامتناع عن الأداء لأي سبب كان سواء أيرجع لعلاقة المدين الأصلي بالدائن المستفيد أو لعلاقة هذا الأخير بالبنك الكفيل، ولهذا فإن خطاب الضمان يعد من الضمانات البنكية المستقلة التي توفر للمستفيد السيولة عند أول طلب وضمان عدم الاعتراض على الأداء لأي سبب كان ... "، التعليل الذي رد فيه على أنه ما كان من حق البنك أن يؤدي أمام انعدام المديونية، علاوة على ذلك فإن المحكمة ولما ثبت لها من عقد الكفالة الرابط بين الطالبة الأولى والمطلوبة أنه ينص على أن الأمر يتعلق بكفالة لأول طلب، واعتبرت أن هذه الأخيرة مستقلة عن الالتزامات الرابطة بين المكفول والدائن، وأن الكفيل يكون ملزما بالأداء بمجرد توصله بطلب بذلك، تكون قد طبقت صحيح القواعد القانونية المنظمة للكفالة لأول طلب التي تجعل الكفيل ملزما بالأداء، بمجرد إنذاره بذلك، بغض النظر عن تنفيذ الالتزام الأصلي والذي ليس من حق الكفيل لأول طلب مناقشة تنفيذه من عدمه لتفعيل الكفالة لأول طلب؛ والمحكمة بنهجها المذكور تكون قد تقيدت بالدلالة الواضحة المستمدة من ألفاظ العقد ولم تخرق الفصلين 461 و473 من ق.ل.ع والوسيلتان على غير أساس. في شأن الوسيلة الثالثة:
حيث ينعى الطاعنان على القرار خرق حقوق الدفاع وعدم البت في جميع الطلبات بدعوى أنها قدمت عدة طلبات أمام محكمة الدرجة الأولى بمقتضى مقالها الافتتاحي ومقالين إصلاحيين إلا أن هذه الأخيرة قضت برفض جميع طلباتها مما جعلها تنشرها أمام محكمة الاستئناف التجارية، غير أن القرار المطعون فيه لم يبت سوى في طلب واحد يتعلق بإرجاع مبلغ الكفالة دون باقي الطلبات، وبذلك خرق حقوق الدفاع
وتعين التصريح بنقضه. لكن، حيث إن الوسيلة لم تبين ما هي الطلبات التي أغفل القرار المطعون فيه البت فيها فهي غير
مقبولة.
لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبين المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من: السيد محمد القادري رئيسا والمستشارين السادة: هشام العبودي مقررا ومحمد كرام ومحمد الصغير وحسن سرار أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني وبمساعدة كاتب الضبط السيد نبيل القبلي.