محكمة النقض - الغرفة الإدارية
ملف عدد: 2017/2/4/2153 — قرار عدد: 2017/422 — بتاريخ: 2017-05-25

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
بناء على المقال المرفوع بتاريخ 2015/05/08 من طرف الطالب المذكور أعلاه، الرامي إلى نقض القرار رقم 1196 الصادر عن محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط بتاريخ 2011/03/17 في الملف عدد وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها بتاريخ 2017/01/19 من طرف المطلوب ضده النقض شركة
.7/13/263
(س) بواسطة نائبها الأستاذ (١. ص) والرامية إلى التصريح برفض الطلب. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 11 ماي 2017. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 25 ماي 2017. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. مستنتجات المحامي العام السيد حسن تايب.
وبعد تلاوة المستشار المقرر السيد محمد بوغالب تقريره في هذه الجلسة والاستماع إلى
وبعد المداولة طبقا للقانون:
حيث يستفاد من أوراق الملف، ومن القرار المطعون فيه بالنقض الصادر عن محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط بتاريخ 2015/03/17 في الملف رقم 7/13/263 ان المطلوبة تقدمت بمقال امام المحكمة الإدارية بالرباط عرضت فيه انها ابرمت مع وزارة التربية الوطنية صفقة عدد 98/99/33 من اجل القيام ببناء اعدادية (م.ق) بالكنزرة الخميسات وانه رغم قيامها بجميع الأشغال المتفق عليها فإن الخازن الاقليمي امتنع من صرف مستحقاتها المحددة بموجب كشف الحساب رقم 5 في مبلغ 645.076 درهم
والتمست الحكم على الطرف المدعى عليه بادائه لها المبلغ المذكور مع فوائد التأخير ورفع اليد عن جميع الضمانات. وبعد اجراء خبرة وتقديم المستنتجات على ضوئها واتمام الإجراءات المسطرية صدر حكم قضى باداء وزارة التربية الوطنية في شخص ممثلها القانوني لفائدة المدعية مبلغ 1270880 درهم ومبلغ 1443398 درهم مقابل فوائد التأخير استأنفه الوكيل القضائي فأيدته محكمة الاستئناف الإدارية مع تعديله جزئيا وذلك بحصر الدين المطالب به في مبلغ 645.076 درهم مع الفوائد القانونية عن هذا المبلغ ابتداء من 2011/01/26 بقرارها المطعون فيه . في شأن الوسيلة الأولى بفرعيها: حيث يعيب الطالب القرار المطعون فيه بخرق الفصل 451 من ق.ل.ع وخرق ظهير 28 غشت 1948 المتعلق برهن الصفقات العمومية. ذلك ان المطلوبة سبق لها ان تقدمت بنفس الطلبات انتهت بصدور حكم ايد استنئافيا قضى بعدم قبول طلبات أداء كشف الحساب رقم 5 وفوائد التأخير واسترجاع مبلغ الاقتطاع الضمان والتعويض عن اضرار الحراسة وان رد الطلبات المذكورة كان بسبب كون الصفقة موضوع النزاع مرهونة لفائدة (ش.ع) للابناك وعدم توفر الصفة وان رد الطلب لانعدام الصفقة هو بت في دفع موضوعي وليس شكلي فضلا على ان الحكم السابق قضى برفض طلب رفع اليد عن الضمانة مما يؤكد ان هذا الشق من الطلب تم رفضه وانه تم الحسم في جوهر الطلب. وانه بالرجوع إلى عقد الصفقة يتضح انه كان مرهونا لفائدة (ش.ع) للابناك وان علاقة المديونية التي تنشأ جراء انجاز المقاولة لأشغال لفائدة صاحبة المشروع تنشأ بين المستفيد من الرهن والادارة وليس بين صاحبة الصفقة والإدارة، بمعنى انه حتى في حال وفاء المقاولة بالتزاماتها الناجمة عن الصفقة العمومية فإن مقابل الأشغال الذي يترتب في ذمة الإدارة ينشأ لفائدة المستفيد من الرهن وان ذلك قد يؤدي إلى اداء الدين مرتين مرة للبنك ومرة إلى للمقاولة. لكن حيث ان تحقق قوة الشيء المقضي به رهين بتوفر وحدة الاطراف والموضوع والسبب وان يكون ان الحكم قد بت بصفة قطعية في جوهر النزاع ولم يقتصر على رد الطلبات لعدم توفر شكليات معينة وبذلك فإن الحكم المحتج به لما قضى بعدم قبول الطلبات المتعلقة بأداء كشف الحساب رقم 5 وفوائد التأخير لعلة عدم توفر المدعية على الصفة التي تخول لها الحق في تقديم هذه الطلبات لا يمكن اعتباره عائقا امام المطلوبة لإعادة نفس الطلب بعد اثباتها ما يفيد توفرها على الصفة من خلال شهادة رفع اليد عن الرهن المسلمة من البنك المستفيد من رهن الصفقة واثبات أداء المطلوبة للدين موضوع الرهن المذكور لفائدة البنك المرتهن والمحكمة لما نحت هذا المنحى بما جاءت به من انه ((لما كان الثابت من خلال عناصر المنازعة ومعطياتها وما تم الإدلاء به من وثائق ومستندات، وفي ضوء ما أفرزته جلسة البحث المجراة في النازلة والتي ثبت من خلالها كون الشركة المستأنف عليها قامت بأداء مستحقات البنك المذكور وحصلت على شهادة برفع اليد عن رهن الصفقة عدد 98/33-99 حسب الثابت من الشهادة الصادرة بتاريخ 2012/08/29، فإن ذلك يغني زوال العلة التي من اجلها صرحت المحكمة بعدم قبول الطلب)) تكون قد راعت مجمل ما ذكر بصرف النظر عن تاريخ رفع اليد عن الرهن مادام ان الثابت من
أوراق، الملف ان الجهة المتعاقدة مع المطلوبة لم تؤد بعد قيمة الكشف الحسابي رقم 5 المحكوم بأدائه لفائدة المطلوبة ولا أثبتت انها أدت ذلك لفائدة البنك المرتهن فجاء لذلك قرارها معللا تعليلا سليما ولم تخرق المقتضيات المحتج بخرقها الوسيلة على غير أساس . في شأن الوسيلة الثانية:
حيث يعيب الطالب القرار المطعون فيه بفساد التعليل، ذلك ان المحكمة مصدرته استجابت لطلب أداء مقابل كشف الحساب رقم 5 رغم ان الحسم في الوضعية النهائية للصفقة من اجل تحديد المديونية يفصل فيها كشف حسابي نهائي ولا يسعف في ذلك الكشف المؤقت. فمن المعلوم انه في حال ما إذا قرر القانون شكلا معينا لإثبات الالتزام فإنه لا يسوغ اجراء هذا الاثبات بشكل اخر يخالفه. وان اثبات الوفاء بالالتزامات في إطار الصفقات العمومية تحكمه مسطرة خاصة تقتضي حصر قيمة وحجم الأشغال وقبول الإدارة لهذه الوضعية كما تقتضي عند الانتهاء من انجاز الصفقة الإدلاء بكشف حسابي نهائي موقع ومقبول من جميع الاطراف وهو الامر المنتف في نازلة الحال لان المعنية بالأمر لم تدل بأي كشف حسابي نهائي وهو ما يدل على كون الدعوى مفتقدة للإثبات المعتد به قانونا. كما ان المطلوبة أخلت بالتزاماتها فمدة الانجاز تجاوزت اجل 12 شهرا المنصوص عليه في عقد الصفقة ولم تنجز الأشغال وفق المواصفات المطلوبة وهو ما كشف عنه التقرير المنجز من قبل مكتب المراقبة (س) المغرب الذي انجز دراسة تقنية عقب زيارته الميدانية لورش الأشغال كشفت عن وجود اختلالات وعيوب طالت عملية البناء كما ان الحكم المطعون فيه استند إلى خبرة معيبة اذ لم يبلغ الطاعن بالحكم التمهيدي طبقا للفصل 62 من ق.م.م والخبرة المنجزة لا يمكن ان تنتج اثارها القانونية لكونها تمت خلافا لمقتضيات الفصل 59 من نفس القانون ذلك ان الخبير ناقش مسائل قانونية حينما صرح بأحقية المطلوبة في الحصول على مبلغ الاقتطاع الضامن والكفالة النهائية وخرق مبدا الحياد حينما حاول ايجاد تبرير لتأخر الشركة المطلوبة في انجاز الأشغال. لكن حيث ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما عللت قضاءها بما جاءت به من ان ((المستأنف عليها تقيدت بالآجال التعاقدية المتفق عليها باعتبار ان الامر ببدء الأشغال تم بتاريخ 1999/10/27 وكشف الحساب رقم 5 المطالب بقيمته ثم وضعه بتاريخ 2001/09/01 أي ان الأشغال موضوعه ثم انجازها داخل اجل 358 يوما والبين من خلال المحضر المؤرخ في 2001/02/12 المنجز من قبل لجنة يترأسها النائب الاقليمي لوزارة التربية الوطنية بالخميسات ان أغلبية الأشغال ثم انجازها بنسبة تصل إلى 100% ... وانه لا مجال للقول بان هناك اشغالا لم يتم انجازها او انجزت دون التقيد فيها بالمواصفات التقنية والغنية المتعاقد بشأنها، لكون موضوع الدعوى ينصب حول قيمة اشغال محددة قيمتها وكميتها بشكف حساب رقم 5، الذي لا تنازع فيه الإدارة المستأنفة وسبق لها وان منحت البنك الراهن (هكذا) شهادة بكشف معاينة الأشغال من اجل صرف قيمته)) وكذلك ((لانه حتى في حالة عدم تحقق تبليغ الحكم التمهيدي بتعيين الخبير للطرف المعني بالأمر فإن الاجل يبقى مفتوحا بالنسبة للطاعن لممارسة حق التجريح وذلك إلى حين تبليغه بقرار التعيين لإمكانية الطعن فيه داخل الاجل المذكور)) تكون
قد ردت عن صواب على الدفوع المثارة باعتبارها لم تستند على ما جاء بتقرير الخبرة المنجزة فقط بل كذلك إلى باقي إجراءات التحقيق التي لجأت إليها وكذلك باقي التقارير المدلى بها في الملف والتي تؤكد أحقية المطلوبة في قيمة كشف الحساب رقم 5 عن اشغال تتعلق بهذا الكشف وتم انجازها على ارض الواقع باقرار الجهة الطالبة نفسها، مما يكون معه القرار المطعون فيه معللا تعليلا سليما والوسيلة على غير أساس.
في شأن الوسيلة الثالثة:
حيث يعيب الطالب القرار المطعون فيه بعدم الارتكاز على أساس فيما قضى به من فوائد قانونية ذلك ان هذه الفوائد تمنح في حال تأخر الإدارة عن أداء الكشوفات الحسابية المقبولة والموقعة من طرف الإدارة وان الاحتجاج بعدم ثبوت الدين كاف كسبب لعدم الأداء إذا ما ثبت ان المنازعة في مبلغ الدين كانت جدية فالفوائد المذكورة تمنح إذا كان التأخير في الاداء منسوبا إلى الإدارية وحدها وهذا الشرط غير متحقق امام ثبوت عدم وفاء الشركة بنود عقد الصفقة وإخلالها بأكثر من التزام تعاقدي. كما ان عدم استحقاق هذه الفوائد ثابت لكون الصفقة كانت مرهونة لدى البنك كما ان التاريخ الذي اعتمدته المحكمة وهو 2001/01/26 يتناقض مع رفع الرهن بتاريخ 2012/08/29 فالتاريخ الذي أقرت فيه الفوائد كانت فيه الصفقة مرهونة ولم يكن من تم الكشف الحسابي واجب الأداء للمقاولة في جميع الأحوال وعليه فكيف يكون أصل الدين غير مستحق ويكون هناك حكم ينزع عن المطلوبة في الطعن الأحقية في المطالبة به تم تصريح المحكمة باحتساب الفوائد عنه باثر رجعي وقبل تاريخ استحقاقه أصلا وانه حتى في حالة تبني منطق المحكمة القائل بان التأخير في الأداء منسوب إلى الإدارة وحدها فالتأخير لا يثبت الا بعد ان تكون المقاولة قد وجهت إلى الإدارة طلب باستخلاص الكشف الحسابي رقم 5 معززا بشهادة رفع الرهن ومرور اجل 90 يوما دون الأداء وهو الامر غير المتحقق في النازلة. حيث صح ما عابه الطاعن على القرار المطعون فيه بخصوص هذا الشق من القرار، ذلك ان الثابت من أوراق الملف ان الصفقة موضوع النزاع كانت مرهونة لفائدة (ش.ع.م.ب) ولم يرفع عنها الرهن الا بتاريخ 2012/08/29 والمقاولة المطلوبة لم تصبح لها الصفة للمطالبة بقيمة اشغال الكشف الحسابي رقم 5 الا بعد حصولها على شهادة رفع اليد عن الرهن المذكور، مما يعني ان فوائد التأخير لا يمكن احتسابها الا بعد هذا التاريخ وليس قبله وبعد زوال المانع المذكورة والمحكمة بعدم مراعاتها لما ذكر جعلت قرارها بخصوص هذه النقطة معرضا للنقض. وحيث ان حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها طبقا للقانون وهي متركبة من هيئة أخرى.
قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه جزئيا بخصوص فوائد التأخير والرفض في الباقي وبإحالة الملف على نفس المحكمة التي أصدرته لتبت فيه من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل الطرفين الصائر مناصفة بينهما. وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة الإدارية (القسم الثاني) السيد سعد غزيول برادة رئيسا، والمستشارين السادة: محمد بوغالب مقررا وسعاد المديني وسلوى الفاسي الفهري وأحمد البوزيدي أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد حسن تايب، وبمساعدة كاتب الضبط السيد رشيد الزهري.