محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2017/1/2/570 — قرار عدد: 2018/387 — بتاريخ: 2018-07-03

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 09 مايو 2017 من طرف الطالبين المذكورين حوله بواسطة نائبهم الأستاذ (ع.و.ي) والرامية إلى نقض القرار رقم 2016/315 الصادر بتاريخ 2016/05/18 في الملف عدد 2014/1402/112 عن محكمة الاستئناف بفاس. وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بتاريخ 01 فبراير 2018 من طرف المطلوبة في النقض بواسطة نائبها الأستاذ (م.م) والرامية إلى رفض الطلب. وبناء على المذكرة المدلى بها بتاريخ 2018/04/11 من طرف المطلوبة في النقض بواسطة نائبتها الأستاذة (ج.م) والرامية إلى تأكيد مذكرة الأستاذ (م.م) مع إسناد النظر. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2018/05/29. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 03 يوليوز 2018. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عمر لمين والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد الفلاحي الرامية إلى نقض القرار المطعون فيه. وبعد المداولة طبقا للقانون: حيث يستفاد من وثائق الملف، والقرار المطعون فيه المشار إلى مراجعه أعلاه، أن الطاعن (ح.ب) تقدم بتاريخ 2011/05/16 بمقال إلى المحكمة الابتدائية بفاس، عرض فيه أنه بمعية (م.ب) أحاطا بإرث الهالك (غ.ب) إلى جانب أرملته (ع.م) أي المدعى عليها، وأن موروثها قيد حياته عقد لها صدقة في 16 يونيو 2009، وضمنت بعدد 550 ص 499 كناش 102 بخصوص الملك موضوع الرسم العقاري عدد ( ... ) الكائن بأحواز فاس قبيلة أولاد الحاج ساسي مساحته 64 آرا و52 سنتيارا، إلا أنها تبقى صدقة باطلة لافتقارها لشرط الحوز، والتمسوا الحكم بذلك. وأجابت المدعى عليها بأن عدلي التلقي قد انتقلا إلى الأرض موضوع الصدقة وشاهداها خالية من شواغل المتصدق وأمتعته، مما يدل على أنها حازت فعلا صدقتها، والتمست رد الدعوى. فأصدرت المحكمة الابتدائية المذكورة بتاريخ 2012/04/02 حكما برفض الطلب.
فاستأنفه المدعيان، وأيدته محكمة الاستئناف بقرار طعن فيه (ح.ب) بالنقض، فنقضته محكمة النقض بقرارها عدد 106 الصادر بتاريخ 2014/02/11 في الملف الشرعي عدد 2013/1/2/282 بعلة: "أن الحوز الفعلي المعتبر في التبرع هو وضع اليد على الشيء المتبرع به أو الانتفاع به أو التصرف فيه قبل حدوث المانع، وأنه كان حريا بالمحكمة أن تبحث مع شهود الطرفين حول الحوز الفعلي للعقار موضوع الصدقة قبل حدوث مانع موت المتصدق في 2010/09/14، ثم تقضي بما ثبت لديها. وما دام لم تفعل كان قرارها في هذا الجانب ناقص التعليل وهو بمثابة انعدامه، مما يعرضه للنقض. وبعد الإحالة وإجراء بحث والإدلاء بمستنتجات حوله قضت محكمة الإحالة بتأييد الحكم المستأنف. وهو القرار المطعون فيه بالنقض من طرف الطاعنين بواسطة نائبهم بمقال تضمن ثلاث وسائل أجابت عنه المطلوبة بواسطة نائبيها الأستاذ (م.م) الذي التمس رفض الطلب والأستاذة (ج.م) التي التمست تأكيد مذكرة هذا الأخير مع
إسناد النظر. وحيث يعيب الطاعنون القرار في الوسيلة الأولى بخرق حق الدفاع، طبقا لمقتضيات الفصل 359 من ق.م.م، ذلك أنهم ودفاعهم لم يتوصلوا بعد صدور قاضي التحقيق في الشكاية المباشرة والمتعلقة بالزور في عقد الصدقة بعدم المتابعة بأي استدعاء بتعيين الملف ولا بصدور قرار التخلي ولا بأي إجراء من الإجراءات المتخذة في الملف طبقا للفصول 37 و38 و39 من ق.م.م، وفي هذا خرق لمقتضيات الفصول 45 و329 و331 و334 و335 و336 و342 و344 من ق.م.م ولم تجب أو تتخذ أي قرار فيما يخص طلب وقوف المحكمة على العقار الذي سبق أن تقدموا به قبل النقض والإحالة، والتمسوا نقض القرار. لكن، حيث إنه بالنسبة للفرع الأول من الوسيلة، فإن عدم إصدار أمر التخلي يترك الباب مفتوحا الإدلاء الأطراف بما لديهم حتى إدراج القضية في المداولة، وقد أدلوا بمستنتجاتهم على ضوء البحث المجرى بالاستماع إلى الشهود. لذا يبقى ما بالوسيلة في هذا الفرع على غير أساس. وبخصوص الفرع الثاني من الوسيلة، فإن الأبحاث وإجراءات التحقيق تدخل في السلطة التقديرية للمحكمة متى رأت ذلك مفيدا، وإذ هي استمعت إلى الشهود واكتفت بذلك ولم تر حاجة إلى الوقوف بعين المكان، فإنها قد استعملت سلطتها في ذلك، وما بالوسيلة في هذا الشق على غير أساس. ويعيبونه في الوسيلتين الثانية والثالثة بخرق القانون الفصل 359 من ق.م.م وسوء التعليل الموازي لانعدامه، ذلك أن المطلوبة، طبقا للفصل 67 من قانون التحفيظ العقاري لم تسجل ما تمسك به من عقد الصدقة المتعلق بعقار محفظ بالرسم العقاري عدد ( ... )، وأنه ما دام هذا الرسم خاليا من أي تقييد لهذا الحق العيني، فإنه يجعل الصدقة المذكورة غير ملزمة لباقي الورثة وأنه سبق لمحكمة النقض أن اعتبرت المتصدق ظل يتصرف في عقد الصدقة إلى وفاته، وأن المحكمة مصدرة القرار بعد الإحالة من محكمة النقض من أجل الاستماع إلى الشهود لمناقشة واقعة التصرف من عدمها استمعت إلى الشهود في جلسة البحث، فأكدوا أنهم يكترون محلات تجارية قائمة الذات، وأنهم كانوا يمنحون الواجبات للهالك، وأنهم قبل وفاته بخمسة أشهر أصبحوا يمنحونها إلى المطلوبة فيما يخص المنزل المشيد دون أن يشهدوا بأن المتصدق عليها تصرفت في مجموع القطعة الأرضية لكون هذه القطعة مقسمة إلى جزئين:
جزء يشتمل على دكاكين ومنزل مجاور لها وحديقة، وجزء يشمل مساحة عارية لم يشملها أي تصرف من المطلوبة، والأكثر من ذلك أن عقد الصدقة يتعلق بأرض عارية والشهود لإثبات التصرف يتحدثون عن دكاكين تجارية قائمة الذات ويناقشون تسليم المبالغ الكرائية الخاصة بتلك الدكاكين في حين أن الأمر لا ينطبق على نازلة الحال، والواجب التأكد فيها من واقعة الحوز والتصرف في القطعة موضوع الصدقة، وأن الشهود أكدوا تصرف المتصدق لها بأشياء لا علاقة لها بموضوع الصدقة والتمسوا نقض القرار. لكن، حيث إنه من المقرر فقها أن ما يقوم مقام الحيازة في التبرع يعتبر كالحيازة كما في العمل المطلق: " وعن معاينة حوز يكفي *** عقد الكراء ونحوه في الوقف." والمحكمة مصدرة القرار لما ثبت لها من شهادة الشهود في التلقية المضمنة بعدد 138 صحيفة 111 المختلفة 88 بتاريخ 2004/06/20 بجلسة البحث في 2015/02/26 أن المطلوبة كانت تتصرف في حياة الهالك المتصدق في المتصدق به بالغرس والسقي وإصلاح الكراجات، وتسلم واجبات الكراء وتسليم الوصولات في اسمها مع نائبتها وبمساعدة أحد الشهود على إدخال الماء بعدما قطعه عنه الهالك، واستخلصت من ذلك أن تصرفها بما ذكر يقوم مقام الحيازة، عملا بما في الفقه المحرر المعمول به المومأ إليه أعلاه، والذي هو بمثابة قانون، واعتبرتها بذلك حائزة لموضوع الصدقة، وقضت بتأييد الحكم الابتدائي القاضي برفض الطلب، فإنها بذلك من جهة جعلت لما قضت به أساسا، وردت على باقي الدفوع المثارة، ومن جهة ثانية تقيدت بالنقطة القانونية في قرار محكمة النقض المذكور، طبقا للفصل 369 من ق.م.م، وما بالوسيلتين على غير أساس. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطاعنين المصاريف. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بنزهة رئيسا والسادة المستشارين: عمر لمين مقررا ومحمد عصبة والمصطفى بوسلامة وعبد الغني العيدر أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.