محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2019/1/3/1363 — قرار عدد: 2021/189 — بتاريخ: 2021-04-01

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2 يوليوز 2019 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبه الأستاذ (ع.١) والرامي إلى نقض القرار رقم 815 الصادر بتاريخ 2019/5/15 في الملف 2019/8202/93 عن محكمة الاستئناف التجارية بمراكش. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2021/3/4. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2021/04/01. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد محمد كرام والاستماع إلى ملاحظات

المحامي العام السيد رشيد بناني. وبعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من مستندات الملف، والقرار المطعون فيه أن المطلوب (أ.ز) تقدم بمقال أمام المحكمة التجارية بأكادير عرض فيه أنه أبرم عقد شركة شفوية مع المدعى عليه بموجبه يقوم هذا الأخير بتسيير المحل العائد له مقابل تمكينه من ربح صافي محدد في 300 درهم شهريا، إلا أن المدعى عليه توقف عن تمكينه من نصيبه ابتداء من 2014/1/1 إلى غاية 2017/5/1 ليخلد بذمته مبلغ 12300 درهم وهو ما يشكل إخلالا بالتزامه العقدي وموجبا لفسخ عقد الشركة، ملتمسا الحكم على المدعى عليه بأدائه له مبلغ 12300 درهم نصيبه في الأرباح وفسخ عقد الشركة وإفراغه من المحل التجاري رقم 146 الكائن ب ( ... ) تارودانت، مع ما يترتب عن ذلك قانونا.

وبعد جواب المدعى عليه بعدم اختصاص المحكمة التجارية نوعيا وإصدار هذه الأخيرة لحكم عارض باختصاصها وإجراء بحث والتعقيب عليه، أصدرت المحكمة التجارية حكمها القطعي القاضي برفض الطلب. ألغته محكمة الاستئناف التجارية جزئيا وقضت بإفراغ المستأنف عليه من المحل التجاري رقم 146 الكائن ب ( ... ) تارودانت وبتأييده فيما عذا ذلك بقرارها المطعون فيه

بالنقض.

في شأن الوسائل مجتمعة: حيث ينعى الطالب على القرار عدم الجواب على دفوع أثيرت على الرغم من وجاهتها وخرق القانون ونقصان التعليل المعتبر بمثابة انعدامه وتحريف الوقائع والطلبات بدعوى أن المطلوب ارتكز في دعواه على عقد شراكة دون إثباتها والحال أن العلاقة الرابطة بينهما هي علاقة كراء والثابتة بموجب تواصيل كراء ليست موضوع أي طعن بالزور أو الانكار مما تكون معه الدعوى مختلة شكلا مما يناسب إلغاءها قانونا وأن الدعوى تتعلق بعقد الشركة والإشعار بفسخه يجعل المحكمة أمام تعدد التوجهات القانونية والمساطر القضائية الواجبة الاتباع وأن فسخها يستوجب تصفيتها من أصول ورأسمال وأرباح وديون بين الطرفين، والحال أن الأمر يتعلق بمسطرة تجارية وليس عقد شركة مدنية وثم المطالبة بالحكم ببطلان الإنذار والحكم بعدم قبول الدعوى وأن عقد التسيير لا وجود له في النازلة وثم المطالبة بالحكم بعدم القبول وأن عقد كراء ملك البلدية يتحتم القول بوجود عقد الكراء من الباطن والجهة المختصة في طلب الفسخ هي البلدية وليس المطلوب وأن إقدامه على التعاقد من الباطن يكون قد تنازل عن المحل لفائدة الطالب وثم المطالبة بالحكم بعدم القبول. والمحكمة على الرغم من إثارة الدفوع أعلاه إلا أنها لم تعط لها أي اهتمام رغم أهميتها ووجاهتها في النازلة. وتعليل المحكمة "بالرجوع إلى تعليل الحكم المطعون فيه بني على أسباب عدم أداء الوجبات الكرائية ومن ثم أخل بالتزاماته التعاقدية ومبرر لإفراغه من المحل"، فيه تجاوز للأسباب التي بنيت عليها الدعوى وهو الإنذار وأسباب الإنذار وأسباب الإفراغ وأسباب فسخ العلاقة التعاقدية ونظرا إلى أن الدعوى بنيت على عقد شراكة والإنذار إلى فسخ عقد الشراكة في حين القرار الاستئنافي بني على عقد كراء وأسباب عدم أداء الواجبات الكرائية مما يكون التعليل ناقص وأن المحكمة لم تؤسس قرارها على سند قانوني سليم ولم تجب ولم تعلل قرارها بشأن إخلالها بالتزامها وأن الفصل 50 من قانون المسطرة المدنية أشار إلى أن الأحكام يجب أن تكون معللة وأن تتضمن أسباب واقعية وقانونية تضفي عليها القوة الثبوتية والحجية وما يجعلها من الناحية الواقعية معللة تعليلا سليما كافيا وأن هذه الواقعة تستنبط من أقوال الأطراف وطبيعة المعاملات ومجال التصرفات أو الالتزامات المتبادلة يحكمها المنطق والواقع دون تغير موضوع الطلبات المتمسك بها من قبل الأطراف، وأنه وجه له الإنذار على أساس تسييره للأصل التجاري وفي مقال الدعوى بتاريخ 2017/10/16 يرمي إلى فسخ عقد الشركة وفيه تناقض واضح في الأقوال والتصريحات هذا

من جهة، والحال أن المحل ملك للجماعة الترابية لا يؤسس عليه الأصل التجاري من الناحية القانونية وأن الحرفة التي يمارسها الطالب هي مهنة الحلاقة لا تعتبر عملا تجاريا وفق ما سار عليه الاجتهاد القضائي الحديث ولما اعتبرت محكمة الاستئناف مصدر القرار أن الأمر لا يتعلق بعقد الشراكة ولا عقد كراء وإنما يتعلق الأمر بعقد تسيير حر بين الطرفين دون أن تعلل قرارها وفق الشروط الشكلية والموضوعية الواجبة التطبيق في التسيير الحر وعلى أساسه أصدرت قرارها على انعدام التعليل. كما خرق القرار المادتين 152 و159 من مدونة التجارة إذ بالرجوع إلى الفقرة الثالثة من المادة 152 تنص على أنه يجب رفع الطلب الرامي إلى التصريح بحلول آجال الديون أعلاه تحت طائلة سقوط الحق داخل أجل 3 أشهر من التاريخ المنصوص عليه في الفقرة الثانية من المادة 153 وفي نازلة الحال لا وجود لما يثبت منح أجل 3 أشهر للطالب طبقا للمادة أعلاه قصد إخبار الدائنين بإفراغه للمحل وكذلك عدم تمكينه من الأجل لفسخ عقد التسيير الحر كما أن المادة 157 من مدونة التجارة تنص على أنه يجعل انتهاء التسيير الحر لديون المتعلقة باستغلال الأصل التجاري والمبرمة من طرف المسير الحر خلال مدة التسيير وبالرجوع لوثائق الملف لا وجود لتاريخ بداية العقد ولا نهايته لتحديد مدة التسيير الحر قصد معرفة تاريخ ارسال الإنذار أو الاشعار ومنح الاجل القانوني قصد فسخ عقد التسيير الحر على أساس خرق النصوص القانونية أعلاه وأن الإنذار وأسبابه الذي بنت عليه قرارها لم تراع شروطه الشكلية والموضوعية، وبالرجوع إليه يلفى أن الإنذار لا يتضمن أن العلاقة تتعلق بالتسيير الحر وكذلك عدم تضمين مدة التسيير الحر وأجل الانتهاء والفسخ والإفراغ وأن المادة 158 من مدونة التجارة تشير إلى أنه يعد باطلا كل عقد تسيير حر مبرم مع المالك والمستغل للأصل التجاري على الشروط المنصوص عليها في المواد أعلاه وهو ما ينطبق على نازلة الحال لكون المحكمة مصدرة القرار لم تحترم الشروط المنصوص عليها في الباب الخامس المتعلق بالتسيير الحر. كذلك خرق القرار المواد 3 و4 و5 و38 من القانون 49/16 لانعدام ما يثبت وجود محرر ثابت التاريخ وأن المشرع ينص على ضرورة الكتابة للاستفادة من الحماية المقررة بموجب القانون المذكور، وبخصوص العقود المبرمة قبله فهي تبقى صحيحة وقائمة حسب الفقرة الثالثة من المادة 8 منه وبالرجوع إلى نازلة الحال خصوصا تاريخ عقد الكراء يرجع لسنة 1984 حسب شهادة الشاهد (٥) وهو يمارس رفقة الطالب مهنة الحلاقة وبذلك جاء القرار مجانبا للصواب، وأن المادة 4 تشير إلى نقطتين أساسيتين: حق المكتري في تجديد العقد متى أثبت انتفاعه لمدة سنتين ويعفى المكتري من شرط المدة إذا كان قد قدم مبلغا ماليا مقابل الكراء وأن الطالب يستغل المحل منذ سنة 1984 ويتجدد تلقائيا إلى غاية يومه والمحكمة لم تراع ولم تراقب احتساب مدة السنتين من تاريخ 1984 إلى يومه لمعرفة أجل نهاية السنتين الأخيرتين لتوجيه الإنذار متضمنا تاريخ بداية عقد الكراء ونهايته

والأجل الممنوح للفسخ والإفراغ وأنه قام بتجهيز المحل من ماله الخاص وبذلك قدم مبلغا ماليا مقابل الحق في الكراء حسب شهادة الشاهد (ع.٥) وبالتالي فهو معفى من شرط المدة لكونه قدم مبلغا ماليا وفقا للمادة 4 من القانون رقم 49/16 والقرار الذي قضى بإفراغه من المحل دون احترام شرط المدة المذكورة أعلاه يكون غير مرتكز على أساس وخرق أيضا المادة 5 من نفس القانون لما لم يعتبر المبالغ التي يؤديها على شكل واجبات شهرية كرائية وبذلك يكون القرار قد جانب الصواب وخرق المادتين 78 و80 من مدونة التجارة لكونه لم يبين في تعليله احترام المطلوب إجراءات فسخ عقد الكراء التجاري المتعلق بالأصل التجاري حتى يتمكن من تحديد قيمة التعويض عن الأصل التجاري، وفي نازلة الحال تم خرق المقتضيات المتعلقة بخصوص النشاط الذي يمارسه الطالب في المحل فهو يمارس مهنة الحلاقة وهي حرفة ولما اعتبرت المحكمة المحل له أصل تجاري وكيفت العلاقة بين الطرفين على أنه عقد تسيير حر للأصل التجاري خرقت مقتضيات المواد أعلاه إضافة إلى خرق مقتضيات الفقرة الرابعة من القانون 49/16 وما استقر عليه العمل القضائي من اعتبار الحلاقة عمل تجاري كما جاء في القرار عدد 1224 بتاريخ 2004/4/4 في الملف التجاري 2000/28 وبالرجوع إلى حيثيات الدعوى ابتداء بمقالها الافتتاحي يتبين أنه يرمي إلى عقد الشراكة والإنذار موجه على أساس أنه عقد تسيير حر وأن أملاك الدولة لا يمكن أن يأسس عليها اصل

تجاري وأن المحل في نازلة الحال كان لممارسة فارغا أثناء تسليمه للطالب وقام بتجهيزه من ماله الخاص لممارسة مهنة الحلاقة وهي حرفة لا تعتبر عملا تجاريا حسب ما استقر عليه الاجتهاد القضائي وأن الأصل التجاري الذي يزعمه المطلوب واعتمدته المحكمة لإفراغه لا يتوفر على الشروط القانونية المتعلقة بالكتابة والسجل التجاري حتى يتسنى اعتباره أصلا تجاريا لتسري مقتضياته والقرار تناقض في اجزائه وغير مرتكز على أساس. وخرق أيضا قانون شركة المحاصة في مواده 88 و91 وأن شركة المحاصة هي شركة مستترة ليس لها وجود ظاهر أمام الغير بل هي مجرد عقد بين الشركاء تسري آثاره عليهم فقط دون الغير وهذا ما نصت عليه المادة 88 من القانون المنظم للشركات على أنه: "لا وجود لشركة المحاصة الا في العلاقات بين الشركاء ولا ترمي إلى علم الغير بها" كما أن عقد شركة المحاصة لا تتمتع بالشخصية المعنوية وما دام أن إخفاء الشركة واتجاه إرادة الشركة وإرادة الشركاء إلى علم الغير بها وأنه يعزز خاصية مهمة وهي عدم اكتساب شركة المحاصة شخصية معنوية وهذا منصوص عليه في المادة 88 كما ليس لها موطن أو اسم أو جنسية وأن العلاقة بين الشركاء تنظمها المادة 89 من القانون المنظم لباقي الشركاء التي نصت على أن للشركاء حرية تنظيمها مع مراعاة القواعد الآمرة في قانون الالتزامات والعقود " 1003، 988، 986، 982 وأنه إذا كان للشركة طابع تجاري فان الأحكام المطبقة على شركة التضامن هي التي تضبط العلاقات بين الشركاء ما لم يشترط خلاف ذلك وبالرجوع إلى ما استندت عليه المحكمة في قرارها عديم الأساس وخرقت مقتضيات المواد 88،

81، 90، 91 عندما اعتبرت العلاقة بين الطرفين هي علاقة تسيير حر رغم تمسك المطلوب في المرحلة الابتدائية والاستئنافية بعقد الشراكة وكيفت المحكمة لابتدائية حكمها على أساس أنه عقد كراء تجاري ومحكمة الاستئناف ألغت قرارها على أساس أنه عقد التسيير الحر وليس عقد الشراكة دون تعليلها وبتها في المقال الذي تمسك فيه المطلوب بعقد شراكة برفض الطلب وخرق أيضا قواعد الإنذار والتماطل بحيث جاء في تعليل الحكم المطعون فيه أن الطالب يوجد في حالة مطل لعدم أداء الواجبات الكرائية في حين أن الملف يوجد به ما يفيد أداء الواجبات الكرائية بشكل منتظم أما العلاقة التعاقدية بين الطرفين هي علاقة محاسبة وفقا للمتفق عليه والمبلغ المحدد ليس إلا مبلغ شهري يؤديه الطالب كجزء من الأرباح للمحل موضوع عقد الشراكة الذي ساهم المطلوب بالمحل والطالب بتجهيزه واستغلاله وبخصوص عدم إجراء بحث على المبلغ المتفق عليه على أي أساس هل هو مبلغ الشراكة أم مبلغ الأجرة لإثبات العلاقة الكرائية وكذلك عدم البحث في كون الطالب يؤدي الواجبات الكرائية بشكل منتظم للبلدية مع جميع الضرائب والرسوم

الجماعية واعتبار المطلوب تنازل عن المحل لفائدة الطالب مع ما يترتب عن ذلك قانونا . وخرق كذلك مقتضيات المادة 39 من القانون 49/16 التي تشير على أن أي شغل للمحلات المكتراة من طرف الغير لمدة تفوق ثلاثة أشهر يعتبر تولية للكراء أو تخلي عنه كليا أو جزئيا وأن انعدام أي عقد بين الأطراف يستلزم تمكينه من المحل بعد إقرار المطلوب التخلي والتنازل عن حقه في الكراء للغير وهو حوالة حق بالنسبة إلى حقوق المكتري وحوالة دين بالنسبة إلى التزاماته وأن حق تولية الطالب للمحل المهني جاء أساسه أن المحل ليس بملكيته بل في ملكية البلدية وليس له حق كرائه الا عن طريق التنازل والتخلي عن حقه في الكراء المهني هذا ما جاء بالتدقيق في نازلة الحال أن المطلوب تنازل وتخلى تلقائيا عن حقه في الكراء مما يناسب نقض القرار. لكن، حيث إن المحكمة وللقول بما انتهت إليه أتت بتعليل جاء فيه: " ... فإنه لا يمكن أن

تكون العلاقة بين طرفي دعوى الحال عقد كراء عقار لعدم تملك المستأنف له وأن الأقرب إلى الصواب هو علاقة تسيير حر غير أنه ومادام أن المستأنف لم يثبت أنه أكرى أصل تجاري قائم الذات فإن هذه الفرضية يجب أن تنحى كما يجب أن تنحى فرضية الشراكة لعدم توافر موجباتها القانونية من نية المشاركة لكون أحد الطرفين لا يقر بهذه العلاقة ولا دليل على اقتسام الأرباح والخسارة ... "، وتعليل المحكمة هذا لم تعتبر فيه تواجد الطالب بالمحل المدعى فيه هو عقد تسيير حر أو عقد شركة ولم ينتقده الطالب وكاف لإقامة القرار بهذا الخصوص، ويكون ما تمسك به الطالب من خرق النصوص المنظمة لعقد التسيير الحر وعقد الشركة وعقد كراء لا أساس له، علاوة على ذلك فإن المحكمة قضت بالإفراغ استنادا إلى إخلال الطالب بالتزامه المتمثل في أداء مبلغ 300 درهم الذي التزم بأدائه، فجاء القرار معللا بما يكفي وغير خارق للمقتضيات المحتج بخرقها ولم يحرف أي وقائع أو طلبات، والوسائل على غير أساس.

لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد السعيد سعداوي رئيسا والمستشارين السادة: محمد كرام مقررا محمد القادري ومحمد رمزي ومحمد الصغير أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني وبمساعدة كاتب الضبط السيد نبيل القبلي.