محكمة النقض - الغرفة الإدارية
ملف عدد: 2019/4/4/4273 — قرار عدد: 2020/634 — بتاريخ: 2020-12-08

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه أن المدعية (المطلوبة في النقض) تقدمت بتاريخ 2018/11/8 بمقال أمام المحكمة الإدارية بالرباط عرضت فيه أنها شاركت في الصفقة عدد 16/25/DAM/SS التي أعلن عنها المكتب الوطني للكهرباء والماء الصالح للشرب بغاية تزويد مصالحه بمعدات إلكترونية، وأنه بعد تقديم عرضها توصلت من صاحب المشروع بتاريخ 2017/4/27 بكتاب يطالبها بالإدلاء بشهادة أصلية تحمل توقيه وخاتم الصانع تثبت مطابقة العينات المقدمة للمواصفات المحددة بدفتر التحملات، فاستجابت للأمر وأدلت بهذه الشهادة بتاريخ 2017/05/04، إلا أنه رغم تقديمها لعرضها فقد توصلت بتاريخ 2017/7/3 برسالة من المكتب يخبرها بأن العرض التقني والعينات غير مطابقة للمواصفات المتطلبة، مما تقرر معه إقصاؤها من الصفقة ومنحها لشركة ( ... ) الحصة الثانية التي لها خطوة خاصة لديه رغم أن التجهيزات التي اقترحتها تظل مرتفعة الثمن مقارنة مع عرضها، فتظلمت لدى المكتب بتاريخ 2017/7/10 ولم تتلق أي جواب، مما ألحق بها ضررا ماديا ومعنويا لوجود نوع من الريبة في إسناد الصفقة طبقا لما تنص عليه المادة 168 من مرسوم 2013/3/20 بشأن صفقات الدولة، ولكون قرار لجنة فتح الأظرفة جاء متجاوزا للسلطة ومنعدم التعليل وعديم المشروعية ملتمسة الحكم على المدعى عليه الإدلاء بمحضر لجنة العروض الذي يحصر لائحة المتنافسين الذين تم إقصاء عروضهم مع بيان النقائص التي تمت معاينتا في العينات المقدمة تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 5000 درهم عن كل يوم تأخير عن الامتناع والحكم بإلغاء الصفقة عدد 16/25/DAM/SS، الحصة 2 مع ما يترتب على ذلك من آثار
قانونية والحكم على المدعى عليه بأدائه لفائدتها تعويضا مؤقتا قدره 50.000,00 درهما وحفظ حقها في تقديم طلباتها النهائية على ضوء تقديم الخبرة وتقديم مطالب إضافية في مواجهة المكتب المذكور. وبعد جواب المكتب المدعى عليه، يكون العرض المالي للمدعية لم يكن الأفضل مما تم معه استبعاده مقارنة مع العنصر التقديري للمكتب الذي حدده 9.840.000,01 في حين حددت الشركة 7.536.000,00 درهم أي بناقص 23,41% والشركة نائلتها في مبلغ 6.396.000,00 درهم أي أقل من المدعية ب 35% ومطابق للمواصفات التقنية المطلوبة في الحصة الأولى وبالتبعية للحصة الثالثة فإن المواصفات غير مطابقة ولفشل العينات المقدمة في الاختيار، ملتمسا رفض الطلب، وتعقيب الجهة المدعية يكون التراع يتعلق بالحصة الثانية، أمرت المحكمة تمهيديا بإجراء بحث عقب عنه الطرفان، ثم أمرت المحكمة بإجراء خبرة أنجز تقريرها الخبير (ط.ب) وعقب عنه الطرفان، وبعد استيفاء الإجراءات صدر عن المحكمة حكمها (بأداء المكتب الوطني للكهرباء والماء الصالح للشرب في شخص ممثله القانوني لفائدة المدعية تعويضا إجماليا بقيمة 2.273.100,00 درهم يمثل التعويض المادي بمبلغ 1.673.100,00 درهم ويمثل التعويض المعنوي لمبلغ 600.000,00 درهم مع تحميله الصائر ورفض باقي الطلب). استأنفته المدعي شركة ( ... ) (المطلوبة في النقض) فتح له ملف الاستئناف عدد 2019/7207/16، كما استأنفه المكتب المدعى عليه (الطالبة في النقض) وبعد جواب كل من المكتب (الطالب) والشركة (المطلوبة) على التوالي على الاستئنافين، وتعقيب المكتب الطالب واستيفاء الإجراءات، صدر عن محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط قرارها المطعون فيه (في الشكل: بضم الملف عدد 2019/720/142، إلى الملف عدد 2019/7207/16 وشمولهما بقرار واحد، وبقبول الاستئنافين، وفي الموضوع بتأييد الحكم المستأنف). في وسيلة النقض الأولى:
حيث يعيب الطالب القرار المطعون فيه بخرق القانون الداخلي المتجلي في خرق الفصل ... من قانون المسطرة المدنية والفصل 40 من قانون المسطرة المدنية (خرق حقوق الدفاع) والفصل 63 من نفس قانون المسطرة المدنية وخرق المواد 39 و40 و41 من قانون الصفقات العمومية، ذلك من ناحية أولى أن العارض سبق له أن أثار أمام محكمة الدرجة الثانية خرق محكمة الدرجة الأولى للفصل 3 من قانون المسطرة المدنية وما جاءت به المحكمة المطعون في قرارها لتعليله هذا الأخير يضعها نفس موضع محكمة الدرجة الأولى إذ أن الطعن بالإلغاء الذي تقدمت به المدعية (المطلوبة) بموجب مقالها الافتتاحي يرمي إلى إلغاء الصفقة وليس إلى إلغاء قرار إقصائها من المنافسة، ما تكون معه المحكمة قد غيرت طلب المدعية الواضح وفق المذكورة أعلاه وفي مقال افتتاح الدعوى، وفي ذلك مخالفة للفصل 3 من قانون المسطرة المدنية الناص على أن المحكمة بتت في حدود طلبات
الأطراف ولا يسوغ لها أن تغير تلقائيا موضوع أو سبب هذه الطلبات، ومن ناحية ثانية فقد سبق للعارض من خلال مقال استئنافه أثاره خرق الحكم المستأنف لحقوق الدفاع عن طريق عدم الحرص على تبيغه بالإجراءات المسطرية داخل الأجل الذي يحدده القانون لهذه الغاية وما ردت به المحكمة هذا الدفع من (أن ممثل الطالب حضر جلسة البحث دون التماس تأجيل الجلسة، ومن أن التمسك بعدم كفاية الأجل لا طائلة منه ما دام أنه لم تتم إثارته يوم إجراء بحث أو من خلال مستنتجات بعد البحث، ولعدم طلب إعادة البحث، ولكون الاستئناف يثير الدعوى من جديد ... ) جاء مشوبا بخرق الفصل 40 من قانون المسطرة المدنية المتعلق بحقوق الدفاع لكون الآجال المحددة في هذا الفصل من النظام العام ولكون المهام الموكولة لدفاع الطالب واضحة ولا يمكنه اتخاذ أية مبادرة انفرادية من جانبه، ولكون إثارة هذا الأمر كان يجب أن تقع يوم إجراء بحث لا يستقيم لأن الطالب لم يحصر جلسة البحث ولكون الطالب سبق له فعلا أن بسط أوجه دفاعه التي يرى فائدة منها أمام محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط التي عوض اتخاذ إجراء تحقيق جديد خرقت هي كذلك حقوق الدفاع. ومن ناحية ثالثة، فإن مقتضيات الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية أوجبت على الخبراء استدعاء أطراف الدعوى لحضور عملية الخبرة وقد تولى الخبير استدعاء الأطراف لحضور الخبرة غير أنه عمد إلى تلقي تصريحاتهم بتاريخ استدعاءهم وكذلك الوثائق التي يعتمدونها في تعزيز مواجهته في حين لم يعمل على استدعاءهم بالتاريخ الذي اعتزم فيه القيام بمعاينة العينات التي اعتبرها لجنة فتح الأظرفة غير مطابقة للمواصفات التقنية المطلوبة، ما يكون معه ال ..... خارقا للفصل 63 المذكور والقرار بذلك عرضة للنقض. ومن ناحية رابعة، فقد اعتبرت المحكمة في تعليل قرارها أن الإدارة عمدت استبعاد المطلوبة من الحصة 2 المتعلقة بالطابعات على الرغم من كون عرضها المالي يتمتع بأفضلية اقتصادية مقارنة مع العرض الذي قدمته الشركة نائلة الصفقة وكذا تقديرات الإدارة رغم تقيدها بجميع الضوابط الخاصة بالصفقة من خبرة مالية وتقنية والمواصفات المطابقة، والحال أن هذا التعليل جاء مخالفا للفصول 39 و40 و41 من مرسوم مدونة الصفقات (مرسوم عدد 349-12-2 بتاريخ 2013/03/20)، إذ تم إقصاء المطلوبة خلال فحص العروض التقنية للمتنافسين، وأثر ذلك المباشر هو عدم فتح الطرف الذي يتضمن العرض المالي للشركة التي تم إقصاؤها من المنافسة خلال هذه المرحلة وهذا ما جاء في المادة 39 من المرسوم المذكور الذي يعطي لجنة فتح الأظرفة صلاحيات واسعة في تقدير العروض التقنية للمتنافسين دون قيد أو شرط وبمراجعة قرار لجنة الأظرفة بخصوص العرض التقني للمطلوبة لا يجد ما يثبت انحراف اللجنة في استعمال سلطتها أو أن قرارها بعدم مطابقة العرض التقني للمطلوبة مبني على مخالفة صريحة للقانون، ما يكون معه ما انتهت إليه
المحكمة من القول بمطابقة العرض التقني للمطلوبة للخاصيات التقنية وللشروط المحددة في دفتر التحملات مخالفا للمادة 89 المذكورة وعلى فرض صحة العرض التقني للمطلوبة فإنها كانت ستفضي عند فتح عرضها المادي لكونه جاء منخفضا بشكل غير عادي مقارنة مع تقديرات الإدارة بأزيد من 35% (قدرت الإدارة قيمة الحصة الثانية في 15.840.000 درهم وبخفض 35% من هذا المبلغ، يكون أقل عرضة يمكن قبوله هو 10.296.000 درهم والحال أن المطلوبة قدمت عرضا ماليا أقل مبلغ 8.580.000,00 درهم). لكن، من جهة حيث إنه بالرجوع إلى مقال افتتاح الدعوى فقد عرضت فيه المدعية أنه على الرغم من تقديمها لعرضها المتكامل فقد توصلت بإخبار من صاحب المشروع بكون عرضها التقني والعينات المقدمة غير مطابقين ... مما تقرر معه إقصاؤها من صفقة التوريدات المشار إليها أعلاه وأنها طبيعة التراع تؤسس طلبها الرامي إلى إلغاء قرار لجنة فتح الأظرفة الذي قضى بإقصائها متنافسة في صفقة التوريدات رقم 162/DAM/SS بعلة تجاوز السلطة وخرق القانون، وأن هذا القرار يعتبر من القرارات الإدارية المنفصلة ومخالف لمقتضيات المادة 168 من مدونة الصفقات، وأنها تضررت من واقعة الإقصاء التعسفي لتصرفات غير قانونية لصاحب المشروع الشيء الذي يجعل هذا الأخير ملزما بالتعويض الكامل عن كافة الأضرار التي ألحقت بها جراء عملية الإقصاء ملتمسة الحكم بتعويض مسبق وإجراء خبرة ما يكون معه اعتبار المحكمة بأن الأمر يتعلق بطلب إلغاء قرار إقصاء المدعية أن التنافس على نيل الصفقة العمومية ذات المراجع أعلاه بالتعويض عن الأضرار الناجمة عن هذا الإقصاء واللاحقة بالمدعية مسندا قانون ومنسجما مع طلبات ورغبات الشركة
المدعية ولا ضير من جمع المطلوبة في دعوى واحدة بين طلب إلغاء قرار إداري بسبب التجاوز في استعمال السلطة والتعويض عن الأضرار اللاحقة بها جراء ذلك القرار المتسم بالشطط والتجاوز في استعمال السلطة. والمحكمة بما جاءت به في قرارها من أنه (ومن جهة ثالثة فإنه لئن كانت الدعوى ترمي إلى إلغاء القرار الإداري القاضي باستبعاد الشركة من الصفقة محل النزاع، فإن ذلك جاء مقرونا بطلب التعويض عن الأضرار اللاحقة بها ... ) تكون قد بنت تعليل قرارها في هذا الجانب على أساس وما من خرق للفصل من قانون المسطرة المدنية وارد عليه. ومن جهة ثانية وبخصوص الدفع المتعلق بخرق الفصل 40 من قانون المسطرة المدنية فإن المحكمة الإدارية لم تصدر الحكم المستأنف إلا بعد تمكين جميع الأطراف من إبداء أوجه دفاعهم وأمرها تمهيديا بإجراء بحث حضر جلسته دفاعا الطرفين فيما كلف المكتب رغم توصله بالاستدعاء لهذه الجلسة ... ولم يلتمس نائب المكتب تأجيل البحث ... وبالتالي فلا يعاب على الحكم المستأنف عدم تأجيل البحث ... وأن الأثر الناشر للاستئناف يسمح دائما يبسط وقائع التراع من جديد ... ومن تم يبقى ما أثير غير قائم على أساس بجعل تعليلها بخصوص هذه النقطة
سائغا ومقبولا بالنظر إلى الإمكانية المثارة للطالب سواء من خلال دفاعه الخاص بجلسة البحث أو من خلال التعقيب على البحث المنجز من طرف محكمة الدرجة الأولى وكذا من خلال تقديم مقال استئنافه، بإبداء وجهات نظره بخصوص كفاية الآجال المرتبطة بهذه النقطة أو بتقديم طلبات تأجيل جلسة البحث أو الأمر بإجراء تحقيق آخر بديلا للإجراء المتخذ فضلا عن أن الطالب لم يبين وجه الضرر المحقق اللاحق به جراء الخرق المسطري للفصل 40 المحتج به ما يجعل الدفع إعمالا للفصلين 49 و359 من قانون المسطرة المدنية ومن جهة ثالثة فإنه لما كان ثابتا من أوراق القضية لمحكمة الدرجة الأولى وأيدتها في ذلك المحكمة المطعون في قرارها بالنقض، وأن الخبرة القضائية المنجزة جاءت مستوفية للشروط الشكلية المتطلبة قانونا لتقيدها بمقتضيات قانون المسطرة المدنية وذلك باحترامها لمبدأ الحضورية طبقا للفصل 63 منه إذ قام باستدعاء المكتب المدعى عليه ونائبه كما هو ثابت من محاضر التبليغ، والتزامها بنقض الحكم التمهيدي التي تناولها الخبير بالبحث والدراسة، مما تبقى معه الدفوع المثارة غير مؤسسة"، يكون القرار المطعون فيه لما رد الدفع المثار من طرف الطالب في مقال استئنافه بعدم استجابة المحكمة بطلب إجراء خبرة مضادة بما جاء به (من إجراءات تحقيق الدعوى هي ما يدخل في إطار السلطة التقديرية للمحكمة ... ) مسند الأساس القانوني إذ أن أمر استجلاء وتوضيح بعض النقض .... الصرفة أو الممزوج فيها القانون بالواقع هو الذي من شأنه أن يقود المحكمة إلى اتخاذ قرار، قبل البت في جوهر الدعوى، إجراء خبرة أو أي إجراء تحقيق آخر.
ومن جهة أخيرة، وبخصوص الدفع المنصب على خرق القرار لمقتضيات المواد 39 و40 و 41 من مرسوم الصفقات العمومية عدد 2.12.349 المتعلق على التوالي بفتح الأظرفة المتضمنة للعروض المالية في جلسة عمومية (39) وبتقسيم عروض المتنافسين في جلسة مغلقة (40)، وبالعرض المفرض أو المنخفض (41)، فالثابت من وقائع القضية ومستنداتها (خاصة مقال الدعوى) والحكم المستأنف ومقال استئناف الطرفين أن سبب إقصاء المطلوبة من الحصة الثانية من الصفقة هو ما اعتبرته الطالبة كون عرضها التقني غير مطابق للمواصفات التقنية وكذا لفشل العينات المقدمة من طرفها في الاختبار"، وهو ما أكدته المطلوبة في مقالها الافتتاحي للدعوى من أنه بعد تقديمها لعرضها المتعلق بصفقة التوريدات توصلت برسالة من صاحب المشروع يطالبها بأن تدلي بشهادة أصلية تثبت مطابقة العينات المقدمة للمواصفات المحددة بدفتر التحملات وهو ما استجابت له بإدلائها بالشواهد المطالب بها ... إلا أنه رغم تقديمها لعرضها المتكامل فقد توصلت برسالة من صاحب المشروع يخبرها فيها بأن العرض التقني والعينات المقدمة غير مطابقة للمواصفات المتطلبة مما تقرر معه إقصاءها من صفقة التوريدات ... )) ولما كان الأمر كذلك فإن محكمة الدرجة الأولى للحسن في التراع وأسبابه أمرت بإجراء خبرة تقنية عهد القيام بها للخبير (ط.ب) الذي خلص في تقريره
إلى:
- أن المكتب المدعى عليه اعتمد في إقصائه على 1) أن طابعات الفواتير الأداء العادية غير مطابقة للمواصفات التقنية، 2) كما اعتبر أن الطابعة المحمولة لا تتوفر على خاصية الطبع على ورق عرضه 80 ميلمتر. - أن المواصفات التقنية التي تقدمت بها الشركة المشاركة في طلب العروض المشار إليه أعلاه بالطابعات د أ 200 وألفا 3 مطابقة لما هو مطلوب بدفتر التحملات وما هو مسطر بالفصل 28 منه. - أنه تبين له أن الدوافع التي اعتمدها المدعى عليه حسب ما هو ثابت في مستندات الملف ... غير قائمة ولا أساس لها. ما مؤداه أنه بحصول إقصاء المطلوبة على مستوى عرض ملفها التقني والإداري فإنه لم يتم (ولا يتم بموجب مقتضيات المواد 29 و36 (البنود 6 و7 و8 و39) فتح الظرف المتعلق بعرضها المالي بكون هذا العرض الأخير لا يتم فتحه من طرف لجنة فتح الأظرفة إلا بعد قبول العرض التقني والإداري وفحص الهيئات. وبما قضت به محكمة الدرجة الثانية من تأييدها للحكم المستأنف فإن قرارها مستند الأساس بهذه العلة المستدل به للعلة الواردة بالقرار ومؤسسة على مخالفة العرض المالي للشركة المستندة إليها الحصة الثانية من الصفقة بعد إقصاء المطلوبة منها. في وسيلة النقض الثانية: حيث يعيب الطالب القرار المطعون فيه بعدم الارتكاز على أساس قانوني وانعدام التعليل المتجليين: - الأول (عدم الارتكاز) في كون الحكم بإلغاء قرار إداري لا يستلزم بالضرورة استحقاق المحكوم لفائدته التعويض عن القرار الذي تم التصريح بإلغائه، وفي كون تدخل المحكمة في السلطة التقديرية للإدارة غير جائزة في غياب ما يثبت قيام عنصر الانحراف في استعمال السلطة، . إليها الخبير لا تعكس حقيقة ما توصل إليه بمناسبة فحصه وفي كون الخلاصات التي العينات التي توصل بها من المطلوبة في النقض، وفي كون المحكمة قدمت مجموعة من المعطيات وبنت عليها قناعاتها في عياب أي حجة قانونية أو دليل واقعي على ثبوتها، وفي كون الحكم بالتعويض بني على فرضيات غير حقيقية ولا تمت لواقع التراع بشيء. - الثاني: في كون القرار المطعون فيه جاء منعدم التعليل من خلال الأساس الذي اعتمده.
لكن، حيث إنه بما ثبت أعلاه لمحكمة الدرجة الأولى من خلال الخبرة المنجزة من طرفها من أن سبب إقصاء المطلوبة في الحصة الثانية في الصفقة موضوع التراع غير مبني على أساس ومن أن قرار الإقصاء المطعون فيه الحق أضرار بالمطلوبة متمثلة في تفويت فرصة تحقيق هامش ربح خام
وكافي قدرته المحكمة باعتماد الفرق بين ثمن التكلفة المرتقب للصفقة ومبلغ تقديم عرضها المالي ما جاء حاصله استحقاق المطلوبة بتعويض حددته محكمة الدرجة الأولى بعد إعمال المعطيات الواقعة أعلاه في مبلغ 1.673.100,00 درهم عن الضرر المادي مضافة إليه 600.000 درهم على الضرر المعنوي ليخلص المبلغ الإجمالي النهائي للتعويض إلى 2.273.100 درهم يكون القرار المطعون فيه بتأييده للحكم المستأنف في ما قضى به من تعويض إجمالي بالعلة المستدلة أعلاه مستند الأساس القانوني ومعلل تعليلا سائغا والوسيلة الثانية على غير أساس. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب. وبه صدر القرار وتلي في الجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط، وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة الإدارية (القسم الرابع) السيد محمد نميري رئيسا والمستشارين السادة: عبد الرحمان بن محمد مزوز مقررا وامبارك بوطلحة ومارية أصواب ومحمد لمنور أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد عاتق المزبور، وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة العكرود.