محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2016/2/3/1265 — قرار عدد: 2018/561 — بتاريخ: 2018-12-27

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2016/8/15 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبته الأستاذة آمنة العيساوي والرامي إلى نقض القرار عدد 468 الصادر بتاريخ 2014/3/17 عن محكمة الاستئناف التجارية بفاس في الملف عدد: 2013/1647. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في: 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في: 2018/12/6. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ: 2018/12/27. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة خديجة الباين والاستماع إلى ملاحظات
المحامي العام السيد محمد صادق.
وبعد المداولة طبقا للقانون:
حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه أن الطالب قدم بتاريخ 2011/04/04 مقالا الى المحكمة التجارية بفاس عرض فيه أنه يملك الشقة الكائنة بالطابق الثاني من العمارة رقم 88 شارع محمد الخامس بفاس يكتربها منه محمد لمجرد بمقتضى عقد مصادق عليه منذ أبريل 1997 المتضمن في فصله 5 عدم جواز تفويت الأصل التجاري أو التنازل عنه إلا بموافقة المكري إلا أنه فوجئ بالمدعى عليه يقوم بإنشاء شركة (س.د) المسجلة تحت رقم () متخذا الشقة مركزا اجتماعيا لها دون موافقة الطالب. كما عمد المدعى عليه وشركة (س.د) الى الحصول على قرض من الشركة العامة وقدما الأصل التجاري
المستغل بالشقة كرهن من الدرجة الأولى ضمانا لأداء هذا الدين وأن الشركة العامة استصدرت بتاريخ 2003/12/11 حكما تحت رقم () في الملف 2003/05/544 قضى على المدعى عليهما تضامنا بأداء مبلغ 123.753،69 درهم. وأن إجراءات التنفيذ موضوع الحجز عدد 2006/1/359 جارية الآن من أجل بيع الأصل التجاري المملوك لشركة (س.د). كما أن الأصل التجاري المذكور مثقل بعدة تقييدات (أشير الى مراجعها بالمقال). مضيفا بأن (م.ل) لم ينشئ أي أصل تجاري باسمه الشخصي وغير مقيد طبقا للمادة 112 من مدونة التجارة كما لم يخبر الطالب بإنشاء الشركة بالشقة موضوع الكراء. والتمس لذلك طرد المدعى عليها من الشقة موضوع الدعوى ومن يقوم مقامها والتشطيب على السجل التجاري عدد (0 وكذلك على كل تقييد كيفما كان نوعه وإبطال إجراءات التنفيذ موضوع ملف حجز عقاري عدد 2006/1/359 وبعد الدفع بعدم الاختصاص النوعي وصدور حكم برفضه، وبعد جواب قابض فاس والقرض العقاري والسياحي والشركة العامة المغربية للأبناك قضت المحكمة التجارية برفض الدعوى بحكم استأنفه الطالب وأيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى القرار المطلوب نقضه. حيث يعيب الطاعن القرار في وسيلتي النقض مجتمعتين بانعدام الأساس القانوني وخرق القانون (الفصلان 230 و461 من ق ل ع) وفساد التعليل ونقصانه المفضي لانعدامه. ذلك انه لتأييد الحكم الابتدائي جاء فيه « أن الثابت من نسخة التقييدات المضمنة بالسجل التجاري عدد () المفتوح باسم شركة (س.د) لدى هذه المحكمة أن الشركة المذكورة كانت مؤسسة بتاريخ 1997/3/28 وأن عقد الكراء المبرم بين المدعي والمدعى عليه (م.ل) بتاريخ 1997/4/16 أي بتاريخ لاحق على تاريخ تأسيس الشركة المطلوب طردها. وأن هذا الأخير أبرم العقد المذكور بصفته مدير الشركة وبغرض تخصيص المحل المكترى لنشاط كراء السيارات. وعليه فإن قيامه بتأسيس أصل تجاري لشركته بالمحل الذي اكتراه في ظل الوقائع التي تم سردها بالعقد أعلاه لا يعدو أن يكون سوى تصرفا مشروعا من ضمن مجموعة من التصرفات التي أجازها المشرع لمالك الأصل التجاري المستغل بالمحل المذكور مما يتعين معه القول بكون تواجد شركة سلف داريف المدعى عليها بالمحل موضوع الدعوى واكتسابها للأصل التجاري المستغل به له ما يؤسسه ... »» وهو تعليل غريب وخرق لمقتضيات الفصل 230 من ق ل ع لأن عقد الكراء تم بين (س.ب) كمكري و(م.ل) كمكتري فقط ولم تتم الإشارة نهائيا في عقد الكراء الى أن المحل سيتم تخصيصه لإيواء شركة بإسم المكتري. وأن العقد شريعة المتعاقدين ولا يمكن للمحكمة أن تؤول عقدا صريحا بمثابة القانون بين طرفيه وأنه إن كان صحيحا كون الشركة مؤسسة بتاريخ 1997/3/28 قبل بداية عقد الكراء فإن الشركة لم تقم بعقد هذه العلاقة شخصيا ويتم التنصيص في عقد الكراء على أنه سيتم توطين شركة يملكها المكتري، وأنه بخلاف ما جاء بتعليل الحكم فإن تواجد الشركة غير قانوني ولاحق لها في اكتساب أصل تجاري في محل لم يتم كراؤه لها بهذه الصفة ولا بموجب ترخيص بذلك. وأن القرار المذكور أثقل كاهل الطالب بكراء شخص معنوي وفي ذلك خرق لمقتضيات الفصل 230 من ق ل ع. وأن الطالب طالب تكليف المطلوب ضدهم بالإدلاء بما يفيد كتابة أنه أعطى موافقة صريحة للسيد لمجرد محمد ولا للشركة العامة المغربية للأبناك بالترخيص له باتخاذ المحل موطنا جبائيا للشركة (س.د). وأن الطالب أدلى بعقد الكراء غير القابل لأي تأويل يربط (س.ب)
كمكري و(م.ل) كمكتري بصفة شخصية وأن الفصل 5 من العقد نص على أن المكتري لا يمكنه تفويت حقه في الكراء دون الموافقة الصريحة والكتابية لمالك العقار تحت شرط الفسخ لعقد الكراء وأن الأمر لا يتعلق بأصل تجاري كان يملكه (ل.م) وفوته لشركة (س.د) حتى يمكن القول بأن حوالة الحق في الأصل التجاري لا تستوجب موافقة مالك العقار بل أن الأمر في النازلة يتعلق بإحداث أصل تجاري يملكه شخص معنوي له شخصية مستقلة عن الشخص الثاني الذي هو المكتري الحقيقي وإعطائه حق المساكنة مع المكتري للأصل دون موافقة المالك واتخاذه موطنا جبائيا للشركة عمل غير قانوني ولا يلزم الطالب في شيء مستدلا بالقرار عدد 1690 بتاريخ 2010/11/11 في الملف 2009/2/3/317 والذي لم يأخذ به القرار الاستئنافي رغم الإدلاء به. مضيفا بأنه إذا كانت الفاظ العقد صريحة امتنع البحث عن قصدها كما ينص على ذلك الفصل 461 من ق ل ع. ويمنع على المحكمة مطلقا البحث عن قصد ونية المتعاقدين على اعتبار أن عقد الكراء واضح. وما ذهب اليه الحكم الابتدائي المؤيد استئنافيا من بحث عن قصد المكتري بأنه اكترى الشقة لاستغلالها من طرف شركة أخرى خرق للقانون وأن الطالب أوضح أن التوطين يعني التخلي عن الشقة موضوع الكراء للغير لكي يستعملها استعمالا شخصيا أو تجاريا. وأن عقد الكراء يمنع على المكتري التخلي عن الأماكن للغير ولا وجود لأي بند يسمح له بتوطين شركة تجارية سواءا كان هو شريكها الوحيد أو غيره مما يكون معه التوطين الذي يتمسك به (C) هو تخلي عن المحل للغير دون موافقة المالك عمل غير مشروع لا يمكن مواجهته به. كما أن عقد القرض المقرون برهن الأصل التجاري الذي تحتج به الشركة العامة المغربية للأبناك لا يلزم مالك العقار الذي لم يرتبط معه مع سلف درايف بأي عقد كرائي. وأن الطاعن يؤكد أن الأصل التجاري الذي أثقلته الشركة المذكورة بالرهن المؤسس على مالكه هو أصل تجاري أجنبي عن العقار الذي أسس عليه بوثائق باطلة. وأن القرار المطعون فيه أهمل هذه الدفوع ولم يجب عنها مما يعرضه
للنقض.
لكن، حيث ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما تبين لها من عقد الكراء المبرم بين الطاعن و(م.ل) أنه تم الاتفاق بينهما على تخصيص محل النزاع لنشاط كراء السيارات وعللته بأن نسخة التقييدات المضمنة بالسجل التجاري عدد () المفتوح باسم شركة (س.د) التي كانت مؤسسة بتاريخ 1997/03/28 وأن عقد الكراء أبرم بتاريخ 1997/04/16 أي بتاريخ لاحق على تاريخ تأسيس الشركة المطلوب طردها. وأن العقد أبرمه (م.ل) بصفته مديرا لشركة وبغرض تخصيص المحل المكترى لنشاط كراء السيارات وعليه فإن قيامه بتأسيس أصل تجاري لشركته بالمحل المكترى في ظل الوقائع التي تم سردها بالعقد لا يعدو أن يكون سوى تصرفا مشروعا من ضمن مجموعة من التصرفات التي أجازها المشرع لمالك الأصل التجاري المستغل بالمحل المذكور >> لتخلص وعن صواب الى أن تواجد الشركة بمحل النزاع تواجد قانوني وهي بنهجها لم تخرق مقتضيات الفصل 230 من ق ل ع المتمسك به من الطاعنة مادام أن الأمر لا يتعلق بالتفويت الممنوع بمقتضى الفصل 5 من عقد الكراء ولا بتوطين الشركة وأن عقد القرض المقرون برهن الأصل التجاري لفائدة الأبناك يخص الأصل التجاري الذي تبقى ملكيته مستقلة عن ملكية العقار بحيث يكون للمالك المؤسس له حق رهنه فكان مانعته الوسيلتان غير جدير بالاعتبار.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض برفض الطلب وبتحميل رافعه الصائر. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات الاعتيادية بمحكمة النقض بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيسة الغرفة لطيفة رضا رئيسة والمستشارين السادة: خديجة الباين مقررة - محمد الكراوي - حسن سرار وحميد ارحو أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد محمد صادق وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة امينة بن عزي.