محكمة النقض - الغرفة الاجتماعية
ملف عدد: 2019/1/5/3114 — قرار عدد: 2020/1511 — بتاريخ: 2020-12-08

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه أن الطالب تقدم بواسطة نائبه بتاريخ 17 يوليوز 2017 بمقال عرض فيه أنه اشتغل لدى المطلوبة بفرنسا منذ يناير 2006 وكلفته بعد ذلك بفتح فرع لها بالمغرب وقامت بإنجاز الوثائق الإدارية المستوجبة في شهر أكتوبر 2011 ومنذ ذلك التاريخ وهو منهمك في إرساء دعائم الشركة الفرعية إلى غاية 2013/12/01، حيث كان يتقاضى أجوره كاملة من طرف الشركة الأم في إطار الإعارة إلى أن عمدت إلى أداء أجوره مباشرة ابتداء من 2014/01/01 مع الاحتفاظ له بنسبة الأقدمية داخل المجموعة حيث احتسبت له أجوره على أساس 11 سنة وأربعة أشهر، كما هو ثابت من خلال ورقة الأداء المدلى بها إضافة إلى التأكيد ضمن بنود العقد غير محدد المدة على الاحتفاظ بأقدميته، والتي تعد 12 سنة على اعتبار أن جزء من السنة يساوي سنة وأنه وظف جميع طاقاته لخدمة المطلوبة حيث أصبح يشغل منصب مدير عام، إلى أن تم فصله من عمله دون مبرر مشروع ودون سلوك مسطرة الفصل التأديبي المنصوص عليها في المواد 62 وما يليها ودون احترام الاتفاقيات الدولية، مضيفا أنه جزائري الأصل
وفرنسي الجنسية، وأن مشغلته تقدمت إلى السلطات المغربية للحصول على تأشيرة وزارة التشغيل للعمل بالمغرب وحثه على التوقيع على عقد تشغيل الأجير الأجنبي، والتمس الحكم له بمجموعة من التعويضات، وبعد جواب المطلوبة بواسطة نائبها جاء فيه أن العلاقة الشغلية السابقة انتهت في 2013/05/22 بعد أن قدم الطالب استقالته، وأن العقد المحدد المؤشر عليه من قبل وزارة التشغيل يؤكد أن التاريخ الواجب أخذه هو 2017/02/08 إلى 2018/02/08 طبقا لأحكام المادة 516 من مدونة الشغل كما أنه ارتكب خطأ جسيما يبرر فصله من العمل وأنها احترمت مسطرة الفصل ملتمسة رفض طلبه، وبعد فشل محاولة الصلح بين الطرفين وانتهاء الإجراءات المسطرية أصدرت المحكمة الابتدائية حكمها القاضي على المطلوبة في شخص ممثلها القانوني بأدائها للطالب تعويضا عن إنهاء عقد الشغل قبل حلول أجله قدره 926833 درهم، مع تسليمه شهادة العمل تحت طائلة غرامة تهديدية ورفض باقي الطلبات. استأنفه الطالب، فقضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم
المستأنف وهو القرار موضوع الطعن بالنقض. في شأن وسيلتي النقض الأولى والثانية:
يعيب الطاعن على القرار المطعون فيه خرق القانون الداخلي، خرق المادة 520 من مدونة الشغل والفقرة الأخيرة من دستور المملكة إذ أسس على مقتضيات المادة 516 من مدونة الشغل التي نصت على ضرورة حصول المشغل الذي يرغب في تشغيل أجير أجنبي على تأشيرة السلطة الحكومية المكلفة بالتشغيل، واستبعد ما نصت عليه مقتضيات المادة 520 من مدونة الشغل التي أوجبت مراعاة الاتفاقيات الدولية بمختلف أنواعها المصادق عليها من طرف المغرب والمنشورة طبقا للقانون، وكذا ما تضمنته الفقرة الأخيرة من دستور المملكة التي نصت على ما يلي: "جعل الاتفاقيات الدولية كما صادق عليها المغرب، وفي نطاق أحكام الدستور، وقوانين المملكة، وهويتها الوطنية الراسخة تسمو فور نشرها على التشريعات الوطنية، والعمل على ملاءمة هذه التشريعات مع ما تتطلب تلك المصادقة". ذلك أن الاتفاقية الدولية لحماية حقوق جميع العمال المهاجرين وأفراد أسرهم المعتمدة من لدن الجمعية العامة للأمم المتحدة في 28 دجنبر 1990 المصادق عليها من طرف المغرب والمنشورة بالجريدة الرسمية بتاريخ 23 يناير 2012 تحت عدد 615 تنص في مادتها 25 على ما يلي: "يتمتع العمال المهاجرون بمعاملة لا تقل مراعاة عن المعاملة التي تنطبق على رعايا دولة العمل من حيث الأجر ومن حيث ما يلي: شروط العمل الأخرى ... ، وإنهاء علاقة الاستخدام، وغير ذلك من شروط العمل التي يغطيها هذا المصطلح بموجب القانون الوطني والممارسة الوطنية ... ". وبالتالي لا يمكن اعتبار علاقة الشغل الرابطة بين طرفي التراع تحكمها قواعد العقود المحددة المدة لأن الطاعن كان يؤجر خدماته لفائدة الشركة منذ يناير 2006 واعتبارا لما يتوفر عليه من مؤهلات عالية ولما ستجنيه مشغلته من مردودية، فقد طلبت منه إنشاء شركة فرعية بالمغرب
وأسندت له مهمة تولي الإدارة العامة، واعتبارا لكون الطالب جزائري الأصل فرنسي الجنسية فقد عمدت مشغلته في بداية الأمر إلى تشغيله كمواطن جزائري دون حصوله على تأشيرة وزارة التشغيل نظرا للاتفاقية الثنائية المبرمة مع الجزائر، والتي تعفي من الحصول على التأشيرة، إلا أن مشغلته طالبته بعد ذلك بتقديم طلب للسلطات الإدارية المغربية للحصول على تأشيرة وزارة التشغيل ما دام يحمل الجنسية الفرنسية، وبالتالي حثه على التوقيع على عقد تشغيل الأجير الأجنبي اعتقادا منها بأن وضع حد من جانبها للعقد المذكور سواء من حيث التجديد أو فسخه قبل نهايته يجعلها في حل من حيث التعويضات المستحقة قانونا والمنصوص عليها بمدونة الشغل، ولعل هذا ما تزكيه مقتضيات مدونة الشغل من حيث اعتبار عقد الأجير الأجنبي تحكمه قواعد الباب الخامس المتعلق بتشغيل الأجراء الأجانب خاصة المادة 520 التي تنص: "تراعى عند الاقتضاء أحكام الاتفاقيات الدولية المتعددة الأطراف أو الثنائية المنشورة طبقا للقانون والمتعلقة بتشغيل الأجراء
المغاربة في الخارج أو بتشغيل الأجراء الأجانب بالمغرب". إضافة إلى المادة 9 من مدونة الشغل التي جاء فيها: " ... كما يمنع كل تمييز بين الأجراء من حيث السلالة أو اللون أو الجنس أو الإعاقة أو الحالة الزوجية أو العقيدة أو الرأي السياسي أو الانتماء النقابي أو الأصل الوطني أو الأصل الاجتماعي ... ". وبغض النظر عن أن الطالب جزائري يستفيد من الاتفاقية الثنائية المبرمة بين البلدين والتي تنص على مبدأ المعاملة بالمثل، فإن تشغيل أجراء البلدين لا يستدعي أية تأشيرة إضافة إلى الاتفاقيات الثنائية التي تجمع بين المغرب وفرنسا والتي تصب كذلك في المعاملة بالمثل بين رعايا البلدين بخصوص التعويضات. كما يعيب الطاعن على القرار عدم الارتكاز على أساس قانوني، ذلك أنه تبنى تعليل الحكم الابتدائي جملة وتفصيلا بما في ذلك طبيعة عقد العمل الرابط بين الطرفين واصفا إياه بعقد محدد المدة، إلا أنه خلافا لما ذهب إليه القرار المطعون فيه، فإن الطاعن التحق للعمل بالشركة الأم بفرنسا منذ يناير 2006 إلى أن عهد إليه في غضون أكتوبر 2011 مهمة إنجاز الوثائق الإدارية المستوجبة لإنشاء شركة فرعية بالمغرب، إذ ظل منذ ذلك التاريخ وإلى غاية 2013/12/31 يعمل في إطار الإعارة إلى أن تم تأسيس المطلوبة كشركة فرعية فوق التراب المغربي ابتداء من 2014/01/01 مع الإشارة إلى أن عقد الشغل غير محدد المدة المبرم بين الطرفين تم تحريره في 21 ماي 2013 وتمت المصادقة عليه بتاريخ 04 يونيو 2013، أما عقد تشغيل الأجير الأجنبي الموقع بتاريخ 08 فبراير 2017 لم يكن سوى إجراء شكليا بادرت إليه المطلوبة لأنه يقع على عاتقها عبء الحصول على التأشيرة بصفته مجنسا بالجنسية الفرنسية، وما يؤكد ذلك هو أن الفصل الأول من عقد الشغل الرابط بين الطرفين احتفظ له بأقدميته داخل الشركة منذ اشتغاله بالمجموعة الأم منذ يناير 2006 وفق ما هو ثابت أيضا من أوراق الأداء المدلى بها في الملف، لذلك يتعين نقض القرار.
حيث صح ما عابه الطاعن على القرار، ذلك أن الثابت من وثائق الملف أن الطالب ارتبط مع المطلوبة بعقد عمل غير محدد المدة مؤرخ في 21 ماي 2013 موقع من طرفهما ومصادق على صحة توقيعه من طرف الطالب بتاريخ 04 يونيو 2013، يشير في بنده الأول إلى الاحتفاظ بأقدميته لدى مجموعة شركات (م)، كما أدلى كذلك بمجموعة أوراق أداء تثبت أقدميته لمدة تفوق عشر سنوات، مما يفيد أنه اشتغل لديها قبل التاريخ الوارد في عقد تشغيل الأجير الأجنبي المؤرخ في 2016/11/17 الذي يتعلق بنفس الأطراف، والذي يحمل تأشيرة وزارة التشغيل عن المدة الممتدة من 2017/02/08 إلى 2018/02/08، كما أن العقد الأول غير المحدد المدة يشير في فصله الخامس إلى خضوعه للقانون المغربي، ومن جهة أخرى، فإن الثابت من وثائق الملف أن الأجير يحمل الجنسية الفرنسية وتمسك بتطبيق الاتفاقيات الثنائية التي تجمع المغرب بفرنسا وبتطبيق مبدأ المعاملة بالمثل، والمحكمة المطعون في قرارها لما أيدت الحكم الابتدائي الذي اعتبر العلاقة الشغلية الرابطة بين طرفي الدعوى محددة المدة استنادا إلى عقد تشغيل الأجير الأجنبي دون إعمال مقتضيات المادة 520 من مدونة الشغل التي تنص على: "مراعاة أحكام الاتفاقيات الدولية المتعددة الأطراف أو الثنائية المنشورة طبقا للقانون والمتعلقة بتشغيل الأجراء المغاربة في الخارج أو بتشغيل الأجراء الأجانب بالمغرب"، وكذا مقتضيات الدستور وديباجة مدونة الشغل التي تؤكد على سمو الاتفاقيات والمواثيق الدولية وضرورة تطبيقها في نزاعات الشغل الفردية، ودون اعتبار مدة العمل السابقة للعقد المذكور الثابتة بمقتضى العقد غير المحدد المدة وأوراق الأداء، علما أن تأشيرة وزارة التشغيل على عقد الأجير الأجنبي مجرد إجراء إداري لا تأثير له على طبيعة العقد الرابط بين الطرفين، تكون قد جعلت قرارها غير مؤسس قانونا وخرقت المقتضى القانوني المحتج به، مما يعرض قرارها للنقض. وبغض النظر عما جاء في وسيلة النقض الثالثة. وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس المحكمة.
لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بنقض وإبطال القرار المطعون فيه، وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوبة في النقض الصائر. كما قررت إثبات قرارها هذا بسجلات المحكمة المصدرة له، اثر القرار المطعون فيه أو
بطرته. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيدة رئيسة الغرفة مليكة بتزاهير والمستشارين السادة: أم كلثوم قربال مقررة والعربي عجابي وعمر تيزاوي وعتيقة بحراوي أعضاء وبحضور المحامي العام السيد علي شفقي وكاتب الضبط السيد خالد لحياني.