محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2017/1/3/1403 — قرار عدد: 2018/415 — بتاريخ: 2018-09-20

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2017/06/05 من طرف الطالب المذكور بواسطة نائبتيه الأستاذتان (ب.ف.ف) و(أ.ع) والرامي إلى نقض قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء رقم 1688 الصادر بتاريخ 2017/03/21 في الملف عدد 2016/8225/6155. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2018/07/19. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/09/20. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد بوشعيب متعبد والاستماع إلى ملاحظات المحامي وبعد المداولة طبقا للقانون. العام السيد رشيد بناني. حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه، أنه بتاريخ 2016/08/17 تقدم المطلوب (ن.ز.و) بمقال استعجالي لرئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء، عرض فيه أنه فوجئ بإجراء حجز تحفظي من الطالب (ب.ش) لطنجة تطوان على الرسم العقاري عدد (0 قصد ضمان أداء مبلغ 14.000.000,00 درهم، بمقتضى الأمر عدد 2015/10410 الصادر بتاريخ 2015/04/21 وذلك استنادا لكشف حساب وسندات لأمر وعقد كفالة موقع من طرفه، رغم أن محكمة الموضوع سبق أن قضت في الطلب الأصلي بقبوله شكلا ورفضه موضوعا وفي الطلبين المقابلين بعدم قبولهما شكلا بخصوص طلب التعويض وإخلال البنك والخبرة, وقبولهما في الباقي وفي الموضوع بالحكم على (ب.ش) بإرجاع السندات الثمانية موضوع العقد الأول تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000,00 درهم بعد صيرورة الحكم نهائيا وعند المطالبة بالتنفيذ، طعن فيه بالاستئناف، فأصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارا بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الطلب الأصلي، والحكم من جديد بعدم قبوله وتأييده في الباقي، طعن فيه بالنقض من طرف البنك، فقضت محكمة النقض برفض طعنه بمقتضى القرار الصادر بتاريخ
2013/09/05 تحت عدد )، كما أصدرت المحكمة التجارية بطنجة بتاريخ 2011/01/27 حكما بإبطال الإنذار العقاري الصادر عن رئيس المحكمة التجارية بطنجة في الملف رقم 2009/4/3439 والمبلغ لها بتاريخ 2010/04/22، أيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى قرارها الصادر بتاريخ 2012/01/17 تحت عدد 80. ملتمسا الحكم برفع الحجز والتشطيب عليه من الرسم العقاري عدد ()، وبعد الجواب، صدر أمر برفع الحجز التحفظي المنصب على الحقوق المشاعة المملوكة للعارض بصفته كفيلا لشركة (م.م.ب) في العقار موضوع الرسم العقاري عدد () وذلك بمقتضى الأمر عدد 2015/10410 بتاريخ 2015/04/21، أيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى القرار المطعون فيه بالنقض. في شأن الوسيلة الرابعة: حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصلين 152 و 345 من ق م م و المادة 21 من قانون إحداث المحاكم التجارية وخرق وسوء تطبيق وسوء تأويل الفصلين 138 من ق ل ع والفصل 452 من ق م م وعدم الارتكاز على أساس وفساد التعليل المعد بمثابة انعدامه، ذلك أنه (القرار) اعتبر مديونية (ن.ز.و) لم تعد قائمة لمجرد صدور القرار الاستئنافي بتاريخ 2012/10/02، رغم أن هذا القرار اعتبر فقط دعوى الأداء سابقة لأوانها، وهو ما يطابق الفصل 452 من ق م م، الذي يفيد مدلوله أن الحجز التحفظي يمكن الأمر به كلما كان الدين الذي بسببه اجري الحجز له ما يرجح جديته وتحققه، طالما أنه ( القرار) لم يعتبر لا انقضاء الالتزام ولا أي عنصر أخر من شأنه أن يمحو وجود الالتزام، ومن ثم يبقى بالنسبة للإجراء التحفظي الذي يجيزه الفصل 138 من ق ل ع عنصر وجود ما يرجح جدية تحقق الدين وعليه، غير أن المحكمة لم تراع ما ذكر، مما يستوجب نقض قرارها. حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ردت تمسك الطالب بخرق الأمر الاستعجالي الابتدائي للفصل 452 من ق م م بتعليل جاء فيه ". وبخصوص خرق الفصل 452 من ق.م.م فإنه يتحدث عن مرحلة ما قبل إيقاع الحجز التحفظي وكيفية و شروط إيقاعه، وبالتالي فإنه لا مجال للاحتجاج به في هذه المرحلة لفوات أوان التمسك به بعدما اتضح أن الحجز المأمور به قد فقد مقومات بقائه و استمراره، وأن الحجز التحفظي باعتباره إجراء احترازيا يلجأ إليه الدائن لضمان حقه على المدين ومن ثمة فإنه يشترط لإيقاعه توفر الطالب على دين محقق أوله على الأقل ما يرجح جديته وتحققه، فإنه في نازلة الحال فإن السندات الثمانية المعتمدة في دعوى المديونية و في إيقاع الحجز قد حكم على البنك المستأنف بإرجاعها بمقتضى أحكام نهائية ومن كون الحجز المأمور برفعه قد فقد أسباب بقائه ... "، في حين أساس طلب الحجز هو ثلاث سندات للأمر المحكوم بإرجاعها وعقد كفالة تضامنية والقرار الاستئنافي المعتمد عليه للقول بعدم وجود مديونية وإن كان قد قضى بإرجاع السندات للأمر تم استبدالها بأخرى، فإنه بخصوص وضعية المدينة الأصلية لم يحسم فيها بل أن ما قضى به هو أن تاريخ حلول المديونية لم يحن بعد ودعوى الأداء سابقة لأوانها، وبذلك فإن شبهة المديونية تكون قائمة استنادا إلى عقد الكفالة، والقرار الذي لم يراع ذلك، يكون قد خرق الفصل 452 م ق م م، عرضة للنقض. وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه، وإحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له، للبت فيه من جديد طبقا للقانون، وهي متركبة من هيئة أخرى، وتحميل المطلوبة المصاريف. كما قرر إثبات حكمه بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات الاعتيادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد السعيد سعداوي رئيسا والمستشارين السادة: بوشعيب متعبد مقررا وعبد الالاه حنين وسعاد الفرحاوي ومحمد القادري أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد رشيد بناني وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة مونية زيدون.