محكمة النقض - الغرفة العقارية
ملف عدد: 2022/4/7/2937 — قرار عدد: 2023/107 — بتاريخ: 2023-03-21

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون
بناء على العريضة المرفوعة بتاريخ 2022/04/08 من طرف الطالبين المذكورين حوله
بواسطة نائبهم الأستاذ محمد (ب.أ) المحامي بهيئة فاس والمقبول للترافع أمام محكمة النقض
والرامية إلى نقض القرار عدد 2021/1818 الصادر بتاريخ 2021/12/20 في الملف عدد:
2021/1302/1519 الصادر عن محكمة الاستئناف بفاس.
وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها بتاريخ 2022/08/01 من طرف المطلوب ضدهما
النقض بواسطة نائبهما الأستاذ المهتدي فؤاد والرامية إلى رفض الطلب.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 2023/01/24.
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 21 مارس 2023.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد العلي حفيظ والاستماع إلى
ملاحظات المحامي العام السيد عاتق المزبور.
وبعد المداولة طبقا للقانون.
حيث يستفاد من أوراق الملف والقرار المطعون فيه، أن الطالبين تقدموا بمقال افتتاحي
أمام المحكمة الابتدائية بفاس يعرضون فيه أنهم يملكون مجموعة من الجنانات والقطع الأرضية
بدوار عين برقوقة لمطة جماعة وقيادة عين بوعلي بإقليم مولاي يعقوب البعض شراء والبعض
ورثوه عن والدهم الطالب (ب) وبعده عن والدتهم أمنة (ب) منها: 1- جنان المنزه مساحته
حوالي 10000 متر مربع - 2 - جنان الجرف مساحته حوالي 25000 متر مربع 3 - جنان
بن (ط) مساحته حوالي 25000 متر مربع 4 - جنان هوتة الكريش المجاور، مساحته 30.000
متر مربع تقريبا 5 - جنان شعبة الدببة مساحته 40000 متر مربع تقریبا یحتوي على ( جنان
الشيخ (خ)، جنان سلام (ب) وجنان إدريس (ب)) 6 - جنان (ح) مساحته حوالى هكتار
ونصف 7- فدان بوطويل مساحته حوالي هكتارين 8- جنان الخربة مساحته نحو هكتارين،
المبينة حدودها بمقال الدعوى، وأن المدعى عليهما عمدا إلى احتلال أجزاء من القطع والجنانات
المذكورة دون حق ولا سند، كما أن المدعى عليه الأول عمد إلى احتلال بناية عبارة عن سكنى
بملكهم مستغلا صفته كعون سلطة، وأنه من أقارب أحد المستخدمين لدى والدهم كان يسكنها
قيد حياته ملتمسين الحكم بطرد المدعى عليهما من المدعى فيه من شخصهما وشواغلهما وكل
مقيم باسمهما أو بإذنهما تحت طائلة غرامة تهديدية مع التنفيذ المعجل والصائر، أجاب المدعى
عليهما بأن مقال الدعوى جاء مجردا من أي إثبات لاحتلال العقارات المشار إليها في مقال
الدعوى ما عدا رسوم وعقود شراء لا تنطبق مع ما جاء في مقال الدعوى لا من حيث المساحة
ولا من حيث الجوار إذ لا تحمل جميع (م) ات والمراجع عن أصل الملك، بالإضافة إلى عدم
إدلائهم بما يفيد توكيلهم من باقي الورثة الواردة أسمائهم في الرسومات المدلى بها من طرفهم، مما
يجعل المقال مخالفا للفصلين 1و32 من ق م م ويتعين معه الحكم بعدم قبول الدعوى، وموضوعا
فإن هذه القطع الأرضية والجنانات في حوزتهما وتصرفهما أبا عن جد ما يزيد عن 35 سنة،
وأن هذه الدعوى تستند على رسومات وعقود شراء مزعومة لا ترتكز على أي أساس وأن ما
جاء في مقال الدعوى لا ينطبق على المرفقات المدلى بها، فلم تحدد بالضبط الأرض التي يدعون
وكذا الجوار والمساحة، ملتمسين الحكم برفض الطلب، وبعد الأمر تمهيديا بإجراء خبرة وإنجازها
والتعقيب عليه واستيفاء الإجراءات قضت المحكمة بطرد المدعى عليهما من العقارين الأول
جنان الجرف محدود بمقطع الريح جنوبا وجنان بن (ط) شمالا والطريق قبلة وجنان (ح) وجنان
الشطابة ( جنان الطلبة ) غربا والثاني جنان هوتة الكريش المجاور جنوبا بمقطع الريح والطريق
وجنان الضاية شمالا وجنان (ح) من الشرق وجنان بياضة غربا من شخصهما وأمتعتهما وكل
مقيم باسمهما وبرفض باقي الطلبات، استأنفه أصليا الطالبين تأسيسا على أن الأمر التمهيدي
بإجراء خبرة أغفل تكليف الخبير بالاطلاع على باقي الرسوم المرفقة بمقالهم الافتتاحي، ومنها
خصوصاً عقد الشراء المضمن بعدد 236 صحيفة 218 أملاك 125 وعقد المغارسة المضمن
أصله بعدد 473 صحيفة 176 المختلفة 221، وهي رسوم مكملة لبعضها والرسوم المعتمدة من
طرف الخبير والتي اطلع عليها سطحيا دون التمحيص فيها، وأن الحكم المستأنف أهمل ما جاء
في مقالهم الافتتاحي بشأن استيلاء المستأنف عليهما على أجزاء من الجنانات موضوع الدعوى،
وكذلك بناية عبارة عن سكنى في ملكهم، مما يقتضي إعادة الخبرة خلال هذه المرحلة، كما أنه
لم يعلل ما قضى به من إهمال باقي الوثائق المرفقة بالمقال الافتتاحي، وأن تقرير الخبرة على علته
أكد فيه الخبير من خلال معاينته جنان الجرف أنه أرض فلاحية تضم بنايات سكنية يعتمرها
المستأنف عليه حسن (ع) ، وجنان الخربة توجد بها سكنى المستأنف عليه عبد السلام (ع) ،
ومع ذلك لم يقف الحكم المستأنف عند هذه النقطة، رغم أن جميع القطع التي قال عنها الخبير
عدم تطابق مساحتها مع الرسوم المدلى بها، رغم أن تلك الرسوم لا يمكن قراءتها إلا في إطار
سياقها التاريخي منذ تملكها وتعاقب المالكين عليها إرثا أو شراء، مع ما خضعت له من اقتطاع
أو إلحاق أو تقليص بفعل الاعتداء المادي أو الاستيلاء، مما أدى إلى تغيير في أسماء الجوار أو
ما أصبحت عليه في حالتها ومساحتها الحالية بفعل هذا الضم بعد الاستيلاء الجزئي من قبل
المستأنف عليهما، وأن هذين الأخيرين لا ينكران وجودهما بالقطع موضوع الدعوى ولم يبررا
سند ذلك، وأنهم تمسكوا بكون تطبيق رسومهم موضوع الدعوى وقراءتها على عين المكان لا
يمكن أن يتأتى إلى بالاطلاع عليها جميعها دون أي إهمال أو استبعاد لكونها تتكامل فيما بينها
بفعل التسلسل التاريخي، ومن هذه الحجج الرسم المضمن بعدد 1075 صحيفة 203 والذي
هو عبارة عن رسم استعمله موروثهم في دعوى كانت رائجة لإثبات ملكية علي بن الحسين
(و) لأجزاء شائعة القطع: هوتة الكريش، غابة المقبرة، جنان الجرف، التي قام بشفعتها باعترافه
وحضوره وقبوله الشفعة كما هو ثابت من رسم الشفعة عدد 521 صحيفة 148 بتاريخ 28
نونبر 1975، ثم الرسم المضمن بعدد 480 لا يمكن اعتماده بدون باقي الرسوم المكملة له،
ذلك أن لفيف التصرف المنجز بتاريخ 24 يوليوز 1974 من قبل موروثهم يشهد شهوده بانتقال
الملك والتصرف إليه من المالك السابق وقد كان يتعلق بأجزاء من جنان الجرف وهوتة الكريش
مع قطع أخرى تغيرت أسماؤها وهو رسم مكمل لما أشير إليه في الرسوم المذكورة سالفا (1075
و521)، علاوة على كون الرسم 236 المؤرخ في 2011/10/08 هو بدوره يتعلق بجنان الجرف
وجنانين متصلين بهوتة الكريش، الأول يعرف بمونة والثاني (ش)، وهذا العقد اشتروا بمقتضاه
باقي الأجزاء في 3 جنانات، وهذا الرسم لم يحض بانتباه الخبير رغم أنه أساس ومكمل الباقي
على أنه يسري العمل بها بعد ستة أشهر من تاريخ نشرها بالجريدة الرسمية، والثابت أن المدونة
المذكورة تم نشرها بالجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 2011/11/24 ومعنى ذلك أنها دخلت
حيز التنفيذ يوم 2012/05/24، وأن الفصل 6 من الدستور نص على عدم جواز تطبيق القانون
بأثر رجعي، وأنه لا يمكن أن يواجهوا بالمقتضيات المنصوص عليها بالمدونة في الباب المتعلق
بالحيازة ما لم تكن مستندة إلى أصل التملك ومقتضيات المادة 3 منها التي تجعل عقود التفويت
المنصبة على العقارات غير المحفظة غير منتجة في الإثبات لكونهم استدلوا بتملكهم القطع
الأرضية موضوع النزاع بمقتضى رسوم عدلية أنجزت قبل دخول المدونة حيز التنفيذ، وأنه لا تنفع
الحيازة فيما علم أصله وجهل وجه مدخل الحائز إليه تطبيقا للقواعد المنصوص عليها في الفقه
المالكي، مما يبقى القرار المطعون فيه الذي استند على مقتضيات المادة 3 من مدونة الحقوق
العينية خارقا للمقتضيات المحتج بها وعرضة للنقض.
لكن حيث إن ما قررته المادة الثالثة من مدونة الحقوق العينية المحتج بعدم خضوع
الرسوم المحتج بها لمفعولها لكونها سابقة عن دخولها حيز التنفيذ، هو نفس ما كان يقرره الفقه
المعمول به قبل المدونة المذكورة، لقول صاحب العمل الفاسي " لا توجب الملك رسوم الأشرية
*** بل ترفع النزاع عند التسوية"، مما تبقى معه الوسيلة على غير أساس.
في شأن الوسيلة الثانية للنقض:
حيث يؤاخذ الطاعنون على القرار المطعون فيه عدم الارتكاز على أساس ونقصان
التعليل، ذلك أن المحكمة المطعون في قرارها اعتبرت أن رسم المغارسة المضمن بعدد 473
صحيفة 156 المختلفة 2/221 عقد شخصي ولا يثبت الملك لموروث الطالبين أو ورثته من
بعده، مع أن الرسم المذكور أنجز سنة 1976 وقبل دخول مدونة الحقوق العينية حيز التنفيذ
ومن أن المغارسة لا تقع إلا من طرف المالك وأن المغارس عمد إلى تنفيذ عقد المغارسة خلال
المدة المنصوص عليها بالعقد ويكون له حق عيني بعد تمام الشروط المنصوص عليها بالعقد
وبلوغ الشجر حد الإطعام وهو ما يعني بصفة قطعية أن الحيازة المتعلقة بالقطع الأرضية موضوعه
والتي هي من ضمن القطع موضوع الادعاء كانت بيد موروث طالبي النقض وورثته من بعده
المدة الكاملة للتملك، وطالما أن عقد المغارسة عقد رضائي يقع صحيحا بمجرد توفر الأركان
اللازمة لقيامه طبقا للفصل 2 من ق ل ع وأن المحكمة المطعون في قرارها اعتبرته عقدا شخصيا
دون أن تبرز الأساس القانوني المعتمد من طرفها لاستبعاده تكون قد جعلت القرار غير مرتكز
على أساس وناقضا في تعليله نقصانا يوازي انعدامه وعرضة للنقض.
لكن حيث إنه فضلا عن كون المغارسة تؤول بعد تنفيذها إلى ملكية المغارس لنسبة
معينة من الأرض والشجر موضوع المغارسة ملكية شائعة مع مالك الأرض وهي الثلث في
العقد المحتج بعدم إعماله، على النحو الذي لا يجعل منه محتلا للمدعى فيه يبرر طرده ما لم
يميز نصيب كل متعاقد بصفة مفرزة، فإن الاستناد على عقد المغارسة في إثبات الملكية عند
المنازعة فيها لا يقوم سندا معتبرا ما لم يتم الإدلاء بالحجة المثبتة للملك إذا كان مع الغير وما لم
يطعم الشجر في سائر الأحوال. والمحكمة المطعون في قرارها لما اعتبرت رسم المغارسة غير مثبت
الملكية الطالبين للمدعى فيه تكون قد صادفت الصواب وما بالوسيلة على غير أساس.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبين المصاريف.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات
العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الهيئة السيد محمد بن
يعيش والمستشارين السادة: عبد العلي حفيظ مقررا - فتيحة بامي - إبراهيم الكرناوي -
عبد القادر الوزاني أعضاء بحضور المحامي العام السيد عاتق المزبور وبمساعدة كاتبة الضبط
السيدة نوال العبودي.