محكمة النقض - الغرفة المدنية
ملف عدد: 2021/10/1/4936 — قرار عدد: 2022/200 — بتاريخ: 2022-03-17

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون

بناء على مقال الطعن بالنقض المرفوع بتاريخ 2021/05/11 من طرف الطالب بواسطة نائبه الأستاذ (أ.ب) الرامي إلى نقض القرار عدد 649 الصادر بتاريخ 2021/02/22 في الملف عدد 2020/1221/2011 عن محكمة الاستئناف بأكادير. بناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من لدن المطلوبة بواسطة نائبها الأستاذ (ر. ع) بتاريخ 2021/11/11 والتي يعرض فيها أن الطعن وجه ضد القرار عدد 649 الصادر عن محكمة الاستئناف بأكادير بتاريخ 2021/02/22 في الملف رقم 2020/1221/2011 مع أن رقم الملف المذكور غير صحيح ولا وجود له مما يجعل الطعن غير مقبول. وفي الموضوع برفض الطلب.

وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على الأمر بالتخلي الصادر بتاريخ: 2022/02/17. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ: 17 مارس 2022.

وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.

وبعد تلاوة المستشار المقرر السيد المصطفى مستعيد لتقريره، والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد بوفادي.

وبعد المداولة طبقا للقانون: في الدفع بعدم قبول الطلب: حيث إنه خلافا لما دفعت به المطلوبة فإنه بالرجوع إلى مقال الطعن بالنقض يتبين بأنه مرفق بنسخة من القرار المطعون فيه والحامل للبيانات الواردة بمقال الطعن. مما يبقى معه ما أثير

خلاف الواقع.

في باقي الطلب

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه عدد 649 الصادر بتاريخ 2021/02/22 في الملف عدد 2020/1221/2011 عن محكمة الاستئناف بأكادير أن مأمور التنفيذ لدى ابتدائية انزكان وهو بصدد تنفيذ القرار الاستثنافي عدد: 3237 الصادر بتاريخ: 15/10/2018 بعد استصدار أمر بتعين 8/7/2019 التي اشعر لها الطرفان. الخبير (م.ق) للقيام بإجراءات التنفيذ وبعد الانتقال إلى عين المكان بتاريخ: 2018/10/15 وبالتاريخ أعلاه انتقل مأمور التنفيذ صحبة الخبير المنتدب (م.ق) ومساعده إلى عنوان المدعى فيه حيث وجدا طالبة التنفيذ ايجة الرامي، وبناء على تقرير هذا الأخير الذي وضعه بكتابة ضبط هذه المحكمة والذي جاء فيه أن (أ.ر) بن احمد "طالبة التنفيذ" قد أبرمت عقد الكراء مع المنفذ عليه (ب. ح) في العقار الذي تملكه منذ تاريخ تحرير العقد وهو: 20/10/2004 وانه تم تحريره بمقتضى شهادة الملكية المؤرخة في: 1998/08/06 وعلى سبيل التوضيح فان السيد (ب. ح) قد اشتری جمیع الحقوق المشاعة الراجعة لطالبة التنفيذ والتي تقدر بـ 6 هكتار ونصف حسب المساحة الواردة في عقد الشراء العدل الصادر بتاريخ 24/9/2003 وان المساحة المبيعة من طرف طالبة التنفيذ تتجاوز المساحة التي تملكها في العقار موضوع عقد الكراء بما يعادل 2 هكتار 78 آر 01 سنتيار وتطالب أيضا بإفراغ المنفذ عليه بمساحة تقدر بـ 3 هكتار 71 آر 07 سنتيار رغم انها تم التشطيب عليها من طرف المحافظ على الأملاك العقارية باشتوكة آيت باها ضمن لائحة الملاكين وذلك بناء على عقد البيع المبرم بتاريخ 2003/09/24 بكونها لا تملك هذه المساحة المطالبة بها منذ أن قامت ببيع نصيبها سنة 2003 مدليا بذلك بشهادة الملكية المؤرخة في 2003/12/08 وشهادة الملكية المؤرخة في 2019/04/16 وان ما جاء في تقرير الخبير يشكل صعوبة واقعية في تنفيذ مقتضيات القرار المشار إلى مراجعه أعلاه وتمت إحالتها على رئيس المحكمة طبقا لمقتضيات الفصل 436 من ق م م. وبعد إجراء المسطرة القانونية اصدر الرئيس

أمره القاضي بوجود صعوبة قانونية في تنفيذ القرار عدد 3237 موضوع ملف التنفيذ عدد 2019/96 فاستأنفته طالبة التنفيذ مركزة استئنافها على أن الأمر المستأنف خرق مقتضيات الفصل 436 من ق م م. ذلك، أن المنفذ عليه (ب. ح) سبق له أن آثار الصعوبة في التنفيذ بدعوى انه هو مالك العقار وكانت موضوع الملف الاستعجالي عدد: 55/18 الذي صدر فيه الأمر بعدم وجود الصعوبة المثارة تحت عدد 650 بتاريخ 16/12/2018 وبعد استئنافه قضت محكمة الاستئناف بتأييده بمقتضى قرارها عدد 2257 بتاريخ 20/5/2019 في الملف عدد 66/19. وان الصعوبة التي أثارها مأمور التنفيذ هي ذاتها الصعوبة التي سبق للمنفذ عليه أن آثارها وان الرسم الذي استعمله سبق له أن استعمل شهادة المحافظة بشأنه وحسم فيه القرار محل لتنفيذ. وانه طبقا للفصل 436 من ق م م فانه لا يمكن طلب تأجيل التنفيذ كيفما كان السبب الذي يستند عليه بعد إثارة الصعوبة في مرحلة سابقة. وان الحكم المستأنف خالف قاعدة كون صعوبة التنفيذ المعتبرة هي الأسباب الجديدة أو الوقائع الطارئة التي لم يسبق الاحتجاج بها أو التمسك بها أثناء نظر الدعوى، والحال أن الواقعة المثارة للقول بالصعوبة سبقت إثارتها والحكم فيها من طرف الحكم موضوع التنفيذ. وان مسايرة مأمور التنفيذ في غير محله على اعتبار أن مهمة الخبير تقنية فقط وليست قانونية، والعقار موضوع التنفيذ سبق أن أجريت علبه خبرتين أثناء نظر الدعوى وبنت عليها المحكمة حكمها وأيدته محكمة الاستئناف. وان الحكم المستأنف غير مبني على أساس والتمست إلغاءه والتصدي والتصريح بعدم وجود صعوبة في تنفيذ القرار موضوع التنفيذ. وأجاب المستأنف عليه بان محضر مأمور التنفيذ يرتكز على شهادتين للمحافظة العقارية بخصوص الرسم العقاري عدد: 24072/60 الأولى مؤرخة في 2003/12/02 تؤكد أن طالبة لتنفيذ فوتت جميع أسهمها للمطلوب في التنفيذ والثانية مؤرخة في 2019/04/16 تؤكد أن اسمها غير وارد ضمن المالكين المقيدين، وأنها بذلك تعتبر أجنبية عن العقار ولا حق لها فيه بعد أن باعت للمستأنف عليه جميع أسهمها، ولم تمكنه من جميع المساحة المبيعة له وتبقى ملزمة بتمكينه من باقي المساحة، وبدلا من ذلك أصبحت تطالبه بالإفراغ من العقار الذي يملكه بمقتضى رسم عقاري مطهر. وان الخبرة المنجزة أثبتت ذلك، والتمس تأييد الأمر المستأنف. وبعد ن أجرت محكمة الاستئناف مسطرتها في القضية أصدرت قرارها القاضي بإلغاء الأمر المستأنف والحكم من جديد بعدم وجود الصعوبة المثارة من طرف مأمور التنفيذ في الملف 19/96 والأمر بمواصلة تنفيذ القرار الاستئنافي على مقتضاه. بمقتضى قرارها المطعون فيه بالنقض.

في شأن الوسيلة الفريدة: حيث يعيب الطاعن على القرار المطعون فيه الخرق الجوهري للقانون والنقصان في التعليل وانعدام الأساس القانوني السليم ذلك انه يتجلى من مناقشة تعليل قرار محكمة

الاستئناف المطعون فيه انه منحصر في سبب واحد وهو أن سبب الصعوبة في التنفيذ سبق أن أثير أمام المحكمة أثناء نظر الدعوى في الموضوع وتمت مناقشته والبت فيه. وأن هذا التعليل الضعيف والناقص لم تأخذ فيه المحكمة بعين الاعتبار أن الصعوبة في التنفيذ حاليا أثيرت تلقائيا من طرف مأمور الإجراءات التنفيذية بعد إجراء خبرة طبوغرافية انطلاقا من واقع العقار بالمحافظة العقارية بمقتضى شهادة الملكية المستخرجة من الرسم العقاري الموضوع له وهو الرسم عدد: 60/24072 الذي يثبت بصفة وبحجية الرسم العقاري الذي يطهر الملك أن طالبة التنفيذ لا تملك فيه أي جزء يمكن إفراغه منه ولا وجود إطلاقا لاسمها باعتبارها مالكة على الشياع ضمن لائحة المالكين على الشياع فيه وذلك لكونها فوتت له بالبيع القاطع ومنذ سنة 2003 أكثر مما تملكه فيه بمقدار النصف قبل أن تحتال عليه بإبرام عقد كراء في مساحة أخرى لا تملكها سنة 2004 وان الخبرة المنجزة والتي ارتكز عليها الأمر بإيقاف التنفيذ لوجود صعوبة فيه قد

بينت بدقة واقع القضية الحقيقي وللإشارة فان العارض تقدم بدعوى ضدها لدى المحكمة

الابتدائية بإنزكان لتمكينه مما تبقى له من مساحة المبيع الذي باعته له والتي تعادل النصف وفي حالة تعذر ذلك إرجاع ثمن تلك المساحة مع التعويض عن الضرر وهي الدعوى العقارية المعروضة حاليا على المحكمة الابتدائية بانزكان تحت عدد: 2021/1402/165. وأنه لا يوجد في الملك المسمى (أ.أ) موضوع الرسم العقاري عدد 60/24072 موضوع طلب التنفيذ ضده إلا فيما هو ملك خالص له وخاص به والذي تعادل مساحته 54% من مساحة الملك المذكور فكيف يمكن إفراغ مالك من ملكه المحفظ في اسمه لفائدة أجنبى عن الملك لا علاقة له به وأنه يحيل بهذا الصدد على الخبر المنجزة والتي اعتمد عليها الأمر بإيقاف التنفيذ وعلى حجية شهادة الملكية المستخرجة من الرسم العقاري. ومحكمة الاستئناف في قرارها المطعون خرقت القانون خاصة الحماية القانونية للحقوق المحفظة والمقررة في مدونة الحقوق العينية وأخلت بحرمة حجية الرسم العقاري صارفة النظر عن كون الأمر بوجود الصعوبة في التنفيذ الصادر أخيرا لم يصدر إلا بعد إجراء الخبرة وهو عنصر جديد في تحقيق النزاع. مما يجعل القرار المطعون فيه عرضة

للنقض.

حيث صح ما عابه الطاعن على القرار المطعون فيه، ذلك أن كل قرار يجب أن يكون معللا وفق مقتضيات الفصل 345 من قانون المسطرة المدنية وأن نقصان التعليل يعتبر موازيا لانعدامه، والمحكمة المطعون في قرارها لما اعتبرت أن الصعوبة المثارة حاليا هي نفسها التي سبق إثارتها بمقتضى القرار عدد 2257 بتاريخ 20/05/2019 في الملف رقم 66/19 دون أن تبين الأسباب المعتمدة في هذه الصعوبة وكيف استخلصت أنها نفس الأسباب المثارة بالصعوبة الحالية. يكون قرارها مشوبا بنقصان التعليل الموازي لانعدامه ويبقى عرضة للنقض.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة القضية على نفس

المحكمة

لهذه الأسباب قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه وإحالة القضية وطرفيها على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وتحميل المطلوبة المصاريف. كما قررت إثبات قرارها هذا في سجلات المحكمة التي أصدرته إثر القرار المطعون فيه أو بطرته.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: عبد الهادي الأمين رئيسا. والمستشارين: المصطفى مستعيد مقررا - حفيظة بن لكصير - مارية أصواب - إدريس سعود أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد بوفادي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة إيمان بلحاج.