محكمة النقض - غرفة الأحوال الشخصية والميراث
ملف عدد: 2016/1/2/473 — قرار عدد: 2018/119 — بتاريخ: 2018-02-20

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على عريضة النقض المودعة بتاريخ 22 أبريل 2016 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الأستاذ (خ. ج) والرامية إلى نقض القرار رقم 5809 الصادر بتاريخ 2015/06/10 في الملف عدد 12/1/6492 عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2018/01/16. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/02/20. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم. وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد المصطفى بوسلامة والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد الفلاحي الرامية إلى رفض الطلب. وبعد المداولة طبقا للقانون:
حيث يستفاد من أوراق الملف، والقرار المطعون فيه رقم 5809 الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 10 يونيو 2015 في الملف عدد 12/1/6492، أن المدعي (ش. ح.ب.أ) قدم مقالا إلى المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء بتاريخ 31 يوليوز 2009، عرض فيه أن مفارقته (ج. ع) المدعى عليها أنجزت جواز سفر لابنه منها: (م.م.ع.أ) المزداد في 13 أبريل 2004 دون علمه وغادرت به المغرب إلى الولايات المتحدة الأمريكية ضدا عليه. والتمس: الحكم عليها بإرجاع الطفل المذكور إلى موطنه الكائن بالدار البيضاء، ثم تقدم بثلاثة طلبات إضافية رامية إلى: تحديد نفقة الطفل في مبلغ (5625 درهما) شهريا المقابل لمبلغ (750 دولارا) سعر العملة الحالي، وبعث الطفل المذكور عبر الطائرة وعلى نفقتها في النصف الأول من كل عطلة صيفية إلى والده بالدار البيضاء وإسقاط حضانتها عنه، وتمكينه من زيارته في أي بلد ارتحلت إليه وتمكينه من الاتصال به عبر وسائل الاتصال السمعي البصري. ثم بجلسة 2010/05/26 تقدم بطلب التنازل عن طلبه الأخير لكونه استصدر حكما مدنيا يمكنه من الاتصال
السمعي البصري بابنه. وأجابت المدعى عليها بمقال مضاد أوضحت فيه بأن المدعي يسيء معاملة ابنه، وأنه من ديانة يهودية. وأنها قبلت الزواج منه بعد أن صرح لها بأنه اعتنق الإسلام إلا أنه بقي يماطلها وفي النهاية رفض، ففسخت المحكمة زواجهما والتمست رفض طلباته، ومنحه زيارة الابن كل سبت وهو مصحوب بأحد الأقارب، ومنحها الولاية الشرعية عليه حتى يتربى في الديانة الإسلامية، فأجرت المحكمة بحثا، ثم أصدرت حكمها بتاريخ 25 نونبر 2010 على المدعى عليها بإرجاع الطفل المذكور إلى موطنه بالدار البيضاء المغرب، وبتمكين والده من زيارته أينما وجد وتحديد الزيارة في النصف الأول من كل عطلة صيفية ومدرسية في انتظار تنفيذ هذا الحكم ووضع برنامج رسمي للزيارة، وبالإشهاد على تنازل المدعي الأصلي عن طلبه الإضافي الرامي إلى تمكينه من الاتصال بابنه عبر النظام السمعي البصري سكايب، ورفض باقي الطلبات ورفض الطلب المضاد. فاستأنفته المدعى عليها، ثم تقدمت بجلسة 2014/04/24 بمذكرة طعن بالزور الفرعي في شهادة التسليم المدعى فيها أنها تسلمت الحكم بواسطة (م. ح). وأجاب المستأنف عليه والتمس: عدم قبول الاستئناف شكلا واحتياطيا في الموضوع برده لكونه غير مؤسس. فأصدرت محكمة الاستئناف قرارها بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من إرجاع الطفل إلى موطنه بالدار البيضاء وتصديا برفض الطلب بشأنه وبتأييده فيما عدا ذلك. وهو القرار المطعون فيه بالنقض بمقال تضمن ثلاث وسائل لم تجب عنها المطلوبة وقد وجه إليها التبليغ. حيث يعيب الطاعن القرار في الوسيلتين الأولى والثانية للارتباط بخرق حق من حقوق الدفاع، وخرق مقتضيات قانونية وانعدام التعليل، ذلك أن المحكمة مصدرته رغم أن المطلوبة تقدمت بطلب الطعن بالزور الفرعي في الشهادة بعدم الاستئناف التي أدلى بها إلا أنها قبلت الطلب دون إنذاره للإدلاء بشهادة التسليم المثبتة لتبليغ الحكم الابتدائي، وبما أن المسألة من النظام العام يمكن إثارتها ولو لأول مرة أمام محكمة النقض، فإن يدلي بصورة منها مصادق على مطابقتها للأصل. وأن المحكمة استبعدت الشهادة الصادرة عن رئيس كتابة الضبط بتاريخ 2011/01/26 التي تفيد تبليغ المطلوبة بالحكم الابتدائي في 2010/12/20 ولم تقم بالاستئناف إلى غاية تاريخ الشهادة بعلة أن العبرة بشهادة التسليم المنصوص عليها في الفصل 39 من قانون المسطرة المدنية، إلا أن الأمر خلاف ذلك، إذ بمقتضى الفصل 431 من قانون المسطرة المدنية يمكن إثبات التبليغ بشهادة التبليغ أو بأي وثيقة أخرى والتمس نقض القرار. لكن، حيث إن المعتبر في التبليغ واحتساب آجال الطعون شواهد التسليم وليس شهادة كتابة الضبط بذلك كما هو مقرر قضاء وقانونا. والمحكمة لما لم يثبت لديها توصل الطاعنة عن طريق شهادة التسليم المنصوص عليها وعلى بياناتها في الفصلين 38 و39 من قانون المسطرة المدنية وصرحت تبعا لذلك بقبول الاستئناف، فإنها طبقت القانون وكان ما بالنعي غير وارد على القرار. ومن أجله يتعين رد
الوسيلة.
ويعيب الطاعن القرار في الوسيلة الثالثة بفساد التعليل، ذلك أنه علل بأن الثابت من الأحكام المدلى بها أن الطاعن سبق أن رفض طلبه بإسقاط حضانة المطلوب عن الابن القاصر، والحال أنها
سافرت به إلى خارج المغرب قبل صدور الحكم بفسخ العلاقة الزوجية، ومن جهة أخرى، فإن القرار المشار إليه في التعليل لم يبلغ به الطاعن لحد الساعة، كما علل بأن المطلوبة استقرت رفقة ابنها بلبنان وأنها أمريكية، والحال أنها سافرت بالابن إلى أمريكا ومن تم إلى لبنان دون إذن والده وقبل صدور الحكم القاضي بالفسخ، وأن هذين التعليلين فاسدان ومُخالفان لما تضمنه الملف والتمس نقض القرار. لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار لما ألغت الحكم الابتدائي القاضي بإرجاع الطفل ملال إلى المغرب وعللت بأن الأم الحاضنة الأمريكية الجنسية وبعد فسخ عقد الزواج لاختلاف الديانة بين الأبوين بموجب الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 2009/11/12 استقرت بدولة لبنان، وأن المحضون لا يزال في حاجة إلى رعايتها، وأن طلب إرجاعه إلى المغرب يتنافى ومصلحته الفضلى، فإنها طبقت القانون تطبيقا صحيحا وعللت قرارها بما فيه الكفاية خاصة وأن القرار الاستئنافي الصادر بتاريخ 2014/10/14 لا تأثير له. ومن أجله يتعين رفض الطلب. لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيد محمد بنزهة رئيسا والسادة المستشارين: المصطفى بوسلامة مقررا وعمر لمين ومحمد عصبة وعبد الغني العيدر أعضاء. وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فاطمة أوبهوش.