محكمة النقض - الغرفة التجارية
ملف عدد: 2017/1/3/1641 — قرار عدد: 2018/141 — بتاريخ: 2018-03-15

باسم جلالة الملك وطبقا للقانون بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2017/07/19 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبيه الأستاذين (ع.ي) و(أ.س) والرامي إلى نقض القرار رقم 888 الصادر بتاريخ 2017/05/18 في الملف عدد 2016/8232/599 عن محكمة الاستئناف التجارية بفاس.
وبناء على مذكرة الجواب المودعة بتاريخ 2018/01/17 من طرف المطلوبة الشركة (م.م) "ص" بواسطة محاميتها الأستاذة آمنة العيساوي الرامية إلى رفض الطلب. وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف. وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974. وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر بتاريخ 2018/02/22. وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 2018/03/15. وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة خديجة العزوزي الاريسي والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد الفلاحي.
وبعد المداولة طبقا للقانون،
حيث يستفاد من مستندات الملف والقرار المطعون فيه أن المطلوبة الشركة م.م. "ص" تقدمت بتاريخ 2015/06/03 بمقال لتجارية فاس عرضت فيه أنها تملك قيسارية لعلج الكائنة بشارع الحسن الثاني بفاس التي لها ثلاثة مداخل رئيسية، وأن الطالب (أ.ب) يكتري من ورثة (ب) محلا تجاريا محاذيا لأحد مداخل هاته القيسارية ولهما حائط مشترك، وأنه سبق له أن استأذن منها بفتح نافذة في الحائط المذكور، فتم إبرام عقد كراء ابتداء من فاتح مارس 2002، رخصت له بموجبه بفتح واجهة زجاجية فقط، غير انه خرق بنود هذا العقد وقام بفتح بابين وشغل فضاء القيسارية بتعليق لوحات إشهارية بدون موافقتها، مما حدا بها إلى إثبات
هاته الخروقات بواسطة محضر معاينة واثبات حال، على إثره تقدمت في مواجهته بدعوى التمست من خلالها إغلاق البابين اللذين فتحهما على مدخل القيسارية وإزالة اللوحات الإشهارية التي تشغل فضاء مدخلها وإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه، إلا أن المحكمة الابتدائية بفاس قضت بتاريخ 2006/05/10 في الملف عدد 2005/2297 برفض الطلب أيد استئنافيا بموجب القرار عدد 2008/1827 المؤرخ في 2008/12/24، نقضته محكمة النقض بمقتضى قرارها عدد 1994 بتاريخ 2011/04/26، وبعد الإحالة أصدرت محكمة الاستئناف بفاس قرارا قضى بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد على (أ.ب) بإغلاق البابين المحدثين بقيسارية العلج من ساحة فلورنسا م.ج فاس، وإزالة اللوحتين الإشهاريتين المحدثتين بالممر وبالواجهة تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000,00 درهم عن كل يوم امتناع عن التنفيذ، فبادرت العارضة إلى تنفيذ هذا القرار، غير أن المدعى عليه امتنع عن التنفيذ، فحرر محضر امتناع في حقه، ملتمسة الحكم بتصحيح الغرامة التهديدية ابتداء من تاريخ الامتناع الذي هو 2013/09/09 إلى 2015/04/30 بحساب 1000,00 درهم يوميا أي ما يعادل 596000,00 درهم، فصدر حكم قضى بأداء المدعى عليه لفائدتها مبلغ 250000,00 درهم أيد استئنافيا بمقتضى القرار المطعون فيه بالنقض.
في شأن الوسيلة الأولى:
حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصل 345 من قانون المسطرة المدنية وحقوق الدفاع وعدم الجواب على الدفوع بدعوى أنه ساير الحكم المستأنف فيما قضى من تصفية الغرامة التهديدية رغم أنه دفع في مقاله الاستئنافي ومذكرته التعقيبية أن العلة التي أوردها الحكم عدد 624 المستدل به من طرفه والمكتسب لقوة الشيء المقضي به رفض الطلب الذي كان يهدف إلى تحديد الغرامة التهديدية حول إغلاق الواجهة الزجاجية، لكون هذا الإغلاق يمكن تنفيذه بوسائل التنفيذ الجيري، وهذه العلة يمكن أن يسري مفعولها حتى على الحكم موضوع الدعوى الماثلة المتعلق بالبابين واللوحتين الاشهاريتين، لأن ما يطبق على المثل ينطبق على المماثل مادام الأمر لا يتعلق بإرادة المنفذ عليه، إذ يمكن إغلاق البابين وإزالة اللوحتين الاشهاريتين بوسائل التنفيذ الجبري، غير أنه لم يجب على هذه الدفوع، رغم ما لها من تأثير على مسار النزاع، فجاء خارقا لحقوق الدفوع ومنعدم التعليل مما يتعين نقضه.
لكن، حيث إن المحكمة ردت دفع الطالب بكون إغلاق البابين وإزالة اللوحتين الاشهاريتين يمكن القيام به بتعليل جاء فيه: "ومن ثم تغدو المحاجاة بمكنة التنفيذ الجبري للحكم كذلك مردود على القائل بها متى كان الأمر يتعلق بالقيام بعمل أو بالامتناع عنه ... " وبذلك يكون ما جاء في الوسيلة من نعي متمثل في عدم الجواب خلاف الواقع الوسيلة غير مقبولة .
في شأن الوسيلة الثانية: حيث ينعى الطاعنان على القرار خرق الفصل 345 من قانون المسطرة المدنية والمادة 37 من مدونة الحقوق العينية وعدم الرد على الدفوع، بدعوى انه لم يأخذ بعين الاعتبار المستجدات التي أوردها في دفوعه، إذ انه أكد سواء في مقاله الاستئنافي أو مذكرته التعقيبية بأن شهادة المحافظة العقارية المدلى بها
تشهد بوجود حق ارتفاق المرور، وهذا الحق غير مقتصر على المطلوبة فقط، مما لا يحق لها رفع أي دعوى بشأنه مادام البابان مفتوحين على الممر وكذا اللوحتان الاشهاريتين، وهو ممر ينتفع به العموم بدون أي استثناء علما أن حق ارتفاق المرور يعتبر حقا عينيا مسجلا بالرسم العقاري، فتكون بذلك منازعتها بشأن هذا الحق محاولة للإثراء بدون وجه حق، والمحكمة لما لم تطبق المقتضيات القانونية المتعلقة بحق الارتفاق تكون قد خرقت مقتضيات المادة 37 وما يليها من مدونة الحقوق العينية وحقوق الدفاع، فجاء قرارها متسما بانعدام التعليل ويتعين نقضه. لكن، حيث إن المحكمة غير ملزمة بالجواب إلا على الدفوع التي لها تأثير على النزاع، ولما كان موضوع نازلة الحال هو تصفية الغرامة التهديدية المحكوم بها بمقتضى القرار الاستئنافي عدد 64 الصادر بتاريخ 2012/01/16 في الملف عدد 2011/8201/947 والذي ثبت امتناع الطالب عن تنفيذه، فإنها لم تكن ملزمة بالجواب على ما تمسك به من حق الارتفاق لعدم تأثيره على النزاع والوسيلة على غير أساس . في شأن الوسيلة الثالثة:
حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصول 345 من قانون المسطرة المدنية و98 و 264 من قانون الالتزامات والعقود ونقصان التعليل المعد بمثابة انعدامه، بدعوى انه أيد الحكم المستأنف فيما قضى به من تعويض بعلة استغلال عقار المطلوبة دون موجب والامتناع عن تنفيذ قرار استئنافي وتحقير مقررات قضائية دون الاعتماد على خبرة أو ما شاكلها، أو إبراز عناصر الضرر التي يتطلبها الفصلان 98 و 264 المذكورين والمحكمة بمنحاها المذكور، جاء قرارها خارقا للمقتضيات المذكورة ومتسما بنقصان التعليل المعد بمثابة انعدامه مما يتعين معه نقضه. لكن، حيث إن النعي موضوع الوسيلة لم يسبق التمسك به أمام محكمة الموضوع بل أثير لأول مرة
أمام محكمة النقض، فهي غير مقبولة.
في شأن الوسيلة الرابعة:
حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصلين 345 من قانون المسطرة المدنية و266 من القانون الجنائي وسوء ونقصان التعليل المعدين بمثابة انعدامه بدعوى انه اعتبر تحقير مقررات قضائية نهائية من عناصر الضرر دون إبراز العناصر التي يتطلبها الفصل 266 الموما له، خاصة وأنه لا يوجد أي حكم جنحي باث ونهائي قضى بمؤاخذة الطالب بهذا الفعل الذي يشكل جنحة طبقا للقانون الجنائي، وبذلك جاء القرار خارقا للمقتضى المذكور ومتسما بسوء ونقصان التعليل المعدين بمثابة انعدامه مما يتعين معه نقضه. لكن، حيث إنه ولئن أورد القرار ضمن تعليله: "وكذا تحقير مقررات قضائية نهائية"، فإنه - القرار لم يعتبر أو يصرح بكون الطالب ارتكب جنحة تحقير مقرر قضائي حتى ينعى عليه خرق الفصل 266 السالف
الذكر والوسيلة على غي أساس.
لهذه الأسباب
قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد السعيد سعداوي رئيسا والمستشارين السادة: خديجة العزوزي الإدريسي مقررة عبد الالاه حنين وسعاد الفرحاوي ومحمد القادري أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد محمد الفلاحي وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة مونية زيدون.