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« 4.4.5. Rupture conventionnelle
La loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 (Journal officiel du 26 juin 2008) portant modernisation du marché du travail a créé, aux côtés du licenciement et de la démission, une nouvelle voie pour rompre le contrat d'un commun accord, celle de la rupture conventionnelle.
4.4.5.1. La procédure légale de rupture conventionnelle
4.4.5.1.1. Entretiens
La rupture conventionnelle est subordonnée à un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié et l'employeur peuvent se faire assister.
Le salarié peut se faire assister selon 2 modalités distinctes :
1. En présence d'institutions représentatives du personnel, par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou de tout autre salarié ;
2. En l'absence d'institutions représentatives dans l'entreprise, par un salarié de l'entreprise ou par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.
Lorsque le salarié se fait assister pendant l'entretien, il doit en avertir son employeur auparavant. L'employeur peut également se faire assister si le salarié en fait lui-même l'usage. Si le salarié vient seul, l'employeur ne peut pas se faire assister.
Si l'employeur souhaite se faire assister, il en informe à son tour le salarié (de préférence par écrit). L'employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.
L'employeur ne peut pas, tout comme le salarié, se faire assister par un avocat lors des entretiens.
Trois entretiens au minimum doivent être organisés :
― un premier entretien de cadrage, qui permet d'engager les pourparlers ;
― un entretien de négociations pendant lequel on définit les conditions financières et matérielles de la rupture ;
― un entretien dédié à la signature de la rupture conventionnelle, qui doit notamment porter sur :
― le montant de l'indemnité ;
― la date de la rupture ;
― l'utilisation ou non du droit individuel à la formation ;
― les autres avantages, tels que le véhicule de fonction, le téléphone portable, etc.
4.4.5.1.2. Signature d'un formulaire d'homologation
Un formulaire de demande d'homologation doit être signé concomitamment par l'employeur et le salarié. Il est établi en 3 exemplaires dont 1 sera envoyé à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (DDTEFP).
4.4.5.1.3. Délai de rétractation
A compter de la date de signature de la convention de rupture conventionnelle par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de 15 jours calendaires (tous les jours comptent) pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.
Le délai de 15 jours calendaires démarre le lendemain de la date de signature et se termine au 15e jour à 24 heures (par exemple, pour une convention de rupture signée le 1er mars, le délai expire le 16 mars à minuit).
Il peut donc s'agir d'une lettre remise en main propre contre décharge ou d'une lettre recommandée avec avis de réception.
La rétractation n'a pas à être motivée. Si une des deux parties se rétracte, le processus de rupture conventionnelle est rompu et la relation de travail se poursuit comme avant.
4.4.5.1.4. Demande d'homologation
La demande d'homologation peut être envoyée dès le lendemain de l'expiration du délai de rétractation, par l'une ou l'autre des parties. Il est fortement conseillé d'envoyer la demande d'homologation par lettre recommandée avec avis de réception ; elle peut cependant être remise en direct au service compétent.
L'envoi doit être fait auprès de la DDTEFP dont relève l'établissement où est employé le salarié.
A réception par la DDTEFP compétente, la demande sera datée et un avis de réception sera adressé aux deux parties. Sur cet avis de réception seront indiquées la date d'arrivée de la demande ainsi que la date à laquelle le délai d'instruction expire.
L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de 15 jours ouvrables, à compter de la date de réception, pour s'assurer du respect des conditions légales et de la liberté de consentement des parties.
L'homologation sera acquise à défaut de refus exprès d'homologation avant cette date d'expiration.
A défaut de notification de la DDTEFP dans les 15 jours ouvrables, l'homologation est réputée acquise.
En cas de refus d'homologation, il n'y a pas rupture du contrat. Celui-ci doit se poursuivre.
4.4.5.1.5. Cessation du contrat de travail
Le contrat peut être rompu au plus tôt le lendemain du jour de la notification de l'acceptation de l'homologation ou, en cas de silence de la DDTEFP après que le délai d'instruction s'est écoulé, après réception de la demande par la DDTEFP.
4.4.5.2. La procédure légale de rupture conventionnelle de salariés protégés
La procédure de rupture conventionnelle d'un contrat de travail d'un salarié protégé mixe les règles de la procédure conventionnelle et celles de la demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé. Il faut se conformer aux dispositions légales spécifiques applicables.
4.4.5.3. L'indemnité de rupture conventionnelle
Le montant de l'indemnité de rupture est égal au minimum au montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement.
Par ailleurs, l'employeur doit informer le salarié sur le régime social et fiscal de cette indemnité et lui confirmer le régime applicable par écrit, en annexe de la convention de rupture.
L'indemnité de rupture conventionnelle bénéficie de l'exonération prévue pour les indemnités de licenciement si le salarié n'a pas atteint l'âge à partir duquel il peut faire liquider une retraite d'un régime vieillesse de base.
Dans le cas inverse, c'est-à-dire si le salarié a atteint l'âge à partir duquel il peut faire liquider sa pension de vieillesse, l'indemnité conventionnelle perd son caractère exonéré. »