4.4.1 Les modes de rupture du contrat de travail
Les modes de rupture du contrat de travail sont ceux prévus par la loi. Il s'agit notamment, sans que cette liste soit exhaustive :
-de la démission ;
-de la résiliation conventionnelle ;
-de la résolution judiciaire ;
-de la rupture pour cas de force majeure ;
-de la rupture pour départ à la retraite : mise à la retraite ou départ volontaire ;
-du licenciement individuel non économique ;
-du licenciement individuel économique ;
-du licenciement collectif économique.
La rupture du contrat de travail doit être notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception. La procédure définie légalement selon le mode de rupture doit être respectée par l'employeur et le salarié.
4.4.2 La démission du salarié
Le salarié peut démissionner à tout moment sous réserve de l'exécution d'un préavis d'une durée de :
-1 mois pour les employés ;
-2 mois pour les techniciens et les agents de maîtrise ;
-3 mois pour les cadres.
Aucune indemnité n'est due par le salarié qui ne peut effectuer le préavis pour cause de maladie.
4.4.3.1. Le départ à la retraite
Le départ volontaire en retraite est à l'initiative du salarié qui quitte volontairement l'entreprise pour bénéficier du droit à une pension de vieillesse (à taux plein ou, à défaut, à taux réduit).
Le salarié devra observer un préavis égal à celui prévu en cas de licenciement.
Le salarié a droit à une indemnité égale à l'indemnité de licenciement conventionnelle plafonnée à trois fois le salaire mensuel brut (salaire mensuel de référence pour le calcul de l'indemnité de licenciement conventionnel).
L'indemnité de départ volontaire à la retraite est assujettie en totalité aux charges sociales et à la CSG-CRDS. Elle peut être imposable selon son montant et la situation fiscale du salarié.
4.4.3.2. La mise à la retraite
La mise à la retraite est définie comme la rupture, à l'initiative de l'employeur, du contrat de travail du salarié qui a atteint un âge déterminé fixé par le code de la sécurité sociale (exemple en 2009 : 65 ans).
4.4.3.2.1. Procédure
L'employeur doit interroger le salarié par écrit, 3 mois avant qu'il n'atteigne l'âge fixé par le code de la sécurité sociale, sur son intention de quitter volontairement l'entreprise pour bénéficier d'une pension de vieillesse. Le salarié a 1 mois pour répondre.
En cas de réponse négative, ou si l'employeur n'a pas satisfait à son obligation d'interroger le salarié, aucune mise à la retraite ne peut être prononcée pendant 1 année. La même procédure s'applique ensuite chaque année jusqu'aux 70 ans de l'intéressé. Ainsi, dans ce cas de figure, l'employeur ne pourra prononcer de mise à la retraite d'office qu'à compter des 70 ans du salarié.
Le salarié a droit à une indemnité égale à l'indemnité de licenciement conventionnelle.
L'indemnité de mise à la retraite est exonérée des charges sociales et de la CSG-CRDS. Elle n'est pas imposable.
4.4.4 Le licenciement
4.4.4.1 Les procédures légales de licenciement
La loi a défini des procédures qui doivent être strictement respectées par les entreprises qui envisagent de licencier un ou plusieurs salariés et ce, que ce soit pour motif économique ou non.
En cas de licenciement individuel, l'employeur ou son représentant qui envisage de licencier un salarié doit, avant toute décision, convoquer l'intéressé par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge en lui indiquant l'objet de la convocation. L'employeur doit respecter un délai légal défini par la loi entre l'envoi ou la remise de la convocation et l'entretien. Au cours de l'entretien, l'employeur est tenu d'indiquer le ou les motifs de la décision envisagée et de recueillir les explications du salarié. Lors de l'entretien, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant soit au personnel de l'entreprise, soit au personnel d'une entreprise entrant dans le champ d'application de la présente convention, soit à une liste dressée à cet effet par le préfet et en l'absence d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise. Ces éléments doivent être précisés dans la lettre de convocation à l'entretien préalable.
Selon les dispositions des articles L. 1232-1 et L. 1233-2 modifiés par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, article 4, parue au Journal officiel du 26 juin 2008, tout licenciement pour motif personnel ou pour motif économique doit être motivé individuellement dans les conditions définies par le code du travail et justifié par une cause réelle et sérieuse.
4.4.4.2 Les procédures légales de licenciement de salariés protégés
Les représentants du personnel ne devant pas subir les conséquences des positions qu'ils prennent dans l'exercice de leurs fonctions représentatives, la loi a prévu une procédure particulière pour leur licenciement.
Tout licenciement d'un délégué du personnel, titulaire ou suppléant, d'un membre du comité d'entreprise, d'un membre d'une délégation unique du personnel, ou d'un délégué syndical, envisagé par la direction, devra être obligatoirement soumis pour avis au comité d'entreprise, s'il existe.
Le licenciement ne peut intervenir qu'avec l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail ou de la protection sociale agricole dont dépend l'établissement. Toutefois, en cas de faute grave, le chef d'entreprise a la faculté de prononcer la mise à pied immédiate de l'intéressé en attendant la décision définitive. En tout état de cause, les procédures légales en matière de licenciement doivent être respectées par l'employeur.
Lorsqu'il n'existe pas de comité d'entreprise dans l'établissement, l'inspection du travail est saisie directement.
4.4.4.3 Le préavis en cas de licenciement
En cas de licenciement pour un motif autre que la faute grave ou lourde, la durée du préavis est de :
-18 jours pour le salarié dont l'ancienneté est inférieure à 6 mois ;
-1 mois pour le salarié dont l'ancienneté est comprise entre 6 mois et 2 ans ;
-2 mois pour le salarié dont l'ancienneté est supérieure à 2 ans ;
-3 mois pour le salarié cadre.
4.4.4.4 L'indemnité de licenciement
La rupture du contrat de travail du fait du licenciement pour motif autre que la faute grave ou lourde donne lieu au versement d'une indemnité fixée comme suit :
― pour les ouvriers, employés, techniciens et agents de maîtrise : 1/5 du salaire mensuel par année d'ancienneté lorsque celle-ci est supérieure à 1 an, augmentée de 2/15 du salaire mensuel par année d'ancienneté au-delà de la 10e année.
― pour les cadres : 1/5 du salaire mensuel par année d'ancienneté lorsque celle-ci est supérieure à 1 an, augmentée de 1/5 du salaire mensuel par année d'ancienneté au-delà de la 10e année. S'y ajoute un complément forfaitaire d'un demi-salaire mensuel après 5 ans ou d'un salaire mensuel après 10 ans.
Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité est le 1/12 de la rémunération brute des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, 1/3 de la rémunération brute des 3 derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne serait prise en compte que pro rata temporis.
L'indemnité conventionnelle de licenciement est exonérée de charges sociales et de CSG-CRDS dans les limites légales. Elle n'est pas imposable dans les limites légales.
4.4.4.5 L'autorisation d'absence pour recherche d'emploi
Pendant le préavis, pour la recherche d'un nouvel emploi, les salariés à temps complet auront droit à deux heures d'absence rémunérée par jour ouvrable. Pour les salariés à temps partiel, ce temps d'absence rémunérée sera proportionné au temps de travail effectif sans pouvoir être inférieur à une heure.
Ces heures seront prises alternativement un jour au choix de l'employeur, un jour au choix de l'employé à défaut d'accord entre les parties. Employeur et salarié pourront s'entendre pour bloquer tout ou partie de ces heures en fin de préavis.
4.4.5. Rupture conventionnelle
La loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 (Journal officiel du 26 juin 2008) portant modernisation du marché du travail a créé, aux côtés du licenciement et de la démission, une nouvelle voie pour rompre le contrat d'un commun accord, celle de la rupture conventionnelle.
4.4.5.1. La procédure légale de rupture conventionnelle
4.4.5.1.1. Entretiens
La rupture conventionnelle est subordonnée à plusieurs entretiens au cours desquels le salarié et l'employeur peuvent se faire assister.
Le salarié peut se faire assister selon 2 modalités distinctes :
1. En présence d'institutions représentatives du personnel, par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou de tout autre salarié ;
2. En l'absence d'institutions représentatives dans l'entreprise, par un salarié de l'entreprise ou par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative.
Lorsque le salarié se fait assister pendant l'entretien, il doit en avertir son employeur auparavant. L'employeur peut également se faire assister si le salarié en fait lui-même l'usage. Si le salarié vient seul, l'employeur ne peut pas se faire assister.
Si l'employeur souhaite se faire assister, il en informe à son tour le salarié (de préférence par écrit). L'employeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.
L'employeur ne peut pas, tout comme le salarié, se faire assister par un avocat lors des entretiens.
Trois entretiens au minimum doivent être organisés :
― un premier entretien de cadrage, qui permet d'engager les pourparlers ;
― un entretien de négociations pendant lequel on définit les conditions financières et matérielles de la rupture ;
― un entretien dédié à la signature de la rupture conventionnelle, qui doit notamment porter sur :
― ― le montant de l'indemnité ;
― ― la date de la rupture ;
― ― l'utilisation ou non du droit individuel à la formation ;
― ― les autres avantages, tels que le véhicule de fonction, le téléphone portable, etc.
4.4.5.1.2. Signature d'un formulaire d'homologation
Un formulaire de demande d'homologation doit être signé concomitamment par l'employeur et le salarié. Il est établi en trois exemplaires, dont un sera envoyé à la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE) du lieu où est établi l'employeur.
4.4.5.1.3. Délai de rétractation
A compter de la date de signature de la convention de rupture conventionnelle par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de 15 jours calendaires (tous les jours comptent) pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.
Le délai de 15 jours calendaires démarre le lendemain de la date de signature et se termine au 15e jour à 24 heures (par exemple, pour une convention de rupture signée le 1er mars, le délai expire le 16 mars à minuit).
Il peut donc s'agir d'une lettre remise en main propre contre décharge ou d'une lettre recommandée avec avis de réception.
La rétractation n'a pas à être motivée. Si une des deux parties se rétracte, le processus de rupture conventionnelle est rompu et la relation de travail se poursuit comme avant.
4.4.5.1.4. Demande d'homologation
La demande d'homologation peut être envoyée dès le lendemain de l'expiration du délai de rétractation, par l'une ou l'autre des parties. Il est fortement conseillé d'envoyer la demande d'homologation par lettre recommandée avec avis de réception ; elle peut cependant être remise en direct au service compétent.
L'envoi doit être fait auprès de la DDTEFP dont relève l'établissement où est employé le salarié.
A réception par la DDTEFP compétente, la demande sera datée et un avis de réception sera adressé aux deux parties. Sur cet avis de réception seront indiquées la date d'arrivée de la demande ainsi que la date à laquelle le délai d'instruction expire.
L'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de 15 jours ouvrables, à compter de la date de réception, pour s'assurer du respect des conditions légales et de la liberté de consentement des parties.
L'homologation sera acquise à défaut de refus exprès d'homologation avant cette date d'expiration.
A défaut de notification de la DDTEFP dans les 15 jours ouvrables, l'homologation est réputée acquise.
En cas de refus d'homologation, il n'y a pas rupture du contrat. Celui-ci doit se poursuivre.
4.4.5.1.5. Cessation du contrat de travail
Le contrat peut être rompu au plus tôt le lendemain du jour de la notification de l'acceptation de l'homologation ou, en cas de silence de la DDTEFP après que le délai d'instruction s'est écoulé, après réception de la demande par la DDTEFP.
4.4.5.2. La procédure légale de rupture conventionnelle de salariés protégés
La procédure de rupture conventionnelle d'un contrat de travail d'un salarié protégé mixe les règles de la procédure conventionnelle et celles de la demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé. Il faut se conformer aux dispositions légales spécifiques applicables.
4.4.5.3. L'indemnité de rupture conventionnelle
Le montant de l'indemnité de rupture est égal au minimum au montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement.
Par ailleurs, l'employeur doit informer le salarié sur le régime social et fiscal de cette indemnité et lui confirmer le régime applicable par écrit, en annexe de la convention de rupture.
L'indemnité de rupture conventionnelle bénéficie de l'exonération prévue pour les indemnités de licenciement si le salarié n'a pas atteint l'âge à partir duquel il peut faire liquider une retraite d'un régime vieillesse de base.
Dans le cas inverse, c'est-à-dire si le salarié a atteint l'âge à partir duquel il peut faire liquider sa pension de vieillesse, l'indemnité conventionnelle perd son caractère exonéré.