Une clause de non-concurrence peut être prévue au contrat des cadres dont l'emploi justifie le recours.
La clause de non-concurrence doit, pour être licite, obligatoirement être écrite dans le contrat de travail ou dans un avenant au contrat de travail.
Cette clause n'est licite que dans la mesure où elle est stipulée dans le but de protéger les intérêts légitimes de l'entreprise.
Compte tenu des fonctions exercées par le cadre qui l'amènent, entre autres, à avoir une connaissance globale de la clientèle, des fournisseurs, des politiques de la société et, globalement, des savoir-faire collectifs, et compte tenu des risques de concurrence déloyale que représenterait son départ chez un concurrent pour ses collègues et pour l'agence, les parties peuvent convenir qu'en cas de résiliation du contrat, quelle que soit la partie à l'origine de la rupture, le salarié s'interdit de s'intéresser directement ou indirectement, pour son compte ou pour celui d'un tiers, par lui-même ou par personne physique ou morale interposée, à toute affaire concurrente dans le domaine d'activité de l'entreprise
ou du groupe
La clause de non-concurrence, pour être valide, doit respecter les critères cumulatifs suivants, fixés par le contrat de travail :
– être limitée dans le temps : 2 ans maximum ;
– être limitée dans l'espace : les zones dans lesquelles le cadre a travaillé dans les 2 années précédentes ;
– être limitée à des activités précises et déterminées ;
– être assortie d'une contrepartie pécuniaire, intégrant l'indemnité de congés payés, au moins égale à 25 % de la rémunération brute des 12 derniers mois par année de non-concurrence, versée soit au départ du salarié, soit selon une périodicité à définir dans la clause, durant l'application de la clause de non-concurrence.
Dans l'hypothèse d'une clause de non-concurrence signée antérieurement à la date de validité de cet accord collectif et fixant des critères moins favorables pour le salarié, il appartiendra aux parties de signer un avenant substituant ces nouveaux critères minimum aux anciens.
Par ailleurs, l'employeur aura la faculté de délier, totalement ou partiellement, son collaborateur de la clause de non-concurrence dans les conditions suivantes :
– rupture à l'initiative de l'employeur : il doit en faire part au salarié de manière expresse à la date de notification de la rupture ;
– rupture à l'initiative du salarié : l'employeur doit en faire part au salarié de manière expresse dans le mois suivant la réception de la notification de la rupture ou au plus tard, le cas échéant, dans la lettre de dispense de préavis ;
– rupture conventionnelle : il doit en faire part au salarié au moment de la signature de la convention de rupture (Cerfa).
Dans l'hypothèse où l'employeur aura délié totalement le salarié, l'entreprise sera également déliée de son obligation d'indemnisation.
Les parties peuvent prévoir que toute violation de l'interdiction de concurrence par le salarié interrompra immédiatement le versement de l'indemnité et le rendra redevable d'une pénalité dont le montant, fixé par le contrat de travail, correspondra au minimum au montant total de l'indemnité de non-concurrence majoré du remboursement des indemnités déjà perçues. L'indemnisation d'un préjudice complémentaire éventuellement causé pourra être réclamée par voie de justice.
(1) À l'article 3-7-4, les mots « ou du groupe » sont exclus de l'extension comme étant contraires à la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. soc. 31 mars 1981).
(Arrêté du 21 mars 2017 - art. 1)