1° Cadre juridique applicable
Compétence de l'ARCEP
 L'article L. 36-6 du CPCE dispose que :
 « Dans le respect des dispositions du présent code et de ses règlements d'application [...], l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes précise les règles concernant :
 [...]
 2° Les prescriptions applicables aux conditions techniques et financières d'interconnexion et d'accès, conformément à l'article L. 34-8 [...] et aux conditions techniques et financières de l'accès, conformément à l'article L. 34-8-3 ;
 [...]
 Les décisions prises en application du présent article sont, après homologation par arrêté du ministre chargé des communications électroniques, publiées au Journal officiel. »
 La définition de l'accès figure à l'article L. 32 du CPCE :
 « [...] 8) Accès. On entend par accès toute mise à disposition de moyens, matériels ou logiciels, ou de services, en vue de permettre au bénéficiaire de fournir des services de communications électroniques (...) ».
 Le I de l'article L. 34-8, dans sa rédaction issue de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique, du CPCE prévoit que :
 « [...] Pour réaliser les objectifs définis à l'article L. 32-1, l'Autorité peut imposer, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités de l'accès ou de l'interconnexion :
 a) Soit de sa propre initiative, après avis de l'Autorité de la concurrence, consultation publique et notification à la Commission européenne et aux autorités compétentes des autres Etats membres de la Communauté européenne ; la décision est adoptée dans des conditions de procédure préalablement publiées par l'Autorité ;
 [...]
 Les décisions adoptées en application des a et b sont motivées et précisent les conditions équitables d'ordre technique et financier dans lesquelles l'interconnexion ou l'accès doivent être assurés. »
 L'article L. 34-8-3 du CPCE, dans sa rédaction également issue de la loi du 17 décembre 2009, précise que :
 « Toute personne établissant ou ayant établi dans un immeuble bâti ou exploitant une ligne de communications électroniques à très haut débit en fibre optique permettant de desservir un utilisateur final fait droit aux demandes raisonnables d'accès à ladite ligne et aux moyens qui y sont associés émanant d'opérateurs, en vue de fournir des services de communications électroniques à cet utilisateur final.
 L'accès est fourni dans des conditions transparentes et non discriminatoires en un point situé, sauf dans les cas définis par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, hors des limites de la propriété privée et permettant le raccordement effectif d'opérateurs tiers, à des conditions économiques, techniques et d'accessibilité raisonnables. Dans les cas définis par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, l'accès peut consister en la mise à disposition d'installations et d'éléments de réseau spécifiques demandés par un opérateur antérieurement à l'équipement de l'immeuble en lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique, moyennant la prise en charge d'une part équitable des coûts par cet opérateur. Tout refus d'accès est motivé.
 Il fait l'objet d'une convention entre les personnes concernées. Celle-ci détermine les conditions techniques et financières de l'accès. Elle est communiquée à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes à sa demande.
 Les différends relatifs à la conclusion ou à l'exécution de la convention prévue au présent article sont soumis à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes conformément à l'article L. 36-8.
 Pour réaliser les objectifs définis à l'article L. 32-1, et notamment en vue d'assurer la cohérence des déploiements et une couverture homogène des zones desservies, l'Autorité peut préciser, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités de l'accès prévu au présent article. »
 En adoptant la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009, le législateur a clairement manifesté, à travers le dernier alinéa de l'article L. 34-8-3 précité, sa volonté de lutter contre l'apparition d'une fracture numérique en France en permettant notamment à l'Autorité de fixer des règles garantissant ces objectifs par le biais d'une réglementation permettant d'assurer la cohérence des déploiements et une couverture homogène des zones desservies.
 Par sa décision n° 2009-1106, l'Autorité a déjà précisé certaines modalités de l'accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique ainsi que les cas dans lesquels le point de mutualisation peut se situer dans les limites de la propriété privée.
 Par la présente décision, l'Autorité entend compléter ces règles dans le cas des déploiements effectués en dehors des zones très denses.
Cohérence avec le cadre juridique européen
 L'article L. 34-8-3 est issu de la loi de modernisation de l'économie n° 2008-776 du 4 août 2008 ainsi que de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique adoptée conformément à l'article 12 de la directive 2002/21/CE « cadre ».
 Or le cadre communautaire des communications électroniques a été révisé en 2009. Ainsi, l'article 12 de la directive « cadre », tel qu'il a été modifié par la directive 2009/140/CE du 25 novembre 2009, dispose désormais que :
 « 1. Lorsqu'une entreprise fournissant des réseaux de communications électroniques a le droit, en vertu de la législation nationale, de mettre en place des ressources sur, au-dessus ou au-dessous de propriétés publiques ou privées, [...] les Autorités réglementaires nationales, tenant pleinement compte du principe de proportionnalité, peuvent imposer le partage de ces ressources ou de ce bien foncier, notamment des bâtiments, des accès aux bâtiments, du câblage des bâtiments, des pylônes, antennes, tours et autres constructions de soutènement, gaines, conduites, trous de visite et boîtiers.
 [...]
 3. Les Etats membres veillent à ce que les Autorités nationales soient également dotées des compétences permettant d'imposer aux titulaires des droits visés au paragraphe 1 et/ou au propriétaire de ce câblage, après une période appropriée de consultation publique pendant laquelle toutes les parties intéressées ont la possibilité d'exposer leurs points de vue, de partager du câblage à l'intérieur des bâtiments ou jusqu'au premier point de concentration ou de distribution s'il est situé à l'extérieur du bâtiment, lorsque cela est justifié par le fait que le doublement de cette infrastructure serait économiquement inefficace ou physiquement irréalisable. De tels accords de partage ou de coordination peuvent inclure une réglementation concernant la répartition des coûts du partage des ressources ou des biens fonciers, adaptés le cas échéant en fonction des risques. [...]. »
 L'article 8, paragraphe 5, de la même directive ajoute que :
 « Afin de poursuivre les objectifs visés aux paragraphes 2, 3 et 4, les Autorités réglementaires nationales appliquent des principes réglementaires objectifs, transparents, non discriminatoires et proportionnés, dont les suivants :
 [...]
 d) Promouvoir des investissements efficaces et des innovations dans des infrastructures nouvelles et améliorées, notamment en veillant à ce que toute obligation d'accès tienne dûment compte du risque encouru par les entreprises qui investissent et en permettant diverses modalités de coopération entre les investisseurs et ceux qui recherchent un accès, afin de diversifier le risque d'investissement, tout en veillant à ce que la concurrence sur le marché et le principe de non-discrimination soient respectés. »
 En outre, la Commission européenne a publié le 20 septembre 2010 la recommandation NGA sur l'accès réglementé aux réseaux d'accès de nouvelle génération. Le quatrième considérant de cette recommandation précise que :
 « Lorsque la duplication de l'infrastructure serait économiquement inefficace ou physiquement irréalisable, les Etats membres peuvent aussi, conformément à l'article 12 de la directive précitée, imposer aux entreprises exploitant un réseau de communications électroniques des obligations relatives au partage de ressources qui permettraient d'éliminer les goulets d'étranglement dans l'infrastructure de génie civil et les segments terminaux. »
 L'article 7 de cette même recommandation ajoute que :
 « Lorsqu'elles appliquent des mesures symétriques conformément à l'article 12 de la directive 2002/21/CE pour octroyer l'accès à l'infrastructure de génie civil et au segment terminal d'une entreprise, les ARN devraient adopter des mesures d'application au titre de l'article 5 de la directive 2002/19/CE. »
 Il résulte de ce qui précède que le droit communautaire a explicitement reconnu un rôle accru de la régulation symétrique pour encadrer les déploiements des nouveaux réseaux de communications électroniques et que, dans ce cadre, il appartient à l'Autorité, conformément au droit national et en cohérence avec le droit communautaire, de préciser les modalités de l'accès aux lignes en fibre optique, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, notamment en vue de promouvoir des investissements efficaces et des innovations et d'assurer la cohérence des déploiements et l'homogénéité des zones desservies.
Procédure applicable à la présente décision
 La présente décision est prise en application de l'article L. 36-6, du I de l'article L. 34-8 et de l'article L. 34-8-3 du CPCE.
 Elle respecte les règles de procédures prévues au a du I de l'article L. 34-8 et publiées dans sa décision n° 2009-0527 portant modification de son règlement intérieur.
 Dans ce cadre, et en application du III de l'article L. 32-1 du CPCE et du a du I de l'article L. 34-8, l'Autorité a soumis à consultation publique le présent projet de décision. L'Autorité, dans un souci de transparence, a publié, le 27 septembre 2010, l'intégralité des commentaires qui lui ont été transmis, à l'exclusion des parties couvertes par le secret des affaires.
 Après réception et prise en compte des réponses à la consultation publique, l'Autorité a effectué une demande d'avis à l'Autorité de la concurrence, conformément au I de l'article L. 34-8 du CPCE.
 Après réception et prise en compte de l'avis de l'Autorité de la concurrence, le texte a été notifié à la Commission européenne et aux autorités compétentes des autres Etats membres de la Communauté européenne, en application du a du I de l'article L. 34-8. Il a parallèlement été soumis à consultation publique du 25 octobre au 26 novembre 2010.
 L'Autorité a également consulté la commission consultative des communications électroniques (CCCE).
 Enfin, la décision a été adoptée par l'Autorité le 14 décembre 2010 et sera transmise, pour homologation, au ministre chargé des communications électroniques.
2° Travaux menés par l'Autorité
 Dans la continuité des travaux qui avaient préparé l'adoption de la décision n° 2009-1106, l'Autorité a mené des travaux avec les acteurs concernés sur les problématiques relatives aux déploiements de fibre optique en dehors des zones très denses.
 Trois groupes de travail se sont ainsi réunis régulièrement et ont abordé plusieurs sujets relatifs aux déploiements de la fibre optique sur l'ensemble du territoire :
 ― le groupe de travail « aspects opérationnels et processus de mutualisation » ; ce groupe a poursuivi ses travaux portant sur les zones très denses et s'est progressivement concentré sur les aspects opérationnels de la mutualisation en dehors des zones très denses ;
 ― le groupe de travail « organisation territoriale des déploiements », remplacé ensuite par le groupe « très haut débit » du groupe d'échange entre l'ARCEP, les collectivités territoriales et les opérateurs (GRACO) ; ce groupe a abordé, avec les collectivités territoriales, les pouvoirs publics et la Caisse des dépôts et consignations, les différents aspects des déploiements en fibre optique en zones moins denses ;
 ― le comité d'experts de la fibre optique, qui a analysé les spécifications des équipements à prévoir au niveau du point de mutualisation, l'affaiblissement maximum des lignes et l'adéquation des équipements au point de mutualisation suivant le nombre de lignes en aval.
 Des déploiements et des travaux d'expérimentation ont été engagés par les opérateurs et par les collectivités territoriales préalablement à et en parallèle de l'adoption de la présente décision. Un accord d'expérimentation a ainsi été signé par les trois principaux opérateurs portant sur le très haut débit fixe, en vue de mener des expérimentations dans trois villes situées en dehors des zones très denses. En outre, plusieurs communes se sont progressivement équipées de lignes de très haut débit en fibre optique, dans le cadre de réseaux d'initiative publique à très haut débit déployés par les collectivités territoriales.
 Enfin, les travaux se sont poursuivis en parallèle sur les zones très denses. Ces travaux ont notamment porté sur les aspects opérationnels de la mutualisation et sur les aspects relatifs aux offres de gros de mutualisation. Les résultats de certains de ces travaux ont contribué à la préparation de la présente décision.
3° Portée et champ d'application de la décision
 La présente décision précise les modalités techniques et financières de l'accès aux lignes de communications électroniques en fibre optique à très haut débit en complément de la décision de l'Autorité n° 2009-1106.
 Les modalités techniques et financières précisées dans la présente décision portent sur les problématiques suivantes :
 ― accès aux lignes et aux ressources associées ;
 ― caractéristiques du point de mutualisation ;
 ― conditions, notamment tarifaires, de l'accès ;
 ― transparence des modalités d'accès ;
 ― cohérence géographique des déploiements.
 La présente décision s'applique aux territoires de la métropole, des départements et des collectivités territoriales d'outre-mer pour lesquels le CPCE s'applique, à l'exception des zones très denses définies dans la décision n° 2009-1106 de l'Autorité.
 Dans ses observations, la Commission européenne « invite l'ARCEP à terminer dans les meilleurs délais son analyse des marchés de la fourniture en gros d'accès à large bande et à garantir la cohérence entre les obligations imposées en vertu de la mesure notifiée, les mesures symétriques introduites dans les zones denses et les mesures correctrices PSM imposées en liaison avec les marchés 4 et 5 ainsi que toute obligation imposée dans le cadre d'un régime de financement public afin de favoriser la prévisibilité réglementaire et de sauvegarder les décisions d'investissement prises par les opérateurs ». L'Autorité de la concurrence partage le souhait de la Commission européenne que « le choix entre régulation symétrique ou asymétrique, s'il peut se justifier pour des questions d'équilibre et d'incitation à l'investissement, ne conduise pas in fine à un cadre réglementaire incomplet ou moins favorable à la concurrence ».
 Conformément à l'article L. 34-8-3 du CPCE, la présente décision vise à définir des règles s'imposant, de manière symétrique et générale, à tout opérateur déployant un réseau FttH. Cette régulation symétrique a notamment pour objectif de mettre en place un ensemble de règles visant à promouvoir l'investissement dans le déploiement de nouveaux réseaux et, de manière préventive, à éviter que ne se développent des situations de marché propices à l'émergence de problèmes concurrentiels structurels. Cette régulation symétrique s'articulera de manière cohérente avec la régulation asymétrique, envisagée dans le cadre des analyses de marché, qui vise à imposer, de manière curative, des remèdes à des problèmes concurrentiels structurels existants ou prévisibles à un opérateur identifié comme puissant. En particulier, si la surveillance du marché conduisait l'Autorité à constater des dysfonctionnements majeurs dans la mise en œuvre des objectifs de la régulation symétrique de la présente décision et l'émergence de problèmes concurrentiels structurels liés à la puissance d'un ou de plusieurs opérateurs sur le ou les marchés concernés, l'Autorité envisagerait alors d'imposer, de manière complémentaire, des remèdes dans le cadre de l'analyse des marchés du haut débit et du très haut débit.
 Par ailleurs, compte tenu des travaux encore en cours avec l'ensemble des acteurs concernés et eu égard au caractère émergent des déploiements en dehors de zones très denses, l'Autorité réexaminera, précisera et complétera, en tant que de besoin, la présente décision à l'aune des évolutions technologiques et de conditions du marché, dans les meilleurs délais et au plus tard d'ici à la fin de l'année 2013.