Vu les observations en défense, enregistrées le 15 octobre 2010, présentées par la société Electricité Réseau Distribution France (ERDF), société anonyme, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro B 444 608 442, dont le siège social est situé 102, terrasse Boieldieu, 92085 Paris-La Défense Cedex, représentée par son secrétaire général, M. François ABKIN, et ayant pour avocat, Me Romain GRANJON, cabinet ADAMAS, 55, boulevard des Brotteaux, 69006 Lyon.
 La société ERDF explique que la procédure de traitement des demandes de raccordement a vocation à privilégier l'entrée et le maintien en file d'attente des projets ayant une forte probabilité d'aboutissement. Elle considère que l'actualisation de sa procédure est intervenue pour tenir compte de l'évolution de la réglementation et conformément aux règles définies par la Commission de régulation de l'énergie.
 Elle estime avoir exclu le projet de la société N3D sans irrégularité dans la mesure où cette dernière n'avait pas obtenu le permis de construire nécessaire à son maintien en file d'attente et qu'elle rencontrait en outre des difficultés concernant la révision du plan d'urbanisme de la commune de Bessan. Elle ajoute que sa procédure de traitement des demandes de raccordement a fait l'objet d'une concertation avec les producteurs, d'un rapport de concertation et a été transmise à la Commission de régulation de l'énergie.
 La société ERDF indique que la société N3D avait demandé une variante de proposition technique et financière avant le 1er décembre 2009, dont l'établissement prorogeait l'établissement de la convention de raccordement. Elle en déduit que le délai d'envoi de la convention de raccordement ne peut, donc, lui être valablement opposé.
 Elle ajoute que le projet de la société N3D a été maintenu en file d'attente « presque abusivement », dans la mesure où la réalisation de celui-ci dépend d'une révision du plan d'occupation des sols.
 La société ERDF indique que sa procédure de traitement des demandes de raccordement prévoit de longue date que les projets soumis à autorisation d'urbanisme fournissent ce titre pour entrer en file d'attente et considère, donc, que le traitement du raccordement du projet de la société N3D n'a pas fait l'objet d'une décision arbitraire.
 Elle considère que le moyen tiré d'une erreur manifeste d'appréciation est inopérant dès lors qu'il existe des règles objectives qui s'imposent à elle.
 La société ERDF estime que la sortie de file d'attente ne remet pas en cause le projet de la société N3D et que ce projet n'a pas, à ce jour, une forte probabilité de réalisation. La société ERDF considère que la société N3D cherche à utiliser les procédures de traitement des demandes de raccordement pour contourner la réglementation mise en place par l'Etat pour maîtriser l'inflation des demandes de raccordements liées à la construction d'installations photovoltaïques depuis deux ans.
 Elle considère que, dans ces conditions, la position en file d'attente « ne peut être figée éternellement pour un utilisateur du réseau au détriment des autres ». En outre, elle indique que la signature de la convention de raccordement déclenche le commencement des travaux de raccordement, porteur de coûts échoués si le projet est ensuite abandonné.
 La société ERDF demande, en conséquence, au comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie de débouter la société N3D de ses demandes, fins et prétentions.
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 Vu les observations en réplique, enregistrées le 27 octobre 2010, présentées par la société N3D.
 La société N3D considère que la proposition technique et financière dont elle dispose s'apparente à une « promesse de contrat » et constitue un acte de nature contractuelle formant loi entre les parties au sens de l'article 1134 du code civil.
 Elle maintient que la société ERDF aurait dû, en application de cette proposition technique et financière qui demeure valable, lui transmettre une convention de raccordement et en aucun cas l'exclure de la file d'attente de raccordement.
 La société N3D rappelle que ni les dispositions du décret du 19 novembre 2009, ni le moratoire qui serait imposé par le ministère de l'écologie et du développement durable, ne sauraient justifier son exclusion de la file d'attente.
 Elle indique que jusqu'au 26 avril 2010, la procédure de traitement des demandes de raccordement de la société ERDF en ligne ne comportait aucune disposition particulière concernant la sortie de file d'attente des projets ne disposant pas d'autorisation d'urbanisme.
 La société N3D observe que le fondement sur lequel son projet a été exclu de la file d'attente ne figurait pas parmi les cas de sortie de file d'attente énoncés dans la procédure de traitement des demandes de raccordement de la société ERDF.
 Elle considère que l'obligation de fournir une autorisation d'urbanisme avant le 1er juin 2010 prive de tout effet utile la période transitoire mise en place par la société ERDF, compte tenu des délais exigés par les procédures d'obtention du permis de construire et d'enquête publique.
 La société N3D indique n'avoir été informée des mesures transitoires mises en œuvre par la société ERDF dans sa procédure de traitement des demandes de raccordement qu'après la date butoir du 1er juin 2010. Elle estime que de telles circonstances démontrent l'irrégularité des conditions de mise en œuvre des mesures transitoires de l'article 5.1 de la procédure de traitement des demandes de raccordement de la société ERDF et sont de nature à priver la société N3D de toute possibilité de régularisation effective de sa demande.
 Elle soutient que l'exclusion de son projet de la file d'attente remet en cause la rentabilité économique de son projet et, donc, sa probabilité de réalisation.
 La société N3D demande, ainsi, au comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie de prononcer, non seulement, l'annulation de la décision irrégulière mais également d'enjoindre la société ERDF de réintroduire le projet de la société N3D à Bessan à date d'effet du 12 novembre 2008 et ce sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de la date de notification à la société ERDF de la décision à intervenir.
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 Vu les observations en duplique, enregistrées le 15 novembre 2010, présentées par la société ERDF.
 La société ERDF considère que le projet de la société N3D n'aurait pas dû entrer en file d'attente de raccordement, la société N3D n'ayant pas fourni de déclaration préalable, en violation de la procédure de traitement des demandes de raccordement.
 Elle estime que les modifications apportées au projet de la société N3D nécessitaient de nouvelles études techniques dont les délais de réalisation ne lui permettaient pas de transmettre de convention de raccordement avant le 29 juin 2010 à la société N3D.
 La société ERDF conteste le caractère rétroactif que la société N3D attribue à la décision d'exclusion de son projet de la file d'attente de raccordement. Elle estime, en effet, avoir simplement pris acte de la parution du décret du 19 novembre 2009 sans modifier les conditions d'entrée en file d'attente, et ne pas avoir créé de conditions juridiques nouvelles.
 Elle expose qu'elle n'a pas attribué de portée juridique au courrier du ministre en charge de l'énergie demandant de mettre en place un moratoire sur le traitement des projets photovoltaïques en cours.
 La société ERDF considère que l'exclusion du projet de la société N3D de la file d'attente s'inscrit dans le respect des principes d'égalité et de non-discrimination qu'elle met en œuvre dans sa procédure de traitement des demandes de raccordement.
 Elle ajoute que sa procédure de traitement des demandes de raccordement a été adoptée dans des conditions régulières et a fait l'objet de l'assentiment des producteurs dans le cadre de la concertation préalable à sa mise en œuvre.
 La société ERDF indique ne pas attribuer au projet de la société N3D une « probabilité de réalisation élevée », dans la mesure où celui-ci est encore soumis à enquête publique.
 La société ERDF demande, en conséquence, au comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie :
 A titre principal :
 ― de constater que le projet de la société N3D n'avait aucun droit à entrer et se maintenir dans la file d'attente.
 A titre subsidiaire, de dire et juger que :
 ― à la date de la décision de la société ERDF de faire retirer le projet de la file d'attente, la société N3D ne remplissait pas les conditions édictées par le décret n° 2009-1414 du 19 novembre 2009 ;
 ― la société ERDF n'a pas créé de conditions juridiques nouvelles puisque la nécessité de fournir les autorisations d'urbanisme requises était déjà prévue au chapitre 4.9 de la procédure de traitement des demandes de raccordement ;
 ― une mesure de tempérament (délai raisonnable de six mois) a été mise en place par la société ERDF afin que les producteurs se mettent en conformité avec la loi. Cette mesure a été approuvée par les producteurs d'énergie. Un allongement de ce délai à neuf mois n'aurait eu aucune conséquence sur la situation de la société N3D laquelle ne dispose toujours pas, au 15 novembre 2010, des autorisations d'urbanisme requises ;
 ― constatant cette absence d'autorisation d'urbanisme, et après avoir laissé passer un délai raisonnable, la société ERDF n'a commis ni une erreur de droit, ni une erreur manifeste d'appréciation en retirant le projet de la requérante de la file d'attente ;
 ― la requérante n'a pas perdu son droit à entrer en file d'attente lorsque son projet réunira les conditions applicables à l'ensemble des producteurs.
 En tout état de cause :
 ― de rejeter le recours de la société N3D.
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 Vu la lettre, enregistrée le 24 novembre 2010, par laquelle la société N3D a communiqué l'arrêté du préfet de l'Hérault en date du 23 novembre 2010 accordant à la société N3D un permis de construire pour la construction d'un parc photovoltaïque, d'un poste de livraison et de quatre postes de transformation au lieudit La Valmalle à Bessan.
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 Vu les pièces complémentaires, enregistrées le 25 novembre 2010, présentées par la société ERDF.
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 Vu les pièces complémentaires, enregistrées le 25 novembre 2010, présentées par la société N3D.
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 Vu les autres pièces du dossier ;
 Vu la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 modifiée relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, notamment son article 38 ;
 Vu le décret n° 2000-877 du 7 septembre 2000 relatif à l'autorisation d'exploiter les installations de production d'électricité ;
 Vu le décret n° 2000-894 du 11 septembre 2000 modifié relatif aux procédures applicables devant la Commission de régulation de l'énergie ;
 Vu le décret n° 2009-1414 du 19 novembre 2009 relatif aux procédures administratives applicables à certains ouvrages de production d'électricité ;
 Vu la décision de la Commission de régulation de l'énergie du 7 avril 2004 sur la mise en place des référentiels techniques des gestionnaires de réseaux publics d'électricité ;
 Vu la décision du 20 février 2009 relative au règlement intérieur du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie ;
 Vu la délibération de la Commission de régulation de l'énergie du 11 juin 2009, portant décision sur les règles d'élaboration des procédures de traitement des demandes de raccordement aux réseaux publics de distribution d'électricité et le suivi de leur mise en œuvre ;
 Vu la décision du 30 septembre 2010 du président du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie, relative à la désignation d'un rapporteur et de rapporteurs adjoints pour l'instruction de la demande de règlement de différend enregistrée sous le numéro 07-38-10 ;
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 Les parties ayant été régulièrement convoquées à la séance publique du comité de règlement des différends et des sanctions, qui s'est tenue le 26 novembre 2010, en présence de :
 M. Pierre-François RACINE, président du comité de règlement des différends et des sanctions, Mme Dominique GUIRIMAND, Mme Sylvie MANDEL et M. Roland PEYLET, membres du comité de règlement des différends et des sanctions ;
 Mme Christine LE BIHAN-GRAF, directeur général, M. Olivier BEATRIX, directeur juridique ;
 M. Didier LAFFAILLE, rapporteur et M. Mathieu CACCIALI et M. Nicolas STAKOWSKI, rapporteurs adjoints ;
 Les représentants de la société N3D, assistés de Me Vincent LACROIX ;
 Les représentants de la société ERDF, assistés de Me Romain GRANJON.
 Après avoir entendu :
 ― le rapport de M. Didier LAFFAILLE, présentant les moyens et les conclusions des parties ;
 ― les observations de Me Vincent LACROIX, pour la société N3D : la société N3D persiste dans ses moyens et conclusions ; elle soutient, à titre subsidiaire, que le projet devrait en tout état de cause être réintégré dans la file d'attente, le 5 mai 2009, date à laquelle elle a obtenu pour ce projet un avis favorable du préfet de l'Hérault ;
 ― les observations de Me Romain GRANJON, de Mme Sylvie BHOROUS et de M. Laurent BERTIER, pour la société ERDF ; la société ERDF persiste dans ses moyens et conclusions ;
 Aucun report de séance n'ayant été sollicité ;
 Le comité de règlement des différends et des sanctions en ayant délibéré le 26 novembre 2010, après que les parties, le rapporteur, les rapporteurs adjoints, le public et les agents des services se sont retirés.
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 Les faits :
 Il ressort des pièces du dossier que la société Norbert Dentressangle Développement Durable (N3D) développe un projet de centrale photovoltaïque au sol « La Garrigue », pour une puissance de production installée de 4 190,36 kW, sur le territoire de la commune de Bessan (Hérault). Electricité Réseau Distribution France (ERDF) est le gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité sur le territoire de cette commune.
 Le 10 novembre 2008, la société N3D a obtenu un récépissé de déclaration d'exploitation pour son installation de production photovoltaïque en application du décret du 7 septembre 2000.
 Le 12 novembre 2008, la société ERDF a accusé réception de la demande de proposition technique et financière pour le raccordement du projet photovoltaïque de la société N3D, pour une puissance maximale nette livrée au réseau de 3 880 kW. Elle a indiqué que la date d'entrée en file d'attente du projet était fixée au 12 novembre 2008.
 Le 13 février 2009, la société ERDF a communiqué à la société N3D une proposition technique et financière pour le raccordement du projet photovoltaïque « La Garrigue » sur le réseau public de distribution par une liaison souterraine en HTA de 2 200 mètres, raccordée sur le départ « Mont Ramus » du poste source « Vias ». Cette proposition technique et financière a évalué le montant des travaux de raccordement à 225.369,35 € HT et prévu une durée de cinq mois pour leur réalisation.
 Le 5 mai 2009, le préfet de la région Languedoc-Roussillon et du département de l'Hérault a rendu un avis favorable avec réserves pour la création du projet de la société N3D d'implantation d'une centrale de production d'électricité photovoltaïque au sol sur la commune de Bessan.
 Le 13 mai 2009, la société N3D a signé la proposition technique et financière transmise et a versé l'acompte demandé par la société ERDF.
 Le 15 mai 2009, la société ERDF a accusé réception de l'accord de la société N3D sur la proposition technique et financière et du chèque d'acompte d'un montant de 26 954,17 €. Elle a, également, adressé à la société N3D un devis pour la réalisation d'études complémentaires, d'un montant de 4 770,39 €. La société N3D a accepté ce devis et versé le montant demandé, le 23 octobre 2009.
 Le 7 décembre 2009, le commissaire enquêteur a rendu un avis favorable à la première révision simplifiée du plan d'occupation des sols proposée par la commune de Bessan, pour la réalisation d'un parc photovoltaïque sur le domaine de « La Valmalle ».
 Le 10 décembre 2009, la société N3D a déposé à la mairie de Bessan une demande de permis de construire.
 Le 16 décembre 2009, le conseil municipal de la commune de Bessan a adopté la révision simplifiée du plan d'occupation des sols, permettant l'implantation d'installations photovoltaïques dans le secteur de La Valmalle.
 Le 20 décembre 2009, la société N3D a demandé à la société EDF un contrat d'achat d'énergie électrique par une installation utilisant l'énergie radiative du soleil.
 Le 4 janvier 2010, la société EDF a indiqué à la société N3D que la demande de contrat d'achat avait été mal, ou incomplètement, renseignée. Le 7 janvier 2010, la société N3D a adressé à la société EDF une nouvelle demande dûment complétée.
 Le 18 janvier 2010, la société N3D a obtenu de la direction régionale de l'environnement, de l'aménagement et du logement du Languedoc-Roussillon un certificat ouvrant droit à l'obligation d'achat pour son installation de production photovoltaïque « La Garrigue ».
 Le 12 avril 2010, le conseil communautaire de la communauté d'agglomération a donné un avis favorable à l'installation par la société N3D d'une centrale solaire au sol sur la commune de Bessan.
 Le 20 mai 2010, la société ERDF a indiqué à la société N3D que pour conserver sa place en file d'attente il était nécessaire, en application du décret n° 2009-1414 du 19 novembre 2009, de la procédure de traitement des demandes de raccordement et du moratoire de six mois imposé par le ministère de l'écologie et du développement durable, de fournir l'arrêté accordant le permis de construire de son projet photovoltaïque « La Garrigue », au plus tard le 15 juin 2010.
 Le 2 juin 2010, le président du tribunal administratif de Montpellier a désigné M. Serge OTTAWY en qualité de commissaire enquêteur pour l'enquête publique relative à la demande de permis de construire déposée par la société N3D pour la création de l'installation photovoltaïque La Valmalle sur le territoire de la commune de Bessan.
 Le même jour, la société N3D a indiqué à la société ERDF qu'elle contestait sa décision du 20 mai 2010 de sortir son projet de production photovoltaïque de la file d'attente.
 Le 18 juin 2010, la société ERDF a indiqué à la société N3D, qu'en application du décret n° 2009-1414 du 19 novembre 2009 et en l'absence d'autorisation d'urbanisme, le projet d'installation de production photovoltaïque de la société N3D était sorti de la file d'attente en date du 1er juin 2010, que la proposition technique et financière devenait caduque et que l'acompte versé serait remboursé, déduction faite des sommes déjà engagées par la société ERDF. Une somme de 23 723,77 € a été restituée par la société ERDF, le 25 juin 2010.
 Le 1er juillet 2010, le sous-préfet de Béziers a sollicité la société ERDF pour que le projet de la société N3D soit réintégré dans la file d'attente. Il a indiqué que le permis de construire serait délivré dès la fin de l'enquête publique et avant la fin de l'année 2010.
 Le 6 octobre 2010, le commissaire enquêteur a rendu un avis favorable pour la réalisation par la société N3D d'une centrale photovoltaïque « La Valmalle » sur le territoire de la commune de Bessan.
 Le 23 novembre 2010, le préfet de l'Hérault a accordé à la société N3D un permis de construire pour la construction d'un parc photovoltaïque, d'un poste de livraison et de quatre postes de transformation au lieudit La Valmalle à Bessan.
 Estimant que les conditions de raccordement au réseau public de distribution de son installation de production n'étaient pas satisfaisantes, la société N3D a saisi le comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie d'une demande de règlement du différend qui l'oppose à la société ERDF.
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   Sur la réintégration du projet de la société N3D dans la file d'attente de raccordement des installations de production :
 La société N3D estime que son projet d'installation de production photovoltaïque a été irrégulièrement exclu de la file d'attente et que la décision de la société ERDF du 18 juin 2010 est manifestement irrégulière.
 Elle demande, en conséquence, au comité de règlement des différends et des sanctions d'enjoindre à la société ERDF de procéder à la réintroduction de son projet de production photovoltaïque en file d'attente, avec une date d'effet au 12 novembre 2008.
 Aux termes du II de l'article 2 de la loi du 10 février 2000, la « mission de développement et d'exploitation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité consiste à assurer : [...] 2° Le raccordement et l'accès, dans des conditions non discriminatoires, aux réseaux publics de transport et de distribution ».
 Selon l'article 18 de cette même loi, « [...] dans sa zone de desserte exclusive, le gestionnaire du réseau public de distribution est responsable de l'exploitation et de l'entretien du réseau public de distribution d'électricité. [...] il est responsable de son développement afin de permettre le raccordement des installations des consommateurs et des producteurs, ainsi que l'interconnexion avec d'autres réseaux ».
 Pour assurer sa mission, la société ERDF a mis en place, le 13 mai 2005, une « procédure de traitement des demandes de raccordement des installations de production d'électricité, de puissance ¹ 36 kVA, aux réseaux publics de distribution ». En application de cette procédure, le projet de centrale photovoltaïque développé par la société N3D est entré en file d'attente le 12 novembre 2008.
 Le décret n° 2009-1414 du 19 novembre 2009 a subordonné la réalisation des installations de production photovoltaïque au sol au respect de nouvelles prescriptions, en exigeant notamment une autorisation d'urbanisme.
 En l'espèce, de telles prescriptions étaient applicables dès l'entrée en vigueur du décret, soit le 1er décembre 2009, au projet de centrale photovoltaïque développé par la société N3D, celle-ci ne pouvant bénéficier des dispositions de l'article 9 de ce même décret qui maintiennent pour les projets en cours à cette date la réglementation antérieurement applicable aux projets d'installation photovoltaïques au sol.
 Ainsi que le prévoit la délibération de la Commission de régulation de l'énergie en date du 11 juin 2009, publiée au Journal officiel du 3 juillet 2009, portant décision sur les règles d'élaboration des procédures de traitement des demandes de raccordement aux réseaux publics de distribution d'électricité et le suivi de leur mise en œuvre, il appartenait à la société ERDF d'adapter, comme elle l'a fait le 26 avril 2010, sa procédure de traitement des demandes de raccordement, afin de tenir compte de l'entrée en vigueur des règles auxquelles était désormais soumise la réalisation d'une installation de production photovoltaïque au sol.
 Ce faisant, en prévoyant dans sa procédure que les nouvelles règles de traitement des demandes de raccordement et de gestion de la file d'attente s'appliqueraient non seulement aux demandes présentées postérieurement à l'entrée en vigueur du décret du 19 novembre 2009 mais encore aux projets déjà entrés en file d'attente à cette même date, sous réserve pour ces derniers de mesures transitoires appropriées, la société ERDF n'a pas manqué à son obligation d'assurer dans des conditions transparentes et non discriminatoires le raccordement et l'accès au réseau public de distribution.
 Toutefois, en fixant au 1er juin 2010 la date à laquelle les projets ne satisfaisant pas encore aux nouvelles prescriptions résultant du décret du 19 novembre 2009 seraient exclus « de plein droit » de la file d'attente, alors que la nouvelle procédure de traitement des demandes de raccordement n'était rendue publique que depuis fin avril 2010, la société ERDF a fixé une condition manifestement inadaptée aux contraintes d'obtention des autorisations requises.
 La société ERDF, il est vrai, soutient que le projet de la société N3D ne remplissait pas les conditions alors en vigueur pour être admis en file d'attente à la date du 12 novembre 2008.
 Si, comme elle était tenue de le faire à la suite de l'entrée en vigueur le 1er décembre 2009 d'un nouveau régime d'autorisation d'urbanisme pour les installations photovoltaïques au sol, ERDF a modifié sa procédure de traitement des demandes de raccordement, une telle circonstance ne lui permet pas d'invoquer pour justifier sa décision du 18 juin 2010, prise en application de ce nouveau régime, à la fois une méconnaissance du nouveau régime d'autorisation d'urbanisme et de la procédure de traitement antérieurs, alors au surplus qu'il n'est pas allégué que l'admission du projet de la société N3D en file d'attente en décembre 2008 aurait été obtenue par fraude.
 La société ERDF ne saurait enfin invoquer le fait que la société N3D a modifié sa demande au mois de septembre 2009, ainsi qu'il était expressément admis par l'article 4.11 de la procédure de traitement des demandes de raccordement au réseau public de distribution alors en vigueur, dès lors qu'une telle modification ne l'a pas conduite à exclure le projet de la société N3D de la file d'attente et n'est pas de nature à justifier la décision critiquée du 18 juin 2010.
 Dans ces conditions, le projet d'installation de production photovoltaïque de la société N3D doit être réintégré dans la file d'attente à la date à laquelle la société ERDF avait enregistré le projet dans la file d'attente, soit le 12 novembre 2008.
 Dans la mesure où plusieurs projets de production pourraient être entrés en file d'attente depuis le 1er juin 2010, date à laquelle la société ERDF a exclu le projet de la société N3D de la file d'attente, la société ERDF veillera à ne pas remettre en cause les engagements pris auprès de ces producteurs qui ne sont pas présents à la cause. Elle veillera, également, à ne pas mettre à la charge de la société N3D les coûts de renforcement du réseau public de distribution ainsi que les effacements qui pourraient résulter de ce que son projet a été exclu de la file d'attente le 1er juin 2010.
   Sur la demande d'astreinte de la société N3D :
 La société N3D demande, également, au comité de règlement des différends et des sanctions d'enjoindre à la société ERDF de réintroduire son projet en file d'attente à date d'effet du 12 novembre 2008 sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de la date de notification à la société ERDF de la décision à intervenir.
 Eu égard aux circonstances de la cause, il n'y a pas lieu de faire droit à la mesure sollicitée.
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 Décide :