II. - Sur le transfert de 4 millions d'euros d'autorisations d'engagement et de crédits de paiement au sein de la mission budgétaire « Enseignement scolaire »
 A l'article 82, Etat B, du projet de loi de finances pour 2011, le transfert de crédit de 4 millions d'euros au sein de la mission budgétaire « Enseignement scolaire » conduit à une rupture d'égalité de traitement entre l'enseignement public et l'enseignement privé.
 En effet, 4 millions d'euros inscrits au programme n° 214 « Soutien de la politique de l'éducation nationale » (titre 2 dépenses du personnel) ont été retirés et affectés au programme n° 139 « Enseignement privé du premier et du second degré » (titre 2 dépenses du personnel).
 Les acteurs du programme « Soutien de la politique de l'éducation nationale » ont pour fonction de participer à la rénovation du système scolaire dont l'objectif principal est la réussite de tous les élèves, aussi bien dans l'enseignement public que dans l'enseignement privé. Retirer des crédits de ce programme transversal en faveur de l'enseignement privé compromet donc sa mission générale d'organisation de l'ensemble des services de l'éducation nationale.
 Ce mouvement de crédit contrevient totalement à l'égalité de traitement entre l'enseignement public et l'enseignement privé en méconnaissant le devoir de l'Etat concernant « l'organisation de l'enseignement public, gratuit et laïque à tous les degrés » imposé par le Préambule de la Constitution de 1946 et confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958. Cette opération budgétaire conduit à diminuer le nombre des suppressions de postes d'enseignants dans l'enseignement privé. Ce n'est pas le cas pour l'enseignement public.
 Depuis 2007, la politique du Gouvernement est axée sur le non-remplacement d'un enseignant sur deux qui part à la retraite.
 L'article 442-14 du code de l'éducation précise que « le montant des crédits affectés à la rémunération des personnels enseignants des classes, faisant l'objet d'un des contrats prévus aux articles L. 442-5 et L. 442-12, au titre de leurs tâches d'enseignement, est déterminé chaque année par la loi de finances. Il est fixé en fonction des effectifs d'élèves accueillis et des types de formation dispensés dans les établissements d'enseignement publics et dans les classes sous contrat des établissements d'enseignement privés, et compte tenu des contraintes spécifiques auxquelles sont soumis les établissements d'enseignement publics du fait de conditions démographiques, sociales ou linguistiques particulières. Aucun nouveau contrat ne peut être conclu que dans la limite des crédits mentionnés au présent article. »
 Pour l'année scolaire 2009-2010, l'enseignement privé sous contrat a accueilli 1 835 966 élèves, soit 15,59 % des élèves, et a bénéficié globalement de 20 % des postes d'enseignants.
 De plus, les inscriptions des élèves dans l'enseignement privé stagnent (+ 0,059 %) et 1 633 postes d'enseignants ont été supprimés. Si, le principe de parité avait été respecté, 3 200 postes auraient dû être supprimés au lieu de 1633, soit 20 %.
 Parallèlement, 9 942 190 élèves ont été scolarisés dans l'enseignement public (ce qui représente 84,41 % des élèves) et la hausse du nombre d'élèves est 50 fois plus importante que celle de l'enseignement privé. 13 367 postes d'enseignants du secteur public ont été supprimés.
 Par votre décision n° 93-329 DC du 13 janvier 1994 vous énoncez : « que la loi viole le principe d'égalité en permettant à parité entre établissements publics et établissements privés des concours financiers alors que les charges et contraintes des uns sont supérieures à celles des autres ».
 Supprimer en proportion moins de postes d'enseignants dans l'enseignement privé que dans l'enseignement public ne permet donc pas de respecter le principe d'égalité et favorise objectivement l'enseignement privé.
 Ainsi, selon le ministère de l'éducation nationale, l'enseignement public du 1er degré accueille 5 333 élèves supplémentaires cette année et contraint à la suppression de 8 967 postes d'enseignants. A l'opposé, les effectifs de l'enseignement privé du ler degré diminuent de 2 300 élèves et 223 suppressions de postes d'enseignants sont prévues.
 Par votre décision n° 99-414 DC du 8 juillet 1999 vous affirmez que : « le principe d'égalité impose qu'élèves de l'enseignement privé et public bénéficient d'un égal accès aux formations dispensées dans le cadre du service public de l'enseignement, [...] ; qu'en revanche, il ne saurait exiger que toutes les formations dispensées dans les établissements de l'enseignement public le soient avec l'aide de l'Etat dans les établissements de l'enseignement privé ».
 Le déséquilibre en faveur de l'enseignement privé ne paraît donc pas être une juste appréciation du principe de la liberté d'enseignement dans la mesure où l'avantage est particulièrement favorable à ce dernier.
 Votre Conseil ne pourra donc que censurer cette rupture d'égalité compte tenu du caractère manifeste de l'avantage consenti à l'enseignement privé au détriment de l'enseignement public et au regard de l'objectif poursuivi par le législateur.
III. - Les modalités de mise en œuvre du dispositif de réduction homothétique de certains avantages fiscaux définies par l'article 105 constituent un cas d'incompétence négative du Parlement et conduisent à une rupture du principe d'égalité
   A. ― Les modalités d'application de cette disposition conduisent à une méconnaissance par le législateur de sa propre compétence
 Le I de l'article 105 dispose que l'ensemble des avantages fiscaux retenus pour l'application du plafonnement global prévu au b du 2 de l'article 200-0 A du code général des impôts font l'objet d'une diminution de 10 %. Il est précisé que les taux et les plafonds de ces réductions ou crédits d'impôt sont multipliés par 0,9, après prise en compte de leurs majorations éventuelles. Enfin, lorsque plusieurs avantages fiscaux sont soumis à un plafond commun, ce dernier est minoré également de 10 %.
 Pour autant, la loi de finances ne procède pas à la fixation des taux et plafonds de chacun des différents dispositifs, non plus que des éventuels plafonds communs, mais renvoie à un décret en Conseil d'Etat pour cette fixation définitive. Conformément à la rédaction issue du Sénat, ce décret devra être pris avant le 30 avril 2011, en prenant pour référence le droit en vigueur au 1er janvier 2011.
 Selon l'article 34 de la Constitution, « la loi fixe les règles concernant (...) l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures (..) ». Par nature, les dispositifs de réductions et crédits d'impôts modifient directement, selon les cas, le taux où l'assiette des impositions auxquels ils se rattachent et doivent donc être prévus par la loi.
 Malgré les précisions relatives à la date du décret, qui ne peut néanmoins constituer une injonction faite au Gouvernement, et au droit de référence pour l'application de la réduction de 10 % en l'absence de laquelle il aurait été totalement impossible, au moment de l'entrée en application de la loi de finances, de déterminer a priori le niveau de l'avantage fiscal réel demeurant ouvert aux contribuables, on constate que le choix de ne pas modifier par la loi avec précision les différents dispositifs visés laisse une marge importante d'appréciation au pouvoir exécutif et par là d'incertitude.
 On citera d'abord l'ignorance dans laquelle le législateur semble demeurer quant à l'existence des différents plafonds communs applicables au 3° du I.
 Le Sénat a, à l'initiative de sa commission des finances, précisé que n'était pas visé, en l'occurrence, le plafonnement global de certains avantages fiscaux prévu à l'article 200-0 A. Mais aucune définition positive de ces plafonds n'a été produite durant la discussion budgétaire.
 De même, le Parlement a été amené à préciser, pour un dispositif en particulier, les règles de calcul de la réduction dès lors que la règle générale d'arrondi à l'unité inférieure (2° du I) pourrait conduire à une réduction en réalité bien supérieure à 10 % des avantages ouverts aux contribuables.
 Ainsi, à l'initiative de la commission des finances de l'Assemblée, a été adoptée au VI de l'article une précision relative au dispositif visé à l'article 199 septvicies du code général des impôts (dispositif dit du « Scellier intermédiaire »). Faute d'une telle précision, l'application du présent article dans sa forme initiale aurait conduit, comme l'a rappelé le rapporteur général du Sénat, « à un taux de 1 % (1,8 % arrondi à 1 %), soit une réduction de 50 % » (2).
 L'existence d'autres cas de ce type n'est pas à exclure, dès lors qu'aucune étude générale des effets de cette disposition n'a été fournie durant l'examen du projet de loi de finances. Le rapporteur général du Sénat s'est contenté à cet égard d'une formulation ouverte en indiquant que : « il ne semble pas exister d'autre niche pour laquelle ce phénomène est aussi marqué ».
 Une telle imprécision, et le décalage potentiellement important entre l'intention générale exprimée par le législateur et la traduction qui pourrait en être tirée ― y compris en respectant une règle « mathématique » ―, souligne que le législateur est resté en deçà de sa compétence ne votant pas avec précision les taux applicables des différents avantages fiscaux visés par cet article.
   B. ― L'exclusion de certains avantages fiscaux d'un dispositif à prétention générale constitue une rupture d'égalité sans rapport avec un motif d'intérêt général ou avec l'objet de la loi
 Le I de l'article 105 exclut explicitement de son application le crédit d'impôt pour frais de garde des enfants âgés de moins de six ans (0,9 milliard d'euros en 2010), le dispositif en faveur de l'emploi d'un salarié à domicile (3,05 milliards d'euros, dont 1,3 milliard d'euros pour la réduction d'impôt et 1,75 milliard d'euros pour le crédit d'impôt) et la réduction d'impôt au titre des investissements effectués dans le secteur du logement social dans les départements et collectivités d'outre-mer (20 millions d'euros).
 Alors même qu'une première différenciation entre les avantages fiscaux dits « subis » et « choisis » avait présidé à la définition du périmètre des avantages soumis au plafonnement global prévu à l'article 200-0 A, l'application du mécanisme de réduction homothétique est proposée sur un champ encore plus réduit.
 S'agissant des réductions et crédit d'impôt pour l'emploi de salariés à domicile, cette exclusion n'est motivée par aucun motif d'intérêt général et elle n'a a fortiori pas de lien direct avec l'objet de la loi, la disposition fiscale en cause présentant un coût élevé (supérieur à 3 milliards d'euros) alors que l'objet de l'article 105 est d'introduire une réduction du coût des avantages fiscaux à l'impôt et de majorer de ce fait les recettes fiscales.
 Le fait que cet avantage fiscal puisse dans une certaine mesure produire des effets positifs en terme d'emplois, outre qu'elle n'est certainement pas vérifiée de manière indubitable dès lors que les effets d'aubaine tendent à l'emporter et dans la mesure où les plafonds de dépenses prises en compte ont été très sensiblement relevés, n'est pas une justification d'intérêt général recevable dès lors que plusieurs dispositifs inclus dans le champ de l'article 105 ont été introduits avec le même objectif final de création d'emplois à travers la stimulation de l'investissement et de l'activité économique.
 Le Conseil constitutionnel ne pourra donc qu'annuler pour non-respect du principe d'égalité l'exclusion des dispositifs visés à l'article 199 sexdecies.
 (2) Philippe Marini, rapport n° 111, tome III, p. 86.