Critères d'attribution des aides du fonds ne relevant pas de la compétence de l'Autorité
Les projets pouvant bénéficier des aides en provenance du fonds sont soumis à plusieurs exigences, prévues par l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 et rappelées ci-dessous.
― L'inscription du projet dans un schéma directeur territorial d'aménagement numérique.
Seuls certains travaux de réalisation d'infrastructures et réseaux prévus dans les schémas directeurs territoriaux d'aménagement numérique du territoire, tels que définis dans l'article L. 1425-2 du code général des collectivités territoriales, sont concernés.
Il appartient donc au comité de gestion du fonds de vérifier que le projet soumis est envisagé au sein d'un schéma directeur territorial d'aménagement numérique recensé sur la liste tenue à jour par l'Autorité.
― Le déploiement dans des zones de défaillance du marché.
Les aides ne peuvent être attribuées que :
"Lorsque les maîtres d'ouvrage établissent, suivant des critères précisés par décret, que le seul effort, y compris mutualisé, des opérateurs déclarés en application du I du même article L. 33-1 ne suffira pas à déployer un réseau d'infrastructures de communications électroniques à très haut débit."
A la date d'adoption de cette décision, le décret cité ci-dessus n'a pas été adopté.
― L'accès aux communications électroniques à très haut débit.
Il est précisé que :
"Les aides doivent permettre à l'ensemble de la population de la zone concernée par le projet d'accéder, à un tarif raisonnable, aux communications électroniques en très haut débit. Elles sont attribuées (...) en tenant compte de la péréquation des coûts et des recettes des maîtres d'ouvrage bénéficiant des aides sur le périmètre de chacun des schémas directeurs concernés." 
Pour que le dispositif de l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 soit opérationnel, la notion de communications électroniques en très haut débit devrait être précisée, préalablement à l'attribution des aides du fonds. Dans son avis n° 10-A-23 du 29 novembre 2010, l'Autorité de la concurrence relève que : "Même si, aux termes de loi, il ne revient pas à l'ARCEP de définir la notion de très haut débit posée par l'article 24, il ne lui est pas interdit, compte tenu de sa connaissance du secteur, de donner des éléments d'appréciation de nature à éclairer le comité de gestion du fonds dans l'appréciation qu'il fera des projets qui lui seront soumis, celui-ci restant en tout état de cause responsable de ses choix." 
Dans d'autres circonstances, l'Autorité a rendu publique une définition du très haut débit, fixe ou mobile.
Ainsi, dans son observatoire du très haut débit fixe, mis en place en avril 2009, l'Autorité considère que les offres à très haut débit fixe sont des "offres de services de communications électroniques proposées sur le marché de détail et incluant un service d'accès à internet avec un débit crête descendant supérieur à 50 Mbit/s et un débit crête remontant supérieur à 5 Mbit/s" . Ces deux seuils ont été définis par l'Autorité afin de distinguer, au sein de l'observatoire, les offres qui relèvent du haut débit classique (dont les caractéristiques sont comparables à celles de l'ADSL) et celles qui relèvent du très haut débit. Cette limite est cependant susceptible d'évoluer dans le temps, en fonction des évolutions technologiques.
Dans son rapport intitulé : La montée vers le très haut débit (3), remis au Parlement le 24 septembre 2010, l'Autorité consacre un paragraphe complet aux notions de débit. Il y est rappelé que Selon qu'on considère un réseau filaire (nécessairement fixe), un réseau radio (fixe) ou un réseau mobile, ces notions recouvrent toutefois des réalités très différentes . L'Autorité y détaille les différentes notions de débit. L'Autorité, consciente des évolutions technologiques, rappelle dans ce rapport que : Compte tenu de la situation en 2010, les termes "haut débit” et "très haut débit” employés par l'ARCEP correspondent aux performances suivantes : (...)
― très haut débit sur les réseaux filaires : débits pics théoriques pouvant être supérieurs à 50 Mbit/s sur la voie descendante et supérieurs à 5 Mbit/s sur la voie montante ; débits moyens observés proches des débits pics dans les deux sens ;
― très haut débit sur les réseaux radio : débits pics théoriques de plusieurs dizaines de Mbit/s, voire supérieurs à 100 Mbit/s sur la voie descendante, et plus faibles sur la voie montante ; débits moyens attendus à l'extérieur des bâtiments d'une dizaine de Mbit/s environ sur la voie descendante plus faibles sur la voie montante. 
La notion de très haut débit mobile pourrait être précisée dans le cadre des appels à candidature qui seront lancés en 2011, en vue de l'attribution des fréquences dans les bandes 800 MHz et 2,6 GHz.
L'Autorité relève par ailleurs que, pour les réseaux d'accès fixes, la Commission européenne retient une définition des réseaux d'accès de nouvelle génération (NGA) combinant des considérations sur leurs caractéristiques techniques et sur l'amélioration des services qu'ils permettent, dont l'augmentation du débit n'est qu'une composante. Pour la Commission européenne, les réseaux NGA sont des réseaux d'accès câblés qui sont, en tout ou partie, en fibre optique et qui sont capables d'offrir des services d'accès à haut débit améliorés par rapport aux réseaux cuivre existants (notamment grâce à des débits supérieurs). Dans la plupart des cas, les réseaux NGA résultent d'une amélioration de réseaux en cuivre ou de réseaux d'accès coaxiaux existants (4).
On note ainsi que la Commission européenne a une approche technologiquement neutre des réseaux NGA qui peuvent être aussi bien des réseaux filaires dont la boucle locale est en fibre optique, en câble coaxial ou en cuivre. Par ailleurs, la Commission européenne a réaffirmé l'objectif de mettre le haut débit de base à la disposition de tous les Européens d'ici à 2013 et vise à faire en sorte que, d'ici à 2020, (i) tous les Européens aient accès à des vitesses de connexion bien supérieures, de plus de 30 Mbps, et (ii) que 50 % au moins des ménages s'abonnent à des connexions internet de plus de 100 Mbps (5) et distingue du haut débit de base , l'accès à internet rapide et ultrarapide (respectivement plus de 30 Mbits/s et 100 Mbit/s sur la voie descendante).
En conclusion, les éléments illustratifs de la notion de très haut débit donnés ici à titre d'exemple ne préjugent pas des critères qui seraient in fine retenus pour définir cette notion.
Dès lors, l'Autorité n'est pas en mesure de répondre favorablement à la demande de l'Autorité de la concurrence qui estime souhaitable d'expliciter le traitement des différentes technologies envisageables et, dans ce cadre, d'une part, de ne pas inclure dans le champ d'application de l'article 24 de la loi les projets de montée en débit en l'état actuel de la technologie, ne serait-ce qu'en raison de la référence législative au très haut débit et, d'autre part, de clarifier la situation des réseaux câblés par rapport aux conditions d'ouverture que ce type de réseau est capable de garantir .
En effet, d'une part, l'Autorité n'est pas chargée de définir le très haut débit en application de l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 et, d'autre part, l'Autorité considère qu'il est essentiel de retenir une démarche fondée sur le respect de la neutralité technologique, qui constitue un des principes fondamentaux de la réglementation communautaire et nationale des communications électroniques, comme l'indiquent l'article 8 de la directive cadre 2002/21/CE modifiée ainsi que le 13° du II de l'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques.
Ainsi, aux termes de la loi, il n'appartient pas à l'Autorité de préciser :
― la notion de très haut débit ;
― les critères permettant d'établir que le seul effort, y compris mutualisé, des opérateurs est insuffisant pour déployer un réseau très haut débit ;
― les critères de couverture ;
― le tarif raisonnable ;
― les éventuelles modalités de prise en compte de la péréquation des coûts et des recettes des maitres d'ouvrage.
Les conditions d'accessibilité et d'ouverture précisées par l'Autorité ne constituent que l'un des critères que doivent remplir les infrastructures et réseaux éligibles au fonds.
(3) Voir le rapport au Parlement La montée vers le très haut débit , page 22 :  http://www.arcep.fr/uploads/tx_gspublication/rapport-parlement-thd-zones-rurales-sept10.pdf (4) Commission européenne (20 septembre 2010), Recommandation sur l'accès réglementé aux réseaux d'accès de nouvelle génération (NGA) (2010/572/UE),  http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do? uri=OJ:L:2010:251:0035:0048:FR:PDF (5) Commission européenne (26 août 2010), Une stratégie numérique pour l'Europe [COM(2010) 245 final/2],  http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do? uri=COM:2010:0245:FIN:FR:PDF