1° Cadre juridique applicable
i) Compétence de l'ARCEP
 Compétences de l'ARCEP
 Le fonds d'aménagement numérique des territoires (ci-après « le fonds ») est prévu par l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique.
 « Le fonds d'aménagement numérique des territoires a pour objet de contribuer au financement de certains travaux de réalisation des infrastructures et réseaux envisagés par les schémas directeurs territoriaux d'aménagement numérique mentionnés à l'article L. 1425-2 du code général des collectivités territoriales. »
 Les aides du fonds ne peuvent être attribuées qu'après vérification de plusieurs critères. Parmi ces critères, l'Autorité doit préciser les conditions d'ouverture et d'accessibilité des infrastructures et des réseaux bénéficiant des aides :
 « Les aides du fonds d'aménagement numérique des territoires ne peuvent être attribuées qu'à la réalisation d'infrastructures et de réseaux accessibles et ouverts, dans des conditions précisées par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, après avis des associations représentant les collectivités territoriales et de l'Autorité de la concurrence et consultation des opérateurs de communications électroniques. »
 Cet alinéa doit être interprété à la lumière des débats parlementaires, au cours desquels le Gouvernement a confirmé que « les conditions générales d'ouverture et d'accès seront précisées par l'ARCEP » (2). Ainsi, le législateur a entendu conférer à l'Autorité un pouvoir réglementaire de portée limitée pour préciser les seuls critères d'ouverture et d'accessibilité des infrastructures et des réseaux susceptibles de bénéficier des aides du fonds.
 En outre, dans son avis n° 10-A-23, l'Autorité de la concurrence indique qu'« il convient de souligner que l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009, qui renvoie à l'ARCEP le soin de définir des critères d'ouverture et d'accessibilité auxquels l'octroi d'une aide sera conditionné, comprend d'autres critères d'éligibilité (1). Il est alors nécessaire de prendre en compte ces derniers pour l'élaboration des critères d'ouverture et d'accessibilité (2) ».
 L'Autorité de la concurrence précise que « Si la demande d'avis de l'ARCEP ne porte que sur la détermination des conditions d'ouverture et d'accessibilité, l'Autorité de la concurrence considère que ces deux critères ne peuvent être appréhendés indépendamment des autres critères posés par l'article 24 de la loi. En effet, la détermination des critères d'ouverture et d'accessibilité d'une infrastructure ou d'un réseau est susceptible d'appeler un traitement différencié en fonction de l'appréciation qui pourra être faite de chacun des autres critères posés par l'article 24 de la loi. »
 Ainsi, afin d'établir les conditions d'ouverture et d'accessibilité des infrastructures et des réseaux susceptibles d'être aidé par le fonds, l'Autorité a-t-elle examiné l'ensemble des critères d'attribution des aides du fonds cités par l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009. Les critères ne relevant pas de la compétence de l'Autorité sont, à ce titre, rappelés ci-dessous.
 L'Autorité a toutefois conclu qu'en application de l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique, il lui appartient de préciser exclusivement les critères d'accessibilité et d'ouverture des infrastructures et des réseaux susceptibles d'être aidés par le fonds.
 En effet, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la compétence réglementaire confiée par la loi à une autorité administrative indépendante, telle que l'ARCEP, ne peut porter que sur : « des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu » (décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996 relative à la loi de réglementation des télécommunications, paragraphe 11).
 (2) Extrait du compte rendu de la séance publique de l'Assemblée nationale sur le sujet des conditions d'ouverture et d'accessibilité qui devront être définies par l'ARCEP
 Mme la présidente. Je donne lecture de l'amendement n° 106 ainsi rectifié :
 Au début de l'alinéa 5, substituer aux mots : « Les conditions générales d'ouverture et d'accès à ces réseaux sont » les mots : « Les aides du fonds d'aménagement numérique des territoires ne peuvent être attribuées qu'à la réalisation d'infrastructures et de réseaux accessibles et ouverts, dans des conditions ».
 Quel est l'avis du Gouvernement ?
 Mme Nathalie Kosciusko-Morizet, secrétaire d'Etat (...). C'est bien dans ce but que l'alinéa 5 du projet prévoit que les conditions générales d'ouverture et d'accès seront précisées par l'ARCEP, qui ira naturellement dans ce sens. L'amendement est donc en quelque sorte satisfait, ou il le sera. Mais il nous semble plus propre de faire les choses de cette manière.
 M. Patrice Martin-Lalande. Je retire l'amendement n° 53.
 Mme Nathalie Kosciusko-Morizet, secrétaire d'Etat. Le Gouvernement est défavorable à l'amendement n° 70 et favorable à l'amendement n° 106 rectifié.
 (L'amendement n° 53 est retiré.) (L'amendement n° 70 n'est pas adopté.) (L'amendement n° 106 rectifié est adopté.)