Le Conseil supérieur de l'audiovisuel a été saisi pour avis par le Gouvernement, en application des articles 9, 27 et 33-2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication, d'un projet de décret fixant le régime applicable aux services de médias audiovisuels à la demande (SMAD). Après en avoir délibéré en assemblée plénière le 27 septembre 2010, il émet l'avis suivant.
 Conformément aux dispositions de la directive 2007/65/CE du 11 décembre 2007 transposées aux articles 33 et 33-2 de la loi du 30 septembre 1986 par la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009, le projet de décret a pour objet de créer un régime spécifique aux SMAD s'agissant du soutien à la production et de la promotion des œuvres européennes et d'expression originale française, afin de favoriser la diversité culturelle. Il définit également le cadre réglementaire des communications commerciales sur ces nouveaux services et modifie celui qui est applicable aux services de télévision.
 Dans sa contribution à la réflexion sur la transposition de la directive, adoptée en assemblée plénière le 15 avril 2008, le conseil avait indiqué que, s'agissant des règles relatives à la promotion des œuvres européennes sur les SMAD, deux risques pouvaient résulter d'obligations qui seraient excessives : « d'une part, le risque de délocalisation des services, particulièrement aisée pour des services en ligne, et, d'autre part, le risque de brider l'innovation et la diffusion de formats nouveaux correspondant aux attentes des téléspectateurs et des internautes. C'est pourquoi le CSA estime que de telles obligations ne devraient être adoptées qu'avec prudence, de façon progressive, en suivant l'évolution de ces services et en tenant compte de leurs caractéristiques. » Cette analyse est toujours d'actualité.
 Le conseil considère ainsi que les objectifs de promotion de la diversité culturelle et de développement de l'offre légale dépendent largement, pour leur réalisation, de la viabilité économique des SMAD nationaux, dont la réglementation doit favoriser le développement et la compétitivité afin d'établir un « cercle vertueux » pour la promotion des œuvres nationales et européennes. Dans l'esprit du considérant 58 de la directive selon lequel les SMAD doivent bénéficier de règles plus légères que celles qui sont prévues pour les services linéaires, le conseil souligne la nécessité de prendre en compte le caractère nouveau de ces services, dont la rentabilité demeure fragile, et les contraintes économiques dans lesquelles s'exerce leur activité (concurrence frontale de services transnationaux, taux de TVA supérieur à celui qui est applicable aux services de télévision, faiblesse des aides et de l'accès au fonds de soutien, difficultés d'accès aux droits, etc.).
 L'équilibre économique des nouveaux services conditionne non seulement le soutien effectif à la production d'œuvres audiovisuelles et cinématographiques européennes et d'expression originale française, mais également le développement d'une offre légale attrayante. Le conseil souhaite donc que soient favorisées toutes les mesures pouvant encourager le développement d'une offre légale riche et diversifiée.
 L'effectivité de ce dispositif suppose enfin de mettre en place des règles opérationnelles quant à leur application et à leur contrôle.
 Or, le conseil estime que le projet de décret, bien qu'ayant été très sensiblement amélioré par rapport à des versions antérieures qui lui avaient été communiquées, impose des obligations excessives aux SMAD. En particulier, le niveau élevé des taux de contribution financière et leur absence de progressivité risquent d'entraver fortement le développement des services en France et de les pénaliser face à la concurrence de services étrangers qui ne sont pas assujettis à des règles aussi contraignantes. Cette situation peut également encourager la délocalisation hors de France.
 Ce souci de réalisme économique conduit le conseil à émettre un avis défavorable en l'état du texte qui lui est soumis et à formuler, pour répondre aux préoccupations énoncées ci-dessus, les propositions suivantes.
I. ― Propositions relatives aux obligations de contribution au développement de la production
d'œuvres audiovisuelles et cinématographiques européennes et d'expression originale française
L'introduction d'un principe de réexamen
 Outre le contexte économique évoqué précédemment, le conseil appelle l'attention du Gouvernement sur les incertitudes existant dans quatre domaines :
 ― la disponibilité des droits, dont dépend largement l'attractivité des offres ;
 ― les niveaux de consommation de ces œuvres par le public ;
 ― l'évolution éventuelle des aides attribuées aux SMAD grâce aux fonds de soutien ;
 ― la chronologie des médias.
 Le conseil observe sur ce dernier point que les taux de 26 % et de 21 % ne s'appliqueront que sous réserve d'une évolution de la chronologie des médias qui devra être définie par des accords professionnels dans les conditions fixées par le code du cinéma et de l'image animée.
 Ainsi, il semble impératif de réexaminer à moyen terme le dispositif mis en place par le projet de décret, conformément à la directive qui incite à une réévaluation périodique des dispositions relatives à la promotion des œuvres européennes pour les services de médias audiovisuels. Ce réexamen pourrait intervenir dix-huit mois (ou au plus tard vingt-quatre mois) après l'entrée en vigueur du dispositif et porter notamment sur le seuil retenu, les niveaux de contribution financière, la distinction entre SMAD par abonnement et autres SMAD. Cette période permettra également d'observer, d'une part, la concurrence réelle exercée sur les services de télévision et, d'autre part, le développement des SMAD hertziens et non hertziens afin d'apprécier la pertinence d'une éventuelle distinction quant à leur régime de contribution. Enfin, ce réexamen permettra d'évaluer l'impact concurrentiel des SMAD transnationaux sur les SMAD établis en France.
 Le conseil appelle de ses vœux la conclusion, pendant ce délai, d'accords professionnels établissant les modalités de mise à disposition des œuvres sur les SMAD, notamment la durée des droits d'exploitation, la rémunération des ayants droit, les mesures permettant la conciliation entre le respect du droit moral des auteurs et les interruptions publicitaires des œuvres. Enfin, il invite les autorités publiques à établir un cadre économique adapté au développement de ces services, en renforçant les mécanismes de soutien à leur développement.
La mise en place d'une progressivité annuelle des obligations de contribution
 La fixation d'un seuil de déclenchement de l'obligation de contribution financière pour les SMAD hors télévision de rattrapage permet de prendre en compte le caractère récent et la fragilité économique de ces services. Cependant, le conseil considère que la prise en compte de la nouveauté des SMAD implique également une progressivité annuelle des taux de contribution dès lors que le service dépasse le seuil d'assujettissement de 10 millions d'euros de chiffre d'affaires annuel net, afin qu'ils n'atteignent le taux de contribution prévu qu'après cinq années, avec une progression de 1 % par an.
Le caractère non exclusif du marché des SMAD
 La mise en place d'exclusivités est susceptible de conduire à la fragmentation de l'offre légale et à une perte de son attractivité. Le conseil recommande de ne pas privilégier l'acquisition de droits exclusifs par le préfinancement des œuvres, afin de favoriser leur plus large exposition et leur circulation. Il demande la suppression du dernier alinéa de l'article 7 imposant aux éditeurs de SMAD par abonnement dont le chiffre d'affaires annuel net est supérieur à 50 millions d'euros une obligation de préachat représentant 25 % des dépenses. Il suggère également, s'agissant des critères de la production indépendante définis à l'article 8, l'abaissement de la durée maximale d'exploitation des droits acquis à titre exclusif, fixée à dix-huit mois.
La clarification de l'assiette de la contribution
 Il est nécessaire de définir plus précisément le chiffre d'affaires annuel sur la base duquel est calculée la contribution des services, en faisant référence au chiffre d'affaires du service et non plus de l'éditeur, afin de lever toute ambiguïté sur le cas notamment de l'éditeur détenant plusieurs services dont certains ne constitueraient pas, en tout ou en partie, des SMAD.
La clarification des dépenses prises en compte
 Le conseil est favorable aux dispositions permettant la prise en compte, au titre des dépenses contribuant au développement de la production d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles, des achats de droits d'exploitation qui comprendront principalement les reversements aux ayants droit. Dans un souci de clarté et d'alignement sur le régime conventionnel des services de paiement à la séance, il semble cependant nécessaire que le décret contienne une disposition spécifiant que les achats de droits visés au 4° de l'article 7 peuvent comprendre, outre les minimas garantis, les sommes versées aux ayants droit en fonction du nombre de téléchargements ou de visualisations.
La télévision de rattrapage
 Le conseil considère qu'il est pertinent d'établir un régime de contribution spécifique aux SMAD compte tenu de leur lien avec un ou plusieurs services linéaires. Il propose cependant que le projet de décret définisse la notion de télévision de rattrapage telle que proposée en annexe.
La certification des comptes
 Le conseil demande que le décret impose aux éditeurs dont le chiffre d'affaires annuel net est supérieur à 10 millions d'euros de produire annuellement une comptabilité analytique certifiée par un expert comptable ou un commissaire aux comptes, pour déterminer le chiffre d'affaires annuel net de chaque service en fonction de sa nature (télévision de rattrapage ou vidéo à la demande), de son mode de commercialisation (par abonnement ou autre), des programmes proposés (œuvres audiovisuelles ou cinématographiques, « non œuvres ») et de leur consommation par le public.
 Le décret devrait également prévoir que, sur demande expresse du conseil et dans le cas où celui-ci souhaiterait s'assurer qu'un service n'est pas assujetti à la contribution financière, cette déclaration peut être demandée aux éditeurs de services dont le chiffre d'affaires annuel net est inférieur à 10 millions d'euros.
II. ― Propositions relatives aux dispositions permettant de garantir l'offre et d'assurer la mise en valeur
effective des œuvres cinématographiques et audiovisuelles européennes et d'expression originale française
 Retenir des obligations quantitatives pour répondre à l'objectif légal de « garantir l'offre et d'assurer la mise en valeur effective des œuvres cinématographiques et audiovisuelles, européennes et d'expression originale française » entraîne des difficultés d'application pour les éditeurs et de contrôle pour le conseil. Celui-ci suggère que, si des obligations quantitatives devaient être retenues, elles soient assouplies.
Les obligations permettant de garantir l'offre
 L'obligation pour tous les éditeurs de consacrer, dans le nombre total des œuvres cinématographiques et audiovisuelles en catalogue, 60 % de celui-ci à des œuvres européennes et 40 % à des œuvres d'expression originale française pourrait justifier une progressivité en fonction du chiffre d'affaires du service. Ces proportions pourraient être maintenues pour les seuls services dont le chiffre d'affaires annuel net est au moins égal à 10 millions d'euros et abaissées à 50 % d'œuvres européennes et 35 % d'œuvres d'expression originale française pour les services n'atteignant pas ce seuil.
 En outre, le conseil relève que le projet de décret ne précise pas la périodicité de l'appréciation du respect de cette obligation. Il propose que le texte spécifie que cette obligation doit être respectée à tout moment.
Les obligations de mise en valeur
 Le projet de décret prévoit que les éditeurs réservent sur leur page d'accueil une proportion majoritaire de celle-ci à des œuvres européennes et d'expression originale française par la mention du titre, l'exposition de visuels ou la mise à disposition de bandes-annonces. Le conseil souligne les difficultés d'application et de contrôle que soulèverait une telle obligation en raison de son caractère continu et de l'existence de pages d'accueil personnalisées. Il demande que le projet soit modifié en prévoyant que les éditeurs de SMAD réservent une part « substantielle » de leur page d'accueil à ces œuvres, formule permettant une application et une appréciation plus souples.
III. ― Propositions relatives aux communications commerciales
 Le conseil est favorable aux assouplissements prévus sur les SMAD (notamment l'absence de règles de volume publicitaire et la suppression de la plupart des règles d'insertion des publicités), sous réserve de préserver les intérêts du consommateur par l'identification des communications commerciales et de maintenir une séparation claire entre ces dernières et les programmes.
 Il souhaite que le réexamen prévu au I du présent avis porte également sur les dispositions relatives aux communications commerciales afin d'évaluer l'impact des nouvelles règles.
L'identification des communications commerciales
 Pour une protection satisfaisante des consommateurs, le principe d'identification de toutes les communications commerciales doit être rappelé. Ainsi, le conseil regrette que le principe d'identification de la publicité, prévu aux articles 43 de la loi du 30 septembre 1986 et 14 du décret du 27 mars 1992, ne soit pas rappelé dans le projet, s'agissant des SMAD.
 De même, le décret devrait préciser que toute offre de téléachat, qu'elle prenne place ou non dans une émission consacrée au téléachat, doit être clairement annoncée.
 S'agissant du parrainage, il est proposé que l'identification du parrain se fasse « d'une manière adaptée au programme au début de celui-ci ».
Les observations spécifiques au parrainage
 Le conseil préconise que les mêmes moyens d'identification du parrain soient utilisés pour les services de télévision et les SMAD.
 S'agissant de la référence aux produits et services du parrain, il souhaite, dans un objectif de protection du consommateur, le maintien de l'exclusion de la présentation du produit lui-même ou de son conditionnement, aux fins d'identification du parrain, comme cela est fixé pour les services de télévision.
 S'agissant de la modification du décret du 27 mars 1992 applicable notamment aux services de télévision, le conseil s'interroge sur les modalités de mise en œuvre du parrainage d'un service de télévision, prévu par le projet de décret.
La clarification des dispositions relatives à la propagande en faveur des boissons alcooliques
 Le projet de décret devrait reprendre le principe de l'interdiction de la publicité en faveur des boissons comprenant plus de 1,2 degré d'alcool, édicté à l'article 8 du décret du 27 mars 1992. Il est donc préconisé que le décret prévoie l'application du premier tiret de cet article.
 Le conseil souligne que les mesures adoptées seront d'une importance déterminante pour dessiner la physionomie du marché naissant des SMAD : les parts de marché acquises dans la phase initiale pourraient en effet structurer l'offre pour de nombreuses années. Il est donc primordial que les acteurs nationaux puissent lutter à armes égales avec tous leurs concurrents étrangers.
 Pour la mise en œuvre des observations qui précèdent, le conseil propose les ajouts et modifications rédactionnels mentionnés en annexe.
 Fait à Paris, le 27 septembre 2010.