2.1.2. Séparation juridique du GRT
 L'article L. 111-7 du code de l'énergie dispose que la gestion d'un réseau de transport d'électricité doit être assurée par des personnes morales distinctes de celles qui exercent des activités de production ou de fourniture d'électricité.
 La CRE constate que RTE est une société anonyme à directoire et conseil de surveillance dont la personnalité morale est distincte de celles des sociétés exerçant des activités de production ou de fourniture d'électricité au sein de l'EVI EDF. En outre, l'article 3 des statuts de RTE, relatif à l'objet de la société, ne permet pas à RTE d'exercer de telles activités.
 La CRE considère que la situation juridique de RTE est conforme aux dispositions de l'article L. 111-7 du code de l'énergie.
2.1.3. Liens capitalistiques entre le GRT et l'EVI
 L'article L. 111-11 du code de l'énergie dispose que le GRT ne peut avoir une part de son capital détenue par une filiale de l'EVI exerçant une activité de production ou de fourniture d'électricité. Réciproquement, le GRT ne doit pas non plus détenir de participation dans une filiale de l'EVI exerçant une activité de production ou de fourniture d'électricité.
 L'attestation d'absence de liens capitalistiques, signée par le président du directoire de RTE, certifie que RTE, « filiale à 100 % d'EDF SA, ne détient aucune participation directe ou indirecte, dans une filiale de l'EVI [...] exerçant une activité de production ou de fourniture d'électricité ».
 La CRE estime donc que la situation de RTE est conforme aux dispositions du 2° et du 3° de l'article L. 111-11 du code de l'énergie.
2.1.4. Règles de gouvernance
 Les articles L. 111-13 et L. 111-14 du code de l'énergie prévoient que certaines dispositions fixant le champ de compétence du conseil de surveillance ainsi que les règles de décision relatives aux conditions de financement du GRT doivent figurer dans les statuts de la société.
2.1.4.1. Description du conseil de surveillance
 En application de l'article 13 des statuts de la société, le conseil de surveillance de RTE est composé de douze membres répartis en trois collèges selon les modalités suivantes :
 ― un tiers de représentants des salariés (soit quatre représentants) ;
 ― des représentants de l'Etat nommés par décret, dans la limite du tiers des effectifs du conseil de surveillance (quatre représentants actuellement) ;
 ― des membres désignés par l'assemblée générale des actionnaires, dont le nombre est fonction du nombre de membres représentant l'Etat (quatre représentants de l'actionnaire EDF actuellement).
 Le conseil de surveillance, dont les règles de fonctionnement sont définies par les statuts et par le règlement intérieur, s'appuie sur deux comités permanents pour préparer ses décisions :
 ― le comité de supervision économique et de l'audit (article 11-2 du règlement intérieur) émet des avis sur l'ensemble des éléments financiers, sur le suivi et la gestion des risques, en matière d'audit et de contrôle interne, et en matière de choix et de contrôle de l'indépendance des commissaires aux comptes ;
 ― le comité des rémunérations donne un avis en vue de la fixation de la rémunération de l'ensemble des membres du directoire.
2.1.4.2. Compétences du conseil de surveillance
 Aux termes de l'article L. 111-13 du code de l'énergie, il incombe au conseil de surveillance de RTE de prendre les décisions pouvant avoir des répercussions importantes sur la valeur des actifs des actionnaires, notamment, celles relatives à l'approbation de ses plans financiers annuels et pluriannuels, à son niveau d'endettement et au montant des dividendes distribués aux actionnaires. En revanche, ne peuvent relever des attributions de son conseil de surveillance, outre les décisions relatives aux activités courantes, celles qui ont trait à la gestion du réseau et aux activités nécessaires à l'élaboration et à la mise en œuvre du schéma décennal de développement du réseau.
 Le II de l'article 14 des statuts de RTE en date du 24 janvier 2012 :
 ― stipule que le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de RTE, sous réserve des opérations qui lui sont soumises pour accord en vertu des stipulations du IV et du V de l'article 14 et sous réserve des limites prévues par le code de l'énergie, notamment par l'article L. 111-13 du code de l'énergie ;
 ― stipule que le conseil de surveillance délibère sur les grandes orientations stratégiques, économiques, financières ou technologiques ;
 ― rappelle, en les reprenant, les dispositions précédemment énoncées de l'article L. 111-13 du code de l'énergie (en particulier, cet article donne compétence au conseil de surveillance pour déterminer le montant des dividendes distribués aux actionnaires).
 Le IV de l'article 14 soumet à l'autorisation préalable du conseil de surveillance certaines décisions du directoire relatives aux prêts, emprunts, crédits ou avances de trésorerie, aux transactions et litiges ainsi que celles prévues à l'article L. 225-68 du code de commerce, au-delà de seuils définis par le conseil de surveillance ou par les statuts. La Commission européenne souligne dans son avis que les seuils ne devraient pas être trop bas car cela pourrait porter atteinte au principe d'autonomie de la direction inscrit dans la directive 2009/72/CE. La Commission européenne considère que la CRE doit examiner si les niveaux des seuils visés dans les statuts sont adéquats et s'ils permettent au GTI d'être autonome. La Commission européenne demande à la CRE de fixer ces seuils à un niveau adéquat. En tout état de cause, la Commission européenne considère que ces seuils ne devraient pas s'appliquer aux décisions relatives à la préparation et à la mise en œuvre du schéma décennal de développement du réseau car il s'agit d'une compétence de la direction.
 L'analyse des décisions adoptées par le conseil de surveillance les 11 décembre 2009, 10 décembre 2010 et 9 décembre 2011 relatives respectivement à la politique de financement pour les années 2010, 2011 et 2012 montre que le conseil de surveillance a chaque année, à cette occasion, donné une autorisation au directoire de mener les opérations afférentes à la politique de financement, autorisation valable pour les opérations objet des stipulations précédemment rappelées du IV de l'article 14 des statuts. Ces stipulations ont donc été en pratique utilisées pour assurer l'effectivité du contrôle de la politique de financement par le conseil de surveillance, sans qu'il n'ait jamais été procédé au cours des trois dernières années à un contrôle individuel d'opérations quel que soit leur montant unitaire.
 L'assemblée générale extraordinaire de RTE a modifié la rédaction du IV de l'article 14 des statuts pour limiter la compétence du conseil de surveillance :
 ― en ce qui concerne les décisions pour les opérations mentionnées par l'article L. 225-68 du code de commerce, celles-ci relèvent du conseil de surveillance « sous réserve que les montants arrêtés par le conseil [...] ne soient pas de nature à porter atteinte aux compétences exclusives du directoire telles qu'elles résultent de l'article L. 111-13, alinéa 2, du code de l'énergie, les montants unitaires dont il s'agit ne pouvant en tout état de cause être inférieurs à 10 millions d'euros. » ;
 ― l'autorisation préalable du conseil de surveillance doit être recueillie pour « tout acte en vue de consentir ou d'obtenir tous prêts, emprunts, crédits ou avance de trésorerie, sous réserve des opérations autorisées au titre de la politique de financement lorsque leur montant unitaire est supérieur à 20 millions d'euros » ;
 ― l'autorisation préalable du conseil de surveillance doit être recueillie pour « toute transaction et tout compromis, en cas de litige, débouchant sur une concession [...] portant sur un montant supérieur à 5 millions d'euros ».
 Le même article des statuts stipule que les décisions relatives aux activités courantes et celles qui ont trait à la gestion du réseau, notamment les opérations qui concourent à l'exploitation, à l'entretien et au développement du réseau public de transport d'électricité, relèvent de la seule compétence du directoire conformément au deuxième alinéa de l'article L. 111-13 du code de l'énergie.
 Le V de l'article 14 donne compétence au conseil de surveillance pour adopter des délibérations relatives au budget (approbation du plan financier à moyen terme et approbation du budget annuel), à la politique de financement, à la création de toute entité juridique ainsi que pour adopter des délibérations pour des opérations qui ne concourent pas directement à l'exploitation, à l'entretien et au développement du réseau public de transport d'électricité au-delà d'un montant unitaire de vingt millions d'euros, concernant l'achat et la vente d'actifs et la constitution de sûretés et de garanties de toute nature.
 Ce même article limite le pouvoir d'approbation du budget annuel par le conseil de surveillance, en précisant que la partie relative aux investissements de ce budget, qu'en tant qu'il concerne le réseau public de transport, doit être conforme au programme d'investissements approuvé par la CRE.
 L'article 19 des statuts stipule que, sous réserve des pouvoirs que la loi, le règlement et les statuts attribuent expressément et en propre aux assemblées d'actionnaires et au conseil de surveillance, le directoire est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société.
 Le III de l'article 19 et le dernier alinéa du V de l'article 14 stipulent que les décisions relatives aux activités courantes et celles qui ont trait à la gestion du réseau, notamment les opérations qui concourent à l'exploitation, à l'entretien et au développement du réseau public de transport d'électricité, relèvent de la seule compétence du directoire conformément au deuxième alinéa de l'article L. 111-13 du code de l'énergie, en ce compris l'élaboration du schéma décennal de développement du réseau. Le III de l'article 19 stipule également que pour l'application du schéma décennal, et conformément au II de l'article L. 321-6 du code de l'énergie, le directoire établit un programme annuel d'investissements qu'il soumet à l'approbation préalable de la CRE.
 L'article 25 des statuts stipule que l'assemblée générale ordinaire détermine l'affectation du bénéfice, dans les conditions de l'article 29 des statuts dont la rédaction a été modifiée par l'assemblée générale extraordinaire du 24 janvier 2012, et qui stipule désormais que :
 ― si un bénéfice distribuable résulte des comptes de l'exercice, l'assemblée générale peut notamment proposer au conseil de surveillance de le distribuer ;
 ― après avoir constaté l'existence de réserves dont elle a la disposition, l'assemblée générale peut, proposer au conseil de surveillance la distribution de sommes prélevées sur ces réserves.
 La CRE considère que les statuts de RTE, en date du 24 janvier 2012, confèrent au conseil de surveillance des pouvoirs conformes aux dispositions de l'article L. 111-13 du code de l'énergie.
2.1.4.3. Règles de double majorité pour certaines décisions
 Aux termes de l'article L. 111-14 du code de l'énergie, les statuts du GRT prévoient que les décisions de son conseil de surveillance « relatives au budget, à la politique de financement et à la création de tout groupement d'intérêt économique, société ou autre entité juridique concourant à la réalisation de son objet social ou à son extension au-delà du transport d'électricité ne peuvent être adoptées sans le vote favorable de la majorité des membres nommés par l'assemblée générale. Il en va de même, au-delà d'un seuil fixé par ses statuts, pour les décisions relatives aux achats et aux ventes d'actifs ainsi qu'à la constitution de sûretés ou de garanties de toute nature ».
 Le V de l'article 14 des statuts stipule une telle règle de double majorité pour ces décisions. En particulier, il fixe un seuil de 20 millions d'euros pour la constitution de sûretés ou de garanties de toute nature, et pour les achats et ventes d'actifs (à l'exception des achats et ventes de valeurs mobilières de placement réalisés dans le cadre de la gestion de la trésorerie courante, qui ne requièrent pas l'autorisation préalable du conseil de surveillance). Ces stipulations ne s'appliquent que lorsque ces opérations ne concourent pas directement à l'exploitation, à l'entretien et au développement du réseau public de transport. Elles s'appliquent notamment à des opérations qui portent sur la valorisation de ce réseau.
 Dans son avis, la Commission européenne a invité la CRE à réexaminer la nécessité de rehausser ces seuils. Les modifications apportées aux statuts de RTE le 9 décembre 2011 et le 24 janvier 2012 augmentent significativement le niveau des seuils et excluent explicitement les opérations concourant à l'exploitation, à l'entretien et au développement du réseau public de transport du champ d'application de ces seuils, qui ne portent donc pas atteinte à l'autonomie de la direction de RTE.
 La CRE considère que les statuts de RTE, en date du 24 janvier 2012, confèrent au conseil de surveillance des pouvoirs en conformité avec les dispositions de l'article L. 111-14 du code de l'énergie.
2.1.5. Indépendance des commissaires aux comptes
 L'article L. 111-15 du code de l'énergie dispose que les comptes sociaux du GRT sont certifiés par un commissaire aux comptes qui ne certifie ni les comptes d'une autre partie de l'EVI ni les comptes consolidés de cette dernière.
 L'article 20 des statuts de RTE stipule qu'en vue de s'assurer du respect de cette disposition, rappelée dans ce même article, les commissaires aux comptes adressent avant leur désignation par l'assemblée générale, puis chaque année avant l'assemblée générale appelée à statuer sur les comptes annuels, un document précisant s'ils certifient ou non les comptes d'une autre partie de l'EVI. L'article 25 des statuts stipule que l'assemblée générale ordinaire désigne, dans le respect des dispositions de l'article L. 111-15 du code de l'énergie, les commissaires aux comptes.
 L'assemblée générale ordinaire d'EDF SA du 24 mai 2011 a renouvelé les mandats de commissaires aux comptes d'EDF SA dont les titulaires sont les cabinets KPMG SA et Deloitte et Associés et les suppléants sont les cabinets KPMG Audit IS et BEAS.
 De plus, RTE a fourni une déclaration attestant que ses comptes sont notamment certifiés par le cabinet Mazars qui, selon cette même déclaration, ne certifie ni les comptes d'EDF SA ni les comptes d'une de ses filiales en charge d'une activité de production ou de fourniture d'électricité.
 La CRE considère que la situation de RTE est conforme à l'article L. 111-15 du code de l'énergie et que la nouvelle rédaction des statuts de RTE, en date du 24 janvier 2012, permet de s'assurer que RTE respecte les obligations imposées par cette disposition.
2.2. L'indépendance des personnes
2.2.1. Membres du conseil de surveillance
 Le code de l'énergie prévoit, en ses articles L. 111-24 à L. 111-28, des règles de déontologie de nature à garantir l'indépendance de la minorité des membres du conseil de surveillance du GRT. L'article L. 111-28 du code de l'énergie prévoit des dispositions particulières pour la révocation de tout membre du conseil de surveillance.
 L'article 25 des statuts de RTE, en date du 24 janvier 2012, stipule que l'assemblée générale ordinaire nomme et révoque, conformément aux dispositions du code de l'énergie, les membres du conseil de surveillance autres que ceux représentant les salariés ou l'Etat. Le III de l'article 13 stipule que les membres du conseil de surveillance appartenant à la minorité du conseil sont désignés, remplacés ou renouvelés conformément aux dispositions des articles L. 111-25 et L. 111-26 du code de l'énergie. Le IV de ce même article stipule que les membres du conseil de surveillance sont révoqués conformément aux dispositions de l'article L. 111-28 du code de l'énergie.
 Le VII de ce même article stipule que l'exercice des mandats des membres du conseil de surveillance appartenant à la minorité du conseil est soumis aux dispositions de l'article L. 111-26 du code de l'énergie et qu'après la cessation de leur mandat, les membres de la minorité sont soumis aux dispositions de l'article L. 111-27 du code de l'énergie.
 Les statuts de RTE rappellent ainsi utilement les obligations faites aux membres de la minorité du conseil de surveillance, ce qui est de nature à favoriser leur respect.
2.2.1.1. Liste des mandats composant la minorité du conseil de surveillance de RTE
 L'article L. 111-25 du code de l'énergie dispose que l'autorité investie du pouvoir de nomination au sein du GRT détermine et notifie à la CRE une liste des mandats qui constituent la minorité du conseil de surveillance. Pour RTE, ces mandats doivent être au nombre de cinq (la moitié moins un du nombre de membres du conseil de surveillance, selon les termes de l'article L. 111-25 du code de l'énergie).
 Par courriers en date du 5 septembre 2011 et du 24 janvier 2012, le président du conseil de surveillance de RTE a notifié à la CRE, avec l'accord des autorités investies du pouvoir de nomination, la liste des mandats suivants comme constituant la minorité du conseil de surveillance :
 ― un représentant des salariés parrainé par la FNME CGT : M. Christophe AIME ;
 ― les quatre représentants de l'Etat, qui sont actuellement M. Gilles BELLEC, M. Pierre FONTAINE, Mme Claire CHEREMETINSKI et Mme Cécile PENDARIES.
 La CRE constate que le nombre de mandats figurant au sein de la minorité est conforme aux dispositions de l'article L. 111-25 du code de l'énergie.
2.2.1.2. Activités et responsabilités professionnelles
 Aux termes de l'article L. 111-26 du code de l'énergie, les membres de la minorité du conseil de surveillance ne peuvent avoir exercé d'activités ou de responsabilités professionnelles dans les autres sociétés de l'EVI ni avoir exercé de responsabilités dans une société dont l'essentiel des relations contractuelles s'effectue avec ces sociétés, pendant une durée de trois ans avant leur nomination. De plus, pendant leur mandat, ils ne peuvent exercer d'activités ni de responsabilités professionnelles dans les autres sociétés composant l'EVI.
 La CRE constate que les activités et responsabilités professionnelles actuelles et passées de :
 M. Christophe AIME, M. Gilles BELLEC, M. Pierre FONTAINE et Mme Cécile PENDARIES, mentionnées dans les courriers du président du conseil de surveillance ;
 Mme Claire CHEREMETINSKI, mentionnées dans un courrier de l'agence des participations de l'Etat en date du 12 décembre 2011,
sont en conformité avec ces dispositions.
2.2.1.3. Détention d'intérêts
 Aux termes de l'article L. 111-26 du code de l'énergie, l'exercice du mandat de membre du conseil de surveillance du GRT est soumis, pour les membres qui appartiennent à la minorité du conseil de surveillance, à l'interdiction d'avoir détenu des intérêts dans les autres sociétés composant l'EVI, pendant une période de trois ans préalablement à leur désignation.
 En l'absence de précision particulière de la loi s'agissant de l'application de cette règle à des personnes déjà désignées au conseil de surveillance du GRT antérieurement à l'entrée en vigueur du code de l'énergie, la CRE considère qu'à titre transitoire il n'y a pas lieu d'appliquer cette obligation aux membres actuels de la minorité du conseil de surveillance nommés antérieurement à l'entrée en vigueur du code de l'énergie. L'agence des participations de l'Etat a par ailleurs informé la CRE, par courrier en date du 12 décembre 2011, que Mme Claire CHEREMETINSKI, nommée en tant que représentant de l'Etat au conseil de surveillance de RTE par le décret du 5 octobre 2011, n'a pas, au cours des trois dernières années, détenu d'intérêts ou reçu d'avantages de la part des autres sociétés composant l'EVI.
 En outre, les membres de la minorité du conseil de surveillance sont soumis aux règles fixées par l'article L. 111-33 du code de l'énergie aux termes duquel ils ne peuvent posséder, pendant la durée de leur mandat, aucun intérêt dans les autres sociétés composant l'EVI ni recevoir directement ou indirectement aucun avantage financier de la part de ces sociétés. Ces derniers peuvent toutefois bénéficier de prestations à destination de l'ensemble des sociétés du groupe EDF et gérées au niveau du groupe dans certains domaines spécifiques (3).
 Le conseil de surveillance de RTE a adopté, le 9 décembre 2011, une délibération relative aux titres et options sur titres dont bénéficient les dirigeants et membres de la minorité du conseil de surveillance en vertu d'un accord collectif d'entreprise. Cette délibération a été approuvée le même jour par un vote de l'assemblée générale de RTE. Elle prévoit que « les titres et options sur titres dont bénéficient les dirigeants et les membres de la minorité du conseil de surveillance de RTE en vertu d'un accord collectif d'entreprise devront être cédés ou gérés par un mandataire indépendant, avec un objectif de gestion et une étendue du mandat qui puisse conduire à des arbitrages avec des titres hors EVI ou à la vente des titres EDF SA. Les actions précitées devront être menées dans un délai de six mois et il devra en être rendu compte au conseil de surveillance. »
 Le président du conseil de surveillance, dans ses courriers du 5 septembre 2011 et du 24 janvier 2012, et l'agence des participations de l'Etat dans un courrier du 12 décembre 2011 ont indiqué les droits portant sur la détention de titres des sociétés composant l'EVI détenus par les membres de la minorité du conseil de surveillance.
 La CRE constate que certains membres de la minorité du conseil de surveillance détiennent des droits portant sur des titres de sociétés composant l'EVI, sans qu'il soit systématiquement précisé si les intéressés bénéficient de ces titres en vertu d'un accord collectif d'entreprise ou non. Les intérêts dans l'EVI conférés par ces titres représentent cependant des montants financiers relativement modestes. La Commission européenne est d'avis que la CRE devrait exiger, dans sa décision finale de certification, que les membres concernés vendent leurs parts ou, au minimum, les confient à un mandataire indépendant.
 La CRE demande à RTE de veiller à ce que les membres de la minorité concernés se mettent en conformité avec les dispositions de l'article L. 111-33 du code de l'énergie, au plus tard le 1er juillet 2012. Ces membres de la minorité devront soit procéder à la vente des portefeuilles de titres concernés, soit confier la gestion de ces portefeuilles à un mandataire indépendant, avec un objectif de gestion et une étendue du mandat qui puissent conduire à des arbitrages avec des titres hors EVI ou à la vente des titres EDF SA.
 (3) L'article L. 111-33 du code de l'énergie précise que ces domaines sont ceux de la couverture des risques de santé, d'invalidité, d'incapacité ou de décès, des régimes collectifs de retraite ainsi que les domaines sociaux ou culturels.