5.4.3.3. Plafonds tarifaires de terminaison d'appel SMS de SPM Telecom
sur le territoire de Saint-Pierre-et-Miquelon
 SPM Telecom est un opérateur mobile en monopole sur le territoire de Saint-Pierre-et-Miquelon. Le tarif de terminaison d'appel SMS de SPM Telecom n'impacte donc que la formation des prix de détails des SMS à destination de ces abonnés et en provenance d'autres territoires (métropole, outre-mer, international). La possibilité d'envoyer un SMS en provenance d'autres territoires est par ailleurs très récente (décembre 2009), via  la mise en place d'une interconnexion SMS entre Orange Caraïbe et SPM Telecom.
 Compte tenu de ces particularités, l'Autorité n'est pas en mesure de préciser les modalités de l'encadrement tarifaire de la prestation de terminaison d'appel SMS de SPM Telecom, dans l'attente de discussions plus approfondies avec cette société.
5.4.3.4. Plafonds tarifaires de terminaison d'appel SMS sur la zone Réunion-Mayotte
Niveaux plafonds et rythme de baisse
 Compte tenu des éléments de coûts à sa disposition, l'Autorité estime pertinent d'orienter les plafonds tarifaires de terminaison d'appel SMS des opérateurs mobiles de la zone Réunion-Mayotte vers un niveau de 1 c€, intégrant une marge d'erreur liée à l'estimation des coûts sous-jacents de la prestation.
 Toutefois, il n'apparaît pas proportionné de vouloir fixer immédiatement ces plafonds à ce niveau, compte tenu des tarifs élevés actuellement pratiqués (5,336 c€) par ces opérateurs. Une période de transition semble donc nécessaire afin de ne pas déstabiliser les revenus des opérateurs et leur permettre d'ajuster leurs offres de détail.
 En revanche, il importe, d'une part, d'imposer un premier palier de baisse suffisamment important pour tenir compte de l'essor des offres d'abondance SMS all-net  sur la zone et de la décorrélation conséquente entre la charge de terminaison d'appel SMS actuelle et le revenu moyen par SMS. Il convient, d'autre part, d'adopter un rythme de baisse tarifaire suffisamment rapide pour limiter les risques financiers pesant sur les petits opérateurs mobiles qui souhaitent innover en matière de SMS, sur des marchés de détail réunionnais et mahorais caractérisés par des asymétries importantes de parts de marché et un poids important des jeunes, avides de ce service. Compte tenu de l'asymétrie plus forte des parts de marché sur la zone Réunion-Mayotte et des niveaux d'usage SMS beaucoup plus élevés, entraînés par la standardisation des offres d'abondance SMS à la Réunion, il apparaît nécessaire d'envisager un rythme de baisse plus rapide sur la zone Réunion-Mayotte que sur la zone Antilles-Guyane, malgré le niveau initial des charges de terminaison d'appel SMS identique sur les deux zones.
 Au regard de ces éléments, l'Autorité estime justifié et proportionné d'imposer aux opérateurs mobiles de la zone Réunion-Mayotte (SRR, Orange Réunion et Outremer Telecom) les plafonds tarifaires de terminaison d'appel SMS suivants :
 ― 3 c€ par SMS-MT au 1er octobre 2010 ;
 ― 2 c€ par SMS-MT au 1er juillet 2011 ;
 ― 1 c€ par SMS-MT au 1er juillet 2012.
 L'Autorité souhaite rappeler ici qu'il s'agit de plafonds tarifaires. Chaque opérateur, en particulier SRR, est ensuite libre de fixer son tarif sous le plafond régulé afin de s'assurer que la tarification de ses offres de détail est compatible avec le droit de la concurrence et à l'obligation de non-discrimination entre opérateurs tiers et services internes.
Non-pertinence d'asymétries dans les plafonds tarifaires
 Outremer Telecom a exprimé le souhait d'une asymétrie transitoire, tant que les tarifs de terminaison d'appel SMS ne sont pas aux coûts, comme une mesure de soutien économique dans le contexte de la position dominante de SRR sur le marché de détail et de sa difficulté à gagner des parts de marché en valeur.
 L'Autorité rappelle qu'une asymétrie tarifaire ne peut être accordée que pour compenser partiellement des déséquilibres de flux d'interconnexion subis par l'opérateur tant que les tarifs de terminaison d'appel SMS ne sont pas aux coûts.
 Or, l'Autorité constate qu'Outremer Telecom est actuellement un receveur net de terminaison d'appel SMS sur la zone Réunion-Mayotte vis-à-vis de SRR et Orange Réunion. Dès lors, une asymétrie tarifaire pourrait introduire des distorsions concurrentielles sur la zone en défaveur de SRR et Orange Réunion.
 Par ailleurs et comme mentionné précédemment pour la zone Antilles-Guyane, la volatilité des flux d'interconnexion SMS dans le contexte de commercialisation d'offres d'abondance rend délicat tout octroi d'une asymétrie tarifaire à un acteur sur la base de déséquilibres de trafic constatés à l'instant t et qui seraient pour partie subis par l'opérateur, et emporte des risques de distorsion concurrentielle à l'égard des autres acteurs.
 Dès lors, l'Autorité n'estime pas pertinent de fixer un plafond tarifaire asymétrique en faveur d'Outremer Telecom ni en faveur de tout autre acteur de la zone Réunion-Mayotte.
Non-pertinence d'une différenciation des plafonds tarifaires à Mayotte et à La Réunion
 Les marchés de détail réunionnais et mahorais se distinguent actuellement en matière de développement des offres d'abondance et d'usages SMS. Néanmoins, l'Autorité n'estime pas pertinent d'adopter un rythme de baisse plus lent des tarifs de terminaison d'appel SMS à Mayotte en raison de l'identité des opérateurs sur les deux îles, des fortes asymétries de parts de marché à Mayotte et de la prépondérance à Mayotte du parc prépayé (75 % du parc), segment sur lequel les risques financiers pesant sur les petits opérateurs souhaitant innover et offrir de l'abondance SMS all-net sont accentués. Les plafonds tarifaires exposés ci-dessus ont donc vocation à s'appliquer indifféremment sur les deux îles.
5.4.4. L'incidence de l'obligation de reflet des coûts sur la pratique de spam par SMS
 Dans leurs réponses à la consultation publique de l'automne 2009, les trois opérateurs mobiles métropolitains font valoir un risque de développement des SMS non sollicités amené par l'obligation de tarifs d'interconnexion SMS reflétant les coûts, qu'il s'agisse des offres d'interconnexion SMS à destination des autres opérateurs mobiles ou, plus fortement, des offres d'interconnexion SMS prospectives à destination d'exploitants de réseau ouvert au public non mobile.
 Ainsi, pour Bouygues Telecom, il faut maintenir une charge, même minime, qui soit à même d'invalider le modèle économique des acteurs malveillants à l'origine du spam.  Or l'opérateur mobile observe que le coût de revient par SMS d'une campagne de spam reposant sur le détournement de cartes SIM associées à de l'abondance SMS (cf. ci-dessous) est proche du coût complet de production de la terminaison d'appel SMS pour un opérateur. Dès lors, un tarif de terminaison d'appel SMS à ce niveau ne serait pas suffisant pour décourager cette pratique.
 Pour le groupe Orange, le niveau tarifaire des SMS Push est un élément déterminant d'incitation des éditeurs à qualifier leur base et éviter que le SMS devienne un media inutilisable.
 Ces commentaires appellent plusieurs observations de la part de l'Autorité.
 Il importe tout d'abord de distinguer le phénomène de spam  par SMS de l'envoi de SMS non sollicités. Le spam par SMS correspond à l'envoi massif de messages vers des numéros générés de manière aléatoire. Il cherche souvent à tromper les destinataires, en obtenant par exemple des rappels vers des numéros surtaxés. Il comporte, dans ce cas-là, une dimension frauduleuse. Le terme de SMS non sollicité est en revanche un qualificatif donné au SMS par le destinataire, et peut correspondre à des SMS de marketing direct pour lequel l'abonné mobile a fourni son numéro.
 Les opérateurs mobiles ont mis en place en 2008 un dispositif de détection du spam  par SMS reposant sur une plate-forme dédiée, pouvant être jointe au « 33700 ».
 Un premier bilan du fonctionnement de ce service, effectué le 3 février 2009, indique qu'il permet d'identifier les éditeurs se livrant au spam par SMS. Ainsi, le secrétaire d'Etat chargé de l'industrie et de la consommation a souligné le succès de ce dispositif de protection par SMS : en moins de trois mois, plus de la moitié des SMS indésirables signalés ont fait l'objet d'une coupure du numéro renvoyant vers un service surtaxé et plusieurs dizaines de mises en demeure ont été adressées aux éditeurs visés.
 L'analyse par la Fédération française des télécoms (FFT) des sources de spam  par SMS (numéros émetteurs) signalés au 33700 en avril 2009 met en avant les origines suivantes :
Vous pouvez consulter le tableau dans le 

JOn° 3 du 05/01/2011 texte numéro 88

 L'Autorité note dès lors que le spam par SMS provient :
 ― principalement d'un détournement d'usage d'offres de détail illimitées (« numéro interpersonnel » : en pratique, l'éditeur ouvre une ligne de détail offrant des plages d'envois de SMS illimités). Dans un tel cas de figure, il est peu vraisemblable que la poursuite de la baisse des terminaisons d'appel SMS entre opérateurs mobiles emporte un effet sur cette pratique, qui repose sur une économie de coût fixe (offres en abondance) et non de coût variable (SMS acquis à l'unité) ; ou
 ― de l'exploitation des offres de détail de SMS Push conclu auprès d'un opérateur mobile ou d'un agrégateur de SMS. Or, à ce jour, l'Autorité relève que sa régulation de la terminaison d'appel SMS n'a emporté qu'un effet marginal, voire nul, sur les tarifs de ces offres de détail ; ou
 ― de l'exploitation d'un numéro réservé auprès de l'association SMS+ (« n° SMS+ »), associé à un envoi sur alias (37) : dans un tel cas de figure, le spam  est imputable à la pratique d'aliasage, c'est-à-dire au fait que les éditeurs de service exploitent de manière abusive les données d'identification de clients ayant consommé antérieurement leurs services ; ou
 ― de l'envoi des SMS depuis une plate-forme située à l'étranger, en bénéficiant des accords d'interconnexion internationale des opérateurs nationaux (« n° international ») ― c'est ici la terminaison d'appel SMS internationale qui est en cause, et les opérateurs sont techniquement en mesure de freiner ces envois par le biais de plateformes de contrôle telles qu'installées en 2008. Orange France indiquait ainsi au printemps 2009 que son service SMS Control avait permis, depuis sa mise en place, de réduire de 95 % le volume de spam par SMS en provenance de l'international.
 En conclusion, il semblerait que les baisses de terminaison d'appel SMS intervenues au premier cycle d'analyse de marché ne soient pas responsables des pratiques actuelles de spam par SMS.
 De manière plus générale, le développement du spam  par SMS est fortement conditionné par le cadre légal et réglementaire permettant de le réprimer et les moyens de contrôle associés. A cet égard, par exemple, le recours massif au spam  par SMS constaté en Israël sur les années passées s'expliquerait, selon le régulateur israélien, par une absence de dispositions pénales sanctionnant ces manquements déontologiques. A cet égard, un nouveau cadre est entré en vigueur le 1er décembre 2008 (38), instituant un opt-in et mettant en place un régime de responsabilité pénale et civile opposable aux sources de SMS non sollicité.
 Néanmoins, l'Autorité comprend que, si les tarifs d'interconnexion SMS, et par conséquent les prix de détail accessibles aux éditeurs pour l'envoi de SMS de contenus devenaient très proches de la gratuité et en l'absence d'un cadre déontologique fort, il s'ensuivrait un risque élevé de développement du spam par SMS. Des éditeurs mal intentionnés pourraient en effet profiter d'un prix d'envoi de SMS quasi nul pour rentabiliser des campagnes de marketing direct massives et non ciblées, au mépris du principe selon lequel un client ne peut recevoir de message de ce type sans en avoir donné l'autorisation expresse (opt-in). Le spam  par SMS consistant à solliciter des appels vers des numéros surtaxés pourrait également fortement augmenter.
 L'Autorité considère donc que la mise en œuvre de l'obligation de reflet des coûts des prestations d'interconnexion SMS peut être appréciée au regard des objectifs prévus à l'article L. 32-1 du CPCE, et en particulier de veiller à un niveau élevé de protection des consommateurs.
 Néanmoins, la volonté de prévenir un développement éventuel du spam par SMS ne doit pas interdire de facto toute perspective de baisse significative des tarifs des prestations d'interconnexion SMS. La réduction des tarifs de transport des communications est au contraire un facteur de développement économique. Or l'Autorité doit également veiller au développement de « l'emploi, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques », en application de l'article 32-1-II du CPCE.
 Dès lors, la mise en œuvre de l'obligation, pour les opérateurs mobiles, de refléter les coûts dans les tarifs de l'ensemble des offres d'interconnexion SMS doit s'accompagner d'une poursuite et d'un renforcement des démarches de lutte contre le spam par SMS et de la construction d'un encadrement déontologique fort. Cette construction peut résulter de l'initiative des acteurs impliqués dans la chaîne de valeur (dans une approche d'« autorégulation »), par exemple par la création de clauses contractuelles spécifiques et pertinentes partagées. Les opérateurs mobiles ne peuvent donc se prévaloir de l'absence d'un encadrement déontologique fort pour faire obstacle à la mise en œuvre de l'obligation de reflet des coûts.
 Dans sa réponse à la consultation publique de l'Autorité de l'automne 2009, Bouygues Telecom estime qu'il serait nécessaire de renforcer, en particulier, les dispositions légales sanctionnant les manquements aux règles déontologiques.
 Dans sa réponse à la consultation publique de l'Autorité à l'automne 2009, un éditeur considère que le maintien de tarifs de SMS-Push élevés n'endigue pas le spam et ne fait que pénaliser les éditeurs responsables. Cet éditeur considère qu'une piste inexplorée de moyen de lutte contre le spam réside dans la valorisation et la responsabilisation forte des intermédiaires.
 Plusieurs agrégateurs de SMS avancent également des pistes d'amélioration des dispositifs actuels de lutte contre le spam :  transmission systématique aux agrégateurs des éléments permettant d'identifier l'éditeur litigieux (MSISDN touché, corps du message), remontée plus régulière par les opérateurs mobiles des numéros courts déclarés au 33700, augmentation des amendes, trames de messages obligatoires visant à mieux informer les consommateurs recevant des spams, encadrement déontologique par une instance de régulation indépendante sur le même modèle que Phone Pay Plus au Royaume-Uni, etc.
 L'Autorité pourra s'associer à ces travaux de réflexion, auxquels doivent être impliqués l'ensemble des acteurs de la chaîne de valeur, afin d'augmenter l'efficacité de l'encadrement déontologique actuel.
 (37) Cf. lexique en annexe A.
 (38) Amendement n° 40 à la « Israel Communications Law ».