1.2.1.2. Sur les raisons avancées par les sociétés Numericable pour expliquer et justifier leur refus
  En premier lieu, sur la présence, dans les avenants communiqués par France Télécom le 7 janvier 2011, de clauses non conformes à la décision n° 2010-1179 :
 Les sociétés Numericable ont systématiquement opposé un refus de principe à la modification des contrats de cession, et n'ont donc jamais souhaité négocier avec France Télécom le contenu des modifications à apporter à ces contrats ; par ailleurs, cet argument n'a plus jamais été évoqué par ces sociétés dans le cadre des échanges ultérieurs.
  En deuxième lieu, sur le fait que la modification des contrats de cession aurait été rendue impossible en raison des deux procédures engagées devant le tribunal de commerce de Paris et la Chambre de commerce internationale :
 A l'occasion des échanges intervenus avec France Télécom, les sociétés Numericable ont indiqué qu'une modification des contrats ne pouvait intervenir que postérieurement à l'indemnisation du préjudice qu'elles estiment avoir subi du fait de cette modification, et qu'elles évaluent à hauteur de 3 124 890 000 euros. Ces mêmes sociétés ont expliqué avoir engagé à ce titre deux procédures, l'une devant le Tribunal de commerce de Paris, l'autre devant la Chambre de commerce internationale, visant à obtenir une telle indemnisation, et ont soutenu que la signature d'avenants équivaudrait à signifier leur accord à cette modification et à compromettre ainsi toute possibilité d'indemnisation dans le cadre de ces procédures.
 Le rapport souligne que les recours intentés devant plusieurs instances afin d'obtenir réparation du préjudice que leur causerait, selon elles, l'adaptation des contrats de cession ne sauraient faire obstacle à l'exécution de la décision de l'ARCEP, qui est exécutoire depuis sa notification aux parties, et qu'il appartenait le cas échéant à ces sociétés d'assortir leur signature des avenants aux contrats de toutes les réserves nécessaires pour ne pas compromettre les chances de succès des contentieux indemnitaires engagés par elles.
  En troisième lieu, sur le fait que la décision n° 2010-1179 n'imposerait aucune modification des contrats, mais uniquement la mise en œuvre des effets qui devraient découler d'une telle modification contractuelle :
 Les rapporteurs ont rappelé que la décision n° 2010-1179 ne souffrait d'aucune ambiguïté quant aux obligations qu'elle impose aux parties. En effet, d'une part, le dispositif de cette décision prévoit, de manière claire et non équivoque, la modification de certaines modalités prévues dans les contrats de cession, et, d'autre part, cette décision venait régler un différend survenu précisément sur l'évolution des contrats. Au surplus, les sociétés Numericable auraient pu, s'il subsistait pour elles des difficultés de compréhension, se référer à la lecture parfaitement claire qu'en faisait la cour d'appel de Paris dans le cadre de leur demande de sursis à exécution.
 Par ailleurs, les sociétés Numericable ayant cherché à contester, dans le cadre des échanges intervenus avec France Télécom, la compétence de l'ARCEP pour imposer une modification des contrats, les rapporteurs ont rappelé que celle-ci ne pouvait être remise en cause au regard de la jurisprudence de la cour d'appel de Paris, au demeurant confirmée par celle-ci dans son arrêt du 23 juin 2011 rejetant le recours au fond contre la décision n° 2010-1179. Dans cet arrêt, la cour souligne en effet que « la mission régulatrice confiée par la loi à l'ARCEP lui donne notamment le pouvoir d'imposer aux opérateurs relevant de son autorité des prescriptions et des injonctions ayant une incidence sur la conclusion, le contenu ou l'exécution de leurs conventions et de restreindre ainsi, pour des motifs d'ordre public économique, le principe de liberté contractuelle dont ils bénéficient ».
  En quatrième lieu, sur le fait que les sociétés Numericable auraient entendu appliquer les modifications prescrites en proposant, en dehors de toute modification contractuelle, l'organisation d'ateliers de travail à France Télécom et la signature d'un engagement unilatéral :
 Comme le rappelle le rapport, l'exécution de la décision impliquait la modification des contrats de cession et ne pouvait se réduire à la mise en œuvre des nouvelles modalités d'accès au génie civil.
 Au surplus, les sociétés Numericable conditionnaient l'effectivité de ces nouvelles modalités à la conduite préalable de travaux intermédiaires pour lesquels elles exigeaient une participation diligente de France Télécom. Or, comme le soulignent les rapporteurs, la décision de l'ARCEP ne prévoit pas que la modification effective des modalités d'intervention dans le génie civil de France Télécom soit conditionnée par le déroulement de quelconques travaux intermédiaires. En revanche, rien n'interdit que France Télécom propose aux sociétés Numericable un accompagnement de leurs équipes lors de la mise en œuvre des nouveaux processus et des nouvelles règles. Il apparaît d'ailleurs que c'est bien là ce qu'a proposé France Télécom aux sociétés Numericable dès le 7 janvier 2011.
 Sur le projet d'engagement de respecter la décision n° 2010-1179 proposé par les sociétés Numericable en septembre 2011, le rapport souligne que cet engagement ne pouvait pas être considéré comme procédant d'une exécution effective de la décision, ni comme pouvant se substituer à la modification des contrats de cession. Le rapport relève également que l'application de cet engagement demeurait conditionnée par la réalisation au préalable d'un ensemble de travaux intermédiaires pendant une période de douze mois nécessitant la participation diligente de France Télécom.
1.2.1.3. Sur la gravité du manquement imputé aux sociétés Numericable
 Les rapporteurs ont constaté qu'à ce stade, les sociétés Numericable avaient délibérément, et sans justifier de motif légitime, refusé d'exécuter depuis plus de dix mois une décision de l'Autorité leur imposant des obligations spécifiques. Ils ajoutaient qu'il ressortait de la jurisprudence que le fait pour une entreprise de refuser de se conformer à des injonctions qui lui ont été imposées par une autorité compétente constitue un manquement d'une particulière gravité.
 Après avoir rappelé la jurisprudence de la cour d'appel de Paris dans des affaires où était en cause l'inexécution, par des entreprises, d'injonctions prononcées à leur encontre par le Conseil de la concurrence, les rapporteurs ont estimé que ces éléments de comparaison illustraient le fait que de tels manquements étaient susceptibles de conduire, dans les limites fixées par la loi, à sanctionner leur auteur avec une sévérité particulière, à défaut de quoi le pouvoir d'injonction confié par le législateur aux autorités compétentes serait privé de toute effectivité.
1.2.2. Les griefs notifiés aux sociétés Numericable
 Par sa décision n° 2010-1179 en date du 4 novembre 2010, l'Autorité a fait droit à certaines demandes de France Télécom visant à modifier des stipulations des contrats de cession signés avec les sociétés NC Numericable et Numericable SAS en 1999, 2001 et 2004.
 Depuis lors, les sociétés Numericable ont opposé de manière répétée à France Télécom un refus de consentir à une modification des contrats en question.
 Alors que la décision de l'Autorité devait être mise en application au plus tard le 8 janvier 2011, conformément à son article 2, le rapport relève que les sociétés Numericable ont fait obstacle de manière délibérée et répétée à la mise en œuvre de la décision n° 2010-1179 de l'ARCEP.
1.3. Les faits intervenus postérieurement à la transmission aux sociétés Numericable
du rapport exposant les faits et les griefs
 Par un courriel envoyé le 24 novembre 2011 au directeur des affaires juridiques de l'ARCEP, les sociétés Numericable ont communiqué un projet d'avenant à l'un des contrats de cession objet de la décision n° 2010-1179. Les sociétés Numericable expliquent que ce projet d'avenant a vocation à être décliné à l'identique en ce qui concerne les autres contrats :
 « [...] je vous prie de bien vouloir trouver ci-joint l'un des avenants aux différents contrats de cession liant Numericable et NC Numericable à France Télécom.
 L'annexe de ce document est, à l'identique, l'annexe fournie par France Télécom avec son projet d'avenant daté du 7 janvier dernier et qui figure parmi les pièces de la procédure en cours.
 Ce document sera décliné pour couvrir, dans des termes similaires, les autres contrats de cession. »
 Par un courrier adressé le 29 novembre 2011 au directeur des affaires juridiques de l'ARCEP, les sociétés Numericable ont transmis une copie des avenants adressés le même jour à France Télécom. Dans ce courrier, il est indiqué que :
 « Ces documents viennent amender les contrats de cession portant sur les réseaux câblés conformément à la demande de l'ARCEP.
 Les annexes des avenants sont celles préparées par France Télécom. Quant aux avenants stricto sensu, ils reprennent en grande partie les documents rédigés par France Télécom, auxquels ont toutefois été ajoutées les réserves que nous avons exprimées et dont France Télécom a accepté la présence par lettre du 8 septembre dernier. »
 Par un courrier en date du 6 décembre 2011, adressé au président de l'ARCEP, les sociétés Numericable ont indiqué qu'elles constataient que la communication des avenants, modifiés et signés par elles, à France Télécom le 29 novembre 2011 n'avait donné lieu à aucune réaction de la part de France Télécom. Les sociétés Numericable ont indiqué qu'elles récusaient « par avance toute réaction ou commentaire tardif de France Télécom sur ces propositions d'avenants, [et réservaient leurs] droits sur les conséquences que cela pourrait avoir dans le cadre de la procédure de sanction en cours ».
 Lors de l'audience du 15 décembre 2011, les sociétés Numericable ont indiqué que France Télécom avait accepté et signé les avenants proposés le 29 novembre 2011.
1.4. Observations des sociétés Numericable
1.4.1. Observations communiquées le 1er décembre 2011 en réponse au rapport exposant les faits et les griefs
 En réponse au rapport exposant les faits et les griefs, les sociétés Numericable ont produit les observations suivantes dans un courrier enregistré par l'Autorité le 1er décembre 2011 :
1.4.1.1. Observations des sociétés Numericable sur les faits
 Les sociétés Numericable soutiennent que la présentation des faits effectuée par les rapporteurs dans le rapport exposant les faits et les griefs est orientée en faveur de France Télécom. Elles indiquent avoir commencé à travailler sur les conditions d'exécution de la décision dès le rejet de leur demande de sursis à exécution par l'ordonnance de la cour d'appel de Paris du 3 février 2011. Les sociétés Numericable indiquent avoir élaboré une méthodologie à suivre afin de mettre en œuvre la décision, au travers notamment de l'organisation de travaux intermédiaires (ateliers de travail).
 Les sociétés Numericable indiquent que le rapport exposant les faits et les griefs passe sous silence une réunion qui s'est tenue le 16 mai 2011 avec l'ARCEP au cours de laquelle la méthodologie proposée par les sociétés Numericable lui a été présentée. Les sociétés Numericable estiment que l'ARCEP n'a pas émis de réserves sur cette méthodologie mais qu'elle a simplement demandé à être tenue informée des suites de la présentation de ce programme à France Télécom et à disposer rapidement d'un calendrier de mise en œuvre des modalités prévues par la décision.
 En outre, les sociétés Numericable estiment qu'à ce stade, c'est-à-dire en mai 2011, l'ARCEP n'avait jamais indiqué aux sociétés Numericable qu'il fallait modifier leurs contrats par le biais d'avenants.
 Les sociétés Numericable indiquent avoir soulevé une première série de questions relatives à la mise en œuvre de la décision et à l'application des dispositions concernées de l'offre GC Fttx lors de la réunion du 27 mai 2011 réunissant France Télécom et les sociétés Numericable. Les sociétés Numericable estiment que le rapport exposant les faits et les griefs se contente sur ce point de reprendre les arguments de France Télécom, qui aurait refusé par la suite de répondre aux questions soulevées et dont les sociétés Numericable estiment qu'elles étaient pertinentes.
 Les sociétés Numericable estiment que France Télécom avait entendu leur imposer les avenants transmis le 7 janvier 2011 sans leur permettre d'en discuter le contenu, et donc sans garantie sur la concertation et les aménagements indispensables à la mise en œuvre des nouvelles procédures d'accès au génie civil.
 Les sociétés Numericable soutiennent que l'adhésion à ces avenants risquait de mettre en péril les demandes indemnitaires introduites contre France Télécom.
 Les sociétés Numericable estiment que ce n'est que dans une lettre du 8 septembre 2011 que France Télécom aurait enfin accepté que des avenants signés par les sociétés Numericable puissent comporter toutes les réserves nécessaires afin de préserver les droits de celles-ci dans le cadre des demandes indemnitaires en cours. Les sociétés Numericable estiment qu'il s'agit là d'un « élément capital », qui a permis aux parties d'avancer significativement sur la question de la formalisation de la mise en œuvre de la décision par les sociétés Numericable.
 Les sociétés Numericable indiquent que c'est à la suite de cette lettre, et après une entrevue avec le directeur des affaires juridiques de l'ARCEP pour évoquer la marche à suivre, qu'elles ont transmis à l'Autorité et à France Télécom le projet d'engagement mentionné dans le rapport exposant les faits et les griefs.
 Pour les sociétés Numericable, cet engagement est présenté dans le rapport exposant les faits et les griefs comme un simple engagement de moyen et de peu de valeur alors qu'elles estiment qu'il s'agissait d'un engagement ferme, opposable et sanctionnable, impliquant simplement que France Télécom accepte de son côté de participer aux processus de mise en œuvre nécessaires.
 Les sociétés Numericable indiquent ne pas avoir reçu de retour, ni de France Télécom, ni de l'ARCEP, à la suite de cette proposition d'engagement, alors qu'elles avaient proposé que son contenu puisse être examiné.
 Les sociétés Numericable ajoutent qu'elles n'ont pu prendre connaissance de la lettre de France Télécom à l'ARCEP en date du 29 septembre 2011 par laquelle France Télécom semble rejeter la proposition de Numericable et dont elles n'étaient pas destinataires que dans le cadre de la procédure ouverte à leur encontre sur le fondement de l'article L. 36-11. Elles estiment qu'il s'agit là d'un manquement au principe du contradictoire de cette procédure, qui n'a été ouverte qu'à l'encontre des sociétés Numericable, « sans que l'ARCEP estime donc que France Télécom ait aucune part de responsabilité dans le retard d'exécution de la décision ».
1.4.1.2. Observations des sociétés Numericable sur l'analyse développée par les rapporteurs
 De manière générale, les sociétés Numericable estiment que le rapport exposant les faits et les griefs se concentre exclusivement sur les manquements imputés aux sociétés Numericable.
   Sur les délais de mise en œuvre de la décision :
 Les sociétés Numericable indiquent que ses réseaux câblés sont présents dans le génie civil de France Télécom depuis de nombreuses années, et qu'ils ont fait l'objet d'une cession par France Télécom assortie d'un droit de modernisation au profit de Numericable reposant sur des conditions particulières d'accès au génie civil. Les sociétés Numericable estiment que la décision a constitué un bouleversement fondamental des modes opératoires et du modèle économique, ce qui justifie selon elles une série d'actions « aussi bien indemnitaires que sursitaires et au fond » à la suite de cette décision.
 Les sociétés Numericable indiquent que ce n'est qu'en février 2011 que « la question de la mise en œuvre de son dispositif s'est imposée à Numericable ».
 Dès lors, les sociétés Numericable indiquent avoir travaillé pour proposer à France Télécom une « méthodologie propre à assurer la bonne exécution de la décision » et que ces travaux et les échanges qui s'en sont suivis ont conduit les parties au mois de mai 2011, ce qui n'est pas, selon les sociétés Numericable, un délai excessif au regard des enjeux et de la complexité des questions.
 Les sociétés Numericable considèrent que c'est aux mois de juin et juillet 2011 que le processus s'est « "grippé”, du fait de l'exigence de la signature préalable d'avenants que France Télécom a ― de manière tout à fait contestable et retorse [...] ― entendu imposer ».
 Selon les sociétés Numericable, le délai de mise en exécution de deux mois prévu par la décision ne permettait pas d'appliquer les nouvelles règles d'accès, de même que le délai de trois mois prévu par les avenants proposés par France Télécom. Les sociétés Numericable considèrent en effet que ces délais ne pouvaient convenir « s'agissant des réseaux déjà déployés de Numericable, (i) qui sont très nombreux et denses (5,3 millions de foyers desservis), (ii) qui exigent des opérations de travaux et de maintenance et font l'objet de transformations vers des câblages en fibre optique et (iii) dont les modes opératoires existants se trouvent profondément désorganisés par les nouvelles règles d'accès et doivent donc être entièrement revus ».
 Les sociétés Numericable estiment que France Télécom elle-même a mis de longs mois à organiser et tester les nouvelles règles d'accès à son génie civil issues de l'offre GC Fttx et plus encore à se les appliquer à elle-même, comme le montre selon elles la décision n° 2010-0854 de l'Autorité du 20 juillet 2010 (5). Cette décision montre également, selon les sociétés Numericable, que France Télécom a pu bénéficier, pendant un laps de temps, de processus qui différaient sensiblement de ceux imposés aux autres opérateurs. Les sociétés Numericable indiquent ne pas critiquer ces délais supplémentaires et ces processus différents, mais considèrent qu'elles auraient dû bénéficier de tels aménagements.
   Sur les modalités de mise en œuvre de la décision :
 Les sociétés Numericable estiment que la décision ne fixe pas de règles sur les modalités selon lesquelles les parties devront la mettre en œuvre et soutiennent que la rédaction n'impliquait et n'imposait pas que la mise en conformité prenne la forme d'avenants.
 D'autre part, elles considèrent que l'exécution pouvait être assurée par d'autres moyens et impliquait surtout « une concertation préalable réelle et efficace entre les deux parties, pour prendre en compte les difficultés opérationnelles concrètes se posant dans le cas de Numericable ».
 Elles indiquent avoir par conséquent proposé une méthodologie et des ateliers de travail et expliquent avoir eu « de grandes réticences » face à la volonté de France Télécom de « contractualiser avant même d'avoir pu discuter utilement du fond ». Pour les sociétés Numericable, France Télécom cherchait ainsi à disposer d'un argument contre les réclamations indemnitaires de Numericable. Les sociétés Numericable indiquent à cet égard que « Numericable ne pouvait prendre le risque, en signant les avenants aux contrats de cession préparés par France Télécom, qu'on lui oppose son plein accord aux modifications contractuelles concernées ».
 Les sociétés Numericable ajoutent à ce propos que « France Télécom [qui] le savait du reste très bien, [...] a attendu le 8 septembre 2011 et le blocage de la situation dénoncé par Numericable pour admettre enfin que Numericable assortisse la signature d'un engagement contractuel de toutes les réserves nécessaires pour préserver ses intérêts dans le cadre des contentieux en cours, notamment devant le tribunal de commerce de Paris et la chambre de commerce internationale ».
 Les sociétés Numericable jugent par ailleurs que les services de l'Autorité ont écarté hâtivement leur proposition d'engagement unilatéral du 27 septembre 2011, et considèrent :
 « Cet engagement ferme, opposable (puisque destiné à être contresigné et par France Télécom et par l'ARCEP) et sanctionnable, répondait simplement aux deux problématiques essentielles exposées depuis l'origine par Numericable : d'une part, la nécessité de réserver ses droits dans le cadre des contentieux en cours, d'autre part, celle de régler les problèmes opérationnels en concertation avec France Télécom.
 Cela n'a absolument rien de dilatoire, et la démarche inverse consistant à vouloir imposer d'abord la signature d'un avenant sans s'être d'abord ou dans le même temps entendu sur les modes opératoires laisse évidemment les mains entièrement libres à France Télécom tandis qu'elle lie celles de Numericable. »
 Les sociétés Numericable indiquent par ailleurs, en réponse au rapport exposant les faits et les griefs, que cet engagement avalisait dès sa signature « les modalités de mise en conformité dont il prévoit qu'elles soient discutées entre les parties, et il n'appelle donc en rien un accord formel subséquent sur ces modalités ».
 Les sociétés Numericable estiment qu'à l'inverse de celles de France Télécom, leurs positions n'ont jamais été entendues par les services, qui n'ont notamment pas répondu à leur projet d'engagement.
 Les sociétés Numericable estiment qu'il aurait été « finalement plus simple que la décision ou à défaut les services de l'Autorité imposent d'emblée la signature d'avenants, montrant par là clairement que les parties (et notamment Numericable) n'avaient pas le choix sur les modalités de mise en œuvre des nouvelles règles ».
 (5) Décision n° 2010-0854 en date du 20 juillet 2010 clôturant l'enquête administrative ouverte en application de l'article L. 32-4 du CPCE portant sur les conditions d'utilisation des infrastructures de génie civil de France Télécom pour le déploiement de la fibre dans la boucle locale.