VII. - Sur l'article 13 de la loi déférée
      Cet article modifie à plusieurs égards le régime de la << rétention     administrative >> prévu par l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre     1945.
      En premier lieu, au cas où une première << rétention administrative >>     (pouvant aller jusqu'à dix jours) n'aurait pas permis de procéder à     l'exécution d'une mesure de reconduite à la frontière, un nouveau placement     en << rétention administrative >> aux fins d'exécution de la même mesure     pourrait intervenir sept jours après la fin de cette première période de <<     rétention >>. Cette disposition vise à faire échec à la jurisprudence << M.
     Rasmi >> de la Cour de cassation (en date du 28 février 1996) interdisant     qu'une même mesure d'éloignement puisse donner lieu à plus d'un placement en     << rétention administrative >>. Or cette jurisprudence s'était bornée à     appliquer les principes fixés par le Conseil constitutionnel en matière de     durée maximale de la << rétention administrative >> (voir en particulier la     décision no 93-325 DC du 13 août 1993, centième considérant ; il convient au     reste de souligner que la durée maximale actuelle est identique à celle que     le conseil a censurée le 13 août 1993, ce qui laisse déjà planer un doute     sérieux sur sa constitutionnalité... et ne permet pas de douter qu'une     tentative pour aller plus loin encore soit vouée à la censure).
      A l'évidence, la disposition critiquée permettrait à l'autorité     administrative et aux services de police de faire échec à ces principes en     replaçant l'étranger en << rétention administrative >> quelques jours après     la fin de la première période de << rétention >>... la durée totale de cette     << rétention administrative à éclipses >> échappant ainsi à toute limite.
      Entaché dès lors à la fois de violation de la chose jugée par le Conseil     constitutionnel et d'atteinte excessive à la liberté individuelle, le 1o de     l'article 13 de la loi déférée appelle la censure.
      En deuxième lieu, la durée de la phase de << rétention >> décidée par le     seul préfet (avant toute intervention de l'autorité judiciaire) passerait de     vingt-quatre à quarante-huit heures. Or le Conseil constitutionnel a depuis     longtemps décidé, s'agissant de << rétention administrative >>, que << la     liberté individuelle ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge     intervient dans le plus court délai possible >> (décision no 79-109 DC du 9     janvier 1980, considérants 2 à 5 ; voir aussi les décisions no 86-216 DC du 3     septembre 1986, considérants 21 et 22, et 89-261 DC du 28 juillet 1989,
     considérants 24 et 25). De même, il a censuré une loi ne permettant pas à     l'autorité judiciaire d'intervenir << dans les meilleurs délais >> en matière     de maintien en << zone de transit >> (décision no 92-307 DC du 25 février     1992, considérants 12 à 17).
      Au regard de cette jurisprudence, un délai de quarante-huit heures précédant     toute intervention de l'autorité judiciaire est-il constitutionnel ? Le     conseil l'avait admis, dans un premier temps, en 1980 (décision no 79-109 DC     précitée), mais il s'agissait alors de mesures qui ne pouvaient être prises     qu'en cas de << nécessité absolue >>, et lorsque cette condition a été     assouplie (par la loi du 24 août 1993) il n'a considéré que la liberté     individuelle restait à cet égard constitutionnellement garantie qu'en raison     du fait que la loi << confér[ait] à l'autorité judiciaire, lorsqu'un délai de     vingt-quatre heures s'[était] écoulé, le soin de prononcer la prolongation du     maintien en rétention >> (décision no 93-325 DC du 13 août 1993,
     quatre-vingt-seizième considérant). Ce << durcissement >> de la jurisprudence     ne fait que répondre à l'élargissement législatif des cas dans lesquels il     peut être procédé à une << rétention administrative >> et aligne dès lors     très logiquement le régime temporel de celle-ci sur celui de la garde à vue,     laquelle ne peut être prolongée au-delà de vingt-quatre heures sans décision     de l'autorité judiciaire.
      Dans ces conditions, l'allongement de vingt-quatre à quarante-huit heures de     la durée pendant laquelle un étranger peut être placé en << rétention >> sans     intervention d'une autorité judiciaire prive ce dernier des garanties légales     - équivalentes à celles de la personne placée en garde à vue - de la liberté     individuelle qui lui est constitutionnellement reconnue.
      Il en va d'autant plus ainsi que la loi déférée n'allonge pas <<     symétriquement >> le délai de recours contre les arrêtés de reconduite à la     frontière, délai qui reste de vingt-quatre heures. Or, contrairement à ce     qu'a soutenu le Gouvernement au cours de la discussion parlementaire,
     l'étranger n'est presque jamais en mesure d'entrer en contact avec un avocat     tant qu'il n'a pas été présenté au juge judiciaire pour qu'il soit statué sur     son maintien éventuel en << rétention >>. Désormais, lors de cette     présentation, il sera forclos pour contester la mesure de reconduite à la     frontière devant la juridiction administrative. C'est dire que la loi déférée     prive également cet étranger des garanties légales de l'exercice effectif du     droit au recours, droit dont la valeur constitutionnelle est tout aussi     certaine que celle de la liberté individuelle.
      Le 2o de l'article 13 de la loi déférée est donc contraire à la     Constitution.
      En troisième lieu, l'article 13 de la loi déférée permet au procureur de la     République de demander au premier président de la cour d'appel de donner, par     dérogation au principe posé par l'article 32 ter, alinéa 13, de l'ordonnance     du 2 novembre 1945, un effet suspensif à l'appel formé par lui-même ou par le     préfet contre une décision judiciaire ordonnant la libération de l'étranger     placé en << rétention administrative >>. Le premier président de la cour     d'appel statue sur cette demande sans débat contradictoire - contrairement à     la règle qui s'applique en matière de << référé liberté >> pour les personnes     placées en détention provisoire - et par une ordonnance qui n'est ni motivée     ni susceptible de recours.
      Cette disposition vise sans aucun doute à faire échec à la jurisprudence <<     M. Onder >> du 22 mai 1996 par laquelle la Cour de cassation a permis au juge     judiciaire de sanctionner par une ordonnance de remise en liberté les     atteintes à la liberté individuelle commises à l'occasion d'un placement en     << rétention administrative >> ; on sait que l'intervention de l'autorité     judiciaire qui avait fait échec aux très nombreuses irrégularités commises à     la suite de la << rafle >> de l'église Saint-Bernard avait prodigieusement     agacé le ministre de l'intérieur en août 1996.
      Le simple fait que l'ordonnance par laquelle le premier président statue sur     le caractère suspensif ou non de l'appel, c'est-à-dire sur le maintien en <<     rétention >> d'une personne dont la libération a été ordonnée par une     autorité judiciaire, soit prise sans débat contradictoire entache à lui seul     le 4o de l'article 13 de la loi déférée de violation du principe     constitutionnel des droits de la défense.
      En outre, la disposition critiquée laisse aux étrangers concernés des     garanties légales de leur liberté individuelle inférieures à celles qui sont     reconnues aux personnes placées en détention provisoire, l'effet non     suspensif de l'appel étant la règle en cette dernière matière... et restant     le droit commun en matière de << rétention administrative >>. Dès lors, cette     disposition d'exception constitue une régression inconstitutionnelle desdites     garanties légales que ne justifient ni une << urgence absolue >> ni une <<     menace de particulière gravité pour l'ordre public >> au sens de la     jurisprudence du Conseil constitutionnel (voir en particulier la décision no     93-325 DC du 13 août 1993, centième considérant).
      Enfin, il n'est pas sérieusement contestable que cette disposition porte une     atteinte grave au droit de l'étranger au recours - l'efficacité de     l'ordonnance de remise en liberté étant très fortement diminuée et l'appel     formé par l'étranger contre une ordonnance de maintien en rétention restant     quant à lui non suspensif - et au principe d'égalité des justiciables devant     la loi, la variabilité du caractère suspensif du recours selon la partie qui     fait appel n'étant pas compatible avec le respect de ce principe... alors     surtout que c'est la privation de liberté qui ne peut être << suspendue >>     tandis que la remise en liberté pourrait l'être.
      Dans ces conditions, le 4o de l'article 13 de la loi déférée ne saurait     échapper à la censure.