Particularités des appuis aériens
 Ces infrastructures sont contraintes par des règles d'ingénierie particulières, notamment les règles relatives aux charges admissibles, qui ne rendent possible que l'accueil d'un nombre limité de réseaux.
 Lorsque des infrastructures aériennes susceptibles d'être aidées par le fonds sont déployées en aval d'un point de mutualisation, l'Autorité estime, pour des raisons déjà évoquées, qu'il est raisonnable que l'accès à ces infrastructures soit réservé en priorité au déploiement d'un unique réseau en fibre optique mutualisé.
iii) Accessibilité et ouverture des points hauts
 Lorsqu'un opérateur utilise un point haut, il est soumis aux obligations d'accès prévues au II de l'article D. 98-6-1 du code des postes et des communications électroniques, qui dispose que :
 « L'opérateur fait en sorte, dans la mesure du possible, de partager les sites radioélectriques avec les autres utilisateurs de ces sites.
 Lorsque l'opérateur envisage d'établir un site ou un pylône et sous réserve de faisabilité technique, il doit à la fois :
 ― privilégier toute solution de partage avec un site ou un pylône existant ;
 ― veiller à ce que les conditions d'établissement de chacun des sites ou pylônes rendent possible, sur ces mêmes sites et sous réserve de compatibilité technique, l'accueil ultérieur d'infrastructures d'autres opérateurs ;
 ― répondre aux demandes raisonnables de partage de ses sites ou pylônes émanant d'autres opérateurs (...). »
 Lorsque la réalisation d'un point haut est susceptible d'être aidée par le fonds, il convient que le maître d'ouvrage, même s'il n'est pas un opérateur au sens de l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques, privilégie le partage de ce site, veille à ce que les conditions d'établissement de ce site rendent possible, sur ce même site et sous réserve de compatibilité technique, l'accueil d'infrastructures de plusieurs opérateurs et réponde aux demandes raisonnables d'accès à ce site émanant des opérateurs, selon un principe de non-discrimination.
 A cette fin, le maître d'ouvrage publie une offre d'accès au point haut réalisé.
iv) Accessibilité et ouverture des ressources associées et prestations connexes d'accès
 Les offres d'accès aux infrastructures de génie civil aériennes comme souterraines ainsi qu'aux points hauts, décrites ci-dessus, comprennent des prestations connexes d'information des opérateurs. Ces offres comprennent également des offres d'accès aux éléments indispensables à l'accès aux infrastructures citées ci-dessus, que ceux-ci aient fait l'objet ou non de l'aide du fonds.
 Par exemple, le maître d'ouvrage s'assure que tout opérateur peut accéder dans des conditions raisonnables aux locaux techniques nécessaires au déploiement de réseaux de communications électroniques interconnectés par les infrastructures aidées par le fonds (un shelter, un point de présence opérateur, une armoire de rue, etc.).
 Le principe du partage des ressources associées et des prestations connexes d'accès est d'ailleurs inscrit dans le nouvel article 12 de la directive « cadre » 2002/21/CE ou le nouvel article 5 de la directive « accès », modifiés par la directive 2009/140/CE, qui disposent respectivement, que les autorités réglementaires nationales peuvent imposer le partage de ces ressources ou imposer des obligations pour assurer la connectivité de bout en bout aux entreprises qui contrôlent l'accès aux utilisateurs finals.
3° Accessibilité et ouverture des réseaux
 Les réseaux de communications électroniques susceptibles d'être aidés par le fonds d'aménagement numérique des territoires sont accessibles et ouverts selon les définitions énoncées ci-avant.
 L'accessibilité et l'ouverture garantissent l'utilisation partagée de ces réseaux et respectent les principes d'égalité et de libre concurrence sur les marchés des communications électroniques.
 En premier lieu, l'utilisation partagée de ces réseaux nécessite un dimensionnement approprié :
 ― d'une part, à l'ouverture effective du réseau aux opérateurs de communications électroniques pour desservir la population en très haut débit.
  Cela implique que le réseau susceptible d'être aidé permette à plusieurs opérateurs de détail de bénéficier d'un accès ;
 ― et, d'autre part, au titre de l'accessibilité, à la couverture de toute la population conformément à l'objectif fixé par l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009, c'est-à-dire « permettre à l'ensemble de la population de la zone concernée par le projet d'accéder (...) aux communications électroniques à très haut débit ».
  Cela implique que le réseau susceptible d'être aidé ne contraigne pas, par son dimensionnement, les opérateurs à ne pouvoir desservir qu'une partie des utilisateurs finals.
 En second lieu, s'agissant du respect des principes d'égalité et de libre concurrence, l'Autorité note que l'article 24 de la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 prévoit notamment que les projets aidés doivent permettre à la population d'accéder aux communications électroniques à très haut débit.
 Or les opérateurs desservant les utilisateurs finals, c'est-à-dire les opérateurs présents sur le marché de détail, bénéficient d'une réelle ouverture du réseau si celui-ci leur permet de se différencier par l'innovation. La différenciation par l'innovation est donc une condition essentielle d'ouverture du réseau à ces opérateurs. Or l'innovation est favorisée par la maîtrise de leurs équipements actifs par les opérateurs de détail. Ainsi, la disponibilité d'une offre d'accès passif et d'une capacité d'accueil des éléments actifs des opérateurs de détail conditionne l'ouverture des réseaux susceptibles d'être aidés par le fonds.
 Dans ces conditions, l'Autorité estime que, pour être accessible et ouvert, un réseau susceptible d'être aidé par le fonds doit être conforme aux critères suivants :
 ― il est accessible s'il permet aux opérateurs de détail de fournir effectivement leurs services aux utilisateurs finals en permettant à ces opérateurs de raccorder leurs propres réseaux amont au réseau bénéficiant de l'aide. Le raccordement peut s'effectuer directement ou via la proximité immédiate d'un réseau ouvert ;
 ― il est accessible s'il permet aux opérateurs de détail de desservir les utilisateurs finals en services de communications électroniques à très haut débit par l'existence des offres suivantes :
  ― la possibilité d'implanter leurs propres équipements passifs et actifs afin de desservir eux-mêmes les utilisateurs finals en très haut débit ;
  ― et, dans le cas d'un réseau d'accès filaire, la disponibilité d'une offre d'accès passif effectif à un réseau desservant les utilisateurs finals en très haut débit ;
 ― il est ouvert s'il fait l'objet d'une offre d'accès passif effectif.
 Par exemple, un réseau en fibre optique déployé afin de raccorder un réseau d'accès filaire ou radio, à la partie terminale duquel un accès passif effectif ne serait pas possible, devra :
 ― permettre aux opérateurs tiers de raccorder leurs propres réseaux au réseau bénéficiant de l'aide dans des conditions raisonnables (directement ou via un autre réseau ouvert intermédiaire) ;
 ― être déployé à proximité immédiate des sites techniques d'autres réseaux d'accès accessibles et ouverts ou permettre l'installation d'équipements de desserte des utilisateurs finals en très haut débit ;
 ― faire l'objet d'une offre d'accès passif.
 Ce principe conduira, selon les cas, à rendre éligibles des réseaux en fibre optique de desserte des utilisateurs finals ou des réseaux en fibre optique s'interconnectant avec d'autres réseaux d'accès aux utilisateurs finals, afin de leur fournir du très haut débit.
 L'obligation de fourniture d'une offre passive n'interdit pas la fourniture d'une offre activée sur le réseau, pourvu que l'accès passif soit garanti.
i) Sur le financement des réseaux raccordant des réseaux d'accès préexistants
 L'Autorité de la concurrence estime qu'« au vu de la difficulté à justifier des projets limités à la réalisation de réseaux de collecte raccordant des réseaux d'accès préexistants, en particulier au regard du critère d'insuffisance de l'initiative privée que pose l'article 24 de la loi, il apparaît préférable d'exclure ce type de projet du fonds d'aménagement des territoires, sauf en tant qu'accessoire à la réalisation d'un nouveau réseau d'accès à très haut débit ».
 Dans le cadre d'une approche fondée sur la neutralité technologique, l'Autorité confirme l'éligibilité de réseaux s'interconnectant avec tout type de réseau d'accès aux utilisateurs finals, sous réserve que ces réseaux d'accès soient, d'une part, accessibles et ouverts et, d'autre part, permettent de fournir du très haut débit aux utilisateurs finals. En outre, la Commission européenne, dans son acception des réseaux NGA, comprend les réseaux utilisant des boucles locales préexistantes. Dès lors, l'exclusion a priori de tels réseaux ne paraît pas fondée.
 L'Autorité de la concurrence indique qu'« en ne desservant pas des nouveaux réseaux d'accès et (...) en se contentant de desservir des réseaux d'accès préexistants, a fortiori s'ils ne sont pas en fibre optique, un réseau de collecte peut constituer un avantage indu pour les opérateurs en place, dont les réseaux seraient améliorés grâce à l'aide publique sans nécessité objective ».
 Il s'agit, par la présente décision, d'établir des règles d'ouverture et d'accessibilité afin que les réseaux susceptibles d'être aidés par le fonds permettent à plusieurs opérateurs d'accéder à un réseau à très haut débit, en vue de favoriser une concurrence au bénéfice des utilisateurs finals. Dès lors que le tronçon de réseau susceptible d'être aidé par le fonds est ouvert et accessible et s'appuie sur un réseau d'accès existant ouvert et accessible (par exemple, parce qu'il fait l'objet d'une régulation), le déséquilibre en faveur de l'opérateur en place est corrigé et ne représente plus un avantage indu.
 Enfin, la qualification d'un tronçon de réseau en « réseau de collecte » ou « réseau de desserte » dépend fortement de la technologie de desserte finale envisagée, et peut, le cas échéant, recouvrir les deux notions.
ii) Sur le contenu des offres d'accès
 Dans son avis n° 10-A-23, l'Autorité de la concurrence invite « l'ARCEP à envisager des conditions d'ouverture et d'accessibilité complémentaires du type : séparation comptable, indicateurs de qualité de service, protocole de cession interne] pour que la gestion des infrastructures et des réseaux considérés fasse l'objet d'une séparation plus aboutie, répondant davantage aux préoccupations concurrentielles qu'amènerait un porteur de projet verticalement intégré qui ne s'inscrirait pas dans la cadre de l'article L. 1425-1 du CGCT ».
 En effet, l'ARCEP peut être conduite à préciser les conditions de l'accès, y compris le contenu des offres d'accès, mais ces précisions s'inscrivent dans des décisions de régulation répondant à des circonstances précises (analyse de marché, décision précisant les conditions de l'accès...). Ces conditions peuvent recouvrir notamment des obligations de séparation comptable, d'indicateurs de qualité de service ou des obligations de comptabilisation des coûts.
 Par exemple, l'Autorité, dans le cadre de ses analyses des marchés pertinents 4 et 5 (10), a estimé que France Télécom exerce une influence significative sur ces marchés et, conformément aux directives « cadre » et « accès », lui a imposé plusieurs obligations au titre de la régulation asymétrique. Ces obligations sont les suivantes : obligations de transparence, obligations de non-discrimination, obligations relatives à la séparation comptable, obligations relatives à l'accès à des ressources spécifiques et à leur utilisation, contrôle des prix et obligations relatives au système de comptabilisation des coûts.
 De plus, le 1° du I de l'article L. 38 du code des postes et des communications électroniques prévoit que l'Autorité peut imposer aux opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques de « rendre publiques des informations concernant l'interconnexion ou l'accès, notamment publier une offre technique et tarifaire détaillée d'interconnexion ou d'accès lorsqu'ils sont soumis à des obligations de non-discrimination ; l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut imposer, à tout moment, des modifications à une telle offre pour la mettre en conformité avec les dispositions du présent code. L'opérateur communique à cette fin à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes toute information nécessaire ».
 Ainsi, en application de cet article, l'Autorité a imposé à France Télécom la publication d'offres d'accès de référence respectant les obligations rappelées ci-dessus et dont le contenu est en partie précisé par l'Autorité. Dans le cadre de ces deux analyses de marché, l'Autorité rappelle que l'information préalable des acteurs est « primordiale pour garantir l'effectivité des différentes prestations d'accès proposées par France Télécom ».
 Enfin, l'Autorité s'attache actuellement à définir, dans le cadre de la révision de l'analyse du marché 4, les obligations précises de France Télécom en matière d'accès à sa sous-boucle locale en cuivre et le contenu de l'offre d'accès qu'elle devra publier pour rendre cet accès effectif.
 Un autre exemple intervient dans le cadre de la régulation symétrique de l'accès à la partie terminale des réseaux FTTH. L'Autorité estime, dans l'article 4 de sa décision n° 2009-1106 du 22 décembre 2009, précisant les modalités de l'accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique et les cas dans lesquels le point de mutualisation peut se situer dans les limites de la propriété privée, que les conditions raisonnables et non discriminatoires des offres d'accès se traduisent notamment par la précision pour chacune de ces offres « des conditions de souscription et de résiliation, les informations préalables, les caractéristiques techniques, les processus de livraison et de service après-vente, les délais et préavis, la qualité de service et les conditions tarifaires. L'opérateur d'immeuble établit et tient à jour des informations relatives aux coûts retraçant les investissements réalisés et présentant un degré de détail suffisant pour permettre le contrôle par l'Autorité du respect des dispositions de l'article 3 ».
 Ces principes sont repris dans le troisième alinéa de l'article 10 « publication » de la décision n° 2010-1312 de l'Autorité en date du 14 décembre 2010 précisant les modalités de l'accès aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique sur l'ensemble du territoire à l'exception des zones très denses.
 Ces obligations de publication d'offres pour l'accès à ces boucles locales sont applicables dans le cadre de la présente décision, mais il convient que les prestations d'accès aux réseaux aidés par le fonds qui concerneraient d'autres tronçons que ces boucles locales fournissent un niveau d'information similaire à celui de ces offres. En effet, la transparence et l'effectivité des offres d'accès se vérifient notamment par l'information préalable des opérateurs tiers,
 (10) Décision n° 2008-0835 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 24 juillet 2008 portant sur la définition du marché pertinent de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire, sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché.
 Décision n° 2008-0836 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 24 juillet 2008 portant sur la définition du marché pertinent de gros des offres haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational, sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché,