4.2.4. Conclusion sur le caractère pertinent
des marchés au sens de l'article L. 37-1 du CPCE
 Les obstacles au développement d'une concurrence effective relevés ci-dessus et la vérification de l'existence des trois critères justifient que l'Autorité considère comme pertinents pour une régulation ex ante les marchés de gros de la terminaison de SMS sur les réseaux mobiles individuels de métropole et d'outre-mer au sens de l'article L. 37-1 du CPCE.
4.3. Prise en compte de l'avis de l'Autorité de la concurrence
sur les problèmes concurrentiels identifiés et la pertinence d'une régulation ex ante
4.3.1. Avis de l'Autorité de la concurrence
 En ce qui concerne les problèmes concurrentiels et la pertinence d'une régulation ex ante en métropole, l'Autorité de la concurrence indique, dans son avis n° 10-A-12 du 9 juin 2010 (points 31 à 34) :
 « 31. Le Conseil a rappelé, dans ses avis précédents, que l'inscription de marchés pertinents sur la liste des marchés régulables en application des articles L. 37-1, L. 38, L. 38-1 et L. 38-2 du CPCE ne se justifie qu'au regard d'une analyse des obstacles au développement d'une concurrence effective. La recommandation de la Commission du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante reprend d'ailleurs à cet égard, comme la précédente, trois critères cumulatifs : l'existence de barrières à l'entrée et d'entraves au développement de la concurrence, l'absence de dynamisme de la concurrence, enfin l'insuffisance du droit de la concurrence pour remédier à ces obstacles. La régulation ex ante relève, en effet, du régime de l'exception par rapport au droit commun de la concurrence et doit être limitée à ce qui est strictement nécessaire.
 32. En l'espèce, les barrières à l'entrée sur les marchés de la terminaison SMS restent fortes. Comme cela est mentionné plus haut, l'absence de pression concurrentielle sur le niveau de la terminaison SMS explique que celle-ci soit restée, en métropole, au niveau des plafonds régulés, malgré l'explosion des volumes sur la période conduisant désormais à une situation dans laquelle les charges de terminaison et les revenus moyens correspondants sur le marché de détail sont décorrélés.
 33. Or, cette situation de charge de terminaison SMS élevée en comparaison des coûts sous-jacents est de nature à faire supporter à un petit opérateur ou un opérateur nouvel entrant une prise de risque beaucoup plus importante dans la construction d'offres de détail incluant une grande quantité de SMS sortants et peut conduire à des distorsions de concurrence envers les opérateurs dont le solde d'interconnexion SMS est négatif. Ce risque est de nature à inciter les opérateurs, y compris les nouveaux entrants, à aligner leurs politiques commerciales les unes sur les autres, ce qui est de nature à brider l'innovation sur le marché de détail.
 34. Dans ces conditions, la poursuite du mouvement d'orientation des niveaux de charge de terminaison d'appel vers les coûts apparaît comme le meilleur moyen de préserver et d'intensifier une concurrence sur le marché de détail, notamment dans une perspective de dynamisation du marché par un nouvel entrant. »
 En ce qui concerne plus particulièrement les problèmes concurrentiels identifiés par l'Autorité dans la relation entre opérateurs mobiles et agrégateurs de SMS, l'Autorité indique dans son avis précité (points 53 à 56) :
 « 53. [...] le fait que les agrégateurs n'aient pas vu évoluer les conditions qui leur sont faites par les opérateurs mobiles, aussi bien sur le plan tarifaire que technique, de manière suffisamment significative au cours du précédent cycle d'analyse de marché reste problématique.
 54. Les terminaisons SMS sont analysées, du point de vue du droit de la concurrence (cf. avis n° 06-A-05), comme une charge d'accès à une infrastructure essentielle devant répondre à des conditions de transparence, d'objectivité et de non-discrimination et permettre l'exercice d'une concurrence effective sur les marchés de détail.
 55. Au vu de la structure de marché qui oppose, d'une part, les opérateurs mobiles verticalement intégrés susceptibles de traiter les demandes des éditeurs de services sur le marché de détail et, d'autre part, les agrégateurs adressant uniquement ce marché aval en se fournissant en gros auprès de ces mêmes opérateurs mobiles, des risques de discrimination ne sont pas à exclure. Sur le plan technique, tel serait le cas si la branche de détail d'un opérateur mobile était amenée à proposer certaines prestations techniques dans ses offres SMS push de détail qui ne seraient pas disponibles auprès des agrégateurs dans leurs offres de gros. Une discrimination tarifaire pourrait par ailleurs conduire à un effet de ciseau entre le tarif proposé par la branche de détail d'un opérateur mobile sur le marché aval et le tarif de gros proposé aux agrégateurs.
 56. Il apparaît donc légitime que l'ARCEP puisse réguler la relation entre les opérateurs mobiles et les agrégateurs de manière à s'assurer de l'absence de discrimination technique et tarifaire. Dans le cadre de la régulation technique qu'elle est susceptible de mettre en œuvre, il est utile que l'ARCEP apporte les précisions nécessaires sur les prestations techniques accessibles aux agrégateurs dans le cadre de leur demande d'accès et d'interconnexion, sans préjudice de la possibilité pour elle, au vu des risques que pourrait présenter pour les consommateurs le développement massif de SMS publicitaires de type "spam”, de s'associer aux travaux de réflexion qui sont actuellement conduits en vue d'accroitre l'efficacité de l'encadrement déontologique actuel. »
 En ce qui concerne les problèmes concurrentiels et la pertinence d'une régulation ex ante en outre-mer, l'Autorité de la concurrence indique, dans son avis précité (points 35 à 41) :
 « 35. En outre-mer, les charges de terminaison d'appel SMS n'ont pas été régulées et présentent un caractère stable et très élevé, correspondant, selon l'ARCEP, à un des niveaux les plus élevés d'Europe.
 36. Au-delà du niveau tarifaire, si une croissance des usages peut être relevée, elle reste cependant essentiellement imputable à une dynamique concurrentielle à La Réunion, pour laquelle les offres d'abondance SMS sont devenues en l'espace d'un an une composante importante du marché postpayé. Néanmoins, seul l'opérateur principal sur le marché commercialise ces offres sur le marché prépayé. Cette évolution ne s'est en revanche pas produite à Mayotte ni dans la zone Antilles-Guyane, où la consommation de SMS à l'unité reste le cœur de marché et les volumes consommés relativement faibles.
 37. Il ressort de cette situation que le prix unitaire des SMS vendus sur la zone Antilles-Guyane ou à Mayotte est élevé et comparable à celui pratiqué en métropole antérieurement au premier cycle de régulation.
 38. De la même manière qu'en métropole, cette situation de charge de terminaison SMS élevée est de nature à faire supporter à un petit opérateur une prise de risque beaucoup plus importante dans la construction d'offres de détail incluant une grande quantité de SMS sortants et peut conduire à des distorsions de concurrence envers les opérateurs dont le solde d'interconnexion SMS est négatif.
 39. Ainsi, l'ARCEP considère qu'il apparaît aujourd'hui souhaitable d'étendre la présente analyse de marché aux terminaisons SMS sur les réseaux mobiles des DOM. En particulier, la mise en place d'un mouvement d'orientation des niveaux de charge de terminaison d'appel vers les coûts est de nature à apparaître dans les DOM comme un moyen d'instaurer une concurrence sur le marché de détail, notamment dans une perspective de dynamisation du marché par de petits opérateurs.
 40. S'agissant de la question de l'instauration d'une asymétrie entre les charges de terminaison d'appel des différents opérateurs, l'ARCEP estime qu'aucune justification pertinente ne lui est apportée aussi bien sur d'éventuelles différences de coûts que sur les flux de trafic. Elle relève en particulier que les offres d'abondance commercialisées dans les DOM (Réunion, Antilles-Guyane) "ne sont pas encore totalement homogènes entre opérateurs, en termes de contraintes associées à l'usage SMS (all-net à certaines tranches horaires, all-net 24h/24) ou de segments de clientèle touchés (prépayé, postpayé)” et qu'en conséquence, "les soldes d'interconnexion SMS en volume entre opérateurs devraient rester volatiles dans les prochains mois dans un processus de convergence progressive des offres actuellement proposées sur le marché”.
 41. Conformément à l'avis n° 06-A-05 rendu lors du premier cycle de régulation, l'instauration d'une régulation de la terminaison d'appel SMS dans ces départements est bienvenue. Elle est de nature à dynamiser le secteur des communications électroniques dans les DOM. »
4.3.2. Commentaires de l'Autorité
 L'Autorité note que l'Autorité de la concurrence partage son analyse sur les problèmes concurrentiels sur les marchés de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles et la pertinence de poursuivre la régulation en métropole et de l'étendre à l'outre-mer.
 En particulier, l'Autorité relève que l'Autorité de la concurrence partage son constat de problématiques concurrentielles entre agrégateurs de SMS et opérateurs mobiles.
 Sur la nécessité, mentionnée par l'Autorité de la concurrence, d'apporter des précisions sur les prestations techniques accessibles aux agrégateurs dans le cadre de leur demande d'accès, l'Autorité indique dans le présent document les ouvertures techniques souhaitées actuellement par les agrégateurs de SMS et qu'elle estime relever d'une demande raisonnable. Plus généralement, et comme mentionné dans le présent document, l'Autorité entend mener des réunions multilatérales réunissant ces acteurs afin de faciliter la mise en œuvre d'ouvertures fonctionnelles.
 Sur la nécessité de renforcer l'encadrement déontologique actuel, l'Autorité entend s'associer aux travaux de réflexion du secteur, comme l'y invite l'Autorité de la concurrence.
4.4. Prise en compte des observations de la Commission européenne
sur les problèmes concurrentiels identifiés et la pertinence d'une régulation ex ante
 L'Autorité relève que la Commission européenne n'émet pas d'observation sur les problèmes concurrentiels identifiés ni sur la pertinence d'une régulation ex ante.