IV. - Sur la création des métropoles
 A titre liminaire, les requérants tiennent à indiquer qu'ils ne mettent pas en cause le bien-fondé de la création de métropoles ― comme en attestent leurs déclarations lors du débat parlementaire ― mais uniquement les modalités de leur création, en ce qu'elles se passent de l'accord des départements et des régions pour le transfert de certaines de leurs compétences.
 L'article 12 de la loi crée des métropoles qui constituent chacune un établissement public de coopération intercommunale regroupant des communes normalement d'un seul tenant et sans enclave sauf lorsque le périmètre de la métropole intègre celui d'une communauté d'agglomération créée avant le 1er janvier 2000 et ayant bénéficié de l'application, au moment de sa création, des dispositions de l'article 52 de la loi n° 99-586 du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale.
 Ces métropoles sont créées selon les procédures prévues soit à l'article L. 5211-5, à l'exception du 2° du I, soit à l'article L. 5211-41, soit à l'article L. 5211-41-1, à l'exception de la seconde phrase du premier alinéa, soit à l'article L. 5211-41-3, à l'exception du 2° du I du code général des collectivités territoriales, et sous réserve des dispositions prévues aux alinéas suivants. Leur création est finalement prononcée par décret après accord des conseils municipaux concernés à une majorité qualifiée.
 Il en résulte que, parmi les différents niveaux de collectivités territoriales, seules les communes (ou leur EPCI) peuvent en avoir l'initiative, et seules ces communes peuvent donner un accord préalable à leur création. Pourtant, ces métropoles se distinguent des EPCI classiques en ce qu'elles exercent de plein droit des compétences des départements et des régions, en plus de compétences exercées par délégation de ces deux dernières catégories de collectivités.
 Parce que la procédure de création des métropoles revient à donner aux communes et aux EPCI existants un pouvoir de modification des compétences des départements et des régions, elle est manifestement contraire aux exigences inscrites aux articles 34 et 72 de la Constitution pris conjointement (1), ainsi qu'au principe d'égalité entre les collectivités territoriales (2).
   1. Quant l'incompétence négative :
 Quelle que soit la procédure envisagée, elle réserve systématiquement l'initiative de la création des métropoles aux communes concernées ou aux EPCI préexistants. Or, la création d'une métropole a des conséquences, à titre facultatif mais aussi et surtout de plein droit, sur les compétences des départements et des régions. Cette circonstance est contraire aux articles 34 et 72 de la Constitution qui réservent au seul législateur la détermination des compétences des collectivités territoriales. Ce dernier peut, certes, adopter une loi fixant des compétences optionnelles que pourront exercer les EPCI, mais dans ce cas ce sont soit les communes concernées par l'exercice de ces compétences, soit l'Etat qui auront l'initiative de la création de l'établissement public de coopération intercommunale.
 En revanche, le législateur ne peut pas renvoyer la répartition des compétences entre collectivités territoriales à l'initiative d'une catégorie de collectivité territoriale, aux dépens des autres catégories.
 S'il était loisible au législateur de fixer la liste des métropoles, ou de prévoir la création de métropoles par décision de l'Etat, ou éventuellement d'en confier l'initiative aux collectivités par accord des communes, des départements et des régions dans le cadre d'une procédure précisément fixée, il ne pouvait en revanche laisser à l'initiative des communes la faculté de créer un établissement public qui modifie les compétences des départements et des régions, autrement dit la répartition des compétences entre catégorie de collectivités territoriales. Si le législateur considère que le fait métropolitain appelle une modification de la répartition des compétences entre collectivités, il doit y procéder lui-même ou autoriser l'autorité réglementaire nationale à procéder à cette répartition, sans s'en remettre à l'initiative d'une seule catégorie de collectivités territoriales, sauf à méconnaître sa propre compétence.
 En outre, l'alinéa 73 de l'article 12 prévoit un mécanisme de substitution de plein droit, pour l'exercice de certaines de leurs compétences, des métropoles aux collectivités territoriales et aux établissements publics de coopération intercommunale concernés, dans l'ensemble des droits et obligations attachés aux biens mis à disposition conformément à l'article L. 5217-6 du code général des collectivités territoriales tel que rédigé à l'alinéa 68 du même article 12. Or, le législateur, pour être conséquent, doit prévoir le cas où les collectivités ou établissements sont propriétaires desdits biens mis à disposition, auquel cas la référence à l'article adéquat du code général des collectivités territoriales (l'article L. 1321-4) doit être explicite. Cet oubli entache l'alinéa susvisé d'incompétence négative.
   2. Quant à la rupture d'égalité entre les collectivités territoriales :
 La circonstance que l'article 12 du projet de loi prévoit une consultation pour avis de l'assemblée délibérante des départements et des régions concernées sur le projet de création et confère in fine à l'exécutif la décision de créer la métropole ne saurait rendre constitutionnelle cette procédure de création. En effet, une métropole ne sera créée, et les compétences des départements et des régions concernées ne seront ainsi modifiées, qu'à la condition que des communes aient pris la décision d'initier cette procédure. Mieux encore, le décret ne pourra procéder à la création de la métropole qu'à condition que le projet ait reçu l'« accord des conseils municipaux des communes concernées dans les conditions de majorité prévues au 2° du II de l'article L. 5211-5 » (article 5, avant-dernier alinéa de la section 1).
 Tout le système français de décentralisation tel que proclamé à l'article Ier de la Constitution repose sur le principe d'égalité entre collectivités territoriales. Chaque catégorie de collectivités dispose de ses propres compétences, de son personnel et de ses ressources, et chacune intervient donc dans sa sphère de compétences. La loi peut décider de transférer une compétence d'une catégorie de collectivités territoriales à une autre catégorie de collectivités territoriales. Dans ce cas, d'ailleurs, en application du principe d'égalité ― et ainsi d'identité institutionnelle et matérielle des collectivités de même catégorie ― soit elle transfère une compétence à titre obligatoire à toutes les collectivités relevant d'une catégorie, soit elle propose, à titre facultatif mais toujours à toutes les collectivités de la catégorie, le transfert de cette compétence.
 Or, en l'espèce, vous ne manquerez pas de constater que le principe d'égalité entre collectivités territoriales est rompu, puisque les communes ou les EPCI se voient reconnaître un rôle essentiel et exclusif dans l'initiative puis dans la création d'un établissement public, lequel aura la particularité d'exercer de plein droit des compétences qui appartiennent aux départements et aux régions. Les communes auront ainsi la faculté de modifier (retrancher) les compétences des départements et des régions sans que ces derniers ne puissent s'y opposer. Le dispositif créé n'a donc rien de commun avec les dispositions législatives existantes permettant aux EPCI de réclamer à une autre catégorie de collectivités territoriales une délégation de compétences. Dans ce cas, l'EPCI peut demander au département de bien vouloir lui déléguer une partie de sa compétence, mais ce dernier peut refuser.
 Toute autre est la situation créée par la création des métropoles.
 La possibilité pour les communes de peser unilatéralement sur le sort de certains départements et de certaines régions, sachant que ces derniers ne disposent pas d'une capacité équivalente, constitue bien une rupture flagrante du principe d'égalité. Elle instaure de facto une tutelle des communes sur les départements et les régions, en ce qu'elle permettra aux premières de priver les deux autres de leur droit à délibérer sur des affaires qui les concernent. Comme l'a relevé à juste titre Hubert Alcaraz, « dès lors qu'une ou plusieurs collectivités se trouvent privées de leur pouvoir de décision, l'atteinte qualitative à leur liberté atteint un seuil caractéristique [...] d'une véritable tutelle » (« Le principe de libre administration des collectivités territoriales dans la jurisprudence constitutionnelle après la révision constitutionnelle du 28 mars 2003 », RFDA, 2009, n° 3, p. 503).
 Ce rôle conféré aux communes conduit également à violer la libre administration des départements et des communes, puisque l'exercice des compétences qui leur ont été attribuées par la loi peut être compromis à tout instant par l'initiative et le vote à la majorité qualifiée d'un projet de création d'une métropole par des communes.
 Pour l'ensemble de ces griefs, ces dispositions appellent votre censure.
V. ― Sur la suppression de la clause générale de compétence
 C'est la constitutionnalité de l'article 73 de la loi que les requérants ici contestent en ce qu'il supprime, pour les départements et les régions, la clause générale de compétence qui leur était jusque-là attribuée au même titre que pour les communes. Comme l'a reconnu de manière tout à fait explicite le secrétaire d'Etat à l'intérieur et aux collectivités territoriales devant le Sénat lors des débats du 6 juillet 2010 : « Les dispositions adoptées par l'Assemblée nationale s'articulent comme suit : premièrement, la clause générale de compétence des départements et des régions est supprimée. »
 Cette suppression méconnait à la fois le texte même de l'article 72 de la Constitution en ce qu'il proclame la libre administration des collectivités territoriales (1), mais également un principe fondamental reconnu par les lois de la République (2).
   1. Quant à la violation de la libre administration des collectivités territoriales :
 Depuis que la loi en France a créé des collectivités territoriales, elle les a toujours et uniformément assorties de la clause générale de compétence. La loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition de compétences entre les communes, les départements, les régions et l'Etat a même introduit une disposition transversale, aujourd'hui reprise à l'article L. 1111-2, premier alinéa, du code général des collectivités territoriales, selon laquelle « les communes, les départements et les régions règlent par leurs délibérations les affaires de leur compétence ».
 Autrement dit, il ne fait pas de doute que la clause générale de compétence est bien consubstantielle à la notion même de collectivité territoriale. Pour s'en convaincre, il suffirait de se référer aux régions. Simple établissement public régional en 1972, c'est lorsqu'elles acquièrent le statut de collectivité territoriale à part entière en 1982 qu'elles seront dotées de la clause générale de compétence.
 De manière générale, les collectivités territoriales sont des institutions publiques qui se distinguent fondamentalement des établissements publics en ce que ces derniers jouissent d'attributions spécifiques et limitées. Ils sont régis par le principe de spécialité, à la différence des collectivités territoriales (décision n° 2007-548 DC du 22 février 2007, cons. 11). Cela explique notamment que les intercommunalités ne constituent pas des collectivités locales. Aussi, retirer aux départements et aux régions leur compétence générale reviendrait ni plus ni moins à les priver de leur qualité même de collectivité territoriale.
 Consubstantielle à la notion de collectivité territoriale, la clause de compétence générale fait partie intégrante du principe même de la libre administration. A cet égard, il est particulièrement instructif de rappeler les termes de l'observation de Michel Verpeaux, qui figure dans le rapport du Comité pour la réforme des collectivités locales : « l'attribution de la compétence générale est la condition qui permet de donner aux collectivités la souplesse nécessaire à leur action et la part de liberté qui constitue le cœur même de la libre administration. Même entendue de manière résiduelle, elle permet à la collectivité de s'affirmer non seulement comme un prestataire de services mais bien d'apparaître comme une collectivité humaine, dont la dimension politique au sens le plus noble du mot ne peut être négligée. En effet, et même si la question est l'objet de controverses doctrinales, il est possible de rattacher l'attribution de la compétence générale à la reconnaissance constitutionnelle du principe de libre administration. Remettre l'une en cause serait porter atteinte à l'autre » (p. 149).
 Les requérants ne prétendent évidemment pas que la compétence générale des collectivités territoriales les autorise à tout faire, et notamment à définir leurs propres compétences, attribut qui relève de la loi. Ils n'ignorent pas non plus les limites tracées par le Conseil d'Etat à l'exercice de la clause de compétence générale (v. notamment Gilles Le Chatelier, « Le débat sur la clause générale de compétence est-il vraiment utile ? », AJDA, 9 février 2009, n° 4).
 Néanmoins, ils ne peuvent admettre, et vous avec eux, que le législateur revienne sur ce que le constituant a rappelé avec force par la révision constitutionnelle du 28 mars 2003. C'est elle qui a ainsi introduit au deuxième alinéa de l'article 72 la disposition selon laquelle : « Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l'ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon. »
 Cet objectif constitutionnel transpose dans notre droit constitutionnel ce que l'on a coutume d'appeler le principe de subsidiarité. Cette disposition consacre ainsi le principe selon lequel chaque collectivité a vocation à gérer ses propres affaires relevant d'un intérêt public local. Le constituant a d'ailleurs de lui-même relevé le lien étroit qui unit subsidiarité et clause de compétence générale en indiquant que : « D'une certaine manière, cette clause générale de compétence porte en elle, en filigrane, l'exigence de subsidiarité » (commission des lois du Sénat, rapport n° 27 [2002-2003] du 23 octobre 2002, p. 99).
 A l'inverse donc, le principe de subsidiarité porte en lui, « en filigrane », la clause de compétence générale. C'est dire combien l'article 72, alinéa 2, a conduit à la constitutionnalisation de la clause de compétence générale, laquelle s'oppose ainsi à sa suppression par la voie de la loi ordinaire.
 Ce principe de subsidiarité, vous lui avez donné corps en jugeant « qu'il résulte de la généralité des termes retenus par le constituant que le choix du législateur d'attribuer une compétence à l'Etat plutôt qu'à une collectivité territoriale ne pourrait être remis en cause, sur le fondement de cette disposition, que s'il était manifeste qu'eu égard à ses caractéristiques et aux intérêts concernés cette compétence pouvait être mieux exercée par une collectivité territoriale » (décision n° 2005-516 DC du 7 juillet 2005, cons. 12).
 Or, en privant les régions et les départements de leur compétence générale, le législateur a porté une atteinte manifeste à la possibilité que leur accorde la Constitution d'intervenir dans des domaines qui relèvent pourtant d'un intérêt public local, et a ainsi privé « de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel » (décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993, cons. 56).
 Cette suppression est d'ailleurs d'autant moins acceptable que c'est l'Etat lui-même qui « encourage les collectivités territoriales à faire jouer de manière extensive la clause générale de compétence » (« Le débat sur la clause générale de compétence est-il vraiment utile ? », op. cit., pp. 190 et s.).
   2. Quant à l'appartenance de la clause générale de compétences aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République :
 En outre, les auteurs de la saisine considèrent que la compétence générale des collectivités territoriales relève des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.
 Qu'en effet, et conformément à votre jurisprudence, la clause générale de compétence a été appliquée et reprise sans discontinuer par toutes les lois républicaines relatives à la création de nouvelles collectivités territoriales depuis la création des conseils généraux en 1871 (décision n° 88-244 DC du 20 juillet 1988, cons. 12), et qu'il ne saurait être question d'y voir une pure considération contingente (décision n° 93-321 DC du 20 juillet 1993, cons. 7).
 C'est le cas pour les conseils généraux dont la compétence générale a été consacrée à l'article 48 de la loi du 10 août 1871 relative aux conseils généraux, et c'est le cas pour les communes avec l'article 61 de la loi du 5 avril 1884 sur l'organisation et les attributions des conseils municipaux. Le Conseil d'Etat a d'ailleurs lui-même établi le lien entre la clause de compétence générale telle qu'elle est aujourd'hui en vigueur pour les communes, et son origine dans la loi de 1884 en indiquant que : « Considérant que selon l'article L. 121-26 du code des communes en vigueur à la date de la délibération contestée et qui reprend des dispositions dont l'origine remonte à l'article 61 de la loi du 5 avril 1884 : "Le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune” ; que ce texte, qui figure présentement à l'article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales, habilite le conseil municipal à statuer sur toutes les questions d'intérêt public communal, sous réserve qu'elles ne soient pas dévolues par la loi à l'Etat ou à d'autres personnes publiques et qu'il n'y ait pas d'empiètement sur les attributions conférées au maire » (commune de Mons-en-Barœul, 29 juin 2001, n° 193716).
 Certes, s'agissant des régions, la compétence générale leur a été attribuée postérieurement à 1946. Néanmoins, elle leur a été reconnue par l'article 59 de la loi n° 82-213 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions, aussitôt que la qualité de collectivité territoriale à part entière leur a été accordée. Ce qui importe ici n'est donc pas tant la date de la création des régions, que la source dans laquelle puise la reconnaissance de leur compétence générale qui, elle, est bien antérieure à 1946.
 De surcroît, l'adhésion de la France à la Charte européenne de l'autonomie locale le 17 janvier 2007 (entrée en vigueur le 1er mai 2007) qui, en son article 4, contient des dispositions similaires à notre clause de compétence générale, ne fait que renforcer un peu plus encore la portée contraignante de cette dernière (3).
 Les requérants invitent également votre haute juridiction à faire évoluer sa jurisprudence. Ils n'ignorent pas ce qui a pu présider à votre décision de ne retenir que les lois antérieures à 1946 et qui est parfaitement résumé par François Luchaire en ces termes : « Le Préambule de 1946 auquel se réfère de 1958 n'a pu donner valeur constitutionnelle qu'aux principes que ses auteurs connaiss[aient], à cette date » (Le Conseil constitutionnel, Economica, 1980, p. 182). Néanmoins, comme en atteste la doctrine contemporaine, cette position est devenue discutable (v. notamment Dominique Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, 1995, pp. 96-97).
 En effet, la Ve République a maintenant plus de cinquante ans, et rien ne justifie plus que la catégorie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République soit comme figée, cristallisée avant 1946. Les lois adoptées depuis 1958 sont des lois républicaines, au même titre que les lois républicaines antérieures. De ce point de vue, ce qui importe en réalité n'est pas la date d'une loi, mais le principe qu'elle inscrit dans le droit positif.
 Aussi, parce que la suppression de la clause générale de compétence est contraire à la libre administration des collectivités territoriales, ainsi qu'aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, elle encourt votre censure.
 (3) Art. 4 § 2 de la Charte : « Les collectivités locales ont, dans le cadre de la loi, toute latitude pour exercer leur initiative pour toute question qui n'est pas exclue de leur compétence ou attribuée à une autre autorité. »
 Art. 4 § 4 : « Les compétences confiées aux collectivités locales doivent être normalement pleines et entières. Elles ne peuvent être mises en cause ou limitées par une autre autorité, centrale ou régionale, que dans le cadre de la loi. »