Monsieur le Président de la République,
Dans l'objectif de garantir un financement efficace des émetteurs par le marché, une réforme s'est révélée nécessaire afin d'assurer la stabilité du droit français en vue de l'applicabilité directe, à compter du 21 juillet 2019, du règlement (UE) n° 2017/1129 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé.
L'objectif de cette réforme est triple.
Il s'agit, en premier lieu, de tirer les conséquences, en droit français, de la modification de la notion d'offre au public de valeurs mobilières telle qu'elle est désormais conçue par le règlement (UE) n° 2017/1129 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé.
En deuxième lieu, il s'agit de supprimer du droit français les dispositions qui seraient en contradiction avec ce règlement dont l'intégralité des mesures seront d'application directe à compter du 21 juillet 2019 et s'imposeront en lieu et place de l'ensemble des dispositions qui constituaient des mesures de transposition de la directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation, .
En troisième lieu, il s'agit de moderniser la réglementation relative aux offres au public en modifiant des dispositions qui pouvaient apparaitre inadaptées.
Le projet d'ordonnance est composé de douze chapitres, le premier comprend les modifications apportées au code civil, le deuxième celles relatives au code de commerce, le troisième celles relatives au code monétaire et financier, le quatrième, le cinquième, le sixième, le septième, le huitième, le neuvième, le dixième et le onzième tirent les conséquences des modifications opérées au sein des trois précédents codes dans le code des assurances, le code général des impôts, le code de l'énergie, le code rural et de la pêche maritime, le code du sport, le code des transports, le code forestier et le code du travail, et le douzième, enfin, modifie ou abroge certains textes législatifs non codifiés.
L'article 1er abroge l'article 1841 du code civil, dont les dispositions seront transférées par l'article 40 à l'article L. 411-1 du code monétaire et financier et procède à une mesure de coordination afin de tirer les conséquences de cette abrogation. Le champ d'application du principe général d'interdiction de procéder à une offre au public de titres financiers ou de parts sociales et d'émettre des titres négociables se trouve étendu à toute personne ou entité et non plus aux seules sociétés, comme la rédaction initiale de l'article 1841 du code civil pouvait le laisser penser.
Les 1° à 3° et 14° de l'article 2 visent à rappeler la sanction de la nullité des contrats conclus et des titres émis aux articles L. 223-11, et L. 228-39 du code de commerce. Le principe de cette sanction figurait jusqu'à présent à l'article L. 412-3 du code monétaire et financier, dont les dispositions sont abrogées.
Les autres dispositions de l'article 2, les articles 3 et 4, 6 à 9, 11 à 15 et 17 à 25 tirent les conséquences des modifications apportées par les articles 40, 41, 42 et 43 et à de l'entrée en vigueur, le 21 juillet 2019, du règlement (UE) n° 2017/1129 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé, en procédant à des mesures de coordination permettant de s'assurer que ces modifications se font pour l'essentiel à droit constant.
L'article 5, le 9° de l'article 10, le 6° de l'article 15 et les 2° et 3° de l'article 25 procèdent à la suppression de dispositions qui ne sont plus nécessaires à compter de l'entrée en vigueur, le 21 juillet 2019, du règlement (UE) n° 2017/1129 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé.
Les articles 6 et 16 procèdent aux extensions outre-mer des mesures du code de commerce et du code monétaire et financier requises.
Le 1° de l'article 10 refond l'article L. 411-1 du code monétaire et financier. Il est désormais renvoyé directement à la définition européenne de l'offre au public contenue dans le Règlement Prospectus. Cette définition est identique à celle qui prévalait en droit français. Toutefois, le Règlement Prospectus qualifie d'offres au public les offres mentionnées jusqu'à présent à l'article L. 411-2 du code monétaire et financier que le droit français, par l'effet de la loi, excluait jusqu'à présent de la qualification juridique d'offre au public. Il est prévu de s'aligner sur le raisonnement juridique emprunté par le Règlement Prospectus afin qu'une offre ne puisse pas être à la fois considérée comme un offre au public au regard du Règlement Prospectus et une offre qui n'est pas une offre au public pour les besoins des dispositions françaises qui ne relèvent pas du Règlement Prospectus.
Ainsi, le renvoi à la définition européenne de l'offre au public permet de consacrer l'unicité de la notion d'offre au public et d'éviter que coexistent une notion d'offre au public au sens du droit français qui serait différente de la notion en droit européen, la première ne valant que pour déterminer la capacité des personnes et entités à procéder à une offre au public tandis que la seconde permettrait de déterminer le champ des offres soumises à l'obligation d'élaborer ou non un prospectus.
Le principe d'interdiction de procéder à une offre au public, tel qu'il résulte de la nouvelle rédaction de l'article L. 411-1 du code monétaire et financier s'applique à la fois aux titres financiers et aux parts sociales. Il convient de retenir une acception large de la notion de titres financiers. Ainsi, le principe d'interdiction de procéder à une offre au public doit être considéré comme s'appliquant également à l'émission de titres émis sur le fondement de droits étrangers, lesquels sont assimilés à des titres financiers aux termes de l'article L. 211-41 du code monétaire et financier.
Par ailleurs, l'article L. 411-1 nouveau du code monétaire et financier prévoit d'aligner la durée de la prescription applicable aux actions en nullité des contrats conclus à trois ans afin de ne pas créer de distinction selon que les titres proposés par offre au public sont des titres nouveaux ou des titres existants.
Le 2° de l'article 10 procède à la refonte de l'article L. 411-2 du code monétaire et financier. Alors que les offres listées à cet article étaient considérées jusqu'à présent comme ne constituant pas des offres au public, elles seront désormais qualifiées d'offres au public conformément à la nouvelle définition du règlement prospectus. Néanmoins, afin qu'elles ne soient pas interdites en vertu du principe général énoncé à l'article L. 411-1 nouveau du code monétaire et financier, il est désormais nécessaire de prévoir une autorisation spéciale par la loi portant sur ces offres.
En effet, l'article L. 411-2 vient, après l'énoncé du principe général d'interdiction de procéder à une offre au public de l'article L. 411-1 nouveau du code monétaire et financier, introduit une autorisation par types d'offres, indépendamment de la qualification juridique de leur émetteur.
L'autorisation générale contenue à l'article L. 411-2 de procéder à certaines formes d'offre au public est prévue sans préjudice du principe d'interdiction d'émettre des titres négociables. Ainsi, elle ne doit pas être considérée comme permettant à toute personne d'émettre tout type de titre négociable sous réserve de se contenter de proposer ces types via l'une des offres mentionnées à l'article L. 411-2. L'autorisation de procéder à une offre au public mentionnée à l'article L. 411-2, ne confère pas de capacité d'émettre des titres négociables à des émetteurs qui ne disposent pas d'autorisation spéciale de la loi pour émettre des titres négociables. A titre d'exemple une société en commandite simple ne se voit pas autorisée par l'article L. 411-2 du code monétaire et financier à émettre des titres financiers par la voie d'une offre à moins de 150 personnes.
Le 3° de l'article 10 crée un nouvel article L. 411-2-1 du code monétaire et financier. Cet article tire les conséquences de la suppression du I de l'ancien article L. 411-2 du code monétaire et financier qui visait les offres définies relativement à certains seuils et réalisées par des émetteurs autorisés à procéder à une offre au public. Il s'agissait des offres :
- dont le montant total était inférieur à 8 000 000 € ;
- dont le montant total par investisseur était supérieur à 100 000 € ;
- et dont la valeur nominale de chacun des titres offerts était supérieure à 100 000 €.
Ces offres n'étaient pas considérées comme des offres au public dans le cas particulier des émetteurs autorisés à procéder à des offres au public. L'alignement des notions françaises et européennes d'offre au public conduit à qualifier désormais ces offres d'offres au public et suppose que soient prises des mesures de coordination afin de demeurer à droit constant.
Le nouvel article L. 411-2-1 du code monétaire et financier permet donc, d'une part, de donner compétence au règlement général de l'Autorité des marchés financiers pour établir les seuils des catégories d'offres au public pouvant faire objet de conditions particulières, ou d'exonération d'exigences particulières, et, d'autre part, d'éviter de reprendre l'ensemble de cette rédaction au niveau des différentes occurrences de la notion d'offre au public figurant dans les différents codes.
Le 4° de l'article 10 refonde l'article L. 411-3 du code monétaire et financier. Dès lors que le principe général d'interdiction de procéder à une offre au public s'applique à toute personne ou entité, il convient désormais de prévoir une autorisation pour les émetteurs qui ne sont pas des sociétés et doivent désormais bénéficier d'une autorisation spéciale de la loi pour procéder à un offre au public afin qu'ils puissent continuer de pouvoir offrir au public les titres financiers qu'ils émettent. Il s'agit principalement :
- d'un certain nombre d'organismes publics (Etats, collectivités territoriales, institutions de l'Union européenne, organisations internationales, etc…) ;
- des parts ou actions d'organismes de placement collectif ;
- et des titres offerts par des entités étrangères.
A l'inverse de l'autorisation générale accordée par l'article L. 411-2 nouveau du code monétaire et financier, l'autorisation prévue par l'article L. 411-3 du code monétaire et financier ne s'applique pas sans préjudice du principe d'émettre des titres négociables. Ainsi, l'article L. 411-3 du code monétaire financier, lorsqu'il autorise des émetteurs à procéder à des offres au public de titres financiers, s'entend nécessairement comme autorisant également ces émetteurs à émettre ces titres négociables.
L'article 26 prévoit les conditions d'entrée en vigueur de la présente ordonnance.
Tel est l'objet de la présente ordonnance que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.
Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de notre profond respect.