1. INTRODUCTION
 Le dix-huitième marché listé par la Commission en annexe de la recommandation du 11 février 2003 est défini comme étant le marché de gros des « services de radiodiffusion, destinés à livrer un contenu radiodiffusé aux utilisateurs finals ». Il recouvre les réseaux et les installations associées permettant la livraison des services qui consistent à fournir des contenus ou à exercer une responsabilité sur ces contenus.
 Dans l'exposé des motifs de la recommandation précitée, il est précisé que les utilisateurs finals peuvent recevoir des services de radio et de télévision « par le biais des réseaux de transmission terrestres, câblés ou satellitaires en fonction de leur situation particulière » et « qu'à l'avenir, d'autres voies de transmission devraient se généraliser, notamment les réseaux de télécommunications à bande passante élargie grâce à la DSL ou d'autres technologies ».
 La présente décision vise à délimiter le périmètre du marché de gros des services de diffusion audiovisuelle, en termes de services et en termes géographiques d'une part, et à analyser l'état de la concurrence et son évolution prévisible sur le marché afin de désigner, le cas échéant, le ou les opérateurs y exerçant une influence significative d'autre part.
A. - Le processus d'analyse des marchés
 Conformément à l'article L. 37-1 du code des postes et des communications électroniques (CPCE), l'Autorité est en charge de la détermination des marchés du secteur des communications électroniques pertinents, susceptibles d'être soumis à une régulation ex ante. Elle conduit une analyse concurrentielle de ces marchés et désigne le ou les opérateurs réputés exercer une influence significative sur ces marchés. Conformément à l'article L. 37-2 du CPCE, l'Autorité fixe ensuite en les motivant la liste des obligations imposées à ce ou ces opérateurs.
 Conformément à l'article D. 301 du CPCE, l'Autorité a publié le 1er juillet 2005 un document de consultation préliminaire intitulé « Consultation publique sur l'analyse des marchés de gros des services de diffusion audiovisuelle ».
 Dans ce document, après avoir analysé la situation concurrentielle prévalant sur chacun des marchés de détail et de gros des services de diffusion audiovisuelle et proposé une délimitation des marchés de gros, l'Autorité a qualifié de pertinent le seul marché de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels. Elle a ensuite mené une analyse conduisant à la détermination de l'entreprise exerçant une influence significative sur ce marché et soumis à consultation une liste d'obligations qu'elle estimait proportionné et justifié d'imposer à cette entreprise.
 Le 17 octobre 2005, après avoir pris en compte l'ensemble des contributions adressées par les acteurs lors de la consultation publique précitée, l'Autorité a transmis pour avis au Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), dans le respect des dispositions des articles D. 301 et D. 302 du CPCE, le document présentant son analyse, ainsi que les contributions à la consultation publique précitée et la synthèse qu'elle en a effectué.
 Le 5 décembre 2005, l'Autorité a transmis pour avis ces mêmes documents au Conseil de la concurrence, conformément à l'article L. 37-1 du CPCE.
 Après avoir pris en compte les avis du CSA et du Conseil de la concurrence, l'Autorité a établi des projets de décisions en vue de leur notification à la Commission européenne le 27 janvier 2006, ainsi qu'aux autorités réglementaires compétentes des autres Etats membres de l'Union européenne. Ces projets ont également été soumis en parallèle à consultation publique du 27 janvier au 27 février 2006.
 Les régulateurs des autres Etats membres n'ont pas émis de commentaires sur les projets de décisions notifiés par l'Autorité. La Commission européenne a adressé à l'Autorité une lettre formulant des observations décrites en partie 7. Elles ont conduit l'Autorité à préciser son analyse sur plusieurs points.
 Enfin, l'Autorité a reçu une contribution en réponse à la consultation publique menée en parallèle de la notification. Cette contribution n'a pas mis en évidence de faits nouveaux par rapport aux éléments transmis par les acteurs à l'occasion des précédentes consultations publiques, et n'a ainsi pas mené l'Autorité à faire évoluer sensiblement son analyse.
B. - Définitions des termes employés
 Dans le cadre de la présente décision, l'Autorité entend par :
 - « communication audiovisuelle », « toute communication au public de services de radio ou de télévision, quelles que soient les modalités de mise à disposition auprès du public, ainsi que toute communication au public par voie électronique de services autres que de radio et de télévision et ne relevant pas de la communication au public en ligne telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique » (article 2 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée) ;
 - « services de radio », tous services « de communication au public par voie électronique [destinés] à être [reçus] simultanément par l'ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d'une suite ordonnée d'émissions comportant des sons » (article 2 de la loi précitée) ;
 - « services de télévision », tous services « de communication au public par voie électronique [destinés] à être [reçus] simultanément par l'ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d'une suite ordonnée d'émissions comportant des images et des sons » (article 2 de la loi précitée) ;
 - « distributeur de services », « toute personne qui établit avec des éditeurs de services des relations contractuelles en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle mise à disposition auprès du public par un réseau de communications électroniques [...] » (article 2-1 de la loi précitée) ;
 - « réseaux de communications électroniques », « toute installation ou tout ensemble d'installations de transport ou de diffusion ainsi que, le cas échéant, les autres moyens assurant l'acheminement de communications électroniques, notamment ceux de commutation et de routage » (article L. 32 [2°] du CPCE).
 La même disposition précise à cet égard que « les réseaux satellitaires, les réseaux terrestres, les systèmes utilisant le réseau électrique [...], les réseaux assurant la diffusion ou utilisés pour la distribution de services de communication audiovisuelle » sont des réseaux de communications électroniques.
 Par ailleurs, conformément à l'article L. 32 (3°) du CPCE, étant utilisés pour fournir au public des services de communications électroniques, les réseaux de diffusion audiovisuelle peuvent être qualifiés de réseaux ouverts au public ;
 - « services de communications électroniques », « les prestations consistant entièrement ou principalement en la fourniture de communications électroniques », à l'exception des « services consistant à éditer ou à distribuer des services de communications au public par voie électronique » (article L. 32 [6°] du CPCE).
 Ainsi, les services de diffusion sont des services de communications électroniques ;
 - « opérateur », « toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques » (article L. 32 [15°] du CPCE).
 Au vu de ce qui précède, les diffuseurs, ou opérateurs techniques de diffusion, sont des opérateurs de communications électroniques.
 C. - Durée d'application de la décision
 Conformément aux prescriptions de l'article D. 301 du CPCE, l'inscription d'un marché sur la liste de l'ensemble des marchés pertinents « est prononcée pour une durée maximale de trois ans ». L'Autorité doit réviser cette liste, de sa propre initiative « lorsque l'évolution de ce marché le justifie », ou encore « dès que possible après la modification de la recommandation de la Commission européenne » C(2003)497 du 11 février 2003 susvisée.
 En outre, en vertu de l'article D. 302 du CPCE, les décisions déterminant l'existence d'une influence significative sont réexaminées dans les mêmes conditions.
 Afin notamment de donner la meilleure visibilité aux acteurs et au regard de la durée des contrats habituellement constatée dans le secteur, la présente décision s'applique pour une durée de trois ans à compter du jour de sa publication au Journal officiel de la République française et jusqu'au 1er avril 2009.
 La Commission souligne, au point 63 des lignes directrices 2002/C 165/03 du 11 juillet 2002 susvisées, que « dans un secteur caractérisé par l'innovation constante et une convergence technologique rapide, toute définition d'un marché actuellement en vigueur risque de devenir inexacte ou désuète dans un proche avenir ».
 Il en résulte que, si les évolutions des caractéristiques du marché le justifiaient, l'Autorité réexaminerait pendant cette période le marché de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels et pourrait, le cas échéant, être amenée à prendre une nouvelle décision.
D. - Périmètre de l'analyse
D-1. En termes géographiques
 La présente décision traite par défaut de la zone géographique correspondant à la métropole, aux départements d'outre-mer, à Mayotte, mais aussi à Saint-Pierre-et-Miquelon. En effet, le CPCE est applicable à la collectivité territoriale d'outre-mer de Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon.
D-2. En termes de services télévisuels
 La recommandation « marché pertinents » et les dispositions des articles L. 37-1 et L. 37-2 du CPCE donnent la possibilité à l'Autorité d'introduire le cas échéant une régulation ex ante du marché de gros des services de diffusion audiovisuelle.
 Plusieurs types d'acteurs entrent dans le périmètre du marché considéré, notamment les éditeurs, les opérateurs de multiplexe (dans le cadre de la télévision numérique terrestre), les diffuseurs, les distributeurs commerciaux et les utilisateurs finals.
 L'Autorité estime qu'en matière de services de diffusion télévisuelle, il existe deux marchés susceptibles d'être qualifiés de « marchés de gros », ainsi qu'un marché de détail, qui correspond aux services audiovisuels fournis ou commercialisés par les éditeurs ou distributeurs auprès des utilisateurs finals (téléspectateurs).
 Sont considérés comme marchés de gros :
 - le marché comprenant les offres proposées par un diffuseur à un autre diffuseur, qui correspond typiquement au marché de l'accès d'un « diffuseur nouvel entrant » à l'infrastructure d'un « diffuseur historique », dit « marché amont » ;
 - le marché comprenant les offres proposées par les diffuseurs aux éditeurs ou aux opérateurs de multiplexe, dit « marché aval ».
 L'Autorité constate que ce marché aval connaît de nombreuses spécificités. En effet, les relations entre plusieurs acteurs présents sur ce marché de gros aval sont soumises à des contraintes réglementaires prévues en France par la loi du 30 septembre 1986 susvisée.
 Les relations entre éditeurs et diffuseurs/distributeurs par câble, ADSL ou satellite font l'objet d'obligations prévues par cette loi qui définit les obligations qui s'imposent aux distributeurs en termes de reprise des chaînes (« must carry » et « must offer »), ainsi que les obligations qui s'imposent aux éditeurs eux-mêmes (« must deliver »).
 En outre, conformément à l'article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée, le CSA « peut être saisi par un éditeur ou par un distributeur de services [...] de tout différend relatif à la distribution d'un service de radio ou de télévision, y compris aux conditions techniques et financières de mise à disposition du public de ce service, lorsque ce différend est susceptible de porter atteinte au caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion, à la sauvegarde de l'ordre public, aux exigences de service public, à la protection du jeune public, à la dignité de la personne humaine et à la qualité et à la diversité des programmes, ou lorsque ce différend porte sur le caractère objectif, équitable et non discriminatoire des conditions de la mise à disposition du public de l'offre de programmes ou des relations contractuelles entre un éditeur et un distributeur de services ».
 Enfin, en ce qui concerne la diffusion hertzienne, étant attachées à une convention de diffusion de programmes, les autorisations d'occupation du domaine public hertzien sont délivrées pour l'analogique, par le CSA, non pas aux diffuseurs, mais aux éditeurs.
 En effet, depuis l'adoption de la loi du 30 septembre 1986, selon leur convention, les chaînes de télévision analogique privées ont la possibilité d'assurer ou de faire assurer la diffusion de leurs programmes sur l'ensemble de la zone pour laquelle elles bénéficient d'une autorisation d'usage de fréquences. En outre, conformément à la loi du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom, les chaînes publiques bénéficient désormais d'une liberté analogue.
 Par ailleurs, pour la diffusion en mode numérique, les autorisations d'occupation du domaine public hertzien sont délivrées par le CSA aux opérateurs de multiplexe, qui représentent les chaînes regroupées en leur sein.
 Le schéma ci-dessous donne une vue d'ensemble du dix-huitième marché tel que défini par la Commission européenne dans sa recommandation susvisée.
D-2.1. Marché de gros amont
 L'Autorité relève tout d'abord qu'il lui incombe d'étudier la nécessité d'une régulation ex ante du marché des offres d'accès proposées par un opérateur de diffusion à un autre. Il ressort en effet des dispositions combinées des articles L. 32 (2°) et L. 32 (3°) du CPCE que « les réseaux assurant la diffusion ou utilisés pour la distribution de services de communication audiovisuelle », c'est-à-dire les réseaux mis en oeuvre notamment par les sociétés Télédiffusion de France (ci-après dénommée « TDF »), Antalis-tv, Towercast ou encore Canal Plus lorsqu'il s'autodiffuse, constituent des réseaux de communications électroniques ouverts au public. Par suite, les personnes physiques ou morales qui prennent en charge ces activités reçoivent la qualité d'opérateur et doivent se déclarer. Dans ces conditions, les diffuseurs sont soumis aux dispositions du CPCE.
 La présente décision porte donc sur l'analyse du marché de gros amont des prestations d'accès aux infrastructures nécessaires à la diffusion de programmes destinés aux utilisateurs finals, proposées par un diffuseur à ses concurrents.
D-2.2. Marché de gros aval
 Dans ses commentaires sur les projets de décisions notifiés, la Commission européenne souligne que ce marché aval nécessite une analyse de marché conformément aux dispositions de la directive « cadre » susvisée.
 Eu égard à ces observations ainsi qu'aux avis du Conseil de la concurrence et du CSA, l'Autorité estime nécessaire d'adopter d'ores et déjà la présente décision et de reconsidérer dans un second temps la situation du marché de gros aval.
 En effet, la concurrence sur le marché aval sur un support hertzien terrestre est fonction en grande partie de celle qui se développe sur le marché amont, objet de la présente décision.
 Dans son avis n° 06-A-01 du 18 janvier 2006, le Conseil de la concurrence relève ainsi qu'en matière de diffusion de la TNT, « la concurrence [...], bien que naissante, a permis à de nouveaux entrants de s'installer de manière durable avec des contrats d'une durée de cinq ans ». Il précise qu'elle « a eu une influence positive sur les prix et [que] les conditions des prestations de diffusion au multiplexe (tarifs orientés à la baisse sous la pression des concurrents de TDF, conditions contractuelles favorables) ». Le Conseil ajoute que « la concurrence "pour le marché grâce aux appels d'offres organisés par les multiplexes a renforcé la contestabilité de la position de TDF sur le marché [...] et conclut que [ce marché] présente les caractéristiques qui permettent d'attendre une évolution vers une situation de concurrence effective ».
 La mise en place d'un dispositif de régulation ex ante sur le marché de gros amont tel que prévu par la présente décision a notamment pour objectif, en permettant à la concurrence entre diffuseurs de se développer, de rendre le marché de gros aval plus concurrentiel. A cet égard, dans son avis en date du 6 décembre 2005, le CSA « appelle tout particulièrement l'attention de l'Autorité sur la nécessité de prendre en considération l'importance de l'enjeu que représente pour les éditeurs le poids des dépenses de diffusion sur l'équilibre de leur exploitation, et plus particulièrement pour les éditeurs nouveaux entrants de la TNT ». Il précise que « dans ce cadre, le développement de la concurrence sur le marché amont de la diffusion, qui permettra à terme de faire diminuer ce poste de dépense, paraît s'imposer tout particulièrement, compte tenu de la structure actuelle du marché, marquée par la domination de l'opérateur historique, ainsi que le démontre l'analyse de [l'Autorité] ».
 Par conséquent, il semble nécessaire de pouvoir évaluer l'impact de la présente décision et de la régulation du marché amont sur la situation concurrentielle du marché aval avant de mener une analyse de ce marché.
D-3. Exclusion des services techniques auxiliaires
du champ de l'analyse des marchés
 Les services techniques auxiliaires sont les systèmes d'accès conditionnels, les interfaces de programmation (API) et les guides électroniques de programme (EPG).
 L'article L. 32 (8°) du CPCE relatif à l'accès dispose que « ne sont pas visés [...] les systèmes d'accès sous condition et les systèmes techniques permettant la réception de services de communication audiovisuelle ». En effet, l'article 95 modifié de la loi du 30 septembre 1986 organise le régime juridique applicable aux systèmes d'accès conditionnels.
 Au regard de la législation en vigueur, l'Autorité estime qu'il ne lui revient pas d'effectuer une analyse de marché de ces services.
D-4. Exclusion des services de diffusion
à destination des terminaux mobiles du champ de l'analyse
 Pour l'heure, les terminaux de réception des services de radio et de télévision sont, dans la très grande majorité des cas, des postes radio, des téléviseurs dédiés ou encore des ordinateurs, à l'exclusion des terminaux de téléphonie mobile.
 En effet, s'il existe des offres de « télévision » sur mobiles, elles ne correspondent à ce jour qu'à des offres de type point-à-point et non à des offres de type point-à-multipoint. Il s'agit en l'espèce du téléchargement de séquences audiovisuelles courtes, sans réelle comparaison avec la réception de services de télévision sur les supports précédemment cités.
 La diffusion à destination des terminaux mobiles pourraient néanmoins se développer à moyen terme. Cependant, l'Autorité considère que les terminaux mobiles constitueront un mode marginal d'accès à la télévision sur la durée de l'analyse.
2. ANALYSE DE L'AUTORITÉ QUANT À LA DÉLIMITATION
DES MARCHÉS DE GROS DE LA DIFFUSION
A. - Délimitation du marché
en termes de produits et de services
 A-1. Principes
 Il ressort de lignes directrices de la Commission sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché que la délimitation des marchés en termes de produits et de services repose sur l'analyse de la substituabilité du côté de la demande et de la substituabilité du côté de l'offre.
 Pour établir l'existence d'une éventuelle substituabilité du côté de la demande ou de l'offre, l'analyse peut impliquer la mise en oeuvre de la méthode dite du « test du monopoleur hypothétique », ainsi que le suggèrent les lignes directrices de la Commission (1).
 Ce test consiste à étudier les effets qu'aurait sur la demande une augmentation légère mais durable des prix d'un service (5 à 10 % par exemple), de manière à déterminer s'il existe des services considérés comme substituables par les demandeurs vers lesquels ils sont susceptibles de s'orienter. Ainsi que le mentionnent les lignes directrices, l'utilité essentielle de cet outil réside dans son caractère conceptuel ; sa mise en oeuvre n'implique pas une étude économétrique systématique poussée.
 Conformément au point 5 des lignes directrices, l'Autorité se référera aux « principes et [aux] méthodes du droit de la concurrence pour définir les marchés qui devront être soumis à une réglementation ex ante ».
A-2. Exclusion des prestations de transport
du champ de l'analyse
 Différentes solutions concurrentes sont disponibles pour assurer le transport des signaux audiovisuels des éditeurs, de leur régie de diffusion au site de diffusion pour la diffusion en mode hertzien terrestre, ou aux têtes de câble pour la diffusion sur les réseaux filaires : notamment faisceaux hertziens, satellite, fibre optique ou encore liaisons louées.
 Les fournisseurs de services de transport aux éditeurs sont nombreux et indépendants les uns des autres (opérateurs de télécommunications, opérateurs de diffusion hertzienne terrestre, opérateurs satellites...).
 L'Autorité estime donc que :
 - les éditeurs et distributeurs présents sur les supports hertzien terrestre, câble, ADSL ou encore satellite, ont le choix entre plusieurs modes de transport de leur signal ; il existe en outre un nombre important d'acteurs indépendants sur le marché (TDF, France Télécom, BT, Colt, Trans Télécom International, opérateurs satellite...) ;
 - les barrières à l'entrée sur ce marché n'apparaissent pas insurmontables, au regard du déploiement actuel de plusieurs réseaux concurrents.
 L'Autorité en conclut que le marché des prestations de transport des signaux audiovisuels ne doit pas faire l'objet d'une régulation ex ante. Cette analyse ne s'applique qu'au transport de signaux audiovisuels depuis les régies de diffusion des éditeurs vers les sites de diffusion pour la diffusion en mode hertzien terrestre, ou les têtes de câble pour la diffusion sur les réseaux filaires.
A-3. Analyse de substituabilité sur le marché de la diffusion
 Le marché de gros amont de services de diffusion est le marché où se rencontrent l'offre et la demande de services de diffusion pour les diffuseurs alternatifs qui désirent fournir eux-mêmes des services aux éditeurs. Il s'agit d'un marché de l'accès.
 Afin de délimiter le contour du marché, l'Autorité, dans la suite de la présente décision, analyse le degré de substituabilité entre :
 - les offres de gros de diffusion de programmes radiophoniques et les offres de gros de diffusion de programmes télévisuels ;
 - les offres de gros de diffusion de programmes radiophoniques en mode FM et les offres de gros de diffusion de programmes radiophoniques en mode AM ;
 - les offres de gros de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels et les offres de gros de diffusion de programmes télévisuels par ADSL, câble et satellite ;
 - les offres de gros de diffusion de programmes télévisuels par ADSL et câble et les offres de gros de diffusion de programmes télévisuels par satellite.
 A-4. Absence de substituabilité entre les offres
de gros de diffusion de radio et de télévision
 Du côté de l'offre, plusieurs éléments distinguent la diffusion de programmes radiophoniques de celle de programmes télévisuels. D'abord, les récepteurs de radio sont très majoritairement portables alors que les récepteurs de télévision sont très majoritairement fixes avec antennes fixes et directives.
 Ensuite, les différences entre les bandes de fréquences (87,5-108 MHz pour la FM, 174-223 MHz pour Canal Plus et 470-830 MHz pour les autres chaînes de télévision) et les modulations utilisées font que les équipements d'émission mis en oeuvre pour la télévision et la radio diffèrent.
 Enfin, les sites de diffusion FM peuvent être installés beaucoup plus près des zones à desservir que les sites de diffusion de télévision sans avoir recours à des points hauts naturels ou artificiels (pylônes élevés).
 Ainsi, la plupart des opérateurs de diffusion hertzienne terrestre de programmes radiophoniques ne sont pas à même d'entrer sur le marché des offres de gros de diffusion de programmes télévisuels en réponse à une augmentation faible mais durable des prix des offres similaires destinées à diffuser des programmes télévisuels, dans la mesure où ils devraient pour cela consentir des investissements importants qui ne semblent pas réalisables à l'horizon de cette analyse. Ces investissements permettant la migration d'un réseau de diffusion de la radio vers un réseau de diffusion de la télévision se chiffreraient en plusieurs centaines de millions d'euros (rehaussement des pylônes, mise en place d'émetteurs, antennes, multiplexeurs spécifiques pour la télévision...).
 Ainsi, l'Autorité considère qu'une variation de quelques points de pourcentage des tarifs des offres de gros de diffusion de programmes télévisuels n'est pas de nature à susciter l'apparition, à moyen terme, d'offres de gros proposées par un nombre significatif d'opérateurs traditionnellement positionnés sur le segment de la radio.
 Il en résulte que, du côté des diffuseurs, services de diffusion de radio et services de diffusion de télévision ne sont pas substituables.
 Du point de vue de la demande, c'est-à-dire du point de vue des utilisateurs finals, télévision et radio correspondent à des besoins différents et ne sont pas substituables.
 Sur le marché de gros aval, entre diffuseurs et éditeurs, l'Autorité constate que les éditeurs de télévision et de radio sont des acteurs distincts. La demande des éditeurs de services de radio en matière de diffusion hertzienne n'est pas la même que la demande des éditeurs de services de télévision.
 Au vu de ce qui précède, l'Autorité conclut que les offres de gros de diffusion de programmes radiophoniques et les offres de gros de diffusion de programmes télévisuels ne sont pas substituables et ne le seront pas à l'horizon de la présente analyse.
A-5. Absence de substituabilité entre les offres de gros
de diffusion de services de radio en modes FM et AM
 Au regard de la très large prédominance de la réception hertzienne terrestre qui ressort de la phase de consultation publique, l'Autorité estime légitime d'exclure du champ de l'analyse les services de radio par câble, ADSL et satellite et de restreindre ainsi le champ de l'analyse des services de diffusion de programmes radiophoniques au seul support hertzien terrestre.
 L'Autorité relève en outre que la radio numérique fait à ce stade l'objet d'expérimentations et que les choix de planification n'ont pas encore été effectués. En conséquence, elle restreint à ce stade son analyse aux services de diffusion hertzienne terrestre de programmes radiophoniques en mode analogique.
 Du coté de l'offre, la diffusion de services de radio en mode AM diffère de la diffusion de services en mode FM sur différents points. En effet, les zones de services de l'AM, très vastes, peuvent largement déborder le territoire national : pour des raisons liées aux bandes de fréquences utilisées, les ondes AM se propagent sur de grandes distances. En outre, les sites sont généralement spécifiques à ce mode d'émission.
 Ainsi, la plupart des opérateurs de diffusion de programmes radiophoniques en mode FM ne sont pas à même d'entrer sur le marché des offres de gros de diffusion de programmes radiophoniques en mode AM en réponse à une augmentation faible mais durable des prix des offres similaires destinées à diffuser des programmes radiophoniques en mode AM, dans la mesure où ils devraient pour cela consentir des investissements importants, correspondant à des modification de réseaux importantes et coûteuses, qui ne semblent pas réalisables à l'horizon de cette analyse.
 L'Autorité considère que diffusion en mode FM et diffusion en mode AM ne sont pas substituables à l'horizon de cette analyse, du côté de l'offre.
 Du côté de la demande, les radios disponibles en FM ne le sont pas systématiquement en AM ; il n'y a donc pas substituabilité du côté de la demande sur le marché de détail.
 Au vu de ce qui précède, l'Autorité conclut que les offres de gros de diffusion en mode FM et les offres de gros de diffusion en mode AM ne sont pas substituables et ne le seront pas à l'horizon de la présente analyse.
A-6. Absence de substituabilité entre les offres de gros de diffusion de télévision hertzienne terrestre et les offres de gros de diffusion de télévision par ADSL, câble et satellite
 Du côté de l'offre, la plupart des opérateurs de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels ne sont pas à même d'entrer sur le marché des offres de gros de diffusion de programmes télévisuels par câble, ADSL ou satellite en réponse à une augmentation faible mais durable des prix des offres similaires destinées à diffuser des programmes télévisuels par câble, ADSL ou satellite, dans la mesure où ils devraient pour cela consentir des investissements importants qui ne semblent pas réalisables à l'horizon de cette analyse.
 Ces investissements correspondent à ceux qui devraient être consentis par un opérateur de diffusion hertzienne terrestre pour déployer un réseau câblé, un réseau satellitaire ou un réseau ADSL. Or, il s'agit de technologies totalement différentes. Les investissements se chiffreraient donc probablement en dizaines de millions d'euros.
 Ainsi, l'Autorité considère qu'une variation de quelques points de pourcentage des tarifs des offres de gros de diffusion de programmes télévisuels par câble, ADSL ou satellite n'est pas de nature à susciter l'apparition, à moyen terme, d'offres de gros proposées par les opérateurs de diffusion hertzienne terrestre.
 Du point de vue de la demande sur le marché de détail, les offres proposées sur le câble, le satellite ou l'ADSL présentent une variété plus importante en termes de contenus que celles diffusées par voie hertzienne terrestre. En particulier, alors que sept chaînes sont diffusées en hertzien analogique, ce qui correspond à une contrainte technique, les abonnés au câble, au satellite ou à l'ADSL peuvent disposer de plusieurs dizaines de chaînes, parfois plus d'une centaine.
 L'Autorité relève toutefois que la numérisation de la diffusion hertzienne terrestre permet d'accroître sensiblement l'offre de chaînes hertziennes proposée aux téléspectateurs. Elle considère qu'avec l'extension de la disponibilité géographique de la TNT, la substituabilité du point de vue des utilisateurs finals entre les différents supports de télévision payante (câble, ADSL, satellite et hertzien terrestre en mode numérique) tendra à s'accroître. Elle estime cependant que le degré de substituabilité entre les offres de gros de services de diffusion hertzienne terrestre et les offres de gros de diffusion sur les autres réseaux est à ce stade et à l'horizon de la présente analyse encore relativement faible.
 Du point de vue de la demande sur le marché de gros aval, entre diffuseurs et éditeurs, du fait de la nécessité de disposer de fréquences de diffusion pour la diffusion hertzienne, les éditeurs sont amenés à faire des arbitrages entre plates-formes de diffusion. En pratique, lorsqu'ils disposent de fréquences de diffusion en hertzien terrestre, les éditeurs cherchent souvent également à être diffusés sur les autres supports, ce qui met plus en évidence un certain degré de complémentarité qu'une substituabilité entre les différents supports.
 Au vu de ce qui précède, l'Autorité conclut que les offres de gros de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels et les offres de gros de diffusion de programmes télévisuels par câble, ADSL et satellite ne présentent pas un degré de substituabilité suffisamment important pour appartenir au même marché et n'en présenteront pas un à l'horizon de la présente analyse.
A-7. Absence de substituabilité entre les offres de gros de diffusion de télévision par ADSL et câble et les offres de gros de diffusion de télévision par satellite
 Du côté de l'offre, les câblo-opérateurs et les opérateurs de réseau ADSL ne sont pas à même d'entrer sur le marché des offres de gros de diffusion de programmes télévisuels par satellite en réponse à une augmentation faible mais durable des prix des offres similaires destinées à diffuser des programmes télévisuels par satellite, dans la mesure où ils devraient pour cela consentir des investissements importants qui ne semblent pas réalisables à l'horizon de cette analyse.
 Un câblo-opérateur ou un opérateur de réseau ADSL qui souhaiterait se positionner sur la diffusion par satellite devrait déployer un réseau satellite, afin, notamment, de disposer d'une couverture similaire du territoire. Au regard des investissements nécessaires, cela ne semble pas réalisable.
 Du point de vue de la demande sur le marché de gros aval, entre éditeurs et diffuseurs, les éditeurs semblent plutôt chercher à être diffusés à la fois sur les réseaux filaires et sur le satellite. L'Autorité en déduit qu'il existe un certain degré de complémentarité entre les différents supports et qu'ils ne sont donc pas substituables. Le comportement de certains acteurs verticalement intégrés pourrait toutefois conduire à modifier ce constat, s'il s'avérait que des éditeurs, intégrés dans des groupes présents sur les marchés de l'édition et de la distribution, venaient à privilégier certaines plates-formes de distribution au détriment des autres.
 Au vu de ce qui précède, l'Autorité conclut que les offres de gros de diffusion de programmes télévisuels par câble et par ADSL et les offres de gros de diffusion de programmes télévisuels par satellite ne sont pas substituables et ne le seront pas à l'horizon de la présente analyse.
A-8. Substituabilité entre les offres de gros de diffusion de télévision hertzienne terrestre en modes analogique et numérique
 L'Autorité rappelle que la télévision numérique terrestre est principalement diffusée à partir de sites également utilisés pour la diffusion en mode analogique. Afin de conserver une approche technologiquement neutre, l'Autorité considère qu'il convient de définir un marché unique pour les offres de gros de diffusion de télévision hertzienne terrestre, en modes analogique et numérique. Cependant, comme exposé dans la décision n° 2006-0161, l'Autorité estime nécessaire de différencier les remèdes en fonction de la technologie de diffusion retenue.
A-9. Conclusion sur l'analyse de substituabilité
en termes de produits et de services
 De l'analyse qui précède, l'Autorité estime qu'il existe cinq marchés pour lesquels il est nécessaire d'étudier la pertinence d'une régulation ex ante :
 - le marché de gros des services de diffusion de radio en mode AM ;
 - le marché de gros des services de diffusion de radio en mode FM ;
 - le marché de gros de services de diffusion hertzienne terrestre de télévision ;
 - le marché de gros de services de diffusion de télévision sur les réseaux filaires ;
 - le marché de gros des services de diffusion de télévision par satellite.
B. - Délimitation des marchés en termes géographiques
 B-1. Marchés de gros des services de diffusion
de programmes radiophoniques
 B-1.1. Diffusion en mode AM
 La couverture des réseaux de diffusion AM de TDF est de dimension métropolitaine. Il n'existe pas de site de diffusion AM ailleurs que sur le territoire métropolitain. Les ondes longues ne peuvent pas se propager sensiblement au-delà du territoire métropolitain, alors que les ondes courtes peuvent être reçues partout dans le monde.
 L'Autorité conclut donc que le marché de gros des services de diffusion de programmes radiophoniques en mode AM revêt un caractère métropolitain, et exclut les départements d'outre-mer, Saint-Pierre-et-Miquelon et Mayotte.
 B-1.2. Diffusion en mode FM
 La couverture des réseaux de diffusion de TDF et de Towercast est de dimension nationale. Il existe en outre des émetteurs FM dans chaque département d'outre-Mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon et à Mayotte.
 L'Autorité conclut donc que le marché de gros des services de diffusion de programmes radiophoniques en mode FM correspond au territoire métropolitain, aux départements d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon et à Mayotte.
B-2. Marchés de gros
des services de diffusion de programmes télévisuels
B-2.1. Diffusion hertzienne terrestre
 La couverture des réseaux de diffusion de TDF est nationale. Il existe en outre des émetteurs de télévision de TDF dans chaque département d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon et à Mayotte.
 L'Autorité conclut donc que le marché de gros des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes de télévision correspond au territoire métropolitain, aux départements d'Outre-mer, à Saint-Pierre et Miquelon et à Mayotte.
B-2.2. Diffusion sur les réseaux filaires
 La Commission relève que, que si l'on considère le marché de la télévision par câble à péage ou celui de la télévision à péage multi-support, le marché a vraisemblablement une dimension nationale (2). L'Autorité constate l'inexistence de réseau câblé ou d'offre de télévision par ADSL à la Réunion, en Guyane, à Saint-Pierre-et-Miquelon et Mayotte. Il existe en revanche un réseau câblé à la Martinique et en Guadeloupe.
 L'Autorité en conclut que le marché de gros des services de diffusion de la télévision sur les réseaux filaires englobe le territoire métropolitain, la Martinique et la Guadeloupe, et exclut la Guyane, la Réunion, Saint-Pierre-et-Miquelon et Mayotte.
B-2.3. Diffusion par satellite
 L'Autorité constate que, contrairement à la demande, l'offre de services revêt par essence un caractère transnational. En effet, l'empreinte des satellites Astra ou Eutelsat couvre plusieurs pays.
 Elle estime donc qu'il incombe a priori à la Commission de définir, s'il y a lieu, le marché de gros transnational des services de diffusion audiovisuelle par satellite.
3. ANALYSE DE PERTINENCE DES MARCHÉS DE GROS
A. - Méthode d'analyse
 Le périmètre de chaque marché de gros délimité diffère de celui du dix-huitième marché pertinent listé en annexe de la recommandation de la Commission européenne sur les marchés pertinents.
 Dans l'analyse qui suit, l'Autorité s'attachera donc à étudier la réalisation de chacun des trois critères suivants, définis par la Commission européenne dans sa recommandation susvisée :
 - existence de « barrières élevées et non provisoires à l'entrée, qu'elles soient de nature structurelle, légale ou réglementaire » ;
 - prise en compte des seuls « marchés dont la structure ne présage pas d'évolution vers une situation de concurrence effective » ; et
 - « incapacité du droit de la concurrence à remédier à lui seul à la ou aux défaillances concernées du marché » (3),
sur chacun des marchés de gros délimités dans la partie précédente.
 S'agissant du premier critère, la Commission indique dans sa recommandation susvisée que deux catégories de barrières à l'entrée sont à considérer : les barrières structurelles d'une part, et les barrières légales ou réglementaires d'autre part.
 Les barrières structurelles « découlent des caractéristiques initiales du niveau de la demande ou de la structure de coûts qui en découle créant des conditions asymétriques entre les opérateurs en place et les nouveaux arrivants, freinant ou empêchant l'entrée sur le marché de ces derniers » (4).
 Les barrières légales ou réglementaires « ne résultent pas de conditions économiques, mais de mesures législatives, administratives ou d'autres actes des pouvoirs publics ayant un effet direct sur les conditions d'entrée et/ou la position des opérateurs sur le marché pertinent » (5).
B. - Marchés de gros
des services de diffusion de programmes radiophoniques
B-1. Diffusion en mode AM
 Il ressort de la phase de consultation publique qu'aucun acteur nouvel entrant ne se positionne sur le marché de gros des services de diffusion de programmes radiophoniques en mode AM. Cette absence de perspective concurrentielle découle des spécificités de la diffusion en mode AM rappelées au point 2.A.5.
 L'Autorité considère que l'absence de perspective concurrentielle sur ce marché ne résulte pas des risques de pratiques anticoncurrentielles de la part d'un opérateur qui y exercerait une influence significative, mais des spécificités de la diffusion en mode AM et du manque d'appétence des acteurs pour cette technologie de diffusion.
 L'Autorité considère que le droit de la concurrence peut répondre seul aux problèmes de concurrence qui pourraient le cas échéant et ponctuellement être soulevés sur ce marché.
 Par conséquent, l'Autorité considère que ce marché n'est pas pertinent au titre de la régulation sectorielle.
B-2. Diffusion en mode FM
 Dans sa décision n° 03-MC-03 du 1er décembre 2003 (6), le Conseil de la concurrence relève qu'« il n'est pas contesté que les infrastructures nécessaires à la diffusion de services de radio en AM ainsi que les investissements correspondants sont beaucoup plus importantes que celles utilisées pour la diffusion en FM ». Il reprend également la position du CSA sur la relative facilité d'installation de sites de diffusion de services de radio : « il suffit de disposer d'une antenne adaptée sur un toit d'immeuble bien situé et d'utiliser un émetteur de faible puissance, généralement à un prix abordable ».
 Dans son avis n° 06-A-01 susvisé, le Conseil observe toutefois que « certains sites, notamment de TDF, pourraient revêtir la forme de sites essentiels [, conférant ainsi à leur propriétaire] une position de force vis-à-vis de ses concurrents ». Ce dernier aurait alors « la faculté d'en abuser notamment en refusant l'accès ou en l'accordant dans des conditions économiquement ou techniquement injustifiées ». Cette circonstance de marché « serait de nature à entraver l'évolution du marché vers une situation de concurrence effective ».
 Par ailleurs, dans son avis du 6 décembre 2005, le CSA se réfère à son avis du 30 septembre 2003, rendu au Conseil de la concurrence dans le cadre de la saisine de Towercast à l'encontre de TDF. Il rappelle ainsi que « l'ouverture progressive à la concurrence du marché de la diffusion des services de radios privés n'a eu qu'une portée limitée sur le développement de prestataires privés de services de diffusion extérieurs aux éditeurs, dans la mesure où la majorité des stations de radios privées ont assuré elles-mêmes leur diffusion [...] ou ont continué de recourir aux sites de TDF[...] ». Il ajoute que « la question d'une régulation ex ante du segment de la diffusion des radios publiques en mode FM devrait être posée, afin de favoriser l'ouverture à la concurrence et de permettre une baisse des coûts supportés par [Radio France] ».
 L'Autorité considère, au regard des éléments préalablement décrits, que la grande majorité des sites de diffusion hertzienne terrestre de services de radio en mode FM détenus par TDF est aisément réplicable. L'Autorité demeurera toutefois vigilante quant à l'évolution de ce marché.
 Elle estime que le droit de la concurrence, seul, est en mesure de remédier aux défaillances éventuelles du marché de gros des services de diffusion en mode FM.
 Elle considère ainsi que le test des trois critères n'est pas satisfait, notamment en raison de l'absence de réalisation du troisième critère, et que ce marché ne peut donc être déclaré pertinent au titre de la régulation sectorielle.
 La Commission invite l'Autorité dans ses observations « à surveiller de près, notamment dans le cadre du prochain appel d'offres organisé par Radio France pour la diffusion, l'évolution des conditions concurrentielles dans ce marché et plus particulièrement en ce qui concerne [les sites de TDF] éventuellement non réplicables ».
 L'Autorité s'efforcera donc de tenir le plus grand compte de ce commentaire en mettant sous surveillance le marché de gros des services de diffusion de radio en mode FM.
C. - Marchés de gros des services de diffusion
de programmes télévisuels sur les réseaux filaires et par satellite
C-1. Diffusion sur les réseaux filaires
 L'Autorité constate qu'aucune offre de gros de services de diffusion de programmes télévisuels n'est à ce stade proposée sur les réseaux câblés.
 En effet, créer une offre de gros sur le câble pour la diffusion audiovisuelle, reviendrait, dans une certaine mesure, à dégrouper les réseaux câblés afin de permettre l'accès à des tiers à l'infrastructure que constitue le réseau câblé. Une telle opération n'a été entreprise dans aucun pays européen, même dans ceux où le câble est largement plus développé qu'en France et où il constitue parfois le principal moyen d'accès à la télévision. En outre, compte tenu des informations dont dispose l'Autorité, cette opération technique engendrerait dans les circonstances actuelles, des investissements très importants, en tout état de cause disproportionnés au regard des perspectives d'enrichissement de l'offre qui pourraient en découler.
 L'Autorité estime que ce segment de marché ne peut être considéré comme pertinent au titre de la régulation sectorielle des communications électroniques, le droit de la concurrence étant a priori en mesure de résoudre d'éventuels problèmes de concurrence.
 Le marché de gros des services de diffusion de programmes télévisuels par ADSL fait d'ores et déjà l'objet d'une régulation ex ante, par le biais du dégroupage de la boucle locale.
 Eu égard à l'ensemble de ces éléments, l'Autorité considère que le marché de la diffusion filaire n'est pas pertinent au titre de la régulation du marché 18.
C-2. Diffusion par satellite
 Il ressort des commentaires transmis aux autorités réglementaires nationales autrichienne (7), irlandaise (8), finlandaise (9), britannique (10) et suédoise (11) que la Commission pourrait prochainement décider, sur la base de l'article 15-4 de la directive « cadre », de créer un marché transnational des services de diffusion par satellite.
 L'Autorité s'en remet à une prise de position formelle de la Commission sur l'opportunité de créer un tel marché.
D. - Marché de gros des services de diffusion hertzienne terrestre
de programmes télévisuels en modes analogique et numérique
D-1. Des barrières élevées et non provisoires à l'entrée
D-1.1. Le caractère difficilement réplicable
des infrastructures de TDF
 L'existence d'une infrastructure difficilement réplicable peut constituer une barrière structurelle à l'entrée sur un marché. Plusieurs paramètres permettent d'apprécier le degré de réplicabilité des sites de diffusion existants :
 - le montant des investissements nécessaires : il est économiquement difficile pour un nouvel entrant de construire un pylône d'une hauteur suffisamment importante pour permettre la diffusion de télévision ;
 - la disponibilité foncière et la réglementation relative à l'occupation du domaine public, à l'urbanisme, à la protection de l'environnement et à la santé publique ;
 - les contraintes de délai et de coûts liées au changement d'orientation des antennes râteau situées sur la zone de diffusion couverte par les sites répliqués, nécessaire en cas de différence angulaire entre les directions du site TDF et du site répliqué supérieure à 20 degrés. Le coût de réorientation des antennes de réception susceptible d'être répercuté sur les foyers couverts et les délais nécessaires à la réalisation de ces aménagements techniques constituent des contraintes dont la prise en compte apparaît nécessaire pour apprécier le caractère raisonnable de la réplicabilité des sites de TDF. Il est donc nécessaire que les concurrents installent leurs sites à proximité de ceux de TDF.
 Il convient de préciser qu'en l'espèce, à l'automne 2000, le CSA a procédé à une concertation sur l'aménagement du spectre hertzien, en vue du développement optimal de la TNT. Une centaine de zones a ainsi été définie par le CSA pour la diffusion de la TNT. Des sites de TDF sont situés au centre de la plupart de ces zones.
 Il en résulte que des nouveaux entrants qui disposent par essence d'un réseau de diffusion moins développé peuvent difficilement répliquer les sites de diffusion de la TNT détenus par TDF. En l'occurrence, TDF propose à ses concurrents une offre d'accueil d'équipements de diffusion de la TNT.
Degré de réplication actuel
 Si aucun site alternatif de diffusion de la télévision analogique terrestre n'est à ce stade déployé, il convient de relever que, sur les 32 premiers sites de diffusion de la TNT, deux sont proposés par un diffuseur alternatif, Towercast.
Evolution prévisionnelle du degré de réplication
 Dans son avis du 6 décembre 2005, le CSA indique que « la complexité et l'urgence [auxquelles est soumise la TNT] sont défavorables au développement de la concurrence, [dans la mesure où] elles laissent moins de latitude et de temps aux diffuseurs nouveaux entrants pour élaborer leurs offres ». Il ajoute que « les nouveaux entrants doivent, pour les deux années à venir, proposer des solutions à partir de technologies proches de celles de l'opérateur historique ; sites élevés proches de ceux qui diffusent l'analogique, ce qui est souvent réalisable dans certaines zones urbaines ; ou, en zone d'habitat diffus, colocalisation sur les sites historiques, lorsque le coût de bâtiment ou le manque de zones constructibles impose cette option ».
 Le CSA précise que, si les sites de plaine à grande hauteur d'antenne et certains sites de montagnes à faible hauteur d'antenne n'apparaissent pas réplicables, les sites de plaine ou de colline à faible hauteur d'antenne apparaissent plus aisément réplicables. Ainsi, « les [43] sites en cours d'appel d'offres [...] comportent une proportion plus importante de zones d'agglomération, plus favorables à la réplicabilité des sites, sous réserve que les diffuseurs entrants disposent des permis de construire et des autorisations afférentes, ce que l'accélération du calendrier d'implantation rend difficile ».
 Dans son avis n° 06-A-01 susvisé, le Conseil de la concurrence estime pour sa part que « le caractère incontournable de certains sites de TDF provient en grande partie des barrières administratives et réglementaires [à la construction de sites alternatifs] afférentes à ce secteur ». Il ajoute qu'il peut aussi résulter de la réticence de certains opérateurs de multiplexe à utiliser de tels sites pour leur diffusion (notamment en raison de l'orientation des antennes de réception, de l'identité du diffuseur et de la qualité de service). Selon lui, « ces barrières demandent du temps pour être surmontées et apparaissent, à moyen terme, pouvoir empêcher ou du moins retarder l'évolution du marché vers une situation de concurrence effective ». Il ajoute que TDF devrait continuer de bénéficier d'un quasi-monopole de fait pendant la période de l'analyse de marché.
 Il estime toutefois que « le nombre de sites alternatifs proposés par les concurrents [de TDF est amené à] augmenter au fur et à mesure du déploiement [de la TNT] ».
 Il n'est en effet pas impossible que les diffuseurs alternatifs cherchent dans un premier temps à gagner des parts de marché en utilisant l'offre de gros d'accès aux sites de TDF, avant de rechercher la réplication des sites de TDF, lorsque cela est techniquement et économiquement possible, en montant ainsi dans l'échelle de la valeur, comme cela a pu être observé dans d'autres marchés de communications électroniques (accès à internet haut débit notamment).
 Toutefois, au regard de la durée des contrats signés entre TDF et les diffuseurs alternatifs pour la diffusion hertzienne terrestre en mode numérique, de cinq ans, il est peu probable que cette réplication puisse avoir lieu durant la période de validité de la présente analyse.
 Enfin, au regard des informations dont elle dispose, l'Autorité estime à environ deux ans le délai moyen d'obtention de l'ensemble des autorisations nécessaires à l'établissement d'un nouveau site puis à la construction du pylône et à la mise en place des différents équipements de diffusion.
 Par conséquent, au regard des avis du CSA et du Conseil de la concurrence, l'Autorité estime que les infrastructures de TDF pour la diffusion de la télévision hertzienne terrestre sont difficilement réplicables à l'horizon de la présente analyse.
D-1.2. Les économies d'échelle et de gamme
 L'économie de la diffusion hertzienne terrestre est caractérisée par des coûts fixes élevés et des économies d'échelle et de gamme importantes.
 Il convient donc de prendre en compte la forte mutualisation des infrastructures de TDF. En effet, une part significative des 3 650 sites de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels de TDF est utilisée pour fournir d'autres services : diffusion de services de radio et services de communications électroniques. Ainsi, environ 1 550 sites permettent la fourniture de services de diffusion de programmes de radio et de services de communications électroniques, et près de 650 autres sites permettent la fourniture de services de diffusion de programmes télévisuels et radiophoniques et de services de communications électroniques. Cette mutualisation des infrastructures permet notamment à TDF, à la différence de ses concurrents, de bénéficier d'économies substantielles.
 Au regard des éléments préalablement exposés, l'Autorité estime que le marché de la diffusion hertzienne terrestre est caractérisé par l'existence de barrières à l'entrée élevées et non provisoires. L'Autorité considère donc que le premier critère de la recommandation de la Commission est ainsi rempli.
D-2. Une évolution incertaine vers une situation
de concurrence effective
 Comme exposé ci-dessus, il est peu vraisemblable qu'un diffuseur soit en mesure de répliquer le réseau de TDF à l'horizon de l'analyse, au regard des coûts importants que cela génèrerait et de l'impossibilité technique de réplication de certains sites.
 Toutefois, on assiste, à l'heure actuelle, au développement d'opérateurs concurrents sur le marché de la diffusion hertzienne terrestre en mode numérique. Ces opérateurs ont réussi à prendre des parts de marché en utilisant l'offre de gros de TDF.
 L'Autorité souhaite que la concurrence se développe et se pérennise. Or, en l'absence de régulation ex ante de ce marché, il n'est pas exclu qu'un opérateur de diffusion soit en mesure de se livrer à des comportements anticoncurrentiels, par exemple en refusant l'accès à ses infrastructures à ses concurrents, en adoptant des pratiques discriminatoires ou bien en pratiquant des tarifs abusivement élevés.
 Ainsi, en l'absence d'obligation ex ante, il est peu probable que ce marché évolue spontanément vers une situation de concurrence effective.
 En conséquence, l'Autorité estime que le deuxième critère de la recommandation de la Commission est rempli.
D-3. L'insuffisance d'une régulation ex post
pour remédier à elle seule aux défaillances du marché
 Dans son avis n° 06-A-01 susvisé, le Conseil de la concurrence indique qu'à ce stade le seul droit de la concurrence n'est pas suffisant pour remédier aux défaillances du marché :
 « Le Conseil dispose de nouveaux moyens de régulation économique (notamment la procédure d'engagement) permettant une intervention rapide et efficace pour régler des problèmes du type de ceux évoqués par l'ARCEP et le CSA (couplage entre une offre en concurrence et une offre en monopole, refus d'accès à des sites essentiels, discrimination, ciseau tarifaire).
 Plus généralement, le droit de la concurrence dispose "par essence des outils pour faciliter l'ouverture à la concurrence d'un marché.
 Cependant, la mise en oeuvre de ces outils pose deux difficultés. En premier lieu, il n'est pas possible d'envisager que tous les problèmes rencontrés ponctuellement par les nouveaux entrants sur le marché, en ce qui concerne par exemple les prestations annexes à l'hébergement comme la sécurisation de l'alimentation en énergie de certains sites ou encore l'accès à certains types d'informations, puissent être résolus exclusivement par des mesures conservatoires ordonnées par le Conseil. Ces dernières sont adaptées aux situations dans lesquelles il faut guider l'ouverture des marchés par des injonctions de principe. Mais il sera difficile pour les nouveaux entrants de démontrer, dans la mise en oeuvre au cas par cas de ces principes, que les conditions d'octroi de ces mesures conservatoires (et notamment l'existence d'une atteinte grave et immédiate au secteur, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise saisissante) seront remplies.
 En deuxième lieu, l'efficacité de l'intervention du Conseil repose en partie sur une connaissance approfondie du modèle économique des acteurs et des coûts afférents aux diverses activités en cause, et cela surtout dans un secteur qui n'a jamais fait l'objet d'une véritable régulation susceptible de faire apparaître ces coûts. Dans ce cadre, le recours au seul droit de la concurrence pour vérifier, par exemple, le respect d'injonctions, concernant les tarifs, prononcées en mesures conservatoires peut s'avérer trop long et trop incertain pour des acteurs soumis, comme dans le cadre de la TNT, à des calendriers de déploiement très serrés. »
 Ces analyses confirment l'analyse de l'Autorité, qui avait estimé dans son projet soumis à consultation, que des outils spécifiques de régulation dont ne dispose pas le Conseil de la concurrence, devaient être imposés sur ce marché, tels que la séparation comptable ou encore la proscription de tarifs excessifs.
 Au vu de l'analyse exposée ci-avant, l'Autorité conclut que les trois critères définis par la Commission européenne sont réunis en ce qui concerne le marché de gros des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels, ce qui démontre ainsi le caractère pertinent de ce marché pour une régulation ex ante.
 Eu égard à l'ensemble de ces éléments, l'Autorité définit comme marché pertinent le marché de gros des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode analogique et numérique sur le territoire de la métropole, des départements d'outre-mer et des collectivités de Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon.
4. DÉSIGNATION D'UN OPÉRATEUR EXERÇANT
UNE INFLUENCE SIGNIFICATIVE SUR LE MARCHÉ
A. - Principes généraux relatifs à la détermination des conditions caractérisant une situation d'influence significative sur un marché
 Il résulte de l'article 14 de la directive « cadre » et du point 5 des lignes directrices publiées par la Commission que les autorités réglementaires nationales ne doivent intervenir pour imposer des obligations aux entreprises que dans la mesure où elles considèrent que les marchés envisagés ne sont pas en situation de concurrence réelle, essentiellement en raison du fait que ces entreprises ont acquis « une position équivalente à une position dominante » au sens de l'article 82 du traité CE.
 En droit interne, l'article L. 37-1 du CPCE dispose que « est réputé exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques tout opérateur qui, pris individuellement ou conjointement avec d'autres, se trouve dans une position équivalente à une position dominante lui permettant de se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs ».
 Il est précisé au point 5 des lignes directrices que la Commission et les autorités réglementaires nationales entendent « se fonder sur les principes et les méthodes du droit de la concurrence pour définir les marchés qui devront être soumis à une réglementation ex ante et apprécier le puissance des entreprises sur ces marchés ».
 Ainsi, l'Autorité relève que la part de marché d'une entreprise constitue un critère essentiel, bien que non exclusif, de l'évaluation de la puissance d'un acteur. Notamment, d'après une jurisprudence constante (12), la présence de parts de marchés très élevées - supérieures à 50 % - suffit, sauf circonstances exceptionnelles, à établir l'existence d'une position dominante. Par ailleurs, l'évolution des parts de marchés de l'entreprise et de ses concurrents sur une période de temps appropriée constitue un critère supplémentaire en vue d'établir l'influence significative d'un opérateur donné.
 En outre, il est rappelé au point 78 des lignes directrices susmentionnées que « l'existence d'une position dominante ne saurait être établie sur le seul fait qu'une entreprise détient d'importantes parts de marché ». L'Autorité pourra ainsi tenir compte dans son analyse de plusieurs critères complémentaires d'ordre qualitatif, comme la taille de l'entreprise, le contrôle d'une infrastructure qu'il n'est pas facile de dupliquer, les avancées ou la supériorité technologiques, l'absence ou la faible présence de contre-pouvoir des acheteurs, la diversification des produits ou des services, l'intégration verticale de l'entreprise, la présence d'économies de gamme ou d'échelle, l'absence de concurrence potentielle, l'accès privilégié aux marchés des capitaux.
B. - Analyse de l'Autorité
 Deux types d'indicateurs, quantitatifs et qualitatifs, permettent de caractériser l'état de la concurrence et d'évaluer l'influence exercée par les différents acteurs positionnés sur le marché analysé.
 En outre, la Commission précise dans ses lignes directrices que l'évaluation de l'influence exercée par un acteur sur le marché se fait sur la base d'une analyse prospective.
B-1. Indicateurs quantitatifs
 Afin d'estimer la puissance de TDF sur le marché de la diffusion hertzienne terrestre, l'Autorité a estimé la part de marché de l'opérateur successivement sur la diffusion hertzienne terrestre en mode analogique et en mode numérique.
 TDF détient 100 % des sites de diffusion de la télévision analogique terrestre.
 TDF détient 30 des 32 premiers sites de diffusion de la télévision numérique terrestre, soit 94 % des sites contre 6 % pour Towercast.
 L'Autorité considère que cette situation n'est pas amenée à sensiblement évoluer à l'horizon de la présente analyse.
 Sur le segment des offres de diffusion de télévision numérique terrestre faites aux opérateurs de multiplexe, d'après les éléments recueillis par le Conseil de la concurrence lors de la phase d'instruction de la demande d'avis de l'Autorité, il apparaît que TDF :
 - a remporté [...] % des appels d'offres des cinq multiplexes ;
 - détient [...] % de part de marché (calcul effectué à partir du chiffre d'affaires de TDF).
 Si ces parts de marché sont calculées sur le marché de gros aval des services de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels, elles renseignent toutefois sur la position de TDF sur l'ensemble de la chaîne de la valeur de la diffusion hertzienne terrestre de télévision en mode analogique.
B-2. Indicateurs qualitatifs
 B-2.1. Le contrôle d'une infrastructure
qu'il n'est pas facile de dupliquer
 L'Autorité a démontré au point 3-F-1.1 que TDF détient des infrastructures qui ne sont pas aisément réplicables à l'horizon de la présente analyse.
B-2.2. La taille et l'intégration verticale de l'entreprise
 TDF emploie plus de 3 100 personnes et génère un chiffre d'affaires de près de 900 millions d'euros en 2003. Environ 300 millions d'euros sont générés par l'activité diffusion de télévision de TDF, soit environ un tiers du chiffre d'affaires.
 TDF a une taille sensiblement plus importante que ses concurrents Towercast, Antalis-tv ou Emettel sur le marché de la diffusion hertzienne terrestre de télévision.
 Dès 1998, TDF a créé une plate-forme d'expérimentations de la télévision numérique terrestre en France et a mené des expérimentations dans des conditions réelles de diffusion dans plusieurs agglomérations. De ce fait, toute la chaîne numérique a pu être testée.
 En outre, l'Autorité constate que TDF, en offrant des offres à la fois à ses concurrents et aux éditeurs et opérateurs de multiplexe, est présente sur l'ensemble de la chaîne de valeur de la diffusion hertzienne terrestre.
B-2.3. Les économies d'échelle et de gamme
 En tant qu'opérateur historique verticalement intégré, TDF bénéficie d'importantes économies d'échelle et de gamme. L'Autorité renvoie sur ce sujet aux arguments évoqués au point 3.F.1.2.
B-2.4. La notoriété de TDF
 TDF bénéficie d'une notoriété certaine en matière de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode analogique qui a pour effet de fidéliser ses clients, les éditeurs. Cela améliore la perception que peuvent avoir les éditeurs des services proposés par TDF en matière de diffusion hertzienne terrestre en mode numérique.
 TDF semble ainsi bénéficier d'un effet de réputation et d'image sur la fourniture de services de diffusion hertzienne terrestre en mode analogique qui, indirectement, contribue à lui donner la possibilité de s'abstraire de la concurrence des autres diffuseurs de programmes télévisuels en mode numérique.
C. - Conclusion
 Eu égard à l'ensemble de ces éléments, l'Autorité considère que TDF exerce une influence significative sur le marché de gros des services de diffusion hertzienne terrestre sur la période couverte par la présente analyse.
5. COMMENTAIRES DU CONSEIL SUPÉRIEUR
DE L'AUDIOVISUEL
 Conformément aux articles L. 37-1, D. 301 et D. 302 du CPCE, l'Autorité a sollicité l'avis du CSA sur la délimitation des marchés, l'identification du marché pertinent des offres de gros de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels et la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur le marché.
A. - Sur la distinction entre marchés de gros aval et amont
et le champ de compétence de l'Autorité
 Le CSA « approuve la définition du marché 18 comme recouvrant à la fois le marché aval [services proposés par les diffuseurs aux chaînes et aux opérateurs de multiplexe] et le marché amont [accès des diffuseurs alternatifs au réseau de TDF] ». Il « comprend que cette détermination du marché permettra à l'Autorité d'apporter les modifications nécessaires, durant les trois années qui viennent, au type de régulation proposée, afin de tenir compte du fonctionnement réel du marché ».
 Le CSA appelle « l'attention de l'Autorité sur la nécessité de prendre en considération l'importance de l'enjeu que représente pour les éditeurs le poids des dépenses de diffusion sur l'équilibre de leur exploitation, et plus particulièrement pour les éditeurs nouveaux entrants de la TNT.
 Dans ce cadre, le développement de la concurrence sur le marché amont de la diffusion, qui permettra à terme de faire diminuer ce poste de dépense, paraît s'imposer tout particulièrement, compte tenu de la structure actuelle du marché, marquée par la domination du diffuseur historique. » En effet, à horizon 2008, « malgré la perte d'une partie du marché de la diffusion numérique, la part de l'opérateur historique sur l'ensemble du marché de la diffusion hertzienne terrestre de télévision pourrait être de l'ordre de 90 %, contre 98 % à l'heure actuelle ».
B. - Sur le marché de gros amont des services
de diffusion audiovisuelle
B-1. Diffusion de la radio en mode FM
 L'Autorité a souligné au point 3-C les observations formulées par le CSA pour ce qui est de la radio en mode FM.
B-2. Diffusion de la télévision numérique terrestre
 La position du CSA est en ligne avec celle de l'Autorité. Les développements portent essentiellement sur le degré de réplicabilité technique des sites de TDF (cf. point 3-F-1-1).
6. COMMENTAIRES DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE
 Conformément aux articles L. 37-1, D. 301 et D. 302 du CPCE, l'Autorité a sollicité l'avis du Conseil de la concurrence sur la délimitation des marchés, l'identification du marché pertinent des offres de gros de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels et la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative sur le marché.
A. - Sur la distinction entre marchés de gros aval et amont
 et le champ de compétence de l'Autorité
 Le Conseil approuve la définition du marché 18 proposée par l'Autorité comme recouvrant à la fois le marché aval (services proposés par les diffuseurs aux chaînes et aux opérateurs de multiplexe) et le marché amont (accès des diffuseurs alternatifs au réseau de TDF).
 Le Conseil considère que « le CSA dispose [...] de compétences de régulation (et notamment ex post pour régler les différends) sur la partie aval du marché 18 (relations entre éditeurs/multiplex et diffuseurs/distributeurs) alors que l'ARCEP dispose de compétences sur la partie amont de ce marché (relations entre diffuseurs) ».
B. - Sur la délimitation des marchés
 Le Conseil relève que « la définition des marchés de gros en fonction du service final audiovisuel auquel ils sont associés n'appelle pas de remarques de principe [et qu'elle] apparaît conforme à sa jurisprudence ».
C. - Sur le degré de concurrence prévalant
sur les marchés délimités
C-1. Marchés de gros des services de diffusion de la radio
 S'agissant de l'AM, le Conseil rejoint la position de l'Autorité, conforme à sa jurisprudence.
 S'agissant de la FM, le Conseil formule différentes observations précisées au point 3-C de la présente décision.
C-2. Marché de gros des services de diffusion
de télévision hertzienne terrestre
 Le Conseil considère que la question de la pertinence d'une segmentation du marché de gros des services de diffusion de télévision hertzienne terrestre en deux marchés, l'un pour l'analogique, l'autre pour le numérique, mérite de rester ouverte.
 Le Conseil approuve la dimension nationale des marchés délimités, tout en évoquant la possible existence de marchés locaux.
 Le Conseil ne s'oppose donc pas à la définition du marché telle que proposée par l'Autorité.
C-2.1. Diffusion en mode analogique
 Le Conseil note que si « TDF est, de fait, le seul acteur ayant une offre de diffusion pour l'ensemble des chaînes hertziennes analogiques, [...] ce monopole de fait n'est pas absolu, [dans la mesure où] depuis 1998, Canal Plus intervient sur ce marché en s'autodiffusant grâce à un contrat d'accès aux sites de TDF (18 émetteurs sur 235 utilisés) ».
 Il précise que « ce contrat passé entre Canal Plus et TDF s'apparente à un contrat entre diffuseurs [et en déduit qu'il est] possible pour TDF d'offrir à d'autres diffuseurs un contrat de même type leur permettant de diffuser des chaînes en mode analogique ».
 Par ailleurs, le Conseil considère « qu'il est peu probable qu'un concurrent de TDF entre sur le marché de la diffusion TV analogique en utilisant ses propres infrastructures, les seules barrières à l'entrée sur ce marché seraient celles qui résulteraient du comportement éventuel de TDF, en mesure de refuser l'accès aux sites ou de le soumettre à des conditions économiques et techniques injustifiées [...] et donc d'entraver l'évolution vers une situation de concurrence effective ».
C-2.2. Diffusion en mode numérique
 S'agissant des offres de gros proposées par TDF à ses concurrents, le Conseil relève plusieurs problèmes liés à la présence de prestations annexes (procédure d'intervention sur sites, alimentation en énergie, accès aux sites pour les équipes de maintenance, prix de la location d'emplacement au sol) pouvant constituer des obstacles à la construction d'offres alternatives à celles de TDF ou menacer ultérieurement la viabilité de ces offres.
 Le Conseil conclut ainsi que ce marché est caractérisé par des barrières à l'entrée qui demandent du temps pour être surmontées et apparaissent à moyen terme pouvoir empêcher le développement d'une situation de concurrence effective, démontrant ainsi la réalisation des deux premiers critères de pertinence du marché.
 Enfin, comme exposé au point 3-C, il considère à titre transitoire, que le droit de la concurrence ne pourra suffire à remédier aux problèmes de concurrence sur ce marché et confirme ainsi la réalisation du troisième critère de pertinence.
D. - Sur l'influence significative exercée par TDF
 Le Conseil estime également que TDF exerce une influence significative sur le marché objet de la présente analyse.
7. COMMENTAIRES DE LA COMMISSION EUROPÉENNE ET DES AUTORITÉS RÉGLEMENTAIRES NATIONALES DES AUTRES ÉTATS MEMBRES DE L'UNION EUROPÉENNE
 Les autorités réglementaires nationales n'ont pas transmis de commentaires à l'Autorité.
 La Commission européenne a formulé les observations suivantes s'agissant de l'analyse du marché de gros des services de diffusion audiovisuelle présentée par l'Autorité.
A. - Sur la restriction du périmètre des décisions notifiées
 au seul marché de gros amont
 La Commission relève que « le marché ou les marchés comprenant les services de diffusion de programmes radio et télévision offerts aux éditeurs restent toujours à être analysé(s) par une autorité compétente et que les résultats de cette analyse doivent [lui être notifiés], conformément aux dispositions de l'article 3 (1), 7 (3) et 16, paragraphe 1, de la directive "cadre ».
 Elle précise qu'en « évaluant le niveau de la concurrence sur le(s) marché(s) comprenant les services de diffusion de programmes radio et télévision offerts aux éditeurs, l'autorité compétente devrait prendre en considération les effets de i) must carry, must offer ou must deliver imposés en vertu du droit, national et ii) les remèdes proposé dans le [...] projet de mesure notifié par [l'Autorité] ».
 L'Autorité a exposé dans la partie 1-D de la présente décision qu'il lui semble justifié d'adopter la présente décision relative au seul marché de gros amont afin d'évaluer son impact sur le marché de gros aval. Ce dernier fera l'objet d'une analyse ultérieurement.
B. - Sur l'absence de pertinence du marché de gros des services
de diffusion de programmes radiophoniques en mode FM
 La Commission invite l'Autorité « à surveiller de près, notamment dans le cadre du prochain appel d'offres organisé par Radio France pour la diffusion, l'évolution des conditions concurrentielles dans ce marché et plus particulièrement en ce qui concerne [les sites de TDF] éventuellement non réplicables ».
 Elle rappelle en outre que « l'article 12 de la directive "cadre permet aux Etats membres d'imposer aux opérateurs, même sans puissance significative, le partage des ressources ou de la propriété, lorsque des entreprises sont privées d'accès aux alternatives viables d'une certaine infrastructure pour des raisons de protection de l'environnement, de la santé publique, de la sécurité publique ou encore en raison d'objectifs d'aménagement du territoire ».
 Ainsi qu'exposé au point 3-C, l'Autorité s'efforcera de mettre sous surveillance le marché de gros des services de diffusion de la radio en mode FM,
 Décide :