Suite à la double opposition écrite de la CGT et de la CGT-FO, le Comité supérieur de l'emploi est réuni pour la seconde fois ce 9 décembre 2003, aux fins de consultation sur l'agrément des accords ci-dessus mentionnés.
 Le MEDEF, la CGPME, l'UPA pour les organisations d'employeurs, la CFDT, la CFTC, la CFE-CGC pour les organisations de salariés, ont signé les accords soumis à agrément. La CGT et la CGT-FO ne les ont pas signés.
 Conformément à l'article L. 351-8 du code du travail, les mesures d'application des dispositions législatives sur l'assurance chômage font l'objet d'un accord conclu et agréé dans les conditions définies aux articles L. 352-1 à L. 352-2-1.
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 Les partenaires sociaux gestionnaires du régime d'assurance chômage ont conclu, le 13 novembre 2003, une série d'accords modifiant les règles d'indemnisation des intermittents du spectacle, de la production cinématographique et de l'audiovisuel.
 Ces accords se substituent aux textes signés les 26 juin et 8 juillet 2003, puis agréés par arrêté ministériel du 6 août 2003, auxquels les partenaires sociaux ont souhaité apporter des modifications de forme. Ils en reprennent l'ensemble des stipulations.
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 La CGT conteste le contenu de ces accords, considérant qu'ils dégradent les conditions d'indemnisation des intermittents du spectacle, de la production cinématographique et de l'audiovisuel, sans contribuer au rétablissement de l'équilibre du régime d'assurance chômage, ni remédier aux nombreux abus et fraudes qui seraient, selon elle, la cause essentielle de l'écart croissant entre les cotisations acquittées par ces professions et les prestations versées.
 Elle appelle les pouvoirs publics à exercer pleinement leurs responsabilités dans ce domaine.
 Enfin, ces accords auraient été négociés dans des conditions déloyales et signés par des organisations minoritaires.
 La CGT-FO dénonce également l'absence de mesures permettant de lutter contre les abus et la précarité du travail, ainsi que d'une réflexion liant la situation de l'emploi avec le mode de financement du régime d'assurance chômage.
 Elle affirme que ces accords seraient incompatibles avec les dispositions législatives et réglementaires relatives à la détermination de l'allocation journalière, aux sanctions qui peuvent être arrêtées à l'encontre des employeurs ne respectant pas les obligations prévues en matière de contributions, ainsi qu'au principe de loyauté de la négociation collective.
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 Le Gouvernement n'entend pas se substituer aux partenaires sociaux pour déterminer le contenu de la réglementation du régime d'assurance chômage. L'autorité ministérielle en charge de l'agrément doit s'assurer que les textes qui lui sont soumis ne comportent pas de stipulations contraires aux lois et règlements en vigueur. Il ne lui appartient pas, en revanche, de modifier l'équilibre des accords conclus entre les partenaires sociaux.
 Le présent rapport procède à l'analyse, au regard de leur régularité juridique, des principales dispositions contestées des annexes VIII et X au règlement annexé à la convention du 1er janvier 2001 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage, des annexes VIII et X au règlement annexé à la convention du 1er janvier 2004, de l'avenant n° 8 à la convention du 1er janvier 2001 susmentionnée, de l'avenant n° 2 à la convention du 1er janvier 2004 susmentionnée, ainsi que des avenants aux accords d'application n° 1 et n° 4 de ces conventions.
I. - Portée des dispositions en cause
 Depuis sa mise en oeuvre, le régime d'indemnisation chômage des intermittents du spectacle et de l'audiovisuel a pour vocation d'assurer aux salariés de ce secteur des conditions de prise en charge adaptées aux caractéristiques des activités artistiques et des métiers du spectacle.
 Il a toutefois fait l'objet d'abus. Les pratiques de contournement et d'optimisation, attestées par les professionnels eux-mêmes et les nombreux rapports qui ont été réalisés au cours des dernières années, se sont multipliées. Le système s'en trouve aujourd'hui fragilisé.
 Les nouvelles annexes à la convention d'assurance chômage pérennisent ce régime dans le cadre de la solidarité interprofessionnelle. Ces accords n'avaient pas en revanche vocation à réglementer les conditions de travail ou de contrôle des abus.
 Ces derniers appellent, de la part des pouvoirs publics, une intervention rapide et déterminée.
 Le Gouvernement a déjà pris de nombreuses mesures pour lutter contre ces abus, en mobilisant les différents services concernés.
 Un plan de lutte contre la fraude a été déployé par la délégation interministérielle à la lutte contre le travail illégal (DILTI), avec l'appui de l'inspection du travail et de l'URSSAF.
 Il sera renforcé par le programme de formation au contrôle des entreprises du spectacle, destiné aux différents corps de contrôle, qui sera organisé en 2004 par l'Institut national du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (INTEFP).
 En outre, le croisement des fichiers de l'Unédic, de la Caisse des congés spectacles et d'AUDIENS sera mis en oeuvre au début de l'année 2004 par le ministère des affaires sociales, sur la base d'une ordonnance prise en application de la loi d'habilitation sur les simplifications administratives, et d'un décret en Conseil d'Etat, en cours d'élaboration.
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 Il convient d'observer que ces textes ont été signés par la totalité des organisations d'employeurs et par trois des cinq organisations de salariés les plus représentatives au niveau national et interprofessionnel, au sens de l'article L. 133-2 du code du travail.
 Le fait que ces accords n'aient pas été signés par toutes les organisations représentatives, ni négociés, s'agissant d'un accord interprofessionnel, par les représentants des professions concernées ne constitue pas un obstacle juridique à l'agrément.
 Par ailleurs, l'article L. 352-2-1 du code du travail précise qu'en cas d'opposition écrite formulée par deux organisations d'employeurs ou de salariés, l'agrément des textes peut être donné sur la base d'un nouvel avis du Comité supérieur de l'emploi.
II. - Légalité des dispositions en cause
2.1. La loyauté des négociations
 La loyauté des négociations qui se sont déroulées le 13 novembre 2003 est contestée par les organisations non signataires, qui considèrent que les conditions dans lesquelles les discussions se sont déroulées ne leur ont pas permis d'émettre un avis objectif et d'éventuelles contre-propositions, en raison de l'absence de mention explicite de l'objet de la réunion dans les convocations, ainsi que d'un délai suffisant entre la discussion des textes et leur signature.
 Il appartient à l'autorité ministérielle, dans le cadre de la procédure d'agrément prévue par les articles L. 352-2 et L. 352-2-1, de vérifier que les textes soumis à agrément ne contiennent pas de stipulations qui seraient incompatibles avec les dispositions législatives et réglementaires en vigueur, ou avec les règles de droit commun de la négociation collective.
 Par lettre du 3 novembre 2003, les organisations représentatives des salariés et des employeurs ont été invitées à participer à une « réunion des partenaires sociaux ». Il convient de souligner que, dans le cadre du régime d'assurance chômage, les « réunions des partenaires sociaux », distinctes du conseil d'administration et du bureau de l'Unédic, ont pour unique objet la négociation de projets d'accords. Les textes soumis à examen étaient joints à chacune des convocations.
 Par ailleurs, aucune règle du code du travail ne fixe le délai au terme duquel les textes soumis à la négociation peuvent être signés par les parties.
2.2. La procédure de consultation
du Comité supérieur de l'emploi
 Les avis engageant la procédure d'agrément ont été publiés au Journal officiel le 25 novembre 2003. Une première réunion du Comité supérieur de l'emploi s'est tenue le 27 novembre 2003.
 Le délai de 15 jours prévu à l'article R. 133-1 du code du travail concerne la période pendant laquelle des observations peuvent être présentées par toute personne intéressée, à la suite de la parution des avis au Journal officiel. Cet article implique que l'entrée en vigueur de l'arrêté d'agrément ne puisse intervenir avant le 16e jour suivant la publication. Mais aucune disposition du code du travail n'encadre le délai entre la publication des avis et la tenue de la réunion du Comité supérieur de l'emploi.
 S'agissant des arrêtés d'extension des conventions collectives, qui sont visées par les mêmes articles du code du travail que la procédure d'agrément des conventions d'assurance chômage concernant l'avis et sa publication au Journal officiel, le Conseil d'Etat a confirmé dans une décision du 11 mai 1979 (« Union syndicale des artisans et petites entreprises de la Martinique ») que les dispositions législatives relatives à l'avis préalable n'avaient pas pour objet ni pour effet d'imposer que la réunion de la commission se tienne au terme du délai de 15 jours après la publication de l'avis.
2.3. La rupture de l'égalité de traitement
 La règle de cumul entre une activité et une allocation de chômage, prévue par la convention du 1er janvier 2001, a été transposée dans les annexes VIII et X (article 37). Cette règle, appelée « décalage », conduit à réduire chaque mois le nombre de jours indemnisés, en fonction du salaire perçu, et donc à reporter le terme de l'indemnisation.
 Cette nouvelle règle, qui a suscité une vive inquiétude parmi les salariés du spectacle et de l'audiovisuel, ne crée pas d'inégalités de traitement entre allocataires présentant les mêmes situations d'indemnisation, d'activité et de revenu.
 En premier lieu, alors que les règles prévues par les annexes VIII et X à la convention de 1997 prenaient en compte uniquement le temps de travail et ouvraient ainsi la possibilité que deux personnes puissent percevoir un nombre d'allocations journalières identiques, alors même que la rémunération mensuelle procurée par leur activité était différente, la nouvelle formule de calcul du « décalage » est établie de sorte que le nombre d'allocations journalières versées, et donc le montant de l'allocation de chômage, soit au cours d'un mois donné d'autant plus élevé que la rémunération liée à l'activité est faible.
 En tout état de cause, avec ou sans reprise d'activité, l'allocataire conserve le droit à une indemnisation pendant 243 jours, jusqu'à l'épuisement de la totalité de ses droits.
 En second lieu, le report de la date de fin d'indemnisation (l'échéance de 243 jours), en fonction du nombre de jours travaillés, ne pénalisera pas les intermittents ayant une activité irrégulière : l'ouverture de droits sera effectivement liée au respect de la condition d'affiliation de 507 heures dans les 10 mois ou les 10,5 mois, et non à la répartition de l'activité au cours des derniers mois.
 Si, à la fin de son dernier contrat de travail, la personne ne remplit pas la condition de 507 heures d'activité sur les 10 ou 10,5 mois, il sera en effet procédé, comme le prévoit l'article 9 du règlement annexé à la convention d'assurance chômage, qui s'applique aux intermittents du spectacle, à un nouvel examen de ses droits, à partir de la fin de l'avant-dernier contrat. Une nouvelle période de référence sera fixée et une nouvelle recherche des 507 heures sera effectuée. Il sera procédé ainsi autant de fois que nécessaire pour obtenir la durée d'affiliation minimale, à la condition que les heures de travail prises en compte n'aient pas déjà servi pour l'ouverture d'une précédente période d'indemnisation.
 Enfin, l'existence de règles différentes pour la durée d'affiliation minimale et la prise en compte des heures d'enseignement ne constituent pas une rupture d'égalité entre les techniciens et les artistes, dont les conditions d'indemnisation sont prévues dans deux annexes distinctes. Ces règles prennent en compte le caractère spécifique des conditions de travail des professions artistiques.
2.4. Le maintien des allocations
pour les demandeurs de plus de soixante ans
 Les partenaires sociaux dans le cadre du régime d'assurance chômage peuvent fixer librement les conditions dans lesquelles l'allocation de chômage peut continuer à être versée aux allocataires âgés de plus de soixante ans qui n'ont pas la durée d'assurance requise pour bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein.
 Ces conditions ont été prévues, pour le régime général, à l'article 12, § 3, du règlement annexé aux conventions du 1er janvier 2001 et du 1er janvier 2004 précitées et, pour les intermittents du spectacle, à l'article 12, § 2, des annexes VIII et X précitées.
 L'examen des conditions requises dans le cadre du droit commun (art. 12, § 3, précité) et celles requises pour les intermittents du spectacle (art. 12, § 2, précité) permet de constater que, si la condition d'appartenance à un ou plusieurs régimes de sécurité sociale au titre d'emplois salariés relevant du champ d'application du régime d'assurance chômage ou de périodes assimilées à ces emplois est de quinze ans pour les intermittents du spectacle contre douze ans dans le cadre du régime de droit commun, en revanche la condition d'appartenance dans une ou plusieurs entreprises pendant soit une année continue, soit deux années discontinues au cours des cinq années précédant la fin du contrat de travail prévue dans le cadre du régime de droit commun a été supprimée pour les intermittents du spectacle.
 Ces différences constituent des adaptations du régime de droit commun aux modalités particulières d'exercice de l'activité des intermittents du spectacle et non une inégalité de traitement.
 En outre, les périodes de chômage des intermittents du spectacle seront prises en compte dans la durée d'appartenance à la sécurité sociale dans les mêmes conditions que les autres allocataires.
2.5. La non-conformité des accords
avec les conventions collectives en vigueur
 Les articles 3 des annexes VIII et X aux conventions du 1er janvier 2001 et du 1er janvier 2004 limitent l'activité prise en compte au titre de la période de référence : pour les demandeurs d'emploi relevant de l'annexe VIII, le nombre d'heures de travail est limité à 208 heures, ou à 260 heures par mois en cas de dérogation administrative ; pour les artistes, le nombre de cachets mensuels comptés pour l'affiliation ne peut être supérieur à 28.
 Il convient de souligner que les conventions collectives de branche, qui fixent également des plafonds en heures et en nombre de cachets, et les annexes à la convention d'assurance chômage ont un objet différent. Les premières définissent dans une profession les règles applicables aux relations entre employeurs et salariés. A ce titre, elles peuvent prévoir, sous réserve des dispositions légales et réglementaires, la durée de travail maximale de la profession. Les secondes déterminent les règles d'indemnisation du chômage et définissent à ce titre les périodes de travail prises en compte pour la durée d'affiliation.
 Ainsi, la convention d'assurance chômage peut fixer des plafonds différents de ceux prévus par la convention collective du théâtre privé, pour les artistes, ou celle de la production cinématographique, sans être contraires à ces textes, leur objet étant différent.
2.6. Le mode de calcul de l'allocation journalière
 L'article 23 des annexes VIII et X modifie le mode de calcul de l'allocation journalière, en ajoutant à la partie proportionnelle au salaire journalier de référence et à la partie fixe une partie proportionnelle au nombre d'heures de travail effectuées pendant la période de référence.
 Ce nouveau mode de calcul est conforme à l'article L. 351-3 du code du travail. Celui-ci dispose que « l'allocation est calculée soit en fonction de la rémunération antérieurement perçue, dans la limite d'un plafond, soit en fonction de la rémunération ayant servi au calcul des contributions ».
 Cette disposition définit un principe de proportionnalité entre l'allocation et la rémunération, qui est respecté dans l'ancien et le nouveau mode de calcul. Elle n'interdit cependant pas que cet élément du calcul soit complété par d'autres composantes, en particulier si celles-ci, comme la durée du travail, ont un impact direct sur la rémunération. Ce dispositif existe déjà dans le régime général d'assurance chômage et n'a jamais été contesté.
 En outre, il convient de noter que cette règle conduit à majorer le montant de l'allocation perçue par les intermittents.
 Par ailleurs, les organisations non signataires font référence, dans leur avis d'opposition, aux dispositions de l'article 68 du règlement de la Communauté économique européenne n° 1408/71 du 14 juin 1971.
 Cet article prévoit que « l'institution compétente d'un Etat membre dont la législation prévoit que le calcul des prestations repose sur le montant du salaire antérieur tient compte exclusivement du salaire perçu par l'intéressé pour le dernier emploi qu'il a exercé sur le territoire dudit Etat ».
 Cet article de la réglementation communautaire ne s'oppose pas à l'intégration dans la formule de calcul d'éléments autres que la rémunération. En effet, le mot « exclusivement » porte sur le fait que le salaire qui doit être pris en compte pour le calcul de l'allocation est celui perçu par l'intéressé pour le dernier emploi qu'il a exercé sur le territoire dudit Etat durant au moins quatre semaines, et non un salaire qui aurait été perçu au titre d'un autre emploi.
2.7. La non-conformité avec le code du travail des majorations de retard décidées par le régime d'assurance chômage à l'encontre des employeurs
 Les articles 59 des annexes VIII et X à la convention du 1er janvier 2001 ainsi que les articles 58 des annexes à la convention du 1er janvier 2004 prévoient que des majorations de retard seront appliquées à l'employeur lorsque celui-ci aura omis d'adresser, avec le versement de ses contributions, les attestations correspondantes pour chaque salarié employé dans le mois.
 Ces stipulations ne sont pas contraires à l'article L. 351-6 du code du travail.
 Cet article, dans son avant-dernier alinéa, permet aux Assédic de recouvrer des majorations de retard auprès des employeurs en cas de manquement à l'ensemble des dispositions prévues aux articles L. 351-1 à L. 351-26 du code du travail.
 La production, chaque mois, par l'employeur des documents relatifs aux rémunérations et aux périodes d'emploi des intermittents qu'il a employés est indissociable du paiement des contributions. Ces documents permettent en effet aux Assédic de vérifier que le calcul et le paiement de ces contributions ont été réguliers.
 Ils doivent être distingués du bordereau de déclaration annuelle, visé à l'article 59 du règlement annexé pour la convention du 1er janvier 2001 et à l'article 58 pour la convention du 1er janvier 2004, utilisé pour la régularisation du montant des contributions, et dont le défaut de production entraîne une pénalité.
 Le caractère indissociable de l'attestation exigée par rapport au paiement des contributions justifie que le non-renvoi par l'employeur de cette attestation soit sanctionné par les majorations de retard prévues à l'article 63 du règlement annexé, au même titre que le paiement tardif ou l'absence de paiement de ces contributions.
 Cependant, une base réglementaire est nécessaire pour permettre la transmission par l'employeur à l'Assédic d'informations nominatives, relatives à ses salariés, en application de l'article L. 351-5 du code du travail qui oblige l'employeur à déclarer à l'Assédic les rémunérations servant au calcul des contributions d'assurance chômage.
 A défaut de disposition réglementaire en vigueur à la date de l'agrément autorisant les employeurs à procéder à cette déclaration nominative, les articles précités des annexes à la convention du 1er janvier 2001 et à la convention du 1er janvier 2004 doivent être réservés. Ils ne pourront être agréés qu'après l'entrée en vigueur du décret en Conseil d'Etat visant à modifier l'article R. 351-3 du code du travail et libellé dans les termes suivants : « Les employeurs affiliés aux institutions du régime d'assurance chômage doivent transmettre à ces dernières une déclaration faisant ressortir, pour chacun des salariés ou assimilés occupé dans l'entreprise ou l'établissement, le montant total des rémunérations payées et des périodes d'emploi. » Cette modification sera réalisée dans les prochaines semaines.
2.8. Le mode de calcul de la franchise
 Les annexes VIII et X à la convention du 1er janvier 2001 et à la convention du 1er janvier 2004, conclues le 13 novembre 2003, modifient la formule permettant de déterminer le point de départ de l'indemnisation (appelé « franchise »).
 La formule de calcul de la franchise telle que précisée à l'article 30 des annexes VIII et X prévoit l'application du SMIC calculé sur une durée de 35 heures par semaine. Il s'agit de la durée légale de travail prévu à l'article L. 212-1 du code du travail. Elle constitue la règle de droit commun du régime d'assurance chômage.
IV. - Conséquences de l'agrément
 Le ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité a été saisi, lors de la conclusion des accords du 13 novembre 2003, d'une demande des partenaires sociaux de retirer l'agrément donné, par arrêté du 6 août 2003, aux accords signés les 26 juin et 8 juillet derniers.
 Si l'agrément est accordé, il aura pour effet de rendre applicables et obligatoires pour l'ensemble des employeurs et des salariés du secteur privé les dispositions des annexes VIII et X au règlement annexé à la convention du 1er janvier 2001 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage, à l'exception des articles 59 de chacun de ces textes, des annexes VIII et X au règlement annexé à la convention du 1er janvier 2004 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage, à l'exception des articles 58 de chacun de ces textes, de l'avenant n° 8 à la convention du 1er janvier 2001 susmentionnée, de l'avenant n° 2 à la convention du 1er janvier 2004 susmentionnée ainsi que des avenants aux accords d'application de ces textes.
 S'agissant des articles 59 des annexes VIII et X à la convention de 2001 et des articles 58 des annexes VIII et X à la convention de 2004, l'agrément interviendra lors de l'entrée en vigueur du décret modifiant l'article R. 351-3 du code du travail.