1.5.5. Schémas de synthèse
Figure 11 : Envoi d'un SMS interpersonnel
Figure 12 : Envoi d'un SMS dans le cadre des services en ligne
(téléchargement de contenus ou marketing direct)
1.6. Qualification juridique des acteurs et de la prestation de TA SMS
1.6.1. Statut juridique des acteurs
 Au même titre qu'un opérateur mobile, un opérateur fixe fournissant un service de messagerie est un exploitant de réseau ouvert au public. Il en va de même des agrégateurs de SMS et de certains fournisseurs d'accès Internet (FAI).
1.6.1.1. Les agrégateurs de SMS et certains FAI
sont des exploitants de réseaux ouverts au public
1.6.1.1.1. Les agrégateurs de SMS
 Conformément aux dispositions de l'article L. 32 (15°) du CPCE, on entend par opérateur, « toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques ».
 Dans un premier temps, il convient de vérifier que l'agrégateur dispose bien d'un réseau de communications électroniques.
 En vertu de l'article L. 32 (2°) du CPCE, un réseau de communications électroniques est constitué de « toute installation ou tout ensemble d'installations de transport ou de diffusion ainsi que, le cas échéant, les autres moyens assurant l'acheminement de communications électroniques, notamment ceux de commutation et de routage ».
 Etant donné que l'agrégateur prend en charge le raccordement technique des réseaux et procède, pour l'envoi et la réception des SMS, à l'acheminement des communications entre l'éditeur et l'opérateur mobile, il dispose d'un réseau de communications électroniques, lequel peut, en outre, n'être composé que d'une seule installation.
 Dans un second temps, il convient de vérifier que le réseau en question peut recevoir la qualification de réseau ouvert au public.
 L'article L. 32 (3°) du CPCE dispose que le réseau de communications électroniques ouvert au public est celui qui est « établi ou utilisé pour la fourniture au public de services de communications électroniques ou de services de communication au public par voie électronique ». Au vu de cette définition, il apparaît que la nature juridique du réseau résulte de la finalité de son établissement ou de son utilisation.
 En conséquence, dans la mesure où, par son biais, le réseau d'un agrégateur permet de fournir au public des services de communications électroniques ou de communication au public par voie électronique, sa qualification relève des dispositions de l'article L. 32 (3°) précité.
 Ainsi, les agrégateurs de SMS rentrent dans la catégorie des opérateurs, et plus particulièrement des exploitants de réseau de communications électroniques ouvert au public.
1.6.1.1.2. Les fournisseurs d'accès Internet (FAI)
 La qualité d'opérateur de communications électroniques est également reconnue à toute personne physique ou morale qui fournit au public un service de communications électroniques.
 L'article L. 32 (6°) du CPCE précise que les services de communications électroniques correspondent aux « prestations consistant entièrement ou principalement en la fourniture de communications électroniques (...) ». Ces dernières sont définies par l'article L. 32 (1°) du code comme englobant « les émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d'écrits, d'images ou de sons par voie électromagnétique ».
 Dans ces conditions, les FAI relèvent du régime juridique reconnu aux opérateurs de communications électroniques puisqu'ils assurent, au bénéfice du public, les différentes prestations relatives à l'émission, la transmission et la réception de signaux.
 En outre, s'il peut être montré que le FAI dispose, conformément à l'article L. 32 (2°)  du code, d'une installation assurant l'acheminement de communications électroniques, la qualification d'exploitant de réseau ouvert au public lui serait également applicable.
1.6.1.2. Les éditeurs de services sont des utilisateurs finals
au sens de la directive « Cadre »
 L'article L. 32 (6°) susmentionné précise que sont exclus de la catégorie des services de communications électroniques « (...) les services consistant à éditer ou à distribuer des services de communication au public par voie électronique ».
 Les éditeurs de services voulant terminer un SMS sur un réseau mobile (banques, compagnies d'assurance, grande distribution, etc.) n'entrent donc pas dans le cadre des définitions précitées, dans la mesure où ils ne fournissent pas un service de communications électroniques, mais une prestation commerciale permettant à un abonné mobile d'accéder à un service de contenu qui n'est pas de communication électronique (astrologie, météo, sport, bourse, etc.).
 Du point de vue des agrégateurs de SMS ou des opérateurs mobiles, ces acteurs sont des utilisateurs finals, dans la mesure notamment où cette notion recouvre à la fois les particuliers (clients résidentiels), mais également les personnes morales.
 En effet, telle qu'elle est définie à l'article 2 n de la directive 2002/21/CE « Cadre », la notion désigne « un utilisateur qui ne fournit pas de réseaux de communication publics ou de services de communications électroniques accessibles au public ».
1.6.2. Qualification juridique de la prestation de TA SMS
1.6.2.1. La terminaison d'appel SMS relève du régime de l'interconnexion
 Le service d'envoi et de réception de SMS permet aux utilisateurs des différents réseaux exploités par les opérateurs de téléphonie mobile de communiquer entre eux. Aussi la terminaison d'appel SMS caractérise-t-elle une relation d'interconnexion.
 En effet, l'article L. 32 (9°) du CPCE dispose que l'interconnexion désigne « la liaison physique et logique des réseaux ouverts au public exploités par le même opérateur ou un opérateur différent, afin de permettre aux utilisateurs d'un opérateur de communiquer avec les utilisateurs du même opérateur ou d'un autre, ou bien d'accéder aux services fournis par un autre opérateur. (...) » Ainsi, dès lors qu'il existe une relation « physique et logique » entre des « réseaux ouverts au public » exploités par des « opérateurs », il y a lieu de faire application du régime juridique de l'interconnexion.
 S'agissant du premier élément de définition, il n'est pas contestable que le processus de la communication interpersonnelle entre les utilisateurs finals repose sur la transmission de messages par le biais d'équipements qui, mis en relation, révèlent l'existence d'un lien physique et logique entre les réseaux des opérateurs concernés.
 Concernant la seconde caractéristique, le service SMS reçoit la qualification de communication électronique dans la mesure où, conformément aux dispositions de l'article L. 32 (1°) du CPCE, il s'agit « d'émissions, transmissions, ou réceptions de signes, de signaux, d'écrits, d'images, ou de sons par voie électromagnétique ». Les prestations de services prises en charge par l'entreprise concernée pour permettre aux utilisateurs finals d'échanger des communications électroniques relèvent de la définition des « services de communications électroniques » au sens des dispositions de l'article L. 32 (6°) du CPCE. Dans ces conditions, le réseau utilisé pour fournir au public des services de communications électroniques reçoit, conformément à l'article L. 32 (3°) du CPCE, la qualification juridique de « réseau ouvert au public ». Dès lors, les infrastructures utilisées pour le transport des SMS jusqu'à l'utilisateur final rentrent nécessairement dans le champ de cette définition.
 S'agissant du dernier élément caractérisant l'interconnexion, il ne fait guère de doute que, dans la mesure où il est admis que l'entreprise exploite un réseau ouvert au public, la qualité d'opérateur de communications électroniques peut lui être reconnue. En effet, l'article L. 32 (15°) du CPCE dispose que « toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques » doit être considérée comme un opérateur.
 Ainsi, au vu de l'examen des trois critères posés par l'article L. 32 (9°) du CPCE, la terminaison d'appel SMS, en tant qu'elle constitue la manifestation de la liaison physique et logique entre des réseaux ouverts au public exploités par un même opérateur ou par des opérateurs différents, relève du régime juridique de l'interconnexion.
1.6.2.2. Les acteurs éligibles à l'interconnexion
 Bien que, à la connaissance de l'Autorité, il n'y ait pas encore eu de demande formelle en ce sens émanant d'opérateurs autres que mobiles, tout exploitant de réseau de communications électroniques ouvert au public (y compris notamment un opérateur fixe, un agrégateur, voire un FAI) est éligible à l'interconnexion SMS. En effet, conformément à l'article L. 34-8 du CPCE, tout opérateur mobile doit faire « droit aux demandes d'interconnexion des autres exploitants de réseau ouvert au public ».
 Autrement dit, le fait que les opérateurs fixes, les agrégateurs et les FAI recourent aux offres SMS Push, c'est-à-dire de vente en gros de SMS-MT proposées par les opérateurs mobiles à tout acteur désirant acheminer un SMS vers le terminal mobile de l'appelé (agrégateurs de SMS, opérateurs mobiles tiers, opérateurs fixes, fournisseurs d'accès Internet, éditeurs de services, etc.), n'exclut pas le fait que ces acteurs pourraient légitimement bénéficier de conditions tarifaires particulières au titre de l'interconnexion. Celle-ci pourrait toutefois se présenter sous une forme technique différant de la TA SMS offerte aux opérateurs mobiles tiers pour tenir compte des particularités des réseaux considérés.
 En revanche, un éditeur de services, qui, en tant que fournisseur de services de communication au public par voie électronique (prévisions météorologiques, actualités sportives, cotations boursières, etc.) ou en tant que distributeur de services de communications électroniques (état des relevés de comptes bancaires, situation personnelle au regard d'un contrat d'assurance, annonce de la date de livraison d'une commande, etc.), est un utilisateur final, ne peut se prévaloir d'aucun droit à l'interconnexion.
1.7. La TA SMS outre-mer
 L'Autorité considère qu'il est à ce jour prématuré d'approfondir l'analyse des marchés de gros de la TA SMS outre-mer pour les raisons développées ci-dessous. L'Autorité surveillera néanmoins l'évolution des marchés concernés et réexaminera l'opportunité d'étendre son analyse aux départements d'outre-mer, en fonction de l'évolution de la situation des marchés concernés et au vu de l'expérience acquise sur le marché métropolitain.
 1.7.1.1. Des coûts plus élevés
 La charge d'interconnexion SMS outre-mer s'élève à 5,336 cEUR. Or, l'Autorité a pu constater que les coûts relatifs à la terminaison d'appel vocal étaient plus élevés outre-mer qu'en métropole. En effet, la taille et la configuration géographique des réseaux outre-mer impliquent des problématiques particulières pour développer un service mobile. L'origine de ces facteurs de surcoûts tient notamment à des raisons géographiques (caractère onéreux des équipements et de leur entretien ; l'éclatement de la zone Antilles-Guyane amène des coûts de liaisons, notamment de liaisons louées, et ne facilite pas la mutualisation de certains équipements en particulier de commutation).
 Ces éléments ont, parmi d'autres, justifié l'imposition d'une régulation tarifaire de la terminaison d'appel vocal à un niveau différent en métropole et outre-mer.
 En ce sens, le maintien, en première analyse, d'une TA SMS à 5,336 cEUR outre-mer paraît relativement cohérent avec les éléments de coûts disponibles pour la métropole (cf. annexe C).
1.7.1.2. Une diffusion du SMS plus limitée
 Par ailleurs, les usages liés au SMS restent moins développés outre-mer. Cela est particulièrement visible dans la zone Antilles-Guyane où, contrairement à la voix, il existe un écart significatif avec la métropole (cf. graphique suivant).
1.7.1.3. Une interopérabilité SMS lancée plus tardivement
 A la Réunion, la signature des accords d'interopérabilité SMS entre SRR et Orange Réunion est intervenue en décembre 2002, soit trois ans après la métropole.
 Des accords ont ensuite été signés en juillet 2003 entre les principaux opérateurs mobiles d'outre-mer et les trois opérateurs mobiles métropolitains.
 Pour la zone Antilles-Guyane, la signature des accords d'interopérabilité SMS entre Bouygues Telecom Caraïbe et Orange Caraïbe n'est intervenue qu'en décembre 2003, ce qui peut expliquer les différences constatées précédemment.
 Enfin, les marchés de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon étant en situation de monopole, l'Autorité n'envisage pas de problématiques concurrentielles significatives qui pourraient être liées à la TA SMS.
1.8. Prise en compte des contributions aux consultations publiques sur la partie introductive
 1.8.1. Principales remarques des acteurs sur la partie introductive
1.8.1.1. Sur le principe d'une régulation ex ante du marché de gros
de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles
 Les associations de consommateurs, Télé2 et Télégate / le 118000 se félicitent tout d'abord de la décision de l'Autorité de lancer une analyse de marché sur la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles. L'AFUTT (Association française des utilisateurs de télécommunications) estime toutefois « qu'il eût été plus direct de lancer une consultation publique sur le marché de détail ».
 Les agrégateurs de SMS saluent quant à eux la prise en compte du rôle important des agrégateurs en tant que facilitateurs de la distribution de services SMS. Si Jet Multimedia Hosting signale que « (...) les avis sont partagés sur l'opportunité de s'engager dans la voie d'une réglementation ex ante », l'Autorité note que [SDA] soutient son projet d'analyse de marché et qu'aucun agrégateur de SMS ne se prononce contre le principe d'une telle régulation.
 Enfin, les trois opérateurs mobiles sont opposés à toute forme d'intervention du régulateur.
 [SDA] estime en effet que l'Autorité n'est pas fondée à intervenir au titre de l'analyse des marchés. En premier lieu, l'Autorité ne rapporte pas la preuve de l'absence de concurrence effective et occulte les moyens de régulation ex post. Ensuite, la position de l'Autorité ne repose sur aucun précédent. Enfin, sa démarche conduit à ériger chaque service en marché, ce qui est contraire aux objectifs fixés par le cadre réglementaire.
 Pour [SDA], une régulation ex ante n'est ni nécessaire ni justifiée. La société met en avant le caractère « téléologique » du projet d'analyse de marché de l'Autorité, critiquant à la fois la méthodologie employée et les conclusions de l'Autorité. Ainsi, la société estime que « l'intervention de l'ARCEP est inutile du fait de la réalité du marché, non fondée du point de vue théorique et non justifiée en droit ».
 Orange France note que l'approche de l'Autorité est contraire aux objectifs du nouveau cadre européen. En effet, la démarche initiée par l'ARCEP s'inscrit en contradiction avec le principe d'harmonisation et avec les évolutions de ce cadre dans une perspective dynamique vers la pleine concurrence.
 Enfin, [SDA] considère que l'analyse de ce marché doit être traitée non pas au niveau national mais dans le cadre de la révision de la recommandation menée par la Commission européenne.
1.8.1.2. Sur la qualification juridique des acteurs et des prestations de TA SMS
 L'Autorité relève tout d'abord qu'aucun acteur ne conteste que la terminaison d'appel SMS entre opérateurs mobiles est une prestation d'interconnexion au sens de l'article L. 32 (9°) du CPCE.
 Concernant le statut juridique des agrégateurs de SMS, l'Autorité note qu'Orange France est le seul acteur qui conteste formellement ce point.
 Pour Orange France, un agrégateur de SMS ou un fournisseur d'accès à Internet n'exploite pas un réseau de communications électroniques ouvert au public dans la mesure où, pour acheminer des SMS, ces acteurs ne disposent que d'une plate-forme de services et qu'une telle plate-forme, si tant est qu'elle puisse être qualifiée de réseau, ne permet pas d'identifier des points de terminaison en l'espèce. Enfin, si tant est que ces acteurs puissent être qualifiés d'exploitants de réseau ouvert au public, ils ne remplissent pas les obligations incombant aux opérateurs de réseau de communications électroniques ouvert au public au titre de l'article L. 32-1 du CPCE (mise en oeuvre des interceptions, conservation des données de trafic et communication aux autorités compétentes dans le cadre des réquisitions, etc.).
 Dans sa contribution à la deuxième consultation publique, Orange Caraïbe rejoint l'avis de sa maison mère, contestant le fait que les agrégateurs de SMS puissent rentrer dans la catégorie des opérateurs et plus particulièrement des exploitants de réseaux de communications électroniques, et soient de fait éligibles à l'interconnexion SMS.
 A l'inverse, la quasi-totalité des agrégateurs de SMS ayant répondu à la première consultation publique ainsi que Télégate/le 118000 expriment leur plein accord avec la qualification juridique retenue par l'Autorité dans la présente décision. La plupart des agrégateurs de SMS demandent et suggèrent toutefois à l'Autorité de préciser les critères d'éligibilité d'un acteur à l'interconnexion.
 Prosodie souhaite ainsi lier la définition de l'agrégateur à la notion de « distributeur à valeur ajoutée » et, dans l'hypothèse où les agrégateurs de SMS bénéficieraient de la TA SMS, que cet accès soit conditionné à la mise en place de moyens industriels équivalents garantissant un niveau de qualité de service satisfaisant pour des tiers.
 De la même manière, [SDA] et [SDA] estiment que les opérateurs mobiles doivent ouvrir l'accès à leurs offres d'interconnexion SMS, mais que cette ouverture doit être contrôlée et que les contraintes déontologiques doivent rester applicables. [SDA] propose par exemple des critères d'éligibilité dépendant de la nature du demandeur, de la nature de son raccordement et de la qualité de service offert. Ces critères d'éligibilité permettraient selon [SDA] de garantir un haut niveau de qualité de service rendu aux utilisateurs finaux. [SDA] fait un certain nombre de propositions en ce sens (infrastructures permettant l'accès aux quatre opérateurs proposant des SMS en France, engagement de qualité de services, ouverture aux éditeurs tiers, volumétrie minimale mensuelle, participation au service universel, etc.).
1.8.1.3. Sur le champ géographique de l'analyse de marché proposé par l'Autorité
 Deux opérateurs d'outre-mer, Orange Réunion et Orange Caraïbe, ainsi que [SDA] partagent l'avis de l'Autorité, selon laquelle il est à ce stade prématuré d'approfondir la présente analyse dans les départements d'outre-mer. Toutefois, dans le cas où une telle analyse était menée, ces acteurs soulignent qu'elle devra prendre en compte les éventuelles spécificités des marchés d'outre-mer, et avoir, pour Orange Réunion, comme point de départ la situation concurrentielle sur le marché de détail concerné.
1.8.2. Réponses de l'Autorité
1.8.2.1. Sur le principe d'une régulation ex ante du marché de gros
de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles
 L'Autorité rappelle que, conformément aux dispositions de l'article L. 37-1 et suivants du CPCE, elle est légitime pour mener une analyse des marchés et, lorsqu'elle le juge nécessaire, proposer à la Commission européenne la régulation d'un nouveau marché pertinent non prévu dans sa recommandation.
 La recommandation de la Commission concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante précise en effet que « [l'] énumération de marchés pertinents ne saurait être exhaustive eu égard aux circonstances nationales, variables d'un Etat membre à l'autre. C'est pourquoi l'article 15, paragraphe 3, de la directive-cadre prévoit que les autorités réglementaires nationales peuvent définir des marchés qui diffèrent de ceux figurant dans la recommandation pour autant qu'elles suivent les procédures prévues aux articles 6 et 7. » (25)
 Contrairement à la position défendue par certains contributeurs, la présente analyse est en parfaite cohérence non seulement avec le cadre réglementaire applicable, mais également avec l'esprit de la recommandation de la Commission européenne dont l'Autorité a tenu le plus grand compte. Ainsi, l'Autorité a tout d'abord analysé le fonctionnement du marché de détail, puis celui de gros. Elle a défini ce marché de gros en termes de produits et de services et d'un point de vue géographique, en se fondant sur une analyse de la substituabilité. Elle a ensuite analysé la situation concurrentielle de ce marché en respectant les principes issus du droit de la concurrence et a démontré la réunion des trois critères imposés par la Commission pour apprécier le caractère pertinent des marchés ainsi délimités. L'Autorité a par conséquent respecté la méthodologie imposée par les textes.
 Il est par ailleurs inexact de prétendre que l'inscription d'un nouveau marché pertinent est un fait inédit. Comme exposé ci-avant, les textes communautaires permettent aux régulateurs de créer de nouveaux marchés en fonction des circonstances nationales. Au niveau européen, nombre de régulateurs nationaux ont défini des marchés qui n'étaient pas dans la recommandation et ont obtenu l'autorisation de la Commission pour le faire (26). Au niveau français, l'Autorité a également défini en 2005 le marché national des offres d'accès large bande livrées au niveau national et a obtenu l'accord de la commission pour réguler ce marché sur une durée d'un an.
 En réponse à la position de l'AFUTT, l'Autorité considère, conformément à l'esprit du nouveau cadre, qu'une intervention directe sur le marché de détail n'est ni souhaitable ni nécessaire, dans la mesure notamment où l'action sur le marché de gros lui paraît suffisante pour dynamiser de façon significative le jeu concurrentiel et permettre la diffusion du SMS au-delà du seul monde mobile.
 En ce qui concerne les moyens de régulation ex post, l'Autorité rappelle qu'elle a effectivement été amenée à se prononcer le 8 novembre 2005 sur deux règlements de différend portant sur les conditions tarifaires propres à la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles (27). A cette occasion, l'Autorité a pu préciser que les deux mécanismes étaient autonomes et ne s'excluaient nullement. Les fondements juridiques des deux procédures étant distincts, l'objet du règlement de litige est différent de celui de l'analyse des marchés et leurs effets ne sont pas identiques.
 Au demeurant, le marché de gros de la terminaison d'appel SMS sur les réseaux mobiles ne constituant pas un marché pertinent à la date de la décision et cette prestation n'étant soumise à aucune obligation tarifaire ex ante, l'Autorité a estimé qu'au cas d'espèce, sur la seule base de l'équité et compte tenu des moyens développés par les parties, elle ne pouvait pas accéder aux demandes de la société requérante, Bouygues Telecom. En particulier, l'Autorité n'a pas imposé dans ce cadre le niveau de 2,5 centimes d'euro préconisé par Bouygues Telecom. A cette occasion, elle a d'ailleurs pu préciser que les décisions prises dans le cadre de l'article L. 36-8 du CPCE étaient sans préjudice des obligations réglementaires qui pouvaient, le cas échéant, être imposées à l'issue du présent processus d'analyse des marchés. L'Autorité relève par ailleurs que ces décisions n'ont fait l'objet d'aucun recours par les parties.
 Enfin, il peut être noté que la Commission européenne dans son projet de nouvelle recommandation publié le 29 juin dernier (Commission staff working document, SEC[2006]837), propose la définition d'un marché pertinent de la TA voix et SMS sur réseau mobile.