A. - Sur l'absence de garantie du maintien
    de France Télécom dans le secteur public
      Ce maintien est, à l'égard du législateur, constitutionnellement impératif.      Le neuvième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, dont     on sait qu'il conserve pleine valeur constitutionnelle dans le droit positif     actuel, dispose en effet que << tout bien, toute entreprise, dont     l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou     d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité >>.
      Or, la législation, la jurisprudence et la doctrine concourent unanimement à     souligner que France Télécom gère bel et bien un << service public national     >> au sens du Préambule.
      Aux termes de la décision no 86-207 DC rendue les 25 et 26 juin 1986 par le     Conseil constitutionnel (recueil p. 61), sauf en ce qui concerne les services     publics nationaux dont << la nécessité (...) découle de principes ou de     règles de valeur constitutionnelle >> - ce qui n'est pas le cas en l'espèce     -, c'est au législateur qu'il appartient de déterminer les activités qui     doivent être érigées en service public national. En l'espèce, répétons-le, le     législateur persiste à qualifier comme telle l'activité de France Télécom.
      En application de cette jurisprudence, il a été jugé que le législateur     pouvait constitutionnellement transférer au secteur privé un organisme     distribuant des prêts bonifiés dès lors que la distribution de ces prêts     n'avait pas le caractère d'un service public exigé par la Constitution     (décision no 87-232 DC rendue le 7 janvier 1988 par le Conseil     constitutionnel (recueil p. 17).
      Deux interprétations peuvent être données de cette seconde décision.
      On pourrait imaginer que les activités de service public non << exigées >>     par la Constitution et dès lors privatisables conserveraient, même après leur     privatisation, leur caractère de service public. On retrouverait ainsi le     modèle classique de la concession de service public - dont il convient     cependant d'observer qu'elle n'est plus guère pratiquée que pour les services     publics locaux -... mais une telle interprétation est trop expressément     incompatible avec les termes du neuvième alinéa du Préambule pour résister à     l'examen.
      Il convient donc de comprendre que les activités de service public     privatisables parce que non << exigées >> par la Constitution perdent leur     caractère de service public du seul fait de la privatisation de l'organisme     qui les exerce. Seule, en effet, cette interprétation est conforme à la     lettre des textes constitutionnels.
      Encore peut-on imaginer, au regard des évolutions intervenues depuis un     demi-siècle, que le neuvième alinéa du Préambule puisse être lui-même l'objet     d'une interprétation relativement simple, aux termes de laquelle des     personnes privées peuvent certainement être associées à l'exercice     d'activités de service public national - ce qui est notamment le cas pour     l'enseignement ou encore pour les activités hospitalières -... à condition     que le principal opérateur reste une personne morale de droit public,
     l'inconstitutionnalité d'une privatisation totale de l'enseignement ou du     secteur hospitalier ne faisant en revanche aucun doute.
      Cette exigence constitutionnelle de prépondérance de l'opérateur public,
     posée par le Préambule de 1946, représente l'un des traits les plus marquants     de << l'exception française >> au regard de certaines orientations très     libéralistes de la politique suivie par les autorités communautaires. Il en     découle, d'une part, qu'un service public national ne saurait être     constitutionnellement concédé, d'autre part, que toute privatisation d'une     entreprise publique gestionnaire de service public est inconstitutionnelle.
     C'est notamment en ce sens que France Télécom n'est pas Renault...
      L'analyse résumée ci-dessus est au demeurant admise dans son principe par le     rapporteur de la commission des affaires économiques et du Plan du Sénat     (document du Sénat de la session ordinaire de 1995-1996, no 406, p. 9-10)...     mais celui-ci ajoute qu'à ses yeux << la fixation à 51 p. 100 de la part du     capital de France Télécom conservée par l'Etat prémunit contre le risque de     non-conformité à ces dispositions de valeur constitutionnelle >>.
      La réalité n'est pourtant pas si simple.
      Il est vrai que l'article 1er de la loi déférée dispose que << la personne     morale de droit public France Télécom (...) est transformée à compter du 31     décembre 1996 en une entreprise nationale, dénommée France Télécom, dont     l'Etat détient directement plus de la moitié du capital social >>.
      Mais la lettre de cette disposition signifie seulement qu'au lendemain de la     transformation de France Télécom en société anonyme, l'Etat détiendra plus de     50 p. 100 du capital de cette dernière. Aucune garantie n'est expressément     formulée quant à son évolution ultérieure.
      Or les travaux préparatoires indiquent assez clairement ce qu'en augurent le     Gouvernement et sa majorité parlementaire. Le rapporteur de la commission de     la production et des échanges de l'Assemblée, évoquant l'évolution de     l'actionnariat de France Télécom après le 31 décembre 1996, prend pour seule     référence l'exemple de Renault (document de l'Assemblée nationale, 10e     législature, no 2891, p. 28), alors qu'on sait que, précisément, cette     entreprise a fait l'objet, comme aujourd'hui France Télécom, d'une     privatisation partielle, que le gouvernement de l'époque, comme celui     d'aujourd'hui pour France Télécom, s'était engagé formellement à ce que     l'Etat en conserve la majorité du capital... et qu'en dépit de cet engagement     la privatisation de l'entreprise a été ensuite décidée. On voit ainsi très     clairement quelle interprétation la majorité parlementaire elle-même suggère     de donner de l'ambiguïté rédactionnelle choisie par les rédacteurs de     l'article 1er de la loi déférée.
      Quant au rapporteur du Sénat, après avoir expliqué que le changement de     statut de France Télécom était à ses yeux nécessité par l'alliance     privilégiée nouée avec Deutsche Telekom, il précise que dans le cas de cette     dernière entreprise - qui doit procéder avec France Télécom à des prises de     participations croisées - << si la première mise sur le marché de Deutsche     Telekom ne prévoyait qu'un désengagement partiel de l'Etat, il s'agissait     d'une première étape qui serait suivie d'un désengagement total dont le     principe était, d'ores et déjà, adopté >> (document précité, p. 57).
      Tel est le modèle, la voie à suivre tracée par l'actuelle majorité. Et pour     qu'il ne subsiste aucun doute sur l'inexorabilité de l'évolution ainsi     permise par la rédaction de l'article 1er de la loi déférée, le rapporteur de     l'Assemblée nationale souligne que dès le début de 1997 << le contrôle direct     lors des assemblées générales ou indirect par leurs représentants au conseil     d'administration des actionnaires minoritaires (...) ne permettra pas à     l'Etat de prendre des décisions qui ne seraient pas conformes à l'objet     social de l'entreprise ou à son intérêt. La sanction du marché serait     immédiate >> (document précité, p. 17).
      Cette dernière précision permet de caractériser la double     inconstitutionnalité de l'article 1er de la loi déférée. D'une part, sa     volontaire imprécision sur l'évolution du capital postérieure au 31 décembre     1996 ouvre la porte à la privatisation ultérieure conforme aux modèles cités     de Renault et de Deutsche Telekom ; en d'autres termes, en ne garantissant     pas expressément et définitivement le maintien - constitutionnellement     impératif - de France Télécom dans le secteur public, le législateur n'a pas     exercé la totalité de sa compétence. D'autre part, dès le changement de     statut décidé par la loi déférée, la pression des actionnaires minoritaires     obligera les dirigeants de France Télécom à suivre les injonctions du marché     au détriment des << lois >> du service public, et au premier chef du principe     d'égalité : si ces dirigeants voulaient par exemple maintenir la péréquation     tarifaire et l'intégralité du service rendu aux usagers de zones rurales, nul     doute que, comme le prédit le rapporteur de l'Assemblée nationale, << la     sanction du marché serait immédiate >>. Changement de statut, changement de     logique : ce sont les principes constitutionnels régissant le service public     qui sont ainsi mis en cause par la loi déférée.
      A tout le moins, et très subsidiairement, conviendrait-il que des réserves     d'interprétation formelles et circonstanciées neutralisent l'interprétation     avancée par les responsables de la majorité parlementaire, afin de garantir     le respect du neuvième alinéa du préambule et des principes constitutionnels     précités.