Article 100
    La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande ou, si les deux parties en sont d'accord, par une caution personnelle et solidaire. La garantie à première demande ou la caution personnelle et solidaire est établie selon un modèle fixé par un arrêté du ministre chargé de l'économie. L'organisme apportant sa garantie doit être choisi parmi les tiers agréés par le ministre chargé de l'économie ou par le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement mentionné à l'article L. 612-1 du code monétaire et financier. Lorsque cet organisme est étranger, il doit être choisi parmi les tiers agréés dans son pays d'origine. Les personnes responsables du marché conservent la liberté d'accepter ou non les organismes apportant leur garantie. Cette garantie ou cette caution doit être constituée en totalité au plus tard à la date à laquelle le titulaire remet la demande de paiement correspondant au premier acompte. En cas d'avenant, elle doit être complétée dans les mêmes conditions. Dans l'hypothèse où la garantie ou la caution ne serait pas constituée, ou complétée, dans ce délai, la retenue de garantie correspondant à l'acompte est prélevée et le titulaire perd jusqu'à la fin du marché la possibilité de substituer une garantie à première demande ou une caution à la retenue de garantie.
    100.1. Conditions de recours à la garantie à première demande ou à la caution aux lieu et place de la retenue de garantie.
    Le titulaire peut remplacer la retenue de garantie par une garantie à première demande sans recueillir l'accord de l'administration. En revanche, le recours à une caution personnelle et solidaire aux lieu et place de la retenue de garantie requiert l'accord des deux parties.
    L'article 100, même s'il spécifie que ce remplacement s'effectue « au gré du titulaire », n'interdit pas à la collectivité publique contractante de proposer, le cas échéant, au titulaire du marché la substitution d'une garantie à première demande ou d'une caution à la retenue de garantie (cf. commentaire de l'article 99).
    Le délai prévu par cet article, durant lequel le remplacement de la retenue de garantie par une garantie à première demande ou une caution est possible, revêt un caractère impératif. A défaut de remplacement, la retenue de garantie s'applique jusqu'à la fin du marché, c'est-à-dire jusqu'à la fin du délai de garantie.
    S'agissant des avenants, l'article 100 prévoit que la garantie à première demande ou la caution est complétée dans les mêmes conditions que pour le marché de base. Il en résulte que, si la garantie à première demande ou la caution n'est pas actualisée en temps utile, une retenue de garantie doit être prélevée lors du paiement des prestations faisant l'objet de l'avenant.
    100.2. Garantie à première demande.
    100.2.1. Définition.
    La garantie à première demande est une garantie qui, souscrite par un donneur d'ordre - le titulaire du marché - au profit d'un bénéficiaire - l'administration -, doit être exécutée par le garant - établissement bancaire -, dès lors que le bénéficiaire décide de l'appeler.
    A la différence de la caution, le garant ne s'engage pas à payer l'intégralité de la dette du titulaire du marché. Par ailleurs, toujours à la différence de la caution, il ne peut opposer aucune exception tirée du contrat de base pour s'exonérer de son obligation de paiement, sauf cas de fraude ou d'abus manifeste.
    100.2.2. Constitution de la garantie à première demande.
    Le titulaire peut remplacer la retenue de garantie par une garantie à première demande sans l'accord de l'administration.
    Le garant peut, en principe, être soit une personne physique soit une personne morale. En pratique, il s'agit d'un établissement de crédit. En application de l'article 100, l'organisme apportant sa garantie « doit être choisi parmi les tiers agréés par le ministre chargé de l'économie ou par le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement mentionné à l'article L. 612-1 du code monétaire et financier ».
    Toutefois, les administrations contractantes conservent leur liberté d'acceptation ou de non-acceptation des organismes apportant leur garantie.
    100.3. La caution personnelle et solidaire.
    100.3.1. Définition.
    La caution est une « personne qui s'engage envers le créancier, à titre de garantie, à remplir l'obligation du débiteur principal, pour le cas où celui-ci n'y aurait pas lui-même satisfait ».
    L'agrément de l'organisme apportant sa caution s'effectue dans les mêmes conditions que celles prévues pour la garantie à première demande.
    L'engagement de la caution doit être établi conformément à un modèle établi par le ministère chargé de l'économie.
    100.3.2. Recours à la caution.
    La caution est une garantie de substitution à la retenue de garantie à laquelle il n'est possible de recourir qu'avec l'accord de l'administration.
    100.3.3. Portée de la caution.
    La caution personnelle et solidaire accordée par une banque en remplacement de la retenue de garantie couvre, comme cette retenue, la bonne exécution du marché et le recouvrement de toutes les sommes dont le cocontractant de l'administration est reconnu débiteur, à quelque titre que ce soit, en exécution de son marché.
    100.4. Commentaire du dernier alinéa de l'article 100.
    L'article 100 prévoit qu'au cas où la garantie ou la caution ne serait pas constituée, ou complétée, dans le délai prévu, la retenue de garantie correspondant à l'acompte est prélevée et le titulaire perd jusqu'à la fin du marché la possibilité de substituer une garantie à première demande ou une caution à la retenue de garantie.
    Toute la question est donc de savoir ce que signifie « la fin du marché ».
    Or, il est clair que l'entrepreneur n'est dégagé de ses obligations contractuelles qu'à l'expiration du délai de garantie. La fin du marché signifie l'expiration du délai de garantie.
    Le dernier paiement hors libération de la retenue de garantie ne saurait, en tout état de cause, concrétiser la fin du marché. Autrement dit, il n'est pas possible au titulaire du marché de produire soit au moment de la réception des travaux, soit au moment du paiement du solde, une garantie de substitution (garantie à première demande ou caution personnelle et solidaire) afin d'obtenir la libération de la retenue de garantie dès la réception des travaux.