II. - Sur la portée du préambule de la Constitution
    du 27 octobre 1946 pris en son huitième alinéa
      Le huitième alinéa du préambule de 1946 dispose que : << Tout travailleur     participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective     des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises. >>      Invité à se prononcer sur la portée de cette prescription, le Conseil a     certes estimé qu'il revient au législateur de déterminer, dans le respect des     principes qui sont ainsi énoncés, les conditions de sa mise en oeuvre (CC 5     juillet 1977, précité). Au nombre de ces principes figure la question     centrale de la qualité du représentant des travailleurs habilité à les     engager. Question fondamentale qui à la fois concerne le rôle des     organisations représentatives dans le cadre de la négociation collective et     appelle la nécessaire indépendance du représentant-négociateur.
      S'agissant en premier lieu du rôle des organisations représentatives, on     rappellera que le Conseil constitutionnel a déjà admis que la loi réserve aux     seules organisations représentatives la négociation collective dans     l'entreprise (CC 19 et 20 juillet 1983, DC no 83-162).
      Sans méconnaître la liberté personnelle du travailleur avec laquelle doit se     concilier le rôle consacré des syndicats représentatifs intervenant dans la     procédure de négociation collective, il n'en est pas moins certain que la     place ainsi accordée à ces organisations participe du pacte fondateur de la     démocratie sociale.
      Certes, la liberté syndicale, dont celle de ne pas se syndiquer, et la     liberté d'entreprendre constituent les pendants indispensables au pilier     syndical du droit social. Mais toutefois, et ce depuis que la loi du 24 juin     1936 a conféré à la convention collective son efficacité normative et     générale, la détermination des conditions de travail s'exerce bien de façon     collective et, toujours selon le préambule de 1946, la participation des     travailleurs suppose << l'intermédiaire de délégués >>.
      Modifier l'ordonnancement juridique applicable au contrat de travail exige     que la procédure mise en oeuvre prenne en compte les garanties nécessaires à     un processus décisionnel de portée normative. Un salarié isolé ne peut agir     ainsi. Un travailleur non ou mal préparé à la négociation ne saurait y     satisfaire.
      D'où le rôle protecteur de l'intérêt du travailleur qu'acquiert     l'organisation représentative.
      Au cas présent, l'une des ambitions avouées du texte est de confier le     pouvoir à des personnes travaillant dans des entreprises où il n'y a pas de     représentation syndicale.
      Le risque est ici de favoriser un éclatement du droit social, mettant à bas     sa cohérence et son homogénéité.
      En tout état de cause, admettre que le législateur peut, en matière de     négociation collective, s'affranchir du rôle syndical ne l'exonère pas du     respect des autres exigences constitutionnelles liées au Préambule de 1946.
      Car, si l'on considère en second lieu l'exigence d'indépendance du     représentant du travailleur, quel qu'il soit, l'absence de monopole syndical     renforce paradoxalement les besoins de garantir les conditions d'intervention     du négociateur << ad hoc >>.
      On remarquera d'abord que les termes employés par le huitième alinéa du     Préambule, et notamment celui de << délégué >>, induisent l'existence d'un     lien fort et particulier entre le négociateur et les travailleurs.
      Autrement dit, au-delà même du monopole syndical, ce délégué doit être     représentatif. Représentativité dont la traduction concrète dans le rapport     de négociation, souvent rapport de forces, passe par une authentique et     totale indépendance du délégué à l'égard de l'employeur.
      Cette indépendance absolue du négociateur est ainsi illustrée en Allemagne,     par une jurisprudence constante de la cour de Karlsruhe exigeant que les     parties à la convention collective soient indépendantes de la partie adverse     (BVERFG, 1er mars 1979, voir plus généralement : F. Kessler, << Le droit des     conventions collectives en R.F.A. >>, Ed. Peter Lang, 1988, p. 260 et s.). Il     faut donc un réel équilibre entre les parties.
      De même le Conseil constitutionnel a-t-il clairement dit que la protection     des représentants élus du personnel ou des responsables syndicaux, eu égard à     l'exercice de leurs fonctions, était une exigence constitutionnelle (CC 20     juillet 1988, DC no 88-244, AJDA 12/88 p. 752, note P. Wachsmann).
      Il est si vrai que l'indépendance du négociateur appelle une protection     légitime et adaptée. Ces deux exigences sont intimement liées.
      En l'espèce, l'exigence constitutionnelle d'indépendance du négociateur     comprenant celle de sa protection est manifestement violée.
      D'abord, en admettant qu'un accord de branche puisse confier à des élus du     personnel, dans des entreprises sans présence syndicale, une aptitude à     négocier et donc à engager tous les salariés, le texte querellé a     manifestement méconnu l'exigence d'indépendance sus- évoquée.
      Ensuite, le paragraphe III de cet article 6 renvoie les modalités de     protection de ces salariés et les conditions d'exercice de leur mandat de     négociation aux accords de branche, lesquels pourront prévoir des garanties     équivalentes à celles définies par la loi.
      Heureuse faculté. Mais ce n'est qu'une faculté là où s'impose une exigence     constitutionnelle.
      Il s'ensuit, par voie de conséquence, que le législateur en abandonnant aux     partenaires sociaux la détermination des modalités de protection des     négociateurs, méconnaissant ainsi le principe d'indépendance déduit du     Préambule de 1946, a en outre entaché sa décision d'un vice d'incompétence     négative. Bien plus, en permettant que les régimes de protection des     négociateurs soient différents selon les entreprises, le législateur a encore     méconnu le principe d'égalité devant la loi.
      Confier aux partenaires sociaux, comme certains l'ont souhaité,
     l'élaboration de leur propre régime de protection (cf. Sénat, rapport no 510,     p. 70) en plus de l'évitement de la voie syndicale pour autoriser des     dérogations au principe de faveur, peut passer pour une marque de souplesse.     Ce peut-être aussi une brèche dans le socle des droits sociaux.
      L'expérimentation d'un jour n'est pas toujours très éloignée de la     régression du lendemain.
      D'évidence, la rédaction de l'article 6 heurte trop de principes et     d'exigences constitutionnelles pour ne pas encourir la censure.
      Et ce n'est pas le rôle réservé au législateur par l'ultime paragraphe de     l'article discuté qui apporte des garanties suffisantes.