Article 36
    La procédure d'appel d'offres sur performances est une procédure par laquelle la personne responsable du marché définit un programme fonctionnel détaillé, sous la forme de résultats vérifiables à atteindre ou de besoins à satisfaire. Les moyens de parvenir à ces résultats ou de répondre à ces besoins sont proposés par chaque candidat dans son offre. Cet appel d'offres est toujours restreint.
    L'appel d'offres sur performances peut porter à la fois sur la définition d'un projet et son exécution, ou sur l'exécution d'un projet préalablement défini en tout ou partie. La personne responsable du marché ne peut recourir à la procédure de l'appel d'offres sur performances que lorsqu'elle n'est pas en mesure :
    - soit de définir les moyens permettant de satisfaire ses besoins ;
    - soit d'évaluer les solutions techniques ou financières disponibles.
    La procédure d'appel d'offres sur performances cherche à répondre aux difficultés spécifiques rencontrées par les acheteurs, notamment pour des secteurs particulièrement complexes en évolution constante comme le domaine de la haute technologie, dans lesquels les acheteurs connaissent leurs besoins mais ignorent à l'avance la meilleure solution technique pour les satisfaire.
    Les acheteurs publics peuvent en effet objectivement ne pas être en mesure de définir les moyens - qu'ils soient techniques ou financiers - qui répondraient le mieux à leurs besoins. Ils peuvent également souhaiter trouver des solutions innovantes en étant objectivement dans l'incapacité d'évaluer ce que les opérateurs peuvent offrir en termes de solutions techniques ou financières.
    36.1. Les cas de recours à la procédure de l'appel d'offres sur performances.
    Il est possible de recourir à cette procédure dans les deux cas présentés ci-après.
    36.1.1. Lorsqu'il est impossible d'élaborer un cahier des charges décrivant explicitement les moyens à mettre en oeuvre pour satisfaire le besoin.
    L'acheteur ne doit pas être raisonnablement en mesure de donner un descriptif de la solution technique nécessaire pour satisfaire à ses besoins.
    36.1.2. Lorsque des moyens ou des solutions techniques existent, mais que l'acheteur ne peut en évaluer correctement la valeur technique et le coût.
    Dans certains domaines techniques, il peut être particulièrement difficile pour l'acheteur public d'apprécier si les moyens qui peuvent exister sont réellement de nature à satisfaire ses besoins dans des conditions acceptables.
    36.1.3. Exemples.
    Ce sont les caractéristiques du marché dont la passation est envisagée qui autorisent ou non le recours à cette procédure. On peut toutefois citer les secteurs où son utilisation a déjà été observée et peut, dans certains cas, être appropriée.
    Ainsi, dans le domaine informatique, cette procédure peut s'avérer particulièrement bien adaptée. Il en va notamment ainsi lorsqu'il n'est pas possible de préjuger des solutions qui pourraient être apportées aux besoins de la collectivité en raison de l'évolution rapide des techniques et des modes de commercialisation ; ou encore lorsque la nature des besoins à satisfaire est telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies avec une précision suffisante pour permettre des propositions homogènes.
    Les campagnes de communication peuvent également nécessiter le recours à cette procédure. Il y a lieu ici de rappeler que l'article 69 du présent code permet, pour les marchés relatifs à des opérations de communication qui sont passés conformément à la procédure de l'appel d'offres sur performances, de recourir à des règles spécifiques d'exécution.
    Cette procédure peut être également adaptée pour la construction de certains équipements techniques complexes.
    Elle est en revanche tout à fait inappropriée pour l'achat de produits d'entretien, ou encore pour des marchés de mobilier urbain.
    36.2. Le cahier des charges.
    Le cahier des charges définit un programme fonctionnel détaillé, sous la forme de résultats vérifiables à atteindre ou de besoins à satisfaire.
    Le cahier des charges techniques, appelé programme fonctionnel détaillé, définit seulement les exigences de la personne publique (obligation de résultat), et ne décrit pas de solution technique particulière imposée pour satisfaire ces exigences ou atteindre ces résultats. Il exprime seulement, autant que possible sous la forme de valeurs quantifiées, des performances à atteindre et le mode de vérification est à préciser (référence des normes d'essai ou d'épreuve quand elles existent, ou spécifications techniques et mode de preuve de conformité).
    Le dossier de consultation doit comporter des moyens ou méthodes de vérification des résultats attendus.
    Il incombe aux entreprises qui participent à la consultation de définir les spécifications techniques de la prestation à fournir. Ce sont donc elles qui élaborent le projet de cahier des clauses techniques particulières du marché et qui le remettent à l'appui de leur offre. Elles le font au vu du programme fonctionnel et dans le respect des exigences qu'il contient en termes de résultats vérifiables à atteindre ou de besoins à satisfaire.
    Selon la marge d'incertitude rencontrée par l'acheteur, l'appel d'offres sur performances peut porter à la fois sur la définition d'un projet et son exécution, ou sur l'exécution d'un projet préalablement défini en tout ou partie.
    Lorsque l'acheteur est en mesure de définir, fut-ce pour partie, les moyens de satisfaire ses besoins, il doit le faire.
    Pour le reste, les entreprises candidates apporteront une réponse technique aux points pour lesquels l'acheteur peut seulement définir des exigences de résultats à atteindre ou de besoins à satisfaire.
    36.3. L'appel d'offres sur performances est toujours un appel d'offres restreint.
    Il y a donc lieu de se reporter aux règles précisées par les articles 61 à 65 pour le déroulement de la procédure de l'appel d'offres restreint.
    Toutefois, l'article 68 prévoit plusieurs règles spécifiques à la procédure d'appel d'offres sur performances qui dérogent au droit commun de l'appel d'offres restreint.
    Sous-section 2
    Procédure propre aux marchés de conception-réalisation