VIII. - Sur l'article 17
      Cet article étend le champ de la procédure dite de << rétention judiciaire     >> afin de confirmer la vocation de cette procédure à se substituer à la     prison dans la perspective à court terme d'un éloignement effectif. Il permet     à cet effet d'appliquer l'article 132-70-1 du code pénal aux étrangers en     situation irrégulière démunis de documents transfrontières, aussi bien qu'aux     étrangers s'étant soustraits à une mesure d'éloignement.
      Pour contester cette disposition, les députés requérants soutiennent qu'il     s'agirait d'une << peine >> manifestement disproportionnée. Ils considèrent     en outre que l'application du même traitement aux étrangers qui font     volontairement disparaître leurs papiers et à ceux qui en sont simplement     dépourvus méconnaît le principe d'égalité devant la loi.
      A. - On rappellera d'abord que la rétention judiciaire n'est pas une peine,     comme le souligne le considérant 114 de la décision du 13 août 1993 du     Conseil constitutionnel.
      Par ailleurs, le fait, pour un étranger, de séjourner en situation     irrégulière sur le territoire français est un délit sanctionné par l'article     19 de l'ordonnance du 2 novembre 1945 par une peine allant jusqu'à un an de     prison. La durée maximale de la rétention judiciaire (trois mois) reste donc     proportionnée à la durée maximale de la peine de prison à laquelle elle se     substitue. Encore n'est-elle applicable qu'à une hypothèse de séjour     irrégulier : celle de l'étranger dépourvu de document transfrontière.
      La simple extension du champ d'application de l'article 132-70-1 du code     pénal ne saurait donc en elle-même être jugée contraire à la Constitution.
      S'agissant du principe d'égalité, on indiquera d'abord qu'il n'interdit pas     d'appliquer des dispositions semblables à des situations qui, quoique     différentes, présentent des caractéristiques semblables au regard du but     recherché.
      En tout état de cause, il appartiendra le cas échéant au juge judiciaire de     moduler la durée de la rétention judiciaire selon que l'intéressé s'est ou     non volontairement soustrait à une mesure d'éloignement.
      B. - En pratique, l'extension de la rétention judiciaire se justifie pour     les raisons suivantes : l'infraction prévue à l'article 27, alinéa 2, n'est     caractérisée que si l'élément intentionnel est établi. Or, cet élément fait     souvent défaut et c'est l'une des raisons pour lesquelles la rétention     judiciaire n'a pas pu se développer comme on pouvait le prévoir en 1993.
      Dans l'hypothèse où la personne est démunie des documents de voyage     nécessaires, il est assez fréquent que la durée d'obtention des     laissez-passer consulaires sollicités auprès des autorités étrangères prenne     un temps très supérieur à la durée de rétention administrative. Dans ces cas,     l'autorité administrative dispose de trois possibilités : soit renoncer     provisoirement à l'éloignement de la personne concernée, soit la placer en     prison (si l'autorité judiciaire condamne effectivement l'intéressé à une     peine de prison ferme, ce qui arrive assez souvent), soit retenir l'hypothèse     de la rétention judiciaire. Mais aujourd'hui, celle-ci n'est envisageable que     dans le cas où le comportement de l'intéressé permet de le faire rentrer dans     le champ d'application du deuxième alinéa de l'article 27.
      Il a donc paru nécessaire d'étendre le champ d'application de la rétention     judiciaire pour placer les étrangers concernés dans des conditions     d'hébergement très largement supérieures à celles des centres de détention.
     Une telle solution est d'autant plus favorable à l'étranger concerné que la     durée de placement en rétention judiciaire sera limitée au temps strictement     nécessaire à l'obtention des documents de voyage, en particulier à la     diligence de l'intéressé qui sera alors dispensé de peine. A l'inverse, le     placement en prison ne pourrait être écourté que par une décision expresse du     juge d'application des peines, au terme d'une procédure relativement lourde.      Globalement, la disposition proposée revient à faire évoluer les conditions     d'application de l'article 19 de l'ordonnance, lorsque l'intéressé n'a pas de     papiers, dans des conditions qui ne sont pas défavorables à l'étranger     concerné et qui permettent d'améliorer le taux d'exécution des mesures     d'éloignement.