Sur la non-conformité de l'article L. 232-21 du code de l'action sociale et des familles avec les articles 34 et 72 de la Constitution (principe de libre administration des collectivités locales) :
    L'article 34 de la Constitution dispose que la loi détermine les principes fondamentaux « de la libre administration des collectivités locales, de leurs compétences et de leurs ressources », tandis que son article 72 prévoit que les collectivités territoriales s'administrent librement « dans les conditions prévues par la loi ».
    Or, la rédaction proposée pour l'article L. 232-21 du code de l'action sociale et des familles qui prévoit que les ressources du fonds de financement de l'allocation personnalisée d'autonomie sont réparties entre les départements « en fonction du nombre de personnes âgées de plus de soixante-quinze ans, du potentiel fiscal ... et du nombre de bénéficiaires du revenu minimum d'insertion » apparaît contraire à ces deux articles.
    En effet, en s'en tenant à la détermination de ces trois critères, la loi n'a pas suffisamment précisé le sens de la règle qu'elle a posée, autorisant ainsi le pouvoir réglementaire à l'interpréter de multiples façons. Ainsi, en ne précisant pas la pondération qu'il a souhaité attribuer à chacun des critères, le législateur laisse au pouvoir réglementaire le soin de déterminer la vocation du fonds, soit dans le sens d'une compensation des charges des départements (en privilégiant le premier critère), soit dans le sens d'un soutien aux départements défavorisés (en privilégiant les deux derniers critères). En l'espèce, ce n'est donc pas la loi qui prévoit les conditions dans lesquelles s'administrent les collectivités territoriales puisque la fixation des règles est abandonnée au pouvoir réglementaire.
    Les débats au Parlement n'ont pas permis de clarifier ce point car, alors que le ministre de l'emploi et de la solidarité a qualifié le fonds de « fonds de péréquation », la secrétaire d'Etat chargée des personnes âgées a indiqué que le Gouvernement envisageait de ne donner aux critères de « péréquation » - le potentiel fiscal et le nombre de bénéficiaires du revenu minimum d'insertion - qu'une pondération de l'ordre de 30 %.
    Par ailleurs, la rédaction proposée pour l'article L. 232-21 du code de l'action sociale et des familles prévoit, d'une part, que le montant de l'attribution du fonds de financement « ne peut excéder par département la moitié des dépenses d'allocation personnalisée dudit département » et, d'autre part, qu'« en aucun cas, les dépenses relatives à l'allocation personnalisée d'autonomie de chaque département ne peuvent excéder un montant moyen par bénéficiaire égal à 80 % du montant au 1er janvier 2001 de la majoration pour tierce personne mentionnée à l'article L. 335-1 du code de la sécurité sociale » (soit environ 4 705 F) et, enfin, que « les dépenses effectuées en dépassement de ce seuil sont prises en charge en totalité par le fonds et minorent à due concurrence les montants à répartir ».
    Il ressort que ces trois dispositions peuvent s'avérer contradictoires et provoquer une situation de blocage qui interdirait à un département de s'acquitter de l'une de ses dépenses obligatoires, le versement de l'allocation personnalisée d'autonomie. Outre que le département serait placé en situation délicate à l'occasion du jugement de ses comptes par la juridiction financière, cette situation s'apparente à une entrave à la capacité du département à s'administrer librement dans les conditions prévues par la loi.
    En effet, dans l'hypothèse où la dépense moyenne par bénéficiaire d'un département attendrait le montant plafond de 4 705 F, les dépenses effectuées en dépassement seraient prises en charge par le fonds de financement. Un tel mécanisme résulte toutefois d'une interprétation, qui est loin d'être certaine, selon laquelle l'expression « les dépenses relatives à l'allocation personnalisée d'autonomie de chaque département » ferait référence aux dépenses « nettes » des départements, c'est-à-dire une fois déduite l'attribution du fonds de financement de l'APA. La rédaction initiale du projet de loi faisait référence aux dépenses « laissées à la charge des départements », ce qui semblait viser logiquement les dépenses nettes. Or, en visant « les dépenses relatives à l'allocation personnalisée d'autonomie de chaque département », le législateur semble se référer aux dépenses brutes. Pourtant, si tel était le cas, le dispositif serait inopérant.
    Cependant si, dans le même département, le montant de la contribution du fonds représente déjà la moitié des dépenses totales du département, le fonds ne pourra pas aller au-delà et le département devra enfreindre une disposition législative, soit celle déterminant le montant plafond de dépense par bénéficiaire, soit celle qualifiant de dépense obligatoire le versement de l'allocation personnalisée.
    Le plafonnement des dépenses par bénéficiaire ne permet donc pas aux collectivités locales d'apprécier véritablement la charge qui leur incombe, qui est pourtant une dépense obligatoire. Seul un plafonnement des dépenses par département aurait permis de respecter les dispositions de l'article 34 de la Constitution.