LOI DE PROGRAMME FIXANT LES ORIENTATIONS
DE LA POLITIQUE ÉNERGÉTIQUE
 Monsieur le président, mesdames et messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, en application du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi de programme fixant les orientations de la politique énergétique et, en particulier, les articles 37, 40, 58, 67.
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I. - Sur les articles 1er à 6 de la loi
 Ces articles sont, en réalité, la reprise dans le corps de la loi des éléments figurant initialement dans le rapport annexé au projet. Ils ont été ainsi incorporés en même temps que l'intitulé de la loi était modifié pour y ajouter le qualificatif de « loi de programme ».
 I-1. Ce faisant, la commission mixte paritaire a cherché à contourner votre récente jurisprudence en matière de textes dénués de portée normative (décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005).
 M. le rapporteur du Sénat a pourtant fait valoir la difficulté de l'exercice en indiquant que : « le Sénat avait, quant à lui, émis des doutes quant à la pertinence de cette stratégie puisqu'il avait jugé que l'intégration dans le corps du dispositif législatif d'éléments n'ayant pas intrinsèquement de valeur normative ne suffisait pas à lever les difficultés relevées par l'Assemblée nationale. Au surplus, il avait été considéré que la succession, dans une quinzaine de pages, d'affirmations ou de considérations générales sur la politique énergétique de la France nuisait à la clarté et à l'intelligibilité de la loi, constituant ainsi une nouvelle manifestation de ce que le Conseil d'Etat qualifiait en 1991 de droit "mou, de droit "flou, voire de droit "à l'état gazeux. En conséquence, votre Haute Assemblée avait opté, sur proposition de votre commission, pour une stratégie alternative tendant à ne conserver dans le corps de la loi que les principes essentiels de la politique énergétique, dans un libellé plus concis, et de renvoyer à une annexe, tenant compte des apports issus des discussions de l'Assemblée nationale, les détails relatifs à la mise en oeuvre de la politique énergétique et les considérations dépourvues de portée normative ».
 La position du Sénat n'a pas été celle finalement suivie. La modification de l'intitulé de la loi ne permettra cependant pas de sauver cette longue litanie déclamatoire de la censure.
 Car, malgré cette habileté, vous devrez constater la méconnaissance de l'article 70 de la Constitution relatif au Conseil économique et social aux termes duquel : « Tout plan ou tout projet de loi de programme à caractère économique ou social lui est soumis pour avis. »
 Il appert, en effet, que le projet de loi critiqué n'a jamais été soumis pour avis au Conseil économique et social. Il faut donc en déduire que l'ensemble des articles reprenant le rapport annexé est entaché d'un vice d'inconstitutionnalité certain.
 I-2. D'autant plus qu'à leur lecture, force est d'admettre que le principe de clarté de la loi et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi sont méconnus par une aussi longue énumération de phrases dénuées de portée normative ou de nature à introduire confusion et insécurité juridique.
II. - Sur l'article 37 de la loi
 Cet article confie au préfet du département la compétence de création des zones de développement de l'énergie éolienne. En conséquence de ce transfert à rebours de compétence à l'Etat, seules les installations éoliennes situées dans ces zones pourront bénéficier de l'obligation d'achat de l'électricité au sens de l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000.
 II-1. Cette disposition est entachée, en premier lieu, d'une violation des articles 34 et 72 de la Constitution au motif de la méconnaissance du principe de libre administration des collectivités territoriales et des règles constitutionnelles de la décentralisation.
 II-1.1. Alors que l'article 34 de la Constitution dispose que la loi détermine les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités locales, de leurs compétences et de leurs ressources et alors que l'article 72 de la Constitution prescrit que lesdites collectivités ont vocation à prendre les décisions pour l'ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en oeuvre à leur échelon, le texte critiqué organise une recentralisation des compétences en matière d'aménagement de leur territoire par ces collectivités territoriales en faisant passer sous la tutelle des préfets de département la gestion de l'espace et de l'environnement.
 Votre jurisprudence reconnaît l'autonomie fonctionnelle des collectivités territoriales d'où découle l'exigence constitutionnelle de reconnaître des attributions effectives aux conseils élus (décision n° 85-196 DC du 8 août 1985). Vous avez ainsi censuré certaines dispositions de la loi relative à la fonction publique territoriale qui privaient les collectivités du droit de procéder librement à la nomination de leurs agents (décision n° 83-168 DC du 20 janvier 1984), et jugé que la libre administration était méconnue par une disposition prévoyant la suspension automatique, pendant trois mois, de l'exécution des actes des collectivités en matière d'urbanisme, de marchés publics et de délégations de service public, lorsque le préfet aurait demandé le sursis à exécution. Vous y aviez ainsi vu une atteinte excessive à la capacité de décision et à la liberté d'action des collectivités (décision du 20 janvier 1993).
 II-1.2. C'est en vain que l'on chercherait dans les travaux parlementaires les raisons rationnelles et objectives justifiant ce mouvement contraire aux récentes révisions constitutionnelles destinées à approfondir la décentralisation. Bien au contraire, il résulte des débats à l'Assemblée nationale et au Sénat que le rôle des collectivités dans le développement de l'énergie éolienne a été mis en avant de façon singulière. Il s'évince, de l'article 37 en cause, une certaine contradiction du législateur.
 Certes, il a pu être avancé que cette compétence confiée au préfet du département irait dans le sens d'une meilleure préservation des paysages.
 On peine cependant à comprendre la portée exacte de cet argument. Car, à le suivre, il faudrait remettre en cause tout ou partie du droit de l'urbanisme et de l'aménagement du territoire. En effet, les compétences transférées, depuis plus ou moins longtemps, aux communes et aux établissements publics de coopération intercommunale en matière de SCOT et PLU, mais aussi de permis de construire, et, d'autre part, aux régions pour ce qui est des schémas de développement de l'éolien montrent le sens d'une réelle décentralisation pour ces questions de gestion et de réglementation de l'espace local. Ces dévolutions de compétences s'inscrivent parfaitement dans la logique des articles 34 et 72 de la Constitution.
 En revanche, la disposition querellée va à rebours de la volonté expresse du constituant. A lire le paragraphe II de l'article en cause, il apparaît qu'il appartient à la commune de faire une proposition et au préfet de définir - soit donc de décider - le zonage valide. Ce mécanisme est un retour à la tutelle des actes des collectivités territoriales. Cette inversion de la logique constitutionnelle à l'oeuvre depuis plusieurs années, et accélérée récemment, ne peut cependant se revendiquer d'aucune raison suffisante. En particulier, il n'a jamais été démontré pendant les travaux parlementaires en quoi la procédure du contrôle de légalité a posteriori, comprenant le déféré préfectoral, ne serait pas suffisant pour limiter les éventuelles appréciations erronées des communes intéressées.
 Cette inversion de logique institutionnelle est d'autant plus flagrante dans la mesure où les schémas de développement de l'éolien décidés par les régions au titre de l'article L. 553-4 du code de l'environnement seront subordonnés à la décision des préfets de département puisque que l'article querellé dispose que les zones de développement de l'éolien s'imposent aux décisions des régions en la matière.
 De ce chef, la censure est encourue.
 II-2. Une violation de l'article 72-2 de la Constitution s'en évince nécessairement.
 Les trois premiers alinéas de cet article disposent que « Les collectivités territoriales bénéficient de ressources dont elles peuvent disposer librement dans les conditions fixées par la loi. Elles peuvent recevoir tout ou partie du produit des impositions de toutes natures. La loi peut les autoriser à en fixer l'assiette et le taux dans les limites qu'elle détermine. Les recettes fiscales et les autres ressources propres des collectivités territoriales représentent, pour chaque catégorie de collectivités, une part déterminante de l'ensemble de leurs ressources. La loi organique fixe les conditions dans lesquelles cette règle est mise en oeuvre ».
 Or, en soumettant le régime de construction des éoliennes à la décision tutélaire du préfet du département, la loi empêche les collectivités territoriales intéressées de développer des activités économiques de nature à générer des ressources propres.
 Il s'ensuit que le législateur a fait le choix de remettre en cause la libre administration des collectivités territoriales et de contester leur capacité à gérer à leur niveau l'espace dévolu à la création d'éoliennes au risque, de surcroît, de limiter la constitution de ressources propres.
 II-3. En dernier lieu, la méconnaissance du principe d'égalité est certaine.
 Les zones de développement de l'éolien entraînent des conséquences quant au régime applicable à l'énergie électrique ainsi produite. Alors que l'article 10 de la loi du 10 février 2000 prévoit une obligation de principe d'achat de l'électricité renouvelable, le dispositif critiqué aboutit à créer un régime moins favorable au détriment des producteurs d'énergie éolienne.
 Votre jurisprudence désormais classique admet certes que le législateur puisse traiter différemment des personnes physiques ou morales se trouvant dans des situations objectivement différentes au regard de l'objet de la loi ou en rapport direct avec l'intérêt général poursuivi par le texte.
 A l'inverse, vous avez censuré la disposition soumettant à une taxe spécifique les imprimés gratuits et non demandés distribués dans les boîtes aux lettres de façon non nominative, tout en exemptant les mêmes imprimés lorsqu'ils font l'objet d'une distribution nominative, en considérant que, ce faisant, le législateur a instauré une différence de traitement injustifiée au regard de l'objectif poursuivi de lutte contre la dégradation de l'environnement (décision n° 2003-488, 29 décembre 2003, considérants 8 à 12, Journal officiel du 31 décembre 2003, p. 22652).
 En l'espèce, aucune justification objective et rationnelle, en rapport avec l'objet de la loi ou bien en rapport direct avec l'intérêt général poursuivi ne permet de justifier une telle différence de traitement entre les énergies renouvelables hors éolien et les autres.
 Bien au contraire, si l'on considère que la directive 2001/77/CE prévoit un objectif de 21 % de consommation d'électricité produite à partir d'énergie dite renouvelable d'ici à l'année 2010. Pour y parvenir, il apparaît, d'après des évaluations fiables, qu'il y a eu 25 MW de capacité d'électricité éolienne installée au premier semestre 2005. Sur la base d'un rythme de 100 MW par an, il faudrait quatre-vingt-seize ans pour atteindre le seuil de 10 000 MW précité, soit en 2101 au lieu de 2010. Or, en limitant l'obligation d'achat, l'article critiqué tend à rendre encore plus difficile le développement, au travers d'une contrainte évidente sur la rentabilité du parc des éoliennes, de cette énergie renouvelable.
 Rien dans la loi ne vient justifier une telle discrimination de traitement et certainement pas l'objet de la loi ni l'intérêt général.
 De ce chef aussi, la censure interviendra.
III. - Sur l'article 40 de la loi
 Cet article exige que l'exploitant d'une installation produisant de l'électricité éolienne off shore constitue des garanties financières pour son démantèlement dès la mise en service de l'installation.
 La méconnaissance du principe d'égalité doit être encore soulignée.
 Aucune justification objective, rationnelle et suffisante n'a été valablement avancée pour fonder un régime différent de celui applicable aux autres sources d'énergie renouvelable ou non tel qu'il ressort de l'article L. 553-3 du code de l'environnement. C'est d'ailleurs ce qu'a relevé M. le rapporteur du Sénat en écrivant que « le système ainsi préconisé par les députés est largement dérogatoire par rapport aux règles qui existent pour d'autres équipements de production énergétique. Il peut apparaître excessif » (Sénat, rapport n° 294).
 Certes, il a été avancé que cette garantie financière serait justifiée par l'occupation du domaine public maritime. Toutefois, il faut bien admettre que le démantèlement d'autres types d'installations de production d'électricité peut s'avérer aussi coûteux et dommageables pour l'environnement que pour les éoliennes dites off shore. Pour autant, ces installations ne sont soumises à la constitution de garanties financières que pendant leur construction.
 Un tel traitement discriminatoire ne peut emporter l'adhésion.
IV. - Sur l'article 58 de la loi
 Cet article fait peser sur les producteurs ou autres exportateurs d'électricité bénéficiant d'une garantie d'origine une taxe à l'exportation. Celle-ci sera calculée sur la base des surcoûts supportés par EDF lorsqu'elle achète l'électricité d'origine renouvelable dans le cadre de l'obligation d'achat.
 IV-1. Un tel mécanisme viole, là aussi, le principe d'égalité devant les charges publiques et devant la loi. Car, si l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 n'interdit pas de faire supporter, pour un motif d'intérêt général, à certaines catégories de personnes des charges particulières, il ne doit pas en résulter de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques (décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, considérants 9 et 10).
 Mais, en l'espèce, la rupture caractérisée est patente.
 Pour bien en comprendre la portée, il faut mesurer que cette taxe à l'exportation frappera les seuls producteurs ou distributeurs d'électricité bénéficiant d'une garantie d'origine renouvelable, alors qu'elle ne touchera pas les exportateurs et producteurs exportant de l'électricité sans garantie d'origine.
 C'est en vain que l'on cherchera une quelconque différence de situation qui justifie cette différence de traitement. Les producteurs ou distributeurs d'électricité exportant l'électricité bénéficiant d'une garantie d'origine renouvelable se trouvent dans la même situation que les fournisseurs ou distributeurs exportant de l'électricité sans garantie d'origine. La seule différence tient à l'origine renouvelable de l'électricité vendue. Pénaliser cette électricité parce qu'elle est renouvelable va totalement à contre-courant de l'objectif poursuivi par la loi.
 Cette rupture d'égalité serait fondée, selon certaines interprétations, par les surcoûts occasionnés dans les charges du service public. Mais une telle présentation ignore que ces surcoûts résultent du tarif de rachat de l'électricité, appliqué lorsque l'électricité est achetée dans le cadre de l'obligation d'achat. Ces surcoûts sont sans aucun rapport avec l'exportation d'électricité, puisque précisément, lorsqu'un producteur ou fournisseur exporte l'électricité et dispose des garanties d'origine, c'est qu'il ne l'a pas vendue dans le cadre de l'obligation d'achat et des tarifs réglementés. Si les producteurs d'électricité exportent cette électricité, c'est bien qu'ils ne bénéficient pas de l'obligation d'achat avec EDF. Il n'y a donc aucun « surcoût à compenser » dans les « charges du service public ».
 De ce chef, la censure est inévitable.
 IV-2. Il en résulte, par ailleurs, une violation de l'article 6 de la Charte de l'environnement.
 Cet article dispose que les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable et qu'à cet effet elles concilient la protection et la mise en valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès social. Il est éclairé par le septième considérant de la charte.
 Vous avez, sur le principe, reconnu la valeur constitutionnelle de la charte (décision du 24 mars 2005, MM. Hauchemaille et Meyet) et en particulier de cet article 6 (décision n° 2005-514 du 28 avril 2005).
 En l'occurrence, la discrimination fiscale opérée au détriment des producteurs d'énergie renouvelable, et sans justification tirée d'un quelconque autre intérêt général qu'il conviendrait de concilier, ne peut que conduire à traiter de manière moins favorable les énergies renouvelables. Or, nul n'ignore que ces dernières sont de nature à préserver notre environnement en même temps qu'à favoriser le développement de nouvelles sources d'énergies moins polluantes et plus pérennes. Très précisément, elles entrent, comme il ressort de tous les engagements internationaux de la France, dans la définition du développement durable.
 En les pénalisant indirectement, le législateur contredit la Charte de l'environnement.
 De ce chef, l'invalidation est inévitable.
V. - Sur l'article 67
 Le § I de cet article plafonne la contribution au service public de l'électricité due par les sociétés industrielles consommant plus de 7 gigawattheures d'électricité par an.
 Un tel traitement différencié s'avère clairement contraire au principe d'égalité. A cet égard, on ne pourra, encore une fois, que renvoyer à votre jurisprudence la plus classique. Vous avez ainsi eu l'occasion de juger à propos des déchets urbains en décembre 2002 (décision n° 2002, considérants 55 à 57, rec. p. 583) qu'il est loisible au législateur, dans le but d'intérêt général qui s'attache à la protection de l'environnement, de faire prendre en charge par certaines personnes mettant des imprimés à la disposition du public le coût de collecte et de recyclage desdits imprimés. En revanche, vous avez considéré qu'une distinction entre certains imprimés nominatifs ou non était non fondée au regard de l'objectif de protection de l'environnement (décision du 29 décembre 2003, précitée).
 En l'espèce, le fait d'alléger la part contributive des entreprises dès lors qu'elles consomment plus d'électricité paraît totalement contradictoire au regard de l'objet de la loi tendant à la maîtrise de la demande d'énergie (cf. art. 2 de la loi). Il s'ensuit que les personnes morales consommant davantage d'électricité contribueront moins au service public de l'électricité que les autres. C'est en vain que l'on trouverait une justification rationnelle et objective à une telle différence de traitement au regard de l'objet de la loi et de l'intérêt général poursuivi.
 De ce chef, l'invalidation de la disposition critiquée ne pourra être évitée.
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 Nous vous prions de croire, monsieur le président, mesdames et messieurs les membres du Conseil, à l'expression de notre haute considération.
 (Liste des signataires : voir la décision n° 2005-516 DC.)