VI. - La méconnaissance du principe
    de la liberté d'entreprendre (art. 8)
      L'obligation, posée à l'article 8 de la loi, de créer des fonds d'épargne     retraite, c'est-à-dire des personnes morales ayant pour objet exclusif la     couverture des engagements pris dans le cadre de plans d'épargne retraite,
     est contraire au principe de la liberté d'entreprendre. L'exercice de cette     liberté qui, selon une jurisprudence constante du Conseil constitutionnel,
     n'est ni générale ni absolue est méconnu au double motif que les limitations     que le législateur lui a apportées ne sont pas justifiées par des motifs     tirés de l'intérêt général et qu'elles en dénaturent la portée.
      L'exercice, en France comme dans les autres pays de l'Union européenne, de     l'activité d'assurance n'est pas libre. Il est soumis à l'agrément préalable     des autorités administratives compétentes. Toute entreprise qui souhaite     exercer en France et dans les autres Etats membres de l'Union européenne en     liberté d'établissement et en libre prestation de services l'activité     d'assurance doit, sur la base d'un dossier complexe, obtenir l'agrément     préalable de l'autorité administrative du pays de son siège social. Parmi les     éléments d'appréciation importants, il est nécessaire de mentionner plus     particulièrement la capacité de l'organisme à disposer de fonds propres     importants et l'examen, lors de l'agrément, des bases tarifaires.
      L'obligation faite aux différents organismes assureurs de filialiser leurs     activités en matière d'épargne retraite est inutile et dangereuse.
      Elle est inutile parce qu'elle fait double emploi avec la législation et la     réglementation existantes. Rien ne peut justifier de demander à un organisme     assureur qui a été agréé pour pratiquer des opérations d'assurance vie     relatives à l'épargne retraite, qui réalise de telles opérations et qui est     soumis au contrôle permanent de la commission de contrôle des assurances ou     de la commission de contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance     de devoir solliciter de nouveau un agrément en tous points similaire. Sans     qu'il soit possible d'estimer avec précision le nombre de demandes     d'agrément, on soulignera qu'il existe, aujourd'hui, près de 300 organismes     pratiquant des opérations d'assurance vie : 138 sociétés d'assurance (rapport     d'activité 1994, commission de contrôle des assurances), 61 caisses autonomes     mutualistes et 87 institutions de prévoyance (rapport 1994/1995 de la     commission de contrôle des mutuelles, La Documentation française, 1996). Si     l'on fait l'hypothèse qu'un organisme sur deux souhaitera être présent sur le     marché des plans d'épargne retraite, ce sont au minimum 150 fonds d'épargne     retraite qui vont demander l'agrément du ministère de l'économie et des     finances et du ministère chargé de la sécurité sociale.
      Les pouvoirs publics n'envisagent pas, en outre, d'adopter par voie     réglementaire des règles différentes de celles qui s'appliquent aux sociétés     d'assurance. A une question de M. Marini, rapporteur, qui demandait si les     règles d'évaluation des actifs, de provisionnement et de participation aux     excédents seraient fixées << par référence au code des assurances qui, depuis     fort longtemps, en matière d'assurance vie, traite des mêmes sujets >>, M.
     Lamassoure a très clairement répondu que << les ratios prudentiels qui seront     applicables aux fonds seront ceux du code des assurances >> (Débats, Sénat,
     no 107, 14 décembre 1996, p. 7376). M. Arthuis, lors de l'examen en deuxième     lecture par le Sénat de la proposition de loi, a indiqué que les fonds     d'épargne retraite << seront gérés dans un cadre assurantiel, puisque leur     objet est de servir une rente aux épargnants lorsqu'ils atteindront l'âge de     la retraite >>.
      A supposer qu'au travers de ses décrets d'application les pouvoirs publics     aient l'intention d'adopter des règles plus strictes que celles qui     s'appliquent aujourd'hui aux sociétés d'assurance dans l'élaboration de leurs     tarifs ou le calcul des provisions techniques qui assurent la couverture de     leurs engagements, rien ne pourrait alors justifier que de telles règles     s'appliquent aux opérations des fonds d'épargne alors qu'elles ne     s'appliqueraient pas aux opérations en tous points similaires qui     continueraient d'être faites par les sociétés d'assurance << classiques >>.
     Il y aurait, alors, atteinte à l'égalité. Rien ne pourrait, en effet,
     justifier que des opérations de même nature soient soumises à des règles     prudentielles différentes. Les assurés sont en droit d'attendre que la     législation et la réglementation applicables aux organismes assureurs qui     leur proposent de souscrire tel ou tel contrat leur offrent des garanties de     sécurité rigoureusement identiques. Si tel n'était pas le cas, la     responsabilité de l'Etat pourrait se trouver directement engagée.
      Cette disposition de la loi est dangereuse parce qu'elle va multiplier les     cas de double emploi des mêmes fonds propres entre organismes assureurs et     donc accroître leur fragilité. Le rapporteur en deuxième lecture devant le     Sénat ainsi que le ministre délégué au budget ont reconnu la réalité de ce     problème (Débats, Sénat, no 9, p. 497) sans, pour autant, vouloir y apporter     une réponse. On ajoutera qu'à la différence des établissements de crédit, les     actionnaires des fonds d'épargne retraite ne peuvent se voir invités par les     autorités de contrôle à fournir à un fonds qui serait en difficulté le     soutien nécessaire (article 52 de la loi no 84-46 du 24 janvier 1984). Non     seulement l'entrave ainsi apportée à la liberté d'entreprendre ne repose pas     sur des motifs tirés de l'intérêt général, mais elle va ouvertement à     l'encontre de celui-ci.
      Le même résultat pourrait être atteint plus simplement. L'obligation faite     aux organismes assureurs existants de constituer de nouvelles personnes     morales, d'en demander et d'en obtenir l'agrément pour l'exercice d'activités     qu'ils ont déjà été autorisés, par le passé, à pratiquer constitue une     exigence disproportionnée au regard des objectifs poursuivis. A ce titre,
     elle excède très largement les limites que le législateur a posées à     l'exercice de l'activité d'assurance en France sans reposer sur des     justifications sérieuses. L'objectif poursuivi, qui est de garantir au mieux     la sécurité de ces opérations et les droits des assurés, peut être atteint de     manière équivalente et même plus sécuritaire par l'application ou     l'adaptation de la législation et de la réglementation existantes. On     rappellera, à ce propos, que les droits des assurés relevant des régimes     collectifs de retraite régis par le chapitre Ier du titre IV du livre IV du     code des assurances sont intégralement protégés par l'obligation qui leur est     faite de cantonner ces opérations au sein des comptes de l'assureur (art. L.     441-1 du code des assurances) et par l'existence, au profit des assurés, d'un     privilège spécial qui prime le privilège général des assurés sur les actifs     d'une société d'assurance (art. L. 441-8). Rigoureusement rien n'interdisait     d'adapter ce dispositif aux autres catégories d'opérations d'épargne     retraite.
      On rappellera, à cet égard, et sans que cela, bien évidemment, lie la haute     juridiction dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, que la Cour de     justice des Communautés européennes veille, pour la mise en oeuvre des     articles 52 (libre établissement) et 59 (libre prestation de services) du     traité de Rome, à ce que les Etats membres ne soumettent pas à agrément des     organismes qui ont déjà été agréés dans leur pays d'origine lorsqu'ils     souhaitent intervenir dans d'autres Etats membres. L'un des arguments     invoqués par la Cour de justice est d'éviter des doubles agréments     générateurs de contraintes inutiles (voir J. Biancarelli, << L'évolution la     plus récente de la jurisprudence de la Cour de justice en matière de     prestation de services dans le secteur des assurances >>, Revue du Marché     commun, 1987, p. 35, ainsi que Le Traité de droit des assurances. Le Marché     unique de l'assurance, Gilbert Parléani, LGDJ, 1996).
      En ce qu'il comporte des contraintes qui ne sont pas fondées sur des motifs     d'intérêt général et qui sont excessives, l'article 8, premier alinéa, est     contraire à la liberté d'entreprise.