LOI RELATIVE AUX SALAIRES, AU TEMPS DE TRAVAIL
ET AU DÉVELOPPEMENT DE L'EMPLOI
 Les députés soussignés défèrent au Conseil constitutionnel, conformément à l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi :
   Sur l'article 16 et le paragraphe B de l'article 2 de la loi relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi :
 L'article 16 dispose que sont réputées signées sur le fondement de la présente loi les stipulations des conventions ou accords collectifs de branche étendus ou des accords d'entreprise ou d'établissement conclus en application des lois n° 98-641 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail et n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail.
 Introduit par voie d'amendement au cours de la première lecture par l'Assemblée nationale, lors de la séance du 23 octobre 2002, l'article critiqué viole l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 en ce qu'il protège la liberté contractuelle et ensemble le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 (I). En second lieu, il méconnaît le principe de faveur (II).
   I. - En ce qui concerne la violation de l'article 4 de la Déclaration de 1789 et la liberté contractuelle et ensemble du huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 :
 La valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle, en ce qu'elle se rattache à l'article 4 de la Déclaration de 1789, est désormais acquise. La jurisprudence la plus récente considère, en effet, que « le législateur ne saurait porter à l'économie des conventions et contrats légalement conclus une atteinte d'une gravité telle qu'elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l'article 4 de la Déclaration de 1789 » (décision n° 98-401 DC du 10 juin 1998, considérant 29).
 La protection constitutionnelle dont bénéficie la liberté contractuelle a été ainsi précisée et liée au huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, en considérant qu'il est loisible au législateur de tirer les enseignements des accords collectifs conclus à son instigation en décidant, au vu de la teneur desdits accords, soit de maintenir les dispositions législatives existantes, soit de les modifier dans un sens conforme ou non aux accords ; mais que, toutefois, sauf à porter à ces conventions une atteinte contraire aux exigences constitutionnelles pertinentes, il ne peut remettre en cause leur contenu que pour un motif d'intérêt général suffisant (décision n° 99-423 DC du 13 janvier 2000).
 L'équilibre établi à cet égard trouve son fondement dans la nécessité de préserver la sécurité juridique. Si ce principe n'a pas reçu, à ce jour, de consécration constitutionnelle en tant que tel, il ne peut faire de doute qu'il irrigue la jurisprudence en matière de rétroactivité de la loi non pénale. On mesure, à cet instant, que le Conseil constitutionnel est conduit à opérer un contrôle de proportionnalité, comme cela ressort implicitement de la décision du 18 décembre 1998 (décision n° 98-404 DC du 18 décembre 1998, considérant 5). C'est là un raisonnement qui fait écho à celui retenu par la Cour européenne des droits de l'homme dès lors qu'elle est confrontée à des dispositions de nature rétroactive portant atteinte à des droits et libertés (CEDH, 23 octobre 1997, RFDA 1998, n° 5, pages 990 et s., chronique Laurent Sermet).
 En l'espèce, force est d'admettre qu'aucun intérêt général suffisant ne peut légitimer la remise en cause des accords collectifs conclus conformément à la législation précédente. Les explications contradictoires, et pour tout dire imprécises, données tant par l'auteur de l'amendement que par M. le ministre, prouvent que cet article 16 a une portée rétroactive qui ne se justifie en rien au regard de l'intérêt général et qu'il aboutit à une remise en cause disproportionnée des accords en vigueur.
 En particulier, les modifications législatives apportées par le paragraphe I de l'article 2 de la loi affectent le mécanisme du contingent d'heures supplémentaires et les conditions de l'ouverture du droit au repos compensateur.
 Il est certain, à cet égard, que ce sont là des questions souvent au coeur des accords actuellement en vigueur, et que ce sont ainsi des clauses substantielles de ces accords qui risquent d'être contrariées et, partant de là, leur équilibre général.
 Or l'intérêt général ne peut être sérieusement invoqué pour justifier cette disposition de portée rétroactive. D'abord, il est certain que l'intérêt général n'a pas été clairement caractérisé lors des débats portant sur l'amendement introduisant l'article 16, et que son invocation à ce propos entre en contradiction avec la position exprimée auparavant par le Gouvernement (I-1). Ensuite, subsidiairement, à supposer qu'il existe un intérêt général au fondement de l'article critiqué, il faudrait observer que la rétroactivité introduite remet en cause non seulement la portée des stipulations des accords conclus mais également le champ d'application de ces derniers. La méconnaissance du huitième alinéa du Préambule de 1946 est patente (I-2).
 I-1. D'une part, les conventions dont il s'agit ont été négociées et conclues à l'invitation du législateur. Or, il résulte de votre jurisprudence que la protection des accords en cours doit jouer a fortiori lorsqu'ils ont été conclus, précisément, à l'instigation des pouvoirs publics et plus encore en application d'une législation spécifiquement destinée à provoquer et à encadrer la négociation collective.
 Sans doute conscient de l'inconstitutionnalité manifeste d'une telle mesure, le Gouvernement n'avait prévu aucune disposition de portée rétroactive aussi conséquente dans le projet de loi initial. Considérant la philosophie et l'objet de la loi en cause, il est certain que, si l'intérêt général avait réellement imposé que l'on modifie à ce point l'équilibre des conventions en vigueur, le Gouvernement n'aurait pas « oublié » de prévoir un tel mécanisme dérogatoire au droit commun. Le sens des propos de M. le ministre, lors de son audition par la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale, montre, d'ailleurs, que l'intention du Gouvernement n'était précisément pas d'aller dans le sens d'une remise en cause des conventions et accords collectifs en vigueur. Répondant à différentes questions de députés, celui-ci a souligné, en effet, qu'il « n'est pas possible de bouleverser l'équilibre économique des entreprises tous les cinq ans. C'est la raison pour laquelle les accords passés ne seront pas remis en cause ; le projet ne vise qu'à permettre de nouveaux accords » (AN, rapport n° 231, page 32).
 Sans évoquer ici le principe de confiance légitime, dont on sait qu'il n'est pas en tant que tel un élément du bloc de constitutionnalité, on doit cependant comprendre que la position alors exprimée par monsieur le ministre s'y référait implicitement. Il faut en déduire que l'intérêt général invoqué ensuite au cours de la discussion en séance publique ne peut être regardé comme suffisant pour justifier une telle méconnaissance de la liberté contractuelle des partenaires sociaux.
 D'autant plus que la mise en oeuvre des règles classiques en matière de conciliation de normes en droit du travail permet de régler les questions susceptibles de se poser quant à l'interprétation des accords déjà conclus au regard des dispositions législatives nouvelles. La Cour de cassation a déjà eu l'occasion de juger que les lois modifiant les textes relatifs aux conventions collectives n'abrogent pas les conventions conclues antérieurement selon les dispositions alors en vigueur (Soc. 3 février 1971, Bull. civ. V, n° 72), étant admis que les dispositions d'ordre public sont immédiatement applicables (Soc. 6 juillet 1983, Bull. civ. V, n° 416) et qu'il en va particulièrement ainsi lorsque doit être respecté le principe de faveur (Soc. 18 mars 1986, Bull. civ. V, n° 95 : à propos du congé parental).
 Dans ces conditions, la survenance de telle ou telle difficulté d'interprétation aurait pu se résoudre en appliquant les règles classiques en la matière, et principalement celles plus favorables aux salariés. En réalité, la circonstance, non contestée, que le Gouvernement a fait le choix, à l'évidence sciemment, de n'introduire aucune disposition de cette nature dans son projet de loi initial montre assez que l'intérêt général ensuite évoqué n'existe pas ou, en tout état de cause, n'est pas suffisant pour remettre en cause la volonté librement exprimée par les partenaires sociaux à l'invitation du législateur.
 I-2. D'autre part, les modifications ainsi apportées à certaines règles protectrices des salariés affectent le champ d'application des accords déjà conclus.
 A maints égards, les lois relatives à la réduction du temps de travail ont organisé la négociation collective en prévoyant de nombreux seuils encadrant celle-ci. Il s'ensuit que les accords collectifs, souvent appelés accords « donnant-donnant », et qui ont été l'objet de délicates négociations, ont pris en compte ces différents seuils législatifs, y faisant parfois référence expressément ou y opérant des renvois. En réputant signées sous l'empire de la loi nouvelle, qui modifie ces seuils et critères d'application de certains régimes, les conventions précédemment conclues, l'article critiqué rompt donc l'ensemble du champ de la négociation telle qu'elle s'est déroulée, et, partant de là, l'équilibre même de ces accords.
 Outre la question du repos compensateur, on peut relever, à titre d'exemples, l'article 212-15-3 II du code du travail qui détermine les catégories de salariés itinérants non cadres auxquels peuvent être appliqués des forfaits en heures sur l'année. La modification par la loi critiquée élargit ces catégories. De même, le contenu des accords instituant un compte épargne-temps, prévu à l'article L. 227-1 du code du travail, est modifié dès lors que les effets de ce compte sont modifiés par la loi.
 Pour s'en tenir aux dispositions prévues par l'article 2 de la loi nouvelle, on relèvera que désormais le franchissement du contingent conventionnel déclenche le repos compensateur obligatoire, le contingent réglementaire devenant seulement subsidiaire. Or, les accords antérieurement conclus ne pouvaient conduire à des négociations sur ce point dès lors que le droit au repos compensateur dépendait de la loi et que le contingent conventionnel permettait de déterminer le seuil à partir duquel une autorisation de l'inspecteur du travail était obligatoire. Autrement dit, alors même que certains accords avaient prévu un contingent d'heures supplémentaires supérieur, le déclenchement du droit au repos compensateur restait, en tout état de cause, fixé à 130 heures.
 I-3. Le risque a certes été perçu au Sénat et un paragraphe B nouveau a été introduit à l'article 2. Ce paragraphe B prévoit ainsi que :
 « Les contingents conventionnels d'heures supplémentaires négociés, en application du deuxième alinéa de l'article L. 212-6 du code du travail, antérieurement à la date de la publication de la présente loi reçoivent plein effet en matière d'ouverture du droit à repos compensateur obligatoire, dans la limite du contingent réglementaire prévu au premier alinéa du même article. »
 La motivation exposée au cours des débats pour justifier cet amendement montre bien que le mécanisme introduit par l'article 16 ouvre sur des perspectives d'insécurité juridique. Mais le paragraphe B ainsi introduit au Sénat ne purge pas l'inconstitutionnalité dont souffre la disposition contestée. Bien au contraire.
 Selon les explications de M. le rapporteur au Sénat : « Si le contingent conventionnel est inférieur à 180 heures, le repos compensateur se déclenchera dès le franchissement du contingent conventionnel. Si le contingent conventionnel est supérieur à 180 heures, le repos se déclenchera à partir de 180 heures. » (Sénat, séance du 23 octobre 2002.)
 Or, la plupart des accords ont été négociés en considérant que le repos compensateur était de droit à partir du seuil réglementaire de 130 heures. En conséquence, la majorité des accords ne font pas de référence expresse au seuil réglementaire tel que fixé à l'époque de la négociation dès lors qu'il était l'expression d'un ordre public protecteur de la santé et de la sécurité des salariés. C'est ce que la Cour de cassation valide dans un arrêt du 23 octobre 2001 en jugeant que si « le contingent d'heures supplémentaires peut être fixé à un volume supérieur ou inférieur à celui déterminé par décret, le droit à un repos compensateur obligatoire s'exerce toujours au-delà du contingent fixé par décret » (Soc., 23 octobre 2001, Droit social, 2002, n° 1, page 113, note J. Barthélemy.)
 Dans ces conditions, en faisant du nouveau contingent de 180 heures le pivot du mécanisme de déclenchement du mécanisme du droit au repos compensateur, l'article 2, paragraphe B, méconnaît, à son tour, la liberté contractuelle des partenaires sociaux. Il ne peut sauver l'article 16 de la censure et encourt tout également l'invalidation.
 Contrairement à la prétendue plus grande sécurité juridique qu'il apporterait, l'article 16 réputant les accords déjà conclus comme l'ayant été sous l'empire des nouvelles dispositions aboutit, in fine, à leur conférer une portée que les partenaires sociaux impliqués dans la négociation n'avaient pas pu prévoir.
 Il importe de relever, à cet égard, qu'en application de l'article L. 132-7 du code du travail relatif aux conditions de la renégociation des accords collectifs, la majorité des accords en vigueur prévoient des modalités de renouvellement ou de révision pour prendre en compte les évolutions législatives. L'article 16 querellé atteint de plein fouet la possibilité qu'ont les partenaires sociaux de décider, ou non, la remise sur le métier de leurs accords. Alors que les propos tenus par M. le ministre du travail devant la commission des affaires sociales de l'Assemblée nationale (rapport AN, précité) semblaient indiquer que le respect du droit à la négociation collective était admis, les deux amendements dont sont issues les dispositions critiquées bouleversent l'équilibre général des accords et contraignent abusivement le droit à la négociation collective. On peut aussi craindre, à l'inverse, que cette disposition rétroactive vienne justifier une stratégie de dénonciation des accords collectifs, au risque de fragiliser l'ensemble de l'édifice conventionnel négocié à l'instigation du législateur.
 Par son effet mécanique, les articles 16 et 2, paragraphe B, privent la négociation collective de son intérêt et méconnaissent la liberté contractuelle des partenaires sociaux. Alors même qu'ils ne peuvent se revendiquer d'aucun intérêt général suffisant qui puisse justifier de remettre en cause plusieurs clauses centrales des accords en vigueur et de porter atteinte à la liberté des partenaires sociaux de négocier.
 De ces chefs, l'invalidation est encourue.
   II. - Sur la méconnaissance du principe de faveur et la validation d'accords contraires à un ordre public protecteur :
 L'article 16 critiqué porte en lui une seconde atteinte aux principes fondamentaux du droit du travail, en ce qu'il aboutira, à plusieurs reprises, à des validations contraires aux règles constitutionnelles ou à une remise en cause du bénéfice d'une règle protectrice des salariés. Cette validation par anticipation ne peut se revendiquer, on l'a vu, d'aucun intérêt général suffisant. En outre, elle validera nécessairement des accords moins favorables que la loi applicable au moment où ils ont été conclus. Autrement dit, seront validés des accords qui méconnaissaient le principe de faveur, lequel constitue, en soi, un principe fondamental du droit du travail qui s'impose au législateur. Par voie de conséquence, en validant des accords contraires à cette exigence, le législateur la méconnaît à son tour.
 L'article 2 B en élevant le seuil de déclenchement du repos compensateur participe de cette logique et, partant de là, encourt la même critique.
 Ce principe de faveur apparaît bien comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République posé par le législateur républicain car, touchant à l'exercice des droits et libertés, et ayant reçu une application constante et suffisante dans la législation antérieure à 1946. Il se trouve que la loi du 24 juin 1936 s'inscrivant dans un mouvement historique de conquête des droits sociaux l'a inscrit très fortement dans son article 1er. Ce principe, dont on retrouve la traduction législative dans l'actuel article L. 132-4 du code du travail, est bien une exigence constitutionnelle de nature à protéger les salariés et propre à aménager l'harmonie des normes entre la loi et la négociation collective, pour toujours aller dans le sens de la protection des travailleurs. Il n'est pas indifférent de relever que le Conseil d'Etat, dans son avis du 22 mars 1973, avait rangé parmi les principes généraux du droit du travail la faculté ouverte à la négociation collective d'accroître les garanties et avantages minimaux consentis aux travailleurs par la loi et d'en instituer de nouveaux, les conventions collectives ne pouvant déroger ni aux dispositions qui par leurs termes mêmes présentent un caractère impératif, ni aux principes fondamentaux énoncés dans la Constitution (CE assemblée générale, avis du 22 mars 1973, droit social, 1973, page 514 ; grand avis, page 127). Statuant au contentieux, le Conseil d'Etat a même pris soin de considérer que l'article L. 132-4 du code du travail renvoie à un principe général du droit « dont s'inspire ces dispositions législatives » (CE 8 juillet 1994 CGT, requête n° 105471).
 Déjà saisi d'un moyen en ce sens, votre haute juridiction a écarté, il est vrai, le grief invoquant la méconnaissance du principe de faveur au motif qu'il manquait en fait (décision n° 96-383 DC du 6 novembre 1996, considérant 10). C'était dire, cependant, qu'un tel grief peut être opérant. Il convient certainement de consacrer ledit principe, non seulement au titre des principes fondamentaux du droit du travail qu'il revient au législateur de mettre en oeuvre au titre de l'article 34 de la Constitution (décision n° 89-257 DC du 25 juillet 1989), mais bien comme une exigence constitutionnelle à part entière, de manière à s'assurer que la détermination des garanties en matière de droits sociaux se fait toujours au bénéfice des salariés.
 Au cas présent, comme cela a été dit pendant les débats, seront ainsi validés des accords illégaux. C'est ce qu'explicite, d'ailleurs, le rapport de la commission des affaires sociales du Sénat en des termes assez clairs : « Le présent dispositif permet alors de sécuriser les accords déjà conclus qui pouvaient être contraires aux dispositions des deux lois précédentes, mais qui "anticipaient le contenu du présent projet de loi. » (Sénat, rapport, page 99.)
 C'est dire, en termes diplomatiques, que l'article 16 valide les accords qui méconnaissaient, par exemple, les règles sur le droit au repos compensateur, relevant pourtant, sous l'empire des lois anciennes, d'un ordre public protecteur des salariés.
 Il résulte de l'arrêt précité qu'en application des articles L. 212-5-1 et L. 212-6, alinéa 2, du code du travail, alors en vigueur, que s'il était loisible aux accords de déclencher le repos compensateur à partir d'un contingent conventionnel, c'était à la condition que ce contingent soit inférieur au contingent réglementaire et qu'il soit expressément déterminé (Soc., 23 octobre 2001, précité). Il pouvait donc y avoir un seuil conventionnel de déclenchement de ce droit au repos, mais comme il se doit au titre du principe de faveur, à la condition qu'il soit plus favorable au salarié que le seuil réglementaire.
 Or, par l'effet des articles 16 et 2 B querellés, le droit au repos compensateur sera désormais déclenché par rapport au contingent conventionnel dans la limite haute de 180 heures.
 Deux cas peuvent alors se présenter :
 - soit les accords déjà en vigueur dérogeaient à la règle d'ordre public protecteur déterminée pour le droit au repos compensateur, et ils sont donc validés rétroactivement au détriment des salariés ;
 - soit les accords ne stipulaient rien à cet égard, considérant que le droit au repos était acquis à partir du seuil de 130 heures, et dès lors, en l'absence de toute clause conventionnelle, le seuil de déclenchement est désormais de 180 heures.
 Dans les deux hypothèses, les articles 16 et 2, paragraphe B, conduisent à appliquer une règle moins favorable aux salariés : soit en validant des accords initialement contraires à l'ordre public social, soit en plaçant ces accords sous l'égide d'un ordre social moins favorable que celui en vigueur au moment de leur conclusion et que les partenaires sociaux avaient implicitement mais nécessairement respectés.
 Cela peut affecter non seulement la prise de ces repos, mais également certains droits acquis. Ainsi, l'avant-dernier alinéa de l'article L. 212-5-1 du code du travail prévoit que « le salarié dont le contrat de travail est résilié avant qu'il ait pu bénéficier du repos compensateur auquel il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces correspondant à ses droits acquis, déterminés suivant les modalités prévues au présent article ».
 La modification de l'équilibre des accords, à cet égard, place les salariés se trouvant dans la situation prévue à l'article L. 212-5-1 précité dans une situation moins favorable que ne pouvait le prévoir l'accord applicable à eux.
 En validant des conventions dérogeant aux dispositions légales et réglementaires plus favorables aux salariés en vigueur au moment de leur conclusion, ou bien, en conduisant à l'interprétation et à l'application d'autres accords selon une règle moins protectrice que celle ayant commandé à leur conclusion et que ceux-ci avaient respectée, le législateur méconnaît, par voie de conséquence, le principe de faveur. La violation de cette exigence fondamentale du droit social est d'autant plus inacceptable qu'elle est liée, en l'espèce, à la remise en cause de la liberté contractuelle des partenaires sociaux. A cet égard, on doute que la validation d'accords contraires au principe de faveur puisse constituer l'intérêt général suffisant que votre jurisprudence exige pour admettre, exceptionnellement, une remise en cause des accords collectifs déjà conclus.
 Ces dispositions que le Gouvernement n'avait pas introduites dans son projet de la loi initial, ou pas osé afin de ne pas le soumettre dans la phase consultative d'élaboration de la loi au regard critique du Conseil d'Etat, participent d'un dispositif clairement contraire à plusieurs règles constitutionnelles dont l'objet est de protéger les salariés.
 De ce chef, l'invalidation est également encourue.
 Par ces motifs, et tous autres à déduire, ajouter ou suppléer même d'office, le Conseil constitutionnel ne pourra qu'invalider, pour le moins, l'article 16 et par voie de conséquence le paragraphe B de l'article 2 de la loi critiquée.
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 Nous vous prions de croire, monsieur le président, mesdames et messieurs les conseillers, à l'expression de notre haute considération.
 (Liste des signataires : voir décision n° 2002-465 DC.)