VII. - Sur l'article 114
    A. - Cet article tend à conforter la base légale de certaines redevances perçues dans le domaine du transport aérien, qui se trouvent fragilisées par l'évolution récente de la jurisprudence.
    Le 1o valide, à titre préventif, les décisions fixant le taux des redevances exigées des usagers des aéroports, en tant qu'elles pourraient être contestées au motif que leurs tarifs prendraient en compte des dépenses exposées par les gestionnaires d'aéroports, et relatives aux missions de sécurité-incendie-sauvetage des aéronefs ou de péril aviaire.
    Le 2o du même article tend à valider un décret qui permet d'inclure, dans les redevances établies par les gestionnaires d'aéroports, le financement de certaines mesures de sûreté, correspondant essentiellement aux opérations de contrôle des passagers et des bagages avant embarquement.
    Enfin, le 3o concerne les sommes réclamées au titre de la redevance pour services terminaux de la circulation aérienne, sur la base d'arrêtés qui ont été annulés par le Conseil d'Etat par une décision du 20 mai 1998.
    Pour contester cet article, les requérants font valoir que les validations auxquelles il procède ne sont motivées que par un intérêt purement financier ne permettant pas de caractériser un intérêt général. Les sénateurs, auteurs de la seconde saisine, soutiennent en outre que la validation prévue par le 2o revient à instaurer une taxe dont le législateur ne définit ni l'assiette, ni le taux, en contravention avec l'article 34 de la Constitution. Enfin la validation des perceptions effectuées en application d'arrêtés annulés par le Conseil d'Etat reviendrait, selon eux, à contourner l'interdiction de valider une décision administrative déjà annulée par une décision de justice passée en force de chose jugée.
    B. - Le Gouvernement ne partage pas cette analyse. Pour bien apprécier les raisons qui justifient les mesures qui ont été adoptées, il convient de distinguer les redevances perçues au profit du budget annexe de l'aviation civile et celles que les usagers versent aux gestionnaires d'aéroport.
    1. Les premières, et plus précisément les sommes réclamées au titre de la redevance pour services terminaux de la circulation aérienne (RSTCA), sont visées par le 3o de l'article 114 de la loi déférée.
    a) On rappellera d'abord que le budget annexe de l'aviation civile est alimenté, pour l'essentiel, par deux redevances, la redevance de route (4,8 Mds F) et la redevance pour services terminaux de la circulation aérienne (1,1 Md F) et, pour le surplus, par une taxe, la taxe de sécurité et de sûreté (1,2 Md F). Chacune des redevances est établie sur la base d'une assiette, contrepartie exacte des coûts supportés pour assurer les services de navigation aérienne correspondants.
    La redevance pour services terminaux de la circulation aérienne est perçue par le budget annexe de l'aviation civile comme contrepartie aux services fournis aux compagnies aériennes lors de l'approche et des manoeuvres d'atterrissage et de décollage.
    Par une décision du 20 mai 1998, le Conseil d'Etat a annulé les dispositions des arrêtés du 21 février et du 16 avril 1996 fixant les taux de la RSTCA, respectivement pour les années 1991 à 1995, et pour l'année 1996. L'arrêté du 21 février avait été pris en application de l'article 97 de la loi de finances pour 1996, à la suite d'une première annulation contentieuse intervenue en 1995.
    Pour l'essentiel, l'annulation prononcée le 20 mai 1998 vient de ce que le Conseil d'Etat a estimé que les services d'incendie et de secours sur les aérodromes et certains services de gendarmerie correspondent à des missions d'intérêt général dont les frais de fonctionnement ne peuvent être mis à la charge des usagers.
    On observera que, dans son principe, la perception de la RSTCA n'a pas été remise en cause. La décision d'annulation ne censure l'inclusion, dans la base de la redevance, d'aucun des autres postes de dépenses qui servent à son calcul. En particulier, les deux autres points relevés par la décision (dépenses de balisage des pistes et de formation des contrôleurs) ne font l'objet d'aucune condamnation de principe : le Conseil d'Etat a seulement estimé qu'il n'avait pas disposé d'éléments suffisants pour vérifier le bien-fondé des montants retenus dans la base de calcul.
    Néanmoins, c'est une annulation totale des arrêtés fixant les tarifs qui a été prononcée, le contentieux de l'excès de pouvoir ne permettant pas au juge de prononcer une annulation partielle, dans un cas comme celui-ci où l'ensemble des éléments de calcul débouchent, dans le dispositif de l'arrêté déféré au juge, sur un tarif global unique.
    C'est, par là même, toute la base juridique ayant servi à émettre les titres de perception de la RSTCA au titre des années 1991 à 1996 qui disparaît. Le budget annexe de l'aviation civile se trouve ainsi exposé au risque d'avoir à rembourser aux compagnies aériennes la totalité des sommes perçues en application de ces arrêtés, alors qu'il n'est pas contesté que, pour leur plus grande partie, les sommes qui ont été mises à leur charge pour couvrir les dépenses de ce budget correspondent à des prestations dont elles ont bénéficié.
    b) Contrairement à ce que soutiennent les requérants, la validation opérée par le 3o de l'article 114 ne méconnaît pas les principes constitutionnels.
    Visant seulement à prévenir les contestations qui pourraient se développer au sujet des titres de perceptions individuels, elle n'a évidemment ni pour objet, ni pour effet de remettre en vigueur les arrêtés annulés. Elle ne porte donc aucune atteinte à la chose jugée par le Conseil d'Etat.
    Par ailleurs, la validation contestée ne répond pas à un simple intérêt financier, mais à un intérêt général suffisant, au regard de la jurisprudence constitutionnelle.
    Au-delà des apparences, en effet, il importe de souligner que la situation est, en l'espèce, nettement différente de celle qui a donné lieu à une censure par le Conseil constitutionnel dans sa décision no 95-369 du 28 décembre 1995. Comme il a été souligné plus haut à propos de l'article 72 de la loi déférée, cette décision, qui concernait déjà le budget annexe de l'aviation civile, admet nécessairement, eu égard à sa rédaction, que la validation de titres de perception émis en exécution d'arrêtés annulés n'est pas contraire à la Constitution, s'il s'avère, en fonction des sommes concernées, que les conditions générales de l'équilibre financier de ce budget sont susceptibles d'être affectées.
    Tel est bien le cas en l'espèce. Alors que, dans le précédent de 1995, les perceptions auxquelles le législateur avait entendu conférer une base légale se montaient à 117 MF, les conséquences de l'annulation prononcée le 20 mai 1998 sont d'une tout autre ampleur : le budget annexe de l'aviation civile ne pourrait pas supporter l'impact d'un remboursement des redevances perçues sur la période considérée, le montant correspondant s'élevant à 5,154 Mds F.
    Ce montant correspond pratiquement au niveau actuel des redevances annuelles de navigation aérienne (5,9 Mds F) et à 4 ans de l'intégralité des ressources régaliennes actuelles (taxe de sécurité et de sûreté et subvention) pour le budget annexe. Un tel coût est totalement hors de portée pour ce budget. A l'heure actuelle, celui-ci ne serait d'ailleurs vraisemblablement en mesure d'assumer qu'une charge de remboursement assez modeste :
    - d'une part, et compte tenu des contraintes issues du régime juridique applicables aux budgets annexes - telles que le Conseil constitutionnel les a rappelées dans sa décision relative à la loi de finances pour 1998 - les ressources régaliennes ne peuvent être accrues dans les proportions requises pour financer ce remboursement ;
    - d'autre part, le financement de ces remboursements par endettement ferait plus que doubler la dette actuelle du budget annexe et aboutirait, de fait, à financer sa section exploitation annexe par l'emprunt, ce qui renverrait aux mêmes difficultés.
    Dans ces conditions, c'est bien l'intérêt général et non un simple intérêt financier qui justifie la validation des titres de perception de la RSTCA.
    Au demeurant, il convient de souligner que le risque, auquel le budget annexe se trouve ainsi exposé, d'avoir à rembourser aux compagnies la totalité des sommes perçues en application des arrêtés annulés s'avère manifestement disproportionné, au regard de ce que représentent les seuls montants dont l'inclusion dans l'assiette est, sur le principe, censurée par le Conseil d'Etat : les dépenses de sécurité-incendie ne représentent en effet que 5 % environ du total couvert par la redevance en cause, tandis qu'il n'a jamais été contesté que, pour leur plus grande partie, les sommes qui ont été mises à la charge des compagnies correspondent effectivement à des prestations dont elles ont bénéficié.
    On est donc bien dans le type de situation où seule l'intervention rétroactive du législateur est à même de corriger le déséquilibre qui résulte d'une annulation prononcée par le juge de l'excès de pouvoir se traduisant par un effet d'aubaine. Comme le soulignent, à propos de la question, analogue, de la compatibilité des validations avec l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, les auteurs d'une chronique consacrée à la jurisprudence rendue pour l'application de cet article (T.X. Girardot et F. Raynaud, chron. de jurisprudence administrative, AJDA 1998, p. 101), il s'agit de « l'un des cas dans lesquels la validation législative répond à un intérêt général évident en réparant la relative brutalité du juge. En effet, le juge, et c'est particulièrement vrai pour le juge de l'excès de pouvoir, n'a pas le pouvoir de modifier ou de corriger les actes de l'administration. Il n'a bien souvent pas d'autre choix, lorsqu'il constate une illégalité, que de prononcer une annulation dont les effets vont bien au-delà de l'illégalité elle-même. Dans ce genre de cas, l'intervention du législateur n'a rien de choquant, car elle revient sur les effets indésirés de l'annulation sans faire revivre pour autant l'illégalité sanctionnée ». Il s'agit alors pour le législateur, comme le soulignent les mêmes auteurs, d'éviter que l'annulation prononcée par le juge ait « pour effet de procurer à certaines catégories de personnes un avantage auquel aucun texte ne leur donnait droit ».
    2. S'agissant des sommes perçues par les exploitants des aéroports, qui sont visées par le 1o et le 2o de l'article 114, les dispositions critiquées par les saisissants tendent à prévenir les contestations qui pourraient naître, sur des questions analogues, de la décision rendue le 20 mai 1998 par le Conseil d'Etat.
    On observera, à cet égard, que le tribunal administratif de Nice avait déjà retenu de semblables critiques dans un jugement rendu le 4 novembre 1997, et que plusieurs autres tribunaux sont saisis de contentieux analogues.
    Il est clair, en effet, que la situation ainsi créée est susceptible d'avoir une incidence significative sur la situation des gestionnaires d'aéroports. Ce sont ainsi toutes les décisions de ces gestionnaires fixant le taux des redevances aéroportuaires qui pourraient, à brève échéance, se trouver fragilisées.
    Les plates-formes aéroportuaires sont gérées par les chambres de commerce et d'industrie et leurs ressources sont essentiellement constituées, comme pour le budget annexe de l'aviation civile, de redevances. Or la part qui leur incombe des frais de fonctionnement du service de secours-incendie-sauvetage des aérodromes est, dans la plupart des cas, répercutée dans l'assiette des redevances aéroportuaires qu'elles perçoivent.
    Les motifs retenus par le Conseil d'Etat risquent donc de l'être dans des contentieux portant sur ces redevances. Il est également à craindre que soit, de la même manière, contestée l'inclusion actuelle des dépenses de péril aviaire et des dépenses de sûreté dans l'assiette de ces redevances.
    Il s'agit donc de sécuriser les redevances aéroportuaires perçues jusqu'ici, par une mesure de validation qui paraît seule à même de garantir la continuité des services publics aéroportuaires, ce qui correspond, sans aucun doute, à un intérêt général.
    a) A cet égard, on soulignera, en premier lieu, que la remise en cause des redevances perçues au titre de la sûreté constitue une source de dysfonctionnement et d'insécurité pour le secteur, alors que la perception de redevances pour de telles missions est conforme aux recommandations émises dans le cadre de l'Organisation de l'aviation civile internationale.
    Par ailleurs, et contrairement à ce que soutiennent les sénateurs, auteurs de la seconde saisine, la validation prévue par le 2o, s'agissant de la redevance relative aux visites de sûreté, ne revient nullement à instaurer une taxe en méconnaissance de l'article 34 de la Constitution. Elle se borne à conforter la légalité de l'article R. 282-9, inséré par un décret du 30 mai 1997 dans le code de l'aviation civile, conformément à un avis du Conseil d'Etat, alors que ce décret fait l'objet d'un recours et peut également être contesté par voie d'exception à l'occasion de la perception des redevances en cause.
    Il convient de préciser que les missions de sûreté dont il s'agit sont celles qui, en application de la loi du 26 février 1996, consistent à faire assurer par les gestionnaires d'aérodrome, le contrôle des passagers et des bagages, au moyen d'agents privés, en complément de l'action des forces de police, sous le contrôle des officiers de police judiciaire, et sans préjudice de leurs prérogatives. Pour admettre la possibilité de percevoir des redevances pour couvrir les frais correspondants, le Conseil d'Etat a notamment relevé, dans son avis du 19 novembre 1996, que « ces dépenses s'inscrivent, en réalité, dans le cadre d'une mission de surveillance spécifique, rendue nécessaire par les risques particuliers inhérents aux conditions du transport aérien et appelée à s'exercer uniquement dans les zones non librement accessibles au public des aérodromes et de leurs dépendances. De plus, les gains de temps réalisés dans les opérations d'embarquement ou de transit, grâce à la mise en oeuvre de moyens de contrôle spécifiques, peuvent être regardés en eux-mêmes comme un service rendu aux usagers par une amélioration de la qualité du service ».
    On soulignera, à cet égard, que le Conseil constitutionnel retient des critères semblables lorsqu'il est conduit à se prononcer sur des dispositions législatives relatives à des redevances (cf., par exemple, no 83-166 DC du 29 décembre 1983).
    Dès lors qu'il s'agit bien d'une redevance, et non d'une taxe, le moyen tiré de ce que le législateur aurait dû en définir l'assiette et le taux est inopérant. Il est certes exact que la validation de l'article R. 282-9 revient à en ériger le régime au niveau de la loi. Mais l'intervention du législateur, même si elle n'est pas indispensable pour instituer une redevance, est néanmoins justifiée, dans la mesure où elle permet d'éviter que se développent des controverses préjudiciables aux gestionnaires d'aéroport.
    b) En deuxième lieu, le remboursement des redevances perçues poserait un délicat problème de compétence entre l'Etat, les chambres de commerce et les départements, notamment au regard des services d'incendie et de secours.
    Actuellement, et dans l'attente de l'entrée en vigueur d'un nouveau cahier des charges type des concessions aéroportuaires, la situation juridique des gestionnaires de plates-formes aéroportuaires est d'une extrême complexité, marquée notamment par une incertitude quant aux fondements de l'inclusion des services d'incendie et de secours parmi les missions confiées aux concessionnaires. Dans certains cas d'ailleurs, ce service est pris en charge par les services départementaux d'incendie et de secours, les dépenses afférentes étant remboursées par le gestionnaire d'aérodrome.
    Si les redevances perçues par les gestionnaires d'aérodromes devaient être remboursées, les chambres de commerce et d'industrie pourraient être conduites à renoncer à assurer ce service. Il en résulterait un risque de paralysie du transport aérien, faute de moyens de secours adéquats en cas d'accident.
    Parallèlement, la question de savoir de qui relèverait dans ce cas la charge du remboursement risque de soulever des difficultés de compétence entre le département et l'Etat, l'absence de possibilité de facturer ces services dans les redevances renvoyant à la question de la compétence régalienne à ce titre, tant pour le BAAC que pour les plates-formes aéroportuaires.
    Dans ces conditions, il existe un très fort risque de voir compromise la continuité de certains services actuellement financés sur redevances, en l'absence de mesure législative stabilisant les redevances perçues dans le passé.
    c) En troisième lieu, et de manière plus générale, il convient de souligner que c'est le système des concessions aéroportuaires qui se trouverait totalement déstabilisé, si les redevances perçues étaient remises en cause.
    Au delà des questions de compétence relatives à certains services particuliers, il apparaît clairement que le système de concession, en cours de refonte, ne résisterait pas à la remise en cause de ces redevances sur la base de contestations tirant parti des incertitudes existant, quant à la portée des principes retenus par la décision récemment rendue par le Conseil d'Etat. Les dépenses susceptibles d'être ainsi exclues de l'assiette des redevances (environ 250 MF par an pour les services d'incendie et de secours et 230 MF par an de dépenses de sûreté) peuvent représenter des engagements financiers allant, pour certains aéroports, jusqu'à près de 30 % du total des redevances. Cumulées dans le temps sous forme de remboursement, les sommes en jeu sont considérables au regard de l'équilibre des concessions.
    De plus, si les décisions fixant les tarifs de ces redevances étaient annulées dans leur ensemble comme l'a été la RSTCA, ainsi que l'a jugé le tribunal administratif de Nice, les montants en cause s'élèveraient à plusieurs milliards de francs (en 1996, les redevances perçues par les aéroports se sont élevées à 3,811 Mds F).
    Dans ces conditions, les gestionnaires d'aéroports seraient dans l'incapacité de faire face aux charges de remboursement. A titre d'illustration de leur situation financière, la quasi-totalité des aéroports de moins d'un million de passagers n'équilibrent pas leur exploitation courante et dégagent une marge nette d'autofinancement négative. Si la dizaine d'aéroports de plus d'un million de passagers connaissent une meilleure situation financière, la charge de remboursement pour les aéroports de Lyon et de Toulouse, pour le seul service d'incendie et de secours, serait égale à la totalité de leur capacité d'autofinancement, pendant respectivement 6 et 4 ans.
    C'est donc le système de concession aéroportuaire qui pourrait, dans certains cas, être remis en cause affectant, notamment pour les villes les plus petites et les plus sensibles à l'impact du changement de mode de financement, la continuité du service public aéroportuaire.
    On soulignera enfin que dans l'hypothèse où la totalité des sommes perçues devrait être remboursée, il en résulterait une disproportion, analogue à celle notée pour la RSTCA entre le montant du remboursement et celui des seuls éléments censurés, aboutissant ainsi à une sorte d'enrichissement sans cause des compagnies aériennes.
    En conclusion, le Gouvernement estime qu'il est indispensable de stabiliser la situation acquise. L'absence de validation mettrait en péril le service public de l'aviation civile, tant au niveau du budget annexe que des plates-formes aéroportuaires. En outre, il serait vraisemblablement impossible de tirer, sur le plan pratique, toutes les conséquences de l'arrêt du Conseil d'Etat et de recréer, pour le passé, une facturation conforme aux principes qu'il a édictés.
    Mais il entend souligner que son objectif principal, une fois stabilisée la situation financière héritée du passé, est de préparer l'avenir en mettant en place un nouveau cadre juridique solide et conforme aux règles de droit.