Paris, le 3 mars 1993.
Le garde des sceaux, ministre de la justice, à Mesdames et Messieurs les premiers présidents des cours d’appel, Mesdames et Messieurs les procureurs généraux près les cours d’appel, Messieurs les présidents des tribunaux supérieurs d’appel, Messieurs les procureurs de la République près les tribunaux supérieurs d’appel, Mesdames et Messieurs les présidents des tribunaux de grande instance, Mesdames et Messieurs les procureurs de la République près les tribunaux de grande instance, Messieurs les présidents des tribunaux de première instance, Messieurs les procureurs de la République près les tribunaux de première instance et Mesdames et Messieurs les présidents des tribunaux d’instance.
La loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 (Journal officiel du 9 janvier 1993) modifiant le code civil relative à l’état civil, à la famille et aux droits de l’enfant et instituant le juge aux affaires familiales a apporté d’importantes modifications aux dispositions jusqu’alors applicables à l’état civil, à la filiation, à l’autorité parentale, à l’audition de l’enfant et à la protection de ses intérêts en justice et a créé un juge aux affaires familiales, à la compétence élargie qui aura vocation à traiter de la majeure partie du contentieux de la famille.
La présente circulaire a pour objet de préciser la portée de certaines dispositions de la loi nouvelle d’ores et déjà applicables ainsi que les modalités de leur mise en oeuvre.
Les règles relatives au juge aux affaires familiales feront l’objet d’une circulaire ultérieure.
L’article 64 de la loi a prévu que l’entrée en vigueur des dispositions relatives à la procédure administrative de changement de nom prévue aux articles 61 à 61-4 nouveaux du code civil et à l’institution du juge aux affaires familiales sera différée à la date du 1er février 1994.
L’ensemble des autres dispositions de la loi sont d’application immédiate.
Toutefois, certaines dispositions à effet immédiat (art. 3, 4, 39 et 44 de la loi) font référence à l’institution du juge aux affaires familiales. Il n’y a pas lieu pour autant de différer leur entrée en vigueur et les règles de fond nouvellement instituées doivent recevoir application dès maintenant.
Il résulte en effet d’une jurisprudence constante tant du Conseil d’Etat que de la Cour de cassation, qu’en l’absence de règles particulières de droit transitoire insérées dans un texte nouveau, les dispositions de celui-ci entrent en vigueur immédiatement, sauf si leur application est manifestement impossible.
La jurisprudence apprécie concrètement pour chaque disposition spécifique et de manière restrictive, le fait de savoir si la disposition nouvelle est suffisamment précise pour prendre effet dès sa publication, sans la nécessité de textes réglementaires d’application.
Les nouvelles dispositions de fond instituées aux articles 3, 4, 39 et 44 de la loi, qui ne font pas l’objet de règles transitoires spécifiques, sont suffisamment précises pour être mises en oeuvre sans textes réglementaires par les juridictions d’ores et déjà chargées d’appliquer les anciennes règles modifiées par la loi nouvelle.
I. - L’ÉTAT CIVIL
Les principales règles à mettre en oeuvre ont trait au choix et au changement de prénoms, à l’acte de reconnaissance, à la déclaration à l’état civil d’un enfant décédé avant que sa naissance ait pu être enregistrée, aux incidences sur le nom résultant de l’établissement ou de la modification d’un lien de filiation ainsi qu’à l’état civil des personnes nées à l’étranger qui acquièrent ou recouvrent la nationalité française.
Des dispositions nouvelles sont également prévues en matière de légitimation, qui ont des incidences sur l’état civil. Elles seront développées dans la seconde partie de la circulaire relative à la filiation.
1. Règles relatives au choix et au changement des prénoms
1.1. Le principe de la liberté du choix des prénoms
Les règles relatives au choix des prénoms de l’enfant se trouvent totalement modifiées par le nouvel article 57 du code civil (art. 3-III de la loi) qui consacre le principe de liberté du choix des prénoms de l’enfant par ses parents.
1.1.1. Aux références visées à l’article 1er de la loi du 11 germinal an XI, largement assouplies par la jurisprudence, le législateur n’a pas voulu substituer une définition du prénom qui aurait pu apparaître contredire le principe de la liberté du choix des prénoms ou constituer des restrictions à celle-ci, délicates à mettre en oeuvre et de nature à susciter des interprétations divergentes.
Toutefois, la liberté du choix des parents connaît deux limites.
La première est celle de l’intérêt de l’enfant. Les parents ne peuvent choisir un ou des prénoms qui, seuls ou associés au nom patronymique, seraient manifestement contraires à l’intérêt de l’enfant.
Tel pourrait être le cas, par exemple, des prénoms ayant une apparence ou une consonance ridicule, péjorative ou grossière, ceux difficiles à porter en raison de leur complexité ou de la référence à un personnage déconsidéré dans l’histoire, ou encore, sous réserve de l’appréciation des juridictions, de vocable de pure fantaisie.
La seconde limite vise à préserver le droit des tiers à voir protéger leur patronyme, conformément aux principes dégagés par la jurisprudence. Ne pourront être choisis comme prénoms des patronymes dont l’usage constituerait une usurpation de nom.
1.1.2. S’agissant de la mise en oeuvre du principe, l’officier de l’état civil qui reçoit une déclaration de naissance ne dispose plus du pouvoir d’appréciation sur la recevabilité des prénoms qu’il exerçait auparavant sous l’autorité du parquet.
Il a désormais l’obligation de porter immédiatement sur l’acte de naissance les prénoms choisis par les parents, même si ceux-ci lui apparaissent contraires à l’intérêt de l’enfant ou au droit des tiers à voir protéger leur patronyme. Il doit toutefois, dans cette dernière hypothèse, informer sans attendre le procureur de la République qui appréciera si les prénoms signalés apparaissent contraires à la loi. Dans l’affirmative, celui-ci saisira la juridiction compétente, dans les meilleurs délais, afin d’ordonner la suppression des prénoms contestés sur les registres de l’état civil et de voir attribuer à l’enfant un ou des nouveaux prénoms, choisis par les parents ou, à défaut, par le juge.
Je rappelle que jusqu’au 1er février 1994, date à laquelle sera institué le juge aux affaires familiales, il appartient au procureur de la République de saisir le tribunal de grande instance de son siège par voie d’assignation.
1.2. La procédure en changement de prénom
Le nouvel article 60 du code civil (art. 4 de la loi) reprend pour l’essentiel les dispositions du troisième alinéa de l’ancien article 57 relatives à la procédure de changement de prénom.
Toutefois, le consentement personnel du mineur, âgé de plus de treize ans, est désormais obligatoire, sans aucune règle procédurale particulière.
En conséquence, la preuve de ce consentement peut être établie, par exemple, par la production d’une attestation souscrite par le mineur sans qu’une forme spéciale soit requise. Son consentement peut également être recueilli dans le cadre d’une audition.
La requête devra être présentée devant le tribunal de grande instance et instruite conformément aux règles actuellement suivies jusqu’à la date de la mise en place du juge aux affaires familiales, qui sera alors compétent pour instruire et statuer sur les requêtes en changement de prénom.
1.3. Mention à l’état civil des décisions en matière de choix ou de changement de prénom
Les décisions portant sur l’admissibilité ou le changement des prénoms seront portées en marge des actes de l’état civil de l’enfant conformément aux dispositions des articles 1055 et 1056 du nouveau code de procédure civile.
La mention sera apposée selon le modèle figurant à la rubrique 253 (12°) de l’instruction générale relative à l’état civil.
La publicité de l’acte, ainsi rectifié, obéit aux dispositions des articles 100 et 101 du code civil.
2. L’acte de reconnaissance de l’enfant naturel
Le nouvel article 62 du code civil (art. 5 de la loi) reprend les dispositions de l’ancien article, en énumérant toutefois les énonciations que doit comporter l’acte de reconnaissance d’un enfant naturel, étant précisé que l’expression « tous renseignements utiles sur la naissance » vise en particulier l’identité de la mère. Il convient de se reporter, pour la formule de l’acte de reconnaissance, à la rubrique 309 de l’instruction générale relative à l’état civil.
Il convient d’observer que cette identité ne pourra être mentionnée dans l’acte de reconnaissance dans le cas où la mère aurait demandé, lors de son accouchement, le bénéfice des dispositions du nouvel article 341-1 du code civil (art. 27 de la loi) relatif à l’anonymat de son identité.
Dans l’hypothèse où l’officier de l’état civil qui dresse l’acte aurait connaissance que le secret de l’accouchement a été demandé, il devra s’abstenir de faire figurer sur l’acte les indications relatives à la mère.
S’il en a connaissance postérieurement à l’établissement de l’acte, il sera procédé à sa rectification administrative, conformément au dernier alinéa de l’article 99 du code civil (cf. rubrique 176 de l’instruction générale relative à l’état civil).
Mention de la reconnaissance est portée en marge de l’acte de naissance selon la formule figurant en annexe I.
3. Etat civil des enfants décédés avant la déclaration de naissance à l’officier de l’état civil
Les règles applicables sont profondément modifiées par l’abrogation des dispositions du décret du 4 juillet 1806 concernant les enfants présentés sans vie à l’officier de l’état civil.
3.1. Etablissement d’un acte de naissance et d’un acte de décès
En application du premier alinéa du nouvel article 79-1 du code civil (art. 6 de la loi), l’officier de l’état civil doit désormais dresser un acte de naissance et un acte de décès pour tout enfant qui serait décédé au moment de la déclaration de sa naissance à l’état civil, mais dont il est justifié, par la production d’un certificat médical, qu’il est né vivant et viable. Les officiers de l’état civil ne doivent pas établir d’actes de naissance et de décès si le certificat médical ne comporte pas cette double indication.
Ces dispositions sont applicables même si l’enfant n’a vécu que quelques heures et quelle que soit la durée de la gestation.
3.2. Acte d’enfant sans vie
L’acte d’enfant sans vie ne sera désormais dressé par l’officier de l’état civil conformément à la rubrique 469 de l’instruction générale relative à l’état civil que lorsqu’il n’est pas établi que l’enfant est né vivant et viable.
Il en est ainsi :
- lorsque l’enfant, sans vie au moment de la déclaration à l’état civil, est né vivant, mais non viable ; l’officier de l’état civil dressera l’acte sur production d’un certificat médical quelle que soit la durée de la gestation ;
- ou lorsque l’enfant est mort-né après une gestation de plus de 180 jours. Il convient de prendre en considération ce délai pour éviter l’enregistrement à l’état civil de mort-nés en cas de gestation inférieure à 180 jours. Ceux-ci demeurent soumis aux formalités de la déclaration administrative visée à la rubrique 462 de l’instruction générale relative à l’état civil.
4. Etat civil des personnes nées à l’étranger qui acquièrent ou recouvrent la nationalité française
L’article 12 de la loi étend désormais le bénéfice de la procédure simplifiée de reconstitution de l’état civil prévue aux articles 98 à 98-4 et 99-1 du code civil aux personnes devenues ou redevenues françaises avant le 1er janvier 1979.
Les magistrats du parquet ainsi que les officiers de l’état civil qui seraient saisis de demandes d’actes d’état civil de personnes devenues françaises avant le 1er janvier 1979 voudront bien inviter les intéressés à s’adresser au service central de l’état civil, B.P., 44035 NANTES CEDEX, qui procédera à la reconstitution de leurs actes d’état civil.
II. - LA FILIATION
Le chapitre II de la loi comporte des dispositions communes aux filiations légitime et naturelle, d’autres spécifiques à l’une ou l’autre d’entre elles ainsi qu’à l’adoption.
1. Dispositions communes aux filiations légitime et naturelle
1.1. Etablissement de la filiation par la possession d’état
La première innovation a trait à l’acte de notoriété constatant la possession d’état d’enfant légitime ou naturel.
Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi, l’absence de publicité de cet acte en réduisait l’utilité et par voie de conséquence, celle de la possession d’état comme mode d’établissement du lien de filiation.
Le nouvel article 311-3 du code civil (art. 13 de la loi) prévoit que désormais la mention du lien de filiation ainsi établi sera portée en marge de l’acte de naissance de l’enfant.
Il appartient donc au juge des tutelles qui délivre l’acte de notoriété d’ordonner mention du lien de filiation résultant de la possession d’état en marge de l’acte de naissance de l’intéressé.
Un avis de mention sera adressé par le secrétariat-greffe de la juridiction à l’officier de l’état civil compétent qui procédera à cette mention.
Les modèles de l’avis de mention et de la mention figurent en annexe II.
Si l’enfant a déjà une filiation établie à l’état civil, il sera fait application des dispositions des rubriques 301 à 303 de l’instruction générale relative à l’état civil.
1.2. Etablissement judiciaire de la filiation
La seconde innovation commune aux filiations légitime et naturelle a trait à leur établissement judiciaire.
La loi institue un nouveau régime applicable quelle que soit la qualité de la filiation et sans distinction entre la recherche de la maternité et celle de la paternité (art. 14, 17, 23, 24 et 26 de la loi).
Cette unification se double d’un assouplissement des règles précédemment en vigueur.
Afin de faciliter le droit de l’enfant à voir établie sa filiation, la loi institue un mécanisme qui se caractérise essentiellement par la suppression des cas d’ouverture de la recherche de paternité naturelle et, par voie de conséquence, des fins de non-recevoir qui s’y attachaient.
Mais, dans le souci de protéger l’intimité de la vie familiale, le nouveau régime, s’inspirant sur ce point des anciennes dispositions relatives à la recherche de la maternité, subordonne l’examen de la demande d’établissement judiciaire de la filiation à l’existence de présomptions ou d’indices graves dont la preuve doit être rapportée par le demandeur et dont l’appréciation relève de la juridiction saisie.
La loi n’opère aucune restriction quant à la nature de ces présomptions ou indices. Tout élément pourra être pris en considération dès lors qu’il présente deux caractères : il doit s’agir d’un fait constant, c’est-à-dire d’ores et déjà établi lors de l’introduction de la demande sans que le juge ait à recourir à une mesure d’instruction préalable (art. 146 du nouveau code de procédure civile) ; il doit présenter un caractère de gravité suffisante de nature à rendre vraisemblable le lien de filiation revendiqué.
Au cours de la procédure, toutes mesures d’instruction propres à confirmer les présomptions ou indices portés à la connaissance du juge pourront être ordonnées, tel un examen sanguin ou d’identification génétique.
Bien évidemment les éléments de preuve produits par les parties et obtenus en violation d’une disposition légale seront écartés des débats : il en sera par exemple ainsi d’une information recueillie en méconnaissance du secret de l’accouchement que consacre le nouvel article 341-1 du code civil.
2. La légitimation
Les dispositions propres à la filiation légitime tendent essentiellement à modifier sur trois points le régime de la légitimation.
2.1. Légitimation des enfants décédés
En premier lieu, la légitimation par mariage est étendue aux enfants décédés avant la célébration de celui-ci (art. 10 de la loi qui modifie l’article 331 du code civil et abroge l’article 332).
Cette disposition permettra aux couples qui se marient de faire inscrire sur leur livret de famille d’époux l’ensemble de leurs enfants y compris ceux décédés avant leur union.
Conformément au principe de l’application immédiate de la loi nouvelle et sous réserve de l’appréciation des juridictions, la légitimation pourra bénéficier à tous les enfants naturels, quelle que soit la date de leur décès, dont les parents soit se marient après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, soit ont contracté union antérieurement à celle-ci dès lors que le mariage perdure sous l’empire du nouveau texte.
2.1.1. Dans le cadre des formalités préalables au mariage, les officiers de l’état civil appelleront l’attention des futurs époux sur les règles relatives à la légitimation de leurs enfants naturels, fussent-ils décédés.
Si l’enfant n’a pas fait l’objet d’une reconnaissance formelle avant son décès, l’officier de l’état civil se référera aux recommandations prévues à la rubrique 317 de l’instruction générale relative à l’état civil et recevra, le cas échéant, en application du second alinéa de l’article 331 du code civil, les actes de reconnaissance établis selon les modèles prévus aux rubriques 320 et 321 de cette instruction.
En outre, il conviendra de porter, en marge de l’acte de naissance de l’enfant, la mention de la reconnaissance éventuelle et de la légitimation, selon les formules prévues respectivement aux rubriques 245 et 246 de ladite instruction.
2.1.2. Si le mariage a déjà été célébré, les officiers de l’état civil veilleront, s’ils sont saisis de demandes de parents intéressés à voir légitimer leur enfant naturel décédé avant leur union, à faire application des prescriptions susvisées relatives à l’apposition des mentions de légitimation et, le cas échéant, de reconnaissance sur l’acte de naissance.
2.1.3. Enfin, le livret de famille d’époux devra comporter, dans l’ordre chronologique de naissance des enfants du couple, les extraits d’actes de naissance et de décès de l’enfant décédé avant l’union.
Ces extraits d’actes seront inscrits dans le livret selon la distinction suivante :
- si les parents ne sont pas encore mariés, l’officier de l’état civil qui célébrera l’union ne pourra inscrire dans le livret remis aux époux l’extrait des actes de naissance et de décès de l’enfant que si ces actes ont été dressés dans sa commune ; dans le cas contraire, il devra préalablement à cette remise, transmettre le livret à l’officier de l’état civil dépositaire de l’acte considéré, lequel le lui retournera dûment rempli ;
- si les parents sont déjà mariés, deux situations sont à envisager. Si le livret d’époux ne comporte pas d’extraits d’acte de naissance, il sera complété. Dans le cas contraire, un nouveau livret d’époux sera délivré aux parents, à leur demande et sur présentation du premier, par l’officier de l’état civil du lieu de leur résidence. Il appartiendra à celui-ci de transmettre le livret, avant sa remise aux intéressés, à l’officier de l’état civil dépositaire des actes de naissance et de décès de l’enfant, qui le lui retournera dûment rempli. L’officier de l’état civil du lieu de la résidence remplacera sur le livret les mots : « délivré conforme aux registres » par les mots : « délivré conforme au premier livret de famille et complété par extrait conforme aux registres ». Il inscrira sur la première page la mention : « second livret ».
2.2. Action en légitimation jointe à la contestation de paternité
L’article 318-1 du code civil (art. 16 de la loi) dans sa nouvelle rédaction tend à confirmer la jurisprudence selon laquelle la possession d’état d’enfant commun n’est pas une condition de recevabilité de l’action en légitimation jointe à la demande de contestation de paternité par la mère. Les règles procédurales restent inchangées.
2.3. Nom de l’enfant légitimé
La dernière innovation en matière de légitimation a trait à la modification du patronyme qui résulte de celle-ci pour son bénéficiaire lorsque sa filiation a été établie en premier lieu à l’égard de sa mère.
En application de l’ancien article 332-1 du code civil, la légitimation d’un enfant emportait en effet de plein droit attribution du nom du père s’il ne l’avait déjà. Désormais celui-ci devra, s’il est majeur, et quel que soit le type de légitimation dont il a bénéficié, consentir au changement du nom qu’il porte (nouvel article 332-1 du code civil : article 20 de la loi). A défaut, il continuera à porter le patronyme résultant de sa filiation antérieure.
La nouvelle disposition permettra d’éviter les inconvénients que présentent les légitimations tardives pour des personnes déjà insérées dans la vie active et connues sous leur nom d’origine.
2.3.1. Les modalités d’expression et de recueil du consentement ne font pas l’objet de dispositions particulières. L’intéressé pourra manifester sa volonté oralement ou par écrit et à tout moment, lors de la légitimation ou postérieurement.
Le consentement pourra prendre la forme d’une déclaration devant tout officier de l’état civil, quel que soit le lieu de naissance de l’intéressé ou celui de mariage des parents, lequel l’inscrira sur le registre des naissances (voir formule, annexe III), devant un notaire ainsi que, s’agissant de la légitimation judiciaire, devant le juge qui prononce celle-ci.
Mention du consentement devra être portée à l’état civil (dernier alinéa de l’article 331-2 du code civil : article 19 de la loi). Cette mention ne constitue pas seulement une mesure de publicité mais une condition de fond ; en son absence, la légitimation ne produit pas d’effets sur le patronyme de son bénéficiaire.
2.3.2. Afin de faciliter la mise en oeuvre du nouveau droit ainsi conféré à l’enfant majeur, l’officier de l’état civil qui instruit un dossier de mariage, appellera d’une part, l’attention des futurs époux sur les nouvelles dispositions de l’article 332-1 du code civil lorsqu’ils lui auront signalé l’existence d’enfants majeurs à la date de célébration de l’union, et les invitera d’autre part, à faire recueillir le consentement éventuel de ces derniers à la modification de leur patronyme. Toutefois, il n’incombe pas à l’officier de l’état civil d’exiger ce recueil.
L’officier de l’état civil enregistrera la déclaration de la personne légitimée sur le registre des naissances, en suivant la formule figurant en annexe III. La déclaration devant être mentionnée en marge de l’acte de naissance de l’intéressé et, le cas échéant, de son acte de mariage et des actes de naissance de ses enfants mineurs, les avis de mention nécessaires devront être établis conformément au modèle figurant en annexe III.
Les officiers de l’état civil veilleront tout particulièrement à ce qu’aucun acte de naissance portant mention de la légitimation d’un majeur ne soit délivré sous le patronyme normalement dévolu en vertu de la nouvelle filiation si l’acte de naissance ne comporte pas également la mention marginale de la déclaration d’acceptation du nouveau patronyme.
2.3.3. S’agissant des légitimations judiciaires, il importe que la juridiction saisie d’une demande concernant un enfant majeur puisse provoquer, chaque fois que cela est possible, les observations de celui-ci sous la forme la plus appropriée (audition, attestation écrite) afin de pouvoir connaître l’acceptation ou le refus de l’intéressé à son changement de nom.
Le consentement donné à la modification du patronyme figurera au dispositif de la décision qui sera mentionnée en marge des actes de l’état civil selon le modèle figurant en annexe III.
2.3.4. S’agissant, en dernier lieu, de l’application des nouvelles dispositions des articles 331-2 et 332-1 du code civil aux légitimations intervenues avant leur entrée en vigueur, les officiers de l’état civil appliqueront, sous réserve de l’appréciation des juridictions, les règles suivantes.
Les principes d’effet immédiat et de non-rétroactivité des lois nouvelles conduisent à considérer que si celles-ci saisissent immédiatement les situations juridiques en cours, elles ne peuvent modifier les conséquences que ces situations ont déjà produites. Il s’ensuit que la nouvelle condition tenant au consentement du majeur légitimé à son changement de nom est immédiatement applicable quelle que soit la date de cette légitimation dès lors que celle-ci n’a pas épuisé ses effets.
Deux hypothèses doivent être distinguées :
- si la légitimation antérieure à l’entrée en vigueur de la loi du 8 janvier 1993 a été portée en marge de l’acte de naissance de l’intéressé et si le nom de celui-ci, que les services de l’état civil font figurer en analyse marginale de l’acte, a été modifié, les effets de la légitimation en matière de nom peuvent être considérés comme épuisés, des extraits d’actes ayant pu notamment être délivrés sous le nouveau patronyme ; en conséquence, la situation de l’intéressé reste régie par la loi ancienne ;
- en revanche, si la légitimation n’a pas été suivie d’une analyse marginale relative à la modification du patronyme, la loi nouvelle a vocation à s’appliquer et aucune indication sur le changement de nom de l’intéressé ne pourra désormais être apposée sur l’acte de naissance sans son consentement.
3. La filiation naturelle
Les modifications propres à la filiation naturelle tiennent essentiellement à l’abaissement à treize ans de l’âge à partir duquel le mineur devra consentir au changement de son nom par déclaration conjointe de ses parents devant le juge. La procédure à suivre reste inchangée et le consentement du mineur pourra, comme auparavant, être donné oralement ou par écrit.
La compétence nouvelle donnée au juge aux affaires familiales en la matière ne prendra effet que le 1er février 1994. Jusqu’à cette date, le juge des tutelles reste compétent pour recevoir la déclaration.
4. L’adoption
4.1. Adoption plénière
L’article 345-I nouveau du code civil (art. 29 de la loi) exclut qu’une personne puisse adopter plénièrement l’enfant de son conjoint lorsque la filiation de cet enfant est déjà établie à l’égard de ses deux parents.
Une telle adoption rompt en effet tout lien juridique entre l’intéressé et la branche de sa famille par le sang à laquelle n’appartient pas le conjoint dans des conditions qui n’ont peut-être pas été voulues par l’autre parent biologique (par exemple s’il décède et que le survivant se remarie avec un tiers qui décide d’adopter l’enfant) et sans que cette branche familiale soit consultée ou même informée.
Pour éviter de telles conséquences, le législateur a prévu que l’enfant du conjoint dont la filiation d’origine est établie à l’égard de ses deux parents ne pourra désormais être adopté qu’en la forme simple.
4.2. Adoption simple
La loi assouplit la procédure relative au changement de nom de l’enfant adopté en la forme simple.
Désormais, la substitution du nom de l’adoptant à celui de l’adopté sera possible postérieurement au prononcé de l’adoption afin de faciliter l’intégration progressive de l’enfant à sa nouvelle famille (nouvel article 363 du code civil : article 32 de la loi).
La loi n’apporte pas d’innovation procédurale. En conséquence, sont applicables les dispositions de l’article 1175 du nouveau code de procédure civile relatives à la forme selon laquelle le tribunal se prononce.
4.3. Règles communes aux deux types d’adoption
La nouvelle rédaction de l’article 353 du code civil (art. 33 de la loi) tend à accélérer le déroulement de la procédure d’adoption, qu’elle soit simple ou plénière. La juridiction saisie devra instruire la demande dans les six mois du dépôt de la requête, délai au cours duquel le juge devra vérifier que les conditions légales sont remplies et que l’adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant.
Les juridictions seront attentives au respect de ce délai dicté par l’intérêt de l’enfant.
III. - L’AUTORITÉ PARENTALE
Les dispositions relatives à l’autorité parentale constituent l’une des innovations majeures de la réforme en ce qu’elles tendent à consacrer le droit pour l’enfant, quelle que soit sa filiation, à être élevé, dans toute la mesure du possible, par ses deux parents.
1. Le principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale
L’autorité parentale conjointe a vocation à devenir la règle non seulement pendant le mariage, mais également après divorce (art. 287 et 373-2 nouveaux du code civil : art. 36 et 42 de la loi) ainsi que dans la famille naturelle, si du moins les parents ont tous deux manifesté, par leur comportement, leur volonté d’assumer leur responsabilité (art. 372 nouveau du même code : art. 38 de la loi).
1.1. Enfants de parents divorcés
La nouvelle rédaction donnée à l’article 287 du code civil en matière de divorce ne constitue pas une simple modification de forme, elle invite le juge à n’écarter l’autorité parentale conjointe que si l’intérêt de l’enfant l’impose et implique donc une motivation circonstanciée.
Elle l’invite également à rechercher l’accord des parents sur l’ensemble des modalités retenues y compris, et sur ce point le texte innove, sur la fixation de la résidence habituelle de l’enfant.
1.2. Enfants naturels
Si la loi introduit l’exercice de plein droit de l’autorité parentale conjointe dans la famille naturelle, elle n’en généralise pas pour autant l’application et prend en considération les situations existantes.
Dans le souci de préserver l’intérêt de l’enfant, deux conditions sont posées à cet exercice automatique :
- que l’enfant ait fait l’objet d’une reconnaissance par ses deux parents avant son premier anniversaire, étant précisé que ces reconnaissances peuvent être simultanées ou successives et faites avant ou après la naissance ;
- et que ses parents aient vécu ensemble au moment des reconnaissances lorsqu’elles sont concomitantes ou de la dernière reconnaissance en date.
En l’absence de l’une ou l’autre de ces conditions, l’autorité parentale restera exercée, comme sous l’empire des textes antérieurs, soit par le seul parent à l’égard duquel le lien de filiation est établi, soit par la mère en cas de double établissement de ce lien.
1.2.1. Afin de faciliter la justification auprès des tiers de l’exercice conjoint de l’autorité parentale, la loi prévoit que le juge pourra délivrer aux parents ou à celui d’entre eux qui lui en fait la demande un acte de communauté de vie constatant que le père et la mère de l’enfant vivaient ensemble lors de la reconnaissance (nouvel art. 372-1 du code civil : art. 39 de la loi).
Le juge compétent pour délivrer l’acte de communauté de vie sera, à compter du 1er février 1994, le juge aux affaires familiales. Dans l’immédiat, et sous réserve de l’appréciation des juridictions, la compétence du juge des tutelles déjà habilité à délivrer les actes de notoriété établissant la possession d’état d’enfant légitime ou naturel (art. 311-3 du code civil) apparaît devoir être retenue.
L’acte de communauté de vie a pour seul objet de faciliter la preuve de l’exercice conjoint de l’autorité parentale ; il n’y a pas lieu, en conséquence, de le délivrer en dehors de cette hypothèse (par exemple pour faire valoir des droits propres aux concubins).
En revanche, aucune autre condition n’est requise et la délivrance de l’acte ne saurait être refusée ni différée au motif qu’un des parents se présenterait seul ou, s’ils se présentent ensemble, qu’ils ont la faculté de souscrire une déclaration conjointe.
S’il appartient au demandeur d’apporter au juge les éléments propres à caractériser l’existence de la vie commune lors de la reconnaissance de l’enfant, la loi n’en limite ni la nature ni le nombre. Il peut s’agir de témoignages, d’attestations écrites, de documents administratifs ou privés (carte nationale d’identité, quittance de loyer...) ou de toutes autres pièces justificatives.
En tout état de cause, ces éléments devront être suffisamment précis et concordants pour que soient établies sans ambiguïté non seulement la communauté de vie, mais aussi sa concomitance avec la reconnaissance de l’enfant.
A cet égard, et compte tenu de l’importance des effets attachés à l’acte de communauté de vie qui permettra au parent à qui il est délivré de se prévaloir de l’exercice conjoint de l’autorité parentale, les éléments produits au soutien de la demande devront être soigneusement vérifiés.
En cas de doute sur le caractère probant ou sincère de ces éléments, le juge pourra demander à entendre les personnes ayant délivré les attestations ou inviter le demandeur à produire tout autre document ; il pourra également refuser de délivrer l’acte.
1.2.2. Il convient de souligner que les nouvelles dispositions relatives à l’exercice automatique de l’autorité parentale en commun n’affectent en rien le droit pour les parents de faire, comme par le passé et s’ils en sont d’accord, une déclaration conjointe devant le juge en vue d’exercer ensemble cette autorité.
De même, la loi nouvelle n’apporte aucune modification sur la possibilité, en cas de conflit, de fixer judiciairement l’exercice de l’autorité parentale.
Jusqu’à la mise en place du juge aux affaires familiales, le 1er février 1994, le juge des tutelles reste compétent pour recevoir les déclarations conjointes et le juge aux affaires matrimoniales pour trancher les contestations relatives à l’autorité parentale à l’égard des enfants naturels.
1.2.3. S’agissant enfin de l’application aux situations en cours du principe nouveau de l’autorité conjointe dans la famille naturelle, l’article 46 de la loi comporte certaines dispositions spécifiques, étant précisé qu’en dehors de ces hypothèses, les principes habituels du droit transitoire retrouvent vocation à s’appliquer.
L’application de cet article suppose la réunion des trois éléments suivants :
- la reconnaissance de l’enfant par ses deux parents avant le 8 janvier 1993, date de l’entrée en vigueur de la loi, et avant qu’il n’ait atteint l’âge d’un an ;
- l’existence d’une communauté de vie des parents au plus tard lors de la dernière reconnaissance en date ;
- l’exercice à la date du 8 janvier 1993 de l’autorité parentale par un seul des parents, que cet exercice résulte de l’application de plein droit des textes alors en vigueur ou d’une décision judiciaire.
Afin d’éviter que l’application immédiate de la loi nouvelle n’entraîne pour l’enfant une brusque modification de ces rapports avec ses père et mère, l’article 46 opère une distinction.
Si l’exercice de l’autorité parentale n’a pas été fixé judiciairement, cette autorité est exercée conjointement de plein droit lorsqu’à l’entrée en vigueur de la loi, l’enfant et ses deux parents résidaient habituellement ensemble. En revanche, le parent qui, à cette date, détenait seul cette autorité (c’est-à-dire la mère en vertu des textes alors applicables) continue à l’exercer à titre exclusif si l’enfant résidait habituellement chez lui sans que l’autre parent y demeure.
Il appartiendra au parent qui entend se prévaloir de la règle nouvelle de l’autorité conjointe de rapporter la preuve de la résidence habituelle commune. Il pourra le faire par tous moyens et, en cas de contestation, saisir le juge aux affaires matrimoniales (à compter du 1er février 1994, le juge aux affaires familiales). Tant que cette preuve n’est pas établie, l’autorité parentale continuera à être exercée par la mère.
Si l’exercice de l’autorité parentale a été fixé judiciairement avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci n’aura de plein droit aucune incidence sur la décision rendue qui continuera à produire effet.
2. Mise en oeuvre du principe
La loi rend applicable aux parents, divorcés ou non mariés, titulaires de l’exercice en commun de l’autorité parentale, les règles jusqu’alors limitées aux couples mariés.
Il en est notamment ainsi :
- des dispositions de l’article 372-1, devenu l’article 372-1-1 du code civil (art. 39-II de la loi), relatives au règlement des désaccords entre parents sur ce qu’exige l’intérêt de l’enfant, à cette particularité près que, jusqu’au 1er février 1994, la juridiction habilitée à les trancher est le juge des tutelles pour les couples mariés et le juge aux affaires matrimoniales pour ceux qui sont divorcés ainsi que pour les parents naturels ;
- des dispositions de l’article 372-2 du code civil (art. 41 de la loi) relatives à la présomption d’accord des parents en ce qui concerne les actes usuels de l’autorité parentale.
De même, les dispositions régissant la dévolution de l’autorité parentale au cours du mariage ou après divorce, lorsqu’un parent décède, perd ou est privé provisoirement de cette autorité, sont désormais applicables aux couples non mariés qui exercent en commun l’autorité parentale. Suivant qu’existe entre eux une communauté de vie ou que leur résidence est séparée, les articles 373-1 ou 373-3 du code civil recevront application.
IV. - L’AUDITION DE L’ENFANT EN JUSTICE ET LA DÉFENSE DE SES INTÉRÊTS
Le chapitre V de la loi intègre en droit positif le principe posé à l’article 12 de la convention des Nations Unies du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant, de la reconnaissance du droit d’expression des mineurs.
Les dispositions nouvelles tendent essentiellement à permettre à l’enfant d’être entendu dans toute procédure le concernant.
Elles généralisent également la possibilité, en cas de conflit d’intérêts avec ses représentants légaux, de lui désigner un administrateur ad hoc.
1. L’audition
L’article 290-3, inséré dans le code civil par la loi n° 87-570 du 22 juillet 1987, a fait de l’audition du mineur de plus de treize ans la règle de principe en matière de divorce.
Il résulte désormais du nouvel article 388-1 du code civil (art. 53 de la loi) que le mineur a vocation à être entendu dans toutes les procédures qui le concernent. Pour autant cette disposition ne constitue pas une simple extension de la règle précédente essentiellement destinée à éclairer le juge et à l’aider à prendre sa décision. Elle consacre un droit nouveau pour le mineur.
1.1. Champ d’application des dispositions nouvelles
La loi pose une double exigence tenant au discernement de l’enfant et à l’intérêt que présente pour lui la procédure en cause.
1.1.1. La loi substitue au seuil d’âge mentionné à l’ancien article 290-3 du code civil le critère du discernement.
Il appartient au juge de prendre en compte les différents éléments que comporte ce critère tel que l’âge, la maturité et le degré de compréhension pour apprécier, dans chaque cas dont il est saisi, si le mineur concerné répond à l’exigence légale.
1.1.2. S’agissant des procédures visées, s’il va de soi qu’elles recouvrent pour une large part celles liées à la séparation ou au divorce dans la mesure où les conditions de vie du mineur vont être le plus souvent modifiées, elles n’en dépassent pas moins ce cadre pour englober l’ensemble des instances dans lesquelles les intérêts du mineur sont en jeu. Sans qu’il puisse en être donné de définition ou de contenu, il apparaît néanmoins que ces intérêts doivent être personnels ; directs et certains, mais peu importe, en revanche, qu’ils soient immédiats ou futurs, matériels ou moraux. L’objet de la procédure et les circonstances de l’espèce devront être tous deux pris en considération.
Les procédures extra-patrimoniales seront le plus souvent concernées, et particulièrement celles relatives aux modalités d’exercice de l’autorité parentale. Mais le nouveau droit pourra également être exercé dans des procédures aux implications financières, par exemple lorsque les parents du mineur décident de changer de régime matrimonial.
Au demeurant, la nature du nouveau droit conféré au mineur implique qu’il puisse être exercé dans toutes les procédures civiles, quels que soient la nature et le degré de la juridiction et à tout stade de l’instance, mais non dans les procédures pénales dans lesquelles, le mineur, qu’il soit victime, auteur ou simple témoin, a un statut juridique spécifique.
1.2. Mise en oeuvre
1.2.1. Le juge peut entendre le mineur d’office ou à la demande de celui-ci.
Lorsque le juge en prend l’initiative, l’alinéa 1er de l’article 388-1 ne lui impose pas d’entendre personnellement l’intéressé, consacrant ainsi la jurisprudence de la Cour de cassation. Il peut mandater à cet effet toute personne ou service de son choix.
Lorsque le mineur en fait la demande, son audition est en principe de droit. Néanmoins l’alinéa 2 du même article permet au juge de l’écarter par une décision spécialement motivée en fonction des éléments de l’espèce.
Compte tenu de la portée du principe nouveau et sous réserve de l’appréciation des juridictions, seules des circonstances exceptionnelles devraient fonder un tel refus contre lequel le mineur, n’étant pas partie à la procédure, n’a pas de recours.
Lorsqu’aucun élément ne justifie d’écarter l’audition sollicitée par l’enfant, le droit de celui-ci de demander à s’exprimer devant le juge paraît impliquer, sous réserve de l’appréciation des juridictions que, sauf pour des motifs tout à fait exceptionnels, le mineur soit entendu par le magistrat et non par une personne déléguée à cette fin.
1.2.2. S’agissant des conditions dans lesquelles l’audition se déroulera, le mineur doit être informé de la possibilité qui lui est offerte de ne pas être entendu seul, mais en présence d’un avocat ou de la personne de son choix.
Cette information pourrait utilement figurer sur la convocation adressée au mineur qui serait ainsi en mesure de faire connaître à l’avance son souhait d’être accompagné par un tiers et au besoin de se voir désigner un avocat d’office.
Lorsque le juge reçoit le mineur, il convient de s’assurer que celui-ci a été en mesure de prendre connaissance de la possibilité ainsi offerte.
Pour assurer la mise en oeuvre du droit à la présence d’un avocat, la loi prévoit le bénéfice automatique de l’aide juridictionnelle au profit du mineur.
La désignation par le juge d’une autre personne que celle choisie par le mineur peut se concevoir, par exemple, lorsque cette dernière ne présente pas de garanties suffisantes d’objectivité par rapport au litige ou à la situation du mineur.
1.2.3. L’audition n’obéit à aucune règle procédurale particulière.
Lorsque le juge décide de faire entendre le mineur par un tiers, il lui appartiendra de fixer les conditions dans lesquelles il lui sera rendu compte de cette audition.
En tout état de cause la reconnaissance du droit pour le mineur à s’exprimer ne saurait faire oublier que celui-ci a la possibilité de ne pas l’exercer ou de se rétracter.
2. La représentation des intérêts du mineur
Le nouvel article 388-2 du code civil (art. 56 de la loi) reprend les dispositions de l’ancien article 389-3 en élargissant les possibilités de désignation d’un administrateur ad hoc lorsque, dans une procédure, les intérêts du mineur sont en opposition avec ceux de ses représentants légaux.
Cette désignation n’était jusqu’à présent possible qu’à l’initiative de ces derniers. Désormais l’administrateur pourra être nommé d’office par le juge (juge des tutelles ou juge saisi de l’instance) ainsi qu’à la demande du parquet ou du mineur lui-même.
2.1. Champ d’application des dispositions nouvelles
Elles concernent toutes les procédures dans lesquelles le mineur, quels que soient son âge et sa faculté de discernement, a un intérêt divergent de celui de ses représentants légaux.
Il y a toutefois lieu de souligner que les dispositions de l’article 87-1 du code de procédure pénale permettant à la juridiction pénale d’instruction ou de jugement de désigner un administrateur ad hoc aux enfants victimes de faits commis volontairement par les titulaires de l’autorité parentale restent inchangées.
2.2. Mise en oeuvre
Il appartient au juge de désigner comme administrateur la personne de son choix et de fixer sa mission. L’administrateur qui représentera le mineur en qualité de partie à l’instance pourra demander l’assistance d’un avocat et devra recourir à lui dans les procédures où la constitution d’avocat est obligatoire.
Mesdames et Messieurs les procureurs de la République voudront bien informer les officiers de l’état civil de leur ressort des instructions contenues dans la présente circulaire relatives aux matières dont ces derniers ont à connaître et me faire part des difficultés que leur application soulèverait. Ils voudront bien également porter à ma connaissance tous éléments d’information utiles concernant la mise en oeuvre de la loi.
MICHEL VAUZELLE
ANNEXE I
MENTION DE LA RECONNAISSANCE D’UN ENFANT NATUREL RÉSULTANT D’UNE DÉCLARATION FAITE DEVANT UN OFFICIER DE L’ÉTAT CIVIL
Reconnu(e) le à
par (prénoms, nom)
né le (à défaut, âge) à
demeurant à
Date d’apposition de la mention :
L’officier de l’état civil,
(signature)
ANNEXE II
ÉTABLISSEMENT DU LIEN DE FILIATION PAR LA POSSESSION D’ÉTAT CONSTATÉE DANS L’ACTE DE NOTORIÉTÉ
(Art. 311-3 du code civil)
I. - Formule d’avis de mention
Avis de mention no
Le secrétaire-greffier près le juge des tutelles de
A Monsieur le maire de
(service de l’état civil).
J’ai l’honneur de vous faire connaître que :
Nom :	Prénoms :
Né le :	à
(Commune : pour Paris, Lyon, Marseille : numéro de l’arrondissement ; département).
A la possession d’état d’enfant :
[légitime] ou	à l’égard [naturel]
de (Nom, prénoms, date et lieu de naissance [des deux parents (enfant légitime)] ou
[d’un ou des deux parents (enfant naturel)] ainsi qu’il a été constaté par acte de notoriété établi par le juge des tutelles de le
Conformément à l’article 311-3 du code civil, je vous prie de bien vouloir apposer en marge de l’acte de naissance de l’intéressé mention du lien de filiation établi par cette possession d’état en la forme suivante :
Voir mention II.
Le
Le secrétaire-greffier,
(signature)
(Partie à détacher et à renvoyer à l’expéditeur de l’avis de mention).
Monsieur le secrétaire-greffier de
est informé de ce qu’en suite de son avis n°
en date du	la mention prescrite par l’article 311-3 du code civil a été effectuée.
L’officier de l’état civil,
(signature)
II. - Mentions
1. Enfant légitime
Filiation établie à l’égard de
(prénoms, nom, date et lieu de naissance du père) et de
(prénoms, nom, date et lieu de naissance de la mère), son épouse.
Acte de notoriété délivré par le juge des tutelles de , le
Date d’apposition de la mention :
L’officier de l’état civil,
(signature)
2. Enfant naturel
Filiation établie à l’égard de
(prénoms, nom, date et lieu de naissance) et (le cas échéant) à l’égard de
(prénoms, nom, date et lieu de naissance).
Acte de notoriété délivré par le juge des tutelles de	le
Date d’apposition de la mention :
L’officier de l’état civil,
(signature)
ANNEXE III
CONSENTEMENT DU MAJEUR LÉGITIMÉ À LA MODIFICATION DE SON PATRONYME
(Art. 331-2 et 332-1 du code civil)
I. - Formule de recueil du consentement par l’officier de l’état civil
Le (date et heure de la déclaration),
X (prénoms, nom, date et lieu de naissance, profession et domicile du déclarant) a déclaré consentir à la modification de son patronyme en celui de (nouveau patronyme) par suite de la légitimation dont il a bénéficié :
1. En vertu du mariage de ses parents (prénoms, nom, date et lieu de naissance desdits parents) célébré le dans la commune de instance (cour d’appel) de
2. (Variante) en vertu du jugement (arrêt) du tribunal de grande instance (cour d appel) de rendu le (1)
Lecture faite et invité à lire l’acte, le déclarant a signé avec nous
(prénoms, nom et qualité de l’officier de l’état civil).
Signatures
(1) Cette formule n’est à apposer que si la décision de légitimation ne fait pas mention du changement de nom.
II. - Avis de mention
Avis de mention no
Monsieur l’officier de l’état civil de à
Monsieur le maire de
(service de l’état civil).
J’ai l’honneur de vous faire connaître que :
Nom : Prénoms :
Né le : à
(Commune : pour Paris, Lyon et Marseille : numéro de l’arrondissement ; département).
A déclaré le en notre mairie consentir à la modification de son patronyme en celui de (nouveau patronyme) par suite de la légitimation dont il a bénéficié :
1. En vertu du mariage de ses parents (nom, prénoms, date et lieu de naissance desdits parents) célébré le dans la commune de
2. (Variante) en vertu du jugement (arrêt) du tribunal de grande instance (cour d’appel) de rendu le
Conformément à l’article 331-2 du code civil, je vous prie de bien vouloir apposer en marge de l’acte de naissance de l’intéressé mention de ce consentement.
Le
(Date d’apposition de la mention)
L’officier de l’état civil,
(signature)
(Partie à détacher et à renvoyer à l’expéditeur de l’avis de mention)
Monsieur l’officier de l’état civil de est informé de ce qu’en suite de son avis no en date du la mention prescrite par l’article 331-2 du code civil a été effectuée.
L’officier de l’état civil,
(signature)
III. - Mentions
1. Légitimation par mariage
Prend le nom de son père.
Déclaration du (date) devant l’officier de l’état civil de ou par acte passé le devant
Me , notaire à
Le
(Date d’apposition de la mention)
L’officier de l’état civil,
(signature)
2. Légitimation par décision judiciaire
Légitimé(e) par (prénoms, nom) né le , à et par (prénoms, nom) née le	, à
Prend le nom de son père.
Jugement (arrêt) rendu le par le tribunal de grande instance (cour d’appel) de le
Date d’apposition de la mention (1) :
L’officier de l’état civil,
(signature)
(1) Cette formule concerne l’hypothèse où le tribunal a pu recueillir le consentement du majeur à la modification de son patronyme.