Article 16
    Les prix des prestations faisant l'objet d'un marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités.
    Des clauses incitatives liées aux délais d'exécution, à la recherche d'une meilleure qualité des prestations et à la réduction des coûts de production peuvent être insérées dans les marchés.
    16.1. Définition des prix.
    Dans tous les marchés, même de montant inférieur à 90 000 Euro HT, la définition des prix doit être guidée par les principes suivants.
    Le prix rémunère le titulaire auquel est confiée l'exécution d'une prestation répondant aux besoins exprimés par l'acheteur public, ouvrage, produit ou service.
    La détermination du prix résulte de la confrontation de l'offre et de la demande ; ce prix varie naturellement selon l'étendue des besoins à satisfaire et des aléas économiques et techniques liés à l'exécution du marché.
    Ces risques sont fonction de la nature des prestations, qui peuvent aller des fournitures courantes sur prix de catalogue (« achats sur étagère ») aux travaux de bâtiment ou de génie civil réalisés à la demande d'une personne publique, dont les éléments sont chiffrés ou calculés d'après un devis.
    C'est un des rôles essentiels de la personne responsable du marché de choisir la forme et le contenu des prix. A cet effet, elle s'attachera en particulier à laisser au titulaire le maximum de responsabilité, en prenant cependant toutes dispositions de nature à réduire les aléas dans l'exécution de la prestation.
    La personne responsable du marché doit rassembler les informations permettant de juger si les prix obtenus sont acceptables.
    Les développements suivants, avec ceux relatifs aux articles 17 et 18, exposent les conditions de détermination des prix dans les marchés publics et les orientations à suivre pour obtenir le meilleur prix contractuel. Pour plus d'information, il convient de se reporter à la circulaire du ministre chargé de l'économie et des finances du 5 octobre 1987, relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics (no NOR : ECOM8710070C ; JO du 24 octobre 1987).
    16.2. Typologie générale des prix.
    Dans un marché public, il convient de distinguer :
    - le prix unitaire, du prix forfaitaire et du prix global ;
    - le prix initial, du prix de règlement ;
    - le prix ferme, éventuellement actualisable, du prix ajustable et du prix révisable (v. commentaire de l'article 17) ;
    - le prix initial définitif, du prix provisoire (v. commentaire de l'article 18) ;
    - le prix hors taxes (HT), du prix toutes taxes comprises (TTC), lequel comprend la taxe sur la valeur ajoutée et les taxes parafiscales applicables, le cas échéant.
    Que le prix soit ferme, révisable en fonction des conditions économiques ou ajustable par rapport à une référence, il est en général prévu au marché que le prix de règlement tiendra compte des variations éventuelles du taux ou de l'assiette des taxes sur le chiffre d'affaires applicables à la prestation.
    16.3. Choix de la forme des prix.
    Le marché peut comporter soit des prix forfaitaires, soit des prix unitaires, soit à la fois des prix forfaitaires et des prix unitaires (art. 16, premier alinéa) :
    - est forfaitaire tout prix qui rémunère le titulaire pour un ensemble de prestations, un ouvrage ou une partie d'ouvrage définis dans le marché ;
    - est unitaire tout prix qui sera multiplié par la quantité effectivement livrée ou exécutée pour déterminer le montant du règlement.
    Il peut également être indiqué, dans le dossier de consultation, que l'administration se propose de forfaitiser certaines quantités indiquées par les candidats pour la réalisation d'un ouvrage ou, plus généralement, d'une prestation.
    La fixation d'un prix forfaitaire est recommandée pour toutes les prestations qui peuvent être bien définies au moment de la conclusion du marché.
    16.3.1. Incidence des aléas de quantités.
    Si les prestations comportent des incertitudes sur les quantités, le choix de prix unitaires est plus pertinent. Dans ce cas, une partie des aléas techniques, celle résultant des quantités, est prise en charge par l'administration.
    16.3.2. Le partage des risques : clauses incitatives.
    Pour les marchés importants, il est possible, au lieu de se contenter de ces pourcentages de réduction, de prévoir un coefficient d'incitation, ce qui constitue un mode de rémunération intermédiaire entre le forfait et les prix unitaires.
    D'une manière générale, le prix doit procéder autant que possible d'un partage des risques entre l'acheteur public et le titulaire du marché, avec la préoccupation de protéger ce dernier contre les conséquences des aléas les plus lourds, mais aussi une incitation :
    - au respect des engagements contractuels (délais, qualité) ;
    - à la réduction des coûts (une formule consiste à prévoir dans le marché un pourcentage de réduction applicable aux prix unitaires en fonction des quantités commandées).
    L'application de ce principe conduit à insérer dans les marchés des clauses comportant le maximum d'incitations financières à la bonne exécution du contrat ; celles-ci peuvent revêtir différentes formes :
    - incitation au respect des délais (pénalités pour retard ; voire primes d'avance dans les cas spécifiques où l'acheteur a intérêt à la réduction du délai prévu au contrat) ;
    - incitation à la qualité (primes pour dépassement de performances, intéressement au bon fonctionnement) ;
    - incitation portant sur le respect des quantités mises en oeuvre (dans un marché de génie civil par exemple, abattement sur les prix lorsque les quantités dépassent celles initialement prévues).
    Le marché peut également comporter une clause d'intéressement, où la réduction de prix obtenu est compensée et encouragée par une augmentation proportionnelle de la marge du titulaire. Le règlement résulte alors d'une comparaison d'un prix résultant d'un contrôle des coûts avec un prix d'objectif, soit global fixé au marché, soit résultant de l'application aux quantités réellement exécutées de prix unitaires fixés au marché. La différence est partagée entre les cocontractants selon une formule d'intéressement, qui peut revêtir diverses formes.
    Sur ces questions, il convient de se reporter à la circulaire no 2485, du ministre de l'économie et des finances du 4 mars 1969, relative au guide des clauses de caractère incitatif dans les marchés (brochure no 2007 éditée par la Direction des Journaux officiels).