III. - L'atteinte au principe de l'application de l'avantage plus favorable     en cas de concours entre accords collectifs ou entre une décision unilatérale     de l'employeur et un accord collectif (art. 4)    
      La souscription, par les entreprises, des plans d'épargne retraite pourra     résulter de la conclusion d'accords collectifs. Le législateur ayant     expressément prévu que ces accords puissent être conclus dans l'entreprise,
     la branche professionnelle ou le domaine interprofessionnel, le développement     de négociations collectives consacrées à la mise en place de plans d'épargne     retraite posera la question de l'application simultanée d'accords conclus à     des niveaux différents de négociation. Jusqu'à présent et exception faite des     accords dérogatoires qui ne sont pas, ici, envisagés, en cas de concours     d'accords collectifs, le principe de l'avantage le plus favorable     s'appliquait au salarié. En écartant l'application des dispositions du second     alinéa de l'article L. 132-13 et du second alinéa de l'article L. 132-23 du     code du travail, le législateur met en cause ce principe dans le domaine des     plans d'épargne retraite.
      L'article L. 132-13 du code du travail traite du concours d'accords     collectifs dans un même secteur professionnel. L'article 4, alinéa 2, de la     loi permettra de faire prévaloir, entre deux accords dont le champ est     différent, celui dont les dispositions sont les moins favorables.
      L'article L. 132-23, alinéa 2, du code du travail prévoit que dans le cas où     l'accord de branche vient à s'appliquer postérieurement à la conclusion de     l'accord d'entreprise, les dispositions de ce dernier sont adaptées en     conséquence. Il s'agit d'une forte incitation à renégocier l'accord     d'entreprise afin de procéder à son adaptation. Lorsque tel n'est pas le cas,     l'application des dispositions conjointes de l'accord de branche et de     l'accord d'entreprise doit se résoudre par l'application de la disposition la     plus favorable.
      Pour prendre un exemple simple, supposons qu'un accord de branche prévoit     que les employeurs relevant du champ d'application de la branche consacrent 2     % du salaire au titre de l'abondement de l'employeur aux plans d'épargne     retraite susceptibles d'être souscrits par leurs salariés et qu'une     entreprise ait conclu antérieurement un accord dans lequel l'abondement de     l'employeur représentait 1 % du salaire. L'article 4, alinéa 2, de la loi     relative à l'épargne retraite autorise donc cet employeur à maintenir son     abondement à ce niveau. Le salarié va donc, au titre de l'abondement de     l'employeur, acquérir deux fois moins de droits que ses collègues travaillant     dans des entreprises qui n'avaient pas mis en place de plan d'épargne     retraite. Cet exemple fait clairement apparaître l'atteinte à l'égalité     susceptible de résulter de l'application des dispositions de l'article 4,
     alinéa 2, de la loi.
      Enfin, il en ira de même en cas de décision unilatérale de l'employeur. En     effet, le dernier alinéa de l'article 4 soumet l'adhésion des salariés, en     cas de décision unilatérale de l'employeur, aux mêmes conditions qu'en cas     d'accord collectif. Il faut donc considérer que la décision unilatérale de     l'employeur n'aura pas à être adaptée en cas de conclusion postérieure d'un     accord de branche plus favorable.
      L'adoption, par le législateur, de cette règle de conflit entre accords     collectifs concurrents ou entre un accord collectif de branche et une     décision unilatérale de l'employeur est contraire au principe selon lequel     c'est la disposition la plus favorable au salarié qui doit prévaloir.
      Ce principe, qui repose sur l'actuel article L. 132-4 du code du travail     selon lequel << la convention et l'accord collectif de travail peuvent     comporter des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois     et règlements en vigueur >>, a été introduit dans le droit positif par la loi     du 24 juin 1936 modifiant et complétant le chapitre IV bis du titre II du     livre Ier du code du travail : << De la convention collective du travail >>     (dernier alinéa de l'ancien art. 31 VC du code du travail).
      Il a d'abord été explicité par le Conseil d'Etat dans l'avis qu'il a rendu     le 22 mars 1973 (Droit social 1973, p. 514). La Haute Assemblée a rappelé que     les dispositions législatives et réglementaires prises dans le domaine du     droit du travail présentent un caractère d'ordre public en ce qu'elles     garantissent aux travailleurs des avantages minimaux qui ne peuvent être     réduits ni supprimés par voie de convention ou d'accord collectif.
      Plus récemment, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, et la Cour de     cassation ont affirmé le principe de l'application, en cas de concours entre     conventions ou accords collectifs, de la règle la plus favorable. Dans un     arrêt du 8 juillet 1994, le Conseil d'Etat a estimé que, conformément aux     dispositions de l'article L. 132-4 du code du travail, << le pouvoir     réglementaire ne peut, sauf habilitation législative expresse, prévoir des     conventions collectives comportant des stipulations moins favorables aux     travailleurs que les dispositions qu'il a lui-même édictées >> (RJS 12/94, p.     840). De même, la Cour de cassation, dans plusieurs arrêts rendus le 17     juillet 1996, a affirmé dans les visas qui précèdent son arrêt << le principe     fondamental en droit du travail, selon lequel, en cas de conflit de normes,
     c'est la plus favorable qui doit recevoir application >> (Chambre sociale,
     Droit social no 12, p. 1053, note J. Savatier). La cour a réaffirmé ce     principe dans une autre affaire jugée le 8 octobre 1996 (Droit social no 12,     p. 1048).
      En conséquence, le principe, en droit du travail, selon lequel, en cas de     conflit de normes, c'est la plus favorable qui doit recevoir application,
     doit être qualifié de principe fondamental reconnu par les lois de la     République auquel le législateur ne peut déroger.
      On observera, enfin, que les dispositions de l'article 4, alinéa 2, de la     loi ne sont entourées d'aucune garantie :
      - comme on le verra plus bas, une très large place est faite à la décision     unilatérale de l'employeur, la négociation collective ne pouvant se dérouler     librement ;
      - à supposer que la disposition moins favorable puisse recevoir application,     aucune contrepartie n'est envisagée, ce qui interdit tout accord <<     donnant-donnant >> ;
      - les organisations syndicales, dans l'entreprise où la disposition la moins     favorable serait appliquée, ne peuvent exercer un quelconque droit     d'opposition.