I. - L'article 12 de la loi viole le principe d'égalité
    et est par ailleurs entaché d'incompétence négative
    L'article 12 du projet de loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier prévoit que, lorsque les marchés visés par le code des marchés publics font l'objet d'un allotissement et portent, en tout ou partie, sur des prestations susceptibles d'être exécutées par des sociétés coopératives ou des associations visant à promouvoir l'emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d'insertion, ou l'esprit d'entreprise indépendante et collective, à lutter contre le chômage ou à protéger l'environnement, un quart des lots fait l'objet d'une mise en concurrence de ces structures coopératives et associatives.
    Cette disposition est contraire au principe d'égalité devant la loi, garanti par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
    En effet, elle crée manifestement une rupture d'égalité entre les prestataires susceptibles d'intervenir sur le marché public en cause. Cette rupture est l'objet même de l'article 12 qui tend à favoriser un type de prestataire, en l'occurrence de type coopératif ou associatif, par rapport aux autres en lui accordant d'office un quart du marché en cause.
    Or, il est de jurisprudence constante que les ruptures d'égalité ne peuvent être justifiées que par des situations différentes (décision no 78-101 DC du 17 janvier 1978) ou pour des raisons d'intérêt général à condition que la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi (décision no 87-232 du 7 janvier 1988).
    En l'espèce, les règles de droit différentes ne sauraient être justifiées par des situations différentes. En effet, en dehors de la situation juridique particulière de ces associations et sociétés coopératives, il n'existe pas de différence entre elles et les autres entreprises susceptibles de participer à un marché public : l'ensemble des organismes susceptibles de répondre à l'appel d'offres lancé par une personne publique se trouve dans la même situation en tant que prestataire de service et est soumis aux mêmes obligations et à la même législation en matière de marché public.
    En outre, la différence de traitement au bénéfice des associations et sociétés coopératives ne saurait être justifiée par un motif d'intérêt général en rapport avec l'objet de la loi. En effet, la différence de situation intervient au moment de la passation du marché. Or, à ce moment, seules comptent les caractéristiques des offres et non d'introduire une discrimination entre les offres selon leurs auteurs. Il s'agit, en effet, de trouver le prestataire susceptible de remplir pleinement le marché au moindre coût, selon la règle dite du « mieux-disant ».
    S'il ne s'agit pas de nier au législateur la possibilité d'encourager certaines structures dont l'utilité sociale et le rôle d'insertion ne peuvent qu'être reconnus, il ne peut le faire que par des moyens appropriés. C'est d'ailleurs ainsi qu'il a pu, sans méconnaître le principe d'égalité, attribuer à de telles structures des avantages en matière fiscale ou sociale. En revanche, l'objet de la législation sur les marchés publics est de définir la procédure susceptible de permettre aux personnes publiques de se prononcer sur la qualité respective des diverses offres afin de désigner l'attributaire du marché, sans que puissent intervenir des éléments extérieurs à l'objet propre du marché lui-même et aux conditions d'exécution des prestations qu'il prévoit. Tous les autres éléments sont alors non pertinents, comme l'a déjà indiqué le Conseil constitutionnel (décision no 92-316 DC, considérants 47 et 50). Ils risquent en outre de porter atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie et à la libre concurrence sur laquelle repose l'attribution des marchés publics.
    Ainsi, la rupture d'égalité introduite par l'article 12 de la loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier n'est justifiée par aucun motif d'intérêt général en rapport avec l'objet de la loi, qui a vocation à déterminer le meilleur prestataire au moindre coût.
    Le présent dispositif doit, à ce titre, être déclaré contraire à la Constitution.
    Par ailleurs, l'article 12 est manifestement entaché d'incompétence négative, le législateur n'ayant pas épuisé en l'espèce la compétence qui est la sienne sur le fondement de l'article 34 de la Constitution, selon une jurisprudence constante depuis la décision no 93-322 DC du 28 juillet 1993. En effet, la définition retenue pour désigner les organismes bénéficiaires du quart réservataire est très imprécise. A l'exception des sociétés coopératives dont la définition juridique est connue, les autres organismes visés n'ont qu'une définition floue, voire inexistante : « Des associations visant à promouvoir l'emploi de personnes contractant des difficultés particulières d'insertion ou l'esprit d'entreprise indépendante et collective, à lutter contre le chômage ou à protéger l'environnement. » Les critères ainsi indiqués ne permettant pas de choisir les organismes de façon objective, d'autant que ces critères sont sans rapport avec l'objet de la loi.
    Aussi, pour toutes ces raisons, les députés soussignés demandent au Conseil de déclarer l'article 12 non conforme à la Constitution.