I. - Contexte juridique
 Aux termes de l'article L. 33-1 (I, e), du code des postes et des communications électroniques, « l'établissement et l'exploitation des réseaux ouverts au public et la fourniture au public de services de communications électroniques sont soumis au respect de règles portant sur les prescriptions exigées par l'ordre public, la défense nationale et la sécurité publique, notamment celles qui sont nécessaires à la mise en oeuvre des interceptions justifiées par les nécessités de la sécurité publique, ainsi que les garanties d'une juste rémunération des prestations assurées à ce titre ».
 Cet article prévoit expressément qu' « un décret fixe les modalités d'application du présent article, notamment le contenu du dossier de déclaration, et précise, en tant que de besoin, selon les différentes catégories de réseaux et de services, les règles mentionnées aux a à n ».
 Par ailleurs, aux termes de l'article 100 du code de procédure pénale, « en matière criminelle et en matière correctionnelle, si la peine encourue est égale ou supérieure à deux ans d'emprisonnement, le juge d'instruction peut, lorsque les nécessités de l'information l'exigent, prescrire l'interception, l'enregistrement et la transcription de correspondances émises par la voie des télécommunications ».
 L'article 800 du même code prévoit quant à lui qu' « un décret en Conseil d'Etat détermine les frais qui doivent être compris sous la dénomination de frais de justice criminelle, correctionnelle et de police ; il en établit le tarif ou fixe les modalités selon lesquelles ce tarif est établi, en règle le paiement et le recouvrement, détermine les voies de recours, fixe les conditions que doivent remplir les parties prenantes et, d'une façon générale, règle tout ce qui touche aux frais de justice en matière criminelle, correctionnelle et de police ».
 Soucieux de voir les opérateurs de communications électroniques rémunérés pour les frais occasionnés par les différents types d'interceptions, le secrétaire général du Gouvernement a confié à un membre du Conseil d'Etat une mission visant, d'une part, à clarifier la rémunération des opérateurs de communications électroniques prévue pour compenser les frais occasionnés par les interceptions judiciaires et de sécurité et, d'autre part, de proposer une méthode unique de fixation des tarifs applicables dans ce cadre. A la suite de cette mission, plusieurs projets de décrets et d'arrêtés ont été élaborés.
 En application des dispositions de l'article L. 36-5 du code des postes et des communications électroniques, qui prévoient que « l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes est consultée sur les projets de loi, de décret ou de règlement relatifs au secteur des communications électroniques », le ministre délégué à l'industrie a, par une lettre du 16 février 2007, saisi pour avis l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes sur deux projets de décrets qui visent à traduire sur les plans technique et financier la rémunération des opérateurs de communications électroniques dans le cadre des interceptions de sécurité et judiciaires, ainsi que sur deux projets d'arrêtés qui fixent le barème des prestations.
II. - Analyse de l'Autorité
1. Sur le projet de décret portant modification du code des postes et des communications électroniques
et relatif à la tarification des interceptions de communications électroniques
Présentation du projet de décret
 Ce projet de décret, dans son article 1er, modifie le IV de l'article D. 98-7 du code des postes et des communications électroniques.
 Le dispositif en vigueur au jour du présent avis met à la charge d'une convention conclue entre l'Etat et l'opérateur le soin de garantir la juste rémunération de l'opérateur pour les études, l'ingénierie, la conception, le déploiement et l'exploitation des systèmes demandés.
 Le projet de décret soumis pour avis à l'Autorité distingue quant à lui trois types de prestations devant faire l'objet d'une juste rémunération de l'opérateur.
 Tout d'abord, les coûts exposés par ce dernier pour les études, l'ingénierie, la conception et le déploiement des systèmes demandés pour les interceptions de communications électroniques.
 Ensuite, les coûts liés à la maintenance et, le cas échéant, à la location des moyens permettant le fonctionnement des systèmes demandés pour les interceptions de communications électroniques.
 Enfin, les coûts liés au traitement des demandes d'interception.
 Si la juste rémunération des deux premiers types de coûts devra être assurée dans le cadre d'une convention signée avec l'Etat, la rémunération des coûts liés au traitement des demandes d'interception sera fixée par arrêté du ministre chargé des communications électroniques et du ministre chargé du budget.
 Ce projet de décret, tout en détaillant les opérations rémunérées selon une convention, apporte deux changements au cadre réglementaire actuel : d'une part, il permettra de définir par arrêté les conditions de la juste rémunération d'opérations qui ne sont pas prises en compte actuellement (les coûts liés au traitement des demandes d'interception). Et, d'autre part, il soumet à la validation par le ministre chargé des communications électroniques les choix opérés par les opérateurs en ce qui concerne la mise en place (objet du a du IV) et le fonctionnement des systèmes d'interception (objet du b du IV).
 L'article 2 du projet de décret étend quant à lui l'application de l'article 1er à la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française et aux îles de Wallis et Futuna, sans toutefois intégrer cette disposition dans le code des postes et des communications électroniques.
Position de l'Autorité
 Sur le principe de la juste rémunération des opérateurs de communications électroniques, l'Autorité tient à rappeler conformément au principe dégagé par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2001-441 DC du 20 décembre 2000 que les dépenses résultant pour les opérateurs des interceptions de correspondances émises par la voie des communications électroniques ne sauraient leur incomber directement dès lors que ces dépenses sont étrangères à l'activité d'exploitation des réseaux et de fournitures de services.
 L'Autorité note que le projet de décret, en listant les trois catégories de coûts et en prévoyant leur juste rémunération en application des dispositions des articles L. 33-1 et L. 35-6 du code des postes et des communications électroniques, envisage les modalités d'une juste rémunération des opérateurs en laissant le soin aux opérateurs et à l'Etat de définir conventionnellement les modalités d'indemnisations des deux premiers types de coûts, et en prévoyant que la rémunération de l'opérateur au titre des coûts liés au traitement des demandes d'interception est fixée par arrêté.
 Concernant les deux premiers types de coûts listés aux a et b, l'Autorité retient qu'il s'agit des coûts liés tant aux interceptions de sécurité qu'aux interceptions judiciaires.
 L'Autorité relève que concernant le c du IV de l'article L. 98-7 tel qu'il résulte du projet de décret, il conviendrait de préciser la notion de coûts liés au traitement des demandes d'interception. En effet, il ne s'agit dans le cas présent que du seul traitement des demandes d'interceptions de sécurité et en aucun cas des demandes d'interceptions judiciaires.
 Aussi, l'Autorité souhaiterait voir la rédaction du c modifiée ainsi : « c) des coûts liés au traitement de demandes d'interception de sécurité ».
 L'Autorité tient également à souligner que le projet de décret est imprécis en ce qu'il n'impose pas de délai au ministre pour se prononcer sur les choix opérés par l'opérateur au titre des a et b, et en ce qu'il ne précise pas si cette validation intervient dans le cadre de la convention signée avec l'Etat.
 Sans précision, la mise en oeuvre de cette disposition s'avérera source d'insécurité juridique pour les personnes concernées.
 L'Autorité retient que le dernier alinéa de l'article D. 97-IV prévoit que « la rémunération de l'opérateur au titre du c est fixée par arrêté du ministre chargé des communications électroniques et du ministre chargé du budget ». Elle estime qu'il serait souhaitable que le décret précise les principes selon lesquels le ministre fixe cette rémunération et c'est pourquoi l'Autorité propose que la rédaction de cet alinéa soit modifiée ainsi : « la rémunération de l'opérateur au titre du c est fixée par arrêté du ministre chargé des communications électroniques et du ministre chargé du budget en tenant compte des principes de pertinence et d'efficacité ».
 Enfin, l'article 2 de ce projet de décret a pour objet d'élargir l'application des dispositions de l'article 1er à la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française et aux îles de Wallis et Futuna.
 En vertu de l'article 74 de la Constitution, les statuts des collectivités et des territoires d'outre-mer sont définis par des lois organiques régissant chaque collectivité. Il ressort des lois régissant les collectivités et territoires énumérés plus haut que les lois et règlements édictés en France métropolitaine ne s'appliquent dans ces collectivités et territoires d'outre-mer que si leurs dispositions le prévoient expressément.
 En l'occurrence, le décret prévoit expressément son application dans les collectivités et territoires énumérés, mais étant donné que l'article 1er de ce décret est codifié à l'article D. 98-7-IV du code des postes et des communications électroniques, l'Autorité estime nécessaire, dans l'intérêt d'une bonne codification, d'inclure également l'article 2 du décret dans le code des postes et des communications électroniques.
2. Sur le projet de décret portant modification du code de procédure pénale
et relatif à la tarification des interceptions judiciaires
Présentation du projet de décret
 Ce projet de décret introduit par son article 1er un 24° à l'article R. 92 du code de procédure pénale mettant ainsi les coûts liés au traitement des demandes d'interception au nombre des frais de justice qui sont, en vertu de l'article 800-1 du même code, à la charge de l'Etat.
 Il introduit également dans le même code un article R. 213-2 sous la section XI intitulé « Des frais des opérateurs de communications électroniques ». Ce nouvel article renvoie la fixation des tarifs des coûts liés au traitement des demandes d'interception à un arrêté.
 Il s'agit de dispositions nouvelles qui permettront de rembourser aux opérateurs les opérations d'interceptions judiciaires.
 L'article 2 du projet de décret étend quant à lui l'application de l'article 1er à la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française et aux îles Wallis et Futuna, sans toutefois intégrer cette disposition dans le code de procédure pénale.
Position de l'Autorité
 L'Autorité note que le principe prévu par l'article 800-1 du code de procédure pénale relatif au remboursement par l'Etat des frais exposés par les opérateurs en matière d'interception judiciaire est pris en compte par le dispositif retenu par le projet de décret. En effet, si le présent projet ne traite que de la rémunération des interceptions elles-mêmes, celle des systèmes, qui sont communs aux interceptions tant de sécurité que judiciaires, est déjà assurée dans le cadre de projet de décret modifiant l'article D. 98-7-IV du code des postes et des communications électroniques.
 Cependant si le principe du remboursement est bien l'objet du présent projet de décret, la tarification des interceptions judiciaires relève davantage du projet d'arrêté. Aussi, l'Autorité propose de modifier le titre du décret en supprimant dans ce dernier toutes références à la notion de tarification et en lui substituant celle de prise en charge des frais des interceptions judiciaires par l'Etat.
 Le nouveau titre du décret pourrait être « Projet de décret portant modification du code de procédure pénale et relatif à la prise en charge des frais des interceptions judiciaires par l'Etat ».
 Par ailleurs, l'Autorité retient que l'article R. 213-2 du code de procédure pénale prévoit que « les tarifs relatifs aux frais mentionnés au 24° de l'article R. 92 correspondant au traitement des demandes d'interception sont fixés par arrêté du ministre de la justice et du ministre chargé du budget ». Elle estime qu'il serait souhaitable que le décret précise les principes selon lesquels le ministre fixe cette rémunération et c'est pourquoi l'Autorité propose que la rédaction de cet alinéa soit modifiée ainsi : « les tarifs relatifs aux frais mentionnés au 24° de l'article R. 92 correspondant au traitement des demandes d'interception sont fixés par arrêté du ministre de la justice et du ministre chargé du budget en tenant compte des principes de pertinence et d'efficacité ».
 Enfin, l'article 2 de ce projet de décret a pour objet d'élargir l'application des dispositions de l'article 1er à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française et aux îles de Wallis et Futuna.
 En vertu de l'article 74 de la Constitution, les statuts des collectivités et des territoires d'outre-mer sont définis par des lois organiques régissant chaque collectivité. Il ressort des lois régissant les collectivités et territoires énumérés plus haut que les lois et règlements édictés en France métropolitaine ne s'appliquent dans ces collectivités et territoires d'outre-mer que si leurs dispositions le prévoient expressément.
 En l'occurrence, le décret prévoit expressément son application dans les collectivités et territoires énumérés, mais, étant donné que l'article 1er de ce décret est codifié aux articles R. 92 et R. 213-2 du code de procédure pénale, l'Autorité estime nécessaire, dans l'intérêt d'une bonne codification, d'inclure également l'article 2 du décret dans le code de procédure pénale.
3. Sur le projet d'arrêté pris en application de l'article D. 98-7 du code des postes et des communications électroniques fixant la tarification applicable aux réquisitions ayant pour objet les interceptions de communications téléphoniques
Présentation du projet d'arrêté
 Ce projet d'arrêté vient en application du projet de décret cité plus haut qui modifiera l'article L. 98-7-IV du code des postes et des communications électroniques. Ledit projet de décret laisse le soin à un arrêté de fixer la tarification des coûts de traitement des demandes d'interception de sécurité.
 L'article 1er de ce projet d'arrêté conditionne le remboursement des coûts exposés pour le traitement des demandes d'interception de sécurité à la fourniture de factures et justificatifs pour chacune des prestations effectuées et à l'application des tarifs fixés dans le tableau annexé à l'arrêté.
 Le tableau distingue deux types de communications interceptées. D'une part, les communications de téléphonie fixe et, d'autre part, les communications de téléphonie mobile. Ce tableau fixe pour chacune des prestations qu'il énumère un montant hors taxe.
 Il est également précisé que ces tarifs rémunèrent la fourniture du détail de trafic pour toute la période d'interception.
Position de l'Autorité
 L'Autorité relève tout d'abord que le projet d'arrêté restreint par son intitulé et son contenu la rémunération des opérations d'interception aux seules communications de téléphonie fixe et mobile. Or la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par voie des communications électroniques énonce que « Peuvent être autorisées, à titre exceptionnel, dans les conditions prévues par l'article 4, les interceptions de correspondances émises par la voie des communications électroniques ayant pour objet de rechercher des renseignements intéressant la sécurité nationale, la sauvegarde des éléments essentiels du potentiel scientifique et économique de la France, ou la prévention du terrorisme, de la criminalité et de la délinquance organisées... »
 Ainsi cette loi encadre les conditions d'interception en veillant à une neutralité technologique sans restriction des types d'équipements utilisés.
 L'Autorité estime que la restriction opérée par l'arrêté des remboursements des opérations d'interceptions aux seules interceptions téléphoniques n'est pas de nature à donner plein effet à la loi du 10 juillet 1991 dont cet arrêté vient en application en vertu de l'article D. 98-7 (III et IV).
 De plus, il conviendrait de préciser que cet arrêté est pris en application de l'article D. 98-7-IV du code des postes et des communications électroniques. Le simple renvoi à l'article D. 98-7 ne peut suffire, étant donné que le II du même article renvoie également à un arrêté.
 Ensuite l'Autorité note que le titre de ce projet d'arrêté énonce qu'il s'agit de fixer « la tarification applicable aux réquisitions ayant pour objet les interceptions de communications téléphoniques ». L'Autorité ne peut que souligner l'inadaptation du terme « réquisition » dans le cadre d'une interception.
 Au regard des précédentes remarques et de la rédaction de l'article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques qui évoque les prescriptions exigées par l'ordre public, l'Autorité propose de formuler l'intitulé de l'arrêté comme suit : « Arrêté pris en application de l'article D. 98-7-IV du code des postes et des communications électroniques fixant la tarification des demandes d'interception de communications téléphoniques ».
 Par ailleurs, l'Autorité remarque que l'article 1er de l'arrêté subordonne la rémunération des opérations d'interception à la fourniture de factures et de justificatifs. Cette rédaction ne tient pas compte de cas d'interceptions qui pourraient ne pas donner lieu à une facturation. Il peut s'agir par exemple d'une opération d'interception opérée par un opérateur sur son propre réseau sans que cela entraîne une facturation par un tiers.
 A cet égard, l'Autorité propose de modifier l'article 1er de l'arrêté en estimant que, le cas échéant, un justificatif peut suffire. L'insertion d'un « ou » entre « factures » et « justificatifs » devrait permettre de couvrir tous les cas.
 Enfin, le tableau distingue deux types de communications interceptées. D'une part, les communications de téléphonie fixe et, d'autre part, les communications de téléphonie mobile. Ce tableau fixe pour chacune des prestations qu'il énumère un montant hors taxe.
 Au regard de la pratique dans le domaine des interceptions, qui consiste pour l'Etat à exiger la fourniture des données de trafic par un circuit parallèle alors que ces données ont déjà été fournies par le système d'interception de façon automatique et en temps réel, l'Autorité estime qu'il convient de préciser la phrase figurant au tableau annexé à l'arrêté. Cet énoncé pourrait être ainsi reformulé : « Ces tarifs incluent la fourniture du détail de trafic issu des systèmes d'interception de communications de l'opérateur pour toute la période d'interception. » Cette précision aura pour effet d'éviter aux opérateurs d'être indemnisés une seule fois pour deux opérations distinctes.
4. Sur le projet d'arrêté pris en application de l'article R. 213-2 du code de procédure pénale fixant la tarification applicable aux réquisitions ayant pour objet les interceptions de communications téléphoniques
Présentation du projet d'arrêté
 Ce projet d'arrêté vient en application du projet de décret cité plus haut, qui introduit l'article R. 213-2 dans le code de procédure pénale. En effet cet article R. 213-2 renvoie à un arrêté le soin de préciser la tarification des coûts de traitement des demandes d'interceptions judiciaires.
 L'article 1er de ce projet d'arrêté introduit à l'article A. 43-2 du code de procédure pénale un nouveau I qui énonce que les réquisitions aux fins d'interception de communications téléphoniques adressées dans les conditions prévues dans le code de procédure pénale sont remboursées sous réserve de présentation de factures et justificatifs pour chacune des prestations effectuées et en application des tarifs fixés dans le tableau annexé à l'arrêté.
 Ledit tableau distingue deux types de communications interceptées. D'une part, les communications de téléphonie fixe et, d'autre part, les communications de téléphonie mobile. Ce tableau fixe pour chacune des prestations qu'il énumère un montant hors taxe.
 Il est également précisé que ces tarifs rémunèrent la fourniture du détail de trafic pour toute la période d'interception.
 L'article 2 de ce projet d'arrêté étend l'application de ces tarifications à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française aux îles de Wallis et Futuna, sans pour autant introduire cette disposition dans le code de procédure pénale qu'il modifie.
Position de l'Autorité
 L'Autorité relève tout d'abord que le projet d'arrêté restreint par son intitulé et son contenu la rémunération des opérations d'interceptions aux seules communications de téléphonie fixe et mobile. Or la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par voie des communications électroniques énonce que « Peuvent être autorisées, à titre exceptionnel, dans les conditions prévues par l'article 4, les interceptions de correspondances émises par la voie des communications électroniques ayant pour objet de rechercher des renseignements intéressant la sécurité nationale, la sauvegarde des éléments essentiels du potentiel scientifique et économique de la France, ou la prévention du terrorisme, de la criminalité et de la délinquance organisées... ».
 Ainsi cette loi encadre les conditions d'interception en veillant à une neutralité technologique sans restriction des types d'équipements utilisés.
 L'Autorité estime que la restriction par l'arrêté des remboursements des opérations d'interceptions aux seules interceptions téléphoniques n'est pas de nature à donner plein effet à l'article 100 du code de procédure pénale (issu de la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991). En effet cet article énonce que « En matière criminelle et en matière correctionnelle, si la peine encourue est égale ou supérieure à deux ans d'emprisonnement, le juge d'instruction peut, lorsque les nécessités de l'information l'exigent, prescrire l'interception, l'enregistrement et la transcription de correspondances émises par la voie des télécommunications. Ces opérations sont effectuées sous son autorité et son contrôle.
 La décision d'interception est écrite. Elle n'a pas de caractère juridictionnel et n'est susceptible d'aucun recours. »
 Ensuite, l'Autorité note que le titre de ce projet d'arrêté énonce qu'il s'agit d'un « Arrêté pris en application de l'article R. 213-2 du code de procédure pénale fixant la tarification applicable aux réquisitions ayant pour objet les interceptions de communications téléphoniques ». L'Autorité ne peut que souligner l'inadaptation du terme « réquisition » dans le cadre d'une interception. En effet un tel énoncé pourrait restreindre la rémunération aux seules réquisitions qui sont, à la lecture de l'article 100-3 du code de procédure pénale, limitées à la réquisition par le juge « de tout agent qualifié d'un exploitant de réseau ou fournisseur de services de télécommunications autorisé, en vue de procéder à l'installation d'un dispositif d'interception ».
 Il conviendrait donc au regard des remarques précédentes de modifier le titre de l'arrêté ainsi : « Arrêté pris en application de l'article R. 213-2 du code de procédure pénale fixant la tarification applicable aux demandes d'interceptions de communications téléphoniques ».
 De la même façon, l'Autorité propose de supprimer les mots : « réquisitions » figurant à l'article 1er de l'arrêté en les remplaçant par les mots : « demandes d'interceptions ».
 Par ailleurs, l'Autorité remarque que l'article 1er de l'arrêté subordonne la rémunération des opérations d'interception à la fourniture de factures et de justificatifs. Cette rédaction ne tient pas compte de cas d'interceptions qui pourraient ne pas donner lieu à une facturation. Il peut s'agir par exemple d'une opération d'interception opérée par un opérateur sur son propre réseau sans que cela entraîne une facturation par un tiers.
 A cet égard l'Autorité propose de modifier l'article 1er de l'arrêté en estimant que, le cas échéant, un justificatif peut suffire. L'insertion d'un « ou » entre « factures » et « justificatifs » devrait permettre de couvrir tous les cas.
 L'article 2 de ce projet d'arrêté souhaite élargir l'application des dispositions de l'article 1er à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française et aux îles Wallis et Futuna.
 En vertu de l'article 74 de la Constitution, les statuts des collectivités et territoires d'outre-mer sont définis par des lois organiques régissant chaque collectivité. Il ressort des lois régissant les collectivités et les territoires énumérés plus haut que les lois et règlements édictés en France métropolitaine ne s'appliquent dans ces collectivités et territoires d'outre-mer que si leurs dispositions le prévoient expressément.
 En l'occurrence, l'arrêté prévoit expressément son application dans les collectivités et territoires énumérés, mais, étant donné que l'article 1er de cet arrêté est codifié à l'article A 43-2 du code de procédure pénale, l'Autorité estime nécessaire, dans l'intérêt d'une bonne codification, d'inclure également l'article 2 de l'arrêté dans le code de procédure pénale.
 Enfin, le tableau annexé à l'arrêté, après avoir énuméré les tarifs applicables à chaque prestation, précise que ces tarifs incluent la fourniture du détail de trafic pour toute la période d'interception.
 Au regard de la pratique dans le domaine des interceptions, qui consiste pour l'Etat à exiger la fourniture des données de trafic par un circuit parallèle alors que ces données ont déjà été fournies par le système d'interception de façon automatique et en temps réel, l'Autorité estime qu'il convient de préciser la phrase figurant au tableau annexé à l'arrêté en indiquant que : « Ces tarifs incluent la fourniture du détail de trafic issu des systèmes d'interception de communications de l'opérateur pour toute la période d'interception ». Cette précision aura pour effet d'éviter aux opérateurs d'être indemnisés une seule fois pour deux opérations distinctes.
Remarques finales
 L'Autorité relève qu'aucun délai n'est prévu pour la mise en oeuvre de ces textes, et notamment pour la signature de convention avec l'Etat. En conséquence, il conviendrait de fixer un délai maximum à compter de la publication de ces textes au Journal officiel de la République française pour que les premiers remboursements aient lieu en application de ces nouveaux textes. Il convient en effet de ne pas laisser à la charge des opérateurs des dépenses étrangères à l'exploitation des réseaux de communications électroniques et résultant en particulier des nécessités de la sécurité publique, du concours apporté à la sauvegarde de l'ordre public, dans l'intérêt général de la population.
 Sous réserve des remarques formulées ci-dessus, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes émet un avis favorable sur ces projets de décrets et d'arrêtés.
 Le présent avis sera transmis au ministre délégué à l'industrie et publié au Journal officiel de la République française.
 Fait à Paris, le 13 mars 2007.