Après en avoir délibéré le 30 juillet 2015 ;
Pour les motifs suivants :
1. Cadre juridique
L'autorisation d'utilisation de fréquences d'Orange en vigueur dans la bande 1 800 MHz (décision n° 2006-0239 modifiée susvisée) restreint l'utilisation de ses fréquences dans cette bande à la technologie GSM et ne permet notamment pas la mise en œuvre de la technologie LTE. Cette disposition constitue une « restriction » aux types de technologies utilisés dans la bande de fréquences au sens du II de l'article L. 42 du CPCE.
L'ordonnance n° 2011-1012 du 24 août 2011 de transposition de la directive 2009/140/CE prévoit la procédure de réexamen des droits d'utilisation à son article 59 selon les dispositions suivantes :
« II. - Le titulaire d'une autorisation d'utilisation de fréquences radioélectriques qui a été attribuée avant la promulgation de la présente ordonnance et qui reste valide pour une durée de cinq ans au moins après le 25 mai 2011 peut demander avant le 24 mai 2016 à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes de réexaminer les restrictions d'utilisation des fréquences prévues dans son autorisation au regard des dispositions des II et III de l'article L. 42 du code des postes et des communications électroniques. L'Autorité procède à ce réexamen afin de ne maintenir que les restrictions nécessaires en vertu de ces dispositions. Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités de ce réexamen.
III. - Sans préjudice de la procédure prévue au II du présent article, à compter du 25 mai 2016, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes prend les mesures nécessaires pour ne maintenir dans les autorisations d'utilisation de fréquences attribuées avant la promulgation de la présente ordonnance et encore en vigueur au 24 mai 2016 aucune restriction d'utilisation des fréquences autres que celles nécessaires en vertu des II et III de l'article L. 42.
Dans le cadre des réexamens d'autorisations prévus aux II et III du présent article, l'Autorité prend les mesures appropriées afin que soient respectés le principe d'égalité entre opérateurs et les conditions d'une concurrence effective. »
Les motifs susceptibles de justifier un maintien d'une restriction à une technologie sont énoncés de manière limitative au II de l'article L. 42 du CPCE, qui précise que :
« II. - L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut également, dans les conditions prévues à l'article L. 36-6, prévoir des restrictions aux types d'équipements, de réseaux et de technologies utilisés dans les bandes de fréquences attribuées aux services de communications électroniques dans le tableau national de répartition des bandes de fréquences et dont l'assignation lui a été confiée si cela est nécessaire pour :
a) Eviter les brouillages préjudiciables ;
b) Protéger la santé publique ;
c) Assurer la qualité technique du service ;
d) Optimiser le partage des fréquences radioélectriques ;
e) Préserver l'efficacité de l'utilisation du spectre ; ou
f) Réaliser un objectif prévu à l'article L. 32-1.
Ces restrictions sont proportionnées et non discriminatoires. Lorsque les restrictions envisagées ont une incidence importante sur le marché, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes procède à une consultation publique dans les conditions prévues à l'article L. 32-1. »
En particulier, conformément au f du II de l'article L. 42 du CPCE, l'ARCEP ne peut maintenir les restrictions aux types de technologies prévues par les autorisations que si cela est nécessaire pour réaliser un objectif prévu à l'article L. 32-1. Les objectifs figurant dans cet article sont rappelés ci-dessous :
« II. - Dans le cadre de leurs attributions respectives, le ministre chargé des communications électroniques et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes prennent, dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées aux objectifs poursuivis et veillent :
1° A la fourniture et au financement de l'ensemble des composantes du service public des communications électroniques ;
2° A l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques. A ce titre, ils veillent à l'exercice de la concurrence relative à la transmission des contenus et, lorsque cela est approprié, à la promotion d'une concurrence fondée sur les infrastructures ;
3° Au développement de l'emploi, de l'investissement efficace notamment dans les infrastructures améliorées et de nouvelle génération, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ;
3° bis A tenir compte, lorsqu'ils fixent des obligations en matière d'accès, du risque assumé par les entreprises qui investissent et à autoriser des modalités de coopération entre les investisseurs et les personnes recherchant un accès, afin de diversifier le risque d'investissement dans le respect de la concurrence sur le marché et du principe de non-discrimination ;
3° ter A tenir compte de la diversité des situations en matière de concurrence et de consommation dans les différentes zones géographiques du territoire national ;
4° A la définition de conditions d'accès aux réseaux ouverts au public et d'interconnexion de ces réseaux qui garantissent la possibilité pour tous les utilisateurs de communiquer librement et l'égalité des conditions de la concurrence ;
4° bis A l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans les relations entre opérateurs et fournisseurs de services de communications au public en ligne pour l'acheminement du trafic et l'accès à ces services ;
5° Au respect par les opérateurs de communications électroniques du secret des correspondances et du principe de neutralité au regard du contenu des messages transmis, ainsi que de la protection des données à caractère personnel ;
6° Au respect, par les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques de l'ordre public et des obligations de défense et de sécurité publique ;
7° A la prise en compte de l'intérêt de l'ensemble des territoires et des utilisateurs, notamment handicapés, âgés ou ayant des besoins sociaux spécifiques, dans l'accès aux services et aux équipements ;
8° Au développement de l'utilisation partagée entre opérateurs des installations mentionnées aux articles L. 47 et L. 48 ;
9° A l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs ;
10° A la mise en place et au développement de réseaux et de services et à l'interopérabilité des services au niveau européen ;
11° A l'utilisation et à la gestion efficaces des fréquences radioélectriques et des ressources de numérotation ;
12° A un niveau élevé de protection des consommateurs, conjointement avec le ministre chargé de la consommation, grâce notamment à la fourniture d'informations claires, notamment par la transparence des tarifs et des conditions d'utilisation des services de communications électroniques accessibles au public ;
12° bis A un niveau élevé de protection de l'environnement et de la santé de la population, conjointement avec les ministres chargés de la santé et de l'environnement ;
12° ter A la sobriété de l'exposition du public aux champs électromagnétiques ;
13° Au respect de la plus grande neutralité possible, d'un point de vue technologique, des mesures qu'ils prennent ;
14° A l'intégrité et la sécurité des réseaux de communications électroniques ouverts au public ;
15° A favoriser la capacité des utilisateurs finals à accéder à l'information et à en diffuser ainsi qu'à accéder aux applications et services de leur choix ;
16° A promouvoir les numéros européens harmonisés pour des services à objet social et à contribuer à l'information des utilisateurs finals lorsque des services sont fournis ;
17° A ce que tous les types de technologies et tous les types de services de communications électroniques puissent être utilisés dans les bandes de fréquences disponibles pour ces services lorsque cela est possible ; »
2. Les orientations définies par l'ARCEP et leur application à Orange
L'ARCEP a publié un document d'orientation le 12 mars 2013 qui décrit les conditions et modalités que l'ARCEP prévoit de mettre en œuvre pour l'application des dispositions de l'article 59 de l'ordonnance n° 2011-1012 du 24 août 2011 relatives à l'introduction de la neutralité technologique dans les autorisations d'utilisation de fréquences délivrées dans la bande 1 800 MHz pour le déploiement de réseaux mobiles.
Ce document d'orientation prévoit notamment le dispositif à mettre en œuvre par l'ARCEP afin de prendre les mesures nécessaires, à compter du 25 mai 2016, pour ne maintenir dans les autorisations d'utilisation de fréquences 1 800 MHz aucune restriction d'utilisation des fréquences autres que celles nécessaires, en application du III de l'article 59 de l'ordonnance n° 2011-1012 précitée.
Comme précisé par l'ARCEP dans son document d'orientation précité, l'application du III de l'article 59 de l'ordonnance n° 2011-1012 pour l'introduction de la neutralité technologique à compter du 25 mai 2016 mène à la conclusion que le maintien de la restriction technologique de la bande 1 800 MHz à compter du 25 mai 2016 n'est pas « nécessaire » pour la réalisation d'un des objectifs du II de l'article L. 42 du CPCE, sous réserve que, compte-tenu des patrimoines de spectre des opérateurs dans la bande 1 800 MHz, soit mis en œuvre un rééquilibrage de l'accès aux fréquences de la bande 1 800 MHz au titre des mesures permettant « que soient respectés le principe d'égalité entre opérateurs et les conditions d'une concurrence effective ».
Ce document d'orientation explique qu'au vu de la nécessité du maintien de l'exploitation des réseaux GSM existants, parallèlement à une utilisation optimale de la bande 1 800 MHz pour le LTE, de la structure du marché autour de quatre opérateurs et du fait que Free Mobile ne disposait pas, alors, de spectre dans la bande 1 800 MHz, le schéma cible de répartition de la bande 1 800 MHz le plus à même de répondre à l'exigence d'égalité entre opérateurs et aux conditions d'une concurrence effective, dans un contexte de levée de la restriction à la technologie GSM à compter du 25 mai 2016, correspond à 20 MHz duplex pour chacun des trois opérateurs historiques et 15 MHz duplex pour Free Mobile, sur l'ensemble du territoire métropolitain.
Aucun changement de circonstances n'étant intervenu depuis lors, le schéma cible présenté dans les orientations précitées reste le schéma le plus à même d'assurer l'égalité entre opérateurs et les conditions d'une concurrence effective.
Le rééquilibrage de l'accès aux fréquences de la bande 1 800 MHz à mettre en œuvre dans le cadre de la levée des restrictions à un type de technologie dans cette bande se traduit ainsi par une restitution de fréquences par les trois opérateurs historiques et une attribution au dernier entrant.
Ainsi, la levée de la restriction à la technologie GSM de l'autorisation d'Orange dans la bande 1 800 MHz se fera selon les modalités suivantes à compter du 25 mai 2016 :
- la quantité de fréquences de la société Orange doit être réduite à 20 MHz duplex dans la bande 1 800 MHz ;
- en vue de permettre à chaque opérateur de réseaux mobiles de disposer de fréquences contiguës dans la bande, le positionnement des fréquences de la société Orange au sein de la bande 1 800 MHz doit être modifié pour devenir le suivant : 1 710 - 1 730 MHz/1 805 - 1 825 MHz.
Le document d'orientations du 12 mars 2013 précisait également que les opérateurs ne souhaitant pas la levée des restrictions technologiques dans leur autorisation d'utilisation de fréquences 1 800 MHz devaient l'indiquer à l'ARCEP avant le 25 mars 2015, notamment en justifiant les motifs du maintien de cette restriction à la technologie GSM. La société Orange n'ayant pas envoyé de courrier en ce sens à l'ARCEP, celle-ci lui a transmis, par courrier du 9 juillet 2015, les modalités de levée de la restriction à la technologie GSM dans son autorisation en bande 1 800 MHz. Orange les a acceptées par un courrier en date du 22 juillet 2015.
Ces modalités sont reprises dans la présente décision.
3. Réaménagements de fréquences complémentaires dans la bande 1 800 MHz
Au vu des objectifs d'utilisation et de gestion efficaces du spectre et d'une concurrence effective et loyale et, à ce stade de développement des technologies, il apparaît nécessaire, en complément, que chaque opérateur dispose de fréquences contiguës dans la bande afin de disposer du plein potentiel de celles-ci, en particulier l'utilisation des canalisations les plus larges possibles, dans le but d'offrir les meilleurs débits aux utilisateurs.
C'est la raison pour laquelle le schéma cible d'affectation de la bande 1 800 MHz, prévu dans le document d'orientation du 12 mars 2013, prévoyait qu'Orange, SFR et Bouygues Telecom disposeraient, à compter du 25 mai 2016, de 20 MHz duplex contigus chacun, et que Free Mobile disposerait de 15 MHz duplex contigus.
A cet égard, il apparaît nécessaire, en complément des restitutions de fréquences décrites dans la partie 2 de la présente décision, de procéder à un réaménagement des fréquences en décalant les fréquences d'Orange vers le bas de la bande.
La présente décision vise à procéder à ce réaménagement.
Afin de faciliter les opérations techniques liées au changement des plans de fréquences de l'opérateur, celui-ci disposera, pendant une période transitoire, entre le 1er janvier 2016 et le 14 mars 2016, de 3,1 MHz duplex supplémentaires, qui auront préalablement été libérés par la société SFR.
En contrepartie, il convient que la société Orange procède, en anticipation de l'échéance du 25 mai 2016, à la restitution de 3,8 MHz duplex, l'amenant à disposer in fine de 20 MHz duplex à compter du 15 mars 2016, pour permettre à la société SFR de mener ses propres opérations de réaménagements de fréquences.
Les coûts éventuels de changements de fréquences, notamment aux échéances mentionnées ci-dessus en parties 2 et 3, sont à la charge d'Orange et ne peuvent faire l'objet d'aucune compensation financière.
4. Contenu de la présente décision
En application de ce qui précède, la présente décision a pour objet de modifier la décision n° 2006-0239 du 14 février 2006 susvisée, pour autoriser la société Orange à utiliser ses fréquences de la bande 1 800 MHz conformément aux conditions figurant dans la décision 2009/766/CE de la Commission européenne telle que modifiée par la décision 2011/251/UE, et prendre en compte les restitutions et les réaménagements de fréquences précédemment exposés.
En outre, les autres droits et obligations figurant dans l'autorisation d'utilisation de la bande 1 800 MHz d'Orange restent inchangés et les dispositions de la présente autorisation viennent s'ajouter aux dispositions des Livres II des parties législative et réglementaires du CPCE, en particulier les dispositions du chapitre II du titre 1er de chacun de ces Livres, qui définissent les droits et obligations d'ordre général qui s'appliquent à tous les opérateurs.
5. Utilisation des fréquences à 1 800 MHz pour remplir des obligations d'autres autorisations d'utilisationde fréquences, relatives à des réseaux mobiles à très haut débit
Les autorisations dans les bandes 800 MHz et 2,6 GHz prévoient des obligations attachées au déploiement d'un réseau mobile à très haut débit. Conformément aux dispositions des autorisations d'utilisation de fréquences d'Orange dans les bandes 800 MHz et 2,6 GHz, les obligations de couverture départementale et de couverture du territoire métropolitain peuvent être satisfaites par l'opérateur « par l'utilisation des fréquences qui lui sont attribuées dans le cadre de la présente autorisation ou, le cas échéant, d'autres fréquences dont il serait par ailleurs titulaire ». Ainsi, l'utilisation de la bande 1 800 MHz peut participer au respect des obligations de couverture s'appliquant à Orange pour le déploiement d'un réseau mobile à très haut débit.
En revanche, les obligations prévues dans la bande 800 MHz relatives à la couverture de la zone de déploiement prioritaire sont spécifiques à cette bande et doivent être remplies par l'utilisation des fréquences de la bande 800 MHz qui sont attribuées à Orange (1). Ces obligations ne peuvent donc pas être remplies par l'utilisation de la bande 1 800 MHz.
En matière d'accueil des MVNO, au titre des procédures d'appel à candidatures dans les bandes 800 MHz et 2,6 GHz, Orange a souscrit un engagement d'accueil des MVNO portant sur l'ensemble de son réseau à très haut débit mobile. Cet engagement s'applique donc aux installations dans la bande 1 800 MHz qui feraient partie intégrante du réseau à très haut débit mobile de l'opérateur. Orange est ainsi appelé, conformément à ce cadre, à proposer, sur l'ensemble de son réseau mobile à très haut débit ouvert au public en France métropolitaine, un accueil de MVNO respectant ces principes. Ces principes s'appliqueront à la bande 1 800 MHz dès lors que des stations mettant en œuvre ces fréquences font partie d'un réseau mobile à très haut débit, conformément aux dispositions des décisions de l'ARCEP n° 2012-0038 et n° 2011-1170 autorisant la société Orange à utiliser des fréquences respectivement dans la bande 800 MHz et dans la bande 2,6 GHz, pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public.
Décide :