(LOI DE MODERNISATION DE NOTRE SYSTÈME DE SANTÉ)
Monsieur le président,
Mesdames et messieurs les conseillers,
Les sénateurs soussignés ont l'honneur de soumettre à votre examen, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi relative à la modernisation de notre système de santé aux fins de déclarer les articles 27, 82, 83, 99, 107, 111 et 184 contraires à la Constitution.
1. S'agissant de la mise en place du paquet neutre de cigarettes (article 27) :
L'article 27 de la loi pour la modernisation de notre système de santé prévoit l'uniformisation des unités de conditionnement de cigarettes et des emballages, ainsi que leur neutralité.
Cet article s'inscrit dans un contexte de « surtransposition » de la directive européenne sur les produits de tabac 2014/40/UE du 3 avril 2014. Les requérants rappellent, en effet, que l'article 10 de la directive ne prévoyait qu'un recouvrement de 65 % de la surface extérieure avant et arrière de l'unité de conditionnement par les avertissements sanitaires, ainsi que de tout emballage extérieur. Si le législateur reste loisible d'aller au-delà des exigences minimales fixées par le droit de l'Union européenne, la surtransposition peut être source de situations juridiques contradictoires, voire porter atteinte à des exigences constitutionnelles.
Tout d'abord, s'il est entendu que le Gouvernement dispose du droit d'amendement, son utilisation en l'espèce constitue selon les requérants une violation de l'article 44 de la Constitution et une méconnaissance de la procédure d'adoption et de présentation des projets de loi prévue à l'article 39. En effet, le Gouvernement a, préalablement au dépôt du texte, constamment et publiquement exprimé son intention de faire adopter les mesures relatives au paquet neutre par voie d'amendement plutôt que de les insérer dans le texte initial. Ce faisant, le Gouvernement s'est irrégulièrement dispensé de réaliser une étude d'impact, dans les conditions précisées par l'article 8 de la loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009.
Votre conseil a, certes, récemment considéré « qu'est inopérant le grief tiré de la méconnaissance des exigences relatives à la présentation des projets de loi à l'encontre de dispositions nouvelles introduites par voie d'amendement au cours de l'examen du projet de loi » (décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015, loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, cons. 7) et ce, que soit en cause une seule disposition (décision n° 2014-690 DC du 13 mars 2014, loi relative à la consommation, cons. 48) ou « de nombreuses dispositions » (décision n° 2015-715 DC, préc.). Néanmoins, ces décisions se situent dans le prolongement de votre décision n° 2010-618 DC du 9 décembre 2010, le commentaire de la décision n° 2015-715 DC indiquant : « Quant à la seconde branche du grief, tiré de ce qu'en présentant dès la première lecture devant la première assemblée saisie un nombre important d'amendements ayant une très grande portée, le Gouvernement, qui aurait dû faire figurer ces dispositions dans le projet de loi d'origine, s'est intentionnellement exonéré de toute étude d'impact, une thèse équivalente avait été soutenue lors de la saisine sur la loi de réforme des collectivités territoriales. Or les études d'impact ne peuvent avoir pour effet de limiter l'exercice du droit d'amendement et le Conseil constitutionnel a ainsi déjà jugé que les prescriptions relatives à ces études ne s'appliquent qu'aux projets de loi et non aux amendements. »
Les requérants soutiennent en l'espèce qu'il en va différemment lorsque les dispositions qui sont insérées dans un projet de loi en cours de discussion par voie d'amendements présentés par le Gouvernement sont des dispositions qui étaient décidées et prévues pour y être intégrées dès avant la présentation dudit projet en Conseil des ministres et donc, a fortiori, avant le dépôt du projet de loi sur le bureau de l'une des assemblées avec l'étude d'impact requise. Dans une telle hypothèse, en effet, il ne s'agit plus de faire évoluer un texte par le biais d'amendements tenant compte de son examen en commission et en séance dans l'une et l'autre assemblée, et donc tenant compte d'éléments qui se révèlent progressivement ; il s'agit de contourner une obligation procédurale s'imposant à la présentation de dispositions connues, préparées et prêtes avant le dépôt dudit texte et qui, comme telles, auraient dû y être intégrées avant ce dépôt.
Par conséquent, il ne s'agit ni plus ni moins d'une procédure d'adoption ayant pour objet et pour effet d'altérer « la sincérité » des débats, ce que le Conseil constitutionnel vérifie (décision n° 2010-618 DC du 9 décembre 2010, cons. 9), en privant la représentation nationale de l'éclairage que le constituant a voulu qu'il lui soit apporté, quant aux projets portés par le Gouvernement, par l'étude d'impact requise. Il s'agit donc bien d'un détournement de procédure et, à tout le moins, d'une procédure irrégulière.
Par ailleurs, l'instauration d'un paquet neutre et uniformisé constitue une violation du droit de propriété, principe constitutionnel garanti par l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, et plus particulièrement du droit de propriété intellectuelle, reconnu par votre jurisprudence (voir notamment la décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006). En 1991, à l'occasion de l'examen de la loi relative à la lutte contre le tabagisme et l'alcoolisme (dite « loi Evin »), votre conseil a consacré la marque comme élément constitutif du droit à la propriété intellectuelle. Il apparaît en l'espèce que la disparition des marques figuratives et semi-figuratives empêchera l'exploitation normale de la marque, qui est « un élément du droit de propriété et le support d'un produit licite et librement accessible au consommateur », ainsi que l'a reconnu votre conseil dans sa décision de 1991. Compte tenu de la gravité de ses effets, elle constitue une dénaturation du sens et de la portée du droit de propriété intellectuelle des fabricants sur leurs marques, soit une violation du droit de propriété.
En tout état de cause, ces dispositions constituent sinon une atteinte au droit de propriété, garanti par l'article 2 de la Déclaration de 1789. Votre conseil a reconnu au législateur la possibilité de limiter les modalités d'exercice de ce principe lorsque les dispositions adoptées « trouvent leur fondement dans le principe constitutionnel de protection de la santé publique » et sont proportionnées à l'objectif poursuivi. Or, les requérants rappellent qu'en l'absence d'étude d'impact, la mise en place du paquet neutre est dépourvue de tout lien direct avec l'impératif de protection de la santé publique. De manière plus grave, elle pourrait même contribuer à y porter atteinte à travers le développement de la contrefaçon et des marchés parallèles. De plus, l'article 27 de la loi ne prévoit aucun mécanisme de compensation ou la mise en place d'indemnités pour les professionnels du secteur. Combinée à l'interdiction de la publicité sur le lieu de vente, la mesure est de fait disproportionnée.
Enfin, la loi dispose que les conditions dans lesquelles les marques sont susceptibles d'apparaître sur le paquet commercialisé seront fixées par décret en Conseil d'Etat. Ce faisant, il habilite le pouvoir réglementaire à prendre des mesures attentatoires aux droits et libertés constitutionnels, et notamment à la liberté du commerce et de l'industrie qui fait partie des libertés publiques au sens de l'article 34 de la Constitution (CE, 1960, Martial de Laboulaye). Les requérants soutiennent donc que le législateur a méconnu l'étendue de la compétence qui lui est confiée au titre de l'article 34 de la Constitution et a ainsi fait preuve d'incompétence négative.
Pour l'ensemble de ces raisons, les sénateurs requérants estiment que cet article doit être déclaré inconstitutionnel.
2. S'agissant de la suppression du délai de réflexion préalable à une interruption volontaire de grossesse (article 82) :
La loi soumise à votre examen, en son article 82, supprime le délai de réflexion obligatoire entre la première et la deuxième consultation menant à une interruption volontaire de grossesse.
Une telle disposition va à l'encontre du principe selon lequel toute intervention chirurgicale doit être précédée d'un délai de réflexion. S'il n'est pas consacré de manière explicite par la loi et le code de la santé publique, ce principe a été rappelé par la Cour de cassation dans un arrêt du 11 mars 2010 (pourvoi n° 09-11270), qui impose au professionnel de santé de laisser un temps de réflexion suffisamment long au patient, à défaut duquel sa responsabilité pourrait être engagée. En particulier, cette situation peut mener à une situation où la responsabilité du chirurgien pourrait être engagée alors même qu'il n'a fait que respecter la loi.
Pour ces raisons, les sénateurs requérants estiment que cet article doit être déclaré inconstitutionnel.
3. S'agissant de la généralisation du dispositif du tiers payant (article 83) :
L'article 83 de la loi prévoit le déploiement d'un mécanisme de tiers payant généralisé pour les consultations de ville à la hauteur des montants remboursés par l'assurance maladie et par les organismes complémentaires.
Les requérants soutiennent que de telles dispositions font peser de lourdes contraintes sur les médecins, qui sont de nature à entraver leur liberté d'entreprendre. Cette liberté constitue un principe à valeur constitutionnelle dégagé par votre Conseil constitutionnel en 1982 (voir la décision n° 81-132 du 16 janvier 1982) découlant de l'article 4 de la Déclaration de 1789. En outre, en ce qui concerne les médecins, cette liberté est complétée par des principes législatifs forts, qui sont à la base de notre système de santé publique. Ce dernier, en effet, organisé autour des deux piliers que sont le service public hospitalier et le système de médecine libérale. Dans la lignée des principes fondamentaux de notre sécurité sociale, l'article L. 162-2 du code de la sécurité sociale réaffirme le libre choix du médecin par le patient ainsi que « le paiement direct des honoraires par le malade ». En remettant en cause ce principe par la généralisation du dispositif de tiers payant, le législateur remet en cause ce modèle tout en faisant peser des contraintes susceptibles de décourager les médecins libéraux. Ce faisant, il porte selon les requérants une atteinte à la liberté d'entreprendre d'une manière qui n'est ni nécessaire ni proportionnée et doit être déclaré inconstitutionnel.
4. S'agissant des dispositions relatives au service public hospitalier (article 99) :
L'article 99 de la loi insère dans le code de la santé publique un chapitre sur le service public hospitalier, qui régit le rattachement des établissements de santé à ce service public à certaines conditions précisées dans le nouvel article L. 6112-2 du code de la santé publique.
Dans sa rédaction actuelle, le texte vise néanmoins non seulement les établissements de santé mais aussi les professionnels qui y exercent. A ce titre, le 4° du nouvel article L. 6112-2 garantit aux usagers du service public « l'absence de facturation de dépassements des tarifs fixés par l'autorité administrative et des tarifs des honoraires prévu au 1° du I de l'article L. 162-14-1 du code de la sécurité sociale ». Le même article prévoit que cette garantie s'applique « à l'ensemble des prestations dispensées au patient, y compris lorsque ce dernier est transféré temporairement dans un autre établissement de santé ou une autre structure pour des actes médicaux ».
Cette rédaction porte atteinte à la liberté d'entreprendre des établissements de santé privés, qui sont défavorisés par rapport au service public hospitalier. En faisant dépendre en partie le rattachement au service public hospitalier des dépassements de tarifs pratiqués par les professionnels de santé, le législateur exclut de fait la majorité des cliniques privées. En effet, ces dernières ne peuvent imposer les honoraires de leurs médecins, qui n'ont pas de lien de subordination avec la clinique. La loi fait donc dépendre les établissements privés d'un choix concernant les médecins qui y exercent et leurs honoraires qui ne leur appartient pas directement. En effet, le rattachement au service public hospitalier a des conséquences importantes pour l'activité de ces cliniques. Ce faisant, la loi fait peser sur ces établissements une contrainte qui, dans les faits, revient à violer leur liberté d'entreprendre.
Par suite, de telles conditions entament également le droit à contracter avec les personnels de leur choix, droit reconnu au niveau constitutionnel par votre jurisprudence (voir notamment la décision n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000). Les cliniques ne peuvent, en effet, être considérées comme étant libres de choisir leurs personnels dès lors que la loi les contraint, en pratique, à se séparer des médecins pratiquant des dépassements d'honoraires ou à imposer contractuellement aux médecins exerçant au sein de leur établissement de renoncer à ces pratiques.
De même, l'article 99 constitue une violation du principe d'égalité devant la loi, issu de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, et du principe d'égalité devant le service public (voir notamment la décision n° 2002-461 DC du 29 juillet 2002). Ces principes n'imposent certes pas au législateur qu'il règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que la différence de traitement soit en rapport direct avec l'objet de la loi. Or, en l'espèce, les requérants soulignent que l'obligation de ne pas pratiquer de dépassements d'honoraires n'est pas imposée aux établissements publics de santé. De fait, la loi permet ainsi à des établissements publics faisant partie du service public hospitalier d'avoir recours à cette pratique alors que son interdiction devient parallèlement consubstantielle à l'appartenance à ce service public. La violation du principe d'égalité devant le service public est donc ici patente. En outre, rien ne justifie cette différence de traitement dès lors que dans la logique du législateur, le critère des non-dépassements d'honoraires affecte l'établissement dans son rattachement au service public hospitalier. Par conséquent, la dérogation au principe d'égalité ne peut être considérée comme étant conforme à la Constitution dès lors qu'elle n'est pas en rapport direct avec l'objet de la loi et que le critère des dépassements d'honoraires n'est pas pertinent pour caractériser un rattachement au service public hospitalier.
Pour l'ensemble de ces raisons, les sénateurs requérants estiment que cet article doit être déclaré inconstitutionnel.
5. S'agissant des groupements hospitaliers de territoire (GHT, article 107) :
L'article 107 de la loi met en place les groupements hospitaliers de territoire. Si rien ne s'oppose à ce que le législateur mette à disposition des établissements publics de santé un nouvel outil de coopération, la rédaction de l'article remet en cause tant le principe d'égalité devant la loi que le principe de répartition constitutionnelle des compétences.
Le I du nouvel article L. 6132-2 du code de la santé publique introduit, en effet, un traitement dérogatoire au bénéfice des seuls établissements publics de santé au regard du droit des autorisations d'activités de soins. Ce traitement apparaît aux yeux des requérants non justifié au vu des objectifs poursuivis par le législateur pour des établissements qui assurent la même mission d'intérêt général, voire les mêmes missions de service public.
En outre, le nouvel article L. 6132-7 renvoie à un décret en Conseil d'Etat les conditions dans lesquelles est accordée la dérogation prévue au I de l'article L. 6132-1 ainsi que les conditions dans lesquelles les autorisations mentionnées à l'article L. 6122-1 et transférées en application de la convention de groupement hospitalier de territoire sont modifiées. Ce renvoi, en l'absence de toute précision sur les limites des dérogations apportées au droit des autorisations administratives d'activités de soins, constitue une violation du principe de la répartition constitutionnelle des compétences dès lors que cette absence de précision est de nature à porter atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie. Cette dernière, conformément à votre jurisprudence (voir notamment la décision 81-132 DC du 16 janvier 1982), constitue une composante de la liberté d'entreprendre, qui est une liberté publique au sens de l'article 34 de la Constitution.
Les requérants soulignent donc que le législateur ne pouvait renoncer à exercer pleinement ses prérogatives et renvoyer au pouvoir réglementaire la fixation des règles concernant l'exercice de cette liberté sans méconnaître la Constitution.
6. S'agissant du champ d'application du contrôle des services d'intérêt économique général (SIEG, article 111) :
Cet article met en place un contrôle, par les agences régionales de santé (ARS), d'une possible surcompensation des établissements de santé, contrôle pouvant entraîner la récupération de bénéfices « non raisonnables » au vu du contrôle des SIEG. Les requérants soutiennent que l'absence de délimitation du périmètre du contrôle porte atteinte au droit de propriété et à la liberté d'entreprendre.
Cet article entraîne, en effet, une extension abusive du champ des activités des établissements de santé relevant de la notion de SIEG. Les requérants soulignent que l'article L. 6116-3 doit être déclaré non conforme en ce qu'il renvoie aux « activités mentionnées à l'article L. 6111-1 » et non aux seuls établissements assurant le service public hospitalier visés à l'article L. 6112-3 (qui sont concernés par le SIEG) et aux seules missions de service public limitativement énumérées à l'article L. 6112-1-1.
En outre, l'absence de définition précise des modalités du contrôle de la surcompensation et du taux de bénéfice raisonnable ne permet pas les garanties nécessaires afin de soutenir qu'il n'est pas ici porté atteinte à l'article 17 de la Déclaration de 1789. La rédaction de l'article ouvre ainsi la porte à l'arbitraire des autorités chargées d'appliquer la loi, susceptible d'être une source de violation des droits et libertés fondamentaux et de favoriser, en l'espèce, une atteinte disproportionnée au droit de propriété et à la liberté d'entreprendre (voir notamment votre décision n° 2014-692 DC du 27 mars 2014).
Par ailleurs, la procédure de récupération des sommes indûment déléguées comporte un risque d'atteinte au principe d'impartialité et du contradictoire. En effet, l'article L. 6116-3 autorise les agences régionales de santé à récupérer les « sommes indûment déléguées » et renvoie là encore à un décret la charge de préciser « le mécanisme de récupération » de ces sommes.
En l'absence de tout dispositif spécifique, il existe donc un fort risque d'entorse au principe d'impartialité. En effet, la récupération des sommes par l'ARS, dès lors qu'elle peut s'analyser comme une sanction, devrait être prononcée par une entité impartiale et indépendante en vertu de l'article 16 de la Déclaration de 1789.
Les requérants soulignent que les exigences liées aux principes de légalité des délits et des peines, de nécessité des peines, ainsi que les droits de la défense ne concernent pas seulement les peines prononcées par les juridictions répressives mais s'étendent à toute sanction ayant le caractère d'une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle (décision n° 93-325 DC du 13 août 1993).
Par conséquent, la procédure de récupération des sommes indûment déléguées est, en l'état actuel, non conforme à la Constitution ainsi qu'aux droits et libertés qu'elle garantit.
7. S'agissant du champ d'application de l'action de groupe créée en matière de santé (article 184) :
L'article 184 de la loi prévoit la création d'une action de groupe en matière de santé ayant pour objet de permettre à des usagers du système de santé d'obtenir individuellement réparation sur le fondement d'une demande en justice exercée par une association agréée.
• La rédaction originelle de l'article 184 de la loi prévoyait que les dispositions relatives à l'action de groupe ne pouvaient pas s'appliquer aux manquements ayant cessé avant son entrée en vigueur dans un souci de sécurité juridique. La version finale du texte ouvre l'action de groupe aux faits générateurs de responsabilité antérieurs à l'entrée en vigueur de la loi, prévue pour le 1er juillet 2016.
En l'absence de dispositions transitoires, les requérants considèrent que de telles dispositions risquent d'entraîner une situation d'insécurité juridique majeure affectant l'ensemble des acteurs du système de santé. Une telle situation risque en effet de poser des problèmes majeurs pour le secteur des assurances, mettant en danger tant les entreprises que l'indemnisation des personnes.
Par conséquent, l'article 184 contrevient aux exigences de sécurité juridique, qui ont progressivement été reconnues en droit français. Votre conseil, s'il n'a pas explicitement consacré la notion au niveau constitutionnel, a néanmoins reconnu à plusieurs reprises la nécessité de prendre en compte les exigences qui en découlent. Ainsi, votre décision du 16 décembre 1999 (n° 99-421 DC) a consacré un objectif à valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi.
En 2006, le Conseil d'Etat a formellement reconnu dans une décision d'Assemblée le principe de sécurité juridique (CE, Ass., 2006, société KPMG et autres). Il a dégagé une obligation pour « l'autorité investie du pouvoir réglementaire d'édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures transitoires qu'implique, s'il y a lieu, une réglementation nouvelle ».
Une telle obligation n'existe certes pas au niveau constitutionnel. Néanmoins, votre conseil a estimé que « le législateur ne saurait, sans motif d'intérêt général suffisant, ni porter atteinte aux situations légalement acquises ni remettre en cause les effets qui peuvent légitimement être attendus de telles situations » (voir notamment votre décision n° 2013-682 DC du 19 décembre 2013 sur la loi de financement de la sécurité sociale pour 2014). Les requérants estiment ici que le législateur porte atteinte à ce principe alors même que le motif d'intérêt général invoqué n'est pas défini dans la loi. Au cours des débats parlementaires, le législateur a pu avancer l'argument selon lequel l'efficacité des dispositions ainsi créées ne pouvait être totalement assurée sans l'adoption de cette disposition. Les requérants estiment que ce motif n'est pas suffisant au vu des risques que l'entrée en vigueur de la mesure est susceptible de faire peser pour le système de santé. Par conséquent, elle ne répond pas aux exigences de proportionnalité que votre conseil impose pour considérer de telles dispositions comme étant conformes à la Constitution.
• Enfin, les requérants considèrent que les principes d'accessibilité et d'intelligibilité du droit et des droits de la défense ne sont pas respectés.
En effet, à la différence du dispositif de l'action de groupe en droit de la consommation, l'indemnisation dans le cadre de l'action de groupe santé est déterminée individuellement lors de la phase de liquidation car contrairement aux dispositifs d'autres pays, l'adhésion d'une victime au groupe ne se fait pas forcément avant que le juge ait statué.
Or, l'article L. 1143-12 ne précise pas sur quelle base cette indemnisation individuelle doit avoir lieu. Le montant des dommages et intérêts dûs, en exécution de la décision de condamnation de l'article L 1143-3, n'est pas prévu. L'article précité indique que le juge statue sur la responsabilité du défendeur au vu des cas individuels présentés par l'association requérante, définit le groupe des usagers du système de santé à l'égard desquels la responsabilité du défendeur est engagée et fixe les critères de rattachement au groupe. De même, le juge détermine les dommages corporels susceptibles d'être réparés pour les usagers constituant le groupe qu'il définit. Mais la loi a oublié de prévoir une décision de justice déterminant le montant des dommages et intérêts dûs.
Un tel oubli porte atteinte au nécessaire respect de l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité du droit, au principe du respect des droits de la défense et, ne permet pas de savoir sur quelle base l'indemnisation à laquelle les personnes déclarées responsables doivent procéder, à l'indemnisation que l'article L. 1143-12 impose, et il viole le principe de réparation intégrale des dommages subis. Tout se passe, en effet, comme si l'indemnisation devait être spontanée de la part des personnes déclarées responsables, alors même qu'elles doivent exécuter une décision de justice les ayant condamnées.
Pour tous ces motifs, les sénateurs requérants considèrent donc que les dispositions citées ci-dessus ne sont pas conformes à la Constitution et demandent à votre conseil de bien vouloir les déclarer comme telles.