II. - Les moyens relatifs à l'étendue de la compétence
    du législateur
      Le législateur n'a pas, dans de nombreux domaines, exercé complètement la     compétence qu'il tient, notamment, de l'article 34 de la Constitution.
      On rappellera, en préalable, que, s'agissant d'une proposition de loi, elle     n'a été soumise à l'avis ni du Conseil d'Etat ni du Conseil économique et     social et que ni le ministre des affaires sociales et de l'emploi ni les     commissions chargées des affaires sociales de l'Assemblée nationale ou du     Sénat n'ont participé à son élaboration.
      1. Les modalités d'adhésion des salariés qui souscriront individuellement à     un plan d'épargne retraite ne sont pas définies.
      Le législateur n'a pas précisé les modalités de mise en place des plans     d'épargne retraite qui seront offerts aux salariés susceptibles d'y adhérer à     titre individuel. L'article 4 de la loi subordonne la souscription d'un plan     d'épargne retraite à la conclusion d'un accord collectif (alinéa 2) ou à une     décision unilatérale de l'employeur (alinéa 3). Les salariés concernés     pourront, lorsque le plan aura été souscrit par leur employeur, y adhérer.
     Par contre, les salariés dont l'entreprise n'aura pas mis en place de plan     d'épargne retraite ne souscriront pas individuellement un plan auprès d'un     fonds d'épargne retraite, mais devront adhérer à un plan existant (art. 1er,     alinéa 2), c'est-à-dire au plan qui aura été souscrit par une autre     entreprise que celle à laquelle ils appartiennent. Dès lors que le     législateur a entendu ouvrir largement la possibilité d'adhésions purement     individuelles, il doit en fixer précisément les modalités. On ne voit pas, en     effet, pourquoi une entreprise qui aura souscrit un plan d'épargne retraite     au profit de ses salariés devrait accepter, ensuite, l'adhésion de salariés     avec lesquels elle n'est pas liée par un contrat de travail.
      La méconnaissance par le législateur de sa compétence en ce domaine conduira     les assureurs à susciter la constitution, purement artificielle,
     d'associations de la loi de 1901 rassemblant le plus grand nombre possible     d'employeurs qui, sans être nécessairement engagés financièrement, prendront     autant de décisions unilatérales qu'il faudra afin de permettre à ces     organismes de démarcher leurs salariés.
      2. Le principe de l'égalité entre les hommes et les femmes n'est pas affirmé     et ne sera donc pas respecté.
      Le législateur n'a pas déterminé les modalités selon lesquelles le principe     de l'égalité entre les hommes et les femmes s'appliquent aux plans d'épargne     retraite. Il a, sur ce point, méconnu sa compétence, le troisième alinéa du     Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 prévoyant que << la loi     garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de     l'homme >>. Cette garantie n'a pas été apportée, dans le domaine des plans     d'épargne retraite, par le législateur. Dans le silence de la loi, des plans     d'épargne retraite pourront donc, par exemple, prévoir des âges de départ en     retraite différents pour les hommes et les femmes, des modalités de calcul     des cotisations ou des droits à retraite prenant en compte les espérances de     vie différentes des hommes et des femmes, etc.
      3. Une règle minimale de partage des droits à réversion lorsque l'assuré     décédé a eu successivement plusieurs conjoints n'a pas été fixée.
      Le législateur a également méconnu sa compétence en ne fixant pas les     principes selon lesquels, en cas de décès de l'assuré, les droits à réversion     pourront être répartis lorsque celui-ci a eu successivement plusieurs     conjoints. On relèvera que les principes relatifs au partage des droits entre     chaque conjoint ont été fixés par le législateur pour les régimes de base de     sécurité sociale, pour les régimes de retraite complémentaire de salariés,
     mais aussi pour les régimes de retraite supplémentaire à adhésion obligatoire     (art. L. 912-4 du code de la sécurité sociale). Le législateur a, sur ce     point précis, méconnu sa compétence, les conditions d'attribution d'une     prestation relevant du domaine de la loi (voir, notamment, la décision no     84-136 L du 28 février 1984 relative au régime complémentaire du personnel     navigant de l'aéronautique civile).
      4. La notion de groupement d'employeurs n'est pas définie.
      En ne définissant pas la notion de groupement d'employeurs qui figure aux     articles 1er, 4 et 5, le législateur a méconnu la compétence qu'il tient de     l'article 34 de la Constitution qui prévoit que la loi détermine les     principes fondamentaux du droit du travail et du régime des obligations     civiles et commerciales. Les travaux préparatoires de la loi ne permettent     pas, en effet, de déterminer avec précision ce qu'il faut entendre par     groupement d'employeurs. Or ceux-ci seront amenés à prendre des décisions     unilatérales (articles 1er et 4) et à conclure un contrat lors de la mise en     place d'un plan d'épargne retraite (article 5).
      L'article L. 127-1 du code du travail définit les groupements d'employeurs     comme étant des groupements de personnes physiques ou morales entrant dans le     champ d'application d'une même convention collective et dont le but exclusif     est de mettre à la disposition de leurs membres des salariés liés à ces     groupements par un contrat de travail. Les déclarations du rapporteur,
     confirmées par le Gouvernement, devant le Sénat montrent que les intentions     du législateur sont beaucoup plus larges puisqu'elles viseraient de multiples     formes de regroupements d'entreprises (Journal officiel, Débats, Sénat, no     106, p. 7291 et 7334). Le législateur a, là encore, méconnu sa compétence en     ne définissant pas les différentes modalités de constitution de ces     groupements d'employeurs, en n'indiquant pas les conditions dans lesquelles     ces groupements pourront prendre des décisions unilatérales s'imposant aux     salariés des membres du groupement et, enfin, les conditions dans lesquelles     le groupement signataire d'un contrat relatif à un plan d'épargne retraite     pourra engager chacun des membres du groupement.
      5. Les règles qui contribuent à la protection des droits des assurés sont     incomplètes.
      En ne définissant pas les principales règles qui assurent l'information et     donc la protection des droits des adhérents aux fonds d'épargne retraite, le     législateur a méconnu les compétences qu'il tient de l'article 34 de la     Constitution :
      - l'article 6, premier alinéa, ne pose pas le principe de l'information     préalable de l'adhérent en cas de cessation ou de suspension des abondements     de l'employeur ;
      - à l'article 7, en ne posant pas le principe d'un délai à l'intérieur     duquel l'adhérent peut demander le transfert de ses droits vers un autre plan     ou contrat d'assurance de groupe ; on relèvera que le premier alinéa de     l'article 9 prévoit un délai en cas de changement de fonds d'épargne retraite     par le souscripteur ;
      - à l'article 9, le législateur a prévu le transfert de la contre-valeur des     actifs représentatifs des droits attachés au plan d'épargne retraite ; si, à     la date du transfert, la valeur boursière des actifs transférés est     inférieure au montant des provisions techniques qui garantissent les droits     en cause (par exemple parce qu'à cette date une forte proportion des titres     accuse des moins-values importantes), l'assuré sera lésé et verra     nécessairement les droits qu'il avait acquis antérieurement réduits à due     concurrence ;
      - à l'article 14, les modalités d'élection des représentants des adhérents     au plan ne sont pas définies ; il n'est pas renvoyé au pouvoir réglementaire     pour en préciser les modalités ;
      - aux articles 15 et 22, les attributions et les moyens dont peuvent     disposer les comités de surveillance ne sont pas définis ; le fonds d'épargne     retraite peut ignorer totalement les comités de surveillance ; il n'est même     pas prévu qu'il soit tenu, dans des cas à déterminer, de recueillir l'avis     des comités de surveillance.
      Aux articles 6, 7, 9 et 15, le législateur a renvoyé à des décrets simples     le soin d'assurer leur mise en oeuvre. En raison des garanties qu'offre     l'examen par le Conseil d'Etat de mesures d'application d'articles qui ont     pour objet principal de protéger des assurés qui, par définition, sont dans     une position de faiblesse par rapport aux professionnels avec lesquels ils     ont contracté, c'est-à-dire les fonds d'épargne retraite, le législateur a     également méconnu sa compétence en ne prévoyant pas l'intervention de décrets     en Conseil d'Etat (voir les décisions du Conseil constitutionnel no 73-76 L     du 20 février 1973 et no 77-98 L du 27 avril 1977).
      6. Le statut des deux membres de la COB n'est pas défini.
      Le législateur a, enfin, méconnu sa compétence en ne définissant pas avec     précision, à l'article 12, II le rôle des deux membres de la COB qui     siégeront au sein de la commission de contrôle constituée à l'article 17.
     Cette dernière commission a pour mission principale de s'assurer que les     fonds d'épargne retraite tiennent leurs engagements vis-à-vis de leurs     adhérents. A cet effet, elle pourra imposer aux fonds qu'elle contrôlera des     plans de redressement de leur situation et, si nécessaire, leur infliger des     sanctions administratives et pécuniaires. En renvoyant aux dispositions     correspondantes du code des assurances, l'article 17 définit précisément le     statut des membres de la commission ainsi que les conditions dans lesquelles     celle-ci interviendra, notamment au regard du respect du secret de ses     délibérations et du principe constitutionnel du respect des droits de la     défense (voir notamment la décision DC 89-260 du 28 juillet 1989 relative,
     notamment, aux attributions de la COB). Au regard de ces principes     fondamentaux, les attributions des deux membres de la COB ne sont pas     clairement définies. Seront-ils membres de la commission à part entière ?     Participeront-ils à tous les travaux de la commission ? Seront-ils habilités     à se prononcer sur les plans de redressement et sanctions que la commission     est susceptible de prononcer ? Si c'est le cas, leur statut doit être     strictement défini par le législateur.
      7. L'équité entre les générations ne sera pas garantie par les assureurs si     un tel principe n'est pas posé par le législateur.
      Les dispositions du chapitre II de la loi relative à l'épargne retraite ne     traitent pas des modalités selon lesquelles les fonds d'épargne retraite     devront gérer dans le temps les plans d'épargne retraite. La principale     question qui se pose est relative aux conditions dans lesquelles les fonds     d'épargne retraite feront participer leurs assurés aux bénéfices techniques     et financiers qu'ils réaliseront.
      Aujourd'hui, le code des assurances détermine le montant minimal des     bénéfices que l'assureur doit réserver à ses assurés. Mais il ne précise pas     les modalités de répartition de ces bénéfices entre les différentes     catégories (salariés actifs cotisants à un plan d'épargne retraite et     retraités) et générations d'assurés. Cette question, qui n'est pas bien     réglée pour les contrats d'assurance vie, se posera avec davantage d'acuité     s'agissant d'opérations s'étendant sur des durées très longues : trente à     quarante ans d'acquisitions de droits et vingt ans de service de la rente     (voir, sur cette question, Le Traité de droit des assurances. Les règles     prudentielles de l'assurance vie, J.-L. Bellando, commissaire contrôleur     général des assurances, p. 320, no 474, LGDJ, 1996). En conséquence, dans le     silence des dispositions de l'article 11-I de la loi relative à l'épargne     retraite, le législateur a méconnu le principe constitutionnel de l'égalité     qui, pour des opérations de retraite, doit être apprécié sur la longue durée     ainsi que sa propre compétence.