L'Autorité de régulation des activités ferroviaires (ci-après « l'Autorité »),
Vu la directive 2012/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 21 novembre 2012, établissant un espace ferroviaire unique européen (refonte des directives 91/440/CE, 95/18/CE et 2001/14/CE) ;
Vu le code des transports, et notamment son article L. 2134-2 ;
Vu le décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 modifié relatif à l'utilisation du réseau ferré national ;
Vu le décret n° 2012-70 du 20 janvier 2012 relatif aux gares de voyageurs et aux autres infrastructures de services du réseau ferroviaire ;
Vu la demande, enregistrée le 12 décembre 2014, présentée par la région Pays de la Loire (ci-après dénommée « la Région »), dont le siège est situé 1, rue de la Loire, à Nantes (44966), représentée par son président en exercice, M. Jacques Auxiette, à ce dument habilité ; la Région saisit l'Autorité d'une demande de règlement d'un différend l'opposant à la branche Gares & Connexions de SNCF Mobilités relatif aux prestations rendues dans les gares de voyageurs ;
Vu les observations en défense présentées par SNCF Mobilités (ci-après dénommé « SNCF Mobilités » ou « Gares & Connexions »), établissement public national à caractère industriel et commercial au capital de 4 970 897 305 euros, dont le siège est situé 2, place aux Etoiles, à Saint-Denis (93200), immatriculé au registre du commerce et des sociétés de Bobigny sous le numéro B 552 049 447, représenté par M. Guillaume Pépy, enregistrées le 6 février 2015 ;
Vu les observations en réplique de la Région enregistrées le 27 février 2015 ;
Vu les observations en duplique de SNCF Mobilités enregistrées le 19 mars 2015 ;
Vu les réponses au questionnaire envoyé aux deux parties dans le cadre de l'instruction, enregistrées le 13 avril 2015 ;
Vu le règlement intérieur du collège de l'Autorité ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu l'exposé en audience publique le 22 avril 2015, devant M. Pierre Cardo, président ; Mme Anne Yvrande-Billon, vice-présidente ; Mmes Anne Bolliet et Marie Picard ainsi que MM. Jean-François Bénard, Nicolas Machtou et Michel Savy, membres du collège de l'Autorité :
- des conclusions du rapporteur ;
- des observations de Me Sylvain Justier et des représentants de la Région ;
- des observations de Me Marc Sénac de Monsembernard et des représentants de la branche Gares & Connexions de SNCF Mobilités.
Le collège en ayant délibéré le 13 mai 2015, hors la présence du rapporteur, du secrétaire général et des agents de l'Autorité (hors ceux désignés conformément au règlement intérieur pour assurer le secrétariat du délibéré ;
Considérant l'ensemble des éléments qui suivent :
Sommaire
I. - Le contexte
A. - Les parties au différend
a) La Région
b) La branche Gares & Connexions de SNCF Mobilités
c) Les relations entre la Région et SNCF Mobilités
B. - Le cadre juridique applicable
a) L'accès aux gares de voyageurs et aux services en gares
b) La tarification des prestations régulées en gares de voyageurs
c) Les modalités de gouvernance des gares
C. - La saisine
II. - L'analyse de l'Autorité
A. - Sur la recevabilité de la demande
a) En ce qui concerne la qualité de la partie saisissante
b) En ce qui concerne la compétence de l'Autorité en matière de règlement des différends
B. - Sur le fond
a) En ce qui concerne la demande n° 1 visant le respect des obligations de transparence
b) En ce qui concerne la demande n° 2 visant le taux de rémunération des capitaux
Sur l'objet de la rémunération des capitaux
Sur le niveau de la rémunération des capitaux engagés
Sur le montant du taux sans risque
Sur l'existence d'une prime de risque spécifique
Sur le calcul de la prime de risque
Sur la prise en compte de l'impôt sur les sociétés
c) En ce qui concerne la demande n° 3 sur les horaires de service auxquels appliquer les demandes de la Région
Les horaires de service 2012 et 2013
Les horaires de service 2014 et suivants
I. - Le contexte
A. - Les parties au différend
a) La Région :
1. La région Pays de la Loire est l'autorité organisatrice des transports dans la région Pays de la Loire au sens des articles L. 1221-1 et L. 2121-3 du code des transports. Elle est, à ce titre, en charge de l'organisation des services de transport ferroviaire régional de personnes.
b) La branche Gares & Connexions de SNCF Mobilités :
2. Etablissement public à caractère industriel et commercial, SNCF Mobilités est chargé, en application de l'article L. 2141-1 du code des transports, de « gérer, de façon transparente et non discriminatoire, les gares de voyageurs qui lui sont confiées par I'Etat ou d'autres personnes publiques et de percevoir à ce titre auprès des entreprises ferroviaires toute redevance ».
3. Gares & Connexions est la branche de SNCF Mobilités en charge de la gestion et du développement des gares ferroviaires de voyageurs. Sa création répond à l'obligation posée par l'article 11-2 du décret n° 83-109 du 18 février 1983 relatif aux statuts de la Société nationale des chemins de fer français, qui dispose que « les missions de gestion des gares (…) sont assurées au sein de la SNCF par une direction autonome, dotée de comptes distincts des autres activités de l'établissement ». L'article 25 du décret n° 2015-138 du 10 février 2015 relatif aux missions et aux statuts de SNCF Mobilités, appelé à s'y substituer au plus tard au 1er juillet 2015, ne modifie pas ces dispositions.
c) Les relations entre la Région et SNCF Mobilités :
4. L'article L. 2121-4 du code des transports dispose qu'« une convention passée entre chaque région et SNCF Mobilités fixe les conditions d'exploitation et de financement des services ferroviaires relevant de la compétence régionale ». Dans ce cadre, la Région fait appel à SNCF Mobilités qui a développé une marque spécifique pour le transport conventionné au niveau régional : Train Express Régional (ci-après « TER »), qui relève de la branche Proximités, distincte de la branche Gares & Connexions au sein de l'entreprise.
5. La Région a ainsi conclu avec SNCF Mobilités pour la période 2008-2014 une convention qui définit les conditions de réalisation du service public de transport collectif de voyageurs dans la région Pays de la Loire (convention pour l'exploitation et le financement du service public régional de transport de voyageurs 2008-2014). Cette convention a été prorogée pour quatre mois, soit jusqu'au 30 avril 2015, et fait actuellement l'objet de négociations en vue d'une prorogation jusqu'à la fin de l'année 2016.
6. Pour la fourniture de ses services de transport ferroviaire de personnes, TER recourt aux prestations rendues par Gares & Connexions dans les gares de voyageurs de la région et doit s'acquitter, à ce titre, des redevances correspondantes auprès de Gares & Connexions.
B. - Le cadre juridique applicable
a) L'accès aux gares de voyageurs et aux services en gares :
7. Le paragraphe 2 de l'article 13 de la directive n° 2012/34/UE du 21 novembre 2012, dont l'échéance de transposition est fixée au 16 juin 2015, dispose que « les exploitants d'installations de service fournissent à toutes les entreprises ferroviaires, de manière non discriminatoire, un accès, y compris aux voies d'accès, aux infrastructures visées à l'annexe II, point 2 (1), et aux services offerts dans ces infrastructures ».
8. L'article L. 2122-9 du code des transports, qui transpose cette mesure, dispose que : « Les entreprises ferroviaires autorisées à exploiter des services de transport ont, dans des conditions équitables et sans discrimination, un droit d'accès à l'ensemble du réseau ferroviaire, y compris pour l'accès par le réseau aux infrastructures de services, ainsi que, lorsqu'il n'existe pas d'autre possibilité d'accès dans des conditions économiques raisonnables, aux services que ces infrastructures permettent de leur fournir. »
9. Le I de l'article 1er du décret du 20 janvier 2012 susvisé précise, en ce qui concerne le droit d'accès aux gares de voyageurs, que « Les entreprises ferroviaires et les candidats autorisés au sens de l'article 19 du décret du 7 mars 2003 susvisé se voient proposer de manière transparente et non discriminatoire l'accès par le réseau aux infrastructures de services mentionnées à l'article L. 2122-9 du code des transports, qui comprennent :
a) Les gares de voyageurs ouvertes au public, y compris les quais et les haltes, et leurs bâtiments ; (…) ».
10. S'agissant du service de base proposé aux entreprises ferroviaires en gares de voyageurs, l'article 2 du décret du 20 janvier 2012 susvisé prévoit que : « I. - Les entreprises ferroviaires et les candidats autorisés (…) se voient proposer de manière transparente et non discriminatoire, lorsqu'il n'existe pas d'autre option économiquement raisonnable, un service de base, comprenant les prestations mentionnées au I des articles 4 à 8 et à l'article 9 du présent décret, fourni sur les infrastructures de services définies au I de l'article 1er du présent décret. »
11. S'agissant des prestations complémentaires proposées en gares de voyageurs, il est prévu par ce même article que : « II. - Dès lors que le gestionnaire de l'une des infrastructures de services mentionnées à l'article 1er fournit à une entreprise ferroviaire ou à un candidat autorisé l'une des prestations complémentaires mentionnées aux articles 4 à 8, il la fournit dans des conditions transparentes et non discriminatoires sur cette même infrastructure de services à toute entreprise ferroviaire ou à tout candidat autorisé qui en fait la demande. »
12. Le service de base et les prestations complémentaires lorsqu'elles ne sont proposées que par un seul fournisseur sont qualifiés de prestations régulées.
13. Le service de base qui doit être proposé par Gares & Connexions est défini au paragraphe I. de l'article 4 du décret du 20 janvier 2012 susvisé et comprend :
- l'usage, par les passagers, personnels et prestataires, des installations aménagées pour la réception des passagers et du public jusqu'au train, comprenant l'accès aux services communs, aux commerces et aux bâtiments publics ;
- les services d'accueil, d'information et d'orientation des passagers et du public concernant les horaires et l'accès aux trains ;
- toute prestation particulière en gare résultant d'une exigence législative ou règlementaire ou d'un accord international, notamment en matière de sûreté, propre à certains services de transports ;
- dans les gares disposant de personnels, l'assistance nécessaire à l'embarquement dans le train ou au débarquement de celui-ci des passagers handicapés ou à mobilité réduite, lorsqu'elle n'est pas fournie par l'entreprise ferroviaire ou prise en charge par l'autorité organisatrice de transports, cette prestation donnant alors lieu à une tarification distincte de celle du service de base.
14. Les prestations complémentaires comprennent, le cas échéant, les prestations suivantes :
- le préchauffage des voitures et des locomotives ;
- la mise à disposition d'espaces ou de locaux adaptés à la réalisation des opérations de vente de titres pour les services de transport ferroviaire ;
- la mise à disposition de locaux de service pour les personnels d'accompagnement ou de conduite de l'entreprise ferroviaire ;
- la mise à disposition des locaux et installations nécessaires aux prestataires des entreprises ferroviaires pour la réalisation des services techniques incluant l'avitaillement et le nettoyage ; la prestation comprend, le cas échéant, l'accès depuis la voie publique pour les livraisons nécessaires.
15. Le document de référence des gares de voyageurs (ci-après, « DRG »), établi annuellement par le directeur des gares et annexé au document de référence du réseau (ci-après, « DRR ») établi par SNCF Réseau précise, pour chaque gare de voyageurs du réseau ferré national, les prestations régulées qui y sont rendues, les conditions dans lesquelles elles sont rendues, notamment les horaires et périodes pendant lesquels elles sont fournies, et les tarifs des redevances associées ainsi que, en annexe, les conditions générales du contrat, mentionné à l'article L. 2123-2, conclu avec les entreprises ferroviaires pour l'utilisation des gares et de toutes infrastructures de service.
16. Le DRG précise que le service de base se compose (2) de :
- la prestation de base ; socle de services indissociables pour l'accès en gare de voyageurs ;
- l'assistance à l'embarquement et au débarquement des personnes à mobilité réduite (PMR) à bord des trains ;
- la prestation transmanche (3) pour les entreprises ferroviaires dont les circulations empruntent le tunnel sous la Manche.
17. L'article L. 2123-2 du code des transports dispose que l'utilisation par une entreprise ferroviaire des gares et de toutes autres infrastructures de service donne lieu à la passation d'un contrat avec le gestionnaire de la gare.
b) La tarification des prestations régulées en gares de voyageurs :
18. Le paragraphe 7 de l'article 31 de la directive du 21 novembre 2012 susvisée dispose que « la redevance imposée pour l'accès aux voies dans le cadre des installations de service visées à l'annexe II, point 2, et la fourniture de services dans ces installations, ne dépasse pas le coût de leur prestation majoré d'un bénéfice raisonnable. »
19. L'article L. 2122-13 du code des transports, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-872 du 4 août 2014 portant réforme ferroviaire et applicable à compter du 1er janvier 2015, transpose cette mesure en disposant que « Les redevances pour les prestations offertes sur les infrastructures de service ne peuvent être supérieures au coût de la prestation, majoré d'un bénéfice raisonnable. » et ajoute que « Ces redevances incitent les gestionnaires d'infrastructure à utiliser de manière optimale leurs ressources et les technologies disponibles. »
20. Au niveau réglementaire, le décret du 7 mars 2003 susvisé prévoit que pour la détermination des redevances en gares de voyageurs, celles-ci sont réparties en trois catégories en fonction des seuils fixés par l'arrêté du 9 juillet 2012 :
- les gares de voyageurs d'intérêt national (catégorie A) sont celles dont la fréquentation annuelle par les usagers des services nationaux et internationaux est au moins égale à 250 000 voyageurs ou dont la fréquentation par ces mêmes usagers est égale à 100 % des voyageurs ;
- les gares de voyageurs d'intérêt régional (catégorie B) sont celles ne répondant pas aux critères mentionnés ci-dessus et dont la fréquentation totale est au moins égale à 100 000 voyageurs ;
- les gares de voyageurs d'intérêt local (catégorie C) sont celles qui ne relèvent d'aucune des deux catégories précédentes.
21. L'arrêté du 9 juillet 2012 portant application du I de l'article 13-1 du décret du 7 mars 2003 susvisé prévoit que les usagers des services nationaux et internationaux de voyageurs sont ceux qui effectuent un trajet dont l'origine et la destination sont situées dans deux régions distinctes.
22. La liste des gares relevant de chaque catégorie est établie par Gares & Connexions, pour une durée de trois ans, après consultation de SNCF Réseau.
23. En vertu du II de l'article 13-1 du décret du 7 mars 2003 susvisé, les redevances liées aux prestations régulées mentionnées à l'article 4 du décret du 20 janvier 2012 susvisé sont établies annuellement par SNCF Mobilités, sur proposition du directeur des gares, et par SNCF Réseau, chacun pour les biens et services qu'il gère, aux fins de couvrir l'ensemble des charges prévisionnelles correspondant à la réalisation de ces prestations pour chacun des périmètres de gestion des gares.
24. La notion de « périmètre de gestion » correspond :
- pour les gares de catégorie A, à une gare donnée ou un ensemble fonctionnel de gares ;
- pour les gares de catégorie B, à l'ensemble des gares de cette catégorie pour une région donnée ;
- pour les gares de catégorie C, à l'ensemble des gares de cette catégorie pour une région donnée.
25. Conformément au II de l'article 13-1 du décret du 7 mars 2003 susvisé, pour chaque périmètre de gestion, les charges prises en compte pour l'établissement des redevances relatives aux prestations régulées comprennent, pour les biens et services en gare de voyageurs :
- l'ensemble des charges courantes d'entretien et d'exploitation ;
- le financement de la dotation aux amortissements des investissements, y compris les investissements de renouvellement et de mise aux normes, nets des subventions reçues ;
- le coût des capitaux engagés correspondant aux charges d'emprunt et frais financiers y afférents et au coût d'immobilisation du capital pour la partie autofinancée, nécessaire au financement pérenne des investissements.
26. Les prévisions de charges prises en compte pour la détermination des redevances tiennent compte des coûts constatés en comptabilité pour l'exercice le plus récent et des objectifs de performance et de productivité pour la gestion des gares de voyageurs.
27. Pour la détermination des redevances, il est également tenu compte de l'utilisation réelle de l'infrastructure sur les trois dernières années et des perspectives de développement du trafic.
28. Des prestations non régulées peuvent être rendues dans certaines gares (activités commerciales ou locatives). Lorsque des charges occasionnées par la réalisation de prestations non régulées rendues dans une gare sont communes avec les charges correspondant à la réalisation de prestations régulées, il est prévu que seule la quote-part liée à la réalisation de celles-ci est prise en compte pour la détermination des redevances.
29. SNCF Mobilités apprécie les charges à prendre en compte pour l'établissement des redevances sur l'ensemble des bâtiments et installations d'une gare qui relèvent de son patrimoine.
30. Selon l'article 3 du décret du 20 janvier 2012 susvisé, la fourniture des prestations régulées donne lieu à la perception d'une redevance liée au coût de la prestation calculé d'après le degré d'utilisation réel. En outre, le montant de chaque redevance peut être modulé, en tenant compte de la situation de la concurrence et dans des conditions transparentes et non discriminatoires, pour tenir compte, selon la prestation régulée :
- du type de convoi, notamment de sa capacité d'emport ou de sa longueur ;
- du type de service de transport qu'assure le convoi ;
- du nombre de voyageurs susceptibles de bénéficier de la prestation ;
- de la période horaire d'utilisation ;
- du délai entre la demande et la date prévue de fourniture de la prestation ;
- de la quantité de marchandises exprimée en unités de transport intermodal ou en tonnes.
31. Conformément au IV de l'article 13-1 du décret du 7 mars 2003 susvisé, pour chacun des périmètres de gestion, Gares & Connexions doit tenir une comptabilité analytique distinguant :
- les charges liées aux prestations régulées ;
- les charges liées aux prestations non régulées ; et
- la quote-part des charges communes liées à des prestations régulées.
32. Le résultat courant positif provenant des activités liées aux prestations non régulées, déterminé pour chaque périmètre de gestion, vient en déduction, à hauteur de 50 %, des charges prises en compte, pour ce même périmètre de gestion, dans la fixation des redevances liées aux prestations régulées. Ce résultat est net de l'ensemble des charges d'exploitation directement liées aux activités non régulées et intègre une rémunération des capitaux mobilisés ainsi que le financement de la dotation aux amortissements.
33. Les redevances relatives à la prestation de base fournie dans l'ensemble des gares de la région Pays de la Loire par Gares & Connexions s'élèvent, pour l'horaire de service 2015, à environ 19 millions d'euros tous transporteurs confondus, dont 1,5 million d'euros de coûts des capitaux. TER Pays de la Loire, qui représente près de 60 % des départs-trains dans les gares d'intérêt national (4) et la quasi-totalité du trafic dans les gares d'intérêt régional ou local, acquitte la majorité de ces redevances.
c) Les modalités de gouvernance des gares :
34. L'article 14 du décret du 7 mars 2003 susvisé prévoit, pour chaque gare de la catégorie A, la mise en place d'une instance régionale de concertation (ci-après, « IRC »). Cette instance examine toute question relative aux prestations rendues dans chacune des gares de son périmètre de gestion et doit prendre position sur le financement des programmes d'investissements prévus ainsi que sur la partie qui la concerne du document de référence des gares de voyageurs dans le cadre de la consultation prévue au II. de l'article 14-1 du décret.
35. Chaque IRC est composée, de droit, d'un représentant de Gares & Connexions, d'un représentant de SNCF Réseau, d'un représentant de chaque autorité organisatrice de transport concernée, d'un représentant de chaque entreprise ferroviaire utilisatrice et d'un représentant de chacune de leurs organisations professionnelles. L'instance peut prévoir d'associer à ses travaux toute collectivité ou personne morale directement concernée par la gestion ou l'utilisation des gares de voyageurs correspondantes. Dans chaque région, le représentant de l'Etat fixe par arrêté sa composition.
C. - La saisine
36. A l'appui de sa saisine, la Région rappelle ses échanges avec Gares & Connexions, dont notamment trois avis défavorables émis en 2012 et 2013 sur les projets de documents de référence des gares pour les horaires de service 2014 et 2015 (5), dans lesquels elle conteste le niveau de transparence financière et le montant du coût d'immobilisation du capital retenu par Gares & Connexions.
37. Par courriers en date du 6 février 2014 et du 19 février 2014, Gares & Connexions a répondu à la Région en refusant de faire droit à sa demande de réévaluation du taux de rémunération du capital pour les horaires de service 2014 et 2015 et a fait des propositions pour améliorer la gouvernance et la transparence des investissements, par la mise en place systématique de comités d'investissement avant la réunion des instances régionales de concertation prévues par l'article 14 du décret du 7 mars 2003 modifié.
38. Par un courrier du 1er août 2014, la Région a rappelé les désaccords persistants l'opposant à Gares & Connexions et a demandé la communication de la comptabilité analytique, prévue par la règlementation, propre à chacun des périmètres de gestion des gares de voyageurs de la région Pays de la Loire. La Région a également informé Gares & Connexions qu'elle saisirait l'Autorité en règlement de différend, faute d'une confirmation de la mise en œuvre des évolutions réclamées dans un délai de trente jours à compter de la réception de son courrier.
39. Par un courrier en date du 15 septembre 2014, Gares & Connexions a répondu à la Région en faisant valoir que les informations transmises par elle concernant les comptes de gares sont satisfaisantes et que désormais des comités d'investissement préalables aux instances régionales de concertation permettent d'avoir une visibilité sur les programmes d'investissement. S'agissant du taux de rémunération du capital, les transporteurs ne s'acquitteraient selon Gares & Connexions que d'un tiers des investissements en gares, un autre tiers étant financé par des subventions dont le renouvellement n'est pas acquis et le dernier tiers étant financé par les activités non régulées.
40. Dans un avis défavorable en date du 29 octobre 2014 sur le projet de document de référence pour l'horaire de service 2016, la Région a réitéré ses contestations sur le taux de rémunération du capital pour le calcul des redevances perçues dans les gares de la région Pays de la Loire.
41. Par lettre en date du 3 décembre 2014, la Région saisit l'Autorité d'une demande de règlement du différend l'opposant à Gares & Connexions relatif à la rémunération du capital prise en compte dans les redevances du service de base rendu dans les gares de voyageurs de la région Pays de la Loire, ainsi qu'à la communication de documents et de données relatifs à ces redevances.
42. D'après la saisissante, les conditions dans lesquelles sont arrêtées les redevances afférentes aux prestations rendues dans les gares de voyageurs de la région Pays de la Loire ne garantissent pas une transparence suffisante et le niveau des redevances est injustifié et inéquitable en raison de la surestimation du coût d'immobilisation du capital. La Région demande donc à l'Autorité d'enjoindre à SNCF Mobilités :
- demande n° 1 : de respecter l'obligation de transparence en transmettant la comptabilité analytique réglementaire et les informations détaillées sur les surfaces de gares prises en compte dans la répartition des charges entre comptes régulé et non régulé ;
- demande n° 2 : de fixer le taux de rémunération des capitaux investis à 3,7 % au maximum ou, à supposer que la prise en compte d'une prime de risque apparaisse justifié à l'Autorité, à 4,4 % au maximum ;
- demande n° 3 : de mettre en œuvre les demandes n° 1 et 2 au profit de la Région dans un délai d'un mois à compter de la notification de la décision à venir, et s'agissant de la demande n° 2, de (i) mettre à jour en conséquence les DRG 2014 révisé et 2015, (ii) faire application de cette demande dès le début de l'horaire de service 2012, (iii) procéder aux régularisations qui s'imposent et (iv) appliquer ce taux pour l'avenir.
43. L'Autorité prend acte de ce que, dans ses observations enregistrées le 27 février 2015, la Région a renoncé à sa demande initiale de transmission de compte de résultat des gares, comprenant le compte régulé et le compte non régulé, et sa demande de fournir un décompte de la capacité d'autofinancement dégagée par Gares & Connexions annuellement dans le cadre des gares situées dans la région Pays de la Loire en détaillant, pour chacune de ces gares, les investissements que Gares & Connexions prévoit de réaliser.
II. - L'analyse de l'Autorité
A. - Sur la recevabilité de la demande
44. SNCF Mobilités fait valoir que la saisine de la Région est irrecevable, en premier lieu, en ce que la Région ne justifie pas d'un intérêt à agir dans la mesure où elle n'effectue pas de demande de capacités d'infrastructure ferroviaire et, en second lieu, en ce que les demandes de la Région faisant l'objet du litige ne relèvent pas du pouvoir de règlement des différends de l'Autorité aux termes de l'article L. 2134-2 du code des transports.
a) En ce qui concerne la qualité de la partie saisissante :
Moyens des parties
45. SNCF Mobilités soutient que la saisine de la Région n'est pas recevable dès lors que cette dernière, bien qu'ayant la qualité de demandeur de capacités, n'exerce pas son droit d'accès au réseau, en présentant des demandes de capacités pour les mettre à disposition d'un transporteur, en l'espèce TER. La Région ne justifierait donc pas d'un intérêt à agir. Selon SNCF Mobilités, dans le cadre de la présente procédure, la Région n'agirait pas en qualité de candidat autorisé au sens de l'article 19 du décret du 7 mars 2003 modifié mais en tant qu'autorité organisatrice de transport au sens des articles L.1221-1 et L. 2121-3 du code des transports. La Région ne justifierait ainsi d'aucun préjudice certain, dès lors qu'elle n'a formé aucune demande d'attribution de capacités elle-même.
46. SNCF Mobilités soutient en outre que la saisine de la Région est irrecevable dans la mesure où celle-ci n'est pas un candidat au sens de l'article 3-19 de la directive du 21 novembre 2012 susvisée et ne peut donc saisir l'Autorité d'une demande de règlement de différend.
Appréciation de l'Autorité
47. S'agissant des conditions de recevabilité d'une saisine de l'Autorité, l'article L. 2134-2 du code des transports dispose que : « Toute personne autorisée à demander des capacités d'infrastructure ferroviaire ou tout gestionnaire d'infrastructure peut saisir l'Autorité de régulation des activités ferroviaires dès lors qu'il s'estime victime d'un traitement inéquitable, d'une discrimination ou de tout autre préjudice liés à l'accès au réseau ferroviaire (…) ».
48. Il n'est donc nullement nécessaire de justifier d'une demande effective de capacités d'infrastructure pour saisir l'Autorité. Le seul fait d'être autorisé à demander des capacités suffit à réunir les conditions de saisine de l'Autorité, sur le fondement de l'article L. 2134-2 du code des transports, ce qui est le cas de la Région en application de l'article 19 du décret du 7 mars 2003 susvisé, qui dispose que :
« (…) Peuvent également présenter des demandes d'attribution de sillons en vue de les mettre à disposition d'entreprises ferroviaires pour assurer les services de transports qu'ils organisent :
(…) les personnes publiques organisant un service public de transport de voyageurs sur le réseau ferré national à compter du 14 décembre 2008 ».
49. Ainsi, l'article L. 2134-2 du code des transports n'impose la conclusion ni d'un contrat d'utilisation de l'infrastructure ni d'un contrat d'attribution de sillons avec le gestionnaire d'infrastructure comme condition préalable à la saisine de l'Autorité (6).
50. Par conséquent, en soutenant que la qualité de demandeur autorisé ne suffit pas pour saisir l'Autorité, SNCF Mobilités ajoute une condition de recevabilité qui n'est pas prévue par la loi ; que le moyen doit donc être écarté.
51. S'agissant de la définition d'un candidat au sens de la directive du 21 novembre 2012 susvisée (7), la définition n° 19 figurant à l'article 3 précise que les autorités compétentes visées dans le règlement (CE) n° 1370/2007 (8), ayant des raisons de service public d'acquérir des capacités de l'infrastructure, sont des candidats au sens de ladite directive. Or, la notion d'autorité compétente au sens du règlement recouvre précisément « toute autorité publique, ou groupement d'autorités publiques, d'un ou de plusieurs Etats membres, qui a la faculté d'intervenir dans les transports publics de voyageurs dans une zone géographique donnée, ou tout organe investi d'un tel pouvoir » (9). La Région, en sa qualité d'autorité organisatrice des transports, est donc bien un candidat au sens de la directive.
52. Enfin, l'Autorité ajoute qu'elle n'a pas davantage à s'assurer de la réalité du préjudice allégué au stade de la recevabilité dès lors que la loi fait référence à la situation où « [le requérant] s'estime victime d'un préjudice lié à l'accès au réseau (10) », ce préjudice pouvant être direct ou indirect.
53. En l'espèce, la Région s'estime victime d'un préjudice lié à l'accès au réseau dans la mesure où elle supporte in fine les redevances liées à la prestation de base en gare acquittées par TER. La rémunération de la prestation rendue par TER Pays de la Loire de SNCF Mobilités au titre du contrat le liant à la Région, pour la période de 2008 à 2014, comprend un montant forfaitaire dit « C1 » destiné à couvrir un ensemble de charges d'exploitation dont celles relatives aux gares de voyageurs (11). La Région évalue, en particulier, l'impact de la surestimation du taux de rémunération du capital, sur la période allant de 2014 à 2016, respectivement à 1,793 et 2,055 millions d'euros pour des hypothèses de taux à 4,4 % et 3,7 %.
54. Au vu de l'ensemble de ce qui précède, la Région a la qualité de personne autorisée à demander des capacités d'infrastructure ferroviaire s'estimant victime d'un préjudice lié à l'accès au réseau dans la demande de règlement des différends qu'elle a présentée.
b) En ce qui concerne la compétence de l'Autorité en matière de règlement des différends :
Moyens des parties
55. SNCF Mobilités estime que les demandes de la Région ne relèvent pas du pouvoir de règlement des différends de l'Autorité car à défaut, seraient méconnus les principes d'une part, de la compétence partagée entre Gares & Connexions et l'Autorité sur la fixation des tarifs des prestations régulées et d'autre part, de répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction, administrative et judiciaire.
56. La détermination des redevances relatives à l'accès aux gares de voyageurs faisant l'objet, depuis le 1er janvier 2015, d'un avis conforme de l'Autorité prévu à l'article L. 2133-5 du code des transports, SNCF Mobilités considère que la logique de l'avis conforme implique que ni SNCF Mobilités ni l'Autorité ne peuvent décider seuls de la fixation des redevances. Pour SNCF Mobilités, faire droit à la demande de la Région substituerait donc à la compétence partagée de l'Autorité et de SNCF Mobilités un pouvoir exclusif de l'Autorité, en méconnaissance de la législation.
57. SNCF Mobilités avance en outre que reconnaître la compétence de l'Autorité dans le cadre du présent différend porterait atteinte au principe de séparation des juridictions administrative et judiciaire, la Cour d'appel de Paris étant compétente en cas de recours contre la décision de règlement de différend, et le Conseil d'Etat en cas de recours contre l'avis conforme pris en application de l'article L. 2133-5 du code des transports. Pour SNCF Mobilités, l'Autorité ne peut donc connaître du contenu du DRG que dans le cadre de la procédure d'avis conforme sous le contrôle du juge administratif.
58. Enfin, SNCF Mobilités estime que l'injonction de communiquer les éléments relatifs à la comptabilité analytique ne relèverait pas des pouvoirs de l'Autorité aux termes de l'article L. 2134-2 et méconnaitrait la procédure instaurée devant la Commission d'accès aux documents administratifs.
59. La Région conteste les conditions tarifaires et de transparence des prestations régulées mentionnées dans le DRG, qui font partie intégrante du DRR (dont le DRG est l'annexe 9.1) et les conditions de fourniture des prestations en gares de voyageurs. L'objet du différend entre, selon elle, dans le champ de compétence de l'Autorité.
Appréciation de l'Autorité
60. L'article L. 2134-2 du code des transports dispose que l'Autorité peut être saisie par une personne autorisée dès lors qu'elle s'estime victime d'un traitement inéquitable, d'une discrimination ou de tout autre préjudice liés à l'accès au réseau ferroviaire et « en particulier :
1o Au contenu du document de référence du réseau ; (…)
3° Aux conditions particulières qui lui sont faites ; (…)
6° A l'exercice du droit d'accès aux gares de voyageurs et autres infrastructures de service, ainsi qu'à la fourniture et à la tarification des prestations minimales, complémentaires ou connexes offertes sur ces gares de voyageurs et ces autres infrastructures de service ».
61. Les décisions rendues par l'Autorité dans ce cadre sont susceptibles de recours devant la Cour d'appel de Paris (12).
62. La compétence de règlement des différends des autorités de régulation sectorielle trouve directement sa source au deuxième paragraphe de l'article 31 de la directive 2001/14/CE du 26 février 2001, repris par le premier paragraphe de l'article 56 de la directive du 21 novembre 2012 susvisée et ne peut être ainsi écartée sauf à priver les personnes concernées d'un droit qu'elles tirent du droit de l'Union.
63. La procédure d'avis conforme sur la tarification des prestations rendues dans les installations de service, applicable depuis le 1er janvier 2015 et dont le contentieux relève de la juridiction administrative, ne saurait remettre en cause la compétence que l'Autorité tire de l'article L. 2134-2 dès lors qu'elle n'est pas exclusive de toute autre procédure devant l'Autorité et n'a, en tout état de cause, pas le même objet qu'une procédure de règlement des différends.
64. Admettre le contraire conduirait l'Autorité à ne pas remplir son office en se déclarant systématiquement incompétente pour traiter des demandes relatives au contenu du document de référence du réseau ou encore à la tarification des prestations offertes sur les installations de service alors que la loi l'investit expressément, sur ces sujets, de la compétence pour préciser les conditions d'ordre technique et financier de règlement du différend et/ou pour fixer, lorsque cela s'avère nécessaire pour le règlement du différend, les modalités d'accès au réseau et ses conditions d'utilisation.
65. La compétence du juge administratif pour connaître des recours contre l'avis conforme de l'Autorité sur la tarification des prestations rendues dans les installations de service n'est pas incompatible avec la compétence du juge judiciaire sur les recours contre les décisions de règlement des différends de l'Autorité, compte tenu de la nature distincte des procédures.
66. L'Autorité fait valoir, en outre, que la Cour d'appel de Paris est compétente pour connaître des recours contre les décisions de règlement des différends des autres autorités de régulation sectorielle (13) et que le législateur est fondé à confier le contentieux des décisions de règlement de différends de l'Autorité à la juridiction judiciaire, conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel : « (…) lorsque l'application d'une législation ou d'une réglementation spécifique pourrait engendrer des contestations contentieuses diverses qui se répartiraient, selon les règles habituelles de compétence, entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire, il est loisible au législateur, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, d'unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel principalement intéressé » (14).
67. L'Autorité est donc compétente pour examiner la demande de la Région sur le fondement de l'article L. 2134-2 du code des transports. Dès lors, les arguments tirés de l'incompétence de l'Autorité pour connaître du différend et de la méconnaissance de la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction, administrative et judiciaire, sont sans portée sur la présente procédure.
68. Par ailleurs, le pouvoir de l'Autorité s'exerce dans le respect des compétences de la Commission d'accès aux documents administratifs prévues par la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 et ne saurait s'y substituer. Quand bien même cette autorité administrative reste chargée du libre accès aux documents administratifs, l'Autorité ne saurait méconnaître l'étendue de son pouvoir si, au titre de l'obligation de transparence ou de toute autre obligation qui pèse sur les entités régulées, le règlement du différend conduisait à enjoindre à une personne de communiquer des documents.
69. Au vu de ce qui précède, le moyen tiré de l'irrecevabilité de la saisine de la Région doit être écarté.
B. - Sur le fond
a) En ce qui concerne la demande n° 1 visant le respect des obligations de transparence :
Moyens des parties
70. La Région indique que l'Autorité de la concurrence a précisé que le principe général de transparence « signifie pour les utilisateurs du réseau que l'ensemble des règles tarifaires soient publiques, qu'ils puissent vérifier le montant des redevances et surtout établir des prévisions pour ce poste de dépense » (15).
71. Elle souligne en outre que SNCF Mobilités doit justifier les redevances qu'il facture conformément à la directive du 21 novembre 2012 susvisée qui exige du gestionnaire de l'installation de service :
- d'être en mesure de prouver aux entreprises ferroviaires la conformité des redevances qui leur sont facturées à la méthodologie, aux règles et, le cas échéant, aux barèmes définis dans le document de référence du réseau (16) ;
- de montrer que le système de tarification répond aux exigences de non-discrimination (17) ;
- de publier les informations relatives à la fourniture de prestations et les règles de tarification (18).
72. Au regard de ces principes, la Région juge que SNCF Mobilités ne respecte pas l'obligation générale de transparence qui lui incombe et, en particulier, les dispositions du paragraphe IV de l'article 13-1 du décret du 7 mars 2003 modifié dès lors que les éléments communiqués actuellement sont parcellaires et ne permettent pas d'apprécier les charges imputées à TER.
73. Outre la demande de communication de la comptabilité analytique, la Région fait valoir qu'elle n'a pas d'explication sur les clés de répartition des charges communes, faute d'informations données sur les surfaces de la gare à l'origine du calcul de ces clés.
74. La Région ajoute qu'il ne saurait lui être opposé le secret des affaires pour refuser la transmission des informations demandées.
75. La Région reconnaît, depuis les premiers échanges, une amélioration de l'information fournie par Gares & Connexions mais la juge encore insuffisante. Elle estime, en particulier, qu'il ne lui appartient pas de compiler et de reconstituer elle-même la comptabilité analytique à partir des éléments épars fournis.
76. La Région demande en conséquence à l'Autorité d'enjoindre à SNCF Mobilités la communication de la comptabilité analytique pour chaque périmètre de gestion des gares situées dans la région Pays de la Loire, dans les conditions suivantes :
- la comptabilité devra être détaillée pour chaque ligne de charges d'exploitation et d'investissements (tel que le détail de la nature et du montant de la charge ou de l'investissement, la clé de répartition, etc.) ;
- elle devra détailler l'ensemble des bases comptables de chacune des gares considérées afin de vérifier la pertinence de l'imputation des actifs soumis à amortissements et des futurs investissements envisagés.
77. La Région demande en outre d'enjoindre à SNCF Mobilités la communication des informations détaillées sur les surfaces prises en compte en gare (surface totale et surface « cœur de gare » [19]), leur répartition, leurs éventuelles évolutions et les raisons de ces évolutions par rapport aux années précédentes.
78. La Région indique qu'une solution similaire à celle dégagée dans la décision de l'Autorité n° 2015-002 relative au règlement de différend entre SNCF Mobilités et le Syndicat des Transports d'Ile-de-France devra trouver à s'appliquer en l'espèce (20).
79. Pour sa part, Gares & Connexions dit transmettre, conformément aux obligations issues du décret du 7 mars 2003 modifié, les éléments détaillés demandés par la Région à plusieurs occasions (21) :
- lors du comité d'investissement créé en 2014 qui se réunit annuellement, SNCF Mobilités présente l'impact tarifaire des investissements passés et futurs avec une vision pluriannuelle ;
- lors de réunions bilatérales entre les services de la Région et SNCF Mobilités, ce dernier présente le cadre tarifaire et l'évolution de la facture du TER Pays de la Loire ;
- lors de la réunion des instances régionales de concertation pour les gares de catégorie A, il remet des informations détaillées sur l'évolution du compte de gare sur trois ans ainsi que sur les programmes d'investissement et leur impact sur les factures des transporteurs.
80. SNCF Mobilités indique que le principe de transparence n'implique pas la transmission au demandeur de l'ensemble des documents au nom d'une obligation générale de transparence.
81. Il estime se conformer strictement à l'obligation de transparence issue de la directive du 21 novembre 2012 susvisée et considère que la Région lui donne une portée plus large qu'elle n'a en réalité :
- le paragraphe 2 de l'article 31 de la directive impose aux gestionnaires d'infrastructure et aux exploitants d'installations de service d'être en mesure de prouver aux entreprises ferroviaires que les redevances facturées sont conformes à la méthodologie, aux règles et aux barèmes fixés dans le document de référence du réseau. La demande de la Région se rapporterait en revanche, en amont, aux choix de la méthodologie, des règles et des barèmes en résultant faits par le gestionnaire de gares ;
- la conformité du système de tarification a été contrôlée par l'Autorité lors de son examen du document de référence des gares ;
- l'annexe VIII de la directive prévoit une obligation de transmission d'une liste exhaustive d'informations comptables à l'organisme de contrôle et non aux candidats et aux candidats potentiels.
82. SNCF Mobilités estime que les dispositions du paragraphe II de l'article 14-1 du décret du 7 mars 2003 susvisé transposent en droit interne l'obligation posée par la directive et définissent les informations que le document de référence des gares doit préciser pour chaque périmètre de gestion des gares. Il estime en outre que la transparence résulte de la procédure d'adoption du document de référence des gares qui est soumis pour avis aux autorités organisatrices et aux entreprises ferroviaires, conformément aux dispositions du paragraphe II de l'article 14-1 du décret, ainsi qu'à l'instance régionale de concertation puis à l'Autorité qui émet un avis publié.
83. SNCF Mobilités ajoute que la transmission des documents administratifs qu'il détient ou qu'il élabore, est soumise à la loi du 17 juillet 1978 et relève de la compétence de la Commission d'accès aux documents administratifs.
84. Si l'Autorité devait néanmoins faire droit aux demandes de la Région, SNCF Mobilités considère que pour des raisons d'égalité de traitement entre les autorités organisatrices, les mesures imposées dans la décision n° 2015-002 du 3 février 2015 relative au règlement de différend entre SNCF Mobilités et le Syndicat des transports d'Ile-de-France devraient trouver à s'appliquer pour le même cas d'espèce.
Appréciation de l'Autorité
85. Le paragraphe IV de l'article 13-1 du décret du 7 mars 2003 susvisé dispose qu'une comptabilité analytique distingue, pour chaque périmètre de gestion :
- les charges liées aux prestations régulées ;
- les charges liées aux prestations non régulées ;
- et la quote-part des charges communes liées à des prestations régulées.
86. Selon ce même article, cette comptabilité analytique permet de retracer les produits et les charges liés aux prestations régulées sur chacun de ces périmètres. Elle est en outre communiquée sur demande à l'Autorité ainsi qu'aux autorités organisatrices et aux entreprises ferroviaires concernées.
87. Il ressort ainsi de ces dispositions que la Région est en droit d'obtenir, sur sa demande, de Gares & Connexions une comptabilité analytique pour chaque périmètre de gestion des gares situées dans la région Pays de la Loire, détaillée par postes de charges.
88. Le paragraphe II de l'article 14-1 du décret du 7 mars 2003 susvisé prévoit que le DRG justifie, pour chaque périmètre de gestion défini au I de l'article 13-1, par référence aux principes de détermination des redevances prévues au II de ce même article :
a) La méthodologie utilisée pour déterminer ces redevances et leurs modulations, y compris les principes comptables retenus ;
b) La définition de la clé de répartition entre les charges affectées au transport régional et celles relatives aux autres types de transport ;
c) La prévision des coûts liés aux installations et aux services en distinguant les charges directement liées aux prestations régulées et les charges communes ;
d) Les hypothèses relatives à la demande de prestations régulées ;
e) Les hypothèses ayant permis de déterminer la clé de répartition utilisée pour la prévision des quotes-parts de charges communes affectées respectivement aux prestations régulées et non régulées ;
f) Les programmes d'investissements ainsi que la structure des financements correspondants justifiant les amortissements et le calcul du coût des capitaux engagés prévus à l'article 13-1 ;
g) Le détail des produits de cession prévus à l'article 22 du décret n° 83-816 du 13 septembre 1983 susvisé.
89. En application du même article, le document de référence des gares de voyageurs s'inscrit dans une perspective pluriannuelle et permet une comparaison des coûts affectés aux gares sur les deux années antérieures.
90. A l'appui de l'analyse des DRG des exercices 2014 à 2016, l'Autorité constate que SNCF Mobilités ne satisfait pas pleinement aux exigences de transparence issues de l'article 14-1 du décret du 7 mars 2003 susvisé.
91. Dans son avis n° 2012-025 du 14 novembre 2012 relatif au projet de DRG 2014 (22), l'Autorité a indiqué que le projet de DRG, sans modification satisfaisante par la suite, n'apporte pas l'ensemble des justifications prévues au II de l'article 14-1 du décret du 7 mars 2003. Ainsi, le programme d'investissement pour chaque périmètre de gestion n'apparaît pas dans le DRG (point f du II de l'article 14-1 du décret). L'Autorité a ajouté que le document présenté ne s'inscrit pas dans une perspective pluriannuelle et ne permet pas une comparaison des coûts affectés aux gares sur les deux années antérieures.
92. Dans ce même avis, l'Autorité a recommandé que l'annexe A5, qui présente un modèle de compte de gare par segment tarifaire, fasse l'objet d'une mise au point entre les gestionnaires de gares et les parties prenantes, afin d'assurer la transparence exigée par le IV de l'article 13-1 du décret du 7 mars 2003.
93. Dans son avis n° 2013-026 relatif aux projets de DRG 2014 révisé et de DRG 2015 (23) ainsi que son avis n° 2014-021 relatif aux projets de DRG 2015 révisé et de DRG 2016 (24), l'Autorité a souligné que les programmes d'investissement de SNCF Réseau et de Gares & Connexions tels que présentés dans les projets de DRG restent insuffisamment décrits au regard des dispositions du II. de l'article 14-1 du décret 7 mars 2003 et qu'il convient de détailler les investissements considérés dans la construction des tarifs par périmètre de gestion des gares, par exemple en annexe du DRG.
94. Dans son avis n° 2015-005 du 17 février 2015 sur les redevances relatives aux prestations régulées fournies par Gares & Connexions pour l'horaire de service 2016 (25), l'Autorité a renouvelé le constat que le DRG ne satisfait pas aux exigences de transparence imposées par la réglementation. L'annexe A5 du DRG fournit en effet des informations agrégées et insuffisantes du point de vue du II de l'article 14-1 du décret 7 mars 2003, notamment en ce qui concerne les points de c à f.
95. Cette annexe est en particulier lacunaire en ce qu'elle présente les charges de manière agrégée par grandes catégories (service de gares, gestion de site, dotation aux amortissements correspondant aux investissements prévisionnels notamment). De même, elle ne distingue pas les charges directement affectées aux comptes régulés de celles qui sont communes aux comptes régulés et non régulés, ce qui est contraire aux dispositions prévues au c du II de l'article 14-1 du décret du 7 mars 2003. A titre d'exemple, au sein des charges composant l'agrégat « gestion de site », certaines charges sont communes (par exemple le gardiennage et la surveillance de la gare) alors que d'autres sont affectées directement au compte régulé (par exemple la maintenance du système d'information voyageurs). Enfin, l'absence de détail sur les programmes d'investissement ne permet pas d'évaluer l'impact de chaque projet d'investissement sur les redevances.
96. La circonstance que Gares & Connexions communique des informations supplémentaires dans le cadre d'un comité d'investissement, d'instances régionales de concertation relatives aux gares de catégorie A ou de toute autre réunion avec la Région, ne saurait être considérée comme une réponse propre à assurer le respect des obligations règlementaires de transparence par SNCF Mobilités car cette démarche n'est assortie d'aucune des garanties de forme comme de fond attachées à l'application des obligations posées par le décret. Cette information, pour autant qu'elle réponde aux exigences réglementaires, doit trouver sa place dans le DRG ou ses annexes.
97. Il ressort par conséquent des éléments énumérés aux points a à g au II de l'article 14-1 du décret du 7 mars 2003 susvisé que la Région est en droit d'obtenir, dans le cadre du DRG, la communication des justifications relatives aux charges d'amortissement imputées à chaque périmètre de gestion ainsi qu'aux programmes d'investissement envisagés.
98. De la même façon, la justification de la définition de la clé de répartition des charges entre les comptes régulés et non régulés, conformément au e du paragraphe II de l'article 14-1 du décret du 7 mars 2003 susvisé, puis entre activités et, en particulier le transport régional visé au b du paragraphe II de l'article 14-1 du même décret, repose, compte tenu de la méthodologie adoptée, sur la connaissance des plans de surface des gares de catégorie A. Elle légitime, en conséquence, la communication des éléments d'information correspondants au niveau de détail nécessaire à la compréhension des clés de répartition.
99. Les éléments d'information transmis dans ce cadre doivent être assortis des explications permettant la comparaison des coûts sur les deux années antérieures, conformément à l'article 14-1 du décret du 7 mars 2003 susvisé.
100. Aux termes de l'article L. 2134-2 du code des transports, l'Autorité peut préciser les conditions d'ordre technique et financier de règlement du différend. Dans ce cadre, pour préciser les conditions de mise en œuvre de l'obligation de transparence qui incombe au gestionnaire des gares, l'Autorité peut enjoindre à ce dernier de communiquer des informations règlementairement dues selon les modalités qu'elle peut fixer.
101. A cette fin, pour éviter la communication dispersée et hétérogène des informations exigées, comme elle le constate à travers l'envoi par Gares & Connexions de multiples tableaux, de formats variables selon les dates, qui nuit au principe de transparence, l'Autorité est conduite à imposer la mise à disposition des données voulues selon un modèle prescrit.
102. Dès lors que cette orientation est arrêtée, l'Autorité relève l'accord des deux parties, qui ont déclaré, lors de l'audience, ne pas s'opposer, dans ce cas, à l'établissement des tableaux selon le modèle ressortant de sa décision n° 2015-002 du 3 février 2015 rendue sur un cas d'espèce similaire.
b) En ce qui concerne la demande n° 2 visant le taux de rémunération des capitaux :
Sur l'objet de la rémunération des capitaux
Moyens des parties
103. La Région estime que SNCF Mobilités « reconnaît détourner de sa finalité la rémunération des capitaux investis pour en faire une source de financement additionnelle qu'il indique affecter à des investissements réalisés, notamment, hors des Pays de la Loire ».
104. Elle indique que la rémunération des capitaux n'a pas vocation à maximiser la capacité d'autofinancement mais doit seulement permettre de rémunérer les investissements qu'elle a déjà réalisés et qui en sont l'assiette, et non à dégager des ressources visant à financer de futurs investissements, dont rien ne dit qu'ils seront in fine réalisés ni à quel coût.
C. - Selon la Région, la conception de SNCF Mobilités de la rémunération des capitaux méconnaitrait les dispositions de la directive du 21 novembre 2012 susvisée et le décret du 7 mars 2003 susvisé. En outre, elle a été écartée dans la décision n° 2015-002 de l'Autorité relative au règlement de différend entre le Syndicat des transports d'Ile-de-France et SNCF Mobilités.
105. Pour sa part, SNCF Mobilités estime qu'il ne détourne en aucun cas de sa finalité la rémunération des capitaux, en avançant que celle-ci poursuit, en vertu du décret, une double finalité, en ces termes : « Il s'agit non seulement de rémunérer le coût des capitaux engagés sur le passé mais aussi de permettre le financement pérenne des investissements nécessaires à la maintenance des installations, les amortissements, déterminés en fonction de la valeur historique des actifs, étant de ce fait, insuffisants pour financer cette maintenance et conserver ainsi la valeur patrimoniale des actifs » (26).
106. SNCF Mobilités déclare que le taux de rémunération des capitaux retenu correspond au niveau nécessaire pour permettre le financement pérenne de ses investissements. La capacité d'autofinancement dégagée par la rémunération du capital a été affectée aux programmes de rénovation des gares de Nantes, Angers Saint Laud, Le Mans et Saint-Nazaire. SNCF Mobilités précise que l'analyse de la rémunération du capital ne peut se faire que sur une longue période et dans une logique de péréquation nationale. Ainsi, l'affectation de la capacité d'autofinancement suit une logique de péréquation nationale en raison de la dispersion du patrimoine, de l'hétérogénéité de son état et de la durée de vie très longue des actifs. Ainsi, les ressources dégagées dans une région ayant connu un programme de rénovation récent peuvent être affectées au financement des investissements dans d'autres régions où le patrimoine est vieillissant. A titre d'exemple, SNCF Mobilités indique que la région Pays de la Loire a ainsi pu bénéficier d'investissements à hauteur de 12 millions d'euros sur la période 2010-2013, soit de l'ordre du double de ce qu'auraient permis les financements apportés par la dotation aux amortissements et la rémunération du capital sur le territoire de cette région. Une baisse de la rémunération des capitaux devrait tenir compte des conséquences sur la situation de la région Pays de la Loire sur cette période.
107. SNCF Mobilités souligne enfin que le taux de rémunération des capitaux, qui peut paraître élevé, répond au besoin de rattraper le retard de rénovation de certaines gares. Par conséquent, une baisse du taux de rémunération, si elle n'est pas accompagnée d'une hausse de subventions régionales, serait de nature à compromettre certains investissements réalisés en partie sur fonds propres de SNCF Mobilités.
Appréciation de l'Autorité
108. En droit, le paragraphe 7 de l'article 31 de la directive du 21 novembre 2012 susvisée, dont le délai de transposition expire le 16 juin 2015, fait évoluer les principes tarifaires pour la fourniture de services dans les installations de service. Ainsi « la redevance imposée pour (…) la fourniture de services dans ces installations, ne dépasse pas le coût de leur prestation majoré d'un bénéfice raisonnable ».
109. L'article L. 2122-13 du code des transports dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-872 du 4 août 2014 portant réforme ferroviaire et applicable à compter du 1er janvier 2015 transpose cette exigence en disposant que « Les redevances pour les prestations offertes sur les infrastructures de service ne peuvent être supérieures au coût de la prestation, majoré d'un bénéfice raisonnable. »
110. Selon le paragraphe II de l'article 13-1 du décret du 7 mars 2003 susvisé, pour chaque périmètre de gestion, les charges prises en compte pour l'établissement des redevances relatives aux prestations régulées comprennent « le coût des capitaux engagés correspondant aux charges d'emprunt et frais financiers y afférents et au coût d'immobilisation du capital pour la partie autofinancée, nécessaire au financement pérenne des investissements ».
111. L'Autorité rappelle, à titre de préambule, que la rémunération du capital est destinée à assurer une rentabilité minimale aux apporteurs de fonds, créanciers ou actionnaires, en tenant compte, par anticipation, des risques encourus. Dans une entreprise, il apparaît donc comme le seuil minimal de rentabilité permettant de justifier l'engagement d'un investissement. La prise en compte, dans les redevances, d'une rémunération du capital relève donc d'une démarche de vérité des prix.
112. Dans cette perspective, le niveau de rémunération des capitaux retenu par Gares & Connexions ne devrait pas excéder le coût de la ressource financière. Comme l'a souligné l'Autorité dans son avis n° 2012-016 sur le coût moyen pondéré du capital (CMPC) (27), le niveau du CMPC doit concilier les intérêts des utilisateurs des infrastructures et ceux de l'entreprise régulée. Un niveau trop élevé de rémunération des capitaux est susceptible de nuire au développement de l'activité des utilisateurs d'infrastructures ; inversement, un niveau trop faible limite la capacité du gestionnaire d'infrastructures à recueillir suffisamment de capitaux pour financer les investissements nécessaires.
113. L'Autorité relève que SNCF Mobilités défend une vision plus large de la rémunération des capitaux en s'appuyant sur la lecture du II de l'article 13-1 du décret du 7 mars 2003 susvisé, qui évoque le « financement pérenne des investissements ».
114. Au vu du bilan de la branche Gares & Connexions, l'Autorité considère que l'exigence de financement pérenne des investissements n'est pas compromise dès lors que le taux d'endettement constaté est raisonnable (28) et offre ainsi les marges nécessaires à la poursuite de l'engagement des programmes d'investissement : le ratio « dette nette/marge opérationnelle », qui constitue l'indicateur financier de référence de SNCF Mobilités, s'établit pour la branche à 2,3 en 2013 (29), au regard d'un plafond arrêté à 4 dans le référentiel de séparation comptable élaboré par Gares & Connexions et approuvé par l'Autorité.
115. L'argument selon lequel la rémunération des capitaux devrait couvrir le besoin de rattrapage du retard de rénovation du patrimoine au niveau national (30), notamment au motif que « les amortissements, déterminés en fonction de la valeur historique des actifs, [sont] de ce fait, insuffisants pour financer [la] maintenance et conserver ainsi la valeur patrimoniale des actifs » (31), ne peut être davantage retenu. Cette approche s'apparenterait à un mécanisme de préfinancement des investissements, qui apparaît incompatible avec l'exigence d'une couverture du « coût des capitaux engagés » posé au c du II de l'article 13-1 du décret du 7 mars 2003 modifié. L'Autorité rappelle, en outre, avoir déjà soulevé des réserves sur un mécanisme ayant la même finalité (32), qui portait sur une partie du patrimoine en gares de SNCF Réseau.
116. En conséquence, il ne peut être tenu compte d'une contrainte particulière, liée à l'exigence d'un financement pérenne des investissements, pour justifier une valeur de la rémunération des capitaux différente de celle des seuls capitaux engagés.
Sur le niveau de la rémunération des capitaux engagés
117. Le DRG présente la méthode de calcul des redevances liées au service de base fourni par SNCF Mobilités en gare de voyageurs aux fins de couvrir l'ensemble des charges prévisionnelles y afférent. A ce titre, le calcul des redevances intègre une rémunération des capitaux, qui s'appuie sur le CMPC, correspondant à la moyenne pondérée du coût d'immobilisation du capital pour la partie autofinancée (aussi appelé « coût des fonds propres ») et des charges d'intérêt sur sa dette (aussi appelé « coût de la dette »).
118. Pour la formation des redevances, les charges de capital sont calculées en appliquant le CMPC à la base d'actifs prévisionnelle correspondant à la fourniture du service de base. Les actifs sont valorisés à leur valeur nette comptable.
119. Le DRG précise que le niveau de CMPC, avant impôt, est de 9,2 % pour les horaires de service 2014 et 2015 (33). Le niveau de la base d'actifs correspondant au service de base au titre des horaires de service 2014 et 2015 est respectivement de 774 et 805 millions d'euros (34). Par conséquent, les coûts du capital sont respectivement de 71 et 74 millions d'euros, soit près de 9 % des redevances liées au service de base (35).
120. La Région considère que le taux de 9,2 %, avant impôt, retenu par Gares & Connexions pour la rémunération des capitaux est excessif et demande à l'Autorité de fixer sa valeur à 3,7 % au maximum ou, à supposer même que la prise en compte d'une prime de risque apparaisse justifiée, à 4,4 %. SNCF Mobilités conteste les éléments avancés dans l'analyse défendue par la Région et conclut, pour sa part, au rejet de la demande.
121. Pour les besoins de l'analyse des positions des parties, l'Autorité tient à rappeler au préalable le cadre applicable en précisant, en particulier, les différents éléments constitutifs du calcul du CMPC, objet de la présente demande de règlement du différend.
122. Dans sa version telle qu'approuvée par l'Autorité (36), le référentiel de séparation comptable de la branche Gares & Connexions précise :
« Le coût des capitaux engagés correspond aux charges d'emprunt et frais financiers y afférents et au coût d'immobilisation des capitaux propres pour la partie autofinancée.
Le coût d'immobilisation des capitaux propres doit offrir non seulement une rémunération équivalente à un investissement sans risque, mais aussi compenser les risques portés par ces fonds propres, compte tenu des caractéristiques spécifiques à l'activité de monopole public régulé où cet investissement est effectué.
Il s'établit comme la somme d'un taux sans risque et d'une prime de risque spécifique à ce type d'activité selon la formule :
KFP = R0 + β × R × (1 + (1-TIS) × Dette/Capitaux propres)
Où
KFP est le coût d'immobilisation des capitaux propres après impôts ;
R0 est le taux de rémunération sans risque, pris par exemple sur la base du rendement moyen des obligations de l'Etat français pour des maturités longues les plus pertinentes ;
β × R est la prime de risque spécifique aux activités de Gares & Connexions (hors activités commerciales) tenant compte notamment :
- de la nature des activités régulées de Gares & Connexions en matière ferroviaire et notamment la sensibilité de leurs résultats aux aléas économiques ;
- du modèle économique tarifaire de Gares & Connexions et notamment son horizon temporel ;
- du caractère public de Gares & Connexions et de ses actifs ;
TIS est le taux d'imposition des sociétés. » (37).
123. Les DRG applicables aux horaires de service 2014 et 2015, dans leur chapitre 4.F, reprennent cette formule pour le calcul du coût des capitaux engagés.
124. L'Autorité constate, en particulier, que SNCF Mobilités et la Région retiennent les mêmes valeurs pour le coût de la dette (4 %) et le ratio dette/capitaux propres (taux d'endettement de 35 %), nécessaires au calcul du CMPC.
Sur le montant du taux sans risque
125. La Région considère un taux sans risque de 3,5 % supérieur à celui retenu par SNCF Mobilités (3,2 %), en faisant néanmoins valoir que cette valeur est conservatrice : les obligations assimilables au Trésor (OAT) à 10 ans connaissent une tendance baissière depuis 2012 (38) et le taux sans risque à considérer devrait ainsi être revu à la baisse de 0,5 % à plus de 1 %. La Région a évoqué, lors de l'audience, les conditions de financement de l'Etat les plus récentes avec des émissions d'OAT à environ 0,4 % par an.
126. L'Autorité prend acte de la convergence des estimations du taux sans risque, en rappelant qu'elle a validé, dans le cadre du référentiel de séparation comptable de Gares & Connexions, une définition correspondant, « par exemple, au rendement moyen des obligations de l'Etat français pour des maturités longues les plus pertinentes » (39).
127. Compte tenu de la diminution continue des taux, l'Autorité appelle l'attention de SNCF Mobilités sur la nécessité d'une actualisation à l'avenir, selon une périodicité à déterminer, du taux sans risque retenu pour le calcul du CMPC pour éviter toute décorrélation par rapport à la réalité de l'évolution des taux de financement (40).
Sur l'existence d'une prime de risque spécifique
Moyens des parties
128. La Région conteste le taux de 11,9 % avant impôt retenu pour la rémunération des fonds propres de Gares & Connexions et estime que ce taux devrait in fine correspondre au taux sans risque, c'est-à-dire à 3,5 % sur la base du rendement moyen des obligations de l'Etat français à 10 ans.
129. La Région estime que Gares & Connexions ne respecte pas la directive du 21 novembre 2012 susvisée qui dispose que les redevances relatives au service fourni dans les installations de service ne dépassent pas le coût de ces prestations majoré d'un bénéfice raisonnable (41). Ce dernier est défini comme « un taux de rémunération du capital propre qui prend en compte le risque, y compris celui pesant sur les recettes, ou l'absence de risque, encouru par l'exploitant de l'installation de service et qui est conforme au taux moyen constaté dans le secteur concerné au cours des dernières années » (42).
130. Selon la Région, il n'y a pas lieu de tenir compte d'une prime de risque spécifique car la nature des activités du gestionnaire de gares serait caractérisée par un niveau de risque en réalité inexistant pour les raisons suivantes :
- Gares & Connexions n'encourt aucun risque d'insolvabilité ;
- l'essentiel de l'activité de Gares & Connexions s'inscrit dans le cadre de la fourniture de prestations monopolistiques ;
- le trafic dans les gares de la région Pays de la Loire est en augmentation constante depuis des années (43). Le nombre de départs-trains sur l'ensemble du territoire national connaît la même tendance (44) ;
- les modalités mêmes de calcul des redevances, qui couvrent les investissements réalisés par Gares & Connexions, lui en garantissent donc le financement, serait-ce au travers d'une hausse des redevances.
131. SNCF Mobilités conteste l'inexistence d'un risque et pointe le risque d'une dégradation des finances locales et donc d'une baisse des subventions régionales pour les programmes d'investissement dans les gares. Il considère en conséquence qu'il encourt le risque, mentionné au c du II de l'article 13-1 du décret du 7 mars 2003 modifié, de ne pas être en mesure d'assurer le financement pérenne des investissements. Il précise que le risque à venir ne pourrait se déduire directement du passé en raison des changements attendus au niveau des collectivités régionales tels que le redécoupage des régions et la modification de leurs compétences.
132. La Région conteste en retour cette appréciation du risque de baisse des subventions et indique :
- avoir subventionné à 100 % plusieurs programmes d'investissement tel que celui relatif à l'équipement de l'ensemble des gares de catégories B et C en afficheurs légers pour un coût de 2 millions d'euros ;
- que les chiffres présentés dans les comptes dissociés de Gares & Connexions montrent une hausse de 5 % du montant net des subventions en 2012 et en 2013 ;
- que les régions doivent amortir dans leurs comptes les subventions d'investissement versées aux tiers. L'amortissement correspondant permettrait de disposer de ressources pour la rénovation des équipements déjà subventionnés et ainsi assurer la pérennité des financements.
133. S'agissant des mécanismes de régularisation des redevances, SNCF Mobilités estime que leur mise en place, qui répond aux demandes des parties prenantes notamment des régions, introduit un aléa sur le niveau définitif des redevances perçues par le gestionnaire de gares. De surcroît, en raison du retard de la mise en service comptable par rapport à la mise en service opérationnelle, le mécanisme de régularisation des investissements conduirait les transporteurs à bénéficier d'un avoir alors que les investissements sont bien réalisés.
134. Pour la Région, les mécanismes de régularisation des redevances ne feraient qu'ajuster le montant de ces dernières à la réalité des départs-trains et des investissements par rapport aux prévisions. Ces mécanismes ne pourraient ainsi constituer une source de risque pour SNCF Mobilités. En outre, s'agissant en particulier de la régularisation des investissements, en raison d'un seuil de 5 millions d'euros défini dans le DRG, ce mécanisme ne s'appliquerait pas dans tous les cas de sous-investissement et Gares & Connexions conserverait alors le trop-versé. Enfin, la Région rappelle qu'aucun mécanisme de régularisation n'existe sur les charges d'exploitation.
Appréciation de l'Autorité
135. La directive du 21 novembre 2012 susvisée, dont l'échéance de transposition est fixée au 16 juin 2015, dispose que les redevances relatives au service fourni dans les installations de service ne dépassent pas le coût de ces prestations « majoré d'un bénéfice raisonnable » (45). Dès lors, la prise en compte, pour l'établissement des redevances, d'une rémunération des capitaux engagés n'est pas contestable si elle est corrélée au risque supporté par l'exploitation de l'installation de service.
136. L'Autorité relève que la gestion des gares qu'assure Gares & Connexions au sein de SNCF Mobilités fait l'objet, en application de l'article 11-2 du décret n° 83-109 du 18 février 1983 relatif aux statuts de la Société nationale des chemins de fer français encore applicable, de « comptes distincts des autres activités de l'établissement ». L'article L. 2133-4 du code des transports confie à l'Autorité la mission d'approuver, après avis de l'Autorité de la concurrence, les règles de séparation comptable en veillant, en particulier, à ce que ces règles interdisent toute subvention croisée ou distorsion de concurrence.
137. L'activité de Gares et Connexions doit donc être considérée de manière autonome, indépendamment du reste de l'établissement public dans lequel elle s'exerce, et son risque analysé en propre.
138. Le monopole de la gestion des gares attribué à Gares & Connexions n'est pas davantage un facteur de suppression ou de réduction du risque, s'il n'est assorti des conditions de mise en œuvre propres à garantir cet objectif. Or l'Autorité constate que les dispositions de l'article 13-1 du décret du 7 mars 2003 susvisé, qui prévoient le principe d'une couverture de l'ensemble des charges prévisionnelles par les redevances, tout comme les modalités de mise en œuvre prévues dans les DRG successifs n'annihilent pas tout risque, quand bien même celui-ci se trouve fortement limité par les mécanismes prévus. Il demeure en effet un aléa sur la réalisation des prévisions faites, notamment sur les charges d'exploitation, et les régularisations ne peuvent intervenir que sous certaines conditions pour les dépenses d'investissement. Il en est de même des prévisions de trafic considérées.
139. Pour l'ensemble des raisons mentionnées précédemment, la Région n'est pas fondée à soutenir qu'il n'y a pas lieu de prendre en compte une prime de risque.
Sur le calcul de la prime de risque
Moyens des parties
140. La Région estime que le niveau de prime de risque du marché de 6 % retenu par Gares & Connexions est surévalué et souligne que l'Autorité, dans son avis n° 2013-024 avait contesté ce niveau qui « correspond à des valeurs employées sur les marchés des actions pour les sociétés cotées et s'écarte ainsi très nettement des standards de prime de risque utilisés en matière de financement d'investissements publics ». La prime de risque ne saurait excéder selon la Région le taux de 2 %, correspondant à celui retenu par la mission présidée par Emile Quinet pour l'évaluation du risque systémique des investissements publics (46).
141. La Région conteste la méthode d'évaluation de SNCF Mobilités qui le conduit à évaluer un bêta désendetté à 0,55 par comparaison avec des sociétés cotées gestionnaires d'aéroports et soutient que ce paramètre ne saurait excéder 0,5, compte tenu de la faible élasticité du trafic du transport ferroviaire régional de voyageurs aux aléas économiques.
142. D'une part, la Région estime que la comparaison faite par Gares & Connexions est contraire aux exigences de l'article 3 de la directive du 21 novembre 2012 susvisée qui dispose que la part de risque prise en compte dans l'estimation du taux de rémunération des capitaux doit être « conforme au taux moyen constaté dans le secteur concerné au cours des dernières années ». D'autre part, elle considère que la valeur du bêta n'est « pas représentative de la nature des activités régulées du gestionnaire et de son modèle économique tarifaire et devrait, en conséquence, être revu à la baisse ».
143. La Région ajoute que l'échantillon issu du secteur aéroportuaire européen choisi a été déjà jugé non-pertinent par l'Autorité dans son avis n° 2012-016 relatif au CMPC (47). De plus, le chiffre d'affaires réalisé par Gares & Connexions pour le périmètre des prestations régulées représente environ 75 % ce qui dépasse le taux de 55 % issu des seules prestations d'escale tel que présenté par SNCF Mobilités.
144. SNCF Mobilités indique que la Région se réfère au taux retenu pour le secteur de transport et de distribution d'électricité sans expliquer en quoi il serait comparable. Il défend la comparaison aux sociétés aéroportuaires européennes même si les aéroports en question sont des hubs internationaux agissant dans un environnement sensible à la conjoncture économique. SNCF Mobilités estime en effet ne pas être moins exposé au risque conjoncturel en raison du taux de 55 % du chiffre d'affaires provenant des prestations d'escale, proche de celui des prestations aéronautiques dans le chiffre d'affaires d'Aéroports de Paris.
Appréciation de l'Autorité
145. De même qu'il a été exposé précédemment (48) en quoi il existe un risque effectivement supporté par le gestionnaire des gares, il convient d'en apprécier la juste valeur sur des comparaisons adaptées et/ou en fonction de l'analyse objective du dispositif dans lequel s'inscrit l'activité de Gares & Connexions.
146. L'Autorité rappelle, à cette fin, les termes du référentiel de séparation comptable présenté par Gares & Connexions, qu'elle a validé, qui précise que le calcul de la prime de risque (β × R) doit tenir compte de la nature des activités régulées de Gares & Connexions, de la sensibilité de ses résultats aux aléas économiques, de son modèle tarifaire et de son caractère public. A cet égard, l'Autorité note que :
- le caractère régulé de l'activité de Gares & Connexions apparaît faiblement sensible aux variations de l'ensemble de l'économie ; son caractère d'infrastructures de long terme et le poids des activités conventionnées dans le chiffre d'affaires de Gares & Connexions en font une activité à flux de trésorerie prévisible ;
- le système de tarification, qui s'apparente à un mécanisme de type « cost plus », permet par construction à SNCF Mobilités de couvrir l'ensemble de ses coûts sous réserve de la fiabilité de ses prévisions ;
- en outre, Gares & Connexions dispose de la faculté de réajuster sa trajectoire financière chaque année au vu des dépenses effectivement constatées, voire de corriger des écarts a posteriori, par l'application de mécanismes de régularisation tarifaire dans certains cas (par exemple sur le volume du trafic des gares de catégorie A).
147. Pour déterminer la composante R de la prime de risque (β × R), l'Autorité se rapporte au résultat des travaux menés dans le cadre du rapport « Gollier » (49), qui préconise une fourchette haute de 3 %, et plus récemment, du rapport de la mission présidée par M. Emile Quinet « Evaluation socio-économique des investissements publics » (50), qui suggère un taux de 2 %. Une fourchette comprise entre 2 % et 3 % peut donc être retenue. Pour l'Autorité, comme elle a déjà eu l'occasion de l'indiquer, « la meilleure façon d'approcher les risques spécifiques aux gares de voyageurs est de se référer aux méthodologies développées en matière de risques liés aux investissements publics. Une telle référence paraît mieux adaptée aux caractéristiques des activités de gestion des gares, assurées par deux établissements publics en situation de monopole. La nature pérenne des deux établissements publics et de leurs activités de gestion d'infrastructures essentielles de long terme se rapproche des propriétés des investissements publics considérés dans ces méthodologies » (51).
148. Pour l'estimation du paramètre β de la prime de risque (β × R), l'Autorité rappelle avoir déjà contesté dans ses précédents avis l'échantillon de comparaison retenu par Gares & Connexions. Malgré la part du chiffre d'affaires issue des prestations régulées de Gares & Connexions relativement proche des taux connus pour les aéroports pris en comparaison, ces derniers n'en demeurent pas moins, pour la plupart, des « hubs » internationaux de correspondance. Ce « hubs » développent leurs activités de gestionnaire d'infrastructure dans un environnement de concurrence entre sites aéroportuaires, ce qui n'est pas le cas des gares de voyageurs. Il existe dès lors un risque réel lié au trafic aéroportuaire dans la mesure où les compagnies aériennes ont la possibilité de changer de site pour l'organisation de leurs liaisons, notamment pour les dessertes de long courrier.
149. De surcroît, les revenus des gestionnaires d'aéroports, directement liés au trafic de passagers, sont beaucoup plus sensibles à la conjoncture économique que l'activité de transport ferroviaire. Cette moindre sensibilité du trafic ferroviaire est renforcée par le fait que le revenu des gares ferroviaires dépend du trafic exprimé en nombre de trains et non en nombre de passagers et provient, pour 75 % de leur chiffre d'affaires régulé, du transport de proximité conventionné (TER et Transilien).
150. Enfin, la régulation du secteur aérien est généralement fondée sur des contrats pluriannuels assortis de plafonds de prix et d'objectifs de productivité, alors que le cadre tarifaire des gares de voyageurs, fondé sur le principe d'un recouvrement des coûts prévisionnels, permet aisément au gestionnaire, dans le cadre annuel actuel, de réajuster sa trajectoire financière.
151. L'Autorité rappelle avoir proposé, pour la définition du CMPC des horaires de services 2014 et 2015, de retenir un bêta d'une valeur de 0,42, par analogie aux moyennes observées dans le secteur de l'électricité. Cette valeur a été revue à 0,33 dans les derniers tarifs (52).
152. En tout état de cause, l'Autorité considère que le bêta retenu ne saurait excéder 0,5, correspondant à l'évaluation avancée par la mission présidée par Emile Quinet pour la sensibilité moyenne du secteur des transports aux aléas économiques.
153. En conclusion, il peut être retenu une fourchette comprise entre 0,33 et 0,5 pour le paramètre bêta.
Sur la prise en compte de l'impôt sur les sociétés
Moyens des parties
154. La Région estime qu'il n'y a pas lieu de tenir compte, dans la détermination du taux de rémunération du capital, d'un impôt sur les sociétés (IS) aux motifs suivants :
- « la prise en compte d'un taux d'impôt sur les sociétés pour le calcul des redevances d'accès en gare (…) est, dans son principe même, largement contestable. Elle constitue en effet un prélèvement sur les contributions de la Région au profit de l'Etat » ;
- « le décret du 7 mars 2003 prévoit que “les prévisions de charges prises en compte pour la détermination des redevances tiennent compte des coûts constatés en comptabilité (…)” » ;
- « l'application d'un régime d'intégration fiscale à ses filiales permet à la SNCF de leur faire supporter une charge d'impôt équivalente à celle qu'elles auraient supportée en l'absence d'intégration. (…) L'application de cette méthode à la branche Gares & Connexions conduit à faire supporter à la branche un impôt sur les sociétés théorique et à faire bénéficier l'EPIC du gain fiscal, la SNCF n'ayant pas acquitté d'impôt sur les sociétés en 2013 ». La Région considère ainsi que ce mécanisme peut engendrer une subvention croisée.
155. Selon la Région, la prise en compte d'un impôt purement théorique matérialise un transfert de ressources vers les activités concurrentielles de SNCF Mobilités. Si toutefois l'Autorité considère justifié un impôt sur les sociétés comme elle l'a fait dans sa décision n° 2015-002, la Région demande la prise en compte d'un taux normatif (53).
156. SNCF Mobilités rappelle que la charge d'impôt sur les sociétés figure bien dans ses comptes et sa prise en compte est ainsi conforme aux exigences du décret du 7 mars 2003 et aux décisions de l'Autorité relatives à la séparation comptable. Dans le cas où l'EPIC ne s'acquitte pas d'impôt, ce dernier est tout de même calculé au niveau de Gares & Connexions et utilisé pour son désendettement sans qu'il soit remonté sous forme d'impôt ou de dividende au niveau de l'EPIC.
157. Par ailleurs, SNCF Mobilités souligne que le taux de 38 % qu'il prend en compte est bien le taux normatif d'impôt sur les sociétés car, au taux de 34,43 % en vigueur, s'ajoute la surtaxe de 10,7 % qui s'applique pour les entreprises qui réalisent plus de 250 millions de chiffre d'affaires.
Appréciation de l'Autorité
158. Pour les mêmes raisons que celles exposées au point 136, l'activité de Gares et Connexions doit être considérée de manière autonome, indépendamment du reste de l'établissement public dans lequel elle est assurée, et sa situation analysée en propre, sur le plan fiscal, sous les réserves prévues pour éviter les subventions croisées (54). Gares & Connexions est ainsi tenue de verser à SNCF Mobilités (Fonctions communes) une contribution équivalente à l'impôt sur les sociétés qu'elle paierait si elle était une société indépendante (dans la limite du plafond de l'impôt payé par SNCF Mobilités).
159. L'Autorité note, au demeurant, que la prise en compte de l'impôt sur les sociétés dans la rémunération du capital est une pratique largement partagée dans les autres secteurs soumis à régulation (énergie et télécommunications par exemple [55]).
160. La prise en compte de l'impôt sur les sociétés est d'autant moins contestable que les revenus issus de l'activité couvrent les charges exposées si les prévisions retenues pour l'établissement des redevances s'avèrent correctes et permettent de dégager un bénéfice, qui est soumis à l'impôt.
161. La circonstance que l'application de l'impôt sur les sociétés constituerait un prélèvement de l'Etat sur la Région est sans influence sur l'analyse.
162. En ce qui concerne le taux de l'impôt sur les sociétés à retenir, un taux normatif doit être privilégié pour éviter des fluctuations qui nuiraient au besoin de visibilité des acteurs. L'Autorité a déjà fait valoir ce point de vue dans son avis n° 2013-024 (56), où elle précise que : « Dans une logique de stabilité des paramètres influant sur les décisions d'investissement, il ne paraît en effet pas pertinent de reprendre les éléments fiscaux temporaires, que ces derniers soient favorables (taux d'imposition minimum, crédit impôt pour la compétitivité et l'emploi…) ou défavorables (contribution exceptionnelle). » Dans cette logique, il convient d'écarter la prise en compte de la surtaxe temporaire à l'impôt sur les sociétés de 10,7 % applicable aux entreprises réalisant plus de 250 millions de chiffre d'affaires.
163. Pour ces raisons, un taux normatif de 34,43 % peut être retenu pour l'impôt sur les sociétés.
c) En ce qui concerne la demande n° 3 sur les horaires de service auxquels appliquer les demandes de la Région :
164. La Région demande à l'Autorité d'enjoindre à SNCF Mobilités de mettre en œuvre les demandes n° 1 et 2 à son profit dans le délai d'un mois à compter de la notification de la décision, et s'agissant de la demande n° 2, d'en faire application dès l'horaire de service 2012, en procédant aux régularisations qui s'imposent dans l'intervalle.
Les horaires de service 2012 et 2013
Moyens des parties
165. La Région soutient que la solution retenue par l'arrêt n° 09-67371 du 14 décembre 2010 de la chambre commerciale de la Cour de cassation, concernant une décision rendue par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), est applicable au différend qui l'oppose à SNCF Mobilités.
166. Dans cette affaire câbles de renvoi relative à l'accès par Neuf Cegetel à la boucle locale appartenant à France Télécom, la Cour de cassation juge que le pouvoir de règlement des différends conféré à l'ARCEP s'étend à l'ensemble de la période couverte par le différend dont elle se trouve saisie, peu important la date de son émergence entre les parties, et qu'il s'ensuit que cette autorité peut remettre en cause l'application, pendant cette période, des tarifs fixés dans la convention d'accès à la boucle locale (57).
167. La Région indique que l'ARCEP retient, pour fixer le début de la période couverte par le différend, la date à laquelle la société requérante a pour la première fois formellement contesté les conditions dont elle demande la modification en règlement de différend. Dans le cas d'espèce, la Région considère avoir formellement contesté à partir du 3 octobre 2011, puis dans des courriers successifs (58), les points faisant aujourd'hui l'objet de la présente procédure pour laquelle l'Autorité est saisie.
168. SNCF Mobilités considère, pour sa part, que l'arrêt de la Cour de cassation précité n'implique pas que les mesures du régulateur produisent des effets sur une période au cours de laquelle le demandeur n'a élevé aucune contestation.
169. SNCF Mobilités soutient qu'à supposer que ses arguments ne soient pas entendus, l'application immédiate de la baisse du taux de CMPC conférerait de fait un caractère rétroactif à la décision puisqu'elle s'appliquerait à des tarifs publiés deux ans auparavant. Cela entraînerait dès lors des ajustements sur les dépenses et les investissements et reviendrait enfin à devoir restituer aux entreprises ferroviaires des sommes déjà utilisées pour financer des dépenses d'investissement, ce qui serait contraire à l'intérêt des gares et des voyageurs.
170. SNCF Mobilités fait valoir, au surplus, que la délibération de la Région du 3 octobre 2011 demeure un avis émis sur un projet de décret qui encadre l'activité de Gares & Connexions, avis que le gouvernement n'a pas choisi de suivre. De plus, la Région aurait fait le choix de ne pas contester par un recours en excès de pouvoir devant le Conseil d'Etat le décret du 20 janvier 2012.
Appréciation de l'Autorité
171. Dans le cadre de son office de règlement des différends, l'Autorité peut préciser les conditions d'ordre technique et financier de règlement du différend dans le délai qu'elle accorde et/ou, lorsque c'est nécessaire pour le règlement du différend, fixer, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités d'accès au réseau et ses conditions d'utilisation.
172. Il apparaît donc que la compétence attribuée à l'Autorité en matière de règlement des différends est une compétence étendue qui excède la simple recherche d'une solution de compromis entre les parties, dans la mesure où l'objet principal de ces dispositions consiste bien à garantir l'absence de discrimination ou de traitement inéquitable dans l'accès au réseau. Ce pouvoir étendu de règlement des différends s'exerce par des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu dans le respect des lois et règlements (59) ainsi que dans le respect du principe de sécurité juridique (60).
173. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans l'arrêt précité du 14 décembre 2010 affirme que le pouvoir de règlement des différends d'une autorité de régulation sectorielle, en l'espèce l'ARCEP, s'étend à l'ensemble de la période couverte par le différend dont elle se trouve saisie, peu important la date de son émergence entre les parties.
174. Comme le souligne le rapport de la Cour de cassation pour l'année 2010 versé à la procédure par la Région, cette lecture découle directement des exigences du droit de l'Union européenne. Il s'agit d'une part, d'une exigence de fond, à savoir le droit à bénéficier de tarifs orientés vers les coûts (61), et d'autre part, d'une double exigence procédurale visant à encadrer l'autonomie procédurale des Etats membres, tenant au respect du principe d'équivalence et du principe d'effectivité.
175. Par conséquent, l'Autorité est tenue d'exercer son office de règlement des différends sur l'ensemble de la période couverte par le différend dont elle est saisie.
176. L'Autorité relève que ce n'est qu'à partir de la saisine en date du 12 décembre 2014 que la Région a précisé qu'elle contestait le CMPC pour les horaires de service 2012 et 2013. Par courrier en date du 1er août 2014, adressé à la Directrice générale de Gares & Connexions, dans lequel elle indiquait qu'elle allait saisir l'Autorité dans l'hypothèse où ses demandes demeuraient sans réponse, la Région mentionnait qu'elle allait le faire « sur l'intégralité de la période couverte par notre différend », sans indiquer qu'il s'agissait de tous les horaires de service à compter de celui de 2012. Aucun élément tendant à prouver la contestation, sur la période couverte par les horaires de service 2012 et 2013, des tarifications appliquées à cette époque n'a été produit.
177. L'Autorité constate que les réserves formulées par la Région le 3 octobre 2011 lors de la consultation sur le projet de décret du 20 janvier 2012 ne peuvent être valablement considérées comme l'expression d'un désaccord de sa part, que la Région ait choisi ou non d'attaquer ultérieurement le décret, car les éléments communiqués s'adressent à l'Etat, et non à Gares & Connexions, dans le cadre d'une simple consultation sur un projet de texte réglementaire.
178. Par conséquent, les effets de la décision de l'Autorité ne sauraient s'étendre aux horaires de service 2012 et 2013, en ce que cela reviendrait à porter atteinte à des situations définitivement constituées, alors que ces horaires de service étaient échus à la date des premières contestations émises et a fortiori à la date de saisine de l'Autorité, le 12 décembre 2014, soit respectivement deux ans et un an après la fin de ces horaires de service.
179. L'Autorité constate au surplus que le décret du 20 janvier 2012 susvisé est le premier texte à venir encadrer la tarification des gares de voyageurs conformément à l'article L. 2123-3 du code des transports. L'ordre juridique antérieur n'était constitué que par les dispositions de la directive 2001/14/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2001 qui prévoyaient comme seul et unique principe de fixation des redevances pour les prestations en gares de voyageurs la notion de « situation de la concurrence dans les chemins de fer » (62).
180. Ainsi, à supposer que ses contestations puissent être admises, la Région ne saurait se prévaloir d'un droit issu d'un cadre juridique antérieur à l'horaire de service 2014, première année couverte par l'application du décret du 20 janvier 2012, aux termes de son article 14, dans la mesure où aucune prescription particulière, autre que celle générale évoquée dans la directive 2001/14/CE mentionnée précédemment, ne dictait la tarification des prestations régulées dans les gares de voyageurs.
Les horaires de service 2014 et suivants
Moyens des parties
181. Selon SNCF Mobilités, les avis émis par la Région sur les projets de DRG des horaires de service des exercices 2014 et suivants expriment d'une part, des désaccords qui trouvent place dans le cadre d'une procédure distincte, i.e. la consultation réglementaire sur le projet de DRG par Gares & Connexions et d'autre part, ne comportent pas de demandes portant sur des mesures précises à mettre en œuvre par Gares & Connexions pour recueillir un avis favorable de la Région sur le DRG. Les contestations de la Région auraient donc été formulées dans le cadre de simples procédures administratives de consultation sur des documents, qui, une fois adoptés, n'ont fait l'objet d'aucun recours.
182. La Région fait valoir que l'arrêt précité de la Cour de cassation n'impose pas que les contestations élevées par le demandeur prennent place dans un cadre spécifique. En l'espèce, la Région a contesté les faits objets de la présente procédure lors de la consultation sur le DRG prévue par le paragraphe II de l'article 14-1 du décret du 7 mars 2003.
183. Elle estime que ses demandes formulées aux cours des négociations avec SNCF Mobilités étaient dès l'origine suffisamment précises et concrètes pour être débattues entre les parties et permettre à SNCF Mobilités de prendre position par rapport aux problématiques soulevées. Ce dernier aurait systématiquement fait part de son opposition de principe.
184. La Région souligne qu'une interprétation restrictive de la portée de l'arrêt précité de la Cour de cassation permettrait à un opérateur appliquant des conditions inéquitables de retarder, par son attitude dilatoire et obstructive, les effets de la décision à venir et conduirait les opérateurs à négocier de mauvaise foi.
Appréciation de l'Autorité
185. Il ressort des pièces du dossier qu'il est constant que depuis le courrier du 17 décembre 2012 (63) jusqu'à la date de la saisine de l'Autorité le 12 décembre 2014, SNCF Mobilités a, dans plusieurs courriers de réponse à la Région (64) pris connaissance des remarques et critiques de la Région sans les prendre en compte s'agissant du CMPC pour les horaires de service 2014 et 2015.
186. Dès lors, l'Autorité est compétente pour connaître du différend noué à partir de l'horaire de service 2014, première année à partir de laquelle la contestation de la Région peut être valablement reçue, et à ce titre, enjoindre à SNCF Mobilités en sa qualité de gestionnaire des gares, de réviser ses tarifs sur la période ainsi concernée, pour les mettre en conformité.
Décide :