Au vu de la mondialisation croissante des marchés financiers internationaux et de l'augmentation des opérations et activités transfrontalières des gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs, des exploitants de pool de produits de base, des conseillers en opérations sur marchandises des FIA et des pools de produits de base, la Commission de contrôle des marchés à terme des Etats-Unis (United States Commodity Futures Trading Commission, CFTC, Etats-Unis) et l'Autorité des marchés financiers (France) ont conclu le présent protocole d'accord concernant l'assistance mutuelle dans la surveillance et le contrôle des gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs, des exploitants de pool de produits de base, des conseillers en opérations sur marchandises, des délégataires, des FIA et des pools de produits de base qui opèrent au niveau transfrontalier entre l'Union européenne (UE) et les Etats-Unis. Les autorités expriment, par le biais du présent protocole d'accord, leur volonté de coopérer en vue de respecter leurs mandats réglementaires respectifs, notamment dans les domaines de la protection des investisseurs, de la promotion de l'intégrité des marchés et de l'intégrité financière, et de préserver la confiance et la stabilité systémique. Le présent protocole d'accord est un arrangement bilatéral entre la CFTC et chaque autorité de l'UE ; il n'est pas un arrangement collectif passé entre les autorités de l'UE.
Article 1er
Définitions
Aux fins du présent protocole d'accord, on entend par :
a) « autorité », un signataire du présent protocole d'accord ou tout signataire lui succédant ;
b) « autorité requise », l'autorité à laquelle une requête est adressée en vertu du présent protocole d'accord ;
c) « autorité requérante », l'autorité présentant une requête en vertu du présent protocole d'accord ;
d) « directive AIFM », la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2011, sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements (CE) n° 1060/2009 et (UE) n° 1095/2010 ;
e) « FIA », des organismes de placement collectif, y compris leurs compartiments d'investissement, qui : (i) lèvent des capitaux auprès d'un certain nombre d'investisseurs en vue de les investir, conformément à une politique d'investissement définie, dans l'intérêt de ces investisseurs et ii) ne sont pas des OPCVM, soit des organismes de placement collectif en valeurs mobilières agréés conformément à la directive OPCVM ;
f) « gestionnaire de FIA », une personne morale dont l'activité habituelle est la gestion d'un ou de plusieurs FIA conformément à la directive AIFM ;
g) « délégataire », une entité à laquelle un gestionnaire de FIA délègue les services de gestion de portefeuille ou de gestion des risques d'un ou plusieurs fonds couverts sous sa direction, conformément à l'article 20 de la directive AIFM ;
h) « entité couverte » :
i. un gestionnaire de FIA, ainsi que défini à l'article 1er, paragraphe f ;
ii. un exploitant de pool de produits de base, tel que défini dans la loi des Etats-Unis relative aux échanges de matières premières (Commodity Exchange Act) et les réglementations pertinentes ;
iii. un conseiller en opérations sur marchandises, tel que défini dans la loi des Etats-Unis relative aux échanges de matières premières (Commodity Exchange Act) et les réglementations pertinentes ;
iv. un FIA, tel que défini à l'article 1er, paragraphe e ;
v. un pool de produits de base, tel que défini dans la loi des Etats-Unis relative aux échanges de matières premières (Commodity Exchange Act) et les réglementations pertinentes ; et
vi. délégataires, ainsi que défini à l'article 1er, paragraphe g ;
i) « visite sur place », toute visite réglementaire d'une autorité dans les locaux, ou inspection des livres et des comptes et des locaux d'une entité couverte établie dans le territoire de l'autre autorité, aux fins d'une surveillance continue ;
j) « entité gouvernementale »,
i. si l'autorité requérante est la CFTC, le département du Trésor des Etats-Unis (U.S. Department of the Treasury) ou le Conseil des gouverneurs du Système fédéral de réserve (U.S. Board of Governors of the Federal Reserve System), ou le Conseil de surveillance de la stabilité financière (Financial Stability Oversight Council) ; et
ii. si l'autorité requérante et l'Autorité des marchés financiers, le ministère des finances, la Banque centrale ou, aux fins du présent protocole d'accord, l'Autorité de contrôle prudentiel.
k) « autorité locale », l'autorité dans le territoire de laquelle est établie une entité couverte ;
l) « situation d'urgence », la survenue d'un événement susceptible de nuire sérieusement à la situation financière ou opérationnelle d'une entité couverte, indépendamment d'une décision du Conseil européen au sens de l'article 18 du règlement AEMF [règlement (UE) n° 1095/2010].
m) « personne », une personne physique ou morale, une association non constituée en société, un partenariat, une fiducie, une société d'investissement, ou une société de capitaux, et peut être une entité couverte.
Article 2
Dispositions générales
1) Ce protocole d'accord est une déclaration d'intention de consulter, de coopérer et d'échanger des informations relatives à la surveillance et au contrôle des entités couvertes agissant sur une base transfrontalière dans les territoires des signataires, conformément aux lois et obligations applicables aux autorités. Les autorités prévoient que la coopération se fera principalement par le biais de consultations permanentes, informelles et orales, complétées par une coopération ad hoc approfondie. Les dispositions du présent protocole d'accord ont pour objet d'encourager cette consultation informelle et orale, ainsi que de faciliter l'échange par écrit d'informations n'ayant pas été rendues publiques, le cas échéant.
2) Le présent protocole d'accord ne crée pas d'obligations juridiquement contraignantes, ne confère aucun droit et ne se substitue pas aux législations nationales. Il ne confère aucun droit ni aucune capacité susceptibles d'être invoqués, directement ou indirectement, pour obtenir, supprimer ou exclure des informations ou s'opposer à l'exécution d'une demande d'assistance en vertu dudit protocole.
3) Le présent protocole d'accord n'est pas destiné à limiter une autorité à prendre exclusivement des mesures décrites dans le présent document dans le cadre de l'exécution de ses fonctions en matière de surveillance ou de contrôle. En particulier, ce protocole d'accord n'affecte aucun droit d'aucune autorité de communiquer avec, ou d'obtenir des informations ou documents de, toute personne ou entité couverte relevant de sa compétence judiciaire et établie sur le territoire d'une autre autorité.
4) Ce protocole d'accord complète mais ne modifie pas les termes et conditions de l'accord multilatéral de l'OICV portant sur la consultation, la coopération et l'échange d'informations (accord multilatéral de l'OICV, révisé au mois de mai 2012), dont les autorités sont signataires, et qui couvre l'échange d'informations dans le cadre des enquêtes répressives, ni aucun accord de coopération existant en matière de valeurs mobilières conclu entre les signataires.
5) Dans le cadre de ce protocole d'accord, les autorités prévoient de s'offrir mutuellement la coopération la plus complète possible au regard de la législation en matière de surveillance et de contrôle des entités couvertes. Après consultation, la coopération peut être refusée :
a) dès lors qu'elle obligerait une autorité à prendre des mesures allant à l'encontre de sa législation nationale ;
b) lorsqu'une demande d'assistance n'est pas formulée conformément aux dispositions du présent protocole d'accord ; ou
c) en raison de l'intérêt public national.
6) Aucun secret bancaire national, aucune loi ni aucun règlement de blocage ne sauraient empêcher une autorité de prêter assistance à une autre autorité.
7) Afin de faciliter la coopération en vertu de ce protocole, les autorités désignent par le présent protocole les personnes à contacter telles que présentées à l'annexe A.
Article 3
Champ d'application de la coopération
1) Les autorités reconnaissent l'importance d'une communication étroite s'agissant des entités couvertes et prévoient, si nécessaire, des consultations concernant : i) les questions générales en matière de surveillance, y compris à l'égard des évolutions en matière de réglementation, de contrôle ou de tout autre programme ; ii) les questions relatives aux opérations, activités et règlement des entités couvertes et iii) tout autre domaine d'intérêt pour la surveillance mutuelle.
2) La coopération sera particulièrement utile, mais non limitée, aux circonstances suivantes dans lesquelles des questions relatives à la réglementation peuvent être soulevées :
a) la demande initiale d'une entité couverte aux fins d'une autorisation, d'un enregistrement ou d'une exonération d'enregistrement dans une autre juridiction ;
b) la surveillance permanente d'une entité couverte ; ou
c) les procédures d'approbation réglementaire ou les actions en matière de surveillance entreprises à l'égard d'une entité couverte par une autorité, pouvant avoir une incidence sur les opérations de l'entité couverte dans l'autre territoire ;
3) Notification. Chaque autorité cherchera, dans la mesure où cela sera raisonnable, à informer l'autre autorité compétente, dans les meilleurs délais, de ce qui suit :
a) tout événement important connu susceptible d'avoir une incidence négative sur une entité couverte connue ; et
b) toute action ou sanction répressive ou réglementaire, y compris la révocation, suspension ou modification des licences ou enregistrements correspondants, concernant ou relatifs à une entité couverte connue, susceptible d'avoir une incidence conséquente sur l'entité couverte.
 Les informations devant être fournies par une autorité en vertu du présent paragraphe doivent viser des entités couvertes enregistrées ou autorisées par l'autorité. La détermination de ce qui constitue un « événement important, » une « incidence négative, » ou une « incidence importante » doit être laissée à la discrétion raisonnable de l'autorité compétente qui détermine d'informer une autre autorité.
4) Echange d'informations. En complément des consultations informelles, chaque autorité prévoit de prêter assistance à l'autre autorité, sur demande écrite, en s'employant à la collecte d'informations qui ne seraient pas disponibles autrement pour l'autorité requérante et, si besoin, dans l'interprétation de ces informations afin de permettre à l'autorité requérante d'évaluer leur conformité à ses propres législation et réglementation, à condition que l'autorité soit autorisée à collecter lesdites informations.
a) Les informations couvertes par le présent paragraphe comprennent notamment :
i. les informations permettant à l'autorité requérante de vérifier que les entités couvertes visées par le présent protocole d'accord sont conformes aux obligations et exigences pertinentes du droit national de l'autorité requérante ;
ii. les informations utiles pour suivre les conséquences potentielles, et y réagir, des activités d'entités couvertes, notamment, par exemple, des rapports d'information et des plaintes d'investisseur ;
iii. les informations ayant trait à la condition financière et opérationnelle d'une entité couverte ;
iv. les informations et déclarations réglementaires pertinentes qu'une entité couverte est tenue de présenter à une autorité ; et
v. les rapports réglementaires élaborés par une autorité au sujet d'une entité couverte.
b) Les informations devant être fournies par une autorité en vertu du présent paragraphe doivent viser des entités couvertes enregistrées ou autorisées par l'autorité.
Article 4
Visites sur place
1) Chaque autorités peut avoir besoin de mener, elle-même ou en mandatant pour cela une tierce partie, des visites sur place des entités couvertes soumises à son autorité de surveillance et situées dans le territoire de l'autorité locale. Les autorités doivent examiner et parvenir à une entente sur les conditions relatives aux visites sur place, en tenant pleinement compte de la souveraineté de chacune des autorités impliquées, du cadre juridique et des obligations légales, notamment lors de la détermination des rôles et responsabilités respectifs des autorités. Les autorités agiront conformément à la procédure suivante, avant d'effectuer une visite sur place :
a) L'autorité cherchant à mener une visite sur place informera préalablement l'autorité locale de son intention de mener une visite sur place en lui indiquant également le cadre temporel prévu à cet effet ainsi que le champ d'application de ladite visite. les autorités se consulteront en vue de parvenir à une entente sur le calendrier et le champ d'application prévus pour toute visite sur place.
b) L'autorité locale peut, à sa propre discrétion, accompagner l'autre autorité durant la visite sur place, ou, le cas échéant, mener des inspections conjointes.
c) lors de la définition du champ d'application de toute visite sur place proposée, l'autorité souhaitant assurer le déroulement de la visite sur place tiendra dûment et pleinement compte des activités de surveillance de l'autorité locale et de toute information mise à sa disposition, ou susceptible de l'être, par ladite autorité locale ;
d) les autorités se prêteront mutuellement assistance dans l'examen, l'interprétation et l'analyse du contenu des documents publics et non publics, ainsi que pour obtenir des informations auprès des directeurs et hauts dirigeants des entités couvertes ou de toute autre personne compétente, sous réserve que les autorités soient autorisées à recueillir lesdites informations.
e) Il est entendu que l'autorité locale ne fournira une assistance en relation avec une visite sur place tel que cela est décrit au présent article 4 que lorsque ladite visite aura trait à des entités couvertes enregistrées auprès de l'autorité locale.
Article 5
Exécution des demandes d'assistance
1) Dans la mesure du possible, une demande d'information écrite, conformément à l'article 3, paragraphe 3, doit être adressée à la personne de contact identifiée à l'annexe A. De manière générale, une telle demande doit préciser les éléments suivants :
a) les informations demandées par l'autorité requérante, y compris les questions spécifiques à poser, ainsi qu'une indication du caractère éventuellement sensible de la demande ;
b) une description succincte des faits sous-tendant la demande et de l'objectif de surveillance justifiant la demande d'information, y compris les règlements applicables et les dispositions pertinentes applicables à l'activité de surveillance ; et
c) le délai de réponse souhaité et, au besoin, le degré d'urgence.
2) Si une autorité locale prend connaissance d'une situation d'urgence par le biais de ses activités de surveillance, ladite autorité locale s'efforcera d'informer les autres autorités de cette situation d'urgence et de leur communiquer les informations requises dans de telles circonstances, en tenant compte de tous les facteurs pertinents, y compris de l'état d'avancement des efforts visant à faire face à la situation d'urgence. En cas de situations d'urgence, les demandes d'informations peuvent être effectuées sous toutes les formes, y compris par voie orale, pour autant que ladite communication soit confirmée par écrit dès que possible suivant cette notification. Nonobstant ce qui précède, l'obligation d'information s'appliquant à l'autorité locale en vertu du présent article 5 paragraphe 2 doit être limitée aux entités couvertes qui sont enregistrées auprès de l'autorité locale.
Article 6
Coopération en matière d'application
Dans la mesure où les autorités sont signataires de l'accord multilatéral de l'OICV (et, dans certains cas, d'autres dispositions d'exécution ou de protocoles d'accord bilatéraux d'exécution), les autorités notent que ces protocoles d'accord d'exécution reconnaissent l'importance et la nécessité qu'il y a à se porter une assistance mutuelle et à échanger des informations aux fin de l'application des lois et des réglementations relatives aux valeurs mobilières applicables dans leurs juridictions respectives, ainsi qu'aux fins de la garantie de la conformité avec lesdites lois et réglementations. Ces lois et réglementations comprennent celles concernant les entités couvertes. En conséquence, lorsqu'il est nécessaire de disposer d'informations ayant trait à une enquête ou une action judiciaire, les autorités demanderont ces informations via les cadres mis en place en vertu de l'accord multilatéral de l'OICV, d'autres dispositions d'exécution ou un protocole d'accord d'exécution bilatéral. Les informations disponibles devant être échangées en vertu de l'accord multilatéral de l'OICV, des autres dispositions d'exécution ou des protocoles d'accord bilatéraux applicables comprennent des informations qui aideront les autorités requérantes à enquêter sur la question de savoir si une entité couverte enfreint quelque loi, réglementation et ordre d'importance que ce soit s'appliquant à elle-même dans les juridictions de l'autorité requérante.
Article 7
Utilisations autorisées des informations
1) L'autorité requérante ne peut utiliser des informations non publiques et obtenues en vertu du présent protocole d'accord qu'aux fins de la surveillance des entités couvertes et du respect de la législation ou de la réglementation applicable dans la juridiction de l'autorité requérante.
2) Le présent protocole d'accord vise à compléter, sans toutefois modifier les conditions générales, les dispositions existantes entre les autorités, y compris l'accord multilatéral de l'OICV. Les autorités reconnaissent que, si les informations ne sont pas recueillies en vertu du présent protocole d'accord à des fins d'exécution, les autorités peuvent, à un stade ultérieur, vouloir se servir des informations non publiques fournies en vertu du présent protocole d'accord à des fins d'exécution. Dans de tels cas, l'utilisation ultérieure des informations doit être régie conformément aux conditions générales de l'accord multilatéral de l'OICV ou de tout autre protocole d'accord d'exécution.
Article 8
Confidentialité et échange d'informations ultérieur
1) A l'exception de l'échange ultérieur et des divulgations conformes au présent protocole d'accord, notamment les utilisations autorisées d'informations visées à l'article 7, chaque autorité assure la confidentialité, dans la mesure autorisée par la loi, des informations non publiques échangées en vertu du présent protocole d'accord, des demandes effectuées en vertu du présent protocole d'accord, du contenu de ces demandes et de toute autre question soulevée dans le cadre du présent protocole d'accord.
2) Dans la mesure autorisée par la loi, l'autorité requérante prévoit d'informer l'autorité requise de toute demande juridiquement contraignante émanant d'une tierce partie visant à obtenir des informations non publiques, fournies dans le cadre du présent protocole d'accord. Avant d'accéder à cette demande, l'autorité requérante veille à faire valoir l'ensemble des exemptions légales et règles de protection de la confidentialité applicables à ces informations, le cas échéant.
3) Dans des circonstances extraordinaires, une autorité requérante peut être amenée à échanger des informations non publiques recueillies au titre du présent protocole d'accord avec une entité gouvernementale. Dans ce cas, et pour autant que la législation l'y autorise :
a) l'autorité requérante prévoit d'informer l'autorité requise ; et
b) avant que l'autorité requérante n'échange les informations non publiques, l'autorité requérante fournira des assurances appropriées à l'autorité requise en ce qui concerne l'utilisation et le traitement confidentiel des informations par une entité gouvernementale, y compris, s'il y a lieu, des assurances selon lesquelles :
i. l'entité gouvernementale a confirmé qu'elle avait besoin des informations pour une fin relevant du champ d'application de sa juridiction ; et
ii. les informations ne seront pas échangées par l'entité gouvernementale avec d'autres parties, sans obtenir pour cela le consentement écrit préalable de l'autorité requise.
4) A l'exception des dispositions prévues au présent article, l'autorité requérante doit obtenir le consentement préalable de l'autorité requise avant de divulguer des informations non publiques reçues en vertu du présent protocole d'accord à toute partie non-signataire du présent protocole. Si l'autorité requise ne donne pas son consentement, les autorités examinent les motifs de ce refus d'approuver une telle utilisation et les circonstances, si tant est qu'elles existent, dans lesquelles l'utilisation souhaitée par l'autorité requérante pourrait être permise.
5) Les autorités veillent à ce que le partage ou la divulgation d'informations non publiques, y compris des documents de délibération et de consultation, en vertu du présent protocole d'accord, ne constituent pas un abandon de privilège ou une renonciation à la confidentialité de ces informations.
6) Dans certaines circonstances, et tel qu'exigé par la directive AIFM, l'autorité de l'UE peut être amenée à échanger des informations obtenues au titre du présent protocole d'accord avec une autre autorité de l'UE signataire du présent protocole d'accord. Dans ces circonstances :
a) l'autorité de l'UE informera la CFTC avant d'échanger des informations, et indiquera la fin pour laquelle les informations sont transmises à une autre autorité de l'UE.
b) avant que les informations ne soient échangées, la CFTC recevra des assurances appropriées selon lesquelles les conditions du présent protocole d'accord, y compris les conditions ayant trait aux utilisations autorisées, à la confidentialité et à l'échange ultérieur d'informations seront respectées par l'autre autorité.
7) Dans certaines circonstances, et tel qu'exigé par la directive AIFM, l'autorité de l'UE peut être amenée à échanger des informations obtenues au titre du présent protocole d'accord avec l'Autorité européenne des marchés financiers (« AEMF ») ou le Comité européen du risque systémique (« CERS »). Dans ces circonstances :
a) l'autorité requérante informera la CFTC avant d'échanger des informations, et indiquera la fin pour laquelle les informations sont transmises à l'AEMF et au CERS.
b) l'AEMF et le CERS n'utiliseront les informations qu'à une fin s'inscrivant dans le champ d'application de leur juridiction.
c) les informations ne seront pas échangées par l'AEMF ou le CERS avec d'autres parties, sans obtenir pour cela le consentement écrit préalable de la CFTC.
8) Dans certaines circonstances, la CFTC peut souhaiter échanger des informations obtenues en vertu du présent protocole d'accord avec une association de contrats à terme (futures association) enregistrée en vertu du Commodity Exchange Act. Dans ces circonstances :
a) la CFTC informera l'autorité requise avant d'échanger les informations, et indiquera la fin pour laquelle les informations sont transmises à l'association de contrats à terme enregistrée.
b) l'association de contrats à terme enregistrée n'utilisera les informations qu'à une fin s'inscrivant dans le champ d'application de son autorité.
c) les informations ne seront pas échangées par l'association de contrats à terme enregistrée avec d'autres parties, sans obtenir pour cela le consentement écrit préalable de l'autorité requise.
Article 9
Dénonciation du protocole d'accord ; autorités « successeurs »
1) La CFTC peut dénoncer le présent protocole d'accord en ce qui concerne une ou plusieurs autorités de l'UE. Les autorités de l'UE peuvent également dénoncer le présent protocole d'accord. Si un signataire du présent protocole d'accord ne souhaite plus être signataire du présent protocole d'accord, il en informe par écrit l'ensemble des signataires du présent protocole d'accord. S'il y a lieu et en vertu de la législation de l'Union européenne, l'AEMF coordonne l'action des autorités de l'UE sur ce point. La coopération, en vertu du présent protocole d'accord, se poursuit jusqu'à expiration d'un délai de 30 jours suivant la notification écrite d'une autorité aux autres. Nonobstant la transmission de ladite notification, la coopération se poursuit en ce qui concerne toutes les demandes d'assistance formulées en vertu du protocole d'accord avant la date effective de notification, jusqu'à ce que l'autorité requérante règle le problème pour lequel une assistance a été demandée. Dans le cas où un signataire du présent protocole d'accord fournit une information écrite telle que prévue au présent paragraphe, les informations obtenues en vertu du protocole d'accord continueront d'être traitées conformément aux dispositions des articles 7 et 8.
2) Lorsque les compétences d'un signataire du présent protocole d'accord sont transférées ou attribuées à une autre/d'autres autorités, les dispositions de ce protocole d'accord s'appliquent à l'autorité/aux autorités qui lui succèdent et exercent ces compétences sans qu'il soit nécessaire de modifier à nouveau le présent protocole d'accord et que les autorités en soient informées. Ce qui précède n'affecte pas le droit de l'autorité ou des autorités succédant ou de tout signataire du présent protocole d'accord d'informer par écrit, ainsi que cela est prévu à l'article 9, paragraphe 1, qu'elle(s) /il ne veu(len)t plus compter au nombre des signataires du présent protocole d'accord, si tel est sa/leur volonté. Nonobstant ce qui précède, ladite autorité ou lesdites autorités succédant deviennent signataire ou signataires du présent protocole d'accord.
3) D'autres autorités compétentes de l'UE, désignées en tant que telles conformément à l'article 44 de la directive AIFM, peuvent devenir signataires du présent protocole d'accord en obtenant l'accord écrit de la CFTC.
Article 10
Modification
Les autorités prévoient d'examiner régulièrement le fonctionnement et l'efficacité des modalités de coopération entre les autorités afin, notamment, d'étendre ou de modifier la portée ou le fonctionnement de ce protocole d'accord, si elles le jugent nécessaire. Le présent protocole d'accord peut être modifié avec le consentement écrit de la CFTC et d'une ou de plusieurs des autorités de l'UE.
Article 11
Exécution du protocole d'accord
La coopération conformément au présent protocole d'accord prendra effet le 22 juillet 2013.