LOI RELATIVE À L'ORGANISATION ET À LA RÉGULATION DES TRANSPORTS FERROVIAIRES ET PORTANT DIVERSES DISPOSITIONS RELATIVES AUX TRANSPORTS
 Monsieur le président du Conseil constitutionnel, mesdames et messieurs les membres du Conseil constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi relative à l'organisation et à la régulation des transports ferroviaires et portant diverses dispositions relatives aux transports, et plus particulièrement son article 5.
   A titre liminaire :
 En critiquant les dispositions de cet article 5, introduites par un amendement gouvernemental déposé quatre jours avant la lecture devant l'Assemblée nationale, les auteurs de la saisine appellent le Conseil constitutionnel à exercer toute sa vigilance à l'égard d'un texte de loi qui, initialement et au stade du projet de loi examiné en procédure d'urgence devant le Sénat, avait pour objet l'organisation et la régulation des transports ferroviaires et qui finalement comporte des dispositions plus larges, allant au-delà de la mise en conformité des textes nationaux avec les dispositions du règlement (CE) n° 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transports de voyageurs par chemin de fer et par route.
I. ― Sur la non-conformité des dispositions de l'article 5
au principe de libre administration des collectivités locales
1. Dispositions se rapportant à la maîtrise d'ouvrage « divisée » entre le Syndicat des transports d'Ile-de-France (STIF) et la Régie autonome des transports parisiens (RATP)
 Les règles actuelles applicables en Ile-de-France en matière de maîtrise d'ouvrage des opérations d'investissement relatives au transport de voyageurs donnent compétence au STIF, soit pour assurer directement et pleinement cette maîtrise d'ouvrage, soit pour désigner le ou les maîtres d'ouvrage des différentes opérations.
 Or, l'article 5 de la loi vient modifier ces règles en prévoyant une nouvelle rédaction du dernier alinéa du II de l'article 1er de l'ordonnance n° 59-151 du 7 janvier 1959 relative à l'organisation des transports de voyageurs en Ile-de-France.
 Ce nouvel alinéa prévoit un régime obligatoire de maîtrise d'ouvrage « divisée » entre le STIF et la RATP en ce qui concerne les opérations, non décidées au 1er janvier 2010, « ayant pour objet les aménagements, les extensions ou les prolongements directs, dépendants ou accessoires des lignes, ouvrages ou installations existant à la même date ».
 Dans le cadre de cette maîtrise d'ouvrage « divisée », le STIF s'assurera de la faisabilité et de l'opportunité de l'opération, il en déterminera la localisation, le programme et l'enveloppe financière prévisionnelle et il en assurera le financement. Pour sa part, la RATP choisira le processus selon lequel les infrastructures et les matériels seront réalisés ou acquis, en assurera ou en fera assurer la maîtrise d'œuvre et conclura les contrats ayant pour objet les études et l'exécution des travaux. Pour chaque opération, une convention passée entre le STIF et la RATP précisera les conditions d'organisation de cette division de la maîtrise d'ouvrage.
 Ce dispositif de division obligatoire de la maîtrise d'ouvrage entre le STIF et la RATP méconnaît le principe de libre administration des collectivités locales. En effet, dès lors que le STIF (établissement public local) est le maître d'ouvrage, le priver de la possibilité de choisir le processus de réalisation de l'infrastructure ou d'acquisition des matériels (choix entre les différents modes contractuels possibles) et de la responsabilité de la passation des contrats porte une atteinte excessive tant à la capacité de décision qu'à la liberté d'action du STIF et, par conséquent, à la libre administration de cet établissement public local, qui se trouve dans ce dispositif totalement contraint dans ses choix. Aucun autre principe de portée constitutionnelle ne vient d'ailleurs justifier cette atteinte à la libre administration du STIF en matière de maîtrise d'ouvrage.
 Il n'existe aucun précédent dans la législation de division obligatoire des missions du maître d'ouvrage entre deux personnes morales distinctes dans le cadre de laquelle la personne morale décidant de l'opération et devant assurer son financement (le maître d'ouvrage) se voit privée de la possibilité (i) de déterminer le processus au terme duquel l'opération sera menée et (ii) de passer les contrats afférents à cette opération. Une telle division est certainement contraire au principe de libre administration des collectivités locales dès lors que l'établissement public local, maître d'ouvrage, se voit amputé, sans aucune justification, de la responsabilité de passer les actes juridiques permettant la réalisation de l'opération. En l'espèce, la circonstance qu'une convention est prévue entre le STIF et la RATP n'atténue en rien les graves atteintes aux principes constitutionnels mentionnés ci-dessus auxquelles cet article conduit.
 Pour ces motifs, il conviendrait d'invalider cette partie de l'article 5.
2. Dispositions se rapportant au transfert à titre gratuit
d'éléments du domaine du STIF au profit de la RATP
 L'article 5 prévoit que la propriété de l'ensemble des biens constitutifs de l'infrastructure de métro et de RER, qui seront gérés par la RATP (cf. infra), sera transférée du STIF à la RATP au 1er janvier 2010, à titre gratuit.
 Or, ce transfert de propriété sans indemnisation a pour conséquence de priver le STIF d'une partie importante des ressources et des moyens nécessaires à l'exercice de ses compétences d'autorité organisatrice des transports en Ile-de-France.
 Ainsi, en faisant obstacle à l'exercice normal des compétences de cet établissement public local, ces dispositions portent également atteinte au principe de libre administration des collectivités locales.
 Pour ces motifs, il conviendrait d'invalider cette partie de l'article 5.
3. Dispositions se rapportant au financement
par le STIF des missions de la RATP
 A l'article 2 de l'ordonnance n° 59-151 du 7 janvier 1959 relative à l'organisation des transports de voyageurs en Ile-de-France, l'article 5 de la loi prévoit un dispositif de financement par le STIF des missions de gestionnaire d'infrastructure conférées à la RATP.
 A cette fin, il est prévu la passation d'une convention pluriannuelle entre le STIF et la RATP qui « établit de façon objective et transparente la structure et la répartition des coûts, prend en compte les obligations de renouvellement des infrastructures et assure une rémunération appropriée des capitaux engagés ».
 Le financement d'un établissement public d'Etat par un établissement public local est, dans son principe, critiquable au regard des obligations constitutionnelles se rattachant à la libre administration des collectivités locales. En l'espèce, ce transfert financier organisé par la loi est, de façon certaine, contraire à la Constitution en raison de ce qu'il met à la charge du STIF un financement potentiellement très important, sans commune mesure avec ses moyens, et dont les bases ne sont pas définies de façon claire (cf. infra).
 En l'espèce, la très grande incertitude quant au niveau des financements effectifs que le STIF devra fournir à la RATP est contraire à la Constitution dans la mesure où elle révèle notamment que le législateur ne s'est pas assuré de ce que le niveau de ce financement serait compatible avec l'exercice par le STIF des missions qui lui sont confiées par la loi.
 Ainsi et plus particulièrement, le principe d'une « rémunération appropriée des capitaux engagés » est particulièrement vague et, selon les bases retenues et le mode de calcul de cette rémunération, elle est susceptible de conduire le STIF à devoir apporter des financements considérables à la RATP. Dès lors que la charge qui pèserait sur le STIF, en raison de ces dispositions, est susceptible de remettre en cause la capacité même du STIF à remplir les autres missions qui lui ont été conférées par la loi, lesdites dispositions portent atteinte au principe de libre administration des collectivités locales.
 Finalement, l'article 5 prévoit que les dispositions en cause feront l'objet d'un décret d'application. Cette disposition, loin de venir compenser l'insuffisante précision de la rédaction de cet article, la souligne. En effet, le législateur n'a pas épuisé sa compétence en ne déterminant pas de façon précise les conditions et les limites dans lesquelles des financements pourraient être mis à la charge du STIF au profit de la RATP. En n'épuisant pas sa compétence sur ce point, le législateur a encore aggravé l'inconstitutionnalité résultant de l'atteinte portée au principe de libre administration des collectivités locales puisqu'il laisse au Gouvernement le soin de fixer des règles qui relèvent pourtant seulement de sa propre compétence aux termes de la Constitution.
 Pour ces motifs, il conviendrait d'invalider cette partie de l'article 5.
II. - Sur la non-conformité des dispositions de l'article 5 aux principes constitutionnels régissant la propriété des collectivités locales
1. Dispositions se rapportant à la maîtrise d'ouvrage
« divisée » entre le STIF et la RATP
 Les dispositions de l'article 5 analysées ci-dessus opérant une division au sein de la mission de maîtrise d'ouvrage entre le STIF et la RATP ne sont pas seulement non conformes au principe de libre administration des collectivités locales, comme cela a été démontré ci-dessus, elles portent également atteinte aux principes à valeur constitutionnelle applicables en matière de propriété.
 En effet, le maître d'ouvrage est celui pour lequel l'ouvrage sera construit, c'est-à-dire son propriétaire. En l'espèce, en privant le maître d'ouvrage de la possibilité de passer les actes juridiques permettant la réalisation de l'opération, la disposition législative en cause prive le maître d'ouvrage de la possibilité d'exercer une prérogative indissociable de l'exercice du droit de propriété, qu'il s'agisse de propriété privée ou de propriété publique.
 Le STIF, maître d'ouvrage, ne peut ainsi pas être constitutionnellement privé de la possibilité juridique de passer les actes permettant la réalisation de l'ouvrage qu'il finance et qui lui appartient.
 Pour ces motifs, il conviendrait d'invalider cette partie de l'article 5.
2. Dispositions se rapportant au transfert à titre gratuit
d'éléments du domaine du STIF au profit de la RATP
 Les dispositions analysées ci-dessus par lesquelles il est opéré un transfert à titre gratuit de certains équipements appartenant au STIF au profit de la RATP sont également critiquables au regard des principes qui régissent la protection des propriétés publiques.
 Il convient ainsi de relever que le Conseil constitutionnel a jugé que les dispositions de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen relatives au droit de propriété s'appliquent non seulement à la propriété privée mais également au domaine public de l'Etat et des autres personnes publiques. Le Conseil constitutionnel a rappelé ce principe dans plusieurs décisions dont celle du 26 juin 2003 relative à la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit (n° 2003-473 DC) : « (considérant qu'il ressort des travaux parlementaires) que (cette habilitation) n'autorise pas le Gouvernement à priver de garanties légales les exigences constitutionnelles qui s'attachent à la protection du domaine public ; que ces exigences résident en particulier dans l'existence et la continuité des services publics dont ce domaine est le siège, dans les droits et libertés des personnes à l'usage desquelles il est affecté, ainsi que dans la protection du droit de propriété que l'article 17 de la Déclaration de 1789 accorde aux propriétés publiques comme aux propriétés privées ; que, dans ces conditions, l'article 34 de la loi déférée n'est pas contraire à l'article 38 de la Constitution ».
 Le Conseil constitutionnel en a déduit que le domaine public « ne pouvait être durablement grevé de droits réels sans contrepartie appropriée eu égard à la valeur réelle de ce patrimoine comme aux missions de service public auxquelles il est affecté » (décision n° 94-346 DC du 21 juillet 1994).
 A fortiori, la Constitution ne permet donc pas qu'un établissement public local puisse se voir privé, au profit d'un établissement public de l'Etat, d'une partie très substantielle de son patrimoine, lequel est pourtant nécessaire à l'exercice des missions qui lui ont été confiées par la loi, sans bénéficier d'une indemnité juste et préalable correspondant à la valeur de ce patrimoine.
 Pour ces motifs, il conviendrait d'invalider cette partie de l'article 5.
III. - Sur la méconnaissance, par les dispositions
de l'article 5, du principe de clarté et d'accessibilité de la loi
 L'article 5 de la loi prévoit un dispositif de financement par le STIF des missions de gestionnaire d'infrastructures conférées à la RATP (cf. supra). La référence à « une rémunération appropriée des capitaux engagés » est particulièrement floue dans la mesure où il n'est précisé ni la nature des capitaux en cause, ni ce qu'il faut entendre par un niveau approprié de rémunération.
 En effet, ces dispositions ne précisent pas si les capitaux en cause sont seulement ceux qui seront apportés par la RATP pour l'exercice de ses missions de gestionnaire d'infrastructures à compter de l'entrée en vigueur de la loi ou si les capitaux qui sont visés incluent la totalité des immobilisations actuelles de la RATP inscrites à son bilan. Selon que l'une ou l'autre de ces deux interprétations est retenue, la charge financière pesant sur le STIF aux termes de la loi est très différente.
 L'imprécision des charges pesant sur le STIF et de leur mode de détermination méconnaît le principe de clarté et d'accessibilité de la loi.
 L'imprécision de la rédaction de cette disposition est telle qu'il est impossible, à la lecture de la loi, de déterminer avec précision et certitude les obligations du STIF. Cela est le signe tangible de ce que le législateur n'a pas établi une norme suffisamment précise et claire pour pouvoir être appliquée dans des conditions conformes à ses intentions.
 A cet égard, la circonstance qu'un décret d'application de ces dispositions est prévu n'est pas de nature à purger l'atteinte portée à ce principe constitutionnel dès lors qu'en effet il appartient au seul législateur de prévoir les obligations incombant aux collectivités locales et à leurs établissements publics.
 Pour ces motifs, il conviendrait d'invalider cette partie de l'article 5.
IV. - Sur la méconnaissance, par les dispositions
de l'article 5, du principe d'égalité
 L'article 5 de la loi confie à la RATP non seulement la propriété des infrastructures, mais également une mission de gestionnaire des infrastructures du réseau de métro affecté au transport public urbain de voyageurs et des lignes de RER dont elle assure l'exploitation (cf. supra).
 Dans un tel contexte juridique, il paraît difficilement concevable qu'un exploitant, comme la RATP, conserve la propriété de certaines lignes, voire de l'ensemble des infrastructures du métro et en assure la gestion, alors que l'exploitation aura été confiée, à l'issue de la période transitoire durant laquelle les contrats en cours peuvent perdurer, à un autre opérateur de transport sur la base d'une procédure de mise en concurrence organisée par le STIF.
 Cette situation impliquerait que la RATP « loue » à son concurrent les immeubles nécessaires à l'exploitation des ouvrages, à des conditions non discriminatoires, c'est-à-dire aux mêmes conditions que la RATP les refacturerait en interne à son service en charge de l'exploitation des ouvrages. Il reviendrait alors à la RATP de valoriser les infrastructures de façon identique selon qu'elle assure elle-même l'exploitation des ouvrages ou qu'elle les met à la disposition de tiers. Non seulement il est illusoire d'imaginer un tel dispositif, mais, de surcroît, les produits de la location de certaines de ces infrastructures pourraient permettre à la RATP de faire des propositions particulièrement avantageuses pour d'autres ouvrages, remettant en cause le principe d'une concurrence effective, équitable et transparente pour l'attribution des contrats de service public.
 Par conséquent, un tel dispositif prévoyant que l'exploitant historique des lignes de transport ferroviaire devienne l'unique propriétaire et l'unique gestionnaire d'installations qui seront indispensables à des candidats dans le cadre de la passation de contrats de service public porte atteinte au principe d'égalité et cela d'autant plus que les dispositions de l'article 5 ne prévoient ni l'obligation pour la RATP de tenir des comptes dissociés par activité (gestion de l'infrastructure et exploitation), ni l'instauration d'une autorité de régulation indépendante, comme cela est le cas pour les réseaux de télécommunication depuis la création de l'ARCEP, pour les réseaux d'énergies (électricité, gaz) avec la création de la CRE et, de par la loi qui est soumise à votre contrôle, pour les réseaux ferrés lourds avec la création de l'ARAF.
 La loi place donc la RATP, établissement public d'Etat bénéficiaire de la disposition en cause, dans une situation juridique telle que le principe constitutionnel d'égalité ne pourra pas être respecté entre cet établissement public et ses concurrents dans le cadre de l'application de ce régime législatif.
 Pour ces motifs, il conviendrait d'invalider cette partie de l'article 5.
V. ― Sur la méconnaissance, par la procédure d'adoption de l'article 5, des dispositions des articles 24 et 39 de la Constitution
 Enfin, il est donné l'occasion au Conseil constitutionnel de se pencher sur la valeur de plusieurs dispositions constitutionnelles relatives aux procédures d'adoption des lois ayant pour objet principal l'organisation des collectivités territoriales.
 Le transport, en Ile-de-France comme partout ailleurs, est une compétence partagée entre l'Etat et les collectivités territoriales. La région Ile-de-France fait figure d'exception, puisqu'elle détient une compétence spécifique, étendue et définie par l'article L. 4413-3 du code général des collectivités territoriales. C'est à ce titre qu'elle est devenue majoritaire au sein du conseil d'administration du STIF en juillet 2005, au terme d'un processus de décentralisation plus long que pour les autres régions de France. Nul besoin de démontrer encore que l'article 5 ici contesté a pour objet principal l'organisation des collectivités territoriales d'Ile-de-France. Il modifie profondément le paysage des transports en commun et bouleverse de fond en comble les principes de gouvernance de la compétence.
 Aux termes de l'article 24 de la Constitution, le Sénat « assure la représentation des collectivités territoriales de la République ».
 En outre, l'article 4 de la loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République avait ajouté un alinéa à l'article 39 de la Constitution pour préciser que « sans préjudice du premier alinéa de l'article 44, les projets de loi ayant pour principal objet l'organisation des collectivités territoriales sont soumis en premier lieu au Sénat. ».
 Aucune loi organique n'est jamais venue préciser les conditions d'application de cette disposition constitutionnelle. L'usage voulait jusqu'à présent que cette règle fut relativement bien respectée par le Gouvernement.
 Depuis quelque temps cependant, cet article 39 n'est plus respecté : certans textes sont soumis en premier lieu au Sénat, sans avoir pour objet principal l'organisation des collectivités locales (c'est le cas, par exemple, du projet de loi relatif à l'entreprise publique La Poste et aux activités postales actuellement en discussion) quant d'autres, intéressant particulièrement l'organisation des collectivtés locales, sont présentés d'abord à l'Assemblée nationale. Les sénateurs se sont par exemple inquiétés auprès du président du Sénat des raisons pour lesquelles le projet de loi sur le Grand Paris avait été présenté en premier lieu à l'Assemblée nationale, alors qu'il a pour objet de « permettre la réalisation du Grand Paris ».
 Les parlementaires soussignés ne peuvent pas se résoudre aux arguments du président du Sénat (réponse adressée aux sénateurs de l'opposition le 4 novembre 2009) qui interprète l'article 39 de la Constitution de la manière suivante : les textes « ayant pour principal objet l'organisation des collectivités territoriales » se réduiraient à ceux qui modifieraient « directement le code général des collectivités territoriales ».
 Dans une République décentralisée, cette interprétation n'est pas satisfaisante. Sans disposer de pouvoir législatif ni réglementaire, les collectivités exercent des compétences dans les conditions fixées par la loi. Il y a lieu de considérer que les textes législatifs ayant pour objet principal les conditions d'exercice de leurs compétences concernent aussi directement « leur organisation », a fortiori quand les compétences en question font l'objet d'une répartition entre plusieurs collectivités comme c'est le cas pour les transports.
 S'agissant précisément de l'article 5, il a été inséré à l'Assemblée nationale en cours d'examen du projet de loi par voie d'amendement (amendement 119 rectifié du Gouvernement), et n'a même pas pu être examiné en tant que tel par les sénateurs. A fortiori, n'a-t-il pas été soumis « en premier lieu » au Sénat.
 Certes, il a été introduit conformément au droit d'amendement dont dispose le Gouvernement. Mais un tel mésusage du droit d'amendement est préjudiciable à la qualité des textes, parce qu'il ne permet pas la production d'étude d'impact, et parce qu'il contourne l'examen de la chambre haute, précisément attachée à évaluer les conséquences de son adoption sur les collectivités locales.
 Le Gouvernement a justifié cette méthode par l'urgence, alors même que le projet de loi avait été déposé le 10 septembre 2008 au Sénat et que l'échéance d'entrée en vigueur du règlement dit « OSP » était connue depuis le 3 décembre 2007.
 Pour ces motifs, plaise au Conseil d'invalider cet article.
 Nous vous prions, monsieur le président, mesdames et messieurs, d'agréer l'expression de notre haute considération.