LOI RENFORÇANT LA LUTTE CONTRE LES VIOLENCES DE GROUPES ET LA PROTECTION DES PERSONNES CHARGÉES D'UNE MISSION DE SERVICE PUBLIC
 Monsieur le président du Conseil constitutionnel, mesdames et messieurs les membres du Conseil constitutionnel,
 Nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi renforçant la lutte contre les violences de groupes et la protection des personnes chargées d'une mission de service public.
 Les députés requérants sont convaincus de la nécessité de lutter bien plus efficacement contre les phénomènes de bandes délinquantes, au regard notamment de la banalisation préoccupante des rixes et des affrontements violents, mais aussi la mainmise de ces bandes délinquantes structurées par l'économie souterraine, sur certains territoires.
 En premier lieu, les députés requérants soutiennent qu'il n'y a pas de vide juridique qui empêcherait les pouvoirs publics d'agir contre les bandes violentes.
 Ainsi l'ensemble des comportements que la loi prétend viser sont déjà constitutifs de délits dans l'état actuel du droit pénal.
 S'il s'agit d'une bande structurée par l'économie souterraine, elle tombe alors sous le coup des dispositions relatives aux bandes organisées, à savoir l'article 132-71 du code pénal : « Constitute une bande organisée au sens de la loi tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'une ou plusieurs infractions. »
 S'il s'agit de phénomènes de violences moins structurés, là aussi les dispositions en vigueur paraissent parfaitement adaptées. Dans le cas où les violences visent les forces de l'ordre, elles correspondent aux situations visées par les dispositions relatives à la rébellion, au guet-apens et à l'embuscade (art. 433-6 et suivants, 222-15-1 et 132-71-1 du code pénal). Dans le cas où il s'agit de violences entre bandes rivales, les dispositions réprimant la violence en réunion peuvent s'appliquer ― huitième alinéa des articles 222-8, 222-10, 222-12, 222-13 ―, de même que celles relatives aux atteintes aux biens commises en réunion ― article 322-3-1 ― et, préventivement, celles relatives aux attroupements ― articles 431-3 et suivants.
 En second lieu, les députés requérants considèrent que plusieurs dispositions de la loi déférée sont contraires aux règles constitutionnelles qui s'imposent au législateur.
   Sur l'article 1er :
 L'article 1er insère dans le code pénal un article 222-14-2 au terme duquel : « Le fait pour une personne de participer sciemment à un groupement, même formé de façon temporaire, en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, de violences volontaires contre les personnes ou de destructions ou dégradations de biens est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende. »
 Vous ne manquerez pas de constater qu'en établissant un tel délit, le législateur a manqué aux principes fondamentaux du droit pénal que vous avez élevés au rang de principes constitutionnels : celui de la nécessité et de la proportionnalité (a) ; celui de légalité (b) ; celui du caractère personnel et intentionnel de la faute (c) ; celui du respect des droits de la défense (d) ; et enfin, celui de la liberté d'association, d'opinion, de réunion et de manifestation (e).
 a) Quant à la nécessité et la proportionnalité :
 Comme vous le relevez dans une jurisprudence constante, « si la nécessité des peines attachées aux infractions relève du pouvoir d'appréciation du législateur », il vous incombe, en revanche, de vous « assurer de l'absence de disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue » (2007-554 du 9 août 2007, cons. 8). Mais vous avez également jugé que s'agissant de libertés constitutionnellement garanties, il vous appartenait de contrôler « que les atteintes portées à l'exercice de ces libertés [étaient] adaptées, nécessaires et proportionnées à l'objectif de prévention poursuivi » (2008-562 DC du 21 février 2008, cons. 13).
 Or, au regard du principe d'adéquation et de nécessité, les requérants vous invitent à tenir compte des multiples incriminations existantes dans le code pénal qui permettent d'ores et déjà de poursuivre des agissements identiques à ceux visés par la loi.
 L'article 1er vise à réprimer la participation et l'intention de participer à des violences portant atteinte aux personnes contre les biens. Il pose d'emblée la question de la preuve de l'intention délictueuse qui est complexe puisqu'elle suppose, d'une part, la preuve que le groupement s'apprête à commettre des faits répréhensibles et, de l'autre, la connaissance par chaque individu des infractions préparées.
 La preuve de cette nouvelle infraction sera encore plus difficile à rapporter lorque le groupement sera constitué de manière temporaire. Il est à craindre que le texte trouve encore moins d'application que l'actuel article 450-1 relatif à l'association de malfaiteurs.
 Cet article est justifié par ses auteurs et notamment par le Gouvernement comme un outil supplémentaire, juridiquement nécessaire et pragmatiquement conçu.
 Il n'est pourtant ni indispensable ni novateur car concernant la qualification des crimes et délits imputables aux phénomènes de bandes, le droit pénal en vigueur paraît suffisant à conditions d'être appliqué et utilisé.
 Même si vous jugez que la double incrimination ne constitue pas en elle-même un motif d'inconstitutionnalité lorsqu'elle n'est pas manifestement disproportionnée (2001-455 DC du 12 janvier 2002, cons. 85), c'est pourtant parce que vous avez estimé que « le moyen tiré d'une double incrimination manqu[ait] en fait » que vous avez validez la création du délit de mendicité agressive (2003-467 DC du 13 mars 2003, cons. 80).
 A cet égard, les députés socialistes vous demandent ici de ne pas retenir une approche formelle des éléments constitutifs du délit qui consistera pour apprécier la réalité de la double incrimination de ne pas tenir compte de la qualification juridique des faits, mais des faits eux-mêmes qui sont susceptibles de recevoir ladite qualification. Ce faisant, vous vous inspireriez de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes qui a indiqué que le seul critère pertinent aux fins de l'application du principe ne bis in idem était « celui de l'identité des faits matériels », à « l'exclusion de leur qualification juridique » (CJCE, Leopold Henri Van Esbroeck, C-436/04, 9 mars 2006, § 27 et § 36), qui a elle-même conduit à un revirement de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme en ce sens (Zolotoukhine c. Russie du 10 février 2009, § 82).
 Ainsi serez-vous amené à constater que contrairement à ce que prétendent les défenseurs du dispositif contesté, il ne répond à aucune lacune ou vide juridique de l'arsenal répressif déjà en vigueur.
 S'il s'agit de viser les bandes de délinquants, en quoi la circonstance aggravante de « bande organisée » est-elle inopérante (art. 132-71 du code pénal) ? De même que « l'association de malfaiteurs » est déjà incriminée lorsqu'elle vise la commission de délits punis de cinq ans d'emprisonnement (art. 450-1 du code pénal). L'exposé des motifs indique justement qu'il s'agit de combler « une lacune de notre système répressif résultant de la définition du délit d'association de malfaiteurs » qui ne vise que l'association qui a pour objet la préparation de délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement. Le texte serait alors rendu nécessaire par le fait que les violences en réunion ayant entraîné une incapacité de travail de moins de huit jours ne seraient punies que d'une peine de trois ans. Mais dans ce cas, pourquoi le législateur n'a-t-il pas abaissé le seuil de l'association de malfaiteurs ?
 S'il s'agit à l'inverse de viser des groupements spontanés, ils peuvent déjà être poursuivis sur le fondement du délit d'« attroupement », armés ou non (art. 431-3 à 431-5 du code pénal). Sans compter la circonstance aggravante de guet-apens (132-71-1) et le délit d'occupation en réunion de hall d'immeuble (art. L. 126-3 du code de la construction et de l'habitation).
 Les défenseurs du texte font également fi du fait que la circonstance de réunion constitue toujours une circonstance aggravante des délits qu'ils visent, que ce soit les violences volontaires (art. 222-12 et 222-13 du code pénal) ou les dégradations de biens (art. 322-3 du code pénal).
 De même omettent-ils le fait que le coauteur et le complice sont punis au même titre que l'auteur (art. 121-6 du code pénal) et que cela suffit à réprimer tous les auteurs de violence en groupe puisque, comme l'a indiqué la Cour de cassation : « lorsque des violences et voies de fait ont été exercées volontairement et simultanément par plusieurs prévenus au cours d'une scène unique, l'infraction peut être appréciée dans son ensemble, sans qu'il soit nécessaire pour les juges du fond de préciser la nature des violences exercées par chacun des prévenus sur chacune des victimes » (chambre criminelle, 10 avril 1975).
 Ces incriminations déjà multiples ont pour effet de rendre surabondant l'ajout d'un nouveau délit dans le code pénal, sauf à méconnaître de manière manifeste l'exigence de nécessité des sanctions et des délits. Vous serez d'autant plus attentif au respect des exigences attachées à ce principe que, comme l'a indiqué le rapporteur sur le texte à l'Assemblée nationale, « la visée de cet article est avant tout préventive : la disposition s'appliquera en amont de la commission des faits de violences ou de dégradations » (rapport de la commission des lois de l'Assemblée nationale n° 1734, p. 38). Or s'agissant de mesures préventives, vous avez jugé à propos de la rétention de sûreté, qu'elles ne sauraient « constituer une mesure nécessaire que si aucune mesure moins attentatoire » à la liberté individuelle « ne peut suffisamment prévenir la commission » des infractions visées par le texte (2008-562 DC du 21 février 2008, cons. 17).
 Or les faits visés sont en réalité les violences commises en groupe. Il suffit d'ailleurs pour s'en convaincre de se reporter aux débats. Systématiquement il y est fait référence à des faits divers mettant en cause des délits commis en groupe, jamais à des hypothèses où un délit aurait pu être prévenu mais ne l'a pas été en raison d'une hypothétique défaillance de notre arsenal législatif.
 Par ailleurs le dispositif contesté instaure une peine d'« un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende ».
 Or, en prévoyant une peine identique sans distinguer selon la gravité des violences ou des dégradations, le législateur a rompu avec l'exigence de proportionnalité entre la peine et le délit, et est resté en deçà de sa compétence en n'exerçant pas « pleinement la compétence que lui confie la Constitution et, en particulier, son article 34 » (2004-500 DC du 29 juillet 2004, cons. 13). En effet, le code pénal distingue selon que les violences volontaires ont entraîné des incapacités de travail supérieures ou inférieures à huit jours (art. 222-11 et 222-13), tout comme il distingue entre les dégradations de biens ne présentant pas de danger pour les personnes et celles qui en présentent (art. 322-1 et 322-5). En ne distinguant pas lui-même selon la gravité des délits projetés le législateur a reporté, selon vos propres termes, sur les autorités « juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi » (2004-500 DC du 29 juillet 2004, cons. 13).
 Mais encore, en prévoyant une peine identique pour des faits de gravité différente, le législateur a manqué au principe d'égalité devant la loi. Que le groupement visé prépare un vol simple, une opération de peinture dans les couloirs du métro ou une expédition punitive à coups de battes de base-ball, la peine encourue est la même. Comme vous le rappelez régulièrement, le « principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes » (Louis Favoreu et Loïc Philip, Les Grandes Décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, Paris, 2007, 14e éd., p. 275, § 8). Vous ne manquerez pas de constater à cet égard que dans les hypothèses inverses où des personnes se trouvent dans des dispositions si manifestement différentes, le principe d'égalité s'oppose à ce qu'elles soient traitées de manière identique, sinon à leur infliger une peine manifestement disproportionnée au regard de la gravité de leurs actes.
 Pour ces raisons, cette disposition appelle votre censure.
 b) Quant au principe de légalité :
 Les requérants font également grief à cette disposition de ne pas respecter le principe de légalité tel que défini à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen par son manque de clarté et de précision quant aux éléments constitutifs du délit qu'elle entend instituer.
 De cet article 8 vous avez en effet déduit « la nécessité pour le législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis » (80-127 DC du 20 janvier 1981, cons. 7), pour « exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines, mais encore pour éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions » (2006-540 DC du 27 juillet 2006, cons. 10).
 Il n'est pas dans l'intention des députés socialistes de remettre en cause le « pouvoir d'appréciation et, en cas de besoin, d'interprétation inhérent à l'application d'une règle de portée générale à des situations particulières » des autorités judiciaires, mais de rappeler le législateur à son devoir, et notamment au respect de l'« objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi » qui lui impose « d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques » afin de « prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi » (2004-509 DC du 13 janvier 2005, cons. 25).
 L'exigence de clarté de la loi est d'autant plus fondamentale en matière pénale que c'est la « liberté individuelle » élevée au rang des « principes fondamentaux garantis par les lois de la République » qui est directement en jeu (76-75 DC du 12 janvier 1977, cons. 1).
 Or vous ne manquerez pas de constater que la marge d'appréciation laissée au juge dans l'interprétation de la disposition contestée laisse planer de telles incertitudes qu'elle confinera nécessairement à l'arbitraire.
 Incertitude d'abord quant à la notion de participer « sciemment » à un groupement. La connaissance doit-elle concerner le fait de participer à un groupe dont on sait qu'il prépare des actions violentes ou doit-elle s'appliquer au fait de participer à un groupe qui, même si on l'ignore, prépare de telles actions. Mais encore, le fait qu'une seule personne dans un groupement prépare une action délictueuse suffira-t-elle à engager la responsabilité des autres ? Ce manque de précision ne permet pas de déterminer clairement l'élément intentionnel de l'infraction.
 Quant à la notion de groupement ensuite. Rien ne précise dans la disposition contestée la nature du groupement visé. A partir de quand des personnes réunies ensemble constituent-elles un groupement ? Il est précisé que sont visés les groupements même temporaires. Est-ce à dire qu'un groupement créé spontanément à l'occasion d'une manifestation en réaction à une charge de CRS ou de contre-manifestants suffira à établir l'existence du groupe ? S'il s'agit d'une structure pérenne, le fait d'y avoir appartenu suffira-t-il à engager la responsabilité d'un ancien membre qui l'aura volontairement quittée ? Ou encore suffira-t-il pour tomber sous le coup de la loi de porter un T-shirt habituellement porté par les membres d'un groupe ? Ces incertitudes rendent imprécis l'élément matériel de l'infraction.
 Le rapporteur faisait remarquer à juste titre à l'occasion des débats préparatoires que « les policiers décèlent facilement l'intention lorsque, par exemple, ils se trouvent en face de personnes équipées de barre de fer » (rapport de la commission des lois de l'Assemblée nationale, n° 1734, p. 59). Certes, mais cela constitue un exemple de groupement, mais n'épuise pas toutes les hypothèses de groupements visés par la loi. Le rapporteur lui-même évoquait par exemple la possibilité d'établir l'existence d'un groupement ainsi que son intention délictueuse en se fondant sur une déclaration par le biais d'un blog sur internet appelant à commettre des violences ou encore par l'envoi de SMS. En d'autres termes, le simple fait d'avoir reçu un SMS ou d'avoir échangé sur un blog sans que cet échange ne soit suivi d'effet suffirait à engager sa responsabilité.
 Les députés socialistes vous invitent encore une fois à tenir compte de ce que seront les conséquences mécaniques de ce texte. Si ses visées sont, selon ses défenseurs, préventives, ses effets, eux, seront en réalité curatifs. Il sera à n'en pas douter appliqué à des situations dans lesquelles des infractions auront déjà été commises, mais pour lesquelles il n'aura pas été possible d'identifier les auteurs du fait du nombre de personnes présentes. Pour pallier cette impossibilité, les poursuites seront ainsi engagées sur le fondement de l'appartenance au groupe et non sur celui de l'infraction elle-même.
 En d'autres termes, c'est à une lecture « à l'envers » qu'il pourra être procédé de cette disposition. Une infraction aura été commise, infraction qui constituera en elle-même le fait matériel qui rétrospectivement caractérisera les actes préparatoires à sa commission. Les personnes qui auront été présentes sur les lieux seront considérées in fine du fait même de leur présence comme constituant sciemment un groupement.
 Ainsi, parce que cette disposition laisse la possibilité à toutes ces lectures sans en exclure aucune, elle ne prémunit pas les justiciables contre le risque d'arbitraire et appelle à ce titre votre censure.
 c) Quant au caractère personnel et intentionnel de la faute :
 Il est en matière pénale deux principes fondamentaux issus de la jurisprudence de la Cour de cassation et intégré dans le code pénal selon lesquels « Nul n'est responsable pénalement que de son propre fait » (art. 121-1 du code pénal), et qu'« Il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre » (art. 121-3 du même code).
 Par ailleurs, ces deux principes sont apparus si évidemment nécessaires à la préservation des droits fondamentaux de la personne que votre haute juridiction leur a conféré un caractère constitutionnel. Ainsi avez-vous jugé que s'imposait au législateur « le principe, résultant des articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait » (99-411 DC du 16 juin 1999, cons. 7). Puis, dans la même décision, et en application des mêmes articles, vous avez considéré que « la définition d'une incrimination, en matière délictuelle, doit inclure, outre l'élément matériel de l'infraction, l'élément moral, intentionnel ou non, de celle-ci » (cons. 16). Et c'est parce que vous avez estimé que « le principe selon lequel nul ne peut être sanctionné que de son propre fait et celui selon lequel la définition des crimes et délits doit comporter un élément intentionnel » était respecté que vous avez validé la nouvelle rédaction de l'article 225-12-1 du code pénal issue de la loi pour la sécurité intérieure (2003-467 DC du 13 mars 2003, cons. 64-65).
 Ces principes s'opposent à l'établissement d'une responsabilité pénale collective, c'est-à-dire, pour reprendre les termes du professeur Yves Mayaud, « une responsabilité qui pèserait sur une personne au titre d'une participation à une infraction commise par plusieurs, mais sans qu'il soit possible de savoir qui, des participants, a précisément réalisé le fait qui en constitue la matérialité » (Droit pénal général, PUF, Paris, 2007, 2e éd., p. 397).
 Or il ne fait pas de doute que la disposition contestée aboutira à l'établissement d'une responsabilité pénale collective en permettant de juger une personne pour des actes commis par des tiers sans qu'il soit besoin d'établir qu'elle en a été co-auteur ou complice.
 Initialement, le législateur par la voix du rapporteur du texte à l'Assemblée nationale se défendait d'établir « une incrimination de groupe » au motif que la disposition contestée contenait bien un élément intentionnel résidant dans le membre de phrase « en connaissance de cause » (rapport de la commission des lois de l'Assemblée nationale n° 1734, p. 32 et 56). A l'initiative du Sénat, « en connaissance de cause » a été remplacé par « sciemment ».
 Pour autant, comme il l'a déjà été évoqué, cette nouvelle rédaction ne constitue en rien une garantie contre une application arbitraire de la loi. La lecture de la disposition ne permettant pas en effet de savoir si le terme concerne sciemment le fait de participer à un groupe dont on sait qu'il prépare des infractions, ou s'il s'applique au fait de participer à un groupe qui, même si on l'ignore, prépare des actions violentes. Selon l'interprétation qu'en donnera le juge, la responsabilité variera de nature.
 Si l'on retient que seul le fait de participer sciemment à un groupe suffit à caractériser l'infraction, il s'agira ni plus ni moins d'une responsabilité pénale pour autrui puisque la personne poursuivie le sera sur le fondement d'une intention de violence qui ne peut lui être attribuée. En d'autres termes, en ouvrant cette possibilité, le législateur a méconnu l'exigence constitutionnelle qui impose d'« exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines » et d'« éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions » (2006-540 DC du 27 juillet 2006, cons. 10).
 Il est par ailleurs utile de se rappeler du précédent de la loi du 8 juin 1970 tendant à réprimer certaines formes nouvelles de délinquance dite « loi anti-casseurs ». Cette loi avait introduit dans le code pénal un article 314 qui réprimait les « instigateurs et les organisateurs », ainsi que les participants volontaires, d'une « action concertée, menée à force ouverte par un groupe », ayant conduit à des « violences ou voies de fait » contre des personnes ou des biens.
 Or, d'un point de vue strictement textuel, cette loi évitait, selon François Luchaire, l'écueil de la responsabilité collective au motif qu'elle « ne rendait pas en effet tous les participants à une manifestation responsables des violences qui peuvent s'y produire mais elle définissait des infractions très spécifiques : le fait pour un organisateur de ne pas donner l'ordre de dislocation dès qu'il a connaissance de ces violences, le fait pour un participant à la manifestation de continuer à y participer activement après avoir eu connaissance desdites violences » (La Protection constitutionnelle des droits et des libertés, Economica, Paris, 1987, p. 392).
 Or, malgré ces précautions rédactionnelles, vous ne pourrez ignorer ce que fut la réalité de la mise en œuvre de cette loi, qui de facto a institué une responsabilité collective. Et c'est précisément pour cette raison que les commissions des lois de l'Assemblée nationale et du Sénat ont donné toutes deux un avis favorable à la proposition de loi adoptée le 23 décembre 1981 visant à abroger cette disposition (cf. les rapports n° 559 du 19 novembre 1981 de la commission des lois de l'Assemblée nationale et n° 112 du 10 décembre 1981 de la commission des lois du Sénat).
 Le péril est ici d'autant plus grand que la disposition contestée est encore moins précise que la loi anti-casseurs en ce qu'elle vise l'ensemble des membres d'un groupe indépendamment de leurs actions propres.
 Vous avez bien sûr jugé qu'il ne vous appartenait pas « de rechercher si les objectifs que s'est assignés le législateur auraient pu être atteints par d'autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées » (99-416 du 23 juillet 1999, cons. 10). Néanmoins de nombreuses questions subsistent et ne peuvent être ignorées.
 Pourquoi en effet ne pas appliquer la définition d'association de malfaiteurs à des infractions punies d'une peine inférieure à 5 ans ? Pourquoi créer un nouveau délit alors que la circonstance aggravante de bande organisée existe dans le code pénal ? Pourquoi créer un nouveau délit quand la circonstance aggravante de violences en réunion et de dégradations de biens en réunion existent aussi, quand le délit d'attroupement, le guet-apens, l'occupation en réunion de hall d'immeuble existent aussi et qu'enfin la coaction et la complicité sont punies au même titre que l'est l'auteur.
 Il y a une seule raison à cela, et les défenseurs du texte ne s'en sont pas cachés : la difficulté qu'il y a d'établir l'existence de l'élément matériel d'une infraction quand elle est commise à plusieurs, autrement dit la responsabilité individuelle de chacun (rapport de la commission des lois de l'Assemblée nationale, n° 1734, p. 21). C'est la seule et unique raison de cette disposition. Puisque l'on ne peut identifier le rôle exact de chacun, incriminons son appartenance au groupe, quel qu'ait été le comportement de chacun à titre individuel.
 Ce dispositif vise ainsi une délinquance dont le véritable sujet est le groupe lui-même, la présence du groupe étant regardée en fait comme la cause de l'acte violent. L'auteur des violences est le groupe, les membres du groupe sont donc considérés comme violents, même si certains d'entre eux ne se sont pas comportés de façon violente. En d'autres termes, la disposition contestée prévoit bien une incrimination à caractère collectif, à laquelle elle associe une responsabilité elle-même collective, dès lors que toute personne appartenant au groupe pourra in fine se voir reprocher un comportement dont il n'aura pas été établi qu'elle aura été l'auteur, le coauteur, ni la complice.
 De cette façon, le législateur entend faciliter l'établissement matériel de l'infraction, l'appartenance au groupe, et finalement supprimer l'exigence d'établir l'élément intentionnel, puisqu'en réalité celui-ci ne sera plus que la conséquence évidente de l'élément matériel une fois que ce dernier aura été établi. En effet, dès lors qu'une personne aura été vue dans un groupe, son intention d'en faire partie sera par là même établie et sa responsabilité pénale engagée.
 Soit aucune infraction n'aura été commise et le simple fait qu'il s'avère par exemple que le membre d'un groupe à l'occasion d'un contrôle d'identité porte un couteau suffira à engager la responsabilité de tous les autres membres. Et tous les autres membres visés seront ceux présents, mais également tous ceux qui pourront être rattachés à ce groupe par un quelconque élément matériel, comme un SMS, un blog ou encore un vêtement considéré comme caractéristique de l'appartenance à un groupement déterminé. Les défenseurs du dispositif se défendent de vouloir réprimer le fait d'être « une bande de copains » (rapport de la commission des lois de l'Assemblée nationale n° 1734, p. 56), et pourtant, avec ce texte, il suffira que figure parmi cette bande un sous-groupe, ou même un seul individu, animé d'intentions délictueuses pour que tous les membres soient reconnus responsables des intentions qui sont les siennes.
 Plus que de l'instauration d'une responsabilité pénale du fait d'autrui, c'est de la mise en œuvre d'une responsabilité de l'intention d'autrui dont il s'agit.
 Soit une infraction aura été commise, une voiture brûlée par exemple, et à l'approche de la police toutes les personnes présentes sont parties en courant. Devant l'impossibilité d'identifier précisément le ou les auteurs, toutes les personnes qui auront pu être arrêtées seront poursuivies quel qu'ait été leur comportement personnel. Quand bien même l'un des membres eût été là pour essayer de calmer les membres les plus excités, il sera condamné sur le fondement de sa seule présence au moment des faits, dès lors que la disposition contestée ne prévoit aucune cause exonératoire de responsabilité.
 Votre haute juridiction ne doit pas ignorer non plus dans quel contexte le dispositif contesté sera le plus souvent mis en œuvre par l'autorité judiciaire. Ce sera dans le cadre d'une enquête de flagrance, et par un juge unique saisi par voie de comparution immédiate. Le risque d'une inflation des poursuites et des condamnations prononcées sur ce seul fondement ainsi que celui de voir rendue plus difficile l'application d'un autre principe fondamental, celui de l'« individualisation des peines » (2007-554 DC du 9 août 2007, cons. 13), appellent une particulière vigilance de votre part.
 Ainsi, parce que vous ne manquerez pas de constater que le dispositif contesté revient à établir une responsabilité pénale collective, vous le censurerez.
 d) Quant au respect des droits de la défense et de la présomption d'innocence :
 Il ne saurait également échapper à votre haute juridiction que ce dispositif se traduirait par une atteinte aux droits de la défense que vous avez érigés au rang des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (76-70 DC du 2 décembre 1976, cons. 2) ainsi qu'à la présomption d'innocence proclamée à l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen dont il résulte, selon votre jurisprudence, qu'en principe « le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive » (2009-580 DC du 10 juin 2009, cons. 17).
 En effet, dès lors qu'il aura été établi l'existence d'un groupement, et attribué des actes préparatoires à l'une partie de ses membres, toute personne appartenant audit groupement, que ce soit de manière permanente ou occasionnelle, sera présumée partager les intentions délictueuses des autres membres.
 En d'autres termes, les requérants font grief à cette disposition de créer une présomption d'élément intentionnel de l'infraction. Dès lors que l'élément matériel sera caractérisé, autrement dit l'existence au sein d'un groupe de personnes préparant effectivement des actions violentes, il en découlera ipso facto une présomption selon laquelle toute personne rattachable à ce groupe, selon des éléments dont il a été démontré qu'ils n'étaient ni clairs ni précis, partage ces visées violentes.
 Il y a là un renversement de la charge de la preuve puisque in fine ce sera à la personne poursuivie de prouver que, malgré les éventuels liens qu'elle entretient avec les membres d'un groupement, elle n'est pas elle-même animée d'intentions délictueuses.
 Or, si vous admettez qu'une telle présomption puisse être établie « à titre exceptionnel » (2009-580 DC du 10 juin 2009, cons. 17), rien en l'occurrence ne saurait la justifier. Et ce d'autant moins qu'il s'agit d'envisager ici l'emprisonnement de personnes auxquelles on ne peut imputer par ailleurs aucune infraction.
 Dès lors, cette atteinte manifeste à la présomption d'innocence et aux droits de la défense qui en découlent appelle votre censure.
 e) Quant à la liberté d'association, d'opinion, de réunion et de manifestation :
 Votre haute juridiction devra enfin tenir compte du risque que la disposition contestée fait peser sur les libertés constitutionnellement garanties que sont la liberté d'association (71-44 DC du 16 juillet 1971, cons. 2), et le « droit d'expression collective des idées et des opinions » (94-352 DC du 18 janvier 1995, cons. 16).
 En effet, eu égard au manque de clarté et d'imprécision du texte soumis à votre juridiction dénoncé plus haut par les requérants, ce sont non seulement les bandes armées de barre de fer qui tomberont sous le coup de la loi, mais aussi toutes les formes d'actions militantes considérées comme susceptibles de troubler l'ordre public. C'est particulièrement vrai à l'occasion de manifestations ou d'occupations de locaux lors desquelles la formation de groupements spontanés est monnaie courante, parfois sciemment, sans que toutes les personnes participent pour autant aux préparatifs malveillants d'une partie d'entre elles.
 Eu égard à l'effet dissuasif que comporte cette incrimination aux contours flous sur l'exercice légitime de la liberté d'action collective, elle porte une atteinte manifestement disproportionnée aux droits et libertés susmentionnées, et nécessite encore une fois votre censure.
   Sur l'article 13 :
 L'article 13 a pour objet de correctionnaliser les intrusions dans un établissement scolaire, qui constituent aujourd'hui une contravention de la 5e classe en application de l'article R. 645-12 du code pénal.
 Soit inutiles, soit manifestement attentatoires à la liberté de réunion et de manifestation, les dispositions de cet article sont contraires au principe constitutionnel de légalité, portent atteinte au principe de proportionnalité des peines et consacrent le principe d'une responsabilité pénale collective.
 a) Un délit inutile ou manifestement attentatoire à la liberté de réunion et de manifestation :
 Punir le fait de pénétrer et de se maintenir dans l'enceinte d'un établissement scolaire d'une peine d'un an d'emprisonnement et de trois ans lorsque ce même fait est commis en réunion est soit inutile, soit manifestement attentatoire à la liberté de réunion et de manifestation.
 Si le législateur entend, comme il le prétend, lutter contre l'intrusion dans les établissements scolaires de bandes en vue de la commission de violences volontaires ou d'atteintes aux biens, cette disposition est inutile et constitutive d'une double incrimination, et, le comble, en deçà du droit existant.
 En effet, si l'intrusion aboutit à des violences, elle tombe soit sous le coup des articles 222-11 et 222-12 du code pénal (violences ayant entraîné une incapacité de travail de huit jours et plus) qui prévoient des peines de cinq à dix ans d'emprisonnement, soit sous le coup de l'article 222-13 (violences ayant entraîné une incapacité de travail de moins de huit jours) qui prévoit des peines de trois à sept ans d'emprisonnement. De même si elle aboutit à des dégradations de bien, elle tombe sous le coup de l'article 322-3 du code pénal qui prévoit une peine de cinq ans d'emprisonnement spécifiquement pour les dégradations « à l'encontre d'un établissement scolaire ».
 Si le législateur entend viser le simple fait de pénétrer et de se maintenir dans l'enceinte d'un établissement scolaire qui est visé, alors il s'agit d'une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté constitutionnellement garantie de réunion et de manifestation ainsi qu'au « droit d'expression collective des idées et des opinions » (94-352 DC du 18 janvier 1995, cons. 16).
 Le législateur ne peut en effet ignorer que la présence de diverses personnes au sein des établissements scolaires n'est pas exclusivement le fait de bandes aux intentions délictueuses. Il est souvent le fait d'acteurs ou de partenaires des établissements qui cherchent à faire valoir des revendications dans le cadre de l'exercice de leur liberté de réunion et de manifestation, qu'ils soient enseignants, parents d'élèves ou lycéens. La possibilité que le texte leur soit applicable a été évoquée à l'occasion des débats, et le secrétaire d'Etat à la justice ne l'a pas exclue, tout au contraire (cf. notamment les débats à l'Assemblée nationale lors de la deuxième séance du 27 janvier 2010).
 Or, par définition, ces faits sont exercés en réunion et encourent ainsi la peine aggravée de 3 ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende en vertu du nouvel article 431-23 du code pénal.
 Il n'est pas dans l'intention des députés socialistes de faire consacrer par votre haute juridiction un quelconque droit d'occupation des établissements scolaires, mais de relever qu'une pareille peine d'emprisonnement est manifestement disproportionnée au regard des faits auxquels elle est susceptible de s'appliquer.
 Les dispositions de l'article 13 de la loi sont par ailleurs contraires au principe de légalité et portent une atteinte manifeste au principe de proportionnalité des peines.
 b) Sur l'atteinte au principe de légalité :
 Par une jurisprudence constante, vous exigez du législateur, singulièrement dans le champ de la loi pénale, précision et clarté. Dans votre décision n° 80-127 DC, dite « sécurité et liberté », vous avez rappelé la teneur du principe de légalité consacré par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen avant d'expliquer « qu'il en résulte la nécessité pour le législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis ».
 Or, la définition même de l'infraction créée par le nouvel article 431-22 du code pénal est caractérisée par la trop grande généralité des termes choisis par le législateur et partant, par une imprévisibilité incompatible avec le principe de légalité.
 En décidant que l'infraction est constituée par le fait de « pénétrer ou de se maintenir » dans l'enceinte de l'établissement d'enseignement scolaire sans y être habilité ou y avoir été autorisé par les autorités compétentes, « dans le but de troubler la tranquillité ou le bon ordre de l'établissement », le législateur englobe dans un seul et même délit des situations absolument incomparables. Le choix de la conjonction de coordination « ou » entraîne ainsi une assimilation entre des cas d'intrusion violente par des personnes étrangères à l'établissement et des cas d'occupation des lieux par des personnes directement concernées par la mission de service public assuré par ledit établissement.
 La définition des finalités de l'occupation tombant sous le coup de ce délit aggrave encore l'imprévisibilité de l'application qui pourra être faite de ce texte puisque toute occupation, fût-elle motivée par de justes motifs, a pour conséquence de « troubler la tranquillité ou le bon ordre de l'établissement ». C'est ici clairement le manque de précision de la disposition qui conduit à créer une incertitude quant aux cas auxquels elle trouvera à s'appliquer. Une telle incertitude est évidemment propice à des interprétations discrétionnaires et arbitraires de la loi par les autorités qui seront chargées de l'appliquer. Elle pourrait ainsi avoir pour effet de dissuader des usagers du service public de l'éducation nationale d'exercer leur droit de manifestation.
 « Je ne trouve aucune exception à cet axiome général : tout citoyen doit savoir quand il est coupable et quand il est innocent » (Beccaria, Des délits et des peines). Théorisé par Beccaria, le principe de légalité est précisément destiné à éviter que le flou du droit ne conduise à générer de l'incertitude quant à ses applications potentielles. En outre, une telle généralité des termes de la loi autorise des interprétations si différentes qu'elle pourrait conduire à des ruptures caractérisées du principe d'égalité. Enfin, la marge d'appréciation ainsi laissée aux autorités d'application et singulièrement aux juridictions judiciaires est constitutive d'une incompétence négative contraire à l'article 34 de la Constitution qui impose au législateur de fixer les règles « concernant (...) la détermination des crimes et délits et des peines qui leur sont applicables... » (notamment votre décision 2000-433 DC).
 Cette trop grande généralité et l'ensemble de ces imprécisions conduisent à créer une insécurité juridique manifeste contraire à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et à votre jurisprudence constante concernant le principe de légalité.
 c) Sur l'atteinte manifeste au principe de proportionnalité des peines :
 Parce que les situations auxquelles ces dispositions sont susceptibles de s'appliquer sont marques par leur hétérogénéité, les peines attachées à ce délit apparaissent corrélativement disproportionnées. Ainsi, en vertu du second article 431-23 du code pénal, seraient théoriquement punis d'une même peine de 3 ans d'emprisonnement des parents d'élèves occupant un établissement scolaire dans le cadre d'un mouvement de revendication citoyenne et des personnes uniquement animées par la volonté de porter atteinte à la sécurité des personnes et des biens.
 En outre, vous ne manquerez pas de constater qu'en prévoyant une interdiction de séjour allant jusqu'à une interdiction définitive du territoire les nouveaux articles 431-26 et 431-27 du code pénal porteraient une atteinte manifestement disproportionnée, au-delà de la liberté de réunion et de manifestation, au « droit de mener une vie familiale normale » qui fait partie des « droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République » (93-325 DC du 13 août 1993, cons. 13) si cette peine était prononcée à l'encontre d'un mineur. En s'appliquant aux mineurs qui sont susceptibles d'être particulièrement visés ici, cette peine méconnaîtrait également « l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge » que vous avez érigée au rang des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (2007-554 DC du 9 août 2007, cons. 24).
 L'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen disposant que « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires... », il vous appartient naturellement d'apprécier le caractère proportionné des sanctions prévues par la loi. Vous avez eu l'occasion à cet égard de préciser qu'il vous appartenait « de vérifier qu'eu égard à la qualification des faits en cause, la détermination des sanctions dont sont assorties les infractions correspondantes n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation » (99-411 DC).
 Fût-ce par le biais d'un contrôle restreint à l'erreur manifeste d'appréciation, vous ne manquerez pas de constater que les sanctions prévues par la présente loi excède évidemment ce qui était nécessaire à la poursuite des objectifs que s'est assignés le législateur en l'espèce.
 d) Sur l'atteinte au principe selon lequel nul n'est responsable que de son propre fait :
 Enfin, l'article 13 introduit dans le code pénal un article 4315-25 qui était initialement rédigé en ces termes : « Lorsque le délit prévu à l'article 431-22 est commis par plusieurs personnes dont l'une au moins est porteuse d'une arme, les peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et 100 000 € d'amende. »
 La commission des lois du Sénat avait rejeté cet article précisément parce qu'il méconnaissait le principe constitutionnel qui prohibe toute forme de responsabilité pénale collective déjà évoquée. Ainsi, selon ses termes : « ces dispositions, trop imprécises, sont susceptibles de soulever des difficultés. En effet, il n'est pas impossible d'envisager l'hypothèse où plusieurs personnes ne se connaissant pas ou n'entretenant aucune relation les unes avec les autres pénètrent ou se maintiennent dans un établissement scolaire sans en avoir l'autorisation. Toutes pourraient alors être condamnées à de lourdes peines, du seul fait de la présence parmi elles d'une personne armée. Une telle incrimination pourrait être regardée comme contraire au principe selon lequel nul n'est responsable que de son propre fait » (rapport n° 85, p. 58, le caractère gras figure dans l'original).
 La disposition a été finalement votée, en des termes différents, selon lesquels : « Lorsque le délit prévu à l'article 431-22 est commis en réunion par une personne porteuse d'une arme, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et 75 000 € d'amende ». Pour autant, l'ambiguïté est loin d'avoir été levée, puisque cette formulation ne permet pas d'exclure avec certitude qu'une personne faisant partie de la réunion ne tombe pas sous le coup du texte du seul fait qu'une autre personne ait été porteuse d'une arme. Ici encore, le texte introduit la possibilité d'une responsabilité pénale collective.
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 Pour tous ces motifs, et ceux que vous jugerez opportun de relever d'office, les députés requérants vous prient de censurer cette loi.