II. - Violation de l'avant-dernier alinéa de l'article 34 de la Constitution relatif aux lois de financement de la sécurité sociale
    1. La loi constitutionnelle du 22 février 1996 instituant les lois de financement de la sécurité sociale a créé la catégorie nouvelle des lois de financement de la sécurité sociale et soumis celles-ci à un régime constitutionnel spécifique, mais sans en donner une définition, ni même la détermination de leur contenu. Elle a complété en ce sens l'article 34 de la Constitution pour y inscrire un alinéa ainsi rédigé :
    « Les lois de financement de la sécurité sociale déterminent les conditions générales de son équilibre financier et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs de dépenses, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique. »
    La même loi constitutionnelle a également ajouté un article 47-1 à la Constitution, qui renvoie également à la loi organique la détermination des conditions de vote par le Parlement des projets de loi de financement de la sécurité sociale et impose d'autre part des délais sur le modèle de ceux prévus par l'article 47 pour les lois de finances et avec la même possibilité de mettre en vigueur les dispositions du projet par voie d'ordonnance lorsque ces délais ne sont pas respectés.
    La loi organique annoncée par l'article 34, avant-dernier alinéa, et par l'article 47-1 nouveau de la Constitution est intervenue le 22 juillet 1996, après examen par le Conseil constitutionnel conformément à l'article 61 de la Constitution (déc. no 96-379 DC du 16 juillet 1996, JO, 22 juillet).
    Elle aligne assez largement la procédure d'élaboration de la loi de financement de la sécurité sociale sur celle de la loi de finances : conditions de présentation du texte et documents annexés ; date de présentation de la loi de financement de l'année et calendrier de discussion devant les deux chambres, etc.
    Dans sa décision précitée du 16 juillet 1996, le Conseil constitutionnel a admis que cette loi organique comporte une « restriction du droit d'amendement » - qui ne lui est pas apparue contraire à la Constitution - et impose que tout amendement soit accompagné « des justifications qui en permettent la mise en oeuvre », selon une disposition reprise de l'article 42 de l'ordonnance organique relative aux lois de finances du 2 janvier 1959.
    2. Il ne saurait être contesté par personne que la loi d'orientation et d'incitation relative au temps de travail adoptée par le Parlement ne présente pas les caractéristiques de forme ni de procédure des lois de financement de la sécurité sociale, telles que déterminées par la Constitution et la loi organique du 22 juillet 1996.
    La présente loi n'a pas été discutée selon les conditions de délai et de calendrier qu'impose la loi organique du 22 juillet 1996 pour les lois de financement de la sécurité sociale. Elle n'est pas davantage accompagnée des informations et annexes exigées pour cette catégorie de loi. Enfin, à aucun moment du débat, on n'a imaginé d'opposer la réglementation spéciale du droit d'amendement qui figure à l'article LO 111-3-III, alinéas 2 et 3, du code de la sécurité sociale résultant de la loi organique du 22 juillet 1996.
    Bref, il ne saurait y avoir de discussion sur ce point : on n'a pas agi en l'espèce selon les canons et dans les formes constitutionnelles et organiques d'une loi de financement de la sécurité sociale.
    Or, cette loi comporte des dispositions très importantes, relatives aux aides dont bénéficieraient les entreprises qui s'engageraient conventionnellement dans un processus de réduction du temps de travail avant les échéances de 2000 et de 2002 fixées par l'article 1er de la loi. Notamment, l'article 3-VI indique que l'aide attribuée pour chacun des salariés auxquels s'applique la réduction du temps de travail « vient en déduction du montant global des cotisations à la charge de l'employeur pour la période considérée au titre des assurances sociales, accidents du travail et maladies professionnelles et allocations familiales... sur les gains et rémunérations des salariés de l'entreprise ou de l'établissement considéré » ; le même article permet encore, dans certains cas, le cumul de cette aide avec celui d'une exonération totale ou partielle des cotisations patronales de sécurité sociale.
    Tout ceci, d'évidence, outre les effets mécaniques de la diminution du temps de travail, est de nature à modifier profondément les conditions générales de l'équilibre financier de la sécurité sociale, et notamment les prévisions de recettes.
    3. Un tel bouleversement ne peut pas se faire en dehors des formes et conditions imposées par la Constitution pour les lois de financement de la sécurité sociale qui ont précisément cet objet.
    En effet, si la loi constitutionnelle du 22 février 1996 se borne à compléter l'article 34 de la Constitution d'un alinéa disposant - comme on l'a dit - que : « Les lois de financement de la sécurité sociale déterminent les conditions générales de son équilibre financier et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs de dépenses, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique », la loi organique du 22 juillet 1996 est plus précise. Le nouvel article LO 111-3 qu'elle ajoute au code de la sécurité sociale énumère le contenu des lois de financement de la sécurité sociale.
    Selon le point I de cet article, la loi de financement de l'année approuve les orientations de la politique de la santé et de la sécurité sociale, et les objectifs qui déterminent les conditions générales de l'équilibre financier de la sécurité sociale ; le Sénat avait jugé cette disposition très en retrait par rapport à la loi constitutionnelle du 22 février 1996 et ne s'est rangé à cette rédaction qu'en seconde lecture. La loi de financement de la sécurité sociale prévoit également, par catégorie, les recettes de l'ensemble des régimes obligatoires de base et des organismes créés pour concourir à leur financement (cotisations sociales, impôts et taxes affectés, contributions publiques, transferts de compensation entre les régimes, autres recettes).
    Elle fixe par tranche les objectifs de dépenses de l'ensemble des régimes obligatoires de base de plus de 20 000 cotisants (une vingtaine de régimes assurant 99 % des prestations), selon une initiative qui est due à l'Assemblée nationale. La loi de financement de la sécurité sociale fixe encore, pour l'ensemble des régimes obligatoires de base, l'objectif national de dépenses d'assurance maladie. Enfin, elle fixe les limites des besoins de trésorerie pouvant être couverts par certaines ressources.
    Le point III de ce même article LO 111-3 du code de la sécurité sociale ajoute que : « Outre celles prévues au I, les lois de financement de la sécurité sociale ne peuvent comporter que des dispositions affectant directement l'équilibre financier des régimes obligatoires de base ou améliorant le contrôle du Parlement sur l'application des lois de financement de la sécurité sociale. »
    Ainsi, l'objet de la loi de financement de la sécurité sociale couvre la fixation des objectifs de dépenses et de financement de tous les régimes obligatoires de base comptant plus de 20 000 cotisants ; le Conseil constitutionnel a admis cette limitation, considérant que le seuil de 20 000 cotisants « constitue une des conditions et réserves que pouvait prévoir la loi organique ».
    Le Conseil a d'autre part voulu, par une réserve expresse d'interprétation, limiter l'objet de la loi à la seule détermination des conditions de l'équilibre financier de ces régimes et condamner par avance toute espèce de « cavaliers sociaux » qui ne seraient pas directement liés à cet équilibre. Il a ainsi fait savoir que la formule de la loi organique selon laquelle ces lois « ne peuvent comporter » que des dispositions « améliorant le contrôle du Parlement sur l'application des lois de financement » ou « affectant directement l'équilibre financier des régimes obligatoires de base » devrait être comprise comme ne concernant, « selon les termes de la Constitution, que les conditions générales de l'équilibre financier » de la sécurité sociale, objet exclusif des lois de financement.
    Enfin, dans sa décision du 19 décembre 1996 dans laquelle il examine la conformité à la Constitution de la loi de financement de la sécurité sociale pour 1997, le Conseil constitutionnel s'est ainsi exprimé à propos de dispositions de la loi relatives à la contribution sociale généralisée (CSG) :
    « Considérant que le produit de cette contribution est appelé à concourir de façon significative à l'équilibre financier des régimes obligatoires de base ; que la détermination de son assiette a une incidence directe sur le volume de ses recettes ; que les règles relatives aux conditions de son recouvrement garantissent l'application effective des règles d'assiette et en sont par là même le complément nécessaire ; que, par suite, les dispositions critiquées sont au nombre de celles qui peuvent figurer dans une loi de financement de la sécurité sociale » (v. texte de la décision in Les Petites Affiches, 27 décembre 1996, p. 4).
    On doit comprendre que l'objet ainsi défini est un objet qui implique nécessairement sa formulation dans une loi de financement de la sécurité sociale. Quelle serait en effet la portée positive de la loi constitutionnelle du 22 février 1996 si une loi ordinaire pouvait remettre en cause et définir sur de nouvelles bases l'équilibre général de la sécurité sociale que la Constitution réserve désormais à des lois spécifiques, encadrées par un texte organique ?
    Or, de toute évidence, en l'espèce, la loi d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail affecte gravement l'équilibre général de la sécurité sociale et elle le fait en dehors des formes et procédures d'une loi de financement de la sécurité sociale. Elle méconnaît ainsi tant les articles 34, avant-dernier alinéa, 39 et 47-1 de la Constitution que la loi organique du 22 juillet 1996 prise en application de ceux-ci.
    4. On dispose malheureusement sur ce point de peu de jurisprudence, s'agissant de textes et mécanismes qui ne se sont appliqués que depuis 1997.
    Cependant, la question s'est déjà posée de savoir si la loi sur l'épargne retraite, devenue la loi du 26 mars 1997, touchait par son objet ou ses effets aux lois de financement de la sécurité sociale.
    La loi en question relative à l'épargne retraite ne traitait pas directement de l'équilibre financier des régimes obligatoires de base de la sécurité sociale ; elle ne comportait pas non plus de dispositions visant à améliorer le contrôle du Parlement sur l'application des lois de financement de la sécurité sociale. Elle ne constituait donc pas, en elle-même, et à ce titre, une loi de financement de la sécurité sociale au sens de l'article 34 de la Constitution et de la loi organique du 22 juillet 1996 qui la complète.
    Mais les sénateurs qui ont saisi le Conseil constitutionnel ont fait valoir que la loi comportait une disposition qui complétait l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale pour exclure les abondements des employeurs aux plans d'épargne retraite de l'assiette des cotisations sociales dues par ceux-ci. Et cette prise en compte des abondements des employeurs se traduisait nécessairement par une perte de recettes pour la sécurité sociale, non compensée par l'Etat ; de la sorte les recettes de la sécurité sociale et donc les conditions de son équilibre financier étaient remises en cause. Or la loi constitutionnelle du 22 février 1996 et la loi organique du 22 juillet 1996 réservent à la seule loi de financement de la sécurité sociale la définition des conditions générales de cet équilibre. Dès ce stade des débats, les sénateurs de l'opposition avaient indiqué leur intention de saisir le Conseil constitutionnel « afin de connaître son sentiment sur ce point » (intervention M. Fr. Autain, JO, Débats Sénat, 13 décembre 1996, p. 7386, v. aussi intervention de M. Marc Massion, id. Loc., p. 7387).
    Ils faisaient aussi valoir que le mécanisme financier d'exonération des abondements patronaux aux fonds de pension favoriserait ce mode d'épargne au détriment des régimes complémentaires existants et du régime général, affectant ainsi de façon quasi organique l'équilibre financier de la sécurité sociale.
    Dans la suite des débats, toujours au Sénat, on a imaginé pouvoir faire l'économie de cette discussion tenue pour sérieuse.
    Constatant que la discussion - et le texte dans la rédaction soumise au Sénat - opposait « ceux qui veulent que le problème (du financement du nouveau système de l'épargne retraite) soit réglé en dehors de la sécurité sociale et ceux qui voudraient que soit institué un mécanisme de déduction supplémentaire au risque de concurrencer le régime de sécurité sociale », M. J.-P. Fourcade, président de la commission des affaires sociales du Sénat, proposait d'amender l'article 26 du projet de loi « pour replacer le dispositif d'exonération des plans d'épargne retraite dans le cadre déjà prévu par le législateur au cinquième alinéa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale » (JO, Débats Sénat, 13 décembre 1996, p. 7388).
    Cet amendement, accepté par le rapporteur à titre personnel et par le Gouvernement, a été adopté. Pour le Gouvernement, le ministre délégué au budget a fait valoir que l'amendement proposé avait « pour objet de faire entrer les versements des employeurs à l'épargne retraite dans le droit commun. Ces versements seront ainsi traités comme toutes les contributions des employeurs au financement des prestations de retraite complémentaire » (JO, Débats Sénat, 13 décembre 1996, p. 7390). Et encore : « l'abondement de l'employeur aux plans d'épargne retraite a vocation à être exclu de l'assiette des cotisations sociales comme toutes les cotisations de retraite des employeurs à des dispositifs facultatifs ou obligatoires. Cette non-imposition aux cotisations sociales est une condition même de l'abondement par les entreprises, donc de l'émergence et du développement de l'épargne retraite ».
    On pouvait estimer que cette référence à une disposition déjà existante du code de la sécurité sociale ne faisait pas disparaître la critique.
    Ce qui était en cause en effet, ce n'était pas tant l'importance de ces avantages ou leur plafonnement, c'est qu'ils devaient aller à un produit d'épargne retraite extérieur au régime de sécurité sociale et qu'ils devaient être financés - pour une certaine partie - par une réduction des cotisations qui abondent normalement le régime général de retraite et les régimes complémentaires de la sécurité sociale.
    Aussi bien la saisine du Conseil constitutionnel développait-elle, parmi d'autres, ce grief de non-conformité aux dispositions constitutionnelles et organiques relatives aux lois de financement de la sécurité sociale.
    Mais le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 20 mars 1997, n'a pas vidé le débat, se bornant à relever, pour l'essentiel, que l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale comportait déjà un mécanisme d'exonération de cotisations sociales auquel la loi nouvelle ne faisait qu'ajouter, et qu'il ne lui appartenait pas, à l'occasion du vote d'une loi nouvelle, d'apprécier la conformité de la constitution d'une loi déjà votée et promulguée. C'était là l'application d'une jurisprudence constante du Conseil constitutionnel généralement rattachée à sa décision « état d'urgence en Nouvelle-Calédonie » du 25 janvier 1985.
    Le débat mérite d'être repris aujourd'hui. Et on a dit pourquoi : sauf à vider de toute substance les dispositions constitutionnelles et organiques relatives aux lois de financement de la sécurité sociale, on ne saurait admettre que les conditions générales de l'équilibre de celle-ci et la détermination de ses recettes soient remises en cause par une loi ordinaire.