Monsieur le Président de la République,
La présente ordonnance est prise en application du 1° de l'article 240 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques qui habilite le Gouvernement à prendre des mesures relevant du domaine de la loi et permettant de rapprocher le régime applicable au gage des stocks tel que prévu au chapitre VII du titre II du livre V du code de commerce du régime de droit commun du gage de meubles corporels tel que prévu au chapitre II du sous-titre II du titre II du livre IV du code civil, pour le clarifier et rendre possible le pacte commissoire et le gage avec ou sans dépossession, en vue de favoriser le financement des entreprises sur les stocks.
Cette réforme des dispositions du code de commerce qui permettra de favoriser le financement des entreprises sur leurs stocks, s'articule autour de deux axes :
- une clarification du régime applicable au gage des stocks ;
- un rapprochement avec les dispositions du code civil.
L'article 1er du projet d'ordonnance propose une réécriture complète du chapitre VII du titre II du livre V du code de commerce relatif au gage des stocks.
La clarification du régime applicable au gage des stocks concerne en premier lieu sa définition. Tel est l'objet du premier alinéa de l'article L. 527-1 qui reprend à la fois la définition générale du gage posée à l'article 2333 du code civil, à savoir une convention par laquelle le constituant accorde à son créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers, et les conditions posées actuellement au premier alinéa de l'article L. 527-1 du code de commerce, à savoir que :
- le débiteur est une personne morale de droit privé ou une personne physique, ayant obtenu un crédit pour l'exercice de son activité professionnelle ;
- le créancier est un établissement de crédit ou une société de financement ;
- le gage porte sur les stocks du débiteur.
Dans un même souci de clarification, le deuxième alinéa de l'article L. 527-1 énonce expressément la possibilité de constituer un gage avec ou sans dépossession, comme c'est actuellement le cas en matière de gage de meubles corporels régi par le code civil.
Le troisième alinéa de l'article L. 527-1 précise les articles du code civil qui sont applicables au gage des stocks du code de commerce.
Rompant avec le droit positif, tel qu'interprété par la Cour de cassation dans une jurisprudence récente, le quatrième alinéa de l'article L. 527-1 permet aux parties de choisir entre le régime de droit commun du code civil et le régime spécial du code de commerce, en réponse au vœu de souplesse exprimé par les acteurs économiques.
L'article L. 527-2 rappelle que le gage des stocks doit faire l'objet d'un écrit, qui est une condition de validité du gage sanctionnée par la nullité et énumère les mentions devant figurer à l'acte. Il simplifie celles actuellement prévues au troisième alinéa de l'article L. 527-1 du même code en ne retenant que les mentions essentielles qui permettent de déterminer la créance garantie, l'objet du gage, la durée de l'engagement et, le cas échéant, en cas de gage avec dépossession, l'identité du tiers qui a pu être constitué gardien des biens gagés. Le formalisme prévu en matière de gage des stocks est ainsi allégé, ne laissant subsister par rapport au droit commun du gage de meubles corporels que des différences minimes qui se justifient par les circonstances dans lesquelles le gage de stocks est généralement consenti.
Conformément au droit commun tel qu'il résulte du code civil, la publicité du gage, par inscription sur un registre public, est désormais prévue par l'article L. 527-4 à peine d'inopposabilité aux tiers et non plus de nullité du gage. En cas de dépossession, le gage des stocks est également opposable aux tiers dès lors que ces derniers sont informés de la dépossession du bien entre les mains du créancier ou d'un tiers convenu. Le second alinéa de l'actuel article L. 527-4 du code de commerce est supprimé, l'article 2340 du code civil, auquel l'article L. 527-1 renvoie expressément, précisant d'ores et déjà le rang des créanciers gagistes entre eux.
L'article L. 527-5 propose une réécriture, plus lisible mais à droit constant, des actuels articles L. 527-5 et L. 527-8. Il rappelle le caractère indivisible du gage des stocks, les parties pouvant contractuellement y déroger en prévoyant que l'étendue du gage diminue à proportion du paiement de la créance. Il rappelle que les biens acquis en remplacement des biens gagés et aliénés sont de plein droit compris dans l'assiette du gage et que le créancier peut, à tout moment et à ses frais, faire constater l'état des stocks engagés.
L'article L. 527-6 réunit les actuels articles L. 527-6 et L. 527-7 en améliorant leur contenu. Il rappelle l'obligation de conservation des stocks pesant sur le débiteur tout en précisant qu'elle n'existe qu'en cas de gage sans dépossession. Laissant une plus grande place à la liberté contractuelle, à l'instar du droit commun du gage, il supprime l'obligation d'assurance contre les risques d'incendie et de destruction, les parties pouvant néanmoins prévoir contractuellement une telle obligation.
Le mécanisme de la « clause d'arrosage », qui permet au créancier, en cas de diminution de la valeur des stocks, d'obtenir le rétablissement de la garantie ou le paiement de sa créance, est clarifié et assoupli afin de trouver un meilleur équilibre entre la protection du stock, élément d'actif indispensable à la vie de l'entreprise, et l'intérêt du créancier qui a consenti un crédit nécessaire à la poursuite de l'activité professionnelle du débiteur. Alors qu'un taux unique de 20 % est actuellement prévu et que la mise en œuvre de la clause d'arrosage implique le respect de deux étapes successives (mise en demeure de reconstituer la garantie ou de payer partiellement la créance, et à défaut, paiement total de la créance), le nouveau système propose deux étapes mais indépendantes l'une de l'autre et déclenchées à deux taux différents (10 % et 20 %). Il est par ailleurs précisé que les parties peuvent conventionnellement prévoir des taux supérieurs. Il convient en effet d'éviter que les créanciers puissent imposer des seuils de variation trop faibles aux débiteurs pour la reconstitution du stock ou le remboursement de la créance, car ces derniers se trouveraient alors empêchés de poursuivre leur activité.
L'article L. 527-7 reprend sans modification les termes de l'actuel article L. 527-9, disposant qu'en cas de remboursement anticipé de la créance, le débiteur n'est pas tenu des intérêts restant à courir et qu'en cas de refus de la part du créancier des offres du débiteur, ce dernier peut consigner la somme offerte afin de se libérer.
Le rapprochement du régime applicable au gage des stocks, prévu au chapitre VII du titre II du livre V du code de commerce du régime de droit commun du gage de meubles, prévu au chapitre II du sous-titre II du titre II du livre IV du code civil, se manifeste enfin par la suppression de la prohibition du pacte commissoire. Ainsi, l'article L. 527-8 du code de commerce renvoie à l'article 2348 du code civil, qui permet aux parties de prévoir que le créancier deviendra propriétaire des stocks en cas de non-paiement de la dette exigible par le débiteur. Pour la réalisation du gage, le renvoi aux articles 2346 (vente judiciaire du bien gagé) et 2347 du code civil (attribution judiciaire du bien gagé), qui figure à l'actuel article L. 527-10, est par ailleurs repris à l'article L. 527-8.
L'article L. 527-9 reprend sans modification les termes de l'article L. 527-11 du code de commerce.
L'article 2 du projet d'ordonnance prévoit l'application de l'ordonnance à Wallis-et-Futuna.
L'article 3 du projet d'ordonnance prévoit une entrée en vigueur le premier jour du troisième mois suivant sa publication et précise qu'elle ne s'appliquera qu'aux contrats conclus à partir de cette date.
Tel est l'objet de la présente ordonnance que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.
Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de notre profond respect.