I. - Méconnaissance de l'« exigence constitutionnelle
    de clarté de la loi »
    1. Tous les commentateurs de la loi se sont accordés à considérer qu'on est là en présence d'une réforme fondamentale ; telle a été également la présentation du Gouvernement. Mais le même accord se fait pour considérer que cependant rien n'est clair ni vraiment arrêté, comme le relève éloquemment le titre même de la loi : « loi d'orientation et d'incitation ».
    Si l'on considère en effet l'article 1er de la loi, on retient que, par insertion d'un nouvel article L. 212-1 bis du code du travail, « la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine à compter du 1er janvier 2002... » et à compter du 1er janvier 2000 pour les entreprises employant plus de 20 salariés.
    La suite de la loi comporte un certain nombre de prévisions et surtout des mécanismes d'incitation et d'avantages consentis aux entreprises qui réduisent la durée du travail avant le 1er janvier 2000. On y reviendra. Mais l'article 9 de la loi ajoute que :
    « Au plus tard le 30 septembre 1999, et après concertation avec les partenaires sociaux, le Gouvernement présentera au Parlement un rapport établissant le bilan de l'application de la présente loi, qui portera précisément sur les résultats de la politique d'avantages et d'incitations à la réduction conventionnelle du temps de travail menée entre-temps. Le rapport présentera les enseignements à tirer de ce bilan pour la mise en oeuvre de la réduction du temps de travail prévue à l'article 1er », et notamment « en ce qui concerne le régime des heures supplémentaires, les règles relatives à l'organisation et à la modulation du travail, les moyens de favoriser le temps partiel choisi, la place prise par la formation professionnelle dans les négociations et les modalités particulières applicables au personnel d'encadrement », etc.
    C'est dire que le législateur se déclare lui-même dans l'incertitude du contenu exact de la réforme qui doit s'appliquer en 2000 ou 2002 selon les entreprises ; il renvoie expressément à des lois complémentaires à intervenir sur la base du bilan prescrit pour 1999, qui sera lui-même essentiellement fonction de la pratique conventionnelle des entreprises d'ici là.
    Or l'article 34 de la Constitution donne compétence au Parlement pour « fixer les règles » qui gouvernent les matières relevant du domaine de la loi. Sans doute le législateur peut différer l'entrée en vigueur de la règle qu'il fixe ; sans doute encore les règles fixées peuvent-elles avoir pour finalité d'« inciter » les administrés à un comportement déterminé et c'est fréquemment le cas en matière sociale (p. ex., la loi du 11 juin 1996 et auparavant le mécanisme prévu par la loi d'habilitation du 7 janvier 1982 sur la base de laquelle est intervenue l'ordonnance du 16 janvier 1982).
    Mais la formule adoptée par la présente loi est inédite. Elle consiste à indiquer des règles dont l'application est différée et que le législateur s'engage à modifier d'ici là, en fonction des résultats de mesures d'incitation qui sont elles-mêmes déterminées dans la perspective d'une réforme incertaine. Cette approche « circulaire » du problème de l'emploi n'a pas échappé et justifie que plusieurs parlementaires lors des débats aient vu dans la loi en cause une « expérimentation hasardeuse ».
    D'un point de vue pratique, la loi a ainsi pour effet de troubler les perspectives économiques et sociales, sans indication certaine sur la règle de fond qui s'appliquera ultérieurement. Le législateur ne « fixe » rien ; il perturbe. Et par là, il contrevient aux règles constitutionnelles qui s'imposent à lui.
    2. En effet, comme l'a fort justement relevé le président Mme Catala, au soutien de l'exception d'irrecevabilité présentée par elle en seconde lecture (réf. ci-avant), la technique législative ici utilisée, qui consiste à annoncer la règle nouvelle tout en la retenant, est contraire au principe constitutionnel qui interdit aux organes qu'elle investit - dont le Parlement - de ne pas exercer leurs compétences entières sur les questions dont ils se saisissent ; c'est bien « d'incompétence négative » qu'il s'agit, sous une forme un peu particulière, il est vrai ; et le Conseil constitutionnel déclare non conformes à la Constitution les lois qui restent en deçà de la compétence du Parlement (p. ex., Cons. constit. 20 mars 1997, JO 26 mars 1997, p. 4661 ; 21 janvier 1997, JO 25 janvier 1997, p. 1285).
    En l'espèce, le législateur se saisit de la matière de la durée du travail, qu'il est sans doute compétent pour réglementer ; mais il ne légifère pas vraiment, se bornant à afficher un horizon législatif incertain et même improbable dans les termes où il s'exprime pour : 1o Sacrifier à l'incantation politique ; 2o Accroître sa pression sur les partenaires sociaux. Ce n'est plus une loi, mais un acte politique. La loi, quant à elle, doit épuiser la compétence qui s'exerce et qui est une compétence de commandement.
    Ainsi, l'article 13 de la loi réserve la compétence que le législateur prétend exercer aux articles 1er et 2. Le système n'a rien à voir avec les précédentes lois incitatives où les partenaires sociaux étaient invités à négocier dans un contexte législatif définitif et non expérimental.
    3. De manière plus générale, on observera, à cet égard, que beaucoup de critiques formulées contre le texte examiné tiennent à l'imprécision de nombre de ses dispositions. A ces critiques, le Gouvernement a souvent répondu en renvoyant soit à des textes réglementaires à venir, soit à des négociations collectives futures.
    Il convient notamment de citer, à ce titre, les dispositions suivantes :
    L'article 3-VI, alinéa 3, opérant un renvoi au pouvoir réglementaire sur le point très important des aides à la réduction du temps de travail, et selon des critères aussi imprécis que : « proportion importante », « proches du salaire minimum de croissance », etc., alors qu'il s'agit de respecter les exigences du principe constitutionnel d'égalité ;
    L'article 3-VI, alinéa 5, renvoyant à un décret en Conseil d'Etat la détermination des « modalités de contrôle de l'exécution de la convention avec l'Etat et les conditions de suspension de la convention, assorties le cas échéant d'un remboursement de l'aide dans le cas où l'entreprise n'a pas mis en oeuvre ses engagements... », ce qui constitue en réalité un renvoi en cascade (la loi renvoie au décret qui précise les modalités d'établissement du régime par la convention) dont la constitutionnalité n'est pas évidente, alors surtout que les mesures de suspension de la convention et de remboursement de l'aide peuvent être rapprochées de mesures de sanction, relevant de la compétence propre du législateur ;
    L'article 3 VII et VIII qui ne prévoit aucun critère ou condition de son application, laissant ainsi aux autorités chargées de le mettre en oeuvre une totale liberté incompatible avec la réserve constitutionnelle de compétence du législateur.
    Ces observations relatives au manquement du législateur à son obligation d'exercer pleinement sa compétence doivent par ailleurs être complétées par d'autres remarques et critiques concernant le caractère non normatif ou inopérant de certaines dispositions du texte examiné.
    La jurisprudence sur ce point a été inaugurée par la décision du 27 juillet 1982 relative à la réforme de la planification (no 82-142 DC, RJC I-129) dans laquelle le Conseil constitutionnel déclare que certaines des dispositions de la loi « sont dépourvues de tout effet juridique et (...) en raison même de leur caractère inopérant, n'ont pas à faire l'objet d'une déclaration de non-conformité » (considérant no 8).
    L'application de cette jurisprudence devrait conduire à considérer comme « inopérantes », c'est-à-dire sans effets juridiques, les dispositions suivantes de la loi d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail :
    L'article 2 : la formule choisie (« sont appelés à »), assez inédite dans le style législatif français, semble illustrer clairement l'absence d'effet normatif possible de cette disposition, pour deux raisons au moins. La première tient à sa trop grande imprécision : le degré de l'obligation imposée aux organisations salariales et patronales est très flou, et quelque peu contradictoire avec d'autres dispositions du texte, plus explicites (cf. art. 3-II : négociation par entreprise ou établissement) ; par ailleurs, l'objet de la négociation prévue (« modalités de réduction effective de la durée du travail adaptées aux situations des branches et des entreprises ») est extrêmement vague, compte tenu que c'est la loi qui détermine l'essentiel (la durée) et que la négociation se trouve largement dépourvue d'objet ou inconstitutionnelle dans ses effets ;
    L'article 3-I : au regard notamment des exigences du principe constitutionnel d'égalité, la formule « ... peuvent bénéficier d'une aide dans les conditions ci-après » ne saurait être entendue que comme une obligation et non une faculté pour les organes d'application de la loi, faute de quoi le législateur violerait la Constitution, d'une part, en instituant un mécanisme n'assurant pas dans des conditions satisfaisantes le respect du principe d'égalité, d'autre part, en demeurant en deçà de sa compétence ;
    L'article 3-VII : le « dispositif d'appui et d'accompagnement », que prévoit la disposition, envisage l'intervention possible, dans des termes extrêmement vagues, des régions, sans que l'on sache si cette possibilité correspond à un rappel ou un élargissement des mécanismes existants (prime régionale à l'emploi) ou s'il s'agit véritablement d'une compétence nouvelle, en particulier au regard de l'état du droit en la matière depuis les lois du 6 février 1992 et du 4 février 1995. Une telle formule apparaît beaucoup trop imprécise, compte tenu surtout des exigences résultant de la jurisprudence du Conseil constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales et du principe constitutionnel d'égalité (cf. no 84-185 DC du 18 janvier 1985, RJC I-207 et surtout no 93-329 DC du 13 janvier 1994, RJC I-562).
    4. Le résultat de cette technique de législation « retenue » est évidemment de perturber, d'établir l'incertitude sur le contenu de la règle qui s'applique ou s'appliquera. Et le grief d'incompétence négative rejoint ici le manquement à l'exigence de clarté de la loi dont le Conseil constitutionnel a affirmé le caractère de principe de valeur constitutionnelle.
    Dans sa décision du 2 juin 1987, Nouvelle-Calédonie (rec. p. 34), le Conseil constitutionnel avait à examiner une loi qui disposait que la question sur laquelle les populations intéressées de Nouvelle-Calédonie seraient appelées à se prononcer portait, non seulement sur le choix de l'accession de ce territoire à l'indépendance ou son maintien au sein de la République, mais également, dans cette seconde éventualité, sur un statut dont les éléments essentiels auraient été portés à la connaissance des intéressés.
    Le conseil juge que : « Cette rédaction est équivoque, qu'en effet elle peut faire naître dans l'esprit des votants l'idée erronée que les éléments du statut sont d'ores et déjà fixés, alors que la détermination de ce statut relève, en vertu de l'article 74 de la Constitution, d'une loi prise après consultation de l'Assemblée territoriale. »
    Et il censure cette disposition de la loi au motif très explicite qu'elle « ne satisfait pas à l'exigence constitutionnelle de clarté de la consultation ».
    On constate dans la loi ici déférée au Conseil constitutionnel la même « équivoque » de nature à « faire naître dans l'esprit des destinataires de la loi, l'idée erronée que les éléments (de la loi) sont d'ores et déjà fixés », alors que ceux-ci relèvent d'une autre loi, antérieure à l'entrée en vigueur de celle qu'on veut adopter, et tributaire dans son contenu d'un bilan lui-même fonction de la pratique conventionnelle des entreprises et d'une possible évolution des pouvoirs publics eux-mêmes sur une orientation éminemment controversée.
    Une telle loi ne satisfait pas à l'exigence constitutionnelle de clarté de son dispositif (v. aussi dans le même sens : Cons. constit., 27 juillet 1982, Planification, rec. p. 52). Elle doit être censurée pour ce motif.
    A quoi s'ajoute un deuxième grief tenant toujours à l'ordre des compétences.