Au vu de la mondialisation croissante des marchés financiers internationaux et de l'augmentation des opérations et activités transfrontalières des gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs, la Commission des valeurs mobilières des Etats-Unis d'Amérique (Securities and Exchange Commission of the United States of America, SEC, Etats-Unis d'Amérique) et l'Autorité des marchés financiers (AMF, France) ont conclu le présent protocole d'accord concernant l'assistance mutuelle dans la surveillance et le contrôle des gestionnaires et des conseillers de fonds d'investissement alternatifs, et de leurs délégataires et dépositaires enregistrés auprès des autorités ou régis par celles-ci qui opèrent au niveau transfrontalier dans les juridictions des autorités. Les autorités expriment, par le biais du présent protocole d'accord, leur volonté de coopérer en vue de respecter leurs mandats réglementaires respectifs, notamment dans les domaines de la protection des investisseurs, de la promotion de l'intégrité des marchés et de l'intégrité financière, et de préserver la confiance et la stabilité systémique. Le présent protocole d'accord est un arrangement bilatéral entre la SEC et l'Autorité des marchés financiers (« AMF »).
Article 1er
Définitions
Aux fins du présent protocole d'accord, on entend par :
a) « directive AIFM », la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2011, sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements (CE) n° 1060/2009 et (UE) n° 1095/2010 ;
b) « autorité », la SEC ou l'AMF, et « autorités », la SEC et l'AMF ;
c) « livres et comptes », documents, livres et comptes ou autres informations d'une entité couverte ;
d) « entité couverte », une gestionnaire, un fonds couvert, un délégataire et un dépositaire, ainsi que cela est défini dans le présent article, agissant sur une base transfrontalière et lorsque tant l'AMF que la SEC s'intéressent à l'entité couverte sur le plan réglementaire et de la surveillance ;
e) « visite transfrontalière sur place », toute visite réglementaire ou tout contrôle de routine, ou effectué(e) pour recueillir des informations ou pour un motif valable des livres et des comptes et des locaux d'une entité couverte par une autorité lorsque l'entité couverte est située sur le territoire de l'autre autorité, aux fins de la surveillance et du contrôle continus ;
f) « autorité de l'UE », un signataire d'un accord de coopération avec la SEC semblable au présent protocole d'accord autre que l'AMF, ou tout successeur d'une autorité de l'UE qui peut être établi ainsi que visé à l'article 10 ;
g) « fonds couverts », des organismes de placement collectif, y compris leurs compartiments d'investissement, ou un instrument de placement groupé qui :
a) ne sont pas des OPCVM ; et,
b) dont les unités ou les parts sont gérées, commercialisées ou proposées sur le marché d'un Etat membre de l'UE et/ou des Etats-Unis d'Amérique ;
h) « délégataire », une entité à laquelle un gestionnaire délègue les services de gestion de portefeuille ou de gestion des risques d'un ou plusieurs fonds couverts sous sa direction, conformément à l'article 20 de la directive AIFM, et qui est autorisée ou enregistrée aux fins de la gestion d'actifs et soumise à la surveillance ou, lorsque cette condition ne peut pas être remplie, uniquement soumise à l'approbation préalable des autorités compétentes du pays membre d'accueil de l'UE du gestionnaire ;
i) « situation d'urgence », la survenue d'un événement susceptible de nuire sérieusement à la situation financière ou opérationnelle d'une entité couverte, des investisseurs de fonds couvert ou des marchés, indépendamment d'une décision du Conseil européen au sens de l'article 18 du règlement AEMF [règlement (UE) n° 1095/2010] ;
j) « entité gouvernementale »,
a) aux Etats-Unis, le département du Trésor des Etats-Unis (US Department of the Treasury), le département de la Justice des Etats-Unis (US Department of Justice), le Conseil des gouverneurs du Système fédéral de réserve des Etats-Unis (US Board of Governors of the Federal Reserve System), ou le Conseil de surveillance de la stabilité financière (Financial Stability Oversight Council), si l'autorité requérante est la SEC ; et
b) en France, le ministère des finances, la Banque centrale et toute autre autorité prudentielle ;
k) « accord multilatéral de l'OICV », l'accord multilatéral de l'Organisation internationale des commissions de valeurs mobilières (OICV) portant sur la consultation, la coopération et l'échange d'informations de 2002 dont les parties au présent protocole d'accord sont signataires ;
l) « gestionnaire », une personne morale dont l'activité habituelle est la gestion d'un ou de plusieurs fonds couverts, conformément à la directive AIFM, ou toute entité fournissant, directement ou indirectement via des filiales, des conseils de placement à un fonds couvert et qui est enregistrée auprès de la SEC, ou est exonérée d'enregistrement auprès de la SEC et dépose des rapports, en vertu de la loi relative aux conseillers en placements de 1940 (Investment Advisers Act of 1940) ;
m) « autorité requise », l'autorité à laquelle une requête est adressée en vertu du présent protocole d'accord ;
n) « autorité requérante », l'autorité présentant une requête en vertu du présent protocole d'accord ;
o) « SEC », la Commission des valeurs mobilières des Etats-Unis d'Amérique (US Securities and Exchange Commission) ;
p) « OPCVM », des organismes de placement collectif en valeurs mobilières agréés conformément à l'article 5 de la directive 2009/65/CE.
Article 2
Dispositions générales
1) Ce protocole d'accord est une déclaration d'intention de consulter, de coopérer et d'échanger des informations relatives à la surveillance et au contrôle des entités couvertes agissant sur une base transfrontalière, conformément aux lois et obligations applicables aux autorités. Les autorités prévoient que la coopération se fera principalement par le biais de consultations permanentes, informelles et orales, complétées par une coopération ad hoc approfondie. Les dispositions du présent protocole d'accord ont pour objet d'encourager cette communication informelle et orale ainsi que de faciliter l'échange par écrit d'informations n'ayant pas été rendues publiques, le cas échéant.
2) Le présent protocole d'accord ne crée pas d'obligations juridiquement contraignantes, ne confère aucun droit et ne se substitue pas aux législations nationales. Il ne confère aucun droit ni aucune capacité susceptibles d'être invoqués, directement ou indirectement, pour obtenir, supprimer ou exclure des informations ou s'opposer à l'exécution d'une demande d'assistance en vertu dudit protocole.
3) Le présent protocole d'accord n'est pas destiné à limiter une autorité à prendre exclusivement des mesures décrites dans le présent document dans le cadre de l'exécution de ses fonctions en matière de surveillance ou de contrôle. En particulier, ce protocole d'accord n'affecte aucun droit d'aucune autorité de communiquer avec, de mener une visite transfrontalière sur place (sous réserve des procédures décrites à l'article 4), ou d'obtenir des informations ou documents de, toute personne ou entité couverte relevant de sa compétence judiciaire et établie sur le territoire de l'autre autorité.
4) Ce protocole d'accord complète mais ne modifie pas les termes et conditions de l'accord multilatéral de l'OICV, dont les autorités sont signataires, et qui couvre également l'échange d'informations dans le cadre des enquêtes répressives, ni aucun accord de coopération existant en matière de valeurs mobilières conclu entre les autorités.
5) Dans le cadre de ce protocole d'accord, les autorités s'offriront mutuellement la coopération la plus complète possible au regard de la législation en matière de surveillance et de contrôle des entités couvertes. Après consultation, la coopération peut être refusée :
a) dès lors qu'elle obligerait une autorité à prendre des mesures allant à l'encontre de la législation nationale ;
b) lorsqu'une demande d'assistance n'est pas formulée conformément aux dispositions du protocole d'accord ; ou
c) en raison de l'intérêt public national.
6) Aucun secret bancaire, aucune loi de blocage ni aucune réglementation intérieur(e) n'empêchera une autorité de prêter assistance à l'autre autorité.
7) Les autorités examineront régulièrement le fonctionnement et l'efficacité des modalités de coopération entre les autorités afin, notamment, d'étendre ou de modifier la portée ou le fonctionnement de ce protocole d'accord, si elles le jugent nécessaire.
8) Afin de faciliter la coopération en vertu de ce protocole, les autorités désignent par le présent protocole les personnes à contacter telles que présentées à l'annexe A.
Article 3
Champ d'application de la coopération
1) Les autorités reconnaissent l'importance d'une communication étroite s'agissant des entités couvertes et prévoient des consultations au niveau des membres du personnel, si nécessaire, concernant : i) les questions générales en matière de surveillance, y compris à l'égard des évolutions en matière de réglementation, de contrôle ou de tout autre programme ; ii) les questions relatives aux opérations, activités et règlement des entités couvertes et iii) tout autre domaine d'intérêt pour la surveillance mutuelle.
2) Toute demande d'assistance en matière d'application relative à des entités couvertes doit être formulée en vertu du protocole d'accord multilatéral de l'OICV, ou des protocoles d'accord bilatéraux relatifs à l'exécution de la coopération existant entre la SEC et l'AMF.
3) La coopération sera particulièrement utile, mais non limitée, aux circonstances suivantes dans lesquelles des questions relatives à la réglementation peuvent être soulevées :
a) la demande initiale d'une entité couverte aux fins d'une autorisation, d'un enregistrement ou d'une exonération d'enregistrement dans une autre juridiction ;
b) la surveillance permanente d'une entité couverte ; ou
c) les procédures d'approbation réglementaire ou les actions en matière de surveillance entreprises à l'égard d'une entité couverte par une autorité, pouvant avoir une incidence sur les opérations de l'entité couverte dans l'autre juridiction.
4) Notification. Chaque autorité cherchera, dans la mesure où cela sera raisonnable, à informer l'autre autorité compétente, dans les meilleurs délais, de ce qui suit :
a) tout événement important connu susceptible d'avoir une incidence négative sur une entité couverte ; et
b) actions d'exécution ou réglementaires ou sanctions, en ce compris, mais sans s'y limiter, la révocation, la suspension ou la modification de licences ou d'enregistrement ou de l'exonération de ces dernières, ayant trait ou liées à une entité couverte.
5) Echange d'informations. Pour compléter les consultations, informelles, chaque autorité prévoit d'offrir son assistance à l'autre autorité en obtenant des informations non disponibles autrement pour l'autorité requérante et, lorsque cela est nécessaire, en interprétant lesdites informations de manière à assurer la conformité avec les lois et les réglementations de l'autorité requérante. Les informations couvertes par le présent paragraphe comprennent notamment, mais sans s'y limiter :
a) les informations permettant à l'autorité requérante de vérifier que les entités couvertes visées sont conformes aux obligations et exigences pertinentes du droit national de l'autorité requérante ;
b) les informations utiles pour suivre les conséquences potentielles des activités d'une entité couverte individuelle, ou d'entités couvertes collectivement, sur la stabilité d'établissements financiers présentant une importance systémique, et sur le bon fonctionnement des marchés sur lesquels les entités couvertes sont actives, et pour réagir à ces conséquences ;
c) les informations ayant trait à la condition financière et opérationnelle d'une entité couverte, y compris, par exemple, les procédures de contrôle interne ;
d) les informations et déclarations réglementaires pertinentes qu'une entité couverte est tenue de présenter à une autorité, y compris, par exemple : les états financiers intermédiaires ou annuels et les avertissements précoces ; et
e) les rapports réglementaires élaborés par une autorité, incluant par exemple : les rapports d'examen, les conclusions ou les informations tirées desdits rapports concernant les entités couvertes.
Article 4
Visites transfrontalières sur place
1) Les autorités prévoient de faciliter l'accès à des entités couvertes agissant dans leurs territoires respectifs en vue d'améliorer l'efficacité du contrôle desdites entités. Avant de mener une visite sur place, les autorités prendront en compte la souveraineté, le cadre légal et les obligations réglementaires de chacune. Lorsqu'elle mène une visite sur place :
a) l'autorité cherchant à mener une visite sur place informera préalablement l'autre autorité de son intention de mener une visite sur place. La décision de faire accompagner les fonctionnaires en mission par des fonctionnaires locaux au cours de la visite appartiendra à l'autorité locale ; l'autorité cherchant à mener une visite sur place, par elle-même ou en mandatant pour cela une tierce partie, consultera l'autre autorité au sujet du calendrier et du champ d'application prévus pour la visite sur place ;
b) S'il y a lieu pour s'acquitter de ses responsabilités en matière de surveillance et de contrôle, et pour assurer la conformité à ses lois et réglementations, une autorité cherchant à examiner une entité couverte située dans le territoire de l'autre autorité consultera et collaborera avec l'autre autorité pour mener une visite sur place ;
c) L'autorité cherchant à mener une visite sur place doit prendre dûment et pleinement en considération les activités de surveillance de l'autorité locale et toute information fournie par celle-ci. L'autre autorité (locale) s'efforcera d'échanger avec l'autorité menant la visite sur place tout rapport d'examen ou examen de conformité pertinent qu'elle peut avoir entrepris au sujet de l'entité couverte ;
d) les autorités prévoient de se prêter mutuellement assistance en ce qui concerne les visites sur place, y compris en matière de coopération, d'examen, d'interprétation et d'analyse du contenu de livres et de comptes publics et non publics, ainsi que pour obtenir des informations auprès des directeurs et hauts dirigeants de toute entité couverte.
2) Les autorités se consulteront et, lorsque cela sera souhaité, peuvent mener des contrôles conjoints en vue, si possible, d'optimiser les ressources dans le contrôle d'une entité couverte.
Article 5
Exécution des demandes d'assistance
1) Dans la mesure du possible, une demande d'information écrite, conformément à l'article 3, paragraphe 4, doit être adressée à la personne de contact identifiée à l'annexe A. De manière générale, une telle demande doit préciser les éléments suivants :
a) les informations demandées par l'autorité requérante, y compris les questions spécifiques à poser, ainsi qu'une indication du caractère éventuellement sensible de la demande ;
b) une description succincte des faits sous-tendant la demande, une description de l'intérêt de l'entité couverte sur le plan réglementaire et de la surveillance, et l'objectif de surveillance justifiant la demande d'information, y compris les réglementations applicables et les dispositions pertinentes inhérentes à l'activité de surveillance ; et
c) le délai de réponse souhaité et, au besoin, le degré d'urgence.
2) Dans les situations d'urgence, les autorités s'efforceront de s'informer mutuellement de cette situation d'urgence et de se communiquer les informations requises dans de telles circonstances, en tenant compte de tous les facteurs pertinents, y compris l'état d'avancement des efforts visant à faire face à la situation d'urgence. En cas de situations d'urgence, les demandes d'informations peuvent être effectuées sous toutes les formes, y compris par voie orale, pour autant que ladite communication soit confirmée par écrit dès que possible suivant cette notification.
Article 6
Utilisations autorisées des informations et demandes relatives à l'application de la loi
1) L'autorité requérante ne peut utiliser des informations non publiques et obtenues en vertu du présent protocole d'accord qu'aux fins de la surveillance des entités couvertes et du respect de la législation ou de la réglementation applicable dans la juridiction de l'autorité requérante.
2) Le présent protocole d'accord vise à compléter, sans toutefois modifier les conditions générales, les dispositions existantes entre les autorités en matière de coopération dans les questions liées aux valeurs mobilières, y compris l'accord multilatéral de l'OICV. Les autorités reconnaissent que, si les informations ne sont pas recueillies en vertu du présent protocole d'accord à des fins d'exécution, les autorités pourraient, à un stade ultérieur, se servir de ces informations à des fins d'exécution. Dans de tels cas, l'utilisation ultérieure des informations doit être régie conformément aux conditions générales de l'accord multilatéral de l'OICV ou, si cela s'applique, à un protocole d'accord bilatéral relatif à l'exécution de la coopération entre les autorités compétentes.
3) Dans la mesure où les autorités sont signataires de l'accord multilatéral de l'OICV (et, dans certains cas, de protocoles d'accord bilatéraux d'exécution), les autorités notent que ces protocoles d'accord d'exécution multilatéraux reconnaissent l'importance et la nécessité qu'il y a à se porter une assistance mutuelle et à échanger des informations aux fins de l'application des lois et des réglementations relatives aux valeurs mobilières applicables dans leurs juridictions respectives, ainsi qu'aux fins de la garantie de la conformité avec lesdites lois et réglementations. Ces lois et réglementations comprennent celles concernant les entités couvertes. En conséquence, lorsqu'il est nécessaire de disposer d'informations ayant trait à une enquête ou une action judiciaire, les autorités demanderont ces informations via les cadres mis en place en vertu de l'accord multilatéral de l'OICV ou un protocole d'accord d'exécution bilatéral. Les informations disponibles devant être échangées en vertu de l'accord multilatéral de l'OICV et des protocoles d'accord bilatéraux applicables comprennent des informations qui aideront les autorités requérantes à enquêter sur la question de savoir si une entité couverte enfreint quelque loi, réglementation et ordre d'importance que ce soit s'appliquant à elle-même dans les juridictions de l'autorité requérante.
Article 7
Confidentialité et échange d'informations ultérieur
1) A l'exception des divulgations conformes au protocole d'accord, notamment les utilisations autorisées d'informations visées à l'article 7, chaque autorité assure la confidentialité, dans la mesure autorisée par la loi, des informations échangées en vertu du présent protocole d'accord, des demandes effectuées au titre du présent protocole d'accord, du contenu de ces demandes et de toute autre question soulevée dans le cadre du présent protocole d'accord.
2) Dans la mesure autorisée par la loi, l'autorité requérante informe l'autorité requise de toute demande juridiquement contraignante émanant d'une tierce partie visant à obtenir des informations non publiques, fournies dans le cadre du présent protocole d'accord. Avant d'accéder à cette demande, l'autorité requérante veille à faire valoir l'ensemble des exemptions légales et règles de protection de la confidentialité applicables à ces informations, le cas échéant.
3) Dans certaines circonstances, et tel qu'exigé par la loi, l'autorité requérante peut être amenée à échanger des informations recueillies au titre du présent protocole d'accord avec d'autres entités gouvernementales de sa juridiction. Dans ce cas, et pour autant que la législation l'y autorise :
a) l'autorité requérante informera l'autorité requise ;
b) avant de transmettre les informations, l'autorité requise recevra des garanties adéquates concernant l'utilisation et le traitement confidentiel des informations par l'entité gouvernementale, y compris, au besoin, les garanties que les informations ne seront pas partagées avec d'autres parties sans le consentement préalable de l'autorité requise.
4) Dans certaines circonstances, et tel qu'exigé par la loi, l'AMF peut être amenée à échanger des informations obtenues au titre du présent protocole d'accord avec une autre autorité de l'UE, l'Autorité européenne des marchés financiers (« AEMF ») ou le Comité européen du risque systémique (« CERS »). Dans ces circonstances :
a) L'autorité requérante informera l'autorité requise avant de transmettre les informations, et indiquera la fin pour laquelle les informations sont transmises à l'autre autorité de l'UE, à l'AEMF et au CERS.
b) Avant que les informations ne soient transmises, l'autorité requise recevra des assurances appropriées selon lesquelles les conditions du présent protocole d'accord, y compris les conditions ayant trait à la confidentialité et à l'échange ultérieur d'informations seront respectées par l'autre autorité de l'UE, l'AEMF et le CERS.
5) A l'exception des dispositions prévues à l'article 7, paragraphes 2 à 4, l'autorité requérante doit obtenir le consentement préalable de l'autorité requise avant de divulguer des informations non publiques reçues en vertu du présent protocole d'accord à toute tierce partie. Si l'autorité requise ne donne pas son consentement, les autorités examinent les motifs de ce refus d'approuver une telle utilisation et les circonstances, si tant est qu'elles existent, dans lesquelles l'utilisation souhaitée par l'autorité requérante pourrait être permise.
6) Les autorités veillent à ce que le partage ou la divulgation d'informations non publiques, y compris, mais pas exclusivement, des documents de délibération et de consultation, en vertu du présent protocole d'accord, ne constituent pas un abandon de privilège ou une renonciation à la confidentialité de ces informations.
Article 8
Dénonciation du protocole d'accord ; autorités « successeurs »
1) La SEC ou l'AMF peuvent dénoncer le présent protocole d'accord. Si une autorité souhaite mettre fin au protocole d'accord, elle en informera par écrit l'autre autorité. La coopération, en vertu du présent protocole d'accord, se poursuit jusqu'à expiration d'un délai de 30 jours suivant la notification écrite d'une autorité à l'autre. Nonobstant la transmission de ladite notification, la coopération se poursuit en ce qui concerne toutes les demandes d'assistance formulées en vertu du protocole d'accord avant la date effective de notification, jusqu'à ce que l'autorité requérante règle le problème pour lequel une assistance a été demandée. En cas de dénonciation du présent protocole d'accord, les informations obtenues en vertu du protocole d'accord continueront d'être traitées conformément aux dispositions de l'article 8.
2) Lorsque les compétences d'une autorité sont transférées ou attribuées à une autre autorité ou entité, en application de la loi, les dispositions du présent protocole d'accord s'appliquent à l'autorité ou à l'entité qui lui succède et exerce ces compétences sans qu'il soit nécessaire de modifier à nouveau le présent protocole d'accord. Ce qui précède n'affectera pas le droit de l'autorité succédant ni d'autres autorités de dénoncer le protocole d'accord, conformément aux dispositions susmentionnées, si elles le souhaitent.
Article 9
Entrée en vigueur
Le présent protocole d'accord entre en vigueur le 22 juillet 2013.