Monsieur le Président de la République,
A son article 12, la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques a habilité le Gouvernement à prendre par ordonnance les dispositions nécessaires à une refonte du cadre applicable aux gares routières. Cette refonte, nécessaire au regard de l'obsolescence manifeste des dispositions en vigueur, soulignée dès 1992 par le Centre d'étude des transports urbains, est devenue indispensable dans le contexte de l'ouverture à l'initiative privée du transport routier interurbain engagée par cette même loi. Elle est attendue tant par les responsables locaux que par les professionnels du secteur.
Le constat d'un besoin d'aménagements adaptés pour les services interurbains, qu'il s'agisse des services publics, des services internationaux libéralisés de longue date ou des services nationaux libéralisés en août 2015, est assez largement partagé. Par ailleurs, comme l'a souligné l'Autorité de la concurrence, l'accès aux aménagements existants soulève des préoccupations sur le plan concurrentiel compte tenu du positionnement d'un opérateur historique, acteur intermodal présent sur l'ensemble de la chaîne de déplacement.
L'ordonnance vise à répondre aux défaillances ainsi identifiées en substituant à l'ordonnance n° 45-2497 du 24 octobre 1945 sur les gares routières de voyageurs un nouveau cadre adapté aux évolutions du service public, du marché et de la société. Ce nouveau cadre comprend un dispositif de régulation qui permettra de répondre aux enjeux d'aménagement du territoire tout en assurant un développement concurrentiel de l'offre privée.
A. - Développement de l'offre de transport interurbain par autocar
L'offre de service interurbain routier a déjà considérablement crû depuis l'adoption de la loi du 6 août 2015.
En décembre 2015, les premiers constats effectués auprès des opérateurs font état de plus de 1 000 emplois créés et de plus de 500 000 passagers transportés. A cette date, ce sont ainsi près de 150 villes et aéroports nationaux qui sont desservis par des lignes régulières d'initiative privée, pour un total de 2 179 arrêts d'autocars chaque jour.
Parallèlement, un important travail de recensement des aménagements existants a été engagé. Un premier recensement, non exhaustif, a été effectué par la direction générale des infrastructures, des transports et de la mer (DGITM) et la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) en 2014 afin de répondre aux obligations communautaires de désignation des aménagements dans lesquels une assistance est fournie aux personnes handicapées et aux personnes à mobilité réduite. La Fédération nationale des transports de voyageurs (FNTV) a effectué un exercice similaire intégrant un diagnostic qualitatif.
Enfin, l'Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières (ARAFER), en anticipation sur les futures missions qu'il est envisagé de lui confier, a entrepris de consolider l'ensemble de ces données.
Ces travaux permettront de parachever et d'affiner un diagnostic sur les infrastructures existantes et les évolutions souhaitables afin d'accompagner le développement de l'offre de service interurbain routier, en tenant compte des enjeux locaux en termes de développement économique et de mobilité.
B. - Clarification du cadre actuel
Les gares routières relèvent de l'ordonnance n° 45-2497 du 24 octobre 1945 sur les gares routières de voyageurs et de ses textes d'application. Ses dispositions, qui n'ont pas été intégrées dans le code des transports, ont été pour certaines abrogées expressément ou implicitement et pour d'autres maintenues en l'état bien que redondantes voire contradictoires avec des dispositions adoptées ultérieurement.
Le manque de lisibilité de ce cadre juridique justifie l'abrogation de cette ordonnance et son remplacement par de nouvelles dispositions qui seront introduites dans le code des transports. Cette abrogation conduit essentiellement à supprimer d'anciennes dispositions relatives à l'intervention économique de la puissance publique que la mise en place, depuis 1945, d'un cadre juridique transsectoriel a rendues inadaptées.
Par ailleurs, l'ordonnance déplace les dispositions relatives à l'ARAFER afin de mettre en cohérence leur positionnement dans le code des transports avec les nouvelles missions de cette autorité dans le domaine routier.
C. - Régulation économique et concurrentielle
1. Risques identifiés
a) Etat des lieux des préoccupations :
Le développement des services réguliers de transport routier interurbain soulève des préoccupations concurrentielles compte tenu de sa connexité avec des marchés où la concurrence est inexistante ou limitée, en particulier les activités de transport ferroviaire et de transport urbain. La position détenue par des acteurs dominants sur ces marchés pourrait les conduire à utiliser leur puissance de marché pour bénéficier d'un effet de levier anticoncurrentiel.
Les risques identifiés concernent d'une part le fonctionnement de la concurrence entre différents modes de transport interurbains, qui peuvent être substituables, et l'articulation entre ces modes (problématique de l'intermodalité et risque de limitation de la concurrence par des opérateurs opérant à plusieurs stades de la chaîne de transport).
La nécessité d'une approche globale de l'ensemble des marchés des transports dans l'analyse concurrentielle a été soulignée de longue date par l'Autorité de la concurrence, notamment dans un avis du 4 novembre 2009 sur le secteur du transport public terrestre de voyageurs. Cette dernière rappelait en particulier que « les stratégies de diversification des entreprises détenant un monopole de droit peuvent être des facteurs d'animation de la concurrence sur les marchés où elles sont présentes mais ce type de stratégie doit faire l'objet de précautions particulières ».
Comme l'a rappelé l'Autorité dans son avis du 27 février 2014 relatif au fonctionnement concurrentiel du marché du transport interrégional régulier par autocar, le développement des services réguliers s'effectue dans un domaine où la concurrence est limitée sur de nombreux marchés connexes :
- monopole de droit sur les services et gares ferroviaires ;
- intégration verticale ;
- stratégie de diversification de l'opérateur historique ;
- concentration économique sur le marché des services de transports urbains.
b) Solutions envisagées :
L'ordonnance prévoit de confier à un régulateur indépendant une compétence de régulation de l'accès par les entreprises de transport routier aux gares routières.
L'ARAFER dispose d'ores et déjà de compétences de régulation des gares ferroviaires, détaillées aux articles L. 2131-1 et suivants du code des transports, permettant de répondre aux préoccupations propres à ce mode. La loi du 6 août 2015 a étendu ses compétences aux services réguliers de transport routier interurbain afin d'assurer la complémentarité des services d'initiative privée et des services publics.
Ainsi, l'ordonnance étend au secteur de l'exploitation des gares routières l'ensemble des compétences de l'ARAFER applicables en matière de contrôle administratif, de recueil d'information et de sanctions. Le rapport annuel de l'ARAFER comprendra un volet relatif aux gares routières et emplacements d'arrêt.
Le dispositif de régulation envisagé - fondé sur une régulation symétrique, un pouvoir de règlement des différends et une régulation asymétrique - est proche dans son économie générale de celui dont dispose l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) dans le domaine des communications électroniques, moyennant des adaptations prenant en compte les particularités du secteur régulé.
2. Registre des gares et autres aménagements
L'ordonnance prévoit que l'ARAFER constitue un registre public des gares routières et des autres aménagements destinés à accueillir des services réguliers. La constitution de ce registre permettra à l'ensemble des acteurs de disposer d'une bonne visibilité de la répartition des capacités d'accueil des autocars sur le territoire. Seront facilitées, d'une part, l'action des pouvoirs publics en termes d'aménagement et de rationalisation de l'organisation des transports, notamment afin de favoriser l'intermodalité, d'autre part, l'identification par les entreprises des points d'arrêt pertinents pour leurs offres commerciales et des personnes auprès desquelles elles pourront solliciter l'accès.
Ce registre sera alimenté sur la base d'une obligation de déclaration applicable à tous les exploitants de ces aménagements. En seront toutefois dispensés les aménagements exclusivement dédiés au transport scolaire, qui répondent à des problématiques propres, et ceux entrant dans le champ des exceptions que pourra définir l'ARAFER (par exemple les simples arrêts de bus urbains).
3. Régulation symétrique
L'ordonnance prévoit un ensemble de dispositions qui garantiront un accès non discriminatoire aux gares et arrêts à l'ensemble des transporteurs et donneront accès à ces derniers à l'ensemble des aménagements relevant du service public. Ces dispositions seront identiques pour tous les acteurs et constituent donc un cadre de régulation symétrique du marché. Compte tenu de leur portée, elles ne viseront pas l'ensemble des aménagements.
a) Périmètre des aménagements soumis à l'obligation d'accès non discriminatoire
L'obligation de garantir un accès non discriminatoire des transporteurs sera applicable uniquement pour les aménagements faisant l'objet d'une demande par un ou plusieurs transporteurs relevant du régime des services libéralisés. Cette précaution permet d'éviter d'imposer des contraintes inutiles pour des aménagements où il n'y a pas d'enjeu. Les conditions de constatation de cette demande devront être précisées par l'ARAFER afin d'assurer la sécurité juridique des acteurs.
Seront couverts l'ensemble des aménagements relevant du service public, qui comprennent ceux qui sont exploités sous le contrôle des AOT (Etat, région, département, autorité urbaine de la mobilité) sur la base de leur compétence sectorielle et ceux qui sont exploités sous le contrôle des communes sur la base de leur clause de compétence générale.
Il est opportun que le dispositif de régulation englobe ces aménagements : il résulte du droit positif (droit communautaire de la concurrence et principe constitutionnel d'égalité) que les pouvoirs publics ne peuvent favoriser un acteur privé par rapport à un autre ; en outre, ceci permettra d'assurer l'accès aux capacités disponibles des aménagements pour les dessertes d'initiative privée.
En revanche, les aménagements qui ne relèvent pas du service public, qui sont créés dans une logique commerciale, ne seront pas couverts. En effet, mettre en place des obligations d'accès pour ces aménagements serait contre-productif sur le plan de l'investissement et du développement économique (limitation de l'intérêt économique, pour un transporteur, de mettre en place sa gare et impossibilité, pour un exploitant, d'entretenir une relation commerciale privilégiée avec un transporteur via une forme d'exclusivité qui peut être licite au regard du droit de la concurrence).
Deux dérogations sont prévues à ce principe : d'une part, lorsque l'aménagement présente un caractère intermodal (adossement fonctionnel à une gare ferroviaire, maritime, fluviale, un aéroport ou situé sur le réseau autoroutier), d'autre part, lorsqu'il répond aux caractéristiques d'une infrastructure essentielle, au sens du droit de la concurrence.
b) Mise en œuvre d'un accès non discriminatoire
L'ordonnance précise que l'accès s'entend non seulement comme l'accès aux quais mais également aux autres services délivrés dans la gare, tels que l'information voyageur ou l'accès aux espaces dédiés aux conducteurs (salles de repos par exemple). La mise en œuvre d'un tel accès non discriminatoire est assurée au moyen des obligations suivantes :
- édiction par l'exploitant de règles objectives, transparentes et non discriminatoires, y compris en matière tarifaire ; il convient de rappeler que le caractère non discriminatoire ne s'oppose pas à la mise en œuvre, selon des critères objectifs, de différences de traitement justifiées ;
- réponse sous délai aux demandes d'accès et motivation des refus ;
- comptabilité dédiée pour l'exploitation des aménagements les plus importants : cette obligation est un gage de transparence et permet d'identifier les effets de levier, notamment les subventions croisées entre services et aménagements dans le cas d'opérateurs intégrés.
S'y ajoute une obligation plus spécifique imposant aux exploitants d'ouvrir les éventuelles capacités non utilisées de l'aménagement, c'est-à-dire de permettre aux transporteurs qui le demandent et qui s'acquittent des tarifs d'accès d'utiliser les quais aux horaires où ils sont disponibles. Cette obligation sera mise en œuvre par la formalisation d'une procédure publique d'allocation de ces capacités qui fera partie intégrante des règles d'accès.
L'ARAFER devra préciser les conditions d'application de ces règles, notamment les cas de dérogation. Ces règles devront être adaptées aux caractéristiques de l'aménagement (destination première, nature du trafic, taille…).
4. Règlement des différends et des difficultés
L'ordonnance reproduit pour les gares routières le dispositif de règlement des différends dont l'ARAFER dispose pour les gares ferroviaires. Il permettra à tout acteur concerné, transporteur, exploitant de gares, fournisseur de services en gare, de saisir l'ARAFER dès lors qu'il s'estime victime d'un manquement aux règles de régulation. Dans ce cadre, l'Autorité pourra prendre les mesures nécessaires pour corriger les manquements constatés.
5. Régulation asymétrique
L'ordonnance prévoit enfin que l'ARAFER pourra, en tant que de besoin, édicter des règles plus strictes dans certains cas. Ce dispositif de régulation « asymétrique » s'appliquera aux acteurs exerçant une influence significative sur un marché. Il est similaire à celui que met en œuvre l'ARCEP dans son domaine de régulation.
Il permettra notamment à l'ARAFER d'imposer à l'exploitant de proposer aux transporteurs des solutions alternatives d'arrêt si la gare est saturée. Une procédure particulière est prévue pour sa mise en œuvre, selon un schéma institutionnel très proche de celui qui a été défini pour la mise en œuvre des prérogatives de régulation asymétrique de l'ARCEP, et qui a fait ses preuves. L'ARAFER devra :
1° Définir un marché pertinent, ce qui implique de caractériser de manière précise un ensemble de produits ou services substituables et un périmètre géographique ;
2° Démontrer l'existence d'un lien étroit entre ce marché et les services réguliers de transport routier interurbain ;
3° Identifier un (ou plusieurs) opérateurs exerçant une influence significative ; la caractérisation de l'influence significative est de facto identique à celle de la position dominante, à savoir la capacité pour un acteur de se comporter de manière indépendante de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs ; il est toutefois nécessaire d'employer un terme différent, le constat d'une position dominante relevant de la compétence exclusive de l'Autorité de la concurrence ;
4° Consulter l'Autorité de la concurrence et reconduire régulièrement ses analyses pour prendre en compte l'évolution du marché.
A l'issue de ce processus, l'ARAFER pourra imposer des remèdes pour mettre fin aux risques concurrentiels identifiés, dans les conditions prévues par l'ordonnance.
D. - Entrée en vigueur
Les principes édictés par l'ordonnance entrent en vigueur immédiatement. Toutefois, un délai de trois mois est ménagé pour permettre aux exploitants des gares routières et emplacements d'arrêt ainsi qu'à l'ARAFER de remplir certaines de leurs obligations formelles (mise en place du régime déclaratif, édiction de nouvelles règles d'accès).
L'essentiel des mesures d'application de l'ordonnance relève du pouvoir subordonné de l'ARAFER. Cette autorité a d'ores et déjà engagé des travaux afin de pouvoir édicter rapidement les mesures nécessaires, en particulier en élaborant un échéancier de mise en œuvre et de concertation avec les parties prenantes dans le cadre du dispositif d'entrée en vigueur envisagé.
Un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de l'ARAFER, est toutefois envisagé afin d'apporter des précisions visant à assurer une meilleure sécurité juridique de l'ensemble des acteurs et de poursuivre, au niveau réglementaire, le travail de simplification et de consolidation des textes anciens.
Tel est l'objet de la présente ordonnance que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.
Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de notre profond respect.