A N N E X E À L A D É C I S I O N N° 2007-0232
CHARTE DE DÉONTOLOGIE APPLICABLE AUX MEMBRES DE L'AUTORITÉ DE RÉGULATION DES COMMUNICATIONS ÉLECTRONIQUES ET DES POSTES L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) est une autorité administrative indépendante, dont la mission est de garantir notamment le libre exercice des activités de communications électroniques et des prestations liées au service postal dans les conditions définies par le code des postes et des communications électroniques.
 Cette indépendance, tant à l'égard des pouvoirs politiques que des acteurs économiques et sociaux, se traduit pour les membres de l'ARCEP pendant la durée de leurs fonctions, quelle que soit leur origine professionnelle, par le respect, d'une part, des exigences déontologiques s'appliquant à tous les agents publics et, d'autre part, d'obligations particulières, propres à l'exercice de ces fonctions.
 Ces règles déontologiques sont adaptées aux missions de l'ARCEP et nécessaires à son autorité.
I. - Rappel des principes déontologiques
 s'appliquant à tout agent public
I-1. Le respect du secret professionnel
 Le non-respect du secret professionnel est pénalement sanctionné. Ainsi, en application de l'article 226-13 du code pénal, la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire, soit par état, soit par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.
 Cette obligation est rappelée à l'article 26 de la loi du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires et à l'article L. 131 du code des postes et des communications électroniques : « Les membres de l'Autorité sont tenus au secret professionnel pour les faits, actes, et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions. »
 Il convient de préciser que la connaissance par d'autres personnes des faits révélés n'est pas de nature à leur enlever leur caractère confidentiel et secret. Au sein du collège de l'ARCEP, le secret professionnel porte notamment sur les éléments financiers transmis et le contenu de l'instruction des dossiers, la teneur du délibéré du collège et, de façon générale, sur toute information relevant du secret des affaires.
 Il ne peut être dérogé au secret professionnel que lorsqu'une loi interdit qu'il soit opposé, notamment à certaines autorités (Conseil de la concurrence, magistrat ou juridiction, Commission européenne, etc.), ou lorsque la loi fait obligation de l'écarter (article 40 du code de procédure pénale, qui fait obligation à tout agent public ayant, dans l'exercice de ses fonctions, connaissance de faits qualifiables d'infractions pénales d'informer le procureur de la République).
 Tout membre de l'ARCEP qui a connaissance, dans l'exercice de ses fonctions, de faits susceptibles de recevoir une qualification pénale en avise le président. Celui-ci, en application de l'article L. 36-10 du code des postes et des communications électroniques, en informe le procureur de la République et tient avisé le collège de cette saisine.
I-2. L'obligation de discrétion
 L'obligation de discrétion est prévue dans les statuts de la fonction publique (article 26 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires). Elle s'impose pour tous les faits, saisines, informations ou documents, notamment la teneur du délibéré et le résultat de ce dernier avant sa notification ou sa publication, dont les agents publics ont connaissance à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions.
 Cette obligation de discrétion est précisée, pour les membres de l'ARCEP, par l'article L. 131 du code des postes et des communications électroniques : « Ils sont tenus à l'obligation de discrétion pour ce qui concerne les procédures de règlement de différends et de sanctions conduites par ou devant l'autorité et les délibérations correspondantes. »
 Le respect de cette obligation de discrétion, tout particulièrement pendant la durée des procédures de règlements de différend et des procédures de sanctions permet de répondre à l'exigence d'impartialité qui s'impose aux membres de l'ARCEP, en tant que « tribunal » au sens des stipulations de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l'homme.
I-3. Le devoir de réserve
 Cette obligation résulte de la jurisprudence qui impose aux agents publics de ne pas nuire au renom de leur administration ou de celle à laquelle ils ont appartenu.
 Le devoir de réserve est prévu expressément pour les membres de l'ARCEP par l'article L. 131 du code des postes et des communications électroniques : « Afin de garantir l'indépendance et la dignité de leurs fonctions, et pendant la durée de celles-ci, les membres de l'autorité ne prennent, à titre personnel, aucune position publique sur des questions ayant fait ou susceptibles de faire l'objet d'une décision de la part de l'autorité. »
 Les membres de l'Autorité, lorsqu'ils interviennent publiquement ou font des publications en excipant de leur qualité de membres, doivent aviser le président du sens de leurs interventions ou de l'objet de leurs publications afin que celui-ci puisse s'assurer que les membres ne prennent aucune position engageant l'Autorité qui n'aurait été préalablement validée par le collège ou qui s'avèrerait contraire à des décisions déjà adoptées par lui.
 Les membres de l'Autorité, lorsqu'ils sont conduits à assurer un enseignement, s'abstiennent, dans le cadre de cet enseignement, de toute prise de position sur des questions ayant fait ou susceptibles de faire l'objet d'une décision de la part de l'Autorité. Ils informent le président de leur activité d'enseignement.
I-4. Les cadeaux reçus de tiers
dans l'exercice des fonctions
 Face aux propositions et offres de cadeaux, l'attitude des membres doit être inspirée par la transparence, la prudence et le souci de l'impartialité :
 Les voyages (transport et hébergement) sont normalement pris en charge par l'ARCEP. Ils peuvent l'être par un organisme extérieur lorsque le membre est l'un des invités officiels de la manifestation à laquelle il se rend, auquel cas ce membre en informe le président de l'Autorité.
 Les cadeaux et invitations peuvent être acceptés s'ils restent d'une valeur raisonnable.
I-5. Le déport
 Lorsque, au vu de l'ordre du jour d'une séance du collège, un membre de l'Autorité estime en conscience, au regard des principes d'impartialité et d'indépendance, qu'il ne peut prendre part aux délibérations sur un des sujets inscrits à cet ordre du jour, il en informe le président et s'abstient de toute participation au débat et au vote sur le sujet en cause.
I-6. La responsabilité personnelle
 Les membres de l'ARCEP ne bénéficient d'aucune immunité particulière. Ils sont responsables pénalement de leurs actes s'ils commettent une infraction.
 En cas de poursuites pénales pour des faits liés à l'exercice de leurs fonctions, les membres bénéficient de la protection prévue par l'article 11 de la loi du 13 juillet 1983 modifiée susvisée, qui dispose que « la collectivité publique est tenue d'accorder sa protection au fonctionnaire ou à l'ancien fonctionnaire dans le cas où il fait l'objet de poursuites pénales à l'occasion des faits qui n'ont pas le caractère d'une faute ».
I-7. L'interdiction de la prise illégale d'intérêts
 L'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 modifiée susvisée interdit aux fonctionnaires de « prendre, par eux-mêmes ou par personne interposée, dans une entreprise soumise au contrôle de l'administration à laquelle ils appartiennent ou en relation avec cette dernière, des intérêts de nature à compromettre leur indépendance ».
 Cet article vise non seulement les entreprises soumises au contrôle de l'Autorité mais également, et de façon beaucoup plus large, les entreprises en relation avec elle.
 En outre, aux termes de l'article 432-12 du code pénal : « Le fait pour une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise, ou dans une entreprise, ou dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende (...) ».
 Les membres de l'ARCEP, même s'ils prennent leurs décisions collégialement, sont chacun personnellement soumis à l'interdiction posée par l'article 432-12 du code pénal.
 L'article L. 131 du code des postes et des communications électroniques prévoit, dans des conditions plus exigeantes que celles prévues par l'article 432-12 du code pénal, l'incompatibilité de la fonction de membre du collège de l'ARCEP avec toute détention, directe ou indirecte d'intérêts dans les entreprises du secteur postal ou des secteurs des communications électroniques, de l'audiovisuel ou de l'informatique. Les dispositions de cet article sont explicitées sous le II-1 de la présente charte.
II. - Dispositions déontologiques spécifiques applicables aux membres de l'ARCEPpendant la durée de leurs fonctions
 L'article L. 130 du code des postes et des communications électroniques fixe des garanties visant à assurer l'indépendance des membres de l'ARCEP :
 Ainsi est prévu :
 - le caractère non renouvelable du mandat (sauf pour les membres nommés dont le mandat n'aurait pas excédé deux ans) ;
 - le caractère non révocable du mandat.
 En outre, afin de garantir l'indépendance des membres de l'ARCEP, vis-à-vis du pouvoir politique comme des secteurs économiques qu'ils régulent, des dispositions du code des postes et des communications électroniques les soumettent, pendant la durée de leur mandat, à des obligations consistant pour l'essentiel en un régime d'incompatibilités et d'interdictions détaillées ci-dessous (cf. II-1 et II-2).
II-1. Incompatibilités
 L'article L. 131 du code des postes et des communications électroniques dispose que la fonction de membre de l'ARCEP est incompatible avec :
 - « tout mandat électif national » ;
 - « toute activité professionnelle, tout autre emploi public ».
 Ces incompatibilités sont le corollaire des dispositions de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 modifiée susvisée qui consacrent le principe pour tout fonctionnaire de devoir consacrer l'intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées.
 Cet article prévoit en effet que : « Les fonctionnaires consacrent l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées. Ils ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit. Les conditions dans lesquelles il peut être exceptionnellement dérogé à cette interdiction sont fixées par décret en Conseil d'Etat. »
 Les membres de l'ARCEP ne peuvent donc exercer aucune activité privée, sauf dans le cadre de dérogations fixées par le décret en Conseil d'Etat prévu à l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée susvisée.
 Il leur est toutefois possible, comme à tous les agents publics, de percevoir des droits d'auteur au titre de la production des oeuvres de l'esprit au sens des articles L. 112-1, L. 112-2 et L. 112-3 du code de la propriété intellectuelle.
 « Toute détention, directe ou indirecte, d'intérêts dans une entreprise du secteur postal ou des secteurs des communications électroniques, de l'audiovisuel ou de l'informatique. »
 Le champ d'application de cette incompatibilité est plus large que l'interdiction prévue par l'article 432-12 du code pénal. En effet, elle vise au sein des secteurs des communications électroniques, de l'audiovisuel, de l'informatique et des postes, toute entreprise, qu'elle soit publique ou privée et quelle qu'en soit la nature (société, association, groupement...).
 S'agissant de la détention d'intérêts, il convient de préciser les points suivants afin d'éclairer la portée de cette incompatibilité :
 Qu'est-ce que la détention d'intérêts ?
 La détention d'intérêts dans ces entreprises est le plus souvent constituée par la simple possession de valeurs mobilières de ces entreprises. La notion de prise d'intérêt couvre aussi la participation « par travail, conseil ou capitaux » au sens de l'article 432-13 du code pénal et de la jurisprudence sur ce point.
 Quelles sont les entreprises concernées ?
 La loi énumère quatre secteurs économiques : postal, communications électroniques, audiovisuel, informatique. La succession de ces termes montre la volonté du législateur d'englober l'ensemble des activités relevant, de près ou de loin, des domaines de compétence de l'ARCEP.
 La nécessité d'assurer l'indépendance et l'autorité de l'ARCEP conduit à recommander la prudence, c'est-à-dire d'éviter toute détention d'intérêts susceptibles d'être inclus dans le champ de l'interdiction, même à sa périphérie. Les membres de l'ARCEP ne doivent donc pas détenir de valeurs mobilières de sociétés qui contrôlent, au sens de l'article L. 233-3 du code du commerce, celles incluses dans les quatre secteurs mentionnés à l'article L. 131 du code des postes et des communications électroniques.
 Tous les modes de gestion sont-ils concernés ?
 Peu importe que les titres soient gérés directement ou par un organisme bancaire ou financier : c'est la seule détention qui est en cause.
 Comment considérer les OPCVM (SICAV, FCP notamment) et SOFICA ?
 Les parts de FCP ou titres de SICAV n'entrent pas dans le champ de l'interdiction dès lors qu'elles ne sont pas spécialisées dans l'un des secteurs visés à l'article L. 131 du code des postes et des communications électroniques.
 Les SOFICA (société pour le financement du cinéma et de l'audiovisuel) financent principalement les productions audiovisuelles et cinématographiques françaises. Ouvert aux particuliers comme aux entreprises, l'investissement de ces sociétés de financement d'oeuvres cinématographique et audiovisuelles est en effet déductible du revenu net imposable. La détention de parts de SOFICA est analysée par la Cour des comptes comme aboutissant à une détention indirecte d'intérêts dans ces entreprises.
 Le cercle de famille est-il concerné ?
 Les termes de l'article L. 131 du code des postes et des communications électroniques ne s'appliquent qu'aux membres eux-mêmes. Toutefois, les termes « directe ou indirecte » qui figurent à l'article L. 131 du code des postes et des communications électroniques pourraient conduire à appliquer les interdictions au-delà de la seule personne des membres de l'ARCEP.
 On rappelle que les conjoints mariés sous le régime de la communauté de biens sont considérés (sauf, dans le cas de la communauté réduite aux acquêts, pour les biens propres) comme copropriétaires de l'ensemble de leurs biens.
 Les montages effectués dans le but de contourner l'incompatibilité posée à l'article L. 131 du code des postes et des communications électroniques, par exemple l'acquisition de titres au nom de son conjoint ou d'un descendant ou la constitution d'une société-écran qui détiendrait des titres, sont prohibés, conformément à la jurisprudence relative à l'article 432-12 du code pénal.
 Au cas où des titres, visés par l'incompatibilité de l'article L. 131 du code des postes et des communications électroniques tel qu'interprété ici, viendraient à être détenus par mariage, succession, ou par suite d'évolutions stratégiques d'entreprises jusqu'alors absentes du secteur, il est demandé aux membres concernés de procéder à leur cession dans un délai de trois mois.
 Les membres de l'ARCEP qui se trouveraient, lors de leur nomination, dans l'une de ces situations interdites doivent dans un délai de trois mois à compter de la date de leur nomination se mettre en conformité avec les dispositions du code des postes et des communications électroniques.
 Dès leur entrée en fonction - et, pour les membres en exercice à la date d'adoption de la présente charte, dès la publication de celle-ci - les membres de l'ARCEP signent une déclaration sur l'honneur attestant qu'ils ont pris connaissance des obligations et incompatibilités auxquelles ils sont soumis en application des dispositions de l'article L. 131 du code des postes et des communications électroniques et que leur situation est en conformité avec le premier alinéa de cet article, ou, à défaut, qu'ils mettront leur situation en conformité avec les dispositions de celui-ci dans un délai de trois mois. Ils s'engagent, par la même déclaration, à ce que leur situation reste, tout au long de leur mandat, en conformité avec les dispositions du premier alinéa de l'article L. 131 du CPCE.
II-2. Interdiction
 L'article L. 131 du code des postes et des communications électroniques pose en outre l'interdiction particulière pour les membres de l'ARCEP d'être membres de la Commission supérieure du service public des postes et des communications électroniques.
III. - Dispositions déontologiques
applicables après la cessation des fonctions
 Les membres de l'Autorité, à l'issue de leur mandat, doivent respecter les dispositions de l'article 432-13 du code pénal et doivent recueillir l'avis de la commission de déontologie s'ils souhaitent exercer une activité dans le secteur privé, dans le délai de cinq ans suivant la cessation de leurs fonctions à l'ARCEP.
III-1. Les anciens membres de l'Autorité
sont soumis au respect de l'article 432-13 du code pénal
 Tout fonctionnaire ou agent public qui a été chargé :
 - « soit d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée » ;
 - « soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou de formuler un avis sur de tels contrats » ;
 - « soit d'exprimer son avis sur les opérations effectuées par une entreprise privée »,
ne peut, en vertu de l'article 432-13 du code pénal, pendant un délai de cinq ans suivant la cessation de ses fonctions :
 - ni « prendre ou recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux, dans une de ces entreprises » ;
 - ni participer « par travail, conseil ou capitaux, dans une entreprise privée qui possède au moins 30 % de capital commun ou a conclu un contrat comportant une exclusivité de droit ou de fait avec l'une des entreprises » définies aux trois rubriques initiales.
 Est assimilée à une entreprise privée toute entreprise publique exerçant son activité dans un secteur concurrentiel et conformément aux règles du droit privé.
 Ne sont concernées par l'interdiction posée à l'article 432-13 ni la « seule participation au capital de sociétés cotées en bourse » ni la participation au capital « lorsque les capitaux sont reçus par dévolution successorale ».
 La violation de ces interdictions est passible de 2 ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende.
 Ces interdictions s'appliquent aux membres de l'ARCEP. Elles valent pour l'ensemble des entreprises établissant et exploitant des réseaux ouverts au public et fournissant au public des services de communications électroniques pouvant être sanctionnées par l'ARCEP et pour l'ensemble des entreprises prestataires de services postaux soumises à autorisation. Dans les limites posées par la jurisprudence, ces dispositions interdisent notamment aux membres d'occuper un emploi dans l'une des entreprises précitées pendant les cinq années qui suivent la cessation de leurs fonctions.
III-2. L'avis de la commission
de déontologie est requis
 Tout membre de l'ARCEP ayant cessé ses fonctions depuis moins de cinq ans, qui envisage d'exercer une activité, lucrative, salariée ou non dans une entreprise ou un organisme privé ou public exerçant son activité dans un secteur concurrentiel et conformément au droit privé ou toute activité libérale, doit obligatoirement, préalablement à l'exercice de l'activité envisagée, informer par écrit l'autorité administrative dont il relève.
 Cette autorité saisit la commission de déontologie instituée à l'article 87 de la loi du 29 janvier 1993 susvisée, précisé par l'article 5 du décret du 17 février 1995 susvisé.
 Le membre de l'ARCEP concerné peut également saisir directement cette commission, à condition d'en informer l'autorité dont il relève.
 Afin de permettre l'application aux anciens membres de l'ARCEP des dispositions relatives à la saisine de la commission de déontologie, tout membre du collège, à la date de cessation de ses fonctions, s'engage, par une déclaration sur l'honneur, à tenir informé le président de l'Autorité, durant les cinq années suivant la cessation de ses fonctions, de tout projet d'exercice d'une activité, lucrative, salariée ou non dans une entreprise ou un organisme privé ou toute activité libérale.
 Les anciens membres de l'Autorité ayant cessé leurs fonctions depuis moins de cinq ans à la date d'adoption de la présente charte sont, dès la publication de celle-ci, avisés par le président de l'Autorité de l'applicabilité des dispositions relatives à la saisine de la Commission de déontologie et à l'information préalable obligatoire sur l'exercice d'activités privées.
 La Commission de déontologie rend un avis sur la compatibilité de l'activité privée projetée avec les fonctions administratives précédemment exercées :
 Dans son appréciation de la compatibilité, elle examinera si l'ancien membre de l'ARCEP ne se trouve pas dans un cas où l'exercice de l'activité privée lui est interdit. Aux termes du I des articles 1er et 12 du décret du 17 février 1995 susvisé, est interdit, dans les cinq ans suivant la cessation de fonctions, l'exercice des activités ci-après :
 « 1° Activités professionnelles dans une entreprise privée lorsque l'intéressé a été, au cours des cinq dernières années précédant la cessation de ses fonctions ou sa mise en congé sans rémunération, chargé, à raison même de sa fonction :
 a) Soit de surveiller ou contrôler cette entreprise ;
 b) Soit de passer des marchés ou contrats avec cette entreprise ou d'exprimer un avis sur de tels marchés ou contrats ;
 Cette interdiction s'applique également aux activités exercées dans une entreprise :
 - qui détient au moins 30 % du capital de l'entreprise susmentionnée, ou dont le capital est, à hauteur de 30 % au moins, détenu soit par l'entreprise susmentionnée, soit par une entreprise détenant aussi 30 % au moins du capital de l'entreprise susmentionnée ;
 - ou qui a conclu avec l'entreprise susmentionnée un contrat comportant une exclusivité de droit ou de fait ;
 2° Activités lucratives, salariées ou non, dans un organisme ou une entreprise privés et activités libérales si, par leur nature ou leurs conditions d'exercice et eu égard aux fonctions précédemment exercées par l'intéressé, ces activités portent atteinte à la dignité desdites fonctions ou risquent de compromettre ou mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service. »