LOI PORTANT HABILITATION DU GOUVERNEMENT A PROCEDER, PAR ORDONNANCES, A L'ADOPTION DE LA PARTIE LEGISLATIVE DE CERTAINS CODES
    Les députés auteurs de la saisine souhaitent apporter un complément d'argumentation à leur saisine initiale.
    Sur le champ d'application de la codification :
    Le recours à une loi d'habilitation en matière de codification législative est contraire à l'article 34 de la Constitution ainsi que l'a démontré la saisine initiale.
    Ni l'article 34 ni l'article 38 de la Constitution ne prévoient un tel dispositif destiné à encadrer un processus de refonte de textes existants, tel que la codification « à droit constant ». De plus, l'article 38 étant une exception à la règle générale énoncée par l'article 34, elle ne peut faire l'objet que d'une interprétation restrictive.
    Le recours à une loi d'habilitation en matière de codification est inconstitutionnel parce que, comme l'a déjà démontré la saisine initiale, le pouvoir législatif ne peut exercer son pouvoir de modification et d'abrogation de dispositions législatives. Une codification ne peut relever, constitutionnellement, du domaine de la loi que s'il existe, parallèlement au regroupement de textes législatifs auquel elle procède, abrogation explicite des lois codifiées. Or, le texte de la loi d'habilitation ne prévoit pas cette abrogation, qui ne peut être implicite. Pour permettre l'exercice complet du pouvoir législatif défini par l'article 34 de la Constitution, la loi contestée aurait donc dû inscrire le principe de l'abrogation des textes législatifs codifiés. En tout état de cause, cette abrogation de textes législatifs ne peut intervenir par voie réglementaire pour des textes de lois existants.
    Le texte de la loi d'habilitation ne permet enfin en aucune manière de vérifier si le champ d'application de l'habilitation permet de respecter tant la compétence du législateur organique (no 81-134 DC du 5 janvier 1982, Rec. 15) et financier que celle du pouvoir réglementaire.
    Sur l'imprécision de la loi d'habilitation :
    Le recours à une loi d'habilitation en matière de codification doit être précisément justifié par des finalités explicitement énoncées. Ainsi que l'a déjà démontré la saisine initiale, le texte de loi est sur ce point d'une particulière imprécision, le seul retard dans le calendrier de codification ne pouvant constituer un motif à lui seul suffisant pour recourir aux ordonnances de l'article 38 de la Constitution. Or, le rapport de l'Assemblée nationale (no 1917) admet explicitement que l'encombrement du calendrier parlementaire « est le principal responsable du retard pris en la matière et, en conséquence, la justification essentielle du recours aux ordonnances de l'article 38 de la Constitution » et, plus loin, que « la finalité des mesures à prendre est également précisée dans l'exposé des motifs du projet : l'habilitation n'est accordée que dans l'objectif de résorber le retard enregistré dans le processus de codification ». On rappelle que l'exposé des motifs du projet de loi déposé au Sénat (no 438) énonce bien cette seule justification en disant que « c'est à seule fin de résorber le retard ainsi enregistré dans la procédure de codification qu'il est proposé d'habiliter le Gouvernement à prendre, par voie d'ordonnances, les dispositions législatives nécessaires à l'adoption de la partie Législative des neuf codes dont la rédaction est achevée ».
    Cette seule explication est insuffisante, du point de vue constitutionnel, à justifier le recours à la procédure de l'article 38 de la Constitution et, en tout état de cause, ne correspond à aucune des conditions énoncées par l'article 38 : application d'un programme, sens même de l'habilitation. On ajoute que le Parlement n'est aucunement en mesure de s'assurer que l'habilitation accordée au Gouvernement concerne des textes parfaitement achevés puisque le pouvoir législatif n'a été, pour une partie importante de la codification envisagée, à aucun moment saisi ni même informé du contenu des codes.
    Pour ces raisons, la loi d'habilitation doit être déclarée dans son ensemble contraire à la Constitution.
    Le texte de la loi contestée prévoit ensuite dans son article 1er que « les dispositions codifiées sont celles en vigueur au moment de la publication des ordonnances, sous la seule réserve des modifications qui seraient rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés et harmoniser l'état du droit ».
    Les expressions utilisées par le texte de loi contesté sont d'une particulière imprécision. Les rapports parlementaires n'apportent que des éléments d'information insuffisants sur le sens de ces expressions. Ainsi, on ne saisit pas clairement le sens de l'expression « respect de la hiérarchie des normes ». Le Gouvernement peut ainsi s'arroger le pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois codifiées antérieures à 1958 ainsi que celle des lois promulguées depuis 1958, alors que la Constitution prévoit, selon les cas, un contrôle du Conseil d'Etat ou du Conseil constitutionnel, exclusif de tout autre compétence, selon les articles 37 et 61 de la Constitution.
    La question du respect de la hiérarchie des normes pose celle de la prise en considération du droit international, et particulièrement communautaire, dans le processus de codification. Or, si le rapport de l'Assemblée nationale indique que la Commission supérieure de codification a décidé de ne pas intégrer les dispositions communautaires dans la codification, on peut se demander, d'une part, si, sous couvert « d'harmonisation du droit » ou de « respect de la hiérarchie des normes », des dispositions du droit communautaire ne pourront pas ainsi, par voie d'ordonnances, se trouver codifiées alors qu'elles nécessitent une loi de transposition, parce qu'elles sont du domaine législatif. De ce fait, la loi contestée doit être déclarée contraire en particulier à l'article 34 de la Constitution.
    On ajoute qu'en présence de « lacunes de la loi » ou de « l'insuffisance des règles énoncées », le Conseil constitutionnel conclut à la méconnaissance de sa compétence par le législateur au regard de l'article 34 de la Constitution et à l'inconstitutionnalité des dispositions législatives (cf. no 86-217 DC du 18 septembre 1986, Rec. 141). C'est bien le cas pour la loi d'habilitation contestée, pour les raisons qu'on vient d'indiquer.
    Sur le respect des règles et principes de valeur constitutionnelle :
    On a démontré dans la saisine initiale que le texte de loi devait respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle, ce que la décision du Conseil constitutionnel no 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986 a rappelé clairement. Il appartient bien au Conseil constitutionnel de vérifier cette conformité à l'ensemble du bloc de constitutionnalité en examinant et la loi d'habilitation et le texte des codes cités dans la loi. Ce contrôle est d'autant plus nécessaire qu'il permettra d'éviter toute contrariété de jurisprudence entre le Conseil constitutionnel et la juridiction administrative si celle-ci est amenée à se prononcer sur la légalité des ordonnances, qui seraient prises en vertu de la loi d'habilitation. En effet, le Conseil d'Etat a bien posé, à propos du contrôle de légalité des ordonnances, que celles-ci doivent être édictées « dans le respect des règles et principes de valeur constitutionnelle, des principes généraux de droit qui s'imposent à toute autorité administrative, ainsi que des engagements internationaux de la France » (CE, 4 novembre 1996, Association de défense des sociétés de courses des hippodromes de province, Rec. 427).
    Ainsi, le texte de loi contesté et les codes qu'il contient doivent faire l'objet d'un contrôle complet par le Conseil constitutionnel afin de vérifier leur conformité aux règles et principes de valeur constitutionnelle.
    Sur l'absence de respect de la compétence du législateur :
    La jurisprudence citée par le rapport no 1917 de l'Assemblée nationale, et à laquelle a fait référence le rapporteur lors du débat sur l'exception d'irrecevabilité, est sans pertinence. L'arrêt du Conseil d'Etat du 13 septembre 1995, ministre du budget c/Mme Simha (Rec. 343), concerne une question différente de celle évoquée et montre bien d'ailleurs les incertitudes importantes et l'insécurité juridique qui résultent de la codification par voie réglementaire. Dans l'espèce, une partie de loi a été « omise » par la codification. Mais cette partie a été comblée par un texte postérieur à la loi mais antérieur à la codification. Ce texte était, au surplus, un décret-loi de 1934. Le juge n'a donc pas fait « prévaloir la rédaction initiale » comme l'indique à tort le rapporteur à l'Assemblée nationale. Au surplus, le rapporteur parle à ce propos de « validation législative », expression critiquable, car si la ratification ou la rectification avaient cette qualité, il faudrait qu'elles aient les caractéristiques exigées par la jurisprudence du Conseil constitutionnel à propos des lois de validation (C. const., no 80-119 DC du 22 juillet 1980, Rec. 46).
    Le dilemme est que les lois codifiées sont ou non modifiées par l'ordonnance. Si elles ne sont pas modifiées, il y a violation directe des termes mêmes de l'article 38 de la Constitution (« ... prendre ... des mesures »). Si elles sont modifiées, ou bien il y a violation de l'article 37, alinéa 2, de la Constitution, dans tous les cas que ce texte a prévus, s'il y a déclassement ; ou bien, il y a lieu de les indiquer dans la loi d'habilitation car la validation ultérieure est impossible, comme on vient de le démontrer.
    Pour l'ensemble de ces raisons encore, le texte de la loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie Législative de certains codes, doit être déclaré contraire à la Constitution.
    (Liste des signataires : voir décision no 99-421 DC.)