Monsieur le Président de la République,
La présente ordonnance, prise sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, a pour objet de permettre l'adoption de la partie législative du code de la commande publique.
Le code de la commande publique constitue l'ultime étape de la démarche de rationalisation et de modernisation de ce droit, engagée avec la transposition des directives européennes du 26 février 2014, conçue dès l'origine comme un exercice de pré-codification.
Conformément à l'habilitation donnée par l'article 38 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, le code de la commande publique regroupe et organise les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s'analysent, au sens du droit de l'Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession.
L'intégration des dispositions applicables aux contrats de la commande publique au sein d'un code unique, présentées de manière ordonnée et cohérente, constitue un moyen essentiel de renforcer l'accessibilité du droit. La codification représente également un enjeu de simplification administrative pour l'ensemble des parties prenantes de la commande publique (pouvoirs adjudicateurs, entités adjudicatrices et opérateurs économiques), qui pourront plus facilement appréhender les règles qui leur sont applicables dans un code qu'au travers de textes épars. Favorisant la lisibilité du droit français de la commande publique, cette codification favorise également sa compétitivité au service des entreprises et des investisseurs.
Cette refonte intervient à droit constant, sous la réserve de modifications rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés, harmoniser l'état du droit, remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification et abroger les dispositions, codifiées ou non, devenues sans objet.
Outre les dispositions des ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et de leurs décrets d'application résultant de la transposition des directives européennes, le code de la commande publique rassemble l'ensemble des règles régissant le droit de la commande publique qui figuraient jusqu'ici dans des textes épars, telles que les règles relatives à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses relations avec la maîtrise d'œuvre privée, à la sous-traitance, aux délais de paiement ou à la facturation électronique.
Pour donner sa pleine mesure à l'objectif de simplification et d'accessibilité du droit, la codification ne se limite pas à une pure juxtaposition des types de contrats existants et des règles qui leur sont applicables mais s'attache, de manière plus ambitieuse, à faire ressortir les principes directeurs de la commande publique et à établir, de manière cohérente, les régimes de passation et d'exécution des contrats.
C'est à cet objectif que répond la structuration du code, organisée autour de la division cardinale entre marchés publics (deuxième partie) et contrats de concession (troisième partie), une première partie étant consacrée à des définitions et un titre préliminaire à des principes communs.
Ce plan permet de renforcer l'accessibilité du droit de la commande publique pour les acheteurs, autorités concédantes et opérateurs économiques selon une organisation thématique puis, pour chaque catégorie de contrats, chronologique.
Le titre préliminaire rappelle les principes fondamentaux de la commande publique et définit, en outre, les éléments essentiels du régime juridique commun à la plupart des contrats de la commande publique.
Après le rappel du choix dont disposent tous les acheteurs et autorités concédantes de faire appel à leurs propres moyens plutôt qu'à un contrat de la commande publique pour répondre à leurs besoins et de la définition de ces contrats, l'article L. 3 énonce les principes fondamentaux de la commande publique (décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 du Conseil constitutionnel) - égalité de traitement, liberté d'accès et transparence des procédures. Par la définition de règles précises de passation pour les contrats de droit commun, le code met en œuvre ces principes, qui trouvent également à s'appliquer comme cadre de référence pour l'élaboration ou le contrôle de procédures de passation définies par les acheteurs ou les autorités concédantes eux-mêmes. A l'occasion de l'examen du code de la commande publique par le Conseil d'Etat, celui-ci a tenu à souligner la nécessité d'appeler l'attention des acteurs de la commande publique sur le fait que, conformément à la jurisprudence, ces principes peuvent trouver à s'appliquer, selon des modalités qu'il leur appartient de définir, à la passation de certains contrats alors même que le code ne fixe, en ce qui les concerne, aucune règle précise.
La première partie du code définit chaque catégorie de contrats de la commande publique (livre Ier) ainsi que les différents acteurs (livre II) de la commande publique. Le livre III est consacré aux contrats mixtes, c'est-à-dire portant à la fois sur des prestations soumises au code et d'autres n'y étant pas soumises.
La deuxième partie du code, consacrée aux marchés, est divisée en six livres, structurés de manière à épouser les étapes chronologiques de la vie du contrat : sa préparation, sa passation et son exécution.
Le livre Ier traite des dispositions régissant les marchés et codifie les dispositions de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015. Des textes épars concernant l'exécution de ces marchés ont également été codifiés au sein de ce livre. Tel est le cas de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. Les dispositions régissant la facturation électronique (ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014) seront intégrées au code après la transposition de la directive 2014/55/UE, prévue au plus tard en avril 2019. L'exercice de codification a également été l'occasion de codifier certaines règles issues de la jurisprudence relatives à la résiliation et à la modification des contrats administratifs.
Le livre II est consacré aux marchés de partenariat et le livre III aux marchés de défense ou de sécurité. Le livre IV rassemble l'ensemble des dispositions applicables à la maitrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maitrise d'œuvre privée, issues de la loi 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique.
Le livre V regroupe les dispositions applicables aux marchés soumis à un régime juridique particuliers, qui échappaient, en raison de leur objet ou de la nature des contractants, au champ d'application de l'ordonnance n° 2015-899.
Le livre VI regroupe les adaptations des dispositions de cette partie aux collectivités et territoire d'outre-mer. Dans le respect de l'habilitation conférée par l'article 38 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, les dispositifs relatifs au recensement des marchés publics et aux comités consultatifs de règlement des différends ou litiges ont été étendus aux marchés publics conclus par l'Etat ou ses établissements publics en Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, à Wallis-et-Futuna et aux Terres australes et antarctiques françaises, permettant ainsi une harmonisation de l'application de ces règles sur l'ensemble du territoire de la République.
La troisième partie du code relative aux contrats de concession comprend trois livres.
Le livre Ier rassemble l'ensemble des dispositions régissant la préparation, la passation et l'exécution de ces contrats. Il porte, pour l'essentiel, codification des dispositions de l'ordonnance n° 2016-65 relatifs aux contrats de concession. Le livre II regroupe les dispositions applicables aux contrats de concession soumis à un régime juridique particuliers, qui échappaient, en raison de leur objet ou de la nature des contractants, au champ d'application de l'ordonnance n° 2016-65.
Le livre III porte adaptation des dispositions de cette partie aux collectivités et territoire d'outre-mer.
L'article 1er de la présente ordonnance prévoit que les dispositions qui lui sont annexées constituent désormais la partie législative du code de la commande publique.
L'article 2 prescrit la mise à jour des dispositions des autres codes ou d'autres lois auxquelles renvoie le projet de code, dans le cas où ces dispositions seraient modifiées.
L'article 3 remplace des références aux dispositions abrogées par l'article 18 par les références correspondantes du projet de code.
Les articles 4 à 16 adaptent les dispositions figurant dans d'autres codes ou d'autres lois afin d'opérer les ajustements terminologiques induits par l'exercice de codification.
L'article 18 abroge les dispositions codifiées au sein du code de la commande publique.
L'article 20 fixe la date d'entrée en vigueur de l'ordonnance au 1er avril 2019. Bien que l'exercice de codification ait été opéré à droit constant, cette entrée en vigueur différée permettra aux acheteurs, autorités concédantes et opérateurs économiques de s'approprier dans les meilleures conditions le nouvel outil que constitue le code de la commande publique.
Tel est l'objet de la présente ordonnance que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.
Veuillez agréer, Monsieur le Président l'assurance de notre profond respect.