B. - Sur les avis relatifs au respect
    des recommandations déontologiques
      Il faut souligner, à titre liminaire, que le dispositif conçu par le     Parlement en accord avec le Gouvernement, n'a nullement pour objet     d'instaurer une censure déguisée ou de restreindre la liberté d'expression et     de communication sur les réseaux télématiques ou Internet. Cette liberté     reste soumise au régime de déclaration préalable défini au 1o de l'article 43     de la loi du 30 septembre 1986. Les dispositions critiquées n'ont ni pour     objet ni pour effet de réintroduire, fût-ce indirectement, une autorisation     ou un agrément préalable à la fourniture des services de communication     audiovisuelle relevant de l'article 43 (1o) de la loi du 30 septembre 1986.
      Au contraire, le dispositif a été conçu pour clarifier la situation des     professionnels qui assurent la << fourniture d'accès >>. Ces professionnels     ont en effet manifesté auprès des pouvoirs publics leur crainte d'être mis en     cause pénalement à raison du contenu des messages véhiculés sur les réseaux     qu'il gèrent, alors même qu'ils ne sont pas prestataires de services de     communication et qu'ils n'ont pas les moyens de contrôler exhaustivement     l'ensemble des messages qui peuvent transiter sur leurs réseaux. C'est     pourquoi le Gouvernement et le Parlement ont souhaité, en quelque sorte,
     indiquer la ligne de conduite que doivent suivre les << fournisseurs d'accès     >>, sans pour autant porter atteinte à la liberté d'appréciation du juge     pénal. Ce faisant, ils se sont inspirés du dispositif mis en place, dans un     cadre réglementaire, pour les services télématiques dont la connexion est     assurée par France Télécom. Ce dispositif a permis, en effet, de mettre fin     aux abus constatés dans les premiers temps du développement de la     télématique, sans pour autant entraver la libre expression des usagers, ni le     développement des fournisseurs de services télématiques.
      Les articles 43-1 à 43-3 de la loi de 1986 ont donc pour objet d'inciter les     fournisseurs de réseaux :
      - d'une part, à proposer à leurs clients des logiciels permettant de     restreindre l'accès à certains services de communication ou de les     sélectionner (de tels logiciels existent d'ores et déjà dans le commerce) ;
      - d'autre part, à exercer une vigilance accrue à l'égard des services de     communication qui auraient fait l'objet d'un avis défavorable de la part du     Comité supérieur de la télématique.
      Le législateur décrit ainsi ce que sont, selon lui, les diligences normales     que doit accomplir un fournisseur d'accès. Devant un juge pénal, ledit     fournisseur pourra faire valoir qu'il a accompli ces diligences normales,
     sans pour autant que cela lui permette de s'exonérer automatiquement de toute     responsabilité.
      C'est à la lumière de ces indications qu'il convient d'examiner le     dispositif critiqué.
      1. Le deuxième alinéa de l'article 43-2 prévoit qu'une instance est chargée,     au sein du Comité supérieur de la télématique, d'émettre un avis sur le     respect des recommandations déontologiques par un service relevant du 1o de     l'article 43. Cet avis peut être sollicité par tout utilisateur, tout     opérateur ou fournisseur de services, ainsi que par toute organisation     professionnelle ou association d'usagers.
      Le Comité supérieur de la télématique peut décider, selon des modalités sur     lesquelles on reviendra plus loin, de publier cet avis au Journal officiel.
      L'article 43-3 précise, s'agissant des poursuites pénales engagées à raison     d'infractions résultant du contenu des messages diffusés, qu'il pourra être     tenu compte de l'absence d'avis défavorable publié au Journal officiel.
      Les requérants contestent qu'un avis donné par une autorité administrative     puisse avoir de telles conséquences sans que la composition de celle-ci soit     connue.
      Ils estiment que le Comité supérieur de la télématique se trouve ainsi     dépositaire d'un pouvoir d'interprétation de la loi pénale et de     déclenchement des poursuites. Ils font grief au texte de lier le juge pénal     en cas de procès.
      Les auteurs de la saisine soutiennent également que le principe de la     légalité des peines et des délits serait méconnu, dès lors que ces avis     défavorables, ayant des conséquences pénales, sont fondés sur des règles     déontologiques dont le contenu est non législatif et imprécis.
      Enfin, il est reproché au texte de méconnaître, par son silence, le droit à     un recours effectif et les droits de la défense.
      2. Contrairement à ce que soutiennent les requérants, le dispositif qu'ils     critiquent n'est pas contraire à la Constitution.
      a) En premier lieu, les avis rendus en matière de respect des règles     déontologiques n'ont pas, au regard notamment d'éventuelles poursuites     pénales, la portée que leur prête la saisine.
      Les dispositions critiquées ne définissent pas des infractions. L'article     43-3, en particulier, vise essentiellement, comme on l'a rappelé plus haut, à     clarifier les responsabilités des fournisseurs de réseaux. Pour en apprécier     la portée, il convient de distinguer selon que le Comité supérieur de la     télématique a ou non émis un avis défavorable concernant un service de     communication audiovisuelle mentionné au 1o de l'article 43.
      Si le comité n'a émis aucun avis défavorable concernant un service qui     diffuse des messages tombant sous le coup de la loi pénale, et si, par     ailleurs, le dispositif de protection prévu par l'article 43-1 a été proposé,     l'article 43-3 se borne à préciser que la responsabilité pénale du service de     connexion mentionné à l'article 43-1 n'est pas engagée, sauf si, conformément     aux règles générales édictées par les articles 121-1 et suivants du code     pénal, il est établi que le dirigeant de ce service a personnellement et     intentionnellement commis une infraction, soit comme co-auteur (en commettant     l'infraction), soit comme complice par fourniture de moyens (en participant à     sa commission).
      Dans cette première hypothèse, l'article 43-3 ne fait donc que rappeler     expressément le principe constitutionnel de la présomption d'innocence, qui     présente en l'espèce une importance toute particulière, s'agissant de la mise     en cause de services qui n'ont fait que transporter un message, sans être à     l'origine ni de sa conception, ni de son émission.
      Si, à l'inverse, le service qui a diffusé des messages tombant sous le coup     de la loi pénale a fait l'objet, de la part du Comité supérieur de la     télématique, d'un avis défavorable, ou si le dispositif mentionné à l'article     43-1 n'a pas été proposé, il résulte des termes mêmes de l'article 43-3 qu'il     n'est pas applicable. Il ne saurait pour autant avoir pour effet de poser une     présomption de responsabilité pénale, aucune interprétation a contrario ne     pouvant être tirée de la rédaction de cet article. C'est d'ailleurs pour     éviter que ne soit instituée une telle présomption - ce qui n'était souhaité     ni par le Gouvernement ni par le Parlement - que la rédaction de cet article     a été modifiée sur amendement du Gouvernement, après son adoption en     commission mixte paritaire.
      La seule différence avec l'hypothèse dans laquelle aucun avis défavorable     n'a été rendu, est que, dans cette seconde hypothèse, le législateur ne     rappelle pas expressément la présomption d'innocence dont bénéficient les     services de connexion. Mais leur responsabilité pénale ne peut, en tout état     de cause, être engagée qu'en conformité avec les principes rappelés plus     haut, c'est-à-dire s'il est établi qu'ils ont personnellement et     intentionnellement commis l'infraction, comme co-auteur ou complice.
      Contrairement à ce que soutient la saisine, le législateur n'a pas introduit     de lien juridique entre les avis du Comité supérieur de la télématique et la     responsabilité pénale des services de connexion. Ces avis n'ont donc pas     d'incidence directe en matière pénale. Ils constituent des éléments de fait     soumis à l'appréciation des tribunaux répressifs. Qu'il existe ou non un avis     défavorable, les juridictions compétentes peuvent toujours rechercher     l'éventuelle responsabilité pénale des services de connexion, en application     des règles générales du droit pénal, sans être aucunement liés par l'avis du     comité. De même qu'un avis défavorable ne fait pas obstacle à une relaxe, un     avis favorable n'interdit pas une condamnation.
      Ce qui vient d'être dit pour les avis défavorables vaut, mutatis mutandis,
     pour l'omission des précautions prévues à l'article 43-1 nouveau de la loi de     1986.
      En d'autres termes, l'article 43-3 n'a ni pour objet ni pour effet de     déterminer directement la responsabilité pénale des fournisseurs de services     mentionnés au 1o de l'article 43. En l'adoptant, le législateur a seulement     entendu inciter les juridictions répressives, chargées de statuer sur     d'éventuelles poursuites résultant du contenu des messages diffusés par ces     services, à tenir compte de l'existence ou de l'absence d'un avis défavorable     du Comité parmi les différents éléments de fait qu'il leur appartient     d'apprécier librement avant de se prononcer sur la culpabilité.
      b) En second lieu, et dès lors que l'existence ou le sens d'un avis du     comité n'affecte pas directement les droits des fournisseurs de services,
     l'argumentation que les requérants tirent du caractère, selon eux,
     insuffisamment précis de la loi ne peut qu'être écartée.
      Sa composition - sur laquelle, comme il a été souligné plus haut, la loi     fournit au demeurant des précisions - ne méconnaît pas la compétence du     législateur. N'entache pas non plus la loi d'une incompétence négative le     manque de précisions expresses concernant la composition de l'instance plus     particulièrement chargée de préparer les avis relatifs au respect des     recommandations déontologiques.
      Sans doute, le Conseil constitutionnel considère-t-il que l'exercice d'une     fonction consultative, qui relève, par nature, du pouvoir réglementaire, peut     néanmoins ressortir au domaine législatif dans la mesure où elle apporte aux     intéressés une garantie essentielle dans une matière touchant aux droits et     libertés (no 73-80 L du 28 novembre 1973 ; no 92-170 L du 8 décembre 1992).
      Mais la loi contestée satisfait à ces exigences. Il résulte en effet du     deuxième alinéa de l'article 43-2 que l'instance prévue par cet article se     bornera à donner un avis dont il appartiendra au seul Comité de tirer les     conséquences, le cas échéant, en décidant de le publier au Journal officiel.      La loi prévoit expressément qu'avant cette décision l'avis sera notifié aux     intéressés. Ces derniers seront ainsi mis à même, conformément au principe     général des droits de la défense, de faire part de leurs observations sur les     griefs qui pourraient être retenus dans l'avis. Ce n'est qu'au terme de cette     procédure que le Comité portera sa propre appréciation sur le respect par le     service concerné des recommandations précédemment édictées.
      L'intention du législateur a donc clairement été de réserver au Comité, sur     la composition duquel la loi fournit des précisions suffisantes, la     compétence pour décider du seul acte susceptible d'avoir une incidence     pratique pour les fournisseurs de service, c'est-à-dire la décision de     publier l'avis défavorable. L'intervention de l'instance prévue au même     article présente donc un caractère préparatoire. Il va de soi que les avis     qu'elle émettra pourront être confirmés, rectifiés ou infirmés à la diligence     du Comité.
      Il est évident, au surplus, que la composition de l'instance constituée au     sein du Comité ne pourra que refléter celle de ce dernier, dès lors qu'elle     n'en sera que l'émanation. Elle sera donc composée, de même, pour moitié de     représentants des fournisseurs et pour moitié de personnalités qualifiées.
     Elle sera également présidée par le président désigné par le C.S.A. Autrement     dit, le législateur a simplement souhaité, en prévoyant l'intervention, à un     stade préparatoire, de cette instance, que le Comité puisse par là même     siéger dans une formation plus restreinte.
      Enfin, il est clair, sans que la loi ait à le préciser, que les décisions     faisant grief susceptibles d'être prises dans le cadre de ce dispositif, à     supposer qu'il y en ait, pourront faire l'objet d'un recours effectif,
     conformément au droit commun.
      En définitive, le texte déféré au Conseil constitutionnel n'encourt aucun     des griefs qui lui sont adressés. C'est pourquoi le Gouvernement demande au     Conseil de rejeter le recours dont il est saisi.