Monsieur le Président de la République,
La présente ordonnance est prise sur le fondement de l'article 1er, de l'article 2 et de l'article 3 de la loi n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière.
Il prend des mesures relevant du domaine de la loi nécessaires à la transposition de la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et modifiant la directive 82/891/CEE du Conseil ainsi que les directives du Parlement européen et du Conseil 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE et 2013/36/UE et les règlements du Parlement européen et du Conseil (UE) n° 1093/2010 et (UE) n° 648/2012.
Il adapte les règles relatives à la garantie des dépôts conformément à la directive 2014/49/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux systèmes de garantie des dépôts. Il modifie les règles applicables au fonds de garantie des dépôts et de résolution, en particulier celles qui régissent le fonctionnement et les compétences de son conseil de surveillance ainsi que les modalités selon lesquelles ses adhérents contribuent à son financement.
Il adapte enfin, lorsque c'est nécessaire, les dispositions du code monétaire et financier à celles du règlement (UE) n° 806/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 juillet 2014 établissant des règles et une procédure uniformes pour la résolution des établissements de crédit et de certaines entreprises d'investissement dans le cadre d'un mécanisme de résolution unique et d'un Fonds de résolution bancaire unique, et modifiant le règlement (UE) n° 1093/2010.
La directive 2014/59/UE du 15 mai 2014 (dite « BRRD ») vise à doter les autorités publiques de nouveaux pouvoirs et outils au sein de l'Union européenne pour mieux prévenir et gérer les crises bancaires.
Cette directive prévoit la mise en place d'une autorité publique en charge de la résolution dans chaque Etat membre et précise les outils à sa disposition pour prévenir et gérer les crises bancaires, notamment lorsque des mesures de résolution paraissent préférables à la mise en liquidation d'une entité du secteur selon les procédures de droit commun. Pour les Etats participant à l'Union bancaire, le règlement (UE) n° 806/2014 du 15 juillet 2014 (dit « MRU ») organise le partage des compétences entre le Conseil de résolution unique (CRU), compétent à compter du 1er janvier 2016 pour l'élaboration des plans de résolution et l'adoption des décisions de résolution à l'égard des établissements importants au sens du règlement (UE) 1024/2013 (dit « MSU ») et des établissements transfrontaliers, et les autorités nationales de résolution qui restent compétentes pour adopter toutes les décisions à l'égard des autres établissements. Le CRU sera également compétent pour l'adoption des décisions de résolution à l'égard de tous les établissements dès lors que les ressources du Fonds de résolution bancaire unique (FRU) seront mobilisées.
La directive prévoit en premier lieu que des mesures de prévention des crises soient mises en place : des plans de redressement et des plans de résolution doivent être préparés. Ces plans identifient les mesures susceptibles d'être prises soit à l'initiative des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, soit à l'initiative des autorités publiques, pour faire face à la situation où l'une de ces entités ou un groupe bancaire rencontrerait des difficultés. Un principe de proportionnalité est prévu afin de moduler le contenu de ces plans en fonction de la situation de chaque entité. La directive prévoit que l'autorité de résolution évalue les obstacles à la mise en œuvre des pouvoirs de résolution à l'encontre d'une entité et peut lui demander de modifier son activité ou son organisation pour lever ces obstacles. La directive prévoit également des mesures d'intervention précoce lorsqu'un établissement fait face à des difficultés, avec la possibilité de désigner un administrateur provisoire, d'activer un dispositif de soutien intragroupe ou de procéder à une réduction et à une conversion des instruments de fonds propres prudentiels afin d'absorber des pertes d'ampleur limitée. Ce dernier instrument fonctionne de manière identique à celui du renflouement interne mais sur un champ d'application limité aux actionnaires et aux créanciers les plus subordonnés.
La directive prévoit, en second lieu, des mesures de gestion des crises : l'autorité de résolution applique les mesures de résolution lorsque l'entité est défaillante ou susceptible de le devenir (selon l'acception donnée par la directive à cette notion), qu'il n'existe pas de solution alternative par un financement du secteur privé (comme une recapitalisation) et que cela est nécessaire au regard de l'intérêt général (au sens donné par la directive à cette notion). L'autorité de résolution est investie de pouvoirs étendus dans une telle hypothèse, dont celui de procéder au renflouement interne (« bail-in ») de l'entité. Cette mesure permet d'impliquer le secteur privé dans le financement de la résolution en imputant par anticipation aux actionnaires ou aux créanciers de l'entité tout ou partie des pertes qu'ils auraient subies si cette entité avait été liquidée. Le périmètre de ce dispositif est précisé par la directive qui prévoit l'exclusion de certains créanciers (comme les déposants couverts par la garantie des dépôts, c'est-à-dire jusqu'à 100 000 euros ou les créanciers bénéficiant d'une sûreté). L'autorité de résolution peut aussi décider le transfert des actifs à un établissement-relais ou à une structure de portage des actifs chargée d'en assurer la vente.
La directive prévoit enfin la création d'un fonds de résolution dans chaque Etat membre qui sera financé (à hauteur de 1 % des dépôts couverts par les mécanismes de garantie des dépôts à l'issue d'une période transitoire de dix ans) par les entités entrant dans le périmètre d'application de la directive. Pour les Etats participant à l'Union bancaire, le règlement institue le FRU, abondé par les contributions des établissements auxquels le règlement MRU est applicable. Il prévoit que les contributions collectées auprès des établissements relevant du champ du règlement MRU seront transférées par le fonds de garantie des dépôts et de résolution au FRU à compter de l'année 2016.
La loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires a permis d'anticiper certaines dispositions de la directive BRRD en mettant en place le régime français de résolution bancaire dont la mise en œuvre a été confiée à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution et au fonds de garantie des dépôts et de résolution si des financements complémentaires doivent être mobilisés à l'occasion de la résolution d'un établissement de crédit. Cette loi a en effet défini les grands principes de ce régime de prévention et de gestion des crises bancaires et levé les principales options nationales ouvertes par la directive qui était alors en cours de négociation.
Le présent projet d'ordonnance reprend, complète et précise ce dispositif pour le mettre en conformité avec les dispositions de la directive BRRD et l'inscrire dans le cadre du mécanisme européen de résolution. Le règlement MRU étant d'application directe, l'ordonnance procède aux adaptations rendues nécessaires pour permettre la mise en œuvre, telles que l'abrogation ou l'ajustement des dispositions internes devenues non conformes au droit européen.
Le projet d'ordonnance adapte en outre le régime de la garantie des dépôts conformément à la directive 2014/49/UE du 16 avril 2014 (dite « DGSD2 »). Cette directive prévoit un plafond harmonisé au sein de l'Union européenne d'indemnisation des dépôts à hauteur de 100 000 euros par déposant et par établissement bancaire lorsque ce dernier est dans l'incapacité de restituer les dépôts à sa clientèle. Les déposants pourront bénéficier de ce haut niveau de protection ainsi que de délais d'indemnisation ramenés à sept jours. Enfin, le mécanisme de garantie des dépôts géré par le fonds de garantie des dépôts et de résolution devra faire l'objet d'un préfinancement par les établissements adhérents à l'instar du fonds de résolution national ou du FRU.
Le projet d'ordonnance modifie également les règles applicables au fonds de garantie des dépôts et de résolution. Il modifie notamment les règles qui régissent le fonctionnement et la composition de son conseil de surveillance et les modalités de financement du fonds. Les règles de vote au sein du conseil de surveillance sont ainsi adaptées. Les membres du conseil de surveillance disposeront de droits de vote égaux pour adopter les décisions intéressant le financement des mécanismes de garantie gérés par le fonds. Les pouvoirs de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution sont renforcés : les décisions intéressant le financement du fonds seront soumises à son avis conforme. Une procédure spécifique est prévue pour assurer que ces délibérations soient adoptées conformément aux obligations posées par la directive.
A l'exception de l'article 4 qui modifie les dispositions du code de commerce, les articles 1er à 3 et 5 à 7 modifient les dispositions du code monétaire et financier.
L'article 1er de l'ordonnance modifie les articles L. 312-4 et suivants du code monétaire et financier. Ces modifications découlent de la directive 2014/49/UE, des articles 99 à 109 de la directive 2014/59/UE ainsi que du règlement (UE) n° 806/2014. Ces modifications portent sur les règles régissant le fonctionnement du fonds de garantie des dépôts et de résolution et les différents mécanismes qu'il gère. Elles visent à clarifier les missions du fonds de garantie des dépôts et de résolution, notamment la couverture dont bénéficient les déposants dans les établissements de crédit. Sont également clarifiées les conditions d'intervention du fonds de garantie des dépôts et de résolution en tant que gestionnaire du mécanisme de garantie des dépôts et du dispositif de financement de la résolution telles qu'elles résultent de la directive 2014/59/UE. Cette dernière fixe, d'une part, les règles applicables aux dispositifs de financement pour la résolution et, d'autre part, les conditions d'intervention du système de garantie des dépôts dans le cadre de la résolution d'un établissement de crédit. La gestion de ces dispositifs a été confiée par la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 au fonds de garantie des dépôts et de résolution qui peut ainsi intervenir dans le cadre de la résolution d'un établissement de crédit à la demande et sous les instructions de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.
Les interventions du fonds de garantie des dépôts et de résolution lors de la résolution d'un établissement de crédit sont de plusieurs ordres. Au titre du dispositif de financement de la résolution, il peut apporter des financements complémentaires externes (recapitalisation de l'établissement défaillant, participation à la capitalisation d'une structure de gestion des actifs, d'un établissement-relais, prêts, garantie…) dans des conditions encadrées par le livre VI du code monétaire et financier. Au titre du mécanisme de garantie des dépôts, il intervient à hauteur des montants pour lesquels il aurait été appelé au titre de la garantie des dépôts dont bénéficient les déposants si l'établissement défaillant avait été mis en liquidation judiciaire. Cette dernière intervention est le corollaire de la pleine protection dont bénéficient les dépôts garantis par le fonds de garantie des dépôts et de résolution lorsque sont prises des mesures de résolution, en particulier des mesures de renflouement interne.
L'article L. 312-4 est modifié pour tenir compte du champ d'application des règles régissant les procédures de prévention et de gestion des crises bancaires, qui peut être étendu sous certaines conditions aux sociétés de financement régies par le code monétaire et financier. L'article L. 312-5 est modifié pour préciser les règles et modalités d'intervention du fonds de garantie des dépôts et de résolution qui sont étendues par rapport aux possibilités ouvertes par la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013. Cet article précise par ailleurs les conditions de privilège et de subrogation du fonds de garantie des dépôts. Un nouvel article L. 312-6-1, pris pour l'application du règlement MRU, prévoit par ailleurs que le fonds de garantie des dépôts et de résolution recouvre et transfère au FRU les ressources du FRU abusivement utilisées.
L'article L. 312-7 adapte les règles de financement du fonds de garantie des dépôts et de résolution. Ces règles sont communes à l'ensemble des mécanismes gérés par le fonds de garantie des dépôts et de résolution. Elles prévoient que les adhérents aux différents mécanismes en assurent le financement. Au titre de la garantie des dépôts il est prévu que le fonds dispose à terme de moyens représentant de 0,5 à 0,8 % des dépôts couverts par la garantie du fonds. S'agissant du dispositif de financement de la résolution, il est également prévu que les établissements de crédit, les entreprises d'investissement et, le cas échéant, les sociétés de financement participent au financement du mécanisme de résolution. Les adhérents peuvent être appelés pour abonder le fonds en cas de concours du fonds de garantie des dépôts et de résolution à des mesures de résolution. Les modalités de calcul des contributions individuelles sont définies par le règlement délégué 2015/63 de la Commission du 21 octobre 2014. Les facultés d'emprunt du fonds de garantie des dépôts et de résolution sont également élargies. Les contributions au fonds de garantie des dépôts et de résolution pourront prendre la forme de contributions définitivement acquises au fonds, de certificats d'association et de certificats d'associés. Une partie des contributions pourra, dans la limite de 30 % des contributions annuelles, prendre la forme d'un engagement de paiement au profit du fonds assorti de garanties appropriées. Concernant plus spécifiquement la résolution, ces règles s'appliqueront transitoirement jusqu'au 1er janvier 2016 pour les entités qui relèvent du règlement MRU. A compter de cette date, le FRU deviendra compétent pour ces entités en lieu et place du fonds de garantie des dépôts et de résolution.
La gouvernance du fonds de garantie des dépôts et de résolution fixée aux articles L. 312-9 à L. 312-11 est adaptée. Les règles relatives à la composition du conseil de surveillance du fonds et à la désignation de ses membres sont adaptées et clarifiées. Le conseil de surveillance est amené à se prononcer sur les contributions à chacun des mécanismes dont le fonds de garantie des dépôts et de résolution a la gestion. Chacun des membres du conseil de surveillance disposera d'une voix pour l'adoption des délibérations intéressant les contributions aux mécanismes de garantie gérés par le fonds. Les pouvoirs de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution sont renforcés. D'une part, les délibérations relatives aux contributions au fonds de garantie des dépôts et de résolution sont adoptées conformément à son avis. D'autre part, en l'absence de décision conforme, elle disposera du pouvoir de provoquer une nouvelle délibération ; s'il y a lieu, une délibération conforme sera réputée adoptée à l'issue de la convocation du conseil de surveillance du fonds. Le fonds de garantie des dépôts et de résolution pourra conclure des accords avec les mécanismes identiques au sein de l'Union européenne afin de faciliter l'exercice de leurs missions respectives. Il est également prévu qu'un censeur, désigné par le ministre chargé de l'économie, assiste aux réunions du conseil de surveillance.
Le ministre chargé de l'économie pourra, enfin, préciser par voie d'arrêtés, à l'instar de la situation actuelle, un certain nombre de règles applicables aux différents mécanismes gérés par le fonds de garantie des dépôts et de résolution. Il pourra notamment préciser les règles de transfert des contributions au fonds de résolution unique.
L'article 2 précise les règles applicables notamment aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement lorsque l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution intervient dans le cadre d'une « intervention précoce ». La directive BRRD renforce en effet les pouvoirs du collège de supervision de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution dans des circonstances où la situation financière d'un établissement ou d'une entreprise d'investissement viendrait à se dégrader.
L'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut ainsi exiger d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement qu'il prenne un certain nombre de mesures telles que mettre en œuvre son plan préventif de rétablissement ou un plan d'actions, modifier sa stratégie commerciale ou négocier une restructuration de sa dette avec ses créanciers. L'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut en outre démettre les dirigeants de cette entreprise et nommer un administrateur temporaire dans les conditions fixées au livre VI du code monétaire et financier. Elle peut enfin demander à ce qu'une assemblée générale des actionnaires soit convoquée sur un ordre du jour qu'elle détermine.
L'article 3 modifie le régime de prévention et de gestion des crises bancaires issu de la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013.
Le 1° adapte les missions de l'ACPR pour prévoir sa coopération avec le Conseil de résolution unique dans le cadre du MRU pour l'exercice des pouvoirs de résolution à l'égard des établissements de crédit, des compagnies financières holding et des compagnies financières holding mixtes lorsqu'elles sont soumises à une surveillance sur base consolidée de la BCE en application du règlement MSU, et des entreprises d'investissement et des établissements financiers lorsque leurs entreprises mères sont soumises à une surveillance sur base consolidée de la BCE en application du règlement MSU.
Les 2° à 6° adaptent le mandat confié à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution et ses règles d'organisation et de fonctionnement. La répartition des compétences entre les deux collèges de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, leurs attributions respectives ainsi que celles du directeur en charge de la résolution sont clarifiées. La directive BRRD prévoit en effet que les autorités chargées de la supervision et celles qui sont chargées de la résolution soient distinctes et n'obéissent pas à la même ligne hiérarchique.
Les 7° à 9° aménagent les pouvoirs de police de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution en tant qu'autorité de supervision. L'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution pourra notamment nommer en cas d'intervention précoce un administrateur temporaire. Ce dernier pourra être investi d'un mandat plus ou moins étendu allant de l'assistance au remplacement des organes de direction et de surveillance ou des dirigeants effectifs au sens du code monétaire et financier et sous réserve des droits des actionnaires.
Les 10° à 12° coordonnent les attributions de la commission des sanctions de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution lorsqu'elle a à connaître des infractions reprochées à une entité rentrant dans le champ de la réglementation visant à prévenir ou gérer les crises bancaires.
Les 13° à 17° adaptent les règles de coopération avec les autorités européennes, notamment l'Autorité bancaire européenne et les autres autorités de supervision applicables à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution en tant qu'autorité de supervision.
Les 18° à 30° modifient les règles applicables en matière d'assainissement et de liquidation des établissements de crédit communautaire. Ces règles spéciales par rapport à celles instituées par le livre VI du code de commerce sont étendues aux entités à qui sont susceptibles d'être appliquées des mesures de résolution. Elles fondent le régime de reconnaissance au sein de l'Union européenne des décisions prises par les autorités chargées de prendre ces mesures sur le territoire d'un autre Etat membre. Le régime de résolution, en tant que régime alternatif à la liquidation, bénéficie du même régime de reconnaissance.
Le 19°, qui découle de l'article 108 de la directive BRRD, modifie plus particulièrement le rang dont bénéficient certains déposants en cas de liquidation judiciaire d'un établissement de crédit. Il crée deux nouveaux rangs de privilège au profit, d'une part, des dépôts bénéficiant de la garantie du fonds de garantie des dépôts et de résolution et, d'autre part, des dépôts des personnes physiques et des micro, petites et moyennes entreprises qui dépassent le plafond d'indemnisation du fonds de garantie des dépôts et de résolution. Le rang ainsi fixé détermine celui du fonds de garantie des dépôts et de résolution lorsqu'il est amené à se substituer aux déposants garantis lors de la résolution d'un établissement de crédit.
Les 31° à 33 et les 35° à 38° abrogent et déplacent les articles existant pour créer deux nouvelles sections 4 et 5 et déplacer la section 5 dans une nouvelle section 6 relative aux mesures de prévention et de gestion des crises bancaires subdivisée en treize sous-sections. Ils prévoient en outre les conditions de coopération de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution au titre de la résolution avec la BCE et le CRU.
Le 34° crée deux nouvelles sections 4 et 5 qui fixent les règles applicables à la prévention et à la gestion des crises bancaires.
La section 4 est applicable à titre principal aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement à l'exception des sociétés de gestion de portefeuille ou qui fournissent exclusivement un ou plusieurs des services d'investissement mentionnés aux 1, 2, 4 ou 5 de l'article L. 321-1 et qui ne sont pas habilitées à fournir le service connexe de tenue de compte-conservation d'instruments financiers mentionné au 1 de l'article L. 321-2.
Il est également prévu que le collège de supervision de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution puisse soumettre les sociétés de financement ou une entreprise mère de société de financement dont il estime qu'elle fait courir un risque spécifique en termes de stabilité financière à l'obligation d'établir un plan préventif de rétablissement. L'assujettissement à cette obligation entraîne l'application de l'ensemble des règles prévues à la section 4 et l'obligation de contribuer au titre de la résolution au fonds de garantie des dépôts et de résolution.
La sous-section 1 fixe le champ des personnes et des entités auxquelles s'appliquent les dispositions de la section 4 ainsi que les définitions et les règles générales applicables lorsque le collège de supervision ou le collège de résolution décide de mesures sur son fondement.
Cette sous-section prévoit également les critères que doivent prendre en compte les collèges de supervision et de résolution de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution pour fixer les sujétions des entités auxquelles s'applique la section ou décider des mesures de résolution. Il est en effet prévu que ces sujétions et mesures soient proportionnées à la situation de chaque entité ou groupe par rapport aux risques qu'il fait courir pour le système financier et la stabilité financière.
Elle fixe en outre les règles de confidentialité et d'échange d'information qui s'appliquent dans le cadre de l'exercice des prérogatives ou compétences conférées aux autorités intervenant en application de la section 4. Ces règles sont également applicables aux personnes susceptibles d'acquérir ou de se voir transférer tout ou partie des actifs, droits ou obligations d'une entité faisant l'objet de mesures de résolution.
Elle ouvre également la possibilité pour l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution d'exiger que les personnes assujetties tiennent des registres des contrats financiers auxquels elles sont partie.
D'une manière générale, il est prévu que les apports, augmentations ou réductions de capital, fusions, scissions et transferts décidés conformément à la section 4 ne soient soumis à aucun formalisme, notamment celui de convoquer une assemblée générale. Les prérogatives des assemblées générales d'actionnaires, sociétaires ou coopérateurs sont en effet suspendues lorsque le collège de résolution de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution décide de mesures de résolution.
La sous-section 2 prévoit l'obligation pour les établissements de crédit et entreprises d'investissement d'établir et de mettre à jour des plans préventifs de rétablissement et les conditions dans lesquelles cette obligation est mise en œuvre, tant du point de vue de l'établissement que de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Ces plans prévoient les mesures de rétablissement qu'ils sont susceptibles de prendre pour faire face à une détérioration significative de leur situation financière ou de celle du groupe auquel ils appartiennent tout en assurant la continuité des fonctions dites « critiques ». Dans le cas des groupes, les procédures sont différenciées selon que l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution est l'autorité de supervision sur base individuelle ou sur base consolidée de l'entité.
Cette obligation est tempérée de plusieurs manières. D'une part, les personnes sont susceptibles d'être assujetties à des exigences simplifiées en fonction de leurs caractéristiques et du niveau de risques qu'elles représentent. D'autre part, les entités appartenant à un groupe ne sont pas tenues de manière générale d'établir un tel plan : l'obligation est satisfaite par l'entreprise mère dans l'Union pour l'ensemble du groupe, sauf décision contraire de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, prise le cas échéant avec les autres autorités de supervision.
Le contenu des plans, après approbation par les organes sociaux de la personne assujettie, est soumis à l'appréciation du collège de supervision de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Cet examen s'exerce, dans le cas des groupes, conjointement avec les autres autorités de supervision concernées.
Si le contenu du plan est jugé insuffisant, l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, le cas échéant conjointement avec les autres autorités concernées, peut prescrire des mesures correctrices à l'issue d'une procédure contradictoire.
La sous-section 3 prévoit l'obligation pour le collège de résolution de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution de mettre en place pour les entités qui relèvent de sa compétence des plans préventifs de résolution. Ces plans prévoient les mesures qu'est susceptible de prendre l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution pour faire face à la défaillance de ces entités ou du groupe auquel elles appartiennent tout en assurant, dans la mesure du possible, le maintien des fonctions dites « critiques », c'est-à-dire celles qui sont nécessaires à la continuité des opérations et dont l'arrêt serait le plus dommageable. Cette obligation est soumise aux mêmes règles de proportionnalité que les plans préventifs de rétablissement.
La sous-section 4 prévoit les règles spécifiques à l'évaluation de la capacité à appliquer les mesures de résolution à une entité ou à un groupe. A l'occasion de l'établissement des plans préventifs de résolution, le collège de résolution doit s'assurer qu'il n'existe pas d'obstacles à la mise en œuvre des mesures qui y figurent ; il s'agit d'apprécier la « résolvabilité » des entités ou des groupes. Si tel est le cas, il peut demander à l'entité de prendre des mesures correctrices. Si ces obstacles demeurent, le collège de résolution peut enjoindre à l'entité, au terme d'une procédure contradictoire, de prendre des mesures pouvant aller jusqu'à la réorganisation du groupe ou l'arrêt de certaines activités jugées trop risquées.
Dans le cas des groupes transnationaux, ces décisions sont prises dans le cadre des collèges d'autorités de résolution. En cas de désaccord, à l'instar des règles mises en place pour l'élaboration des plans préventifs de rétablissement, l'Autorité bancaire européenne peut être sollicitée dans le cadre d'une procédure dite de « médiation contraignante » au terme de laquelle elle peut arbitrer le contenu des décisions communes devant être prises. Des procédures permettent cependant de ménager les intérêts des Etats et autorités concernées, selon que ces dernières sont compétentes pour le groupe dans son ensemble ou pour ses seules filiales. Dans certaines circonstances, les autorités compétentes pour les filiales peuvent en effet décider seules des mesures applicables aux personnes qui relèvent de leur compétence, notamment en cas de désaccord avec la décision qu'envisage de prendre l'autorité compétente pour l'ensemble du groupe.
La sous-section 5 fixe les règles applicables en matière d'exigences minimales de fonds propres et d'engagements éligibles. Il convient en effet d'éviter que la structure du passif des entités pouvant faire l'objet de mesures de résolution limite l'efficacité de l'instrument de renflouement interne. Le collège de résolution peut ainsi imposer de satisfaire en permanence une exigence minimale pour les fonds propres et les engagements éligibles, exprimée en pourcentage du passif total et des fonds propres de l'établissement. La sous-section définit le type d'engagements éligibles pour satisfaire à ces exigences, les règles d'exemption ou de limitation des exigences et les procédures conduisant à la définition de ces exigences.
La sous-section 6 définit certaines des règles applicables lors d'une intervention précoce conduite par le collège de supervision de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, notamment la continuité des contrats financiers, l'adoption d'une mesure d'intervention précoce ne pouvant pas être considérée en soit comme un fait générateur de résiliation ou de déchéance du terme du contrat.
La sous-section 7 prévoit la possibilité pour les entités assujetties qui font partie du même groupe de conclure des accords de soutien financier. Ces accords ont vocation à produire leurs effets en cas de difficultés financières du groupe ou de l'une ou l'autre des entités qui en fait partie. Ces accords sont soumis à l'approbation des autorités compétentes et du collège de supervision de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Une fois approuvés, ces accords ne peuvent être contestés que par les parties à l'accord. Ils contiennent des clauses qui fixent par avance les conditions d'intervention au sein d'un groupe de chacune des entités. Le niveau des contreparties qu'une entité est susceptible d'obtenir à l'occasion de l'octroi de son soutien est fixé au moment de ce dernier. Il est prévu que ce niveau puisse différer des conditions de marché à ce moment-là, permettant ainsi de faire prévaloir dans une certaine mesure l'intérêt du groupe sur l'intérêt propre de chacune des entités qui le compose. La sous-section prévoit les procédures de conclusion et d'approbation de ces accords associant les autorités de supervision concernées.
La sous-section 8 prévoit les conditions dans lesquelles il est procédé à une évaluation préalable à l'adoption d'une mesure de réduction et de conversion d'instruments de fonds propres, au déclenchement d'une procédure de résolution et à l'adoption d'une mesure de résolution. L'évaluation est en effet centrale dans l'adoption de telles mesures : elle sert à apprécier la situation financière d'une entité défaillante, à définir le montant des pertes à absorber, à délimiter le champ des créanciers qui pourraient participer au redressement de l'entité ou à la préservation de ses fonctions critiques ainsi qu'à choisir les mesures les plus appropriées en fonction des circonstances.
L'évaluation constitue l'une des principales mesures de sauvegarde pour les créanciers en tant que gage de la proportionnalité des mesures adoptées par le collège de résolution : il est en effet prévu que les actionnaires et créanciers d'une entité faisant l'objet de mesures de résolution ne peuvent pas subir de pertes supérieures à celles qu'ils auraient subies si l'entité avait fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire. En tant que mesure alternative à la liquidation et compte tenu des prérogatives très étendues conférées aux autorités de résolution et singulièrement au collège de résolution, il apparait justifié de s'assurer que les mesures de résolution génèrent le moins d'effets dommageables pour ces créanciers, l'économie et le système financier.
Compte tenu de la complexité d'une telle évaluation dans des délais d'intervention souvent très courts, il est prévu que cette évaluation puisse être temporaire. Tant qu'elle ne présente pas les caractéristiques d'une évaluation dite « définitive », les créanciers touchés par une mesure de dépréciation et de conversion ou une mesure de résolution peuvent voir leur situation améliorée.
Enfin, une évaluation a posteriori, est prévue à un horizon de temps plus éloigné permettant de fonder d'éventuelles demandes indemnitaires qui ont vocation à être prises en charge par le mécanisme de résolution géré par le fonds de garantie des dépôts et de résolution.
La sous-section 9 prévoit le régime de la réduction de la valeur nominale des instruments de fonds propres et de la conversion en titres représentatifs de droits sur le capital permettant de satisfaire aux exigences prudentielles applicables à la personne soumise à la procédure de résolution. Ce type de mesure est considéré, au sens de la directive, comme une mesure de prévention de crise. Elle permet de mobiliser les actionnaires et assimilés ainsi que les créanciers les plus subordonnés dont les titres sont comptabilisés aux fins de la satisfaction des exigences de fonds propres prudentiels pour faire face à la défaillance d'une entité d'un groupe.
Cette mesure peut être mobilisée lorsqu'une entité ou un groupe est défaillant ou qu'un soutien financier public exceptionnel est requis à l'exclusion de toute participation à la recapitalisation d'une entité à l'issue des tests de résistances ou des revues des actifs conduits par la Banque centrale européenne. Elle l'est dans tous les cas dans l'hypothèse où serait prise une mesure de résolution conformément à la sous-section 10.
La défaillance est constatée lorsqu'il n'existe pas de mesure alternative de nature privée ou prudentielle permettant d'assurer la viabilité de l'entité ou du groupe.
Dans de telles circonstances, les actionnaires et les créanciers subordonnés voient la valeur nominale de leurs titres réduite à hauteur de l'insuffisance d'actif de l'entité défaillante. Les créanciers subordonnés peuvent également se voir imposer la conversion de leurs titres de créances en titres de capital afin de permettre à l'entité concernée de satisfaire aux exigences de capital qui lui sont applicables.
La sous-section 10 fixe le régime des mesures de résolution. Lorsqu'une entité ou un groupe est défaillant, c'est-à-dire qu'aucune mesure alternative de nature privée ou prudentielle, ni même une mesure de réduction et conversion des instruments de fonds propres ne sont suffisantes pour assurer sa viabilité, le collège de résolution est investi de prérogatives très étendues afin de préserver la stabilité financière et de réduire les effets sur l'économie et le système financier de cette défaillance. Le président du collège de supervision, le ministre chargé de l'économie représenté par le directeur général du Trésor ou les dirigeants de l'entité peuvent saisir le collège de résolution à cette fin.
S'il confirme ce constat, le collège de résolution peut ainsi décider d'appliquer plusieurs types de mesures, seules ou conjointement, en fonction de la situation qu'il a à connaître : cession de branches d'activité, mise en place d'un établissement-relais, transfert à une structure de gestion des actifs ou renflouement interne. D'une manière générale, il est amené à prendre le contrôle de l'entité en résolution ; il peut nommer un administrateur spécial agissant sous sa responsabilité et disposant de l'ensemble des prérogatives des organes sociaux de l'entité, y compris celles dévolues aux assemblées générales. Le collège de résolution doit également, sans avoir à vérifier que les conditions de déclenchement de la procédure de résolution sont réunies, faire usage de ses pouvoirs de résolution sur instruction du Conseil de résolution unique pour les entités qui relèvent de la compétence de ce dernier.
Le collège de résolution intervient dans le respect de plusieurs principes. En premier lieu, les actionnaires et créanciers sont touchés par des mesures de résolution dans l'ordre des créanciers prévu en liquidation en cas d'insuffisance d'actif et sans qu'aucun ne puisse supporter des pertes supérieures à celles qu'il aurait subies dans une telle hypothèse. En second lieu, les dirigeants sont remplacés, sauf nécessité particulière, et ces derniers restent responsables dans les conditions de droit commun de la défaillance de l'entité. En troisième lieu, sauf dispositions contraires, les créanciers de même rang sont traités de manière égale. En quatrième lieu, les dépôts garantis par le fonds de garantie des dépôts et de résolution sont pleinement protégés. Enfin, les mesures sont prises sous réserve d'un certain nombre de mesures de sauvegarde.
Outre la formalisation et l'encadrement des conditions de mise en œuvre de certaines mesures qui ont déjà pu être prises dans le cadre de défaillance d'établissements de crédit (cession ou transfert de branches d'activité, établissement-relais ou structure de portage par exemple), il est prévu de pouvoir mobiliser un nouveau type de mesure : le renflouement interne. Cette mesure permet de faire participer, au-delà des actionnaires et des créanciers subordonnés, les autres créanciers pouvant aller jusqu'aux dépôts non couverts par la garantie du fonds de garantie des dépôts et de résolution. Certains des créanciers bénéficient d'une exemption de droit (déposants dont les dépôts sont couverts par le fonds de garantie des dépôts et de résolution, créanciers garantis par les actifs de l'entité, par exemple). D'autres peuvent être exclus sur décision du collège de résolution. Le recours à cette mesure est strictement encadré. Si l'entité défaillante doit poursuivre son activité à l'issue de la procédure de résolution, elle doit présenter et mettre en œuvre un plan de réorganisation de ses activités soumis à l'approbation du collège de résolution.
Le fonds de garantie des dépôts et de résolution peut être amené à intervenir au titre du mécanisme de résolution. Il ne peut intervenir en comblement de passif que lorsque 8 % du total du passif de l'entité soumise à la procédure a déjà été réduit. Des mécanismes de financement alternatifs, notamment la faculté pour le fonds de garantie des dépôts et de résolution de recourir à l'emprunt, peuvent également être ouverts si ses moyens sont insuffisants. Il peut par ailleurs intervenir en accompagnement des mesures décidées par le collège de résolution selon les autres modalités prévues au IV de l'article L. 312-5, dès lors que ces interventions ne sont pas à perte.
Il est prévu plusieurs dispositions permettant de garantir l'effectivité des mesures de résolution et la continuité des activités et fonctions dites « critiques » : suspension des obligations de paiement ou de livraison, suspension de l'exécution des sûretés, neutralisation des clauses des contrats permettant leur résiliation anticipée, non-itération des garanties en cas de transferts d'actifs ou de passifs, transfert de droits ou maintien temporaire des autorisations administratives nécessaires pour l'exercice de l'activité de l'établissement, maintien des droits d'accès aux infrastructures de marché et aux systèmes de règlement livraison, maintien de l'accès aux systèmes d'information nécessaires à la poursuite des activités, obligation de l'entité défaillante de prêter assistance aux repreneurs, etc. Le collège de résolution dispose également de la faculté de modifier unilatéralement l'échéance de certains engagements de l'entité.
Afin que ces interventions puissent être conduites rapidement, les mesures décidées par le collège de résolution ne sont soumises à aucune obligation procédurale, ni de formalisme, ni de recueil d'une autorisation. Une partie de ces obligations pourra néanmoins être satisfaite a posteriori. Le collège de résolution peut en outre demander la suspension de la côte des titres admis sur un marché réglementé et demander, à ce titre, le concours du président de l'Autorité des marchés financiers, également membre du collège de résolution.
Enfin, plusieurs mesures de sauvegarde sont prévues pour les créanciers : une clause de sauvegarde générale sur la valorisation d'une éventuelle différence de traitement par rapport à une procédure de liquidation judiciaire ; des clauses particulières pour certains types de créanciers (contrats de garantie, accords de compensation…) ou certains types d'opérations (transferts partiels d'activités par exemple).
Les droits de recours restent ouverts contre les décisions prises par le collège de résolution sans que leur annulation n'affecte la validité des actes pris pour leur application lorsque leur remise en cause est de nature à porter atteinte aux intérêts des tiers.
La sous-section 11 prévoit les conditions dans lesquelles sont prises les mesures de résolution applicables aux groupes transnationaux. Elle fixe les procédures d'adoption des décisions communes prises en application des précédentes sous-sections, notamment au travers des collèges d'autorités de résolution.
La sous-section 12 fixe les procédures pour la résolution des groupes avec les autorités concernées de pays non membres de l'Union européenne.
La sous-section 13 prévoit le principe d'un décret en Conseil d'Etat pour préciser les conditions d'application de la section 4.
La section 5 prévoit des dispositions accessoires intéressant l'intervention du fonds de garantie des dépôts et de résolution.
L'article 4 modifie les articles L. 811-10 et 812-8 du code de commerce afin de permettre aux mandataires judiciaires et aux administrateurs judiciaires d'être mandatés par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution en tant qu'administrateur temporaire dans le cadre d'une intervention précoce ou en tant qu'administrateur spécial dans le cadre d'une procédure de résolution.
Les articles 5 à 7 prévoient l'extension en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna des dispositions métropolitaines de ce projet d'ordonnance, avec les adaptations générales nécessaires à la prise en compte de leur statut particulier (ces collectivités ne font pas partie de l'Union européenne) et de leurs compétences propres, notamment en matière civile et commerciale.
L'article 8 prévoit l'entrée en vigueur différée au 1er janvier 2016 des dispositions de l'ordonnance intéressant le régime de renflouement interne et des exigences en matière de fonds propres et d'engagements éligibles. L'article 130 de la directive permet en effet de prévoir l'entrée en vigueur de ces dispositions à cette échéance, permettant ainsi aux établissements de lisser dans le temps les efforts nécessaires pour satisfaire à ces exigences et d'adapter leur communication en ce sens, en particulier l'information financière qui s'adresse aux investisseurs. Il prévoit par ailleurs les conditions d'entrée en vigueur spécifiques de certaines des dispositions qui sont applicables dans les relations avec les autres Etats parties à l'accord sur l'Espace économique européen.
Tel est l'objet de la présente ordonnance que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.
Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de notre profond respect.