10. Quelles mesures de publicité
et de mise en concurrence ?
 10.1. Pourquoi faut-il procéder à des mesures de publicité
et de mise en concurrence ?
 Les mesures de publicité et de mise en concurrence assurent le respect des principes rappelés à l'article 1er du code : liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures.
 Ces principes découlent des règles du Traité instituant l'Union européenne et, notamment, du principe de non discrimination en raison de la nationalité (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria, aff. C-324/98). Le Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle de principes comparables, tirés des articles 7 et 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (Conseil constitutionnel, déc. n° 2003-473 DC, 26 juin 2003, loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, JO du 3 juillet 2003, p. 11205). Le Conseil d'Etat applique au droit des marchés publics ces principes généraux (Conseil d'Etat, avis, 29 juillet 2002, société MAJ Blanchisserie de Pantin, n° 246921, Lebon, p. 297).
 La publicité présente une double utilité. Elle permet le libre accès à la commande publique de l'ensemble des prestataires intéressés ; elle est aussi la garantie d'une véritable mise en concurrence, en suscitant candidatures et offres. Ce faisant, elle constitue le gage d'une réponse adaptée aux besoins de l'acheteur.
 Faire jouer la concurrence dans l'acte d'achat public répond, aussi, au souci d'efficacité économique. En suscitant une plus grande diversité des offres, elle permet d'accroître les chances d'obtenir l'offre économiquement la plus avantageuse et de garantir un bon usage des deniers publics.
 Les modalités de publicité et de mise en concurrence qui doivent être mises en œuvre par les acheteurs publics sont déterminées en fonction du montant estimé du besoin à satisfaire, évalué conformément aux dispositions de l'article 27 du code (voir point 8).
 Lorsque l'acheteur public organise un appel à projets mais ne connaît pas la nature du futur contrat, il doit appliquer la procédure de passation la plus rigoureuse (CE, 10 juin 2009, Port autonome de Marseille, n° 317671, mentionné aux tables du Lebon).
10.2. Au-dessus des seuils de procédure formalisée
 Sauf s'ils relèvent de l'article 30 du code (voir point 10.4), les marchés dont le montant est supérieur ou égal aux seuils fixés à l'article 26 (40)  doivent être passés selon une procédure formalisée. L'acheteur public doit respecter les règles de publicité et de mise en concurrence fixées par le code.
10.2.1. Quelle publicité ?
 Au-dessus de ces seuils, les avis d'appel public à la concurrence sont obligatoirement publiés au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE) (41).  A compter du 1er janvier 2010, ils doivent, en outre, être publiés sur le profil d'acheteur du pouvoir adjudicateur.
10.2.1.1. La publication obligatoire au BOAMP et au JOUE
 Au-dessus des seuils de procédure formalisée, les avis publiés au BOAMP et au JOUE sont établis conformément aux formulaires obligatoires établis par le règlement communautaire (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005, établissant les formulaires standards pour la publication d'avis dans le cadre des procédures de passation des marchés publics.
 L'attention des acheteurs est appelée sur le fait qu'en cas de transmission sur papier des avis de publicité au JOUE, leur contenu ne doit pas dépasser 650 mots environ (équivalent d'une page du JOUE), à défaut de quoi l'Office de publication de l'Union européenne pourra en refuser la publication.
 Le pouvoir adjudicateur est tenu de faire référence au numéro de nomenclature du règlement n° 2195/02/CE relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics, dit CPV pour Common Procurement Vocabulary. L'utilisation de cette nomenclature garantit la transparence de l'information et l'ouverture des marchés publics européens, en traduisant l'objet du marché par des codes communs, qui permettent de lever les barrières linguistiques.
 La publication au BOAMP ne doit pas intervenir avant l'envoi à l'Office des publications officielles de l'Union européenne (OPOUE) et l'avis publié au BOAMP ne doit pas contenir plus de renseignements que celui transmis pour publication au JOUE. En pratique, le risque de contrevenir à ces prescriptions est limité, compte tenu du système de transmission automatique mis en place par les services du BOAMP. Ce dispositif a amené le Conseil d'Etat à juger que, lorsque l'acheteur public a recours au formulaire électronique unique dont le BOAMP assure lui-même la transmission en vue de la publication au JOUE, en même temps qu'il l'utilise pour sa propre publication, l'absence de mention relative à la date de transmission de l'avis à l'OPOUE est sans incidence sur la régularité de la procédure, la date d'envoi figurant sur l'avis publié au BOAMP devant être regardée comme étant également celle de l'envoi à l'OPOUE (Conseil d'Etat, 8 août 2008, ville de Marseille, n° 312370).
 Les rubriques du modèle d'avis doivent être remplies avec la plus grande attention. Les omissions, erreurs ou ambiguïtés sont autant d'occasion pour les candidats évincés de demander l'annulation de la procédure, même si ceux-ci ne peuvent utilement invoquer, devant le juge des référés précontractuel et contractuel, que des manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de les avoir lésés ou risquent de les léser (Conseil d'Etat, 3 octobre 2008, syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l'élimination des ordures ménagères du secteur est de la Sarthe (Smirgeomes), n° 305420).
 La jurisprudence administrative a précisé les modalités d'utilisation des formulaires. Elle indique, notamment, que :
 ― les marchés à bons de commande, au sens du droit national, constituent des accords-cadres, au sens du droit communautaire. Dès lors, en cas de marché à bons de commande, la rubrique relative aux informations sur l'accord-cadre doit être renseignée (Conseil d'Etat, 8 août 2008, commune de Nanterre, n° 309136) ;
 ― l'information selon laquelle le marché est ou non couvert par l'Accord sur les marchés publics (AMP) conclu dans le cadre de l'OMC est obligatoire (Conseil d'Etat, 14 mai 2003, Communauté d'agglomération de Lens-Liévin, n° 251336 (42) (cf. remarque 11.1) ;
 ― la quantité ou l'étendue globale du marché doit être mentionnée, y compris en cas d'accord-cadre ou de marché à bons de commande sans minimum ni maximum. Dans ce cas, les acheteurs publics doivent renseigner la rubrique en indiquant, à titre indicatif et prévisionnel, les quantités à fournir ou des éléments permettant d'apprécier l'étendue du marché (Conseil d'Etat, 24 octobre 2008, communauté d'agglomération de l'Artois, n° 313600 et 20 mai 2009, ministre de la défense, n° 316601) ;
 ― la rubrique relative aux options (43) doit être renseignée, lorsque sont prévues des prestations susceptibles de s'ajouter aux prestations commandées de manière ferme dans le marché dans le cadre d'éventuelles tranches conditionnelles, marchés similaires ou reconductions du marché. Ces options, que le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de ne pas lever, doivent être prises en compte dans le calcul des seuils. Il convient donc de faire figurer dans cette rubrique le nombre de reconductions éventuelles du marché. Ne sont pas des options, des prestations dont le besoin apparaît en cours d'exécution : les avenants et les marchés complémentaires ne sont donc pas des options ;
 ― l'obligation de mentionner les modalités essentielles de financement impose à la collectivité publique d'indiquer, même de manière succincte, la nature des ressources qu'elle entend mobiliser pour financer l'opération faisant l'objet du marché, qui peuvent être ses ressources propres, des ressources extérieures publiques ou privées, ou des contributions des usagers (Conseil d'Etat, 17 novembre 2006, ANPE, n° 290712) ;
 ― l'avis de marché doit énoncer les documents ou renseignements, à partir desquels le pouvoir adjudicateur entend contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats (Conseil d'Etat, 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon, n° 303779). A cette fin, l'acheteur peut exiger des candidats l'utilisation des formulaires DC 4 et DC 5 (44)  (Conseil d'Etat, 21 novembre 2007, Département du Var, n° 300992), sans toutefois aller au-delà de ce qui est nécessaire à l'appréciation des capacités des candidats au regard de l'objet du marché ;
 ― la mention de la date limite de communication du dossier de la consultation ne doit être renseignée que si l'acheteur public entend fixer une telle date limite (Conseil d'Etat, 8 août 2008, commune de Nanterre, n° 309136) ;
 ― l'absence d'indication sur la ou les langues dans lesquelles l'offre peut être rédigée, constitue un manquement aux obligations de publicité (Conseil d'Etat, 27 juillet 2001, Compagnie générale des eaux, n° 229566) ;
 ― en l'absence, en droit français, d'obligations imposant le caractère public de la séance d'ouverture des plis, l'acheteur public n'est pas tenu de faire figurer, dans l'avis, des précisions relatives aux personnes autorisées à assister à l'ouverture des offres, ainsi qu'aux date, heure et lieu de cette ouverture (Conseil d'Etat, 27 juillet 2001, Compagnie générale des eaux, n° 229566) ;
 ― dans la rubrique VI.4 relative aux procédures de recours, l'acheteur doit renseigner dans tous les cas la sous-rubrique VI.4.1 sur « l'instance chargée des procédures de recours », c'est-à-dire le tribunal administratif territorialement compétent, ainsi que l'une au moins des sous-rubriques VI.4.2 sur « l'introduction des recours » ou VI.4.3 sur « le service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concernant l'introduction des recours » (Conseil d'Etat, 8 février 2008, Commune de Toulouse, n° 303748). S'il renseigne la rubrique VI.4.2, il peut se borner à renvoyer à l'article L. 551-1 du code de justice administrative (Conseil d'Etat sect., 3 octobre 2008, Smirgeomes, n° 305420) ou à indiquer la possibilité de former un référé précontractuel avant la signature du marché (Conseil d'Etat, 22 décembre 2008, Communauté d'agglomération Salon-Etang de Berre-Durance, n° 311268) ; s'il renseigne la rubrique VI.4.3 : la mention du nom et des coordonnées du tribunal administratif compétent est suffisante (Conseil d'Etat, 6 mars 2009, Commune de Savigny-sur-Orge, n° 315138) (45).
 Enfin, en cas d'erreur affectant un avis d'appel public à la concurrence, l'acheteur public peut publier un avis rectificatif. Toutefois, si cette rectification apporte une modification substantielle au marché, il est nécessaire de reporter la date limite de dépôt des candidatures, pour respecter à nouveau le délai minimum fixé par le code (Conseil d'Etat, 16 novembre 2005, ville de Paris, n° 278646).
10.2.1.2. La publication obligatoire sur le profil d'acheteur
 Le profil d'acheteur est « le site dématérialisé auquel le pouvoir adjudicateur a recours pour ses achats » (art. 39). Il doit s'agir d'un site, généralement une « plate-forme », accessible en ligne, par l'intermédiaire du réseau internet, offrant toutes les fonctionnalités nécessaire à la dématérialisation des procédures : au minimum, information des candidats et réception des candidatures et des offres. Le site internet d'une collectivité ne peut être qualifié de profil d'acheteur que s'il offre l'accès à ces fonctionnalités.
 Ce type de support, compte tenu du développement des nouvelles technologies de l'information, est de plus en plus consulté par les candidats à l'achat public. En raison de son coût modéré et de l'importance de son audience potentielle, la publication dématérialisée constitue un moyen efficace pour les acheteurs de sécuriser leurs achats et particulièrement les petits achats.
 Les portails dédiés à la publication d'avis de marchés peuvent avoir une plus grande visibilité que les sites Internet des acheteurs publics et proposer davantage de fonctionnalités, dont la possibilité d'identification des opérateurs économiques qui y accèdent pour télécharger le dossier de consultation des entreprises ou le dépôt de leurs candidatures et de leurs offres par voie électronique. Il est de bonne pratique de mettre en place une plate-forme spécifique pour l'ensemble de ses marchés et d'y prévoir un répertoire des avis de marché avec inscription à une liste de diffusion ; les possibilités offertes par internet sont ainsi pleinement exploitées au profit d'une transparence et d'une efficacité accrues (46).
 A compter du 1er janvier 2010 et pour ses marchés de plus de 90 000 € (HT), le pouvoir adjudicateur publie obligatoirement les avis d'appel public à la concurrence, ainsi que les documents de la consultation, sur son profil d'acheteur.
10.2.1.3. La publicité complémentaire
 Pour satisfaire à l'obligation d'une publicité efficace, le pouvoir adjudicateur peut toujours utiliser, s'il le juge nécessaire, pour l'ensemble de ses marchés, des supports de publicité supplémentaires, tels qu'une publication dans la presse quotidienne régionale ou la presse spécialisée ou la publication par affichage.
 La publicité complémentaire permet à l'acheteur public de recevoir des candidatures ou des offres qu'il n'aurait pas, sans elle, obtenues. Ainsi, pour des marchés d'un montant élevé, où le surcoût d'une publication complémentaire dans un organe de presse est insignifiant au regard du montant du marché, il peut être opportun de chercher à favoriser, le plus possible, la concurrence par des publications complémentaires. Il en va, sans que ce soit une obligation juridique, de l'intérêt économique de l'acheteur.
 Cette publicité peut être faite dans la presse quotidienne régionale. La presse quotidienne régionale constitue un important vecteur d'information des entreprises, notamment des PME. La mise en place, depuis 2006, d'un portail destiné aux entreprises et accessible gratuitement, présentant en ligne les annonces légales de marchés publiés dans les quotidiens régionaux permet d'élargir la diffusion des avis d'appel public à la concurrence au-delà de l'audience locale de chaque titre.
 La publicité peut être faite aussi dans la presse spécialisée. De nombreux domaines économiques sont couverts par des revues spécialisées qui sont lues par les entreprises du secteur (cf. bâtiments et travaux publics ; informatique ; équipements, etc.). La publication d'un avis dans cette presse constitue un support efficace pour toucher un lectorat ciblé. La dématérialisation croissante de la presse spécialisée permet également à l'acheteur public de bénéficier d'une plus large diffusion de ses avis.
 L'acheteur peut aussi utilement procéder à l'affichage de ses projets de marchés sur les supports réservés à cet effet. Ce mode d'information supplémentaire est peut être plus adapté aux petites collectivités territoriales.
 D'autres moyens complémentaires peuvent être utilisés aux fins de publicité. Ainsi par exemple, une annonce par voix radiophonique est-elle prévue par le code dans certaines collectivités d'outre-mer.
 Le contenu des avis de publicité complémentaires est laissé à l'appréciation de l'acheteur public qui peut se contenter d'informations minimales, à la condition expresse qu'il renvoie aux insertions faites dans le cadre des publications obligatoires et qui contiennent la totalité des renseignements publiés (cf. article 4 de l'arrêté du 28 août 2006 pris en application du code des marchés publics et fixant les modèles d'avis pour la passation et l'attribution des marchés publics et des accords-cadres (47). La publicité complémentaire peut intervenir postérieurement aux publications obligatoires. Elle n'a, toutefois, jamais pour effet de prolonger le délai de réception des candidatures.
10.2.1.4. La publication d'un avis de préinformation
 L'article 39 du code prévoit que les marchés de fournitures ou de services d'un montant supérieur à 750 000 € (HT) et les marchés de travaux supérieurs au seuil de l'article 26 peuvent également donner lieu à la publication, soit au JOUE, soit sur le profil d'acheteur du pouvoir adjudicateur, d'un avis de préinformation conforme au modèle fixé par le règlement (CE) n° 1564/2005 précité.
 La publication d'un tel avis sur le profil d'acheteur ne peut avoir lieu qu'après que le pouvoir adjudicateur a envoyé à l'OPOUE, par voie électronique, un avis annonçant cette publication.
 La publication d'un avis de préinformation permet de réduire les délais de réception des offres des candidats.
10.2.2. Quelles mesures de mise en concurrence ?
 Au-dessus des seuils de procédure fixés à l'article 26, les modalités de la mise en concurrence sont définies par le code.
 Il est indispensable de respecter l'ensemble des délais de procédure prescrits. Ces délais sont toujours des délais minima, que l'acheteur a la faculté d'augmenter. L'emploi par l'acheteur de moyens électroniques lui offre, toutefois, la faculté, dans certains cas, de réduire les délais de présentation des candidatures et des offres. Les acheteurs peuvent également bénéficier d'une réduction des délais, soit en cas d'urgence ne résultant pas du fait de la personne publique, soit lorsqu'ils ont publié un avis de préinformation.
 On rappelle que les délais de réception des offres doivent être allongés en cas de visite sur les lieux d'exécution du marché ou de consultation sur place de documents complémentaires. Cette prolongation, laissée à l'appréciation de l'acheteur public, doit être suffisante, pour permettre aux entreprises de concourir dans des conditions équitables.
10.2.2.1. Les marchés de fournitures et de services
 Lorsque le montant des marchés de fournitures et de services atteint les seuils fixés à l'article 26 du code, ces marchés sont, en principe, passés sur appel d'offres.
 Si les conditions en sont réunies, il est possible de recourir au marché négocié (art. 35), à la procédure définie par l'article 30 ou à la procédure de dialogue compétitif (art. 36). Le code prévoit, en outre, la possibilité de recourir à des procédures spécifiques, telles que la procédure de conception-réalisation (art. 37), la procédure du concours (art. 38), la procédure des marchés de définition (art. 73) (48)  ou encore, selon l'objet du marché, les procédures particulières prévues aux articles 68 (opérations de communication), 71 (décoration des constructions publiques) et 74 (maîtrise d'œuvre).
10.2.2.2. Les marchés de travaux
 Les marchés de travaux sont passés selon une procédure formalisée, lorsqu'ils atteignent le seuil fixé à l'article 26 du code, que ce soit pour l'Etat ou les collectivités territoriales.
 Les marchés de travaux dont le montant est égal ou supérieur à ce seuil sont passés obligatoirement selon la procédure de l'appel d'offres, sauf à remplir les conditions de recours à la procédure négociée ou au dialogue compétitif.
10.3. En dessous des seuils de procédure formalisée :
les marchés à procédure adaptée
 Les marchés dont le montant est inférieur aux seuils fixés à l'article 26 peuvent être passés selon une procédure dite adaptée. Dans ce cas, les pouvoirs adjudicateurs doivent définir eux-mêmes des règles de publicité et de mise en concurrence proportionnées à l'objet et au montant du marché.
 Toutefois, la question de la détermination des modalités de publicité se pose surtout pour les achats compris entre le seuil de dispense de procédure et 90 000 € (HT) puisque, en dessous de ce seuil de dispense de procédure, aucune mesure de publicité n'est imposée par le code et que, à partir de 90 000 € (HT), le code impose des modalités de publicité particulières.
 (25) CE 11 août 2009, communauté urbaine Nantes Métropole, n° 319949.
 (26) Dans le cadre des marchés de travaux, est utilisée la notion de poste technique.
 (27) CE, 30 juin 2004, OPHLM Nantes-Habitat.
 (28) La fiche technique consacrée aux contrats de performance énergétique tenue à jour sur le site du ministère de l'économie, des finances et de l'emploi, précise le régime applicable à ce type de contrats.
 (29) Loi n° 2009-967 du 3 août 2009 portant programmation pour la mise en œuvre du Grenelle de l'environnement, JO n° 0179 du 5 août 2009, p. 13031.
 (30) Pour des informations complémentaires sur les marchés à bons de commande, il est recommandé de se référer à la fiche technique mise à jour sur le site internet du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi à l'adresse suivante : http://www.minefe.gouv.fr/themes/ marches_publics/conseils_acheteurs/index.htm.
 (31) Conseil d'Etat 18 janvier 1991, ville d'Antibes c/ SARL Dani, n° 91344.
 (32) Pour des informations complémentaires sur les accords-cadres, il est recommandé de se référer à la fiche technique disponible sur le site internet du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi à l'adresse suivante :
http://www.minefe.gouv.fr/themes/marches_publics/conseils_acheteurs/index.htm.
 (33) Circulaire du ministre délégué aux collectivités territoriales du 30 mars 2007 sur les modalités de passation des accords-cadres par les collectivités territoriales, NOR MCT/B/07/00041/C.
 (34) Rép. min. n° 25591, JO Sénat 1er mars 2007, p. 459.
 (35) Règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre des procédures de passation de marchés publics conformément aux directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil.
 (36) Par ex. CAA Lyon 2 février 2004, société Michel Charmettan Construction, n° 98LY01271.
 (37) http://www.economie.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/courriel.htm.
 (38) JO n° 247 du 24 octobre 2009, p. 17877.
 (39) http://www.minefi.gouv.fr/directions_services/daj/cmpe/index.php.
 (40) Depuis le 1er janvier 2008, ces seuils sont :
 ― pour les marchés de fournitures ou services : 133 000 € (HT) pour l'Etat ou 206 000 € (HT) pour les collectivités territoriales ;
 ― pour les marchés de travaux : 5 150 000 € (HT) pour l'Etat et les collectivités territoriales.
 A partir du 1er janvier 2010, ces seuils seront :
 ― pour les marchés de fournitures ou services : 125 000 € (HT) pour l'Etat ou 193 000 € (HT) pour les collectivités territoriales ;
 ― pour les marchés de travaux : 4 845 000 € (HT) pour l'Etat et les collectivités territoriales.
 (41) L'insertion des avis au BOAMP donne lieu à une publication sur support papier, toujours doublée d'une publication sur le site internet du BOAMP. Au JOUE, la publication des avis est uniquement dématérialisée.
 (42) Le texte de l'Accord sur les marchés publics est accessible sur le site Internet de l'Organisation mondiale du commerce, rubrique « Marchés publics » (http://www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/gproc_f.htm).
 (43) La définition des options ici retenue est celle du droit communautaire. La définition retenue par la circulaire du 3 août 2006 est abandonnée.
 (44) Le formulaire DC 4 intitulé « Lettre de candidature et habilitation du mandataire par ses cotraitants » et le formulaire DC 5 intitulé « Déclaration du candidat » sont des modèles proposés aux acheteurs publics et aux candidats aux marchés publics par le ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, afin de simplifier les opérations d'achat et sécuriser les procédures. Ils sont accessibles à l'adresse internet suivante : http://www.bercy.gouv.fr/formulaires/daj/daj_dc.htm.
 (45)  Le formulaire standard européen d'avis de marché et son manuel d'utilisation sont accessibles à l'adresse internet suivante : http://www.minefe.gouv.fr/themes/marches_publics/formulaires/index.htm..
 (46) Communication interprétative de la Commission européenne du 23 juin 2006, relative au droit communautaire applicable aux passations de marché non soumises ou partiellement soumises aux directives « marchés publics » (JOUE, 1er août 2006, n° C-179/2).
 (47) JO n° 199 du 29 août 2006, p. 12769.).
 (48)  Les marchés de définition font l'objet d'une procédure en manquement, en cours devant la CJCE à la date de publication du présent guide.