La société CBFM soutient :
- que la délibération du Conseil supérieur de l'audiovisuel du 4 mai 2010 relative à la fixation des règles de partage de la ressource radioélectrique de la TNT, accordant à la société CBFM une ressource de 160 millièmes, s'applique expressément au gestionnaire du multiplex R 1 ;
- que l'article 6 de la décision n° 2005-30 du 18 janvier 2005 autorisant la Société de gestion du réseau R 1 à utiliser une ressource radioélectrique pour le multiplexage des programmes des éditeurs de services de télévision par voie hertzienne terrestre en mode numérique du réseau R 1 prévoit que l'utilisation de la ressource radioélectrique devra s'effectuer dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, y compris en cas de modification de la composition du multiplex R 1 ; que le traitement accordé au service « France 3 », lequel bénéficie d'un débit de 5 mégabits par seconde, est contraire à l'obligation faite aux gestionnaires de multiplex d'utiliser la ressource radioélectrique de manière équitable et non discriminatoire, dès lors que sa propre autorisation lui donne droit à une ressource de 160 millièmes, correspondant à un débit de 4 mégabits par seconde ;
Vu les observations en défense, enregistrées le 17 novembre 2014, présentées pour la Société de gestion du réseau R 1, dont le siège social est sis 7, esplanade Henri-de-France à Paris (75015), tendant au rejet de la demande et, à titre reconventionnel, à ce que le Conseil supérieur de l'audiovisuel fixe le débit de ressource radioélectrique dont pourra bénéficier la société CBFM sur le multiplex R 1, approuve l'attribution à la société CBFM d'un débit de 3 mégabits par seconde sur le multiplex R 1, donne acte que la société CBFM n'apporte aucune preuve de l'insuffisance de la qualité de sa diffusion sur le multiplex R 1 avec un débit de 3 mégabits par seconde et refuse de procéder à un test qualitatif contradictoire, enfin, soit au maintien de la société CBFM sur le multiplex R 1 avec un débit de 3 mégabits par seconde, soit au maintien de la société CBFM sur le multiplex R 15 compte tenu des difficultés entraînées par son maintien sur le multiplex R 1 ;
La société GR1 fait valoir :
- que l'octroi à la société CBFM d'un débit de 3 mégabits par seconde est conforme à l'architecture mise en place sur le multiplex R1, au regard de laquelle est attribué au service « France 3 » un débit de 5 mégabits par seconde en raison de sujétions particulières et 3 mégabits par seconde aux chaînes locales, ce débit ne posant aucune difficulté aux chaînes locales en termes de qualité de diffusion ; que la société CBFM a refusé la réalisation d'un test technique permettant de comparer la qualité perçue entre un signal diffusé à 3 mégabits par seconde sur le multiplex R1 et le signal de la chaîne tel qu'il est actuellement reçu en étant diffusé sur le multiplex R15 ;
- que la société CBFM ne saurait avoir de plein droit un débit de 4 mégabits par seconde dès lors que la délibération du Conseil supérieur de l'audiovisuel du 25 juillet 2006 n'a pas entendu fixer des débits applicables de plein droit ; qu'au demeurant, la fourniture d'un débit de 3 mégabits par seconde au profit de la société CBFM répond aux conditions de fixation de règles de partage de la ressource radioélectrique prévues par ladite délibération, en raison des gains de compression réalisés depuis cette date ;
- que la société CBFM ne peut se plaindre d'un traitement discriminatoire car « France 3 » est placée dans une situation différente de la sienne ; que, par ailleurs, traiter de manière identique « BFM Business » et « France 3 » en attribuant 4 mégabits par seconde à la société CBFM reviendrait à traiter plus favorablement la société CBFM par rapport aux autres chaînes locales et à traiter moins favorablement le service « France 3 » par rapport aux autres chaînes nationales du multiplex, lesquelles bénéficient d'un débit de 5 mégabits par seconde ;
- que l'octroi d'un débit de 4 mégabits par seconde, par les coûts qu'il engendrerait pour les chaînes locales, serait contraire au principe de pluralisme, eu égard aux risques de disparition desdites chaînes ;
Vu les observations en réplique enregistrées le 25 novembre 2014, présentées pour la société CBFM, tendant aux mêmes fins que sa demande par les mêmes moyens ;
La société CBFM soutient en outre :
- que le moyen de défense tiré des considérations factuelles liées à l'architecture du réseau R 1 est inopérant ;
- que les chaînes locales ont consenti par voie de convention à être diffusées à un débit de 3 mégabits par seconde ;
- que la délibération du 25 juillet 2006 a bien pour objet de conférer aux opérateurs diffusant des services gratuits en MPEG-2 SD le droit de disposer d'un débit équivalent à 4 mégabits par seconde ;
- que l'article 2 de cette délibération précise que les autorisations délivrées aux éditeurs seront modifiées pour préciser la fraction de ressource radioélectrique dont dispose chaque service de télévision ;
- que ce même article, selon lequel le partage de la ressource pourra évoluer par la suite en fonction du gain constaté par la compression numérique, n'a pour objet que de réserver au Conseil supérieur de l'audiovisuel la possibilité de modifier les règles de répartition de la ressource, ce qu'il a fait en adoptant la délibération n° 2008-3 du 29 janvier 2008 et celle du 4 mai 2010 ;
- que la différence de traitement résultant d'une différence de situation ne doit pas être disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier et que, dans ces conditions, les sujétions particulières incombant au service « France 3 » ne justifient pas cette différence de traitement ;
- que la discrimination alléguée à l'égard des autres chaînes locales n'est pas établie dès lors que ces services ont consenti par contrat à être diffusées à un débit de 3 mégabits par seconde ; qu'en outre, les chaînes nationales ne disposent que d'un débit de 4 mégabits par seconde, et non de 5 mégabits par seconde sur le multiplex R 1 ;
- que les difficultés économiques alléguées par GR1 ne sont pas établies, dès lors qu'il ne s'agit pas de contraindre la Société GR1 à attribuer aux chaînes locales un débit supérieur à celui dont elles disposent déjà, mais d'accorder à la société CBFM la ressource à laquelle elle a droit ;
- que le refus opposé à la proposition de test soumise par la Société GR1 ne résulte que du constat d'une impossible convergence des opinions respectives des parties sur la qualité visuelle d'un programme diffusé à un débit de 3 mégabits par seconde ; qu'au demeurant, un test a été réalisé par la société CBFM, lequel a révélé la dégradation de la qualité de diffusion ;
Vu les nouvelles observations en défense présentées pour la Société GR1, enregistrées le 2 décembre 2014 et tendant aux mêmes fins par les mêmes moyens ;
La société GR1 soutient en outre :
- qu'aucun test contradictoire n'est venu démontrer l'insuffisance de qualité alléguée par la société CBFM ;
- que « France 3 » doit avoir accès à un débit tenant compte de ses missions de service public qui ne peut être inférieur à 5 mégabits par seconde ;
- que les chaînes nationales du multiplex R 1 disposent d'un débit statistique, lequel oscille entre 2 mégabits par seconde et 7 mégabits par seconde ;
- que la diffusion de « France 3 » dans un débit de 4 mégabits par seconde créerait bien une discrimination avec les autres chaînes nationales ;
- que la chaîne exploitée par la société CBFM n'est pas placée dans la même situation que « France 3 » ;
- que l'allocation d'un débit de 4 mégabits par seconde constituerait une discrimination envers les autres chaînes locales ;
- que les chaînes locales seraient en droit de demander l'attribution d'un débit de 4 mégabits par seconde, alors que la société GR1 n'est pas techniquement en mesure de permettre aux chaînes locales une diffusion avec un tel débit ;
- que la présente procédure de règlement de différends est inutile en raison du passage en avril 2016 à la norme MPEG-4 ;
- que la demande de la société CBFM est infondée en l'absence de préjudice, faute d'avoir fait procéder à un test, et en raison des coûts disproportionnés qu'une modification technique de l'architecture du réseau R 1 entraînerait pour la société GR1 ;
Vu le calendrier prévisionnel de procédure arrêté par le Conseil supérieur de l'audiovisuel lors du collège plénier du 5 novembre 2014 ;
Vu la décision du directeur général du Conseil supérieur de l'audiovisuel du 3 novembre 2014 nommant M. Bergot en qualité de rapporteur et M. Le Dorze en qualité de rapporteur-adjoint pour l'instruction du présent règlement de différend ;
Vu la décision du directeur général du Conseil supérieur de l'audiovisuel du 9 février 2015 nommant M. Le Dorze en qualité de rapporteur en raison de l'empêchement de M. Bergot ;
Vu les demandes des parties tendant à ce que la séance d'examen du différend ne soit pas publique ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Après avoir entendu le 25 février 2015, lors de la séance d'examen du différend :
- le rapport de M. Le Dorze ;
- les observations de MM. Alain Weill et Aurélien Pozzana, pour la société CBFM ;
- les observations de MM. Jean-Marc Philbert et Joël-Pierre Dupuis et de Me Jean-Christophe Bouchard pour la Société GR1 ;
Après en avoir délibéré hors la présence du rapporteur ;
1. Considérant que, par une décision du Conseil supérieur de l'audiovisuel n° 2012-445 du 26 juin 2012, la société CBFM a été autorisée à utiliser une ressource radioélectrique sur le multiplex opéré par la société Multi 7 pour la diffusion du service de télévision à vocation locale par voie hertzienne terrestre dénommé « BFM Business Paris » ; que cette autorisation a été modifiée par la décision n° 2014-253 du 11 juin 2014 afin que le service « BFM Business Paris » soit diffusé à compter du 23 septembre 2014 sur le multiplex opéré par la Société de gestion du réseau R 1 ; que par la décision n° 2005-30 du 18 janvier 2005, cette dernière a été autorisée, sur le fondement de l'article 30-2 de la loi du 30 septembre 1986, à utiliser une ressource radioélectrique pour le multiplexage des programmes des éditeurs de services de télévision par voie hertzienne terrestre en mode numérique ; qu'à la suite de négociations infructueuses entre la société CBFM et la Société GR1 portant sur l'allocation d'un débit équivalent à 4 mégabits par seconde, la société CBFM demande au Conseil supérieur de l'audiovisuel d'inviter la Société GR1 à lui octroyer un débit équivalent à la ressource de 160 millièmes prévue pour la diffusion du service « BFM Business Paris » ; que, par ailleurs, la société CBFM demande également à être autorisée à se maintenir sur le multiplex opéré par la société Multi 7 pour la diffusion du service « BFM Business Paris » sur le numéro logique 30 dans l'attente de la décision du Conseil supérieur de l'audiovisuel ;
Sur le non-lieu à statuer :
En ce qui concerne les conclusions tendant à l'octroi à la société CBFM d'un débit équivalent à 160 millièmes de la ressource pour la diffusion du service « BFM Business Paris » :
2. Considérant, d'une part, que si la Société GR1 soutient qu'il n'y a pas lieu à statuer sur le présent règlement de différend en raison du basculement en avril 2016 sur la norme de diffusion MPEG-4, cette circonstance invoquée n'est pas de nature à ôter au litige son objet tel qu'il se présente actuellement ;
3. Considérant, d'autre part, que le Conseil supérieur de l'audiovisuel, par une décision n° 2015-59 en date du 11 février 2015, a autorisé de nouveau la société GR1, pour une durée d'un an à compter du 1er mars 2015, à utiliser une ressource radioélectrique pour le multiplexage des programmes des éditeurs de services de télévision du réseau R 1, en précisant que les éditeurs de service présents sur le multiplex R 1 bénéficiaient d'une part déterminée de la ressource radioélectrique en fonction de leur norme de compression et de diffusion et de la définition d'image ; que cette nouvelle décision n'entre en vigueur qu'à compter du 1er mars 2015 ; que, dans ces conditions, il y a lieu de trancher le litige sur l'ensemble de ses points ;
Sur la recevabilité de la saisine :
4. Considérant qu'aux termes de l'article 2-1 de la loi du 30 septembre 1986 : « Pour l'application de la présente loi, les mots : distributeur de services désignent toute personne qui établit avec des éditeurs de services des relations contractuelles en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle mise à disposition auprès du public par un réseau de communications électroniques au sens du 2° de l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques. […] » ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 17-1 de la même loi : « Le Conseil supérieur de l'audiovisuel peut être saisi par un éditeur ou par un distributeur de services, […] de tout différend relatif à la distribution d'un service de radio, de télévision ou de médias audiovisuels à la demande, y compris aux conditions techniques et financières de mise à disposition du public de ce service, lorsque ce différend est susceptible de porter atteinte au caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion, à la sauvegarde de l'ordre public, aux exigences de service public, à la protection du jeune public, à la dignité de la personne humaine et à la qualité et à la diversité des programmes, ou lorsque ce différend porte sur le caractère objectif, équitable et non discriminatoire des conditions de la mise à disposition du public de l'offre de programmes et de services ou des relations contractuelles entre un éditeur et un distributeur de services. » ;
5. Considérant que la société CBFM est un éditeur de service de communication audiovisuelle au sens des dispositions précitées ; qu'en vertu de l'article 30-2 de cette loi, une société opérateur de multiplex, telle que la Société de gestion du réseau R 1, est regardée comme un distributeur de services au sens de l'article 2-1 ; que le présent différend, relatif à l'octroi d'un débit, relève des conditions techniques de distribution du service de télévision « BFM Business Paris » et porte sur le caractère objectif, équitable et non discriminatoire des conditions de la mise à disposition du public de l'offre de programmes et de services ; que, par suite, la saisine par la société CBFM, qui répond aux conditions fixées par l'article 17-1 précité, est recevable ;
Sur la recevabilité d'une partie des conclusions de la société CBFM :
En ce qui concerne les conclusions tendant au maintien de la société CBFM sur le multiplex opéré par la société Multi 7 pour la diffusion du service « BFM Business Paris » dans l'attente du règlement du différend :
6. Considérant que les conclusions de la société CBFM tendent à ce que le Conseil supérieur de l'audiovisuel l'autorise à se maintenir sur le multiplex opéré par la société Multi 7 pour la diffusion du service « BFM Business Paris » sur le numéro logique 30 dans l'attente de sa décision relative au présent règlement ; que de telles conclusions, qui tendent à l'édiction de mesures conservatoires, sont irrecevables ;
Sur le fond :
En ce qui concerne la part de ressource radioélectrique à laquelle a droit la société CBFM pour la diffusion du service « BFM Business Paris » :
7. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 2124-26 du code général de la propriété des personnes publiques : « L'utilisation par les titulaires d'autorisation de fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République constitue un mode d'occupation privatif du domaine public de l'Etat » ;
8. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 12 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication : « Les caractéristiques techniques des signaux émis pour la fourniture des services diffusés par voie hertzienne terrestre ou par satellite doivent être conformes à des spécifications techniques définies par arrêté interministériel, pris après avis du Conseil supérieur de l'audiovisuel » ; qu'aux termes des dispositions de l'article 22 de la même loi : « Le Conseil supérieur de l'audiovisuel autorise, dans le respect des traités et accords internationaux signés par la France, l'usage des bandes de fréquences ou des fréquences attribuées ou assignées à des usages de radiodiffusion. Il contrôle leur utilisation. Le Conseil supérieur de l'audiovisuel et l'Agence nationale des fréquences prennent les mesures nécessaires pour assurer une bonne réception des signaux et concluent entre eux à cet effet les conventions nécessaires » ; qu'aux termes des dispositions de l'article 25 de la même loi : « L'usage de la ressource radioélectrique pour la diffusion de services de communication audiovisuelle par voie hertzienne terrestre est subordonné au respect des conditions techniques définies par le Conseil supérieur de l'audiovisuel et concernant notamment : 1° Les caractéristiques des signaux émis et des équipements de transmission et de diffusion utilisés ; 1° bis Les conditions techniques du multiplexage et les caractéristiques des équipements utilisés ; 2° Le lieu d'émission ; 3° La limite supérieure et, le cas échéant, inférieure de puissance apparente rayonnée ; 4° La protection contre les interférences possibles avec l'usage des autres techniques de télécommunications. (…) » ; qu'aux termes des dispositions de l'article 30-1 de cette loi : « Sous réserve des dispositions de l'article 26, l'usage de ressources radioélectriques pour la diffusion de tout service de télévision par voie hertzienne terrestre en mode numérique est autorisé par le Conseil supérieur de l'audiovisuel dans les conditions prévues au présent article » ; qu'enfin, aux termes des dispositions de l'article 30-2 : « III. - Le Conseil supérieur de l'audiovisuel autorise toute société proposée au titre du I et lui assigne la ressource radioélectrique correspondante » ;
9. Considérant qu'il résulte des dispositions précitées que, sous réserve de l'exercice de la compétence réglementaire du Premier ministre, il revient au Conseil supérieur de l'audiovisuel de déterminer les règles relatives au respect desquelles l'usage de la ressource radioélectrique est subordonné ;
10. Considérant que par une délibération en date du 25 juillet 2006 modifiée, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a déterminé la part de ressource radioélectrique dont disposent les éditeurs réunis au sein d'un multiplex ; qu'en vertu des dispositions de cette délibération, lesquelles participent d'une bonne gestion du spectre hertzien et rendent effectif le droit d'usage de la ressource radioélectrique, les services diffusés selon la norme MPEG-2 et en définition standard ont droit à un débit équivalent à 160 millièmes de la ressource ;
11. Considérant que la décision n° 2012-445 du 26 juin 2012 autorise la société CBFM à utiliser une ressource radioélectrique pour la diffusion de service de télévision à vocation locale par voie hertzienne terrestre dénommé « BFM Business Paris » ; que ce service, qui ne fait pas appel à une rémunération de la part des usagers et dont la définition est standard, est diffusé, conformément aux dispositions de l'arrêté du 24 décembre 2001, selon les normes DVB-T et MPEG-2 ; qu'en l'absence d'accord contractuel portant sur l'échange d'une partie de la ressource radioélectrique entre la société CBFM et un autre éditeur autorisé à utiliser, sur la même zone que la société CBFM, une ressource radioélectrique, la part de la ressource radioélectrique qui doit être attribuée à la société CBFM par l'opérateur du multiplex R 1 pour la diffusion de son service doit être égale à 160 millièmes de la ressource, c'est-à-dire équivalente à un débit de 4 mégabits par seconde ;
12. Considérant qu'il n'est pas contesté que la Société GR1 a refusé l'octroi d'un débit équivalent à cette ressource ; que la circonstance, alléguée en défense, que la proposition de mise à disposition d'une partie de la ressource équivalente à 3 mégabits par seconde est conforme à l'architecture mise en place sur le multiplex R 1 et correspond aux accords conclus avec les autres chaînes locales distribuées sur ce multiplex est sans incidence sur la détermination des droits dont disposent les éditeurs de service diffusés sur ce multiplex ; qu'il en est de même de la circonstance que la société CBFM se soit refusée à procéder à un test technique, dès lors que les droits qui découlent des dispositions de la délibération précitée ne sont pas subordonnés à la preuve d'un préjudice ;
13. Considérant en outre que la Société GR1 n'est pas fondée à soutenir que le débit proposé à la société CBFM de 3 mégabits par seconde équivaudrait aujourd'hui à 160 millièmes de la ressource, en raison des gains de compression obtenus depuis la date d'édiction de la délibération du 25 juillet 2006 ; qu'enfin, la Société GR1 ne saurait utilement soutenir que la seule application des dispositions de la délibération créerait une discrimination à l'endroit des chaînes locales et des chaînes nationales ou encore qu'elle serait contraire au principe de pluralisme ou engendrerait des coûts disproportionnés ;
14. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le moyen de la société CBFM est fondé et doit être accueilli ; que, par suite, les conclusions reconventionnelles présentées par la Société GR1 ne peuvent qu'être rejetées ; qu'il échoira au Conseil supérieur de l'audiovisuel, en application des dispositions de l'article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986, de procéder à la modification de la décision n° 2012-445 du 26 juin 2012 modifiée afin d'y faire figurer le nombre de millièmes auquel la société CBFM a droit et préciser son maintien sur le multiplex opéré par le Multi 7, dans l'attente de sa diffusion sur le multiplex R 1 ;
Sur les conclusions aux fins d'injonction :
En ce qui concerne la demande de la société CBFM tendant à ce qu'il soit enjoint à la Société GR1 de lui octroyer un débit équivalent à la ressource de 160 millièmes prévue pour la diffusion du service « BFM Business Paris » :
15. Considérant qu'aux termes du troisième alinéa de l'article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 : « La décision du conseil précise les conditions permettant d'assurer le respect des obligations et des principes mentionnés au premier alinéa. Le cas échéant, le conseil modifie en conséquence les autorisations délivrées. » ;
16. Considérant que les pouvoirs conférés par le législateur au Conseil supérieur de l'audiovisuel au titre de sa mission de règlement de différends doivent être conciliés avec la liberté contractuelle dont disposent, dans les limites fixées par la loi, les éditeurs et distributeurs de services audiovisuels ; que lorsque le différend qui lui est soumis naît dans le cadre d'une relation contractuelle entre un éditeur et un distributeur ou d'une offre de contrat, il lui est loisible, pour assurer le respect de l'ensemble des principes et obligations énumérés à l'article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986, de prononcer, sous le contrôle du juge, des injonctions ayant une incidence sur la conclusion, le contenu ou l'exécution des conventions entre les parties au différend, y compris si les circonstances de l'espèce l'exigent l'injonction de faire à l'autre partie une nouvelle offre de contrat conforme à certaines prescriptions ;
17. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu d'enjoindre à la Société GR1 de faire une offre de contrat de diffusion à la société CBFM dans un délai d'un mois à compter de la notification de la présente décision, portant sur un débit correspondant à 160 millièmes de la ressource radioélectrique, comprenant l'ensemble des éléments permettant à la société CBFM d'apprécier le prix de diffusion, notamment si ce prix ou les modalités de calcul de ce prix sont objectifs, équitables, raisonnables et non discriminatoires, conformément aux dispositions du premier alinéa de l'article 17-1 et du deuxième alinéa du III de l'article 30-2 de la loi du 30 septembre 1986 ; qu'il y a également lieu d'enjoindre à la Société GR1 de communiquer sans délai cette offre de contrat au Conseil supérieur de l'audiovisuel à compter de son envoi à la société CBFM ;
18. Considérant que la Société GR1 fait état de la difficulté d'accorder à la société CBFM un débit correspondant à 160 millièmes de la ressource disponible, en raison de la structure actuelle de son réseau ; qu'il y a lieu, dans ces conditions, d'accorder un délai de six mois à la Société GR1 à compter de la signature du contrat avec la société CBFM pour assurer la diffusion de ce service avec un débit correspondant à 160 millièmes, sans préjudice pour les parties de prévoir un délai différent, dans la limite de la durée de l'autorisation accordée à la société CBFM de se maintenir sur le multiplex opéré par le Multi 7 pour la diffusion du service « BFM Business Paris »,
 Décide :