I. - Sur l'article 1er de la loi déférée
      Cet article a pour objet de modifier le régime de visa des certificats     d'hébergement.
      La loi déférée n'impose plus aujourd'hui à l'hébergeant de signaler à     l'autorité administrative le départ de l'étranger qu'il hébergeait,
     l'inconstitutionnalité manifeste d'une telle atteinte à la vie privée     totalement dépourvue de raison d'être, fût-ce au regard de la lutte contre le     séjour irrégulier qu'elle prétendait servir, ayant fini par apparaître même     aux esprits les plus obstinés de la majorité parlementaire, ou du moins à la     plupart d'entre eux.
      Pour autant, l'article 1er dans sa version finalement votée modifie encore     considérablement le régime des certificats d'hébergement, d'une part, en     transférant le pouvoir de viser ces certificats du maire au préfet - ce dont     on ne peut que se réjouir en principe, la diversité des contextes électoraux     menaçant de plus en plus l'égalité territoriale devant le respect de droits     fondamentaux... tout en regrettant que le ministre de l'intérieur ait indiqué     devant le Sénat en deuxième lecture que les préfets devraient consulter     systématiquement les maires, ce qui conduit à s'interroger sur la portée     réelle de la << régularisation >> partielle de l'article 1er due à l'<<     amendement Mazeaud >>... -, d'autre part, en introduisant dans l'article 5-3     de l'ordonnance du 2 novembre 1945 un nouveau motif de refus de visa du     certificat d'hébergement. Le préfet doit en effet refuser de viser le     certificat lorsque << les demandes antérieures de l'hébergeant font     apparaître un détournement de la procédure au vu d'une enquête demandée par     le représentant de l'Etat aux services de police ou unités de gendarmerie >>.      Or cette dernière disposition donne au préfet le pouvoir de porter une     atteinte grave à la liberté individuelle (en sa composante qui consiste à     recevoir librement à son domicile toute personne de son choix) sans que la     loi déférée prévoie les garanties nécessaires au respect de ladite liberté.
     La notion de << détournement de procédure >> est ici d'une dangereuse     imprécision : dès lors que l'hébergeant n'a pas été condamné antérieurement     pour aide au séjour irrégulier, le respect de la présomption     constitutionnelle d'innocence s'oppose à ce qu'une simple enquête de police     ou de gendarmerie puisse permettre de conclure à un << détournement de     procédure >>... sans que la loi exige même que des poursuites pénales aient     été ou soient engagées contre l'hébergeant. Ni les services de police ou de     gendarmerie ni l'autorité préfectorale ne peuvent être ainsi substitués à     l'autorité judiciaire pour apprécier des motifs de limitation de la liberté     individuelle et d'atteintes à la vie privée.
      Au surplus, dès lors que l'acception de la notion de << détournement de     procédure >> propre au contentieux administratif ne saurait être retenue en     la matière, le pouvoir d'appréciation du préfet est en tout état de cause     trop discrétionnaire pour éviter le risque d'arbitraire : le << détournement     de procédure >> sera-t-il révélé par de seules données quantitatives     (fréquences des certificats délivrés) - le fichage des hébergeants est donc,     comme on le verra, inévitable et même nécessairement déjà prévu - ou bien     aussi par l'hébergement jugé trop fréquent d'étrangers d'une origine <<     indésirable >> ? La variabilité des pratiques préfectorales risque d'être     rien moins que négligeable, comme peuvent en témoigner dès à présent telles     pratiques varoises... si bien qu'en ne conditionnant pas davantage le pouvoir     d'appréciation du préfet la loi déférée est encore entachée et de violation     du principe d'égalité (territoriale) de traitement, et d'incompétence     négative.
      De manière générale, l'interdiction de recevoir à son domicile une personne     de son choix ne saurait être prononcée par une autorité administrative - de     surcroît particulièrement soumise au pouvoir politique - à l'encontre d'une     personne qui n'est prévenue d'aucune infraction sans que soit de ce seul fait     portée une atteinte inconstitutionnelle à la liberté individuelle, non     seulement en ce qu'aucun débat contradictoire ne permet à l'hébergeant     sanctionné de se défendre contre le grief imprécis de << détournement de     procédure >> mais encore en ce qu'une restriction aussi grave à la liberté     individuelle, et notamment à la jouissance du domicile, ne saurait être     prononcée que soit par l'autorité judiciaire à titre de sanction pénale, soit     par l'autorité administrative dans le seul cas où elle est absolument     indispensable à la protection de l'ordre public... ce que personne ne     pourrait sérieusement soutenir en l'espèce.
      De plus, le Gouvernement a finalement dû reconnaître au cours de la     discussion parlementaire que la disposition critiquée donnerait     nécessairement lieu à la constitution d'un fichier des hébergés et que les     informations contenues dans les fichiers départementaux pourraient être mises     en relation et échangées.
      Or, d'une part, ce fichier consacrera nécessairement - d'un même mouvement -     hébergeants et hébergés : non seulement le fichage de chaque hébergé n'est <<     utile >> que s'il indique l'identité et l'adresse de l'hébergeant, mais en     outre le préfet ne peut apprécier l'existence du << détournement de procédure     >> qu'au regard des demandes antérieures de visa de certificat d'hébergement     et du comportement subséquent des hébergés précédents. Il est donc     incontestable, même si le ministre de l'intérieur a cru devoir s'obstiner à     ne pas le reconnaître clairement, que le fichage des << Français xénophiles     >> n'a nullement été abandonné du fait de l'adoption de l'<< amendement     Mazeaud >>.
      D'autre part, la même logique de recherche de << détournement de procédure     >> impose que le fichier dont le ministre a avoué la nécessité soit conservé     non pas, comme il le dit, deux mois seulement mais au minimum pendant     plusieurs années... et, à la vérité, pour une durée indéterminée dès lors que     la loi déférée ne fixe aucune limite à la période pendant laquelle peuvent     être recherchés les indices de << détournement de procédure >>. Le fichage     des étrangers hébergés et des << Français xénophiles >> qui les accueillent     est donc instauré sans limite de durée.
      Enfin, ce fichage sera nécessairement national - ce qu'indique de manière     détournée le propos ministériel sur la mise en relation des fichiers     départementaux - car au cas contraire un étranger qui n'aurait pas quitté le     territoire après avoir quitté le domicile d'un premier hébergeant pourrait     obtenir du préfet d'un autre département un nouveau visa de certificat (pour     un autre lieu d'hébergement) sans que le << détournement de procédure >> soit     alors repérable. A vrai dire, ce fichage devrait même, pour avoir une     efficacité autre que symbolique, être institué à l'échelle de l'ensemble des     Etats de la << zone de Schengen >>, dès lors que les contrôles frontaliers     internes à cette zone disparaissaient. Certes, aucun accord international n'a     institué un tel << fichage des hébergeants et hébergés >>... mais     précisément, de ce fait, l'étranger hébergé qui sort du territoire français     par une frontière << interne à la zone de Schengen >> ne pourra remettre son     certificat d'hébergement à aucune autorité policière française à sa sortie du     territoire... et sera donc réputé n'être jamais sorti, si bien que son     hébergeant sera alors considéré comme complice d'un << détournement de     procédure >>.
      La loi déférée institue donc un fichage national et permanent des     hébergeants comme des hébergés, fichage qui, faute de dimension européenne,
     est au demeurant inefficace et générateur de présomptions erronées de fraude     à la loi... le tout dans des conditions que la loi déférée n'encadre en rien,     le point VI de l'article 1er se bornant à un renvoi général à un décret en     Conseil d'Etat, sans même viser le régime protecteur issu de la loi du 6     février 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Dans un     domaine aussi doublement << sensible >> du point de vue des libertés     fondamentales, il y a là, outre des atteintes à la liberté individuelle     (résultant de la méconnaissance du droit au respect de la vie privée) que ne     justifie aucune nécessité tirée de l'objectif constitutionnel d'ordre public     (au sens du troisième considérant de la décision no 94-352 DC du 18 janvier     1995), un nouveau cas d'incompétence négative du législateur.
      Enfin, la loi ne précise pas davantage ce qu'il advient des certificats     remis par l'étranger aux services de police à sa sortie du territoire, qui     peuvent servir de base à la constitution d'un nouveau fichier national des     hébergeants, lequel pourrait être << croisé >> avec le fichier établi par les     préfectures lors des demandes de visa afin de dresser la liste des     hébergeants ayant reçu des étrangers devenus << clandestins >>... hébergeants     qui pourraient être alors poursuivis pour aide au séjour irrégulier (ce     qu'envisage l'<< étude d'impact >> jointe au projet de loi). Une fois encore,     l'absence de toute garantie légale de respect de la liberté individuelle     entache ici la loi d'incompétence négative.