Monsieur le Président de la République,
La présente ordonnance est prise en application de l'article 23 de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises.
L'article 23 habilite le Gouvernement à légiférer par ordonnance afin, notamment, de « diminuer le nombre minimal d'actionnaires dans les sociétés anonymes non cotées et d'adapter en conséquence les règles d'administration, de fonctionnement et de contrôle de ces sociétés, sans remettre en cause les compétences et les règles de composition, d'organisation et de fonctionnement de leurs organes ».
En l'état actuel du droit, les sociétés anonymes doivent, en application de l'article L. 225-1 du code de commerce, réunir au minimum sept actionnaires. Tout intéressé peut saisir le tribunal de commerce, en application de l'article L. 225-247 du même code, d'une demande de dissolution de la société lorsque le nombre des actionnaires est inférieur à sept depuis plus d'un an. Le juge peut néanmoins accorder à la société un délai de six mois maximum pour régulariser la situation.
Historiquement, cette exigence de sept actionnaires a été introduite en droit français par la loi du 23 mai 1863, sous l'influence du droit anglais, puis inscrite dans l'article 73 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, codifié par l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce, et n'a pas été modifiée depuis.
L'exigence de sept actionnaires a toujours été contestée, ce chiffre ne reposant sur aucune justification. En outre, elle est en décalage avec la pratique des sociétés familiales et des petites et moyennes entreprises dans lesquelles les parts sont souvent réunies entre les mêmes mains. Elle n'est pas davantage adaptée à la pratique des groupes de sociétés au sein desquels les filiales sont parfois détenues à 100 % par la société mère.
Ainsi, cette obligation, qui ne trouve aucune justification ni juridique ni économique, conduit de nombreuses sociétés qui ne souhaitent pas ouvrir véritablement leur capital à avoir recours à des actionnaires de complaisance, et réduit l'intérêt de cette forme sociétale par ailleurs jugée trop lourde. Ainsi, en 2014, une centaine de sociétés anonymes a été immatriculée contre plus de neuf mille sociétés par actions simplifiées (SAS).
La présente ordonnance a pour finalité de renforcer l'attractivité des sociétés anonymes, qui, en raison de la stabilité et de la prévisibilité de ses règles de fonctionnement, assure une meilleure protection des associés, et plus particulièrement des minoritaires, que la SAS.
Elle a également pour objectif de renforcer la compétitivité de la France au niveau européen dans la mesure où elle est le seul pays d'Europe à avoir établi et maintenu la règle des sept actionnaires. Au Royaume-Uni, en Belgique et en Italie, il suffit de deux actionnaires pour créer une société anonyme, d'un seul actionnaire au Luxembourg et en Allemagne, tandis qu'aucun minimum n'est prévu en Espagne.
Au vu de cette nécessité de réduire le nombre minimal d'actionnaires dans les sociétés anonymes, le Gouvernement a prévu de fixer le nombre minimum d'actionnaires au plus bas, à savoir deux actionnaires, suivant en cela les recommandations des praticiens et des théoriciens du droit.
Si certains des praticiens consultés militaient pour la création d'une société anonyme unipersonnelle, cette option, qui impliquait une modification des compétences, des règles de composition, d'organisation et de fonctionnement des organes de direction, n'entrait pas dans le champ de l'habilitation.
Par ailleurs, l'essentiel des dérogations qui existent pour des catégories spéciales de société anonyme retient un chiffre de deux actionnaires.
Ainsi, il est apparu que la réduction à deux du nombre minimal d'actionnaires associés dans les sociétés anonymes, en ce qu'elle aligne le régime de ces sociétés au droit commun organisé par l'article 1832 du code civil, constitue, dans la mesure où elle évite tout régime dérogatoire, la véritable simplification attendue.
Enfin, la bonne gouvernance de la société anonyme, ainsi que sa spécificité, imposent de maintenir une collégialité au sein des conseils d'administration ou de surveillance afin de favoriser une éthique de la discussion. En conséquence, le choix a été fait de ne pas modifier les règles d'administration, de fonctionnement et de contrôle, de façon à ne pas créer de nouvelles exceptions et dérogations, la qualité d'administrateur n'étant pas liée à celle d'actionnaire.
Aussi, l'article 1er de l'ordonnance qui vous est présentée modifie l'article L. 225-1 du code de commerce en précisant que le nombre d'associés est au minimum de deux pour la constitution d'une société anonyme non cotée. Le nombre minimum de sept associés est maintenu pour les sociétés cotées. L'article 1er opère en conséquence les coordinations nécessaires dans le code de commerce.
L'article 2 procède aux modifications induites par la modification de l'article L. 225-1 précité dans le code de la construction et de l'habitation, le code de l'urbanisme, le code général des collectivités territoriales, ainsi que dans la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales, et l'ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique.
L'article 3 précise les dispositions de l'ordonnance applicables dans les îles Wallis et Futuna.
Tel est l'objet de la présente ordonnance que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.
Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de notre profond respect.