Le Conseil constitutionnel a été saisi par plus de soixante sénateurs pour qu'il soit statué sur la conformité à la Constitution de la loi relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales.
Cette saisine appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
Le législateur a souhaité fixer, dans un article L. 854-1 du code de la sécurité intérieure, le cadre juridique des mesures de surveillance des communications électroniques internationales. Ces mesures concernent des cibles - il peut s'agir d'individus ou de groupes de personnes définis le cas échéant par leur localisation - qui sont installées à l'étranger ; elles permettent l'interception de communications émises ou reçues à l'étranger, c'est-à-dire de communications dont l'une des terminaisons au moins n'est pas située sur le territoire national.
1. Les mesures de surveillance des communications électroniques internationales répondent à une triple spécificité, technique, opérationnelle et juridique, qui justifie un régime particulier.
En premier lieu, ces mesures de surveillance sont d'une nature très différente des interceptions de sécurité réalisées sur le territoire national. Par définition, ces mesures, qui concernent des cibles échappant à la juridiction de la France, ne reposent pas sur des réquisitions légales à l'égard des opérateurs auprès desquels ces cibles de la surveillance sont abonnées.
En deuxième lieu, ces mesures de surveillance ne portent pas nécessairement sur des cibles individuelles précisément identifiées, ce qui est le cas sur le territoire national. Elles portent fréquemment sur des objets collectifs (zones géographiques, organisations, groupes).
En troisième lieu, les exigences liées à l'exercice des libertés constitutionnellement garanties ne peuvent être les mêmes pour une personne résidant sur le territoire de la République et pour une personne résidant à l'étranger. Comme l'a indiqué le Conseil d'Etat dans son étude sur le numérique et les droits fondamentaux (p. 214 notamment), dès lors que les personnes situées à l'étranger échappent à la juridiction de l'Etat, l'interception des communications n'est pas susceptible de porter atteinte à leurs droits dans la même mesure que si elles se situaient sur le territoire. Elles ne peuvent en particulier faire l'objet des mesures juridiques contraignantes qui se fonderaient sur les éléments collectés. La Cour européenne des droits de l'homme a également admis, notamment dans sa décision Liberty c/Royaume-Uni du 1er juillet 2008, l'existence d'un régime juridique différent pour les interceptions internes et pour les mesures de surveillance internationale.
La décision n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015, qui a censuré pour incompétence négative les dispositions relatives à la surveillance internationale comprises dans la loi relative au renseignement, ne peut être lue comme refusant le principe même d'un régime juridique particulier pour ces mesures.
2. Le texte déféré a pour objet de répondre aux exigences posées par le Conseil constitutionnel en définissant dans la loi les règles que le Gouvernement entendait faire figurer dans les décrets d'application de l'article déclaré non conforme à la Constitution par cette décision.
La décision du 23 juillet 2015 juge en effet : « qu'en ne définissant dans la loi ni les conditions d'exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés en application de l'article L. 854-1, ni celles du contrôle par la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement de la légalité des autorisations délivrées en application de ce même article et de leurs conditions de mise en œuvre, le législateur n'a pas déterminé les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ». La loi déférée s'attache à répondre à ce motif.
2.1. Les articles L. 854-2, L. 854-4 et L. 854-6 précisent les conditions d'exploitation des renseignements collectés.
L'article L. 854-2 précise qu'il existera deux types d'autorisations d'exploitation, les premières portant sur l'exploitation non individualisée des données de connexion interceptées, les secondes portant sur l'exploitation, y compris individuellement ciblée, des communications.
L'article L. 854-4 prévoit que l'interception et l'exploitation des communications font l'objet de dispositifs de traçabilité organisés par le Premier ministre après avis de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement et que les renseignements collectés font l'objet d'une centralisation suivant des modalités définies par le Premier ministre.
L'article L. 854-6 prévoit que les renseignements collectés seront exploités par les services spécialisés de renseignement mentionnés à l'article L. 811-2 du code de la sécurité intérieure. Il impose que les opérations de transcription ou d'extraction répondent aux finalités prévues à l'article L. 811-3 du code de la sécurité intérieure.
2.2. Il convient également de relever que la loi déférée a apporté certaines précisions sur le champ des mesures de surveillance des communications électroniques.
L'article L. 854-3 prévoit ainsi que les parlementaires, les magistrats, les avocats et les journalistes ne pourront faire l'objet d'une surveillance de leurs communications électroniques internationales à raison de l'exercice de leur mandat ou de leur profession.
L'article L. 854-1 précise, de manière plus générale, que ces mesures de surveillance ne pourront être utilisées pour surveiller les communications échangées depuis l'étranger par les personnes utilisant des numéros ou identifiants rattachables au territoire national, sauf si ces personnes faisaient l'objet d'une autorisation d'interception de sécurité au moment de quitter le territoire national ou si elles sont identifiées comme présentant une menace pendant leur séjour à l'étranger. Il confirme également que le transit d'une communication par un serveur situé à l'étranger ne change pas sa nature de communication nationale lorsqu'elle est échangée entre deux personnes utilisant des identifiants nationaux.
2.3. Les articles L. 854-5 et L. 854-6 indiquent avec précision les conditions dans lesquelles les renseignements collectés seront conservés et détruits.
L'article L. 854-5 fixe les durées de conservation des renseignements collectés. Ces durées tiennent compte des caractéristiques propres des communications internationales.
L'article L. 854-6 prévoit la destruction des transcriptions et des extractions dès que leur conservation n'est plus indispensable à la poursuite des finalités mentionnées à l'article L. 811-3 du code de la sécurité intérieure. Les opérations de destruction des renseignements collectés, des transcriptions et des extractions seront effectuées par des agents individuellement désignés et habilités et feront l'objet de relevés.
Il convient de relever que ces règles ne s'appliqueront pas aux communications dites mixtes, c'est-à-dire aux communications internationales dont l'une des terminaisons est située en France alors que l'autre est située à l'étranger. Tel est le cas quand la correspondance interceptée renvoie à des numéros d'abonnement ou à des identifiants techniques rattachables au territoire national. Dans un tel cas, l'article L. 854-8 prévoit que les règles de conservation et de destruction des correspondances sont celles qui sont prévues aux articles L. 822-2 à L. 822-4 tout en faisant courir le délai de conservation à compter de la première exploitation des correspondances, pour tenir compte des délais de traduction, dans la limite d'un délai maximum de six mois à compter de leur recueil. Les conditions d'exploitation et de conservation des données de connexion associées à ces correspondances sont par ailleurs celles qui s'appliquent pour les communications nationales.
2.4. L'article L. 854-9 précise les conditions du contrôle par la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement.
La loi définit précisément les prérogatives confiées à la commission pour assurer un contrôle effectif des mesures de surveillance des communications électroniques internationales. Ces prérogatives sont similaires à celles prévues à l'article L. 833-2 pour assurer le contrôle des interceptions de sécurité réalisées sur le territoire national.
La Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement recevra communication de toutes les décisions et autorisations concernant les mesures de surveillance des communications internationales. Elle disposera d'un accès permanent, complet et direct aux dispositifs de traçabilité, aux renseignements collectés, aux transcriptions et extractions réalisées ainsi qu'aux relevés de destruction. Elle pourra contrôler les dispositifs techniques nécessaires à l'exécution des mesures de surveillance internationale. Elle pourra également solliciter du Premier ministre tous les éléments nécessaires à l'accomplissement de ses missions.
Le législateur a également prévu que toutes les mesures de surveillance internationale, et pas seulement les communications dites mixtes, pourront faire l'objet d'un contrôle juridictionnel à l'initiative du président de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement ou d'au moins trois de ses membres. La saisine du Conseil d'Etat pourra être décidée par la commission soit d'office, soit sur réclamation de toute personne souhaitant vérifier qu'aucune mesure de surveillance n'est irrégulièrement mise en œuvre à son égard.
Le droit reconnu à toute personne de saisir une autorité indépendante qui dispose de tous les moyens d'investigation nécessaires pour apprécier le sérieux de la demande et qui peut décider de saisir le juge lorsqu'il n'est pas donné suite à ses recommandations permet d'assurer la garantie des droits dans le respect des intérêts fondamentaux de la Nation et du principe de bonne administration de la justice.
Le législateur a donc intégré dans la loi l'ensemble des garanties que les dispositions déclarées non conformes par le Conseil constitutionnel renvoyaient aux décrets d'application. Il a ainsi répondu aux griefs retenus par la décision n° 2015-713 DC.
Pour l'ensemble de ces raisons, le Gouvernement est d'avis que la loi dont le Conseil constitutionnel est saisi est conforme à la Constitution.