I. ― Sur la procédure légale d'avis conforme 
La loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 a mis en place une procédure de consultation de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes dès lors que le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) envisage de délivrer, au bénéfice d'un service de communications électroniques, une autorisation d'usage de la ressource radioélectrique dont il est assignataire. 
Le premier alinéa de l'article 23 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée dispose ainsi que « lorsqu'un service de communications électroniques utilise des fréquences ou bandes de fréquences dont l'assignation a été confiée au Conseil supérieur de l'audiovisuel en application de l'article L. 41 du code des postes et de communications électroniques, l'autorisation d'usage de la ressource radioélectrique ne peut être donnée par le conseil qu'après avis conforme de l'Autorité de régulation des postes et des communications électroniques ». 
Toutefois, selon les dispositions de l'alinéa 3 de l'article 23 précité, l'avis conforme n'est pas requis pour ce qui concerne les « services de communications électroniques utilisés pour la diffusion de services de communication audiovisuelle ». 
II. ― Sur le régime juridique relatif à la fixation des règles de partage 
de la ressource radioélectrique de la télévision numérique terrestre 
L'Autorité note que les projets de décisions qui lui sont soumis pour avis s'inscrivent dans le cadre de la mise en œuvre de la délibération du CSA n° 2008-3 en date du 29 janvier 2008 modifiant la délibération du 25 juillet 2006 relative à la fixation de règles de partage de la ressource radioélectrique de la télévision numérique terrestre dont l'article 3 bis prévoit expressément en son premier alinéa que « le conseil attribue à l'opérateur de multiplex, sur avis conforme de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, la part de la ressource radioélectrique destinée à assurer la mise à jour logicielle des matériels utilisés pour la réception des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique ainsi que la mise à jour des droits permettant aux téléspectateurs de recevoir les programmes des services pour lesquels ils sont abonnés ». 
En outre, l'alinéa 2 de l'article précité prévoit que « des accords contractuels doivent être conclus avec chaque distributeur de services, dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, afin que ces ressources puissent être utilisées par l'ensemble des distributeurs de services pour la gestion de leurs offres de services de communications audiovisuelles ». 
Dans ces conditions, le projet de décision modifiant la décision n° 2006-569 du 5 septembre 2006 autorisant la société Compagnie du numérique hertzien SA à utiliser une ressource radioélectrique pour l'exploitation d'un service de communications par voie hertzienne terrestre en mode numérique a pour objet de mettre en conformité la décision précitée avec la délibération du CSA n° 2008-3 en date du 29 janvier 2008. 
De même, le projet de décision autorisant la société SMR 6 à utiliser une ressource radioélectrique pour l'exploitation d'un service de communications électroniques par voie hertzienne terrestre en mode numérique met en œuvre la délibération précitée relative à la fixation de règles de partage de la ressource radioélectrique de la télévision numérique terrestre. 
Par ailleurs, il convient de préciser que ces deux projets d'autorisation relatifs à l'attribution de ressources radioélectriques pour la diffusion des flux techniques nécessaires pour assurer la mise à jour logicielle des matériels utilisés pour la réception des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique ainsi que la mise à jour des droits permettant aux téléspectateurs de recevoir les programmes des services pour lesquels ils sont abonnés, complètent le dispositif prévu par les décisions susvisées n° 2003-546 du 21 octobre 2006 et n° 2003-548 du 21 octobre 2003, qui ont été délivrées sur le fondement de l'article 30-2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée, lesquelles autorisent respectivement la société Compagnie du numérique hertzien SA à utiliser une ressource radioélectrique pour le multiplexage des programmes des éditeurs de services de télévision par voie hertzienne terrestre en mode numérique du réseau R. 3 et la société SMR 6 SA à utiliser une ressource radioélectrique pour le multiplexage des programmes des éditeurs de services de télévision par voie hertzienne terrestre en mode numérique du réseau R. 6. 
III. ― Présentation des deux projets de décisions 
III-1. Sur le projet de décision modifiant la décision n° 2006-569 du 5 septembre 2006 autorisant la société Compagnie du numérique hertzien SA à utiliser une ressource radioélectrique pour l'exploitation d'un service de communications électroniques par voie hertzienne terrestre en mode numérique 
Le projet de décision soumis pour avis conforme à l'Autorité entend modifier les dispositions de l'article 1er de la décision n° 2006-569 du 5 septembre 2006 autorisant la société Compagnie du numérique hertzien SA à utiliser une ressource radioélectrique pour l'exploitation d'un service de communications électroniques par voie hertzienne terrestre en mode numérique en application duquel « la société Compagnie du numérique hertzien SA est autorisée à utiliser une ressource radioélectrique (...) en vue de l'exploitation d'un service de communications électroniques destiné à assurer, à l'exclusion de tout autre usage, la mise à jour logicielle des matériels utilisés pour la réception des services de télévision diffusés par voie hertzienne en mode numérique. Cette ressource radioélectrique est limitée à un débit numérique de 15 millièmes ».
L'article 1er du projet de décision prévoit que l'autorisation d'utilisation de fréquences permet à la société Compagnie du numérique hertzien SA d'utiliser les dites fréquences en vue de l'exploitation d'un service de communications électroniques destiné à assurer, à l'exclusion de tout autre usage, la mise à jour logicielle des matériels utilisés pour la réception des services de télévision diffusés par voie hertzienne en mode numérique mais également pour « la gestion des droits des abonnés » qui consiste en la mise à jour des flux relatifs aux droits des abonnés. 
En conséquence, le projet de décision entend, d'une part, modifier la part de la ressource radioélectrique nécessaire à la mise à jour logicielle des matériels utilisés pour la réception des services de télévisions diffusés par voie hertzienne en mode numérique et, d'autre part, augmenter la limite de débit numérique de la ressource radioélectrique de 15 millièmes à 50 millièmes. 
Enfin, l'article 1er du projet de décision entend insérer un troisième alinéa en vertu duquel « Elle (la ressource radioélectrique) est mise à la disposition de l'ensemble des distributeurs de services de télévision numérique de terre, dans le cadre d'accords contractuels et dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, pour la gestion de leurs offres de services de communications audiovisuelles » conformément à la délibération du CSA n° 2008-3 du 29 janvier 2008 susmentionnées. 
III-2. Sur le projet de décision autorisant la société SMR 6 à utiliser une ressource radioélectrique pour l'exploitation d'un service de communications électroniques par voie hertzienne terrestre en mode numérique 
L'article 1er du projet de décision autorise la société SMR 6 à utiliser une ressource radioélectrique en vue de l'exploitation d'un service de communications électroniques destiné à assurer, à l'exclusion de tout autre usage, la mise à jour des matériels utilisés, d'une part, pour la réception des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique et, d'autre part, pour la gestion des droits des abonnés. 
En conséquence, l'article 1er du projet de décision prévoit la part de la ressource radioélectrique nécessaire à la mise à jour logicielle des matériels utilisés pour la réception des services de télévisions diffusés par voie hertzienne en mode numérique et fixe désormais la limite de débit numérique de la ressource radioélectrique à 50 millièmes. 
Enfin, l'article 1er du projet de décision entend insérer un troisième alinéa en application duquel « elle (la ressource radioélectrique) est mise à la disposition de l'ensemble des distributeurs de services de télévision numérique de terre, dans le cadre d'accords contractuels et dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires, pour la gestion de leurs offres de services de communications audiovisuelles » conformément à la délibération du CSA n° 2008-3 du 29 janvier 2008 susmentionnée. 
IV. ― Sur la nature juridique des services proposés par la société 
compagnie du numérique hertzien SA et la société SMR 6 
La nature des services proposés par la société Compagnie du numérique hertzien SA et la société SMR 6, à savoir la mise à jour des terminaux de réception de la télévision numérique de terre (TNT) et la gestion des droits des abonnés ne semblent pas entrer dans le champ de la communication au public par voie électronique, ni même à la définition de la communication audiovisuelle.
L'alinéa 2 de l'article 2 de la loi du 30 septembre 1986 modifiée dispose à ce sujet que la communication au public par voie électronique correspond à « toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée ».
L'alinéa 3 indique à son tour que la communication audiovisuelle vise « toute communication au public de services de radio ou de télévision, quelles que soient les modalités de mise à disposition auprès du public, ainsi que toute communication au public par voie électronique de services autres que de radio et de télévision et ne relevant pas de la communication au public en ligne telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, ainsi que toute communication au public de services de médias audiovisuels à la demande ». 
Or, les données concernées par la diffusion de flux techniques nécessaires, d'une part, à la mise à jour logicielle des matériels utilisés pour la réception des services de télévision et, d'autre part, la mise à jour des droits permettant aux téléspectateurs de recevoir les programmes de services pour lesquels ils se sont abonnés, n'ont pas pour finalité d'être mises à la « disposition du public ou de catégorie de public » mais uniquement d'assurer la continuité de la réception des programmes. En revanche, il ne fait pas de doute qu'elles rentrent dans le périmètre des services de communications électroniques, tels que définis à l'article L. 32 (6°) du code des postes et des communications électroniques (CPCE), « des prestations consistant entièrement ou principalement en la fourniture de communications électroniques (...) », lesquelles comprennent, selon l'article L. 32 (1°) du CPCE, « les émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d'écrits, d'images ou de sons par voie électromagnétique ».
L'Autorité note que les sociétés Compagnie du numérique hertzien SA et SMR 6 semblent pourtant échapper au statut d'opérateur de communications électroniques au sens de l'article L. 32 (15°) du CPCE. 
En effet, le service proposé n'est pas en lui même accessible au public des téléspectateurs de la TNT. La prestation d'actualisation des logiciels contenus dans les terminaux de réception reste transparente pour le public et ne se développe que pour veiller à la permanence et à la qualité de réception du signal. 
Au surplus, la lecture des dispositions de l'article L. 33-1 du CPCE relatives aux obligations qui pèsent sur les opérateurs de communications électroniques suffit, au regard de la lettre et de l'esprit du texte, à exclure du champ de la définition de l'opérateur les sociétés Compagnie du numérique hertzien SA et SMR 6. 
Il résulte de ce qui précède que l'association en question, bien que n'ayant pas la qualité d'opérateur de communications électroniques, assure un service consistant à fournir des communications électroniques. 
Le mécanisme d'exemption d'avis conforme de l'Autorité institué à l'alinéa 3 de l'article 23 susvisé ne trouve à s'appliquer que si la finalité même du service de communications électroniques se trouve limitée à la seule diffusion de programmes audiovisuels. 
Or, en l'espèce, les services de communications électroniques dont l'objet consiste en la mise à jour logicielle des terminaux et la gestion des droits des abonnés, et qui visent plutôt à garantir la fonction de réception des émissions diffusées en mode numérique par voie hertzienne, ne sont pas, au sens des dispositions de l'alinéa 3 de l'article 23, utilisés « pour la diffusion de services de communication audiovisuelle ». 
Par conséquent, dès lors qu'ils n'entrent pas dans le champ de la dérogation prévue par l'alinéa 3 de l'article 23 précité, l'avis conforme de l'Autorité est obligatoire en application des dispositions précitées de l'alinéa 1er de l'article 23.
A ce titre, et au regard des informations portées à sa connaissance, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes rend un avis conforme en ce qui concerne les projets de décisions susmentionnés. 
Le présent avis sera transmis au président du Conseil supérieur de l'audiovisuel et rendu public. 
Fait à Paris, le 9 juillet 2009.