Assemblée plénière du 15 octobre 2020 Résultat du vote : 37 voix pour, 5 abstentions
Introduction
1. La Commission nationale consultative des droits de l'Homme (CNCDH) salue la publication d'un second projet révisé d'instrument juridiquement contraignant (1) sur les sociétés transnationales et autres entreprises en matière de droits de l'Homme par le Groupe de travail intergouvernemental à composition non limitée (OEIGWG), le 6 août 2020 (2). Elle regrette toutefois à nouveau l'absence de traduction du second projet révisé dans les six langues officielles des Nations Unies (3), qui constitue un obstacle à l'accessibilité, à la compréhension et à l'appropriation de l'instrument par les Etats ainsi que l'ensemble des parties prenantes susceptibles d'être concernées (dont les entreprises, les syndicats, la société civile, les victimes de violation de leurs droits par une entreprise) (4). Pour les mêmes raisons, elle attire également l'attention sur l'importance de garantir la participation de toutes les parties prenantes à la sixième session du groupe de travail intergouvernemental ainsi que les services d'interprétariat appropriés, quel que soit le format retenu en raison de la crise sanitaire actuelle.
2. La CNCDH se félicite de la prise en compte de plusieurs des recommandations formulées tant à propos de la « version zéro » de 2018 que du projet révisé d'instrument juridiquement contraignant de 2019 afin de contribuer à un instrument de qualité qui concourt au renforcement, à l'échelle universelle, de la protection des droits de l'Homme dans le contexte des activités des entreprises (5). Des références bienvenues ont été ajoutées dans le Préambule, notamment à la Déclaration tripartite de principes concernant les entreprises multinationales et la politique sociale de l'Organisation internationale du travail (OIT) (6), à la Déclaration des Nations Unies sur les défenseurs des droits de l'Homme (7) ou à la nécessaire inclusion d'une perspective de genre ; mais leur caractère sélectif reste problématique (8). Le second projet révisé d'instrument apporte également des améliorations quant à son champ d'application et son articulation avec le droit international et les droits nationaux. De même, la CNCDH salue le renforcement de la protection des victimes et de l'accès aux voies de recours. Toutefois, le second projet révisé d'instrument manque l'opportunité d'apporter des améliorations supplémentaires, en particulier quant à la définition du contenu du devoir de vigilance et au partage des responsabilités entre les Etats et les entreprises. En outre, il comporte, à certains égards, des régressions par rapport au projet révisé de 2019. Sans que le présent avis ait vocation à présenter une analyse exhaustive du second projet révisé d'instrument juridiquement contraignant, la Commission souhaite attirer l'attention sur les points qui suivent.
De nettes améliorations quant au champ d'application et à l'articulation avec le droit international
3. La nouvelle version du projet d'instrument juridiquement contraignant confirme l'élargissement de son champ d'application en affirmant plus clairement qu'il s'applique à toutes les entreprises, y compris, sans s'y limiter, à celles ayant un caractère transnational et les autres entreprises qui ont des activités commerciales à caractère national (article 3§1). Cette ouverture est accompagnée de la possibilité pour les Etats de prévoir des mesures incitatives et d'autres mesures afin de faciliter la conformité avec les obligations de prévention prévues dans le projet d'instrument pour les petites et moyennes entreprises exerçant des activités commerciales (article 6§4) (9).
4. La CNCDH accueille avec satisfaction la référence expresse aux entreprises publiques (10). La mention des activités des entreprises « à but lucratif » (for profit) devrait toutefois être supprimée afin de garantir leur inclusion effective dans le champ d'application du projet d'instrument (11). En outre, le texte gagnerait à mieux définir la responsabilité de l'Etat en tant qu'acteur économique (12), conformément au principe 4 des Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux droits de l'Homme et aux entreprises (Principes Ruggie) qui invite les Etats à prendre des mesures de protection contre les violations des droits de l'Homme commises par des entreprises qui leur appartiennent ou sont contrôlées par eux (13).
5. La CNCDH se félicite de ce que l'expression de « relations d'affaires » (« business relationship ») ait remplacé celle de « relations contractuelles (« contractual relationship ») dans la nouvelle version du projet d'instrument juridiquement contraignant, ce qui renforce sa cohérence avec le droit international positif (14). Elle recommande une clarification de la formulation de l'article 1§5 afin de s'assurer de l'inclusion des rapports entre les sociétés mères et leurs filiales (15) et plus largement de tous les maillons des chaînes d'approvisionnement mondiales.
6. La conception systémique des droits de l'Homme retenue par le projet d'instrument est confirmée : sont couverts tous les droits de l'Homme et libertés fondamentales internationalement reconnus (16). La CNCDH note avec satisfaction la mention du droit international coutumier (17) et invite à inclure expressément les droits environnementaux (18) à l'article 3§3 sur le champ d'application du projet d'instrument, afin d'améliorer la cohérence des références du projet d'instrument (19). Cet ajout ferait écho à la référence à l'Agenda 2030 pour le développement durable, notion qui caractérise l'interdépendance entre le développement, l'environnement et les droits de l'Homme (20).
7. La CNCDH regrette que la distinction entre « atteinte » (« abuse ») et « violation » des droits de l'Homme commis dans le contexte d'activités des entreprises ne soit pas clairement explicitée, malgré quelques changements apportés par le second projet révisé (21). Elle considère que la notion de violation permettrait de couvrir tant les actes ou omissions des Etats que ceux des entreprises. En tout état de cause, si les deux termes sont conservés, elle recommande qu'ils soient systématiquement employés de manière conjointe tout au long du traité.
8. Les précisions apportées à la définition des victimes sont bienvenues (article 1§1). Les victimes au sens du projet d'instrument sont les personnes ou groupes de personnes qui ont subi un dommage - dont les types sont précisés (22) - constituant une violation de leurs droits, résultant d'actes ou d'omissions dans le contexte d'activités d'entreprises. De même, la CNCDH salue l'inclusion des personnes qui ont subi un préjudice à raison de l'assistance apportée à ces victimes ou en intervenant afin d'éviter la victimisation, qui comprend notamment les défenseurs des droits (23), avocats, représentants syndicaux ou représentants de communautés. Elle réitère toutefois sa recommandation selon laquelle la notion de « proches » (« relatives ») soit préférée à celle de « famille immédiate » ou « personnes à charge de la victime directe » (« immediate family members or dependents of the direct victim »)(24).
9. La CNCDH salue l'obligation explicite d'interpréter et d'appliquer les accords internationaux et régionaux existants et futurs, y compris les accords de commerce et d'investissement, d'une manière compatible avec leurs obligations en vertu du présent projet d'instrument et de toute autre convention ou instrument en matière de droits de l'Homme (article 14§5) (25). Elle réitère sa recommandation d'élargir la formulation de cette disposition également aux obligations internationales non conventionnelles (26). La CNCDH s'interroge par ailleurs sur l'ajout de la mention que l'instrument ne porte pas atteinte aux droits et obligations des Etats parties découlant de l'immunité de l'Etat (article 14§4) en termes d'accès à la justice pour les victimes de violations des droits de l'Homme dans le contexte des activités des entreprises.
Des modifications en demi-teinte de l'obligation de vigilance et de la responsabilité juridique
10. Le second projet révisé d'instrument apporte quelques précisions sur les obligations à la charge des Etats au titre de la prévention. Ceux-ci « doivent réglementer efficacement les activités de toutes les entreprises domiciliées sur leur territoire ou juridiction, y compris celles ayant un caractère transnational. A cette fin, ils doivent prendre toutes les mesures juridiques et politiques nécessaires pour s'assurer que les entreprises sur leur territoire, sous leur juridiction ou autrement sous leur contrôle, respectent les droits de l'Homme internationalement reconnus et préviennent et atténuent les [violations des] droits de l'Homme par le biais de leurs opérations » (article 6§1) (27). La CNCDH regrette toutefois l'affaiblissement de la formulation des obligations de vigilance, en particulier la référence à l'« atténuation des atteintes aux droits de l'Homme ». Elle recommande de plus clairement distinguer, dans l'ensemble des dispositions du projet d'instrument (28), les mesures de vigilance que les Etats doivent imposer aux entreprises propres à identifier les risques de celles visant à prévenir les violations des droits de l'Homme (29).
11. De même, le projet d'instrument gagnerait à préciser l'articulation entre les paragraphes 2 et 3 de l'article 6 afin d'exprimer plus clairement ce que les Etats doivent imposer aux entreprises au titre du devoir de vigilance. En outre, elle invite à ce que la définition du contenu de l'obligation de vigilance inclue toutes les dimensions des Principes Ruggie. L'article 6§2 c) devrait ainsi par exemple être complété en prévoyant que les Etats doivent exiger des entreprises qu'elles surveillent l'incidence de leurs activités sur les droits de l'Homme, y compris celles dans le cadre de leurs relations d'affaires, en plus de surveiller l'effectivité des mesures de prévention et d'atténuation prises pour y remédier. Le caractère continu de l'obligation de vigilance devrait également être exprimé plus clairement (30).
12. Plusieurs points positifs sont cependant à relever, dont l'inclusion d'une perspective de genre à toutes les étapes du processus de vigilance (article 6§3b) ; la reconnaissance de l'impact différencié des activités des entreprises à l'égard des femmes, enfants, personnes handicapées, populations autochtones, migrants, réfugiés, déplacés internes, populations protégées en zone d'occupation ou de conflit (article 6§3c) ou la référence au consentement libre, préalable et en connaissance de cause des peuples autochtones (article 6§3d). La CNCDH recommande toutefois de préciser que le consentement des populations autochtones doit être sollicité avant le début et tout au long du projet (31). En outre, elle invite à détailler l'obligation de vigilance renforcée applicable dans les zones occupées ou touchées par un conflit (article 6§3 g) (32) et rappelle à cet égard que le droit international des droits de l'Homme et le droit international humanitaire s'appliquent de manière complémentaire en période de conflit armé (33).
13. Le second projet révisé d'instrument précise que le devoir de vigilance que les Etats doivent imposer aux entreprises prend en considération non seulement leur taille, nature, contexte opérationnel et la sévérité des risques associés aux activités des entreprises, mais également leur secteur et localisation. La CNCDH invite à réfléchir aux conséquences d'un tel ajout de nouveaux critères de modulation du devoir de vigilance (34) et, en tout état de cause, à préciser l'articulation entre les deux paragraphes qui la prévoit (35). Elle recommande de prévoir des critères qui s'inscrivent en cohérence avec ceux mentionnés par les Principes directeurs des Nations Unies.
14. S'agissant de l'article 8 relatif à la responsabilité, la CNCDH se félicite tout d'abord de la précision selon laquelle la vigilance en matière de droits de l'Homme n'absout pas automatiquement une personne physique ou morale exerçant des activités d'entreprise de sa responsabilité pour avoir causé ou contribué à des violations des droits de l'Homme ou manqué de les prévenir (article 8§8) (36).
15. La CNCDH note ensuite que la liste d'infractions pénales a été supprimée (37). L'article 8§9 apporte une clarification sur la nature de la responsabilité - pénale ou son équivalent fonctionnel - qui doit être prévue par les législations nationales des Etats pour les violations des droits de l'Homme qualifiées d'infractions pénales par le droit international des droits de l'Homme, y compris coutumier, ou le droit national, commises par les entreprises. Dans ce contexte, une référence explicite aux infractions graves du droit international humanitaire (38) et aux crimes définis par le Statut de Rome de la Cour pénale internationale devrait être ajoutée (39). Par ailleurs, le même paragraphe fait par la suite référence non seulement à la responsabilité pénale mais également à la responsabilité administrative (40). Malgré les précisions apportées par le second projet révisé d'instrument, la CNCDH constate que les responsabilités pénale, administrative, et civile, restent insuffisamment explicitées (41). S'il est primordial que les trois types de responsabilité - civile, administrative ou pénale - soient mentionnés, conformément aux Principes Ruggie, ceux-ci devraient être mieux articulés.
16. La CNCDH accueille avec satisfaction l'insertion d'un nouveau paragraphe visant à insister sur les qualités des réparations (42) qui doivent être prévues par le droit national pour les victimes et qui précise qu'il revient aux personnes physiques ou morales exerçant des activités commerciales d'accorder réparation à la victime si elles sont reconnues comme responsables (ou à l'Etat si celui-ci a déjà accordé réparation à la victime) (article 8§5). Ce paragraphe mériterait toutefois d'être complété pour intégrer, en amont, l'obligation pour les entreprises de prévoir des mesures de réparation et de coopérer avec les victimes, ainsi qu'avec les personnes, groupes, syndicats ou organisations qui leur apportent leur soutien, pour faciliter l'accès des victimes à des voies de réparations appropriées et efficaces (43).
Du renforcement de la protection des victimes et de l'accès aux voies de recours
17. La CNCDH se félicite de l'introduction d'un nouvel article sur la protection des victimes (article 5), après celui relatif à leurs droits (article 4), ainsi que d'une disposition spécifique consacrée à l'accès aux voies de recours (article 7). Cette nouvelle articulation vient renforcer la visibilité du troisième pilier des Principes directeurs des Nations Unies (44). Le second projet révisé d'instrument précise d'ailleurs que les Etats parties ont l'obligation de conférer les compétences nécessaires à leurs tribunaux et mécanismes de réclamations non juridictionnels, afin de permettre aux victimes d'avoir accès à un recours adéquat, rapide et effectif (article 7§1).
18. L'article 4 insiste sur plusieurs droits des victimes qui doivent être respectés par les entreprises dans le cadre de leurs activités (droit à la vie, libertés d'expression, de réunion, d'association, de circulation, droit à l'accès à la justice, à un recours effectif et à réparation, droit à la vie privée, etc.). La CNCDH salue l'ajout préalable d'un paragraphe pour rappeler que les victimes de violations des droits de l'Homme couvertes par le projet d'instrument doivent jouir pleinement de tous les droits de l'Homme et libertés fondamentales internationalement reconnus, et non uniquement de ceux mentionnés expressément. L'article 4§2 d) vient par ailleurs ajouter la possibilité pour les victimes d'introduire une action de groupe, tout en laissant une marge de manœuvre aux Etats (45).
19. La CNCDH se félicite de ce que les dispositions portant sur la protection des victimes soient complétées et qu'un article spécifique y soit consacré, afin d'en souligner l'importance (article 5). Les Etats parties ont l'obligation de protéger les victimes, leurs représentants, familles et les témoins de toute ingérence dans leurs droits de l'Homme et libertés fondamentales, y compris avant, pendant et après qu'ils ont engagé une procédure (juridictionnelle ou non juridictionnelle) (article 5§1). Le second projet révisé d'instrument leur impose également de prendre des mesures adéquates et efficaces afin de garantir un environnement sûr et propice aux personnes, groupes et organisations qui promeuvent et défendent les droits de l'Homme et l'environnement, afin qu'ils puissent exercer librement leurs droits à l'abri de toute menace, intimidation, violence ou insécurité (article 5§2). La CNCDH recommande que cette disposition vise également expressément les membres des organisations syndicales. A cet égard, elle regrette que le second projet révisé ne souligne pas explicitement le rôle essentiel que jouent les organisations syndicales pour la promotion et la protection des droits de l'Homme dans le contexte des activités d'entreprises.
20. La CNCDH recommande par ailleurs que l'accès à l'information (46), fondamental pour la prévention et l'accès aux voies de recours et à la réparation, soit renforcé en prévoyant qu'il doit être assuré par l'Etat et les entreprises, en concertation notamment avec les organisations syndicales, à toutes les étapes du lancement d'un projet. Un meilleur accès à l'information doit passer par des règles de transparence (47). Dans le cadre d'une procédure, les documents internes à même de faire la lumière sur les causes d'un dommage ainsi que les processus décisionnels devraient être accessibles aux victimes et à leurs représentants.
21. La CNCDH note les améliorations apportées à la disposition prévoyant un possible renversement de la charge de la preuve, afin d'assurer l'accès de la victime à la justice et aux voies de recours en matière civile (article 7§6), en particulier la suppression de la mention « sous réserve du droit interne » (48). La nouvelle rédaction insère toutefois une référence peu claire aux « obligations de l'Etat de droit » et préserve une importante marge d'appréciation des Etats, dont les lois nationales « peuvent » prévoir un tel renversement de la charge de la preuve « dans des cas appropriés ». En outre, il est regrettable que ne soit plus envisagée la possibilité pour les juges, selon les circonstances, de renverser la charge de la preuve (49). La CNCDH invite à renforcer cette disposition en précisant les conditions dans lesquelles la charge de la preuve peut être renversée (50).
22. La CNCDH regrette la nouvelle formulation relative aux frais de justice (article 7§3 e) qui constitue une régression par rapport à la version précédente, qu'elle invitait pourtant déjà à renforcer. L'article 7§3 e) n'oblige plus les Etats qu'à « veiller à ce que les règles relatives à la répartition des frais de justice à l'issue des procédures judiciaires n'imposent pas une charge injuste et déraisonnable aux victimes », quand l'ancien article 4§12 e) prévoyait que les victimes qui n'ont pas obtenu réparation devraient être dispensées du remboursement des frais de justice de l'autre partie de la procédure en cas d'absence ou d'insuffisance de leurs ressources économiques. La Commission recommande au contraire, conformément à l'Observation générale n° 24 du CESCR, de prévoir que tant que l'action n'est pas vexatoire, abusive (notion d'allégation plausible, « arguable claim »), les requérants déboutés ne se voient pas imputer par le juge les coûts de la procédure (51).
23. Par ailleurs, la CNCDH se félicite de plusieurs ajouts essentiels apportés s'agissant de la compétence juridictionnelle, qui contribuent à remédier aux dénis de justice. En premier lieu, le second projet révisé d'instrument prévoit l'interdiction du forum non conveniens (52). En second lieu, la CNCDH salue l'introduction de l'exception de connexité (article 9§4) (53). Elle recommande toutefois de supprimer l'exigence d'un lien « étroit » (54). Elle regrette également que la question d'une pluralité des défendeurs reste absente du projet, alors que cette configuration est courante en pratique (55). L'inclusion du for de nécessité est en revanche bienvenue (article 9§5) (56). La CNCDH recommande toutefois de supprimer l'exigence d'un lien « suffisamment étroit », celle d'un « lien » devant suffire à faire jouer le forum necessitatis (57).
24. D'autres modifications ont été apportées à la disposition relative à la compétence juridictionnelle et à celle relative au droit applicable. L'article 9§1 confère la compétence à l'égard des actions présentées par les victimes, quels que soient leur nationalité ou lieu de domicile, pour les actes ou omissions ayant entraîné ou pouvant engendrer des violations des droits de l'Homme, aux tribunaux dans l'Etat duquel sont survenus ces violations, se sont produits ces actes ou omissions ou sont domiciliées les personnes physiques ou morales présumées les avoir commis dans le cadre de leurs activités commerciales. Un nouveau titre de compétence est ainsi ajouté : celui des tribunaux du lieu de réalisation de l'acte ou de l'omission contribuant à la violation des droits de l'Homme (article 9§1b). La CNCDH note en revanche la suppression de la compétence des tribunaux du lieu du domicile de la victime, alors que celle-ci participe à la lutte contre l'impunité pour les violations des droits de l'Homme (58). Elle salue toutefois la nouvelle définition retenue de la domiciliation, qui fait référence notamment au lieu du « principal établissement » de l'entreprise, davantage conforme au droit international existant, plutôt qu'à celui où elle détient des « intérêts commerciaux substantiels » (59). En outre, la CNCDH recommande que le second projet révisé d'instrument prévoie que le choix quant au droit applicable revienne à la victime ou à ses représentants, conformément aux modalités qu'il envisage (article 11§2) (60).
25. Des précisions sont également apportées en ce qui concerne les délais de prescription (article 10). La CNCDH salue la suppression de la référence ambigüe au droit national s'agissant de l'imprescriptibilité prévue pour les violations du droit international qui constituent les « crimes les plus graves touchant la communauté internationale dans son ensemble » (61). S'agissant des enquêtes et de l'enclenchement des poursuites ou d'autres procédures judiciaires pour les autres violations des droits de l'Homme pour lesquelles les Etats parties doivent laisser un « délai raisonnable », la nouvelle rédaction de l'article 10 insiste sur les cas dans lesquels les violations ont été commises dans un autre Etat ou lorsque le dommage ne peut être identifié qu'après une longue période. La CNCDH rappelle qu'elle recommande que le « délai raisonnable » devrait également être interprété de manière à prévoir un délai suffisamment long et proportionné à la gravité de la violation alléguée (62).
26. Enfin, la CNCDH salue la mention du rôle des Etats pour promouvoir une coopération technique effective et le renforcement des capacités entre les décideurs politiques, les institutions nationales des droits de l'Homme, les entreprises ainsi que les personnes ayant recours aux mécanismes de réclamation, afin de réaliser les objectifs du projet d'instrument (article 13§2). Elle se déclare prête à apporter son concours à cette fin.
27. La Commission réitère son appui aux négociations pour un instrument juridiquement contraignant visant à réglementer les activités des sociétés transnationales et autres entreprises en matière de droits de l'Homme. Elle encourage à nouveau la France à jouer un rôle moteur et à mobiliser ses partenaires européens et l'Union européenne pour des négociations constructives et inclusives lors de la sixième session du groupe de travail intergouvernemental qui se déroulera du 26 au 30 octobre 2020.
Recommandations de la CNCDH
Recommandation n° 1 : La CNCDH recommande de veiller à ce que les prochaines versions du projet d'instrument juridiquement contraignant soient traduites dans les langues officielles des Nations Unies, notamment le français, afin de garantir leur accessibilité, compréhension et appropriation par tous.
Recommandation n° 2 : La CNCDH recommande de supprimer la mention des activités des entreprises « à but lucratif » (« for profit ») à l'article 1§3 afin de garantir l'inclusion effective des entreprises publiques dans le champ d'application du traité. Elle recommande également de définir avec plus de précision la responsabilité de l'Etat en tant qu'acteur économique conformément au principe 4 des Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux droits de l'Homme et aux entreprises (Principes Ruggie).
Recommandation n° 3 : La CNCDH recommande de clarifier la formulation de l'article 1§5 afin de s'assurer de l'inclusion des rapports entre les sociétés mères et leurs filiales et plus largement de tous les maillons des chaînes d'approvisionnement mondiales.
Recommandation n° 4 : La CNCDH recommande d'inclure expressément une référence aux droits environnementaux à l'article 3 relatif au champ d'application du projet d'instrument.
Recommandation n° 5 : La CNCDH recommande de n'employer que le terme de « violation » dans le projet d'instrument ou, à défaut, d'employer systématiquement les termes d'« atteinte » et de « violation » de manière conjointe tout au long du traité.
Recommandation n° 6 : La CNCDH recommande de préférer la notion de « proches » à celle de « famille immédiate » ou « personnes à charge de la victime directe », conformément à la Convention sur les disparitions forcées (article 1§1).
Recommandation n° 7 : La CNCDH recommande que la clause selon laquelle l'instrument ne porte pas atteinte aux dispositions plus favorables et celle relative à l'obligation d'interprétation et d'application conformes incluent également les obligations internationales non conventionnelles (article 14§3 et §5).
Recommandation n° 8 : La CNCDH recommande d'améliorer la définition du contenu de l'obligation de vigilance, en séparant clairement les objectifs de prévention des violations des droits de l'Homme d'une part, d'atténuation des risques d'autre part. La définition du contenu de l'obligation de vigilance devrait également reprendre toutes les dimensions développées par les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux droits de l'Homme et aux entreprises, en exprimant notamment plus clairement son caractère continu.
Recommandation n° 9 : La CNCDH recommande de formuler plus clairement ce que les Etats doivent imposer aux entreprises, y compris aux entreprises publiques, comme mesures de vigilance raisonnable propres à identifier les risques et à prévenir les violations des droits de l'Homme.
Recommandation n° 10 : La CNCDH recommande de préciser que le consentement, libre, préalable et en connaissance de cause, des peuples autochtones qui doit être sollicité le soit avant le début et tout au long du projet envisagé par l'entreprise (article 6 §3d).
Recommandation n° 11 : La CNCDH recommande d'harmoniser les critères de modulation de l'obligation de vigilance énoncés par le second projet révisé d'instrument avec ceux mentionnés par les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l'Homme.
Recommandation n° 12 : La CNCDH souligne la nécessité d'expliciter davantage les responsabilités civiles, administratives et pénales et de mieux les articuler.
Recommandation n° 13 : La CNCDH recommande de souligner explicitement le rôle essentiel que jouent les organisations syndicales pour la promotion et la protection des droits de l'Homme dans le contexte des activités des entreprises. A cet effet, elle préconise d'inclure également l'obligation des Etats de garantir un environnement sûr et propice à l'exercice des fonctions syndicales (article 5§2).
Recommandation n° 14 : La CNCDH recommande de prévoir que l'accès à l'information doit être assuré par l'Etat et les entreprises, à toutes les étapes du lancement d'un projet, ainsi que dans le cadre de procédures portées par des victimes pour des violations couvertes par l'instrument.
Recommandation n° 15 : La CNCDH invite à renforcer l'article 7§6 en précisant les conditions dans lesquelles la charge de la preuve peut être renversée.
Recommandation n° 16 : La CNCDH recommande de modifier l'article 7 §3 e) de façon à prévoir que tant que l'action n'est pas vexatoire ou abusive, les requérants déboutés ne seront pas tenus de rembourser les frais de justice de l'autre partie à la procédure.
Recommandation n° 17: La CNCDH recommande de modifier les formulations des dispositions relatives à l'exception de connexité (article 9§4) et au for de nécessité (article 9§5) afin de supprimer l'exigence d'un lien « étroit » ou « suffisamment étroit ».
Recommandation n° 18 : La CNCDH encourage à nouveau à reprendre l'ensemble des travaux sur les mécanismes de suivi et à veiller à ce que leur soient attribués les moyens financiers, humains et juridiques nécessaires à leur fonctionnement efficace.
(1) La forme de cet instrument juridiquement contraignant (hard law) sera précisée en cours de négociations (pacte, convention, traité, etc.).
(2) Cf. l'annexe 2.
(3) La CNCDH remercie l'Organisation internationale de la Francophonie d'avoir fait circuler une traduction de courtoisie du second projet révisé de l'instrument international juridiquement contraignant en français.
(4) La CNCDH avait déjà formulé ce regret à trois reprises : CNCDH, Avis sur le projet d'instrument international juridiquement contraignant sur les sociétés transnationales et autres entreprises et les droits de l'Homme, Assemblée plénière du 15 octobre 2019, JORF n°0244 du 19 octobre 2019, texte n°86 ; CNCDH, Déclaration sur l'adoption d'un instrument international contraignant sur les entreprises et les droits de l'Homme, Assemblée plénière du 5 octobre 2018, JORF n°0238 du 14 octobre 2018, texte n° 100 ; CNCDH, Contribution au projet de traité contraignant sur les entreprises et les droits de l'Homme, adoptée le 29 avril 2019. 
(5) Ibid. 
(6) OIT, Déclaration tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale de l'OIT, 56 édition, mars 2017.
(7) Assemblée générale, Déclaration sur le droit et la responsabilité des individus, groupes et organes de la société de promouvoir et protéger les droits de l'Homme et les libertés fondamentales universellement reconnus, 9 mars 1998 (A/RES/53/144).
(8) L'on peut par exemple s'interroger sur la seule référence à la Convention n° 190 de l'OIT concernant l'élimination de la violence et du harcèlement dans le monde du travail, adoptée le 10 juin 2019 ; voir également les remarques formulées à propos de la référence aux neuf principaux instruments relatifs aux droits de l'Homme dans l'avis précité de la CNCDH du 15 octobre 2019. De même, la référence au droit international humanitaire pourrait être renforcée par un rappel de l'article 1 commun aux Conventions de Genève du 12 août 1949, applicables en temps de conflit armé et universellement ratifiées.
(9) Ceci était déjà le cas du projet révisé d'instrument juridiquement contraignant dans sa version du 16 juillet 2019 : CNCDH, Avis sur le projet d'instrument international juridiquement contraignant…, op. cit., §5.
(10) Article 1§3 (cf. annexe 2). Le projet révisé de 2019 avait retenu une formulation permettant de ne plus exclure les activités publiques de son champ d'application, mais n'y faisait pas référence expressément (CNCDH, Avis sur le projet d'instrument international juridiquement contraignant…, op. cit., p. 7). Le second projet révisé d'instrument juridiquement contraignant fait également une référence expresse aux consortium ou groupements d'entreprises (« joint ventures ») (article 1§3 et §5).
(11) Article 1§3 (cf. annexe 2).
(12) Le second projet révisé d'instrument juridiquement contraignant mentionne expressément les entreprises publiques, mais contient ensuite très peu de dispositions concernant le rôle de l'Etat en tant qu'acteur économique ou dans ses relations avec les entreprises.
(13) Le principe 4 des Principes Ruggie mentionne également les entreprises qui « reçoivent un soutien et des services conséquents d'organismes publics tels que des organismes de crédit à l'exportation et des organismes officiels d'assurance ou de garantie des investissements » : Conseil des droits de l'Homme, Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l'Homme : mise en œuvre du cadre de référence « protéger, respecter et réparer » des Nations Unies, 21 mars 2011, A/HRC/17/31.
(14) La CNCDH avait formulé une recommandation en ce sens dans son avis de 2019 (CNCDH, Avis sur le projet d'instrument…, 15 octobre 2019, op. cit., recommandation n° 3). Elle rappelait que les Principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales de 2011 emploient la notion de « relation d'affaires » ; les Principes Ruggie (principe 17) et la Déclaration tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale de l'OIT de 2017 celle de « relations commerciales » - notions traduites en anglais par « business relationship » (CNCDH, Avis sur le projet d'instrument…, 15 octobre 2019, op. cit., §6).
(15) Au stade actuel, l'article 1§5 définit les activités des entreprises (« business activities ») comme « toute relation entre des personnes physiques ou morales pour la conduite d'activités commerciales » (cf. annexe 2, nous soulignons). 
(16) Elle réitère toutefois que la référence à « tout traité fondamental relatif aux droits de l'Homme » semble exclure les traités n'ayant pas prévu d'organe conventionnel pour leur suivi (article 3§3, nous soulignons) (CNCDH, Avis sur le projet d'instrument juridique contraignant…, op. cit., 15 octobre 2019, p. 6). En outre, elle estime que la mention « auxquels un Etat est partie » est inutile s'agissant des conventions fondamentales de l'Organisation internationale du travail dans la mesure où tous les Etats membres de l'OIT ont accepté les « principes et droits » exprimés et développés dans les conventions reconnues comme fondamentales en adhérant à l'OIT (Déclaration de l'OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail et son suivi, adoptée par la Conférence internationale du travail à sa 86e session, Genève, 18 juin 1998 (annexe révisée le 15 juin 2010).
(17) Le droit international coutumier est mentionné à l'article 3§3 relatif au champ d'application du projet d'instrument, à l'article 8§9 sur la responsabilité pénale, mais reste toujours absent de l'article 14 sur l'articulation avec le droit international. La CNCDH a recommandé que la clause selon laquelle l'instrument ne porte pas atteinte aux dispositions plus favorables au respect, à la promotion, à la protection et à la réalisation des droits de l'Homme dans le cadre des activités d'entreprises et à la garantie de l'accès aux voies de recours des victimes qui pourraient être contenues dans la législation interne d'un Etat partie ou dans tout autre traité ou accord régional ou international en vigueur pour celui-ci inclue également les obligations internationales non conventionnelles (CNCDH, Avis sur le projet d'instrument juridiquement contraignant…, op. cit., recommandation n° 19).
(18) Tel que développés notamment par la CNCDH dans son Avis sur le développement, l'environnement et les droits de l'Homme, Assemblée plénière du 16 avril 2015, JORF n° 0119 du 24 mai 2015, texte n°50 et par les Principes-cadres relatifs aux droits de l'Homme et à l'environnement du rapporteur spécial John H. Knox (Rapport du Rapporteur spécial sur la question des obligations relatives aux droits de l'Homme se rapportant aux moyens de bénéficier d'un environnement sûr, propre, sain et durable, A/73/188, 19 juillet 2018). Voir également le rapport du rapporteur spécial David R. Boyd, A/74/161, 19 juillet 2019 ou son rapport sur les bonnes pratiques (A/HRC/43/53, 30 décembre 2019). 
(19) Le second projet révisé d'instrument juridiquement fait référence à différents endroits aux droits environnementaux (ou standards), en particulier à l'article 1§2 dans sa définition des atteintes aux droits de l'Homme (cf. annexe 2). 
(20) A ce propos, voir : CNCDH, Avis sur le développement, l'environnement et les droits de l'homme, 16 avril 2015, op. cit., en particulier les développements en lien avec les Principes Ruggie (pp. 12 et s.).
(21) CNCDH, Avis sur le projet d'instrument juridique contraignant…, op. cit., 15 octobre 2019, §5. 
(22) Sont visés notamment les dommages physiques ou mentaux, la souffrance morale ou la perte économique (article 1§1).
(23) Le rôle des défenseurs des droits devrait toutefois être reconnu également dans la disposition portant sur la prévention (article 6) afin de ne pas le cantonner à celui de victimes potentielles.
(24) La CNCDH avait déjà recommandé l'usage de la notion de « proches » en se référant à la Convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées du 20 décembre 2006 (CNCDH, Avis sur le projet d'instrument juridique contraignant…, op. cit., 15 octobre 2019, §9).
(25) CNCDH, Avis sur le projet d'instrument juridique contraignant…, op. cit., 15 octobre 2019, recommandation n° 20. 
(26) Cet élargissement est également recommandé à propos de la clause selon laquelle l'instrument ne porte pas atteinte aux dispositions plus favorables au respect, à la promotion, à la protection et à la réalisation des droits de l'homme dans le cadre des activités d'entreprises et à la garantie de l'accès aux voies de recours des victimes (nouvel article 14§3) (Ibid., §21, recommandation n° 19).
(27) Article 6§1, nous soulignons. Voir la recommandation infra relative aux termes de prévention et d'atténuation.
(28) Voir les alinéas 13 et 14 du Préambule et l'article 6§1 et §2 b) et c) du second projet révisé d'instrument (annexe 2).
(29) Voir en ce sens, la terminologie retenue par la loi française n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre, qui a ajouté les articles L. 225-102-4 et L. 225-102-5 au Code de commerce (article L. 225-102-4-I). Les Principes directeurs des Nations Unies distinguent, parmi les politiques et procédures que les entreprises devraient mettre en place pour s'acquitter de leur responsabilité en matière de respect des droits de l'homme, l'identification de leurs incidences sur les droits de l'Homme de la prévention de ces incidences et atténuation de leurs effets (voir par exemple le principe 15). Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels (CESCR) distingue le fait de « détecter les risques de violation des droits garantis par le Pacte » de celui de « prévenir [leur] violation » et d'atténuer ces risques (CESCR, Observation générale n° 24 sur les obligations des Etats en vertu du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels dans le contexte des activités des entreprises, 10 août 2017, E/C.12/GC/24, §16).
(30) Voir le principe 17 des Principes Ruggie, la diligence raisonnable en matière de droits de l'Homme « devrait s'exercer en permanence, étant donné que les risques en matière de droits de l'homme peuvent changer à terme au fur et à mesure de l'évolution des activités et du cadre de fonctionnement de l'entreprise commerciale ».
(31) Voir la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies le 13 septembre 2007 (A/RES/61/295), la Déclaration américaine sur les droits des peuples autochtones adoptée par l'Assemblée générale de l'Organisation des Etats américains le 15 juin 2016 (AG/RES.2888 (XLVI-O/16)) ou la Convention n° 169 de l'OIT relative aux peuples indigènes et tribaux du 27 juin 1989 (non ratifiée par la France). Pour d'autres références, notamment jurisprudentielles : voir CNCDH, La place des peuples autochtones dans les territoires ultramarins français, Assemblée plénière du 23 février 2017, JORF n° 0061 du 12 mars 2017, texte n° 33. 
(32) Voir le principe 7 des Principes Ruggie à propos du respect des droits de l'Homme par les entreprises dans les zones touchées par des conflits. Voir également le commentaire du principe 12 des Principes Ruggie qui rappelle que dans les situations de conflit armé, les entreprises doivent respecter les normes du droit international humanitaire (p. 16).
(33) Cour internationale de justice, avis consultatif du 9 juillet 2004, Conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé, §106.
(34) Les Principes Ruggie mentionnent la taille, le risque de sévérité des impacts sur les droits de l'Homme, la nature et le contexte opérationnel, mais ni le secteur, ni la localisation des activités des entreprises (Principes directeurs, op. cit., principe 17).
(35) Article 6§2 et §5 du second projet révisé d'instrument (cf. annexe 2).
(36) Elle avait formulé une recommandation en ce sens : CNCDH, Avis sur le projet d'instrument…, op. cit., 15 octobre 2019, recommandation n° 13.
(37) La CNCDH avait recommandé que cette liste soit complétée et non limitative : CNCDH, Avis sur le projet d'instrument…, op. cit., 15 octobre 2019, recommandation n° 12.
(38) Telles que définies par les quatre Conventions de Genève du 12 août 1949 et complétées par le Protocole additionnel I du 8 juin 1977, qui imposent une responsabilité pénale individuelle de la personne qui les a commis ou a ordonné de les commettre (articles 49, 50, 51, 129, 130, 146 et 147 commun aux Conventions de Genève ; articles 11§4 et article 86 §§3 et 4 du Protocole additionnel I).
(39) Statut de Rome de la Cour pénale internationale adopté le 17 juillet 1998 (A/CONF.183/9). 
(40) Il en va de même à l'article 8§4 (cf. annexe 2).
(41) CNCDH, Avis sur le projet d'instrument…, op. cit., 15 octobre 2019, recommandation n° 11.
(42) Ces réparations doivent être adéquates, rapides, efficaces et tenir compte du genre (article 8§5).
(43) En ce sens : CNCDH, Avis sur le projet d'instrument…, op. cit., 15 octobre 2019, recommandation n° 7.
(44) Le troisième pilier des Principes Ruggie porte sur les voies de recours, le procès équitable et la réparation des violations (Principes directeurs, op. cit.).
(45) Les victimes se voient garantir le droit de soumettre des requêtes, y compris par l'intermédiaire d'un représentant ou par une action collective « dans les cas appropriés », « auprès des tribunaux et des mécanismes extrajudiciaires des Etats parties » (article 4§2 d).
(46) Voir les articles 4§2 f), 7§2, 7§3 a) et 12 du second projet révisé d'instrument (cf. annexe 2).
(47) En ce sens, voir le principe 21 des Principes Ruggie.
(48) La CNCDH avait déjà évoqué l'importance de la possibilité d'un renversement de la charge de la preuve en matière civile, notamment en cas de rapports de force particulièrement inégaux entre les auteurs et les victimes de violations des droits de l'Homme (CNCDH, Avis sur le projet d'instrument…, op. cit., 15 octobre 2019, §15).
(49) Article 4§16 du projet révisé d'instrument juridiquement contraignant (version de 2019).
(50) CNCDH, Avis sur le projet d'instrument…, op. cit., 15 octobre 2019, recommandation n° 10.
(51) CNCDH, Avis sur le projet d'instrument…, op. cit., 15 octobre 2019, §14 et recommandation n° 9 ; CESCR Observation générale n° 24…, op. cit., 10 août 2017, E/C.12/GC/24, §44. 
(52) Voir la recommandation n° 16 de l'avis de la CNCDH du 15 octobre 2019, op. cit. L'article 9§3 prévoit en effet que lorsque les victimes choisissent de porter une requête devant un tribunal conformément à l'article 9§1, la compétence est obligatoire et que les tribunaux ne peuvent donc pas la rejeter sur la base du forum non conveniens (article 9§3). L'article 7§5 insiste sur ce point en prévoyant que les Etats parties doivent veiller à ce que le principe du forum non conveniens ne soit pas utilisé par leurs tribunaux pour rejeter des procédures judiciaires légitimes engagées par les victimes (cf. annexe 2). 
(53) Les tribunaux doivent être compétents pour connaître des requêtes contre des personnes morales ou physiques non domiciliées sur le territoire de l'Etat du for, si la requête est étroitement liée à une plainte contre une personne morale ou physique domiciliée sur le territoire de l'Etat du for (article 9§4).
(54) La CNCDH renvoie à la définition suivante des « demandes connexes » : Association de droit international, Lignes directrices de Sofia sur les meilleures pratiques en matières d'actions civiles pour violation des droits de l'homme, annexées à la résolution 2/2012, article 2.2. Cf. échanges avec Juliette Renaud (8 octobre 2020).
(55) CNCDH, Avis sur le projet d'instrument…, op. cit., 15 octobre 2019, recommandation n° 14.
(56) Une telle compétence doit également être prévue pour connaître des requêtes contre des personnes morales ou physiques non domiciliées sur le territoire de l'Etat du for « si aucune autre instance effective garantissant un procès équitable est disponible » et qu'existe un « lien suffisamment étroit avec l'Etat partie concerné » (article 9§5).
(57) Consultation de Catherine Kessedjan, 8 octobre 2020. Pour une définition du forum nécessitatis, voir les Lignes directrices de Sofia, op. cit., article 2.3.
(58) CNCDH, Avis sur le projet d'instrument…, op. cit., 15 octobre 2019, §17.
(59) L'article 9§2 remplace la notion de « substantiel business interests », par celle de « principal place of business », qui se rapproche davantage de la notion de « principal établissement » retenue par le Règlement de Bruxelles I bis de l'Union européenne (Règlement (UE) n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (refonte), article 63 c) et par l'Observation générale n° 16 sur les obligations des Etats concernant les incidences du secteur des entreprises sur les droits de l'enfant du Comité des droits de l'enfant (CRC/C/GC/16, 17 avril 2013) : cf. CNCDH, Avis sur le projet d'instrument…, op. cit., 15 octobre 2019, §17. 
(60) La CNCDH avait formulé une recommandation en ce sens dans son avis de 2019, op. cit., recommandation n° 17. La formulation selon laquelle les « questions de fond relatives [aux droits de l'Homme] concernant les recours devant la juridiction compétente » peuvent être régies par le droit d'un autre Etat, « à la demande de la victime d'une [violation des droits de l'Homme] liée à une activité commerciale ou de ses représentants » n'est en effet pas suffisamment claire (article 11§2).
(61) La CNCDH attirait l'attention sur le fait que les références de l'instrument au droit interne des Etats doivent s'interpréter conformément au droit international général et ne peuvent en aucun cas signifier une subordination de cet instrument au droit interne (CNCDH, Avis sur le projet d'instrument…, op. cit., 15 octobre 2019, recommandation n° 21). 
(62) CNCDH, Avis sur le projet d'instrument…, op. cit., 15 octobre 2019, §19.