En vue de prévenir les situations de conflits d'intérêts au sein des sociétés anonymes (SA), le code de commerce prévoit une procédure d'autorisation et de contrôle destinée à dissuader tout abus qui pourrait être commis par les mandataires sociaux ou un actionnaire significatif qui contractent avec leur société en vue d'obtenir, via la conclusion d'une telle convention, des droits ou avantages au préjudice de la société.
Ces dispositions concernent tant les SA avec conseil d'administration (articles L. 225-38 et suivants du code de commerce) que les SA avec conseil de surveillance (articles L. 225-86 et suivants).
La mise en œuvre des dispositions du code de commerce conduit à prendre en compte un très grand nombre de conventions, alors même que, dans la majorité des cas, aucune situation de conflits d'intérêts n'existe véritablement, ce qui a pour effet de noyer dans la masse des conventions signalées celles qui sont véritablement porteuses de conflits d'intérêts.
Le maintien de l'information sur les conventions réglementées entre une société et une autre société dont elle détient, ou qui détient, 100 % ou une fraction équivalente de son capital est apparu, à cet égard, peu utile.
Il est donc prévu, dans une perspective de simplification de la procédure, d'exclure du périmètre des conventions réglementées les conventions conclues entre une société et une autre société dont elle détient ou qui détient, directement ou indirectement au moment de la conclusion de la convention, 100 % ou une fraction équivalente de son capital (articles 6 et 9).
En outre, afin de renforcer la transparence au sein des SA, la présente ordonnance instaure une obligation pour les conseils d'administration et de surveillance de motiver leurs décisions autorisant la conclusion de telles conventions. La motivation recherchée consiste à expliquer l'intérêt que présente la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées. Une telle obligation, non contraire à l'objectif de simplification, devrait permettre aux actionnaires d'approuver ou non les conventions en connaissance de cause (articles 5 et 8).
Par ailleurs, afin d'améliorer l'information des actionnaires, mais aussi afin de rappeler aux organes d'administration ou de surveillance l'ampleur des conventions qu'ils ont autorisées au cours d'exercices antérieurs et dont l'exécution a été poursuivie au cours du dernier exercice, il est instauré, d'une part, l'obligation pour les conseils d'administration et de surveillance de procéder au réexamen annuel de ces conventions et, d'autre part, leur communication au commissaire aux comptes pour les besoins de l'établissement du rapport spécial réalisé à destination de l'assemblée des actionnaires (articles 7 et 10). Dans un souci de simplification, ces conventions continuent en toutes circonstances de figurer au rang des conventions réglementées, mais pour celles qui sont à durée déterminée ou qui font l'objet d'une reconduction tacite, elles devront, conformément au droit positif, être soumises à leur terme à une nouvelle autorisation du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.
Toutefois, l'article 38 prévoit une mesure transitoire pour permettre au conseil d'administration ou au conseil de surveillance de décider que les conventions qui ont été autorisées mais qui, après l'entrée en vigueur de l'ordonnance, n'auraient plus eu à l'être (conventions avec les filiales à 100 %), ne feront pas l'objet de ce réexamen annuel.
Enfin, il est créé une obligation d'information des actionnaires portant sur les conventions conclues entre, d'une part, une société détenue directement ou indirectement et, d'autre part, selon le cas, l'un des membres du directoire ou du conseil de surveillance, le directeur général de cette dernière, l'un de ses directeurs généraux délégués, ou l'un de ses administrateurs, ou l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % de la société qui possède plus de la moitié de son capital (article 11).
En effet, il apparaît que les enjeux de telles conventions, qui ne relèvent pas du champ d'application des conventions réglementées, peuvent s'avérer significatifs (en cas d'exécution d'une prestation de conseil par exemple) pour la société mère, la société détenue par cette dernière et leurs actionnaires, alors que jusqu'à présent ces derniers n'étaient pas même informés de leur existence et, de ce fait, se retrouvaient privés de la faculté d'exercer un contrôle.
Ainsi, et dans un souci de simplicité, il est également fait exception à cette règle lorsque ces conventions sont des conventions courantes et conclues à des conditions normales (article 11).