L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, 
Vu la directive 2002 / 20 / CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (directive « autorisation ») 
Vu la directive 2007 / 65 / CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant la directive 89 / 552 / CEE du Conseil visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle ; 
Vu le code des postes et des communications électroniques, notamment son article L. 36-5 ; 

Vu la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de la communication ; 
Vu la saisine pour avis du ministre de la culture et de la communication en date du 6 octobre 2008 ; 
Après en avoir délibéré le 16 octobre 2008, 
L'Autorité note que le projet de loi modernisant le secteur public de la communication audiovisuelle et relatif aux nouveaux services audiovisuels a pour objet, par le titre Ier, de réformer le secteur public de la communication audiovisuelle, par le titre II, de transposer certaines dispositions de la directive 89 / 552 / CE du 3 octobre 1989 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle telle que modifiée par la directive 2007 / 65 / CE du 11 décembre 2007, et, par le titre III, d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance un certain nombre de dispositions de nature législative afin de moderniser le droit du cinéma.
C'est sur celles des dispositions de ce projet de loi relatives au secteur des communications électroniques que l'Autorité est appelée à rendre un avis conformément à l'article L. 36-5 du code des postes et des communications électroniques.
I.-Sur l'assiette de la taxe sur les services fournis 
par les opérateurs de communications électroniques 
L'article 20 du projet de loi modifie le code général des impôts en introduisant une section XI portant sur la taxe sur les services fournis par les opérateurs de communications électroniques. 
Cette nouvelle disposition du code général des impôts prévoit, dans un souci de financer le service public de l'audiovisuel, l'institution d'une taxe due par tout opérateur de communications électroniques, au sens de l'article L. 32 du code des postes et des communications électroniques, qui est établi en France et qui a fait l'objet d'une déclaration préalable auprès de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en vertu de l'article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques.
L'Autorité souhaite rappeler qu'au titre de ses missions il lui appartient de veiller au développement de l'emploi, de l'investissement efficace dans les infrastructures, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques. 
Or la mise en place d'une taxation supplémentaire qui devrait être supportée par les opérateurs de communications électroniques aurait pour effet de limiter les investissements réalisés par ces derniers dans le cadre du développement de leurs réseaux de communications électroniques. 
Concernant l'assiette de la taxe, le II de l'article 20 du projet de loi prévoit que « La taxe est assise sur le montant, hors taxe sur la valeur ajoutée, des abonnements et autres sommes acquittés par les usagers aux opérateurs mentionnés au I en rémunération des services qu'ils fournissent. 
Sont toutefois exclues de l'assiette de la taxe : 
1° Les sommes acquittées au titre des prestations d'interconnexion et d'accès faisant l'objet des conventions définies au I de l'article L. 34-8 du code précité ; 
2° Les sommes acquittées au titre des prestations de diffusion ou de transport des services de communication audiovisuelle. » 
L'Autorité note que l'objet du présent article consiste à asseoir la taxe sur les revenus de détail de l'internet, de la téléphonie fixe et de la téléphonie mobile. 
Afin de mettre en place un tel dispositif, le projet de loi prévoit que l'assiette potentielle de la taxe recouvre les revenus acquittés par des « usagers » au sens large, ce terme désignant à la fois les consommateurs finaux sur le marché résidentiel, les entreprises sur le marché de détail professionnel et les opérateurs tiers sur les marchés de gros. Pour ne faire s'appliquer la taxe qu'aux revenus pertinents, le texte prévoit plusieurs exceptions. Sont ainsi exclues de l'assiette de la taxe les sommes acquittées : 
― par les autres opérateurs sur le marché de gros au titre des prestations d'accès, d'interconnexion. Cette exclusion permet à juste titre d'éviter une double taxation pour les prestations de détail reposant sur l'utilisation d'une offre de gros d'un opérateur tiers ; 
― par les éditeurs ou multiplexes au titre des prestations de diffusion et de transport des services de communication audiovisuelle. Ceci conduit notamment à exclure de l'assiette de la taxe les sommes acquittées par les éditeurs ou les multiplexes auprès des diffuseurs de télévision hertzienne terrestre en modes numériques et analogiques. 
Il semble toutefois qu'au vu de l'objet de la taxe envisagée et des principes de non-discrimination et de neutralité technologique il convienne d'exclure d'autres prestations de l'assiette de la taxe. 
Sur le marché de la distribution de contenus audiovisuels, plusieurs acteurs sont en concurrence pour fournir des services audiovisuels payants au client final, entre plateformes de diffusion, d'une part (ADSL, réseaux câblés, fibre optique, satellite, TNT, réseaux mobiles, etc.), et au sein de chacune de ces plates-formes, d'autre part. Il convient donc que la taxe prévue par le présent article respecte les principes de non-discrimination et de neutralité technologique indispensables afin de permettre une concurrence équitable sur ce marché. 
Or l'Autorité constate que la taxe ne s'appliquerait qu'aux opérateurs de communications électroniques établis en France et déclarés. En particulier, cela signifie que des distributeurs d'offres de télévision payante, tels que le groupe Canal + et ses filiales, ne seraient pas assujettis à son paiement pour les revenus d'abonnements versés par les consommateurs finaux, et ce y compris pour leurs offres proposées via les réseaux de communications électroniques. Or, en l'état actuel du projet de loi, il apparaît que les fournisseurs d'accès à internet (FAI) et les opérateurs mobiles seraient assujettis au paiement de cette taxe, y compris pour la part de leurs revenus de détail liés à la distribution de services audiovisuels. 
En conséquence, il convient d'exclure de l'assiette de la taxe les revenus liés à la fourniture de services audiovisuels, afin que la taxe ne présente pas un caractère discriminatoire entre les FAI et opérateurs mobiles, d'une part, et les autres distributeurs de services audiovisuels (tels que les groupes Canal + et AB), d'autre part. Ceci conduirait en pratique à taxer les FAI et opérateurs mobiles sur 50 % des revenus d'abonnements hors taxes pour leurs offres multiservices. En effet, l'article 279 du code général des impôts prévoit qu'« un taux de TVA réduit s'applique pour les abonnements souscrits par les usagers [...] afin de recevoir les services de télévision mis à la disposition du public sur un réseau de communications électroniques », et précise que « lorsque ces services sont compris dans une offre composite pour un prix forfaitaire comprenant d'autres services fournis par voie électronique le taux réduit s'applique à hauteur de 50 % de ce prix ». 
Par ailleurs, l'Autorité s'interroge sur ce que recouvre la notion de « autres sommes acquittées ». Si cette expression doit être comprise comme la possibilité d'insérer dans l'assiette de la taxe les prestations facturées par un opérateur de communications électroniques en complément de l'abonnement, son périmètre exact doit être précisé dans la loi. En particulier, il convient de spécifier si ces « autres sommes acquittées » recouvrent les offres « prépayées » des opérateurs mobiles, les services de vidéo à la demande facturés à l'acte par les fournisseurs d'accès à internet ou encore les ventes et locations de terminaux. 
II. ― Sur le régime juridique applicable aux services audiovisuels non linéaires 
A titre liminaire, l'Autorité note que les modifications apportées à la directive 89 / 552 / CEE « Télévision sans frontières » par la directive 2007 / 65 / CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 relative aux services de médias audiovisuels ont pour objet d'amender le régime juridique applicable aux services non linéaires pour le rapprocher du régime juridique des autres services audiovisuels.L'ensemble de ces services devrait être soumis à un socle de règles communes.L'Autorité prend note avec satisfaction de cette évolution.
L'article 27 du projet de loi définit les services de médias audiovisuels à la demande comme des services de communication au public par voie électronique permettant le visionnage de programmes au moment choisi par l'utilisateur et sur demande individuelle, sur la base d'un catalogue de programmes relevant du choix éditorial du fournisseur de service.L'Autorité relève que cette définition est fidèle au texte de la directive 2007 / 65 / CE susvisée. 
Semblent exclus de cette définition les services de « pay-per-view », proposés en particulier par satellite et qui permettent le visionnage de certains programmes diffusés régulièrement à heures fixes, dans la mesure où ils ne peuvent être fournis au moment précis où l'utilisateur le choisit. 
En outre, l'Autorité note que les fournisseurs d'accès à internet, lorsqu'ils proposent l'accès « clé en main » à une plate-forme de services à la demande gérée par un tiers, de type « Canal Play », pourraient ne pas être éditeurs de services de médias audiovisuels à la demande au sens du projet de loi. 
Ce même article indique par ailleurs que sont notamment exclus de son champ d'application les services dont le contenu audiovisuel est secondaire (comme les sites internet qui ne contiennent des éléments audiovisuels qu'à titre accessoire), ainsi que les services consistant à fournir ou à diffuser des contenus audiovisuels créés par des utilisateurs privés à des fins de partage et d'échanges au sein de communautés d'intérêt. Il semble donc que les sites de partage comme YouTube ou Dailymotion, ou encore le service TV perso de Free soient exclus de la définition des services de médias audiovisuels à la demande. 
Enfin, l'Autorité relève l'extension de la notion de communication audiovisuelle aux services de médias audiovisuels à la demande et de la règlementation applicable en matière de contenu.L'Autorité considère que cette disposition doit s'appliquer quel que soit le type de réseau de communication électronique. Il convient donc de supprimer l'exception qui découle de la mention « distribués par les réseaux n'utilisant pas des fréquences assignées par le CSA » à l'article 42 du même projet de loi. 
De plus, il convient d'attirer l'attention du Gouvernement sur le fait que l'attribution des fréquences nécessaires à la fourniture de services de médias audiovisuels à la demande, qui concerne le visionnage de programmes au moment choisi par l'utilisateur sur demande individuelle, ne relève pas du régime de la diffusion hertzienne de services audiovisuels, qui recouvre la transmission du même signal à tout le public.
A cet égard, l'Autorité comprend que le champ d'application de l'article 30-5 de la loi du 30 septembre 86 susvisée reste inchangé et ne couvre donc pas les services de médias audiovisuels à la demande. Ce point pourrait être clarifié. 
Pour la même raison, il est nécessaire de supprimer la mention « et aux services de medias audiovisuels à la demande » à l'article 37 du projet de loi. 
III. ― Remarques d'ordre divers 
En premier lieu, l'article 25 du projet de loi prévoit notamment l'attribution par l'ARCEP à la nouvelle entité, la société nationale de programme France Télévisions, des fréquences attribuées préalablement pour la transmission des programmes de radio et télévision aux sociétés France 2, France 3, France 5, RFO ainsi qu'aux filiales de France Télévisions. 
Dans un souci de sécurité juridique, il conviendra dès lors que l'ARCEP procède à l'abrogation des décisions d'autorisation d'utilisation de fréquences concernées et à l'attribution de ces fréquences à la nouvelle entité. 
En second lieu, l'Autorité relève que le deuxième alinéa de l'article 28 du projet de loi vient remplacer l'expression « secteur public de la radio et de la télévision », employée à l'article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée, par l'expression « secteur public audiovisuel ». Or il apparaît que le terme « audiovisuel » n'est défini dans aucun texte. Il pourrait donc être souhaitable que ce terme soit défini ou remplacé par un autre, plus approprié. 
Il apparaît en outre que les termes « troisième alinéa » et « quatrième alinéa » employés au même article doivent être respectivement remplacés par les termes « quatrième alinéa » et « cinquième alinéa ». 
Sous réserve des remarques énoncées ci-dessus, l'Autorité émet un avis favorable sur le projet de loi. 
Le présent avis sera transmis à la ministre de la culture et de la communication. 
Fait à Paris, le 14 octobre 2008.