b) Du point de vue de l'offre
 Les forfaits mobiles incluent généralement les communications vers les fixes et vers les mobiles. De leur côté, de nombreuses offres de communications fixes comprennent également l'ensemble des communications à destination des postes fixes et mobiles. Les opérateurs fixes et mobiles proposent donc des offres de communications dont les assiettes sont très souvent communes lorsque les usagers se trouvent en position déterminée.
 En outre, l'apparition d'offres de convergence fixe-mobile, permettant de bénéficier des forfaits de communications VLB illimités depuis un mobile, corrobore l'idée d'une substituabilité. De même, le fait que SFR puisse développer une offre purement mobile (« Happy Zone) afin de concurrencer les forfaits de communications illimitées associées aux services « triple play » tend à démontrer une substituabilité des communications fixes et mobiles depuis le domicile. Ainsi, le développement de ces types d'offres prouve que les opérateurs fixes et les opérateurs mobiles sont dorénavant en concurrence sur les communications passées depuis une position déterminée.
 En cas de hausse de prix des communications fixes (respectivement des communications mobiles), les opérateurs mobiles (respectivement les opérateurs fixes) peuvent sans coûts significatifs proposer aux consommateurs leur propre offre de service de communication depuis une position déterminée comme produit de substitution. Il existe donc bien une substituabilité de l'offre entre ses deux services.
c) Conclusion
 L'Autorité considère donc que les communications résidentielles passées en position déterminée depuis un accès fixe, RTC ou large bande, ou un accès mobile sont substituable. En revanche, par définition, les communications passées depuis les lignes fixes et les communications passées en mobilité depuis une ligne mobile ne sont pas substituables.
I-1.1.2.3. Les communications non résidentielles passées depuis les accès fixes
et les accès mobiles ne sont pas substituables
 L'analyse présentée supra pour le segment résidentiel ne s'applique pas au segment non résidentiel. Premièrement, le taux de pénétration du mobile est nettement plus faible sur ce segment. En effet, la majorité des usagers dispose uniquement d'un téléphone fixe professionnel. Or, pour passer leurs appels professionnels en position déterminée, les usagers n'ont pas intérêt, bien au contraire, à utiliser leur ligne mobile personnelle plutôt que leur ligne fixe professionnelle.
 Par ailleurs, il apparaît que les usagers disposant à la fois d'une ligne professionnelle fixe et d'une ligne professionnelle mobile utilisent principalement leur ligne fixe pour leurs communications en position déterminée, ce du fait de l'habitude ou de la commodité. Or, n'étant pas directement les acheteurs de ces services, ces utilisateurs n'ont pas ou très peu d'incitation à modifier leurs usages en fonction des niveaux de prix des services de communications fixe et mobile.
 L'Autorité estime par conséquent que les communications non résidentielles passées en position déterminée depuis les lignes fixes et les lignes mobiles ne sont pas substituables.
I-1.2. Délimitation géographique des marchés de détail des communications
 Pour délimiter les marchés de détail de l'accès, l'Autorité s'est appuyée sur le fait que le groupe France Télécom était présent, tant pour les prestations de détail que pour les prestations de gros, sur tout le territoire d'analyse, qui comprend la métropole, les départements d'outre-mer et les territoires de Mayotte, Saint-Martin et Saint-Barthélemy. L'Autorité a alors estimé que les conditions de concurrence étaient suffisamment proches en métropole, dans les départements d'outre-mer, à Mayotte, Saint-Martin et Saint-Barthélemy pour les intégrer dans les mêmes marchés. Cette analyse s'applique aussi aux marchés de détail des communications, pour lesquels la délimitation géographique retenue correspond par conséquent à la métropole, aux départements d'outre-mer, et aux collectivités territoriales de Mayotte, Saint-Martin et Saint-Barthélemy.
I-1.3. Commentaires des acteurs sur l'analyse de l'Autorité
 France Télécom estime que l'apparition et l'essor des offres de téléphonie fixe couplant accès et communications justifient la fusion des marchés de l'accès et des marchés de communications, lesquels sont séparés dans le projet de décision de l'Autorité. L'opérateur précise par exemple, à propos du marché non résidentiel, que pour les appels d'offres, cette distinction n'est plus pertinente que sur les petits sites.
 L'Autorité rappelle que son analyse est conforme à la recommandation de la Commission, qui délimite un marché pertinent pour les prestations d'accès et considère les marchés des communications non pertinents pour une régulation ex ante. Par ailleurs, une grande partie des utilisateurs achètent encore les prestations d'accès et de communications séparément. La remarque de France Télécom semble pertinente à terme mais ne remet pas en cause l'analyse de l'Autorité à l'horizon du présent exercice. Enfin, l'Autorité souligne que le fait de fusionner les marchés de l'accès et des communications ne modifieraient ni les conclusions sur l'influence significatives exercée par France Télécom ni le fait qu'aucun remède n'est appliqué au final au niveau des marchés de détail.
 Par ailleurs, France Télécom et SFR contestent l'inclusion des communications passées depuis un mobile en position déterminée dans le marché des communications résidentielles en position déterminée. SFR précise que les usages sont différenciés selon le type d'accès : le téléphone mobile est personnel, il peut être utilisé dans des lieux du foyer non couverts par le fixe ou lorsque la ligne fixe est déjà utilisée. De plus, selon le même acteur, il n'existe pas de substitution d'usage sur la réception des communications, les utilisateurs ne décident pas sur quels accès ils reçoivent leur appel.
 L'Autorité ne conteste pas la non-substituabilité des accès fixes et mobiles, ni celle des appels reçus sur les accès fixes, d'une part, et des appels reçus sur des accès mobiles, d'autre part, lesquels sont associés aux marchés de l'accès. Elle estime en revanche qu'il existe une substituabilité des appels émis en position déterminée, depuis un accès fixe ou depuis un accès mobile.
I-1.4. Avis du Conseil de la concurrence
 Le Conseil de la concurrence souscrit à l'analyse de l'Autorité en ce qui concerne la délimitation des marchés de détail des communications en position déterminée.
I-1.5. Conclusion
 L'Autorité délimite deux marchés de détail des communications. Le marché des communications résidentielles comprend l'ensemble des communications résidentielles passées en position déterminée depuis un accès fixe, RTC ou large bande, ou depuis une ligne mobile sur le territoire d'analyse. Le marché des communications non résidentielles comprend l'ensemble des communications non résidentielles passées depuis un accès fixe, RTC ou large bande, sur le territoire d'analyse.
I-2. Délimitation des marchés de gros du transit
 Les marchés de gros du transit incluent le marché du transit intraterritorial (I-2.1) et les marchés du transit interterritoires (I-2.2).
I-2.1. Le marché du transit intraterritorial
I-2.1.1. Délimitation en termes de produits et services
 L'Autorité a délimité dans la partie précédente les marchés de gros du départ d'appel et de la terminaison d'appel. Conformément à la recommandation « marchés pertinents » de la Commission européenne, le transit est défini par exclusion des prestations de départ et de terminaison d'appel, pour la constitution d'une communication de bout en bout.
 Il correspond ainsi à toute prestation d'acheminement fournie au départ ou à destination d'un commutateur ou routeur local d'un ou de plusieurs opérateurs de boucle locale fixes et fournissant eux-mêmes des prestations de départ et de terminaison d'appel en position déterminée.
 Ce marché inclut donc :
 ― les prestations de transit permettant l'acheminement d'appels entre deux réseaux distincts ;
 ― les prestations de transit fournies de façon groupée avec des prestations de terminaison d'appel et de départ d'appel, et qui permettent de fournir des prestations de « collecte » ou de « terminaison » de bout en bout telles que les prestations actuelles de France Télécom dites « de simple transit » et « de double transit ».
 Le territoire d'analyse sur lequel l'Autorité est compétente pour mener ses analyses de marché est constitué de neuf territoires géographiquement distincts : la métropole, chacun des départements d'outre-mer, Mayotte, Saint-Martin, Saint-Barthélemy et Saint-Pierre-et-Miquelon.
 Par conséquent, une prestation de transit peut être offerte au sein même d'un de ces territoires (on parlera de transit intraterritorial), ou entre deux d'entre eux (on parlera de transit interterritoires).
 Dans son analyse précédente menée en 2005, l'Autorité a analysé distinctement ces deux types de prestations. Cette distinction est toujours valide aujourd'hui et est justifiée par des considérations relevant de critères de substituabilité exposées ci-après.
 L'Autorité analyse ici les prestations de transit intraterritorial. En sont ainsi exclues les prestations de transit offertes entre deux des territoires suivants : la métropole, chacun des départements d'outre-mer, Mayotte, Saint-Martin, Saint-Barthélemy et Saint-Pierre-et-Miquelon.
 Elle délimitera dans la partie I-2.2 les marchés du transit interterritoires.
I-2.1.1.1. Non-substituabilité des prestations de transit intraterritorial
avec les prestations de transit interterritoires
 Comme rappelé ci-dessus, le territoire sur lequel le code des postes et des communications électroniques est composé de plusieurs territoires. Une prestation de transit peut être fournie entre deux équipements de réseau d'un même territoire, ou entre des équipements de réseau situés sur deux de ces territoires.
 Pour être en mesure d'offrir des prestations de transit interterritoires, un opérateur doit contrôler des infrastructures reliant les différents territoires et particulièrement spécifiques, tels des câbles sous-marins ou des liaisons satellitaires. Au contraire, pour être en mesure d'offrir de telles prestations au sein d'un même territoire, un opérateur n'a pas besoin de contrôler de telles infrastructures.
 Du fait de conditions concurrentielles spécifiques à ces infrastructures, l'Autorité estime que les prestations de transit intra et interterritoires ne sont pas substituables entre elles du côté de l'offre.
 Ces prestations sont donc incluses dans des marchés de produits distincts, les produits de transit intraterritorial et de transit interterritoire formant bien deux catégories distinctes.
I-2.1.1.2. Substituabilité entre elles des prestations de transit
entre l'ensemble des réseaux de communications électroniques
 Un opérateur peut assurer, pour le compte d'un opérateur tiers, un acheminement de trafic en transit entre le réseau de cet opérateur et son propre réseau, ou entre le réseau de cet opérateur et le réseau d'un autre opérateur (on parlera dans ce dernier cas de transit interopérateurs).
 Il y a donc autant de produits « transit » que de relations possibles entre les réseaux des différents opérateurs.
 Par ailleurs, dans le cas spécifique d'un réseau hiérarchique, les prestations de transit peuvent concerner des segments reliant deux équipements au même niveau (par exemple, un lien CT-CT dans le réseau de France Télécom) et des segments reliant des équipements à des niveaux différents (par exemple, un lien CA-CT dans le réseau de France Télécom).
 L'Autorité estime toutefois que toutes ces prestations font partie d'un même marché de produits, et se fonde pour cela sur une analyse de leurs degrés de substituabilité du côté de l'offre et de la demande.
a) Du côté de la demande
 Pour un acheteur de transit, toutes les prestations de transit sont achetées à une même fin : celle de répondre aux objectifs de connectivité avec l'ensemble des réseaux et des utilisateurs.
 Ainsi, le fait qu'une prestation donnée ne permette que la connectivité avec le réseau d'un seul opérateur ou avec une partie seulement d'un réseau hiérarchique ne peut en soi justifier d'isoler cette prestation dans un marché spécifique du transit vers ledit réseau ou dans un marché spécifique du transit sur un segment du réseau hiérarchique.
b) Du côté de l'offre
 De même, les prestations de transit au départ et à destination de l'ensemble des réseaux des opérateurs sont généralement vendues ensemble, dans des offres globales.
 Il est toutefois possible que l'opérateur qui vend ces prestations ne soit pas capable d'assumer techniquement l'acheminement au départ ou à destination des réseaux de certains opérateurs, avec lesquels il n'est pas interconnecté. Dans ce cas, cet opérateur peut sous-traiter la prestation à un opérateur techniquement à même de l'assurer. Cela explique qu'il existe des conditions concurrentielles différentes pour la fourniture des prestations de transit, selon les réseaux entre lesquels l'acheminement de trafic est assuré. Cette variété de conditions concurrentielles ne justifie toutefois pas la définition de marchés de produits distincts.
 De même et à titre d'exemple, il est possible qu'un opérateur de transit n'ait pas raccordé l'ensemble des CA de France Télécom. Il pourra néanmoins proposer une offre de transit globale vers tous les CA de France Télécom en sous-traitant les segments CT-CA sur lesquels il n'a pas de lien propre à un opérateur techniquement à même de l'assurer.
 Cette analyse rejoint d'ailleurs celle conduite par la Commission européenne sur le marché du transit dans sa première recommandation : « même s'il est probable que certains éléments de ce marché de services de transit deviendront concurrentiels plus rapidement que d'autres, (...) on ne peut pas partir du principe que certaines formes d'acheminement d'appels commutés (d'un opérateur historique vers le réseau d'un nouvel arrivant) sont automatiquement différentes des autres formes d'acheminement d'appels commutés (entre les réseaux de deux nouveaux arrivants) ».
 De même, comme le précise encore la Commission européenne, la délimitation des marchés, d'une part, et la définition et l'application de mesures correctrices, d'autre part, sont deux questions qui doivent s'envisager séparément. Ainsi, la nécessité de remédier à des difficultés spécifiques liées à la fourniture de certaines prestations d'un marché plus vaste ne justifie pas en elle-même la définition d'un marché de produit spécifique pour ces prestations.
c) Conclusion
 L'Autorité considère qu'il existe un marché de produits de l'acheminement de tout trafic bande étroite acheminé en transit entre deux points d'interconnexion situés sur le même territoire, quels que soient leurs réseaux d'appartenance et leurs niveaux hiérarchiques.
I-2.1.2. Délimitation en termes géographiques
 Les « lignes directrices » de la Commission européenne, paragraphe 57, soulignent que « la délimitation géographique des marchés s'effectue suivant les mêmes principes que ceux indiqués [dans la partie relative à la délimitation des marchés de produits] pour l'appréciation des possibilités de substitution du côté de l'offre et de la demande en cas d'augmentation des prix relatifs ». La Commission européenne préconise ainsi l'utilisation du « test du monopoleur hypothétique » tel que précisé en introduction à la présente décision.
 L'Autorité constate que le raccordement des commutateurs d'abonnés de France Télécom est effectivement plus développé dans certaines zones que dans d'autres. Cela étant, une analyse des possibilités de substitution du côté de l'offre suffit à montrer qu'en cas d'augmentation des prix relatifs des prestations de transit de France Télécom sur certaines zones, des opérateurs feront le choix de raccorder quelques commutateurs d'abonnés supplémentaires pour proposer des offres compétitives d'acheminement en transit. Par conséquent, sur la base de la conduite systématique d'un tel test du monopoleur hypothétique, aucune frontière ne peut être clairement identifiée entre « zones de forte densité de raccordement » et « zones de faible densité de raccordement ».
 Les différences de niveau de raccordement s'expliquent par ailleurs par l'importance des volumes de trafic acheminés sur ces zones par des opérateurs alternatifs, ou, autrement dit, par la prise de parts de marché au niveau des marchés de détail par les opérateurs alternatifs (le trafic au départ des abonnés de France Télécom reste captif). En aucun cas ces différences ne peuvent s'expliquer par des facteurs structurels justifiant une segmentation géographique des marchés de gros. En conséquence, les niveaux de raccordement des opérateurs alternatifs pourront évoluer en fonction du développement de la concurrence sur les marchés de détail, lesquels ont été définis sur le territoire d'analyse.
 L'Autorité estime par ailleurs que les conditions concurrentielles de la fourniture du transit intraterritorial sont homogènes sur l'ensemble du territoire d'analyse. En outre, il n'existe pas d'instruments juridiques législatifs ou réglementaires justifiant de déterminer des zones géographiques distinctes.
 L'Autorité estime qu'il est donc nécessaire de définir le marché du transit intraterritorial sur le territoire d'analyse.
I-2.1.3. Conclusion
 L'Autorité définit par conséquent le marché du transit intraterritorial sur le territoire d'analyse. Il inclut les prestations permettant l'acheminement de tout trafic bande étroite acheminé en transit entre deux commutateurs ou routeurs, quels que soient leurs réseaux d'appartenance et leurs niveaux hiérarchiques.
I-2.2. Le marché du transit interterritoires
 L'Autorité analyse à présent les prestations de transit interterritoires.
 Ces prestations présentent des caractéristiques propres du fait de l'utilisation d'infrastructures de transmission spécifiques telles que des câbles sous-marins ou des liaisons satellitaires.
I-2.2.1. Délimitation en termes de produits et services
 Les éléments principaux justifiant la définition des marchés pertinents du transit interterritoires sont :
 La non-substituabilité avec les prestations de transit intraterritorial ;
 La substituabilité des prestations réciproques « territoire 1  territoire 2 » et « territoire 2  territoire 1 » ;
 La non-substituabilité entre elles des prestations sur les différentes relations retenues.
I-2.2.1.1. Non-substituabilité des prestations de transit interterritoires
et des prestations de transit intraterritorial
 L'Autorité a déjà justifié le fait que les prestations d'acheminement de trafic en transit entre deux commutateurs d'un même territoire ne sont pas substituables avec les prestations de transit interterritoires.
I-2.2.1.2. Substituabilité des relations réciproques « territoire 1  territoire 2 »
et « territoire 2  territoire 1 »
 L'Autorité estime que, du côté de l'offre, les prestations d'acheminement d'un territoire 1 à un territoire 2 et celles consistant à acheminer le trafic en sens inverse, du territoire 2 vers le territoire 1, sont substituables.
 En effet, un opérateur possédant les moyens de production nécessaires à l'acheminement de trafic dans un sens est en mesure, sans avoir à les modifier de manière substantielle et coûteuse, d'acheminer du trafic dans l'autre sens.
 Les marchés de « relations de transit » définis ici seront donc systématiquement bidirectionnels.
I-2.2.1.3. Non-substituabilité des prestations d'acheminement sur des relations distinctes
 Pour les mêmes raisons que celles invoquées pour justifier une définition distincte du marché du transit intraterritorial et fondées sur des logiques de non-substituabilité du côté de l'offre, on doit considérer, concernant ces prestations de transit interterritoires, que les différentes relations existantes, à savoir par exemple métropole―Réunion, métropole―Guyane, Guyane―Réunion, etc., ne font pas non plus partie d'un marché pertinent unique.
 En effet, si un opérateur est, par exemple, présent sur le marché de la fourniture de prestations de transit entre la métropole et la Réunion, il ne pourra, sans investir de manière conséquente, acquérir les moyens de production nécessaires à l'acheminement de trafic entre la métropole et la Guyane.
 Il faudrait donc définir autant de marchés pertinents que de relations de transit entre deux territoires.
 L'Autorité estime toutefois que certaines prestations ne doivent pas faire l'objet de marchés pertinents spécifiques. En effet, au vu des informations dont elle dispose et des volumes de trafic en cause, il apparaît qu'une prestation de transit entre un territoire 1, situé sur l'océan Indien (Réunion ou Mayotte) et un territoire 2, situé de l'autre côté de l'océan Atlantique (Guadeloupe, Martinique, Guyane ou Saint-Pierre-et-Miquelon), se découpe en fait en une prestation de transit entre le territoire 1 et la métropole et une prestation de transit entre la métropole et le territoire 2.
 De même, une prestation de transit entre Saint-Pierre-et-Miquelon et la Guyane, la Martinique ou la Guadeloupe se découpe de manière analogue en une prestation de transit Saint-Pierre-et-Miquelon―métropole et métropole―Guyane (ou métropole―Martinique ou métropole―Guadeloupe).
 Enfin, ce fonctionnement est également valable pour les communications entre Mayotte et la Réunion car il n'existe a priori pas de liaisons directes entre ces deux territoires.
 Il n'est par conséquent pas justifié d'identifier comme marchés pertinents les prestations d'acheminement de trafic sur les relations Réunion―Guadeloupe, Réunion―Guyane, Réunion―Martinique, Réunion―Saint-Pierre-et-Miquelon, Réunion―Mayotte, Mayotte―Guadeloupe, Mayotte―Guyane, Mayotte―Martinique, Mayotte―Saint-Pierre-et-Miquelon, Guyane―Saint-Pierre-et-Miquelon, Martinique―Saint-Pierre-et-Miquelon et Guadeloupe―Saint-Pierre-et-Miquelon.
I-2.2.2. Délimitation en termes géographiques
 La délimitation des marchés interterritoires en termes de produits et de services correspond également par nature à leur délimitation géographique.
I-2.2.3. Avis du Conseil de la concurrence
 Le conseil de la concurrence souscrit à l'analyse de l'Autorité en ce qui concerne la délimitation des marchés du transit.
I-2.2.4. Conclusion
 L'Autorité définit donc les marchés du transit interterritoires comme étant les marchés des prestations permettant l'acheminement d'appels bande étroite entre deux points d'interconnexion situés de part et d'autre de chacune des relations suivantes :
 ― métropole―Martinique ;
 ― métropole―Guadeloupe ;
 ― métropole―Guyane ;
 ― métropole―Réunion ;
 ― métropole―Mayotte ;
 ― métropole―Saint-Pierre-et-Miquelon ;
 ― Guadeloupe―Martinique ;
 ― Guadeloupe―Guyane ;
 ― Guyane―Martinique.
II. ― PERTINENCE DES MARCHÉS POUR UNE RÉGULATION EX ANTE
 La notion de pertinence des marchés pour une régulation ex ante a été définie dans la partie « Analyse des marchés identifiés par la Commission européenne dans sa deuxième recommandation sur les marchés pertinents » en date du 17 décembre 2007.
II-1. Introduction sur la pertinence des marchés
 L'Autorité a cité les principes permettant de décider de la pertinence des marchés pour une régulation ex ante dans la partie « Analyse des marchés identifiés par la Commission européenne dans sa deuxième recommandation sur les marchés pertinents ».
 Elle rappelle ici que l'article L. 37-1 du code des postes et des communications électroniques dispose que l'Autorité doit définir les marchés pertinents pour l'application d'une régulation ex ante, « au regard notamment des obstacles au développement d'une concurrence effective ».
 Par ailleurs, pour définir les marchés de la téléphonie fixe pouvant être considérés pertinents pour une régulation sectorielle, les recommandations « marchés pertinents » de la Commission européenne s'appuient sur trois critères :
 ― la présence de barrières à l'entrée élevées et non provisoires ;
 ― l'absence d'évolution vers une situation de concurrence effective ;
 ― l'efficacité insuffisante du droit de la concurrence.
 Le paragraphe 36 des lignes directrices de la Commission européenne susvisées indique que l'Autorité n'est pas tenue de démontrer que des marchés ne faisant plus partie de la liste de la recommandation « marchés pertinents » de la Commission européenne ne sont pas pertinents. Toutefois, elle montrera dans cette partie qu'il convient de ne plus appliquer de régulation ex ante aux marchés du transit ni aux marchés de détail des communications.
II-2. Pertinence des marchés de détail des communications
II-2.1. Dans la nouvelle recommandation
 La Commission européenne explique dans sa nouvelle recommandation « marchés pertinents » du 17 décembre 2007 qu'il convient généralement d'analyser les marchés du plus amont au plus aval. Elle précise que l'analyse de la pertinence des marchés aval doit se faire au vu de la régulation appliquée en amont.
 Concernant plus spécifiquement les marchés de détail des communications, elle estime qu'ils ne sont plus pertinents pour une régulation ex ante : « Wholesale regulation, including Carrier Selection and Carrier Pre-Selection obligations, significantly reduce the barriers to enter these markets. This is evidenced by large scale market entry of alternative operators across Europe, to the detriment of incumbents which overall have been losing significant market share. Market entry of operators based on Carrier Selection, Carrier Pre-Selection and Wholesale line rental, in combination with VoB services in Member States where there is significant broadband penetration, imply that overall in the EU, retail fixed calls markets tend towards effective competition. Potential restrictions of competition may still arise, for example through price squeeze strategies of incumbent operators that remain dominant on related upstream markets. However, where such strategies constitute an abuse of dominance, competition law provides the appropriate instruments to deal with such market failures. [...] Therefore, the retail calls markets are no longer considered susceptible to ex ante regulation on an EU-wide basis » (55).
 (55) Source : note explicative de la Commission sur sa recommandation du 17 décembre 2007.