Sur la flexibilité nécessaire à la mise en œuvre de la régulation 
La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie a par ailleurs donné de nouvelles compétences à l'Autorité pour la mise en œuvre de l'article L. 34-8-3 du CPCE imposant à toute personne ayant établi dans un immeuble ou exploitant une ligne en fibre optique de faire droit aux demandes raisonnables d'accès à ladite ligne.L'Autorité est en particulier compétente pour venir préciser les conditions techniques et tarifaires de cet accès.
L'expérience montre qu'en matière d'interconnexion et d'accès la détermination des conditions techniques et tarifaires précises appelle une nécessaire flexibilité pour tenir compte des choix technologiques et économiques des acteurs et de leurs évolutions. La régulation est un instrument qui permet cette flexibilité, à condition que les textes législatifs ou réglementaires n'y fassent pas obstacle.
C'est pourquoi l'Autorité appelle l'attention du Gouvernement sur différentes dispositions et formulations du projet de décret qui ne lui semblent pas offrir la flexibilité nécessaire à la mise en œuvre de l'article L. 34-8-3 précité. 
Au III de l'article R. 9-2 : 
L'article L. 33-6 du CPCE prévoit que le présent décret précise « les modalités d'information, par l'opérateur, du propriétaire ou du syndicat de copropriétaires et des autres opérateurs ».L'Autorité considère que la mise en œuvre de cette disposition doit viser à réduire au maximum le délai pour informer les opérateurs tiers afin d'éviter que l'opérateur d'immeuble ne profite de sa position de premier arrivé pour démarcher les clients en situation de monopole. Ainsi au premier alinéa du III, il conviendrait de prévoir de raccourcir le délai prévu d'un mois à quinze jours. 
Par ailleurs, la fourniture d'informations détaillées entre les opérateurs doit pouvoir évoluer dans le temps au gré de la mise en œuvre opérationnelle de la régulation. Aussi et au-delà de la première liste d'éléments proposés dans le projet de décret, l'Autorité considère indispensable d'adopter une formulation ne présageant pas des modalités de fourniture des informations préalables dans le cadre de la mutualisation.A cet effet, l'Autorité propose que le premier alinéa du III de l'article R. 9-2 débute par les mots suivants : « Sans préjudice des informations transmises en application de l'article L. 34-8-3 ». 
Sur la clause 1° de l'article R. 9-4 du CPCE : 
L'Autorité propose de rédiger cette clause comme suit : 
« 1° L'opérateur signataire dessert les logements et locaux à usage professionnel de l'immeuble prévus par la convention par un chemin continu en fibre optique partant du point de raccordement et allant jusqu'aboutissant à un dispositif de terminaison installé à la limite du logement ou du local à usage professionnel. La fin des travaux à effectuer doit intervenir dans les 6 mois après la date de signature de la convention. Le câblage d'étage raccordement effectif des logements ou locaux peut être réalisée ultérieurement après la date de fin des travaux, notamment pour répondre à une demande de raccordement émise par un occupant ou à une demande d'accès pour desservir un tel logement ou local émise par un opérateur au titre de l'article L. 34. 8-3. 
Les opérations d'installation des lignes en fibre optique sont assurées aux frais de l'opérateur signataire. » 
L'Autorité s'interroge fortement sur l'opportunité de préciser que le chemin continu en fibre optique aboutit à un dispositif de terminaison installé à la limite du logement ou du local à usage professionnel. Cette précision si elle devait imposer un point de coupure supplémentaire aux opérateurs multiplierait les risques d'anomalie et les cas d'interventions de maintenance. Cela engendrerait par ailleurs des coûts supplémentaires. Il importe donc de ne pas être prescriptif en la matière et de laisser le choix à l'opérateur qui, aux termes de la clause 3°, réalise en tout état de cause ses travaux d'installation à sa discrétion, sous réserve de respecter les normes applicables. 
En outre, l'Autorité estime nécessaire de préciser dans cette clause, dont l'objet est de définir « la durée des travaux à effectuer », que les travaux d'installation des lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique dans l'immeuble doivent être achevés dans un délai de six mois à compter de la signature de la convention. Cette précision est jusqu'à présent intégrée de manière inopportune au niveau de la clause 3° selon l'Autorité (cf. commentaires clause 3°). 
Il apparaît également contradictoire de préciser d'un côté que les travaux de raccordement interviennent dans un délai de six mois à compter de la date de signature de la convention et de préciser de l'autre que ce même raccordement peut intervenir après ce délai. Les travaux menés par l'Autorité avec l'ensemble des acteurs depuis plus d'une année montrent que la question des travaux pouvant intervenir ultérieurement à la date de signature de la convention ne porte pas sur le raccordement en lui-même, mais sur les câblages d'étage, reliant la colonne montante aux paliers. Il apparaît plus juste de se référer à cette notion qui permettrait de prendre en compte concrètement les modalités de déploiement opérationnelles des opérateurs qui sont amenés à dissocier dans le temps l'équipement de la colonne montante de l'immeuble en fibre optique, d'une part, et les câblages d'étage intervenant, d'autre part, au fil des demandes des occupants de l'immeuble souhaitant être équipés en fibre optique. 
Par ailleurs, il ne semble pas opportun d'établir un lien entre le délai de raccordement et la mise en œuvre du principe de mutualisation. Le raccordement doit être fait à la demande de l'occupant, que cette demande intervienne ou non par le jeu de la mutualisation. Dire en outre que le raccordement effectif intervient après le délai de six mois dans le cas d'une demande d'accès pour desservir un logement émise par un opérateur au titre de l'article L. 34. 8-3 laisse penser que la construction des lignes faisant l'objet d'une mutualisation ne peut pas être réalisée ab initio, ce qui n'est pas exact.L'Autorité souhaite rappeler que l'ensemble des lignes construites par l'opérateur signataire sont susceptibles d'être mutualisées. 
Enfin, il apparait nécessaire d'ajouter une phrase précisant, conformément aux remarques de l'Autorité formulées sur la clause 5°, que les opérations d'installations de lignes en fibres optiques se font aux frais de l'opérateur signataire. 
Sur la clause 2° de l'article R. 9-4 du CPCE : 
L'Autorité propose de rédiger comme suit le premier alinéa de la clause 2°, qui deviendrait la clause 3° (2) : 
« 3° 2° Les conditions d'exécution des travaux nécessaires aux modalités d'exécution des interventions ou travaux d'installation, de gestion, d'entretien ou de remplacement des lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique dans l'immeuble sont à la discrétion de l'opérateur. Celui-ci respecte le règlement intérieur de la propriété ainsi que les normes applicables et les règles de l'art. Les installations et chemins de câbles respectent l'intégrité esthétique des lieux. » 
Le titre de la clause 3° figurant à l'article R. 9-3 porte spécifiquement sur les « conditions d'exécution des travaux » et non sur « les modalités d'exécution des interventions ou des travaux », formulation qui laisse penser que la présente clause traite des modalités d'exécution des interventions de gestion, d'entretien et de remplacement alors que les conditions de gestion, d'entretien et de remplacement sont traitées par la clause 5° de l'article R. 9-3. 
En outre, au-delà du respect par l'opérateur du règlement intérieur de la propriété et des techniques applicables, il est souhaitable de préciser que les travaux qu'il réalise interviennent dans les règles de l'art, cette notion étant distincte juridiquement des deux précédentes. 
(2) Cf. infra.