A N N E X E
LE « TEST DU TOURISTE » (OU « TEST D'INDÉPENDANCE »)
ET LA DIFFÉRENCIATION TARIFAIRE PARFAITE
 Pour apprécier le niveau des commissions interbancaires et des charges qui en découlent pour les commerçants, la Commission européenne promeut le « test du touriste » ou « test d'indifférence » : les charges supportées par le commerçant passent le test si ce dernier n'est pas pénalisé à chaque fois qu'il accepte le moyen paiement correspondant, autrement dit si la charge qu'il paie à sa banque est inférieure ou égale au bénéfice qu'il retire de ce mode de paiement (44). La charge doit donc être inférieure ou égale au niveau qui rend le commerçant indifférent entre accepter et refuser la carte.
 Rochet et Tirole (2008) (45) établissent une relation entre le niveau optimal de la commission interbancaire du point de vue des utilisateurs (clients et commerçants) et le seuil du test du touriste (niveau de commission qui rend le commerçant indifférent entre accepter et refuser la carte).
 Lorsque les banques émettrices répercutent parfaitement (dans un rapport de un pour un) la commission interbancaire sur leurs clients (46), le niveau optimal de la commission interbancaire du point de vue des utilisateurs correspond exactement au seuil du test du touriste.
 En revanche, lorsque les banques émettrices répercutent imparfaitement la commission interbancaire sur leurs clients porteurs de cartes (47), le niveau optimal de la commission interbancaire est inférieur au seuil du test du touriste, impliquant qu'à l'optimum les commerçants préfèrent strictement le paiement par carte. Les commerçants pourraient d'ailleurs trouver avantageux, dans une telle situation, de pratiquer un rabais pour les utilisateurs de cartes de paiement afin d'inciter les consommateurs à se servir des cartes.
 Le test du touriste vise à s'assurer que le niveau des commissions interbancaires n'est pas excessif au regard de leur objectif, qui est de corriger la trop faible utilisation des cartes. Il serait en effet paradoxal que les commissions interbancaires pénalisent les commerçants, alors qu'elles ont précisément pour objet de prendre en compte les bénéfices de ces derniers dans les arbitrages des porteurs de carte. Toutefois, si l'on admet que les banques émettrices répercutent imparfaitement leurs économies de coûts sur leurs clients, le seuil du test du touriste fournit seulement un majorant du niveau optimal (du point de vue des utilisateurs) de la commission interbancaire.
 Lorsque les commerçants peuvent appliquer une surcharge pour les moyens de paiement soumis à des commissions interbancaires élevées, ils ne sont plus placés devant le choix binaire d'accepter ou de refuser la carte et ne font donc plus face au dilemme du prisonnier décrit plus haut.
 Si les commerçants peuvent appliquer une surcharge sans occasionner de coûts de transaction pour eux-mêmes ni pour leurs clients, la concurrence à laquelle ils se livrent les conduit à répercuter parfaitement sur leurs clients les coûts nets que représentent pour eux les moyens de paiement (48). Dans cette hypothèse, les commerçants sont donc exactement indifférents entre accepter ou refuser la carte. Leur profit ne dépend pas du niveau de la commission interbancaire, puisqu'ils la répercutent sur leurs clients. Ces derniers sont également indifférents vis-à-vis du niveau de la commission : leur décision d'utiliser la carte ne dépend que du prix total de la carte, somme du prix payé à la banque émettrice et de la surcharge payée aux commerçants.
 Lorsque les commerçants peuvent surcharger sans coût, la concurrence entre banques émettrices porte sur le prix total du paiement pour les clients (principe de « neutralité » de la commission). Cette concurrence conduit à la même configuration économique (même volume de transactions, même prix total pour les clients) que la situation limite du test du touriste où les commerçants sont exactement indifférents entre accepter ou refuser le moyen de paiement.
 Ainsi, il existe une certaine substituabilité entre l'autorisation laissée aux commerçants d'appliquer des surcharges pour les paiements par carte et la régulation des commissions interbancaires par le test du touriste (plafonnement des commissions à un niveau tel que les commerçants ne soient pas pénalisés à chaque opération).
 Toutefois, ce résultat ne vaut que sous des hypothèses restrictives : homogénéité des commerçants (du point de vue des bénéfices et coûts des moyens de paiement), possibilité de surcharger sans occasionner de coûts de transaction, concurrence entre les commerçants assurant une répercussion parfaite par les commerçants des coûts (nets des bénéfices) que représentent pour eux les différents moyens de paiement.
 (1) Elle sera désignée dans la suite de cet avis sous le terme "surchargement”, ou capacité à surcharger' ou à l'aide de la périphrase capacité à différencier les prix en fonction des instruments de paiement utilisés'.
 (2) Concrètement, en cas de paiement par carte par un consommateur chez un commerçant, il peut être prévu que la banque du commerçant devra verser à la banque du consommateur une somme forfaitaire de, par exemple, 0,4 €, ou une somme proportionnelle au montant de la transaction de, par exemple, 0,5 %, ou un mélange des deux.
 (3) Décision VISA de 2002 n° 2002/914/CE ou encore décision MASTERCARD du 19 décembre 2007.
 (4) § 664 de la décision Mastercard.
 (5) Dans le cas des systèmes tripartites tels American express ou Diner's Club, il n'existe pas de commission interbancaire au sens propre. Le fonctionnement est cependant analogue.
 (6) Jusqu'à présent, le fondement juridique utilisé a surtout été l'article 81 § 1 di traité CE (ou son équivalent en France qu'est l'article L. 420-1 du code de commerce), qui réprime les décisions d'associations d'entreprises.
 (7) Extrait du Livre vert : page 10 : « La Commission entend s'attaquer aux entraves à la concurrence constatées lors de l'enquête sectorielle sur la banque de détail [34]. En ce qui concerne les cartes de paiement, la Commission appliquera le droit communautaire de la concurrence aux systèmes qui gonflent artificiellement les frais facturés aux consommateurs. Elle travaille actuellement sur le problème des commissions multilatérales d'interchange versées par la banque du commerçant à la banque du titulaire de la carte[35]. Les pratiques de nature à affaiblir la concurrence entre réseaux seront examinées de près (comme la technique dite du « blending » ou l'interdiction de la surfacturation). Outre les cartes de paiement, l'action de la Commission visera à s'assurer que l'accès aux registres de crédit et aux systèmes de compensation et de règlement n'est pas indûment restreint.
 La Commission collaborera avec les autorités nationales de concurrence dans le cadre du Réseau européen de la concurrence en vue de déterminer les modalités les plus appropriées pour s'attaquer aux pratiques qui restreignent la concurrence et nuisent aux intérêts des consommateurs.
 Un groupe d'expert sur la mobilité traitant des comptes bancaires a été constitué par la Commission en 2006. Il publiera des recommandations en mai 2007. Le groupe a examiné un certain nombre d'options, dont la mise en place d'arrangements pour les changements de compte bancaire (au niveau national ou communautaire) et diverses mesures destinées à accroître la transparence et la comparabilité des informations. Toutes ces options seront soigneusement étudiées par la Commission, qui évaluera leur impact avant de prendre des décisions définitives. »
 (8) Le niveau n'est que temporaire et visait juste à diminuer rapidement le niveau des commissions fixées par Mastercard. Le véritable niveau sera fixé à la suite d'une vaste étude de coûts à laquelle va se livrer la Commission européenne. Du point de vue de Mastercard, l'accord est également temporaire et pourrait être amené à évoluer en fonction du résultat de l'appel que Mastercard a interjeté devant le Tribunal de Première Instance, appel actuellement pendant.
 (9) Document rédigé pour susciter des observations de la part des personnes consultées en vue d'éclairer les choix pouvant être faits sur les options ouvertes par la directive.
 En pages 27 et 28, il est écrit que : « Afin de maintenir un haut niveau de sécurité dans la prestation de services de paiement, il est envisagé de soumettre tous les établissements de paiement aux obligations de protection des fonds prévues à l'article 9, qu'ils exercent une activité autre que celle de prestation de services de paiement ou non. Il est également prévu de protéger les fonds dès le premier euro. Il convient de souligner que ces obligations ne s'appliqueront qu'aux établissements agréés en France et ne s'imposeront pas à ceux agréés dans un Etat membre qui aurait fait des choix de transposition différents et proposerait des services en France.
 Le choix fait par la France pourrait donc potentiellement introduire une inégalité de concurrence entre établissements, les établissements français devant supporter le coût induit par la protection des fonds même s'ils n'exercent pas d'autres activités que la prestation de services de paiement et si les fonds collectés sont inférieurs à 600 euros. Toutefois, ce coût n'apparait pas particulièrement élevé.
 De plus, l'obligation de protection des fonds semble largement justifiée par la nécessité d'assurer un haut niveau de sécurité et de confiance des utilisateurs.
 En raison des mêmes préoccupations de sécurité, il est envisagé de ne pas utiliser la dérogation autorisée à l'article 26. En effet, les obligations de capital initial et de fonds propres semblent déjà suffisamment faibles pour ne pas constituer une barrière à l'entrée pour des entités de petite taille. » (notre soulignement).
 (10) http://www.hm―treasury.gov.uk/d/em_payment_services_regulations_em100209.pdf.
 (11) COmpte tenu de l'importance des temes utilisés par la directive pour l'analyse qui va suivre, nous ajoutons, pour information, la version anglaise de l'article 52-3 et de son considérant :
 « Art. 52-3. ― The payment service provider shall not prevent the payee from requesting from the payer a charge or from offering him a reduction for the use of a given payment instrument. However, Member States may forbid or limit the right to request charges taking into account the need to encourage competition and promote the use of efficient payment instruments.
 Recital 42 : In order to promote tranparency and competition, the payment service provider should not prevent the payee from requesting a charge from the payer for using a specific payement instrument. While the payee should be free to levy charges for the use of a certain payment instrument, Member States may decide whether they forbid or limit any such practice where, in their view, this may be warranted in view of abusive pricing or pricing which may have a negative impact on the use or a certain payment instrument taking into account the need to encourage competition and the use of efficient payment instruments. »
 (12) Cet historique peut se trouver ici : http://ec.europa.eu/prelex/detail_dossier_real.cfm?CL=fr&DosId=193603
 (13) Concrètement, cette procédure consiste en un dialogue informel entre, d'une part, la Présidence du Conseil de l'Union européenne, sur la base d'un mandat défini par le Conseil, et, d'autre part, le parlement européen. Ce dialogue associe également la Commission européenne. L'objectif de cette procédure est de parvenir à un accord des deux institutions dès la première lecture du texte.
 (14) Une brève description de cet équilibre figure dans une réponse faite par le Commissaire européen M. Mac Creevy le 12 décembre 2007 à une question écrite (n° 5103/07) du Parlement européen portant sur la situation danoise : The Commission has examined carefully the facts described by the Honourable Member. Danish law (1) regulates the charges that can be imposed by retailers when payment cards are being used in Denmark. The principle is that the acquiring bank is not allowed to request fees from the retailer when the payment is made with a national or international payment card issued in Denmark. Subsequently, the retailer is not allowed to impose any surcharge on the card holder for these cards. This principle, however, does not apply to international payment cards issued outside Denmark which may be subject to a surcharge which shall not be excessive. On the basis of the information available to the Commission and in line with what is described by the Honourable Member, payment transactions carried out with payment cards issued in another country are indeed often subject to a surcharge.
 The Danish authorities have the competence to regulate the issue of surcharges. This is in line with the directive on payment services in the internal market(2), in particular with Article 52 (3) thereof. However, the Commission is concerned by the fact that the no retailer fee'― rule and the surcharge prohibition only apply to payment cards issued domestically and not to all payment cards. This restriction raises concerns in terms of free provision of services and in relation to the future single euro payment area (SEPA). The Commission intends to raise this issue with the Danish authorities. The Honourable Member will be kept informed about the development of the matter » (notre soulignement) : http://www.europarl.europa.eu/sides/getAllAnswers.do?reference=E―2007-5103&language=fr.
 (15) Ainsi, certains moyens de paiement s'utilisent surtout en face à face (les espèces), tandis que d'autres peuvent s'utiliser pour effectuer des paiements à distance (le chèque, la carte de paiement, le virement, le prélèvement automatique) ; certains moyens de paiement ont davantage de fonctions que d'autres (la carte permet des retraits dans les distributeurs, dans certains cas des paiements à l'étranger, etc.) ; l'utilisation de certains moyens de paiement est interdite dans certains cas par la loi (en France, il n'est pas permis de payer avec de la monnaie fiduciaire au-delà d'un certain montant) ; etc.
 (16) Single Euro Payment Area ou Espace Unique des Paiements en Euros.
 (17) En effet, les utilisateurs de moyens de paiement tirent un bénéfice propre de l'utilisation de certains moyens de paiement, bénéfice indépendant du prix qu'ils doivent acquitter pour l'utilisation de ce moyen de paiement. Ainsi, certains utilisateurs de cartes bancaires sont prêts à payer les 1 € de frais pour retrait dans un distributeur de billets appartenant à une autre banque que la leur : dans ce cas, ils estiment que la liberté de pouvoir retirer des espèces sans se limiter au réseau de DAB de leur banque représente un bénéfice supérieur au coût supplémentaire de 1 € que leur établissement pourra leur facturer. De la même manière, un consommateur pourra préférer payer par carte plutôt qu'en espèces, même si l'utilisation de cette carte lui est davantage facturée que l'utilisation des espèces, s'il estime que le confort lié au fait, par exemple, de n'avoir pas à prévoir d'avoir sur soi telle ou telle somme est supérieur au surcoût généré par l'utilisation de sa carte.
 (18) Les rapports entre les espèces et les autres moyens de paiement ; ou les rapports entre les moyens de paiement papier et les moyens de paiement dématérialisés.
  (19) En France, le chèque a longtemps été le moyen de paiement le plus répandu mais sa part relative est passée de 70 % des paiements en 1984, à 50 % en 1996 et à moins de 25 % en 2007 : cf page 231 du bluebook (août 2007) de la Banque centrale européenne sur l'utilisation des moyens de paiement en France. En Allemagne, les consommateurs utilisent encore très largement la monnaie fiduciaire mais le déclin des espèces est déjà amorcé et va en s'accélérant : cf pages 109 et 110 du bluebook (août 2007) de la Banque centrale européenne sur l'utilisation des moyens de paiement en Allemagne.
  (20) C'est-à-dire ceux qui, à qualité égale, sont les plus coûteux.
 (21) Document versé au dossier.
 (22) Traduction libre : « (3) Le prestataire de service de paiement ne peut empêcher le bénéficiaire du paiement de :
 (a) imposer des frais supplémentaires ; ou
 (b) offrir une réduction, 
 au payeur du fait de l'utilisation d'un instrument de paiement donné ».
 (23) Traduction libre : « Sera réputée nulle toute clause qui interdit au bénéficiaire d'un ordre de paiement d'exiger du donneur d'ordre le paiement d'une surcharge ou d'offrir une réduction pour l'utilisation d'un instrument de paiement donné. Dans tous les cas, les frais éventuels facturés du fait de l'utilisation d'instruments de paiement spécifiques ne pourront être supérieurs aux coûts effectivement engagés par le bénéficiaire du fait de l'acceptation de ces instruments.
 Lorsque pour l'utilisation d'un certain instrument de paiement une surcharge est exigée, l'utilisateur de ce service de paiement devra en être informé avant que l'opération soit entreprise ».
 (24) Ces données sont tirées des statistiques publiées par la Banque centra le européenne (bluebook précité).
 (25) Le terme de « résistance » est utilisé par Jean-Charles Rochet dans l'article : « The Theory of Interchange Fees : A Synthesis of Recent Contributions », Review of Network Economics, Vol.2, Issue 2 ― June 2003.
 (26) Discours de Mme Kroes à Londres en 2007.
 (27) Le coût net pour le commerçant est la charge bancaire diminuée du bénéfice qu'il retire de l'usage du moyen de paiement.
 (28) Le cas australien développé plus bas invite cependant à relativiser le risque de surcharges supérieures aux coûts des commerçants.
 (29) Julian Wright, 2002, Optimal Card Payment Systems, European Economic Review.
 (30) Par « catégories » de consommateurs, il faut entendre les utilisateurs des moyens de paiement les moins onéreux, ceux qui présentent un profil moyen, ceux qui utilisent des moyens de paiement onéreux, etc.
 (31) Ces arbitrages peuvent faire suite à la prise de conscience de l'efficacité relative des moyens de paiement permise par la plus grande clarté des signaux de prix aux consommateurs.
 (32) Visa ne peut ainsi pas exiger d'un commerçant l'acceptation de cartes de débit Visa comme condition à l'acceptation de cartes de crédit Visa.
(33) La moyenne pondérée des commissions interbancaires de Mastercard et de Visa sur les cartes de crédit ne doit pas dépasser 0,5 % de la valeur des transactions. La moyenne pondérée des commissions sur les cartes de débit Visa ne doit pas dépasser 0,12 $ par transaction. Les commissions interbancaires sur les cartes du système EFTPOS doivent être comprises entre 0,04 et 0,05 $ par transaction.
 (34) Il est utile de noter que les commissions interbancaires sont versées par la banque de l'acquéreur à celle du porteur pour toutes les cartes sauf celles du système EFTPOS, pour lesquelles la commission est versée par la banque du porteur à celle de l'acquéreur.
 (35) Cf. annexe transparent avec le graphique des MIF avant/après réforme.
 (36) Petit commerce.
 (37) Grand commerce.
 (38) Cela peut d'ailleurs être mis en relation avec le fait que les commerçants ont a priori une forte incitation à ce que soient utilisées des cartes de paiement, de débit comme de crédit, de préférence à des moyens de paiement moins efficaces, comme le cash, du fait du bénéfice privé qu'ils retirent de l'utilisation de cartes de paiement.
 (39) http ://www.asic.gov.au/asic/pdflib.nsf/LookupByFileName/news_for_business.pdf/$file/news_for_business.pdf.
 (40) 1 AUD = 0,55 € environ.
 (41) Single Euro Payment Area.
 (42) Ils ne perçoivent que la cotisation annuelle, qui n'est qu'une part du prix réel.
 (43) Ces modalités devraient impliquer un affichage à l'entrée et un rappel en caisse (sur le modèle de ce qui existe déjà pour, par exemple, la non-acceptation des cartes de paiement en-dessous d'une certaine somme d'argent). »
 (44) Lorsque les commerçants retirent des bénéfices différents des moyens de paiement, le test demande de calculer des moyennes sur l'ensemble des commerçants.
 (45) Jean-Charles Rochet et Jean Tirole, « Must-Take Cards : Merchant Discounts and Avoided Costs », Novembre 2008. Les auteurs supposent qu'il n'y a qu'un moyen de paiement en plus des espèces, que tous les commerçants sont identiques du point de vue des bénéfices qu'ils retirent de la carte et que les banques acquéreuses sont en concurrence parfaite.
 (46) Ceci revient à supposer qu'une baisse du coût des banques émettrices (induite par une hausse de la commission interbancaire) se traduit par une baisse exactement similaire du prix facturé aux clients porteurs de carte, autrement dit que la marge des banques émettrices est constante.
 (47) Une hausse de la commission interbancaire (baisse des coûts des banques émettrices) se traduit par une baisse des prix pour les porteurs de carte, mais l'amplitude de la baisse de prix est moindre que l'amplitude de la baisse de coût (« absorption des coûts »).
 (48) Ces coûts nets sont égaux à la charge que les commerçants paient à leur banque, diminuée de l'avantage que représente pour eux le moyen de paiement.