Monsieur le Président de la République,
L'article 2 de la loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 a habilité le Gouvernement à adopter par ordonnance des mesures législatives destinées à « définir les conditions dans lesquelles peuvent être communiqués aux demandeurs les avis préalables, ainsi que leur motivation lorsqu'ils sont défavorables, recueillis sur leur demande conformément aux dispositions législatives et réglementaires, avant que les autorités administratives n'aient rendu leur décision, en particulier lorsque la communication de ces avis est de nature à permettre au demandeur de modifier ou de compléter sa demande et de réduire le délai de réalisation de son projet ».
Dans sa version en vigueur, l'article 2 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 exclut du droit à communication des documents administratifs l'ensemble des documents préparatoires à une décision administrative tant que cette décision est en cours d'élaboration. En vertu de l'habilitation donnée par la loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013, la présente ordonnance (article 1er) modifie l'article 2 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 pour prévoir que certains avis préalables à des décisions administratives sont communicables dès leur envoi à l'autorité décisionnaire, sans attendre l'édiction de la décision administrative qu'ils préparent. En vertu de l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978, ces avis ne sont communicables que sous réserve de ne pas être couverts par un secret protégé par la loi : le seul effet de l'ordonnance est donc d'anticiper la communicabilité des avis préalables.
L'ordonnance pose plusieurs limites à la communicabilité des avis préalables à une décision administrative :
- en premier lieu, sont seuls concernés les avis, obligatoires ou facultatifs, prévus par les textes législatifs et réglementaires ; sont donc exclus du droit à communication anticipée les autres pièces recueillies lors de l'instruction d'une demande qui pourraient s'apparenter à des avis ;
- en deuxième lieu, sont seuls concernés les avis rendus sur des demandes d'un usager tendant à bénéficier d'une décision individuelle créatrice de droit ; sont donc exclus du droit à communication les avis recueillis dans des procédures où l'initiative appartient à l'administration (mesures de police, sanctions, édiction d'une réglementation…). L'avis n'est communicable de façon anticipée qu'au demandeur ;
- en troisième lieu, sont exclus du droit à communication les avis qui se prononcent sur les mérites comparés de plusieurs demandes, afin de ne pas fausser le jeu de la sélection, notamment en matière de ressources humaines ou de commande publiques.
Ainsi circonscrit, le caractère anticipé de la communication des avis préalables est de nature à assurer une plus grande transparence au processus de décision administrative sans troubler l'instruction des demandes par les services. Aucune exception sectorielle n'est apparue nécessaire. La communication de l'avis à un porteur de projet au cours de l'instruction lui permettra de mieux anticiper l'issue de l'instruction. Elle permettra d'éviter dans certains cas d'avoir à former une deuxième demande après un premier refus qui aurait pu être évité par un ajustement du projet initial, et favorisera la réduction du délai de réalisation du projet en cause.
Conformément à l'habilitation, l'ordonnance prévoit en outre que, lorsque l'avis est défavorable et n'est pas motivé, le demandeur doit pouvoir prendre connaissance de ses motifs.
L'application de l'ordonnance est étendue aux îles Wallis et Futuna (article 2).
Tel est l'objet de la présente ordonnance que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.
Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de notre profond respect.