Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail adoptée le 23 juillet 2008. 
Les recours mettent en cause les articles 3 et 18 de la loi. Ils appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes. 
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I. ― Sur l'article 3 
A. ― Le VII de l'article 3 de la loi déférée modifie le 2° de l'article L. 1111-2 du code du travail pour intégrer au calcul des effectifs de l'entreprise les salariés mis à sa disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure à la condition nouvelle qu'ils soient présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an. Le VIII du même article crée dans le même code un nouvel article L. 2314-18-1 qui, s'agissant des élections des délégués du personnel, précise que, pour les salariés mis à disposition qui remplissent les conditions mentionnées au 2° de l'article L. 1111-2, la condition de présence dans l'entreprise utilisatrice est de douze mois continus pour être électeur et de vingt-quatre mois continus pour être éligible. Les salariés mis à disposition qui remplissent ces conditions choisissent s'ils exercent leur droit de vote dans l'entreprise qui les emploie ou l'entreprise utilisatrice. Le IX crée un nouvel article L. 2324-17-1 dans le code du travail qui fixe des règles identiques pour les élections au comité d'entreprise. 
Les députés et sénateurs saisissants soutiennent que les conditions de durée de présence continue dans l'entreprise fixées par ces dispositions méconnaîtraient le principe de participation qui découle du huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 en excluant du décompte des effectifs et de l'électorat des salariés qui sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail d'une entreprise. Ils font également valoir qu'elles seraient contraires au principe constitutionnel d'égalité et qu'elles pourraient être aisément détournées par des rotations régulières de salariés mis à disposition.
B. ― Aucun de ces griefs n'est fondé. 
1. On doit rappeler, à titre liminaire, les raisons de l'intervention du législateur. 
Par sa décision n° 2006-545 DC du 28 décembre 2006, le Conseil constitutionnel a jugé que le droit de participer par l'intermédiaire de leurs délégués » à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises » a pour bénéficiaires, sinon la totalité des travailleurs employés à un moment donné dans une entreprise, du moins tous ceux qui sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail qu'elle constitue, même s'ils n'en sont pas les salariés ». Il a ajouté que, s'il était loisible au législateur, notamment pour éviter ou restreindre les situations de double vote, de ne pas conférer à l'ensemble des travailleurs mis à disposition d'une entreprise la qualité d'électeur pour désigner les délégués du personnel et les représentants des salariés à son comité d'entreprise, il ne pouvait, sans méconnaître le huitième alinéa du Préambule de 1946, limiter le corps électoral aux seuls salariés qui lui sont liés par un contrat de travail ». 
La jurisprudence de la Cour de cassation utilise, pour sa part, la notion d'intégration étroite et permanente à la communauté de travail pour déterminer l'effectif de l'entreprise à prendre en compte et pour l'inscription sur la liste électorale, sous réserve que les salariés concernés remplissent les conditions de l'électorat (voir par exemple Cass. soc. 28 février 2007, pourvoi n° 06-60171). 
Il faut toutefois souligner que la mise en œuvre effective de cette notion ne va pas, en pratique, sans soulever de très délicates questions d'appréciation. La question de la répartition des salariés mis à disposition entre deux entreprises qui, l'une, les emploie et, l'autre, les accueille sur son site, selon leur degré d'intégration étroite et permanente aux communautés de travail de ces entreprises, s'avère concrètement difficile à résoudre. 
La jurisprudence a certes dégagé différents critères pour caractériser l'intégration étroite et permanente dans la communauté de travail, tels que la nécessité de l'activité des salariés mis à disposition, leur participation au processus de travail de l'entreprise utilisatrice, ou encore l'exécution en commun d'un travail par les salariés mis à disposition et ceux de l'entreprise utilisatrice. Mais leur mise en œuvre n'est pas toujours aisée. Il en résulte que la définition concrète de l'exact périmètre des salariés mis à disposition devant être intégrés dans l'effectif de l'entreprise demeure soumise à de fortes incertitudes. 
Certaines entreprises ont tenté de préciser objectivement le périmètre de la communauté de travail par voie d'accords. Mais, d'une part, le contenu de ceux-ci est extrêmement variable, ce qui entraîne des difficultés en cas de reprises de marchés ou de sous-traitance en chaîne.D'autre part, des contentieux nombreux se sont noués et la jurisprudence des tribunaux saisis n'est pas stabilisée. 
De ce fait, les entreprises et les salariés sont placés dans une situation d'insécurité juridique, accentuée par les solutions divergentes dégagées par les juridictions saisies. Cette situation appelait une intervention du législateur, qui pouvait au demeurant considérer y être invité par le Conseil constitutionnel. La décision précitée du 28 décembre 2006 peut être comprise, en effet, comme l'incitant à établir de nouveaux critères pour déterminer l'électorat des délégués du personnel et des représentants des travailleurs au comité d'entreprise, de manière à concilier la sécurité juridique des entreprises et les exigences qui découlent du huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. 
2. Dans ce contexte, le législateur a décidé de fixer des critères clairs et objectifs pour définir l'intégration étroite et permanente à la communauté de travail d'une entreprise.
L'intégration étroite et permanente de travailleurs mis à disposition d'une entreprise suppose un minimum de stabilité. 
Le législateur a traduit cette idée en fixant des exigences tenant à la présence des salariés mis à disposition dans l'entreprise utilisatrice, en termes de durée et de continuité.
N'entrent ainsi dans le décompte des effectifs d'une entreprise utilisatrice que les salariés mis à sa disposition qui sont présents dans ses locaux et y travaillent depuis au moins un an. 
La condition de présence dans l'entreprise est de douze mois continus pour être électeur des délégués du personnel ou des représentants des travailleurs au comité d'entreprise. Elle est de vingt-quatre mois pour être éligible. 
La loi permet, en outre, aux salariés concernés d'opter, pour exercer leur droit de vote ou être candidat, entre l'entreprise qui les emploie et l'entreprise utilisatrice. 
3. En clarifiant ainsi, au moyen de critères objectifs, la notion d'intégration étroite et permanente à la communauté de travail, le législateur n'a méconnu aucune exigence constitutionnelle. 
a) Les dispositions critiquées de la loi déférée ne méconnaissent pas les termes du huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. 
Les dispositions contestées ont pour but de satisfaire simultanément aux exigences qui découlent, les unes, de la sécurité juridique et, les autres, du huitième alinéa du Préambule de 1946. Sans doute le législateur admet, par la fixation de critères objectifs de durée de présence continue dans l'entreprise utilisatrice, que certains salariés mis à sa disposition soient écartés du décompte de ses effectifs et de son corps électoral ; mais le non-respect des critères objectifs fixés par la loi traduit que leur intégration à la communauté de travail est insuffisamment étroite et permanente » parce qu'ils n'ont pas été présents de manière continue et pour une durée suffisamment longue dans l'entreprise.A cet égard, les durées déterminées par la loi déférée apparaissent raisonnables au regard du but recherché. 
On peut ajouter que les dispositions critiquées, qui clarifient la situation des salariés mis à disposition pour le décompte des effectifs et la constitution du corps électoral, permettent également de mettre fin aux situations de double vote. Il revient désormais aux salariés de choisir d'adhérer à l'une ou l'autre des communautés de travail en faisant usage de leur droit d'option.L'élimination des situations de double prise en compte des salariés mis à disposition et de double vote est d'autant plus essentielle qu'en vertu de l'article 1er de la loi déférée la représentativité est appréciée en fonction de l'audience des organisations syndicales. En outre, les salariés concernés sont les mieux à même de déterminer à quelle communauté de travail ils estiment être le plus étroitement intégrés. 
Ainsi, si la détermination par la loi déférée de critères objectifs de durée de présence continue dans l'entreprise utilisatrice conduit à ne pas conférer à l'ensemble des travailleurs mis à sa disposition la qualité d'électeur pour désigner les délégués du personnel et les représentants des salariés à son comité d'entreprise, elle contribue à permettre une meilleure application de la loi, par la mise en œuvre de critères objectifs et clairs en lieu et place d'appréciations plus subjectives. La loi déférée contribue ainsi à une plus grande sécurité juridique. Les critères clairs et objectifs fixés par le législateur ne méconnaissent pas le principe de participation résultant du Préambule de 1946. 
b) Les autres griefs ponctuels adressés aux dispositions critiquées apparaissent dépourvus de portée. 
En premier lieu, la loi déférée, en fixant des prescriptions distinctes pour les salariés de l'entreprise utilisatrice, d'une part, et pour les salariés mis à sa disposition, d'autre part, a réglé de façon différente des situations différentes au regard du but de la loi. Par ailleurs, ainsi qu'il a déjà été dit, la différenciation opérée entre les salariés mis à disposition en fonction de conditions relatives à la durée de leur présence continue dans l'entreprise utilisatrice procède d'un critère pertinent compte tenu de l'objectif poursuivi par le législateur. Le principe constitutionnel d'égalité n'a, dès lors, pas été méconnu par le législateur.
S'agissant, en deuxième lieu, du risque de rotations régulières des salariés mis à disposition » allégué par les parlementaires requérants, on doit indiquer que de telles pratiques, si elles étaient commises, relèveraient de la fraude à la loi et seraient susceptibles d'être sanctionnées. Mais on doit observer que ce risque apparaît faible : d'une part, parce que les contrats des salariés mis à disposition sont précisément définis dans leur objet comme dans leur durée ; d'autre part, parce qu'on voit mal pour quelle raison une entreprise qui accueille un salarié mis à sa disposition déciderait, après onze mois de travail sur un projet, pour des motifs tenant exclusivement à la constitution du corps électoral, de le remplacer alors que le projet est inachevé et qu'il a acquis de l'expérience et une bonne connaissance de l'entreprise. 
Le Gouvernement estime, pour l'ensemble de ces raisons, que les griefs adressés par les parlementaires requérants aux VII, VIII et IX de l'article 3 de la loi déférée ne peuvent qu'être écartés. 
II. ― Sur l'article 18 
A. ― Le I de l'article 18 de la loi déférée modifie les dispositions de l'article L. 3121-11 du code du travail. Il prévoit que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l'article L. 3121-222. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu'une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent.A défaut d'accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.A défaut de détermination du contingent annuel d'heures supplémentaires par voie conventionnelle, les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement donnent lieu au moins une fois par an à une consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe. 
Le II de l'article 3 de la loi déférée abroge différentes dispositions du code du travail par coordination avec les nouvelles règles fixées par le I ainsi que les dispositions du paragraphe 3 de la sous-section 3 de la section 2 du chapitre Ier du titre II du livre Ier de la troisième partie du même code relative au repos compensateur obligatoire. 
Les parlementaires requérants soutiennent, d'une part, que ces dispositions, en renvoyant à la négociation collective d'entreprise ou, à défaut, de branche, le régime de la contrepartie obligatoire en repos priverait de garanties légales les exigences qui résultent du onzième alinéa du Préambule de 1946 et, d'autre part, qu'en les adoptant le législateur aurait méconnu l'étendue de sa propre compétence.
B. ― Le Conseil constitutionnel ne pourra faire sienne cette argumentation. 
1. Le grief tiré de la méconnaissance du onzième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 n'est pas fondé. 
a) Il importe, en premier lieu, de mesurer exactement la portée des modifications apportées au code du travail par les dispositions critiquées de la loi déférée. 
On doit, en particulier, souligner que ces dispositions n'affectent aucune des prescriptions de ce code spécifiquement conçues pour protéger la santé du salarié. 
La loi déférée ne modifie en effet aucune des règles de limitation du temps de travail dont l'objet est la protection de la santé du salarié. 
Ainsi les durées hebdomadaires maximales de quarante-huit heures sur une semaine (art.L. 3121-35 du code du travail), quarante-quatre heures sur une période de douze semaines (art.L. 3121-36), la durée minimale de onze heures de repos quotidien (art.L. 3131-1), la durée minimale de trente-cinq heures de repos hebdomadaire (art.L. 3132-2), le temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes dès que le temps de travail quotidien atteint six heures (art.L. 3121-33) et la durée quotidienne maximale de dix heures (art.L. 3121-34) demeurent inchangés. Il n'est apporté aucune modification à l'ensemble de ces dispositions dont certaines figurent dans la directive 2003 / 88 / CEE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, et qui ont pour objet de garantir la protection de la santé et le repos des travailleurs. 
De même, les repos compensateurs en cas de raccourcissement du repos quotidien ou du repos hebdomadaire, qui, eux, sont liés à la santé, ne sont pas affectés par la loi déférée. 
Par ailleurs, les règles fixant les congés annuels comme celles régissant les jours fériés restent sans changement. 
Le législateur est, par suite, intervenu dans le respect des objectifs de la directive communautaire du 4 novembre 2003 comme des règles de l'ordre public social du droit interne. 
Il a seulement entendu, dans ce cadre, d'une part, agir sur le pouvoir d'achat, en maintenant à 35 heures le seuil de déclenchement de la majoration des heures supplémentaires pour favoriser la pleine application du dispositif organisé par la loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat et, d'autre part, permettre, dans les limites qui viennent d'être rappelées, que l'organisation du temps de travail soit fixée par voie conventionnelle et plus précisément par voie d'accord collectif d'entreprise. 
Ce double objectif se traduit, au I de l'article 18 de la loi déférée, par les dispositions critiquées qui permettent aux entreprises de fixer, par la voie d'un accord collectif, un nouveau contingent d'heures supplémentaires, les conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà de ce volume ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire de repos. 
Le socle des règles protectrices de la santé des travailleurs est ainsi inchangé, seules la fixation du contingent d'heures supplémentaires, qui pouvait déjà être conventionnel avant l'intervention de la loi déférée, et les modalités de compensation du dépassement de ce contingent, dans les conditions fixées par la loi, sont laissées à la négociation collective et, à défaut d'accord, sont déterminées par voie réglementaire. 
b) On doit, en deuxième lieu, ajouter que les dispositions abrogées par la loi déférée relatives au repos compensateur obligatoire, auquel se substitue la contrepartie obligatoire en repos fixée par voie conventionnelle, n'avaient pas pour objet de protéger la santé des travailleurs. 
Sans doute historiquement l'instauration, par la loi du 16 juillet 1976, d'un repos compensateur des heures supplémentaires excédant un seuil fixé par la loi obéissait à un double objectif, l'un lié à la santé, l'autre lié à l'emploi. Il était cependant, dès l'origine, essentiellement attendu de la création de ce repos qu'il incite les employeurs à embaucher, ainsi que l'illustre la distinction des durées de repos selon la taille, supérieure ou non à vingt salariés, des effectifs des entreprises. Une telle différenciation, dépourvue de pertinence au regard de la protection de la santé des travailleurs, établit que l'objectif des auteurs du texte de 1976 était de renchérir le coût des heures supplémentaires et d'inciter ainsi les employeurs à choisir, pour faire face aux exigences de production, d'autres solutions que l'augmentation du nombre d'heures, tout spécialement l'embauche de nouveaux salariés. 
Cet objectif apparaît, en outre, encore plus nettement, et devient exclusif avec l'intervention de l'ordonnance du 16 janvier 1982 qui a instauré un nouveau repos compensateur lié à l'épuisement du contingent. Ainsi que l'indique le rapport au Président de la République de cette ordonnance, l'objectif du texte était d'atteindre en 1985 une durée hebdomadaire moyenne du travail de 35 heures », cette mesure devant permettre à la fois : de lutter contre le chômage ; d'améliorer les conditions d'exercice des emplois ; de favoriser l'émergence d'une société où chacun maîtrisera mieux l'utilisation de son temps ». Les dispositions de cette ordonnance qui font passer la durée légale du travail de 40 à 39 heures et qui exigent une autorisation administrative non plus dès la première heure supplémentaire mais au-delà du contingent confirment que le but exclusif poursuivi par ses auteurs était celui du partage du travail et de l'amélioration de la situation de l'emploi. 
Le repos compensateur obligatoire n'avait ainsi pas pour objectif de protéger la santé des travailleurs, ce qui est également confirmé par les délais de prise de ce repos déterminés par les textes antérieurs à la loi critiquée. Il pouvait être pris de manière différée, obligatoirement en dehors de la période du 1er juillet au 31 août, en plusieurs fois, et la période demandée par le salarié pouvait être refusée par l'employeur pour des motifs liés au fonctionnement de l'entreprise ou à la simultanéité de plusieurs demandes sur la même période. La faculté de différer la prise de ce repos comme les différents choix offerts aux salariés montrent que la protection de la santé n'était pas l'objectif du texte que la loi déférée a abrogé. 
c) Il résulte de ce qui précède que la loi déférée n'a aucunement pour effet de soumettre les salariés à une durée du travail excessive qui serait incompatible avec la préservation de leur santé et la conciliation de leur vie professionnelle et familiale. 
Dans ces conditions, les dispositions critiquées par les parlementaires requérants n'encourent pas le reproche qu'ils leur adressent : le grief tiré de ce que la loi priverait de garanties légales l'exigence formulée au onzième alinéa du Préambule de 1946, aux termes duquel la Nation garantit à tous... la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs » n'est pas fondé. 
2. En adoptant les dispositions critiquées de la loi déférée, le législateur n'est pas resté en deçà de sa compétence, contrairement à ce que soutiennent les parlementaires saisissants. 
Le législateur a, en effet, déterminé le cadre de l'intervention des partenaires sociaux ou du pouvoir réglementaire. Les nouvelles dispositions de l'article L. 3121-11 issues de la loi critiquée imposent ainsi aux négociateurs et, à défaut, au pouvoir réglementaire, de fixer une contrepartie en repos qui est obligatoire au-delà du contingent d'heures supplémentaires, indépendamment de la majoration salariale due. Le législateur a ainsi fixé le principe du repos comme les conditions de déclenchement de ce droit. 
La loi critiquée maintient en outre l'exigence d'une contrepartie aux heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent. Elle ne la fixe pas elle-même : la détermination de cette contrepartie obligatoire en repos est renvoyée à l'accord d'entreprise ou de branche et à défaut sera fixée par décret. Ainsi, si aucun accord n'a pu être trouvé entre les partenaires sociaux, au niveau de l'entreprise ou de la branche, un repos sera accordé au-delà du continent réglementaire qui sera maintenu à 220 heures. 
Le législateur a certes renvoyé la détermination des modalités concrètes aux employeurs et aux salariés par la voie de la négociation collective. Mais il a tracé le cadre de leur intervention, en précisant que celle-ci devait fixer la durée, les caractéristiques et les conditions de la prise de la contrepartie obligatoire de repos due pour toute heure accomplie au-delà du contingent. 
Conformément au principe de participation résultant du huitième alinéa du Préambule de 1946, les partenaires sociaux disposeront, dans ce cadre, d'une marge importante de négociation. Mais cette marge n'est pas sans limite et ne pourrait conduire à ce qu'un accord collectif dénature les objectifs poursuivis par le législateur, par exemple en fixant une contrepartie obligatoire de repos trop limitée. 
On doit souligner que cette contrepartie se substitue à l'ancien repos compensateur obligatoire dont on a dit qu'il n'avait pas pour objet d'assurer la protection de la santé des travailleurs. Les exigences constitutionnelles qui découlent du onzième alinéa du Préambule de 1946 ne sont, par suite, pas en cause, de sorte que les exigences qui pèsent sur le législateur en matière de délégation aux partenaires sociaux sont plus réduites que ce qu'affirment les députés et sénateurs requérants. 
On peut, enfin, rappeler que le Conseil constitutionnel a déjà admis l'ouverture par la loi aux partenaires sociaux d'une possibilité de dérogation générale à la hiérarchie traditionnelle des accords ou d'une faculté de dérogation à des règles d'ordre public du code du travail en écartant un grief d'incompétence négative (voir décision n° 2004-494 DC du 29 avril 2004). Sans doute les conditions du renvoi aux partenaires sociaux alors décidé par le législateur n'étaient pas identiques, mais il s'agissait de plusieurs habilitations à déroger à la hiérarchie des accords ou à des règles d'ordre public. Au cas présent, le législateur a pu s'en tenir à fixer les conditions de validité des accords auxquels il renvoie, ce qu'il a fait de manière suffisante eu égard à l'objet du texte qui est lié à l'organisation du temps de travail et non à la santé des salariés. 
Le Gouvernement est ainsi d'avis que le grief tiré du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 doit être écarté et que le législateur n'est pas demeuré en deçà de la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution en adoptant les dispositions critiquées de l'article 18 de la loi déférée. 
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Pour ces raisons, le Gouvernement considère que les critiques adressées par les auteurs des recours ne sont pas de nature à justifier la censure de la loi déférée.C'est pourquoi il estime que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.