I. - Rappel des principes économiques en matière de tarification de l'usage d'une infrastructure essentielle à l'exercice de la concurrence et des principes assurant la neutralité des subventions publiques modifiant cette tarification
 1. Un « tarif économique » orienté vers l'efficacité économique s'avère aussi, en général et par surcroît, le tarif le plus favorable au développement de la concurrence pour l'activité en cause, ici, celle du transport de voyageurs ou de fret, car il est de nature à promouvoir les règles de transparence, d'objectivité et de non-discrimination exigées par le droit de la concurrence. Dans le cas d'espèce, la tarification économique de l'infrastructure essentielle est fortement réduite par un ensemble de subventions publiques, de sorte que le « tarif effectif » payé par les usagers ne couvre que moins de la moitié des coûts totaux du réseau. Il convient donc de s'assurer que le subventionnement public reste, lui aussi, compatible avec les exigences proconcurrentielles, notamment la non-discrimination entre les usagers du réseau pour que le « tarif effectif », somme du « tarif économique » et du subventionnement, reste au mieux orienté vers l'efficacité économique et respecte les règles de la concurrence.
 2. La mise en œuvre de ces objectifs demande le respect de quatre principes.
 a) Premier principe : recenser tous les coûts et toutes les subventions.
 3. La structure tarifaire doit permettre au gestionnaire du réseau de recouvrer la totalité des coûts qu'il a supportés pour constituer et faire fonctionner le réseau, lors de l'année qui sert de référence.
 4. L'ensemble de ces coûts est, en principe, recensé dans la comptabilité de RFF, qui détient l'intégralité du réseau, hormis les coûts relatifs aux gares voyageurs et marchandises restées la propriété de la SNCF lors du partage des actifs effectué par la loi de 1997. En revanche, il est nécessaire d'identifier séparément les coûts variables et les coûts fixes et de les mesurer, car ils n'appellent pas le même type de couverture. Ce repérage et ces mesures ne sont pas faits aujourd'hui.
 5. Par ailleurs, il faut souligner que les règles de tarification de l'accès à une infrastructure essentielle doivent également être appliquées aux gares pour assurer l'ouverture à la concurrence des activités voyageurs et fret, ce que le projet de décret n'organise pas. De même, la totalité des coûts relatifs à la charge en capital investi dans la construction des lignes doivent figurer dans le subventionnement de ces coûts lorsqu'ils sont pris en charge par d'autres entités que RFF (Etat, régions, Union européenne...).
 b) Deuxième principe : tarifer les coûts variables par sillon et au prorata de leur utilisation (train/km).
 6. Ce principe est à la fois incitatif à l'efficacité et proconcurrentiel. Il doit être intégralement appliqué. En outre, le coût variable, par sillon et par train/km, doit intégrer les éventuels coûts de congestion de façon, à court terme, sans discrimination, à inciter les opérateurs ferroviaires à éviter les sillons congestionnés, ou à accumuler à long terme des ressources propres à financer les investissements de décongestionnement. La répartition discrétionnaire des sillons congestionnés qui prévaut actuellement ne doit être opérée que dans les cas où l'incitation financière apparaît insuffisante, et cette répartition discrétionnaire doit impérativement être opérée par une autorité indépendante de tout opérateur ferroviaire.
 c) Troisième principe : tarifer les coûts fixes forfaitairement (cas des activités hors concurrence) ou linéairement en tenant compte de la capacité de paiement du client final (cas des activités ouvertes à la concurrence).
 7. La tarification au seul coût marginal ne couvre pas les coûts fixes et ne permet pas au réseau de couvrir ses coûts totaux. Pour les activités mises en œuvre sur prescription publique (TER et francilien), c'est à l'entité prescriptrice d'acquitter forfaitairement les coûts fixes sous forme d'un tarif binôme. Pour les activités s'ouvrant à la concurrence où le coût forfaitaire pourrait constituer une barrière à l'entrée de nouveaux opérateurs, les coûts fixes doivent être linéarisés en fonction du trafic induit, sur des portions de lignes plus longues que le sillon et en tenant compte de l'élasticité de la demande finale à son prix (tarification dite « à la Ramsey-Boiteux »).
 d) Quatrième principe : séparer la construction du « tarif économique » de la subvention publique de ce tarif.
 8. La mise en œuvre des trois principes précédents est susceptible de permettre la constitution du « tarif économique » à la fois incitatif à l'efficacité et respectueux des contraintes de la concurrence. Mais les autorités publiques gardent la possibilité de modifier le « tarif économique » en lui ajoutant des subventions (ou des charges) sous la seule réserve que ces ajouts ne soient pas discriminatoires. La très grande diversité des justifications données à ces modifications n'est limitée que par la pratique décisionnelle relative à l'aide publique.
II. - Le projet de décret ne satisfait que partiellement aux principes précédemment rappelés
propres à assurer l'efficacité économique de la tarification et sa neutralité concurrentielle
 9. Le dispositif réglementaire proposé reste insatisfaisant par rapport aux conditions attendues d'un tarif d'accès à une infrastructure essentielle afin d'assurer son efficacité économique et sa neutralité concurrentielle faute de définir clairement la répartition entre charges fixes et charges variables et de préciser qui a autorité pour les mesurer.
 10. Le projet de décret prévoit, en effet, trois redevances distinctes (accès, réservation, circulation) qui sont respectivement adossées à la couverture d'une nature précise de charge (fixes, de capital, variables).
 11. Mais cette relation entre la structure des coûts de RFF et la structure tarifaire préconisée ne s'appuie sur aucune règle qui soit précisée et encore moins mentionnée dans le projet de décret quant aux modalités retenues pour partager les coûts totaux du réseau entre part variable et part fixe.
 12. Le financement du réseau est assuré conjointement par les redevances payées par les usagers et les subventions de l'Etat. Cette dualité de ressources est prévue par la directive et n'est pas en elle-même juridiquement contestable, mais faute de séparer clairement ce qui relève de la construction d'un « tarif économique » obéissant à des motivations propres et d'un plan de subventionnement relevant de motivations autres, la transparence de la tarification est affaiblie, ce qui limite les possibilités de vérifier qu'elle est objective et non discriminatoire.
 13. Le décret fixe en effet parmi les règles tarifaires la couverture par la subvention de la redevance d'accès destinée à couvrir les charges fixes du réseau dans le cas des activités Transilien et TER. Cette disposition relève de préoccupations d'aménagement du territoire et des relations financières de l'Etat avec les collectivités locales, qui n'ont pas leur place dans la définition d'une structure tarifaire, qu'elle rend dès lors confuse.
 14. Plus généralement, l'Etat n'affiche pas la politique de subvention appliquée, ce qui vient brouiller la tarification mise en œuvre.
 15. La couverture précitée des charges fixes imputables aux Transilien et TER par des subventions figure ainsi au projet de décret, mais le même financement est utilisé pour les charges fixes des activités Corail et fret, ainsi qu'une partie des charges variables normalement dues par l'activité fret, sans que le projet de décret, ni apparemment aucun autre texte, ne l'indique.
 16. Faute de s'appuyer sur une définition objective de l'ensemble des coûts et sur leur mesure par une autorité indépendante, faute aussi de séparer clairement la construction du « tarif économique » et sa transformation, par subventionnement, en tarif effectif, le projet de décret n'apparaît ainsi pas en mesure d'inciter à l'utilisation efficace du réseau et de garantir le respect de la concurrence. C'est pourquoi le conseil estime que la durée d'application de ce décret devrait être limitée au délai nécessaire pour procéder à la correction des deux défauts majeurs signalés.
III. - Une application du projet de décret même limitée dans le temps
appelle aussi des remarques au regard des règles de concurrence
 17. Les modifications apportées au décret de 1997 par le texte soumis à l'avis du conseil suscitent en effet des recommandations, pour que la rédaction actuelle soit plus favorable à l'exercice de la concurrence entre les transporteurs ferroviaires.
 Dans un souci d'efficacité, les commentaires sont apportés article par article du décret de 1997 ainsi modifié.
   Article 2 :
 18. Cet article fixe les critères sur la base desquels les tarifs doivent être établis. Ils sont au nombre de cinq (les coûts du réseau, la situation du marché, l'utilisation optimale du réseau, les effets sur l'environnement, l'harmonisation de la concurrence intermodale) auxquels s'ajoute désormais « la valeur économique tirée de l'utilisation du réseau ».
 19. Cette liste n'a pas de caractère exhaustif, puisqu'elle est précédée de l'adverbe « notamment ».
 20. Les tarifs sont ainsi appelés à satisfaire des critères multiples, hétérogènes et susceptibles de justifier tout réajustement tarifaire. Il en découle que la transparence et la stabilité de la règle du jeu tarifaire ne sont pas assurées, alors qu'elles sont d'autant plus nécessaires que le secteur s'ouvre à la concurrence et que de nouveaux opérateurs arrivent sur le marché.
 21. C'est également un facteur de confusion, puisque l'objet d'un tarif est de fixer un prix dont l'évaluation de base repose les coûts du service, avant d'éventuelles modifications tenant compte des coûts de congestion ou de la répartition des coûts fixes en fonction de la sensibilité de la demande à son prix. Les autres critères mentionnés par l'article 2 constituent en revanche des modulations apportées à ce prix. La rédaction du texte doit les traiter comme tels. Ce qui est d'ailleurs le cas puisque les critères autres que les coûts sont de fait repris ultérieurement aux articles concernant la modulation des redevances.
 22. Par ailleurs, l'ajout de la « valeur économique » aux critères existants ne s'accompagne d'aucune définition de celle-ci, de son mode de calcul et de sa prise en compte pour fixer les redevances. Il s'agit là d'éléments essentiels de la tarification, qui doivent figurer dans le projet de décret tarifaire.
 23. Enfin, la rédaction actuelle de l'article 2 apparaît difficilement compatible avec la directive, dont l'article 7.3 dispose que : « Les redevances perçues pour l'ensemble des prestations minimales et l'accès par le réseau aux infrastructures de services sont égales au coût directement imputable à l'exploitation du service ferroviaire », avec seulement la possibilité de moduler ces tarifs de base dans des conditions précisément définies.
 24. Au vu de l'ensemble de ces points, il paraît préférable de reprendre pour l'article 2 la rédaction de la directive beaucoup plus claire et adaptée au but poursuivi.
   Articles 4 et 5 :
 25. Ces articles prévoient que la redevance d'accès est destinée à couvrir les charges fixes du réseau : elle est payée par l'Etat, pour le compte des régions, dans les cas du Transilien et des TER.
 26. Or, l'instruction a permis d'apprendre que les subventions de l'Etat couvriraient aussi les charges fixes des activités fret et Corail, tandis que le traitement tarifaire de celles de l'activité TGV reste incertain. Sur ces deux points, le projet de décret ne donne aucune information.
 27. Parallèlement, la redevance d'accès est adossée aux charges fixes de RFF, dont la méthode utilisée pour leur calcul n'est pas indiquée par le décret.
 28. Au vu de ce double constat, le projet de texte peut difficilement être jugé comme respectant les conditions de transparence, d'objectivité et de non-discrimination, que les textes et la jurisprudence du conseil imposent à la tarification de l'accès à une infrastructure essentielle.
 29. La question de la pertinence du maintien d'une redevance d'accès qui est en pratique payée par des subventions de l'Etat est parallèlement posée.
 30. Au minimum, les articles 4 et 5 doivent être mis en accord avec les règles de concurrence en indiquant le mode de prise en compte des charges fixes par les tarifs pour les cinq activités ferroviaires (TGV, Corail, Transilien, TER et fret).
   Article 6 :
 31. L'article 6 instaure une redevance de réservation des sillons à la charge des transporteurs, qui est destinée à couvrir tout ou partie des coûts de capital de RFF.
 32. La remarque précédente sur l'absence de définition par le décret des charges censées être couvertes par la redevance peut être répétée.
 33. Cet article instaure également la possibilité de majorer la redevance de réservation en fonction de 10 critères attachés au sillon demandé (trajet, horaire, trafic, rareté, coûts environnementaux, délai d'acheminement, ...), mais renvoie l'amplitude de cette modulation (en l'occurrence de 0 à 5) à un arrêté ministériel.
 34. Ce partage de la règle entre le décret et l'arrêté est contestable, puisqu'il aboutit à priver les utilisateurs du réseau des garanties de procédure et de stabilité de la règle tarifaire apportées par un décret pris en Conseil d'Etat après avis du Conseil de la concurrence. La demande formulée lors du précédent avis n° 97-A-09 du conseil, qui avait souhaité que soit fixée dans le décret l'amplitude des modulations, doit donc être réitérée.
 35. L'existence de 10 critères de majoration apparaît excessive, révélant la volonté d'envisager le maximum de cas de figure quitte à ne pas les employer. Il en résulte une tarification complexe et peu transparente, comme l'avis n° 97-A-09 le signalait déjà.
 36. Enfin, deux des critères de majoration sont devenus contestables dans un marché désormais ouvert à la concurrence. Les majorations pour régularité de l'usage des sillons réservés (point i de l'article 6) et pour demande tardive du sillon (point j) pourraient, au moins quant à leur principe, pénaliser les nouveaux transporteurs fret en phase de développement de leur clientèle. La réservation des sillons s'effectue en effet un an à l'avance avec paiement d'un acompte de 20 % du montant de la redevance, ce qui est peu compatible avec la constitution progressive d'une activité au fil des appels d'offres emportés en cours d'année.
 37. Le nombre de critères de majoration de la redevance de réservation mériterait donc d'être réduit dans un souci de simplification, et les critères i et j sont à revoir.
   Article 7 :
 38. Cet article crée une redevance de circulation payée par les transporteurs et correspondant au recouvrement des charges variables du réseau.
 39. La même remarque qu'à l'article 6 sur le renvoi à l'arrêté de l'amplitude des majorations doit être faite.
   Article 8 :
 40. L'article 8 constitue le pendant des articles 6 et 7 en prévoyant que l'amplitude des majorations des redevances est fixée par arrêté.
 41. Au vu des remarques précédentes, cette disposition n'a donc pas lieu d'être.
   Article 9 :
 42. Le point intéressant les conditions de concurrence dans cet article consiste dans l'obligation pour RFF de prévoir une progression au même rythme du produit total des redevances et de ses charges d'exploitation.
 43. Il s'agit là de la seule disposition incitant à la maîtrise des coûts du réseau et du niveau des redevances, qui est pourtant demandée sans aucune ambiguïté par la directive.
 44. Les règles de concurrence recommandent qu'une tarification basée sur les coûts d'un service ait pour complément indissociable la fixation aux exploitants d'objectifs annuels d'évolution globale des tarifs (« price-cap »).
 45. La mesure introduite par l'article 9 apparaît ainsi plutôt timide et s'applique de plus à une marge de manœuvre très limitée de RFF. En effet, le barème annuel des redevances est fixé par les pouvoirs publics et non par RFF. Parallèlement, RFF a l'obligation légale de confier en exclusivité à la SNCF la gestion opérationnelle et l'entretien du réseau dans le cadre d'une convention, dont les objectifs de productivité pour la SNCF ont été considérés comme modestes et peu contraignants par la Cour des comptes dans son rapport de 2008 consacré à ce sujet.
 46. En la matière, le décret mériterait d'être complété en appliquant, nommément, à la branche « infrastructures » de la SNCF l'obligation de tenir des comptes séparés, en bilan et en compte de résultat, prévue par la directive 91/440 du 29 juillet 1991. Une part essentielle des coûts de fonctionnement du réseau est en jeu, la maîtrise de l'évolution de ces coûts restant subordonnée à leur meilleure connaissance.
   Article 10 :
 47. L'article 10 permet de financer une infrastructure à l'aide d'un tarif dérogatoire payé par un usager du réseau, qui s'engage à utiliser cette infrastructure pendant la durée de son amortissement. La rédaction actuelle de l'article 10 n'est modifiée que par la suppression du bénéficiaire (« l'entreprise ferroviaire ») de la dérogation tarifaire.
 48. Un mode de financement particulier du réseau est ainsi mis en place dont l'ensemble des modalités sont renvoyées à l'arrêté. Il en va ainsi du bénéficiaire, de la partie du réseau concernée, du jeu à la hausse ou à la baisse du tarif dérogatoire instauré, de la durée d'application (qui peut être très longue puisqu'elle correspond à celle de l'amortissement), aucun de ces éléments n'étant précisé ici.
 49. Un tel dispositif n'est plus acceptable sur un marché ouvert à la concurrence, avec un opérateur historique encore dominant au moins à moyen terme, car il crée un risque réel d'exclusion des autres opérateurs de la partie du réseau en cause.
 50. Il est, par ailleurs, en contradiction avec les principes tarifaires de la directive, qui demandent un tarif d'accès unique et n'admettent les majorations pour investissements qu'à la condition de les établir sur des bases transparentes et non exclusives.
 51. La suppression de l'article 10, que le conseil avait déjà recommandée dans son avis n° 06-A-19 relatif au recours au partenariat ou à la concession pour la construction de voies ferrées, apparaît donc souhaitable.
 52. Une autre lecture est toutefois possible pour l'article 10, qui serait destiné à permettre aux régions de prendre en charge des réseaux ferrés secondaires. Dans cette hypothèse, une nouvelle rédaction de cet article, qui soit en accord avec l'objectif envisagé, serait indispensable.
   Article 11 :
 53. La possibilité de majorer la redevance de réservation payée pour l'accès aux lignes à grande vitesse (LGV) est introduite par cet article, sur la base de la valeur économique de ces lignes et dans le but de financer les investissements dans ces lignes. Là encore, la mise en œuvre est confiée à un arrêté ministériel.
 54. Cette disposition ainsi formulée suscite des préoccupations au regard des règles de concurrence.
 55. L'enjeu économique est très important pour le réseau et les transporteurs. Les redevances payées au titre des LGV représentaient plus de 31 % du total des redevances en 2005 et l'activité TGV est la plus dynamique commercialement, donc la plus intéressante pour des nouveaux transporteurs entrant sur le marché lors de son ouverture à la concurrence.
 56. Sur la forme, une partie substantielle de la tarification échapperait ainsi au décret tarifaire, puisque la redevance de réservation due au titre des LGV serait fixée par arrêté pour une part très significative de son montant total.
 57. Sur le fond, l'article 11 apporte un cas concret de la prise en compte de la valeur économique dans les tarifs, qui est instaurée par l'article 2. Toutefois, l'objectif visé s'analyse fondamentalement comme un cas de majoration de la redevance de réservation, par la prise en compte de la capacité contributive plus élevée de l'activité TGV.
 58. La majoration de la redevance de réservation pour l'activité TGV doit être traitée comme les autres cas de majoration et figurer à l'article 7 correspondant du décret tarifaire.
 Un article supplémentaire modifie le décret du 7 mars 2003 sur l'utilisation du réseau ferré en abordant la question des coûts :
 59. Un point e nouveau est introduit à l'article 17 du décret, qui définit les informations devant figurer au Document de référence du réseau national établi par RFF.
 60. Le document devra désormais préciser « les règles d'imputation comptable, par nature, des diverses charges prises en compte pour l'établissement des redevances » et donner des hypothèses d'évolution des charges de RFF, à partir de ce que l'on peut comprendre à la lecture du texte comme la mise en place d'une comptabilité analytique.
 61. Il semble préférable d'imposer explicitement à RFF l'obligation d'établir dans les meilleurs délais une comptabilité analytique du réseau, au besoin en le complétant des principes et des objectifs à réaliser, c'est-à-dire identifier les différentes fonctions dans l'activité de RFF, affecter les coûts correspondant à chacune des fonctions individualisées, et répartir l'ensemble des charges figurant dans les comptes de RFF, en les distinguant selon leur nature, variable ou fixe.
 62. Concernant les règles d'imputation des charges, il s'agit d'un élément essentiel pour le calcul des redevances, comme cela a été souligné à plusieurs reprises précédemment, qui doit figurer dans le décret tarifaire. La mention prévue au point e ne répond pas à cette obligation et ne fait que formuler cette demande sans fixer aucune règle en la matière.
 63. Le décret tarifaire doit, donc, être complété par les principes utilisés pour répartir l'ensemble des charges du réseau entre charges variables, fixes et de capital, dès lors que la nouvelle tarification a choisi d'adosser chacune des trois redevances d'accès, de réservation et de circulation, à la couverture d'une des trois catégories de charges.
CONCLUSION
 L'avis revient à de multiples reprises sur l'obligation de transparence en matière de tarif d'accès à une infrastructure essentielle, qui est l'une des conditions de l'exercice de la concurrence effective entre les entreprises, pour souligner que cette obligation est, en l'occurrence, mal ou pas satisfaite.
 Il paraît ainsi souhaitable, en conclusion, de rappeler la portée et les conséquences de cette obligation de transparence.
 Au plan formel, la transparence donnée à la tarification conditionne pour partie le respect des autres obligations fixées par les textes, à savoir l'objectivité, l'orientation vers les coûts et le caractère non discriminatoire des règles tarifaires.
 La transparence recouvre également un enjeu économique. L'ouverture à la concurrence des activités de transport ferroviaire conduit initialement à faire coexister l'ancien monopole historique, les entreprises étrangères équivalentes entrant sur le marché français, et de nouveaux opérateurs à l'expérience forcément plus limitée. Il en résulte une asymétrie fondamentale en matière d'informations sur le fonctionnement du réseau ferré national et d'investissements de démarrage à consentir.
 La transparence signifie pour les utilisateurs du réseau que l'ensemble des règles tarifaires soient publiques, qu'ils puissent vérifier le montant des redevances demandées et surtout établir des prévisions pour ce poste de dépense.
 Pour établir un plan de développement à moyen terme et réunir les financements nécessaires, les nouveaux opérateurs entrant sur le marché ont besoin d'une règle tarifaire claire, complète, objective et raisonnablement stable sur plusieurs années, que le décret tarifaire, avec ses garanties de procédure apportées par les avis préalables du conseil de la concurrence et du Conseil d'Etat, peut seul leur apporter.
 Sur le terrain juridique, la transparence de la tarification doit permettre au juge saisi d'un contentieux d'avoir les moyens d'exercer son contrôle sur les pratiques tarifaires.
 La jurisprudence du Conseil de la concurrence permet d'illustrer l'intérêt de cette demande.
 Lors de sa décision n° 07-A-08 concernant les tarifs réglementés de vente du gaz naturel, le conseil était saisi par le Conseil d'Etat de la question du respect de l'obligation pour les tarifs de répercuter la totalité des coûts correspondants au service.
 Le Conseil de la concurrence a pu se prononcer sans ambiguïté sur cette question parce que, dans ce cas présent, la loi et le décret tarifaire délimitaient précisément ces coûts.
 A défaut d'une telle rédaction, le conseil aurait dû conclure qu'une absence de couverture totale des coûts par les tarifs n'était pas exclue, conduisant à accorder le bénéfice du doute à la partie demandant l'annulation du tarif.
 Force est de constater qu'en l'état des informations apportées par le projet de décret tarifaire sur l'utilisation du réseau ferré, le conseil serait très probablement incapable de procéder à de telles vérifications, avec les conséquences quant au fond que cette situation emporte.
 Délibéré sur le rapport de M. Debrock, par M. Nasse, vice-président, président de séance, Mmes Aubert et Perrot, vice-présidentes, et M. Combe, membre.