1. Les données relatives au nombre de personnes détenues sont préoccupantes et font l'objet d'attentions nombreuses, notamment des pouvoirs publics, ce pourquoi le contrôle général des lieux de privation de liberté n'a pas cru devoir jusqu'alors s'exprimer exclusivement sur un sujet étudié à de nombreuses reprises par des responsables nationaux (1) et diverses instances internationales (2). De surcroît, s'inspirant des appréciations de la Cour européenne des droits de l'homme (3), des juges français ont déjà engagé la responsabilité de l'Etat sur ce terrain (4). Enfin, la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 a, d'une certaine manière, tranché la question, en disposant que « les cellules doivent être adaptées au nombre des détenus qui y sont hébergés » (article 716 du code de procédure pénale). Le contrôle général a été d'autant moins enclin à faire valoir son opinion propre que les nombres de personnes incarcérées ne reflètent pas, à eux seuls, les difficultés du système pénitentiaire français, à quoi on le résume malheureusement trop souvent.
 Toutefois l'ampleur actuelle de la surpopulation carcérale et l'importance de sa croissance nécessite qu'on en analyse les motifs pour dégager quelques solutions durables.
 2. La surpopulation ne peut être qualifiée en tant que telle, indépendamment de toute analyse factuelle, d'atteinte aux droits fondamentaux des personnes incarcérées. Mais l'aggravation sensible des conditions d'existence et les ruptures que celles-ci provoquent dans la vie personnelle et la vie collective de chaque établissement peuvent conduire à de telles atteintes, comme l'ont jugé à la fois le juge national et la Cour européenne des droits de l'homme. Dans ses rapports remis aux autorités publiques, le contrôle général a souvent appelé l'attention sur cet aspect.
 3. Ce n'est pas la première fois que les prisons françaises souffrent de cette difficulté. Dans le passé, des établissements ont été plus peuplés encore qu'ils ne le sont aujourd'hui. Leur surpeuplement est chronique. Depuis vingt-cinq ans, le nombre de personnes détenues est régulièrement supérieur au nombre de places disponibles à l'exception d'un équilibre atteint au début de ce siècle. Mais la croissance rapide de ces derniers mois inquiète et nécessite que soient identifiées de manière aussi précise que possible les causes du phénomène.
 L'augmentation de la population carcérale ne reflète pas celle de la démographie nationale. La première est beaucoup plus rapide que la seconde. Surtout, il convient de se défaire résolument de l'idée commune selon laquelle les effectifs de personnes emprisonnées sont liés à l'état de délinquance du pays et que, plus la criminalité augmenterait, plus les prisons se rempliraient (et d'ailleurs, corollairement, que plus les personnes détenues seraient nombreuses, mieux serait démontré le poids de l'insécurité). La relation entre celle-ci et la population pénale est très indirecte. D'ailleurs, les délits et crimes constatés (seule source de condamnations pénales, donc d'emprisonnement) pour 1 000 habitants ne cessent de décroître dans la période récente (51,7 en 2001, 34,8 en 2010) (5).
 Près de quatre-vingt mille personnes sont écrouées en France au 1er mai 2012. Si l'on ôte de ce nombre celles qui exécutent sous divers régimes leur peine pour tout ou partie à l'extérieur, restent plus de soixante-sept mille personnes en permanence en détention pour plus de cinquante-sept mille places. En outre, d'une part le ratio de suroccupation (117 % tiré du rapprochement du nombre de places et de celui des occupants n'est qu'une moyenne vide de sens, dès lors qu'existe dans les établissements pour peines un numerus clausus de fait, qui conduit à des taux d'occupation qui ne dépassent jamais 100 % mais qu'inversement, dans les maisons d'arrêt, le taux d'occupation peut être, par voie de conséquence, beaucoup plus élevé. Dans un de ces établissements qu'a visité l'an dernier le contrôle général, dans l'est de la France, vivaient 163 personnes détenues pour soixante-dix-sept places (soit un taux de sur-occupation de 212 %) ; la même année, un autre également visité, du Centre-Ouest, comptait soixante dix-huit hébergés pour trente-cinq places (soit un taux de sur-occupation de 223 %). D'autre part, le concept de « place » est d'une remarquable plasticité. Une maison d'arrêt antillaise visitée comptait ainsi cent trente places théoriques mais 244 lits (6) (soit une surcapacité de 188 %) ; une autre dans le centre de l'Hexagone cent vingt-deux places théoriques mais 154 « pratiques » (soit un taux de surcapacité de 126 %) ; il suffit pour accroître le « théorique » de mettre par exemple deux lits superposés dans une cellule individuelle ou trois dans une cellule en comptant deux, sans d'ailleurs que le reste du mobilier soit en général accru d'autant, faute de place. Cette situation prévaut alors même que le principe de l'encellulement individuel, qui a été affirmé, fait l'objet d'un moratoire jusqu'en 2014 dans les maisons d'arrêt (7).
 4. Trois causes d'augmentation du nombre des personnes emprisonnées doivent être identifiées.
 En premier lieu, les infractions qui conduisent au prononcé de peines de prison varient dans le temps, selon les incriminations de la loi et la sensibilité des contemporains. A titre d'exemple, et sans qu'il soit question ici de porter un jugement sur ces évolutions, le vol simple, désormais, ne conduit plus guère en prison au contraire d'hier ; la « violence routière » est punie aujourd'hui d'emprisonnement, à l'opposé d'un passé récent. Des infractions sont poursuivies qui ne l'étaient pas hier et amènent en détention des personnes, éventuellement plus nombreuses, que l'on n'y mettait point.
 En deuxième lieu, la loi a développé des procédures de jugement plus rapides et le juge est, à infraction égale, plus sévère aujourd'hui qu'il ne l'était autrefois. Par conséquent, la population pénale s'accroît de nombreux détenus placés en détention, soit avant jugement, soit après jugement, pour de courtes peines ; mais, « à l'autre bout », elle augmente aussi en raison de l'accroissement sensible du nombre de longues ou très longues peines prononcées. S'ajoutent à ces considérations de longue durée, des mesures bien connues identifiées qui ont pour effet de faciliter l'incarcération par l'instauration, commune en droit anglo-saxon, de peines minimales, adaptées en France par un dispositif de « peines plancher ». Un rapport sénatorial relevait qu'en vertu d'un tel dispositif (la loi californienne de 1994), un citoyen américain en récidive purgeait une réclusion criminelle à perpétuité pour le vol d'une roue de secours.
 En troisième lieu, des mesures conjoncturelles peuvent peser pour ajouter un surcroît de détenus. La surpopulation actuelle s'explique en partie par l'effort qui est fait dans les tribunaux depuis dix-huit mois pour procéder plus rapidement à l'exécution des (courtes) peines prononcées, jusqu'alors inégalement suivies d'effet, en raison de l'encombrement des juridictions.
 Ces facteurs expliquent l'essentiel du fait que, si l'on jugeait aujourd'hui comme il y a quarante ans, toutes choses égales par ailleurs, environ moitié moins de détenus se trouveraient dans les prisons françaises.
 5. Les conséquences de cet état de fait sont moins connues, en-dehors des matelas par terre rituellement (mais à bon droit) évoqués (8). Il aggrave naturellement la promiscuité et les risques de conflit dans les cellules ; il renforce l'inaction par un accès moins aisé au travail ou aux activités ; il réduit les possibilités de dialogue et de prise en charge par les agents pénitentiaires et la faculté d'avoir des relations (téléphone, parloirs) à l'extérieur ; il diminue l'efficacité des efforts de réinsertion ; il détériore les conditions du travail du personnel, que traduit le vif sentiment de délaissement actuel, d'autant plus que les effectifs sont calculés en fonction d'un nombre de détenus conformes au nombre de places. Le commissaire européen aux droits de l'homme note ainsi (rapp. précité) à propos des personnes accueillies dans des cellules surpeuplées : « Leur vie devient plus difficile encore car l'Etat ne parvient pas à leur procurer les conditions prévues par sa législation. Ces personnes sont ainsi doublement punies ». Bref, en faisant de la prison une caricature d'elle-même (9), le système carcéral actuel a toutes chances de faciliter, à l'opposé de sa mission et malgré les efforts déployés, les sorties insuffisamment préparées, par conséquent favorisant, nolens volens, la réitération et la récidive.
 6. On a cru remédier aux difficultés, depuis plus de dix ans, en cherchant à identifier dans chaque personne condamnée sa « dangerosité » afin de personnaliser la sanction pénale et, la personnalisant, de séparer, dans certaines limites, la durée du séjour et le type d'enfermement de la gravité de l'infraction. Mais cette voie est largement illusoire. Outre qu'elle met en péril les principes de notre droit pénal, outre qu'elle interroge sur les possibilités de définir dans la personnalité du délinquant le risque qu'il a de commettre une nouvelle infraction, elle ne peut occulter le fait que toutes les personnes détenues sont appelées à sortir de prison et qu'il en résulte que la question de leur réinsertion est posée : notre société doit s'organiser en conséquence plutôt que de feindre de croire à quelque impossible (comme irréaliste) loi du talion.
 On a cru y répondre aussi, depuis vingt-cinq ans, par la construction de nouveaux établissements. Plusieurs motifs ont été avancés à l'appui de ce choix. Deux ne sont guère contestables : le premier était de remédier à la vétusté qui caractérisait beaucoup trop d'établissements pénitentiaires, générant des conditions d'existence et de travail indignes pour les personnes privées de liberté et les personnels y exerçant ; le second était de parvenir à offrir aux prisonniers qui le souhaitent un encellulement individuel, conformément au principe de la loi française rappelé ci-avant. Mais d'autres motifs, de tonalité nettement plus sécuritaires, ont été avancés, qui ont fait l'économie de savoir si la prison était efficace, y compris en matière de sécurité, et qui sont, somme toute, paradoxaux dans une société où la délinquance constatée est en recul.
 On ne saurait poursuivre un tel programme sans réflexions sur son coût (10) et surtout sur le genre d'établissements auxquels il conduit, difficulté sur laquelle le contrôleur général a déjà appelé l'attention des pouvoirs publics. Les crédits publics doivent être réorientés vers la rénovation des maisons d'arrêt, partout où elle est possible. C'est seulement là où les locaux ne permettent pas de développer des activités d'une prison digne de ce nom qu'il faut songer à reconstruire un établissement urbain de taille modeste.
 Mais il faut bien déterminer de manière rationnelle le nombre de places de prison que notre pays entend posséder et, à cette fin, faire un certain nombre d'hypothèses de moyen et long terme sur la délinquance conduisant à des peines d'emprisonnement, la longueur de celles-ci, le recours à la détention provisoire, l'ampleur de l'aménagement des peines et la place de l'encellulement individuel en prison. L'étude d'impact de la récente loi sur l'exécution des peines n'a justifié les dimensions du programme de construction que par « le taux de croissance annuel moyen » des peines privatives de liberté prononcées constaté pour la période 2003-2011, ce qui est fragile (11). Il est vraisemblable qu'à la condition que soient mises en œuvre l'ensemble des mesures suggérées ci-après, il ne soit pas nécessaire d'aller beaucoup plus avant que le programme de construction actuellement en cours d'achèvement, sauf cas particuliers de certains établissements à remplacer, en métropole et outre-mer.
 Dans ces conditions, faut-il instaurer, comme on l'a réclamé, un numerus clausus généralisé à l'ensemble du système, les prisons ne pouvant accueillir que le nombre de personnes correspondant au nombre de places dont elles disposent ? Outre que ce dernier est, on l'a indiqué, relativement plastique, il paraît délicat de faire dépendre l'entrée en prison ou le raccourcissement d'une peine, de facteurs matériels étrangers aux principes régissant le droit pénal, à la personnalité de l'auteur et à la gravité de l'infraction commise, sauf à mettre en péril le principe de l'individualisation des peines, que le Conseil constitutionnel tire de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme (12). En revanche, comme le contrôle général l'a déjà observé, la connaissance par les magistrats du parquet de la situation pénitentiaire dans le ressort d'un tribunal peut être un élément de la réflexion sur les flux qui alimentent les entrées en détention.
 7. La solution pour remédier à un état de fait, dont personne n'a véritablement aujourd'hui la maîtrise, n'est pas une. Elle requiert tout au contraire un ensemble de réflexions et de mesures, les unes de long terme, les autres de court terme.
 8. Naturellement, il convient d'abord de s'interroger sur l'efficacité économique et sociale de l'emprisonnement tel qu'il est pratiqué. Celle-ci implique trois considérations : l'exécution d'une sanction ― il importe d'y veiller et, à cet égard, le principe de l'exécution des décisions juridictionnelles ne saurait être discuté ; la sécurité des personnes et des biens ; l'aptitude du détenu libéré à mener une existence sans infraction ; les deux derniers facteurs étant liés. De manière plus pratique, on peut se demander si la prison est efficiente, par exemple pour apprendre au toxicomane dépendant de se défaire de sa consommation qui l'a conduit à commettre des vols à répétition. On ne remet pas ici en cause, ce faisant, la nécessité de la peine : elle ne saurait jamais être mise en doute. Mais seulement l'adaptation de la forme qu'elle prend à l'infraction commise.
 Cette question se pose d'autant plus que la prison, malgré d'incontestables progrès, fondés sur de nombreux engagements dignes d'éloge des personnels, est très pauvre en moyens sur ce point. Les prestations spécialisées aux détenus qui en requièrent ou qui peuvent y être contraints (injonction de soins...) sont très insuffisantes et même parfois misérables. Se soigner, apprendre, modifier en profondeur son comportement sont des faits minoritaires en détention. Manquent trop souvent les effectifs, les surfaces, les matériels et même la réglementation nécessaire (13). Il n'est pas inconcevable d'imaginer que la prison est le lieu commode de destination de personnes (en particulier les personnes en souffrance mentale) faute de places ailleurs et de moyens plus appropriés (14).
 La nécessaire adaptation de la peine à l'infraction commise et une attention à une réelle sécurité demandent que l'on réfléchisse doublement : à certaines peines prévues par le code pénal ; à de nouvelles formes de sanctions pénales plus efficaces que celles existantes, sur les éléments mentionnés ci-dessus.
 9. Il convient également de réfléchir à la manière dont fonctionnent nos juridictions pénales, en situation encore délicate, malgré les efforts accomplis par les pouvoirs publics et par ceux qui y travaillent. Cinq questions, qui sont au coeur de notre sujet, doivent être mentionnées pour être examinées de près.
 L'accès à la justice des catégories les plus modestes ― on pense ici aux victimes comme aux auteurs d'infraction ― est une préoccupation lancinante. Les difficultés de trouver un défenseur qui puisse s'investir dans un dossier et de rémunérer cet investissement sont encore très fortes. Elles développent dans beaucoup d'esprits, à tort ou à raison, le sentiment de n'avoir pas été défendus et, par conséquent, d'être la victime d'une injustice. La plupart des personnes détenues supportent tant bien que mal le système pénitentiaire ; peu font crédit au système judiciaire de son fonctionnement, surtout de la possibilité qu'il leur a laissé de s'expliquer. Il est impossible de ne pas établir de relations entre ce sentiment et le nombre important de peines prononcées à l'égard de personnes démunies.
 Le temps des magistrats, qui ont eu l'occasion de faire connaître publiquement leurs interrogations, mérite aussi considération. D'une part, il y a lieu d'être frappé par la dichotomie entre les instructions d'affaires difficiles et les procès criminels pour lesquels le temps n'est pas compté (un procès d'assises est plus long aujourd'hui qu'hier) et, à l'opposé, le traitement à la chaîne des affaires réputées banales, dans lesquelles sont en jeu pourtant des avenirs décisifs. Beaucoup de personnes rencontrées ont, à tort ou à raison, le sentiment de n'avoir pas été entendues. Un meilleur équilibre est souhaitable. D'autre part, le temps manque pour des occupations plus invisibles mais également nécessaires. Parmi celles-ci, la nécessité de voir la prison : certes, les juges de l'application des peines et les substituts chargés de l'exécution des peines s'y rendent régulièrement. Mais les autres, notamment ceux qui condamnent à la détention ? « Je suis obligé de pousser les professionnels à aller visiter la prison » explique un procureur de renom. La présence et aussi le contrôle des magistrats en prison doivent être accrus.
 Bien que la proportion de prévenus dans l'ensemble de la population pénale soit désormais conforme à la moyenne européenne (elle a été longtemps plus élevée en France qu'ailleurs), des efforts, dans le sillage de ce qui est recherché aussi en Europe, doivent être faits pour diminuer substantiellement le recours à la détention provisoire (15) et le développement d'alternatives (du type « arrêts à domicile » pratiqués ailleurs).
 Les mécanismes législatifs qui ont pour effet de conduire au prononcé quasi-automatique à des peines d'emprisonnement (sous réserve de motivations particulières) doivent être examinés de près dans leurs résultats et leur efficacité, au sens qui a été mentionné et leur maintien ou non lié à cet examen.
 De même, doit être réfléchie la politique d'aménagement de peines qui a été tour à tour, depuis quelques années, encouragée et limitée. La loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 représente sur ce plan une réelle avancée qui doit être stabilisée. Il est fait état aujourd'hui d'une forte progression des aménagements, notamment dans l'essor des alternatives à l'incarcération (accrues de près de 29 % entre mai 2011 et mai 2012). Mais cette donnée ne doit pas susciter trop d'enthousiasme : elle repose essentiellement sur l'accroissement du placement sous surveillance électronique (2 500 « bracelets » au 1er janvier 2008 ; 9 500 au 1er mai 2012), dont l'expérience des pays qui le mettent en pratique établit désormais qu'il est supportable pour une durée qui n'excède pas quelques mois. Autrement dit, la surveillance électronique est un moyen de réguler les effectifs de personnes détenues, mais dont l'effet restera quantitativement limité.
 En revanche, des efforts doivent être faits en matière de placement extérieur (délaissé en raison de l'essor du « bracelet ») ou de la semi-liberté (certains centres restent, pour des motifs variés, sous-utilisés et une réglementation nationale ― par exemple sur les heures d'ouverture ― devrait leur être appliquée [16]). La suspension de peine pour motif médical, définie par la loi du 4 mars 2002, est insuffisamment utilisée : ses conditions ont été durcies depuis lors et devraient être réexaminées, au moins en ce que les experts commis devraient être mieux informés des réalités carcérales (recours à un médecin servant en unité de consultations et de soins ambulatoires ― UCSA). On rencontre en détention des personnes gravement handicapées dont les conditions d'existence sont indignes. Enfin une réflexion sur un contrôle judiciaire vieillot, à rénover, devrait être conduite de même que sur le travail d'intérêt général qui ne s'accroît guère, faute d'offres en nombre suffisant.
 10. En dernier lieu, à court terme, la mise en œuvre de courtes peines jusqu'alors inexécutées, avec une ou plusieurs années de retard, faute des moyens nécessaires données aux greffes, a pour résultat de ruiner l'insertion de ceux des condamnés qui, postérieurement au jugement, avaient repris vie professionnelle et relations sociales. Si l'application des jugements ne doit souffrir aucune exception, comme il a été indiqué, encore faut-il qu'elle intervienne dans des délais raisonnables. il devrait être décidé que ce principe, avec les moyens nécessaires donnés aux juridictions pour ce faire, recevra désormais une application rigoureuse. Mais le passé (peines inexécutées prononcées antérieurement à 2012) devrait être apuré par une loi d'amnistie spécifique, qui ne prendrait effet ― on doit insister sur ce point ― qu'à l'égard d'auteurs de délits n'ayant été condamnés qu'à des peines légères ; et si une telle mesure apparaît impossible, les juges de l'application des peines devraient considérer avec bienveillance, pour cette population, dans le cadre de l'article 723-15 du code de procédure pénale, la manière dont la peine doit être exécutée et s'orienter de manière préférentielle vers une alternative à l'incarcération : mais, pour avoir une portée, cette mesure implique la tenue de conférences visant à instaurer, dans le cadre de chaque cour d'appel, une véritable politique d'aménagement de peines, évidemment respectueuse de l'indépendance du juge.
 De manière plus générale, il est volontiers donné acte aux pouvoirs publics de ce que, d'une part, aucune loi d'amnistie n'est votée à l'occasion des élections présidentielles de 2007 et 2012, d'autre part de ce qu'aucun décret de grâce n'est désormais pris lors de la fête nationale. Si ce dernier point doit faire l'unanimité, et s'il est souhaitable que l'amnistie perde de son caractère circonstanciel contraint, on doit cependant admettre que l'amnistie ne constitue ni une incongruité juridique, ni une étrangeté démocratique, et s'étonner qu'elle disparaisse de l'horizon législatif national. Il est sans doute dommageable, même si l'on en voit bien les motifs, que le Parlement ne puisse voter une mesure en ce sens, dont il lui appartient de définir l'opportunité et les contours : la justification n'en est aujourd'hui guère discutable.