Après en avoir délibéré le 26 juin 2014,
SOMMAIRE
1. Introduction
 1.1. Processus d'analyse des marchés
 1.2. Durée d'application de la décision et territoire d'analyse
 1.3. Cadre d'analyse et définition des termes employés
 1.3.1. Le haut débit fixe et le très haut débit fixe
 1.3.1.1. Le haut débit fixe
 1.3.1.2. Le très haut débit fixe
 1.3.2. Marché de gros des offres activées haut débit et très haut débit livrées au niveau infranational
2. Définition du marché pertinent
 2.1. Délimitation du marché en termes de produits et services
 2.1.1. Principes généraux
 2.1.2. Analyse de substituabilité
 2.1.2.1. Analyse de substituabilité des offres de gros d'accès haut et très haut débit activées avec les offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives des boucles locales filaires
 2.1.2.2. Analyse de substituabilité entre les offres d'accès activées généralistes et les offres d'accès activées spécifiques entreprises
 2.1.2.3. Analyse de substituabilité entre les offres d'accès haut débit activées livrées en IP, en ATM ou en Ethernet
 2.1.2.4. Substituabilité entre les offres d'accès haut débit et très haut débit activées sur DSL, sur fibre et sur câble coaxial
 2.1.2.5. Analyse de substituabilité entre les offres d'accès haut débit et très haut débit activées fondées sur les réseaux filaires et les offres fondées sur les technologies d'accès hertziennes terrestres de type WiMAX, Wi-Fi, satellitaires ou les courants porteurs en ligne
 2.2. Délimitation géographique du marché
 2.2.1. Principes
 2.2.2. Analyse fondée sur le déploiement et l'extension des réseaux
 2.3. Conclusion
3. Désignation d'un opérateur exerçant une influence significative
 3.1. Principes généraux relatifs à la détermination des conditions caractérisant une situation d'influence significative sur un marché
 3.2. Analyse de l'Autorité
 3.2.1. Description des offres existantes
 3.2.1.1. Offres activées reposant sur les infrastructures physiques constitutives de la boucle locale de cuivre
 3.2.1.2. Offres activées reposant sur les infrastructures physiques constitutives de la boucle locale en fibre optique jusqu'à l'abonné
 3.2.1.3. Offres activées reposant sur les infrastructures physiques constitutives du réseau câblé
 3.2.2. Indicateurs quantitatifs
 3.2.2.1. Offres activées reposant sur les infrastructures physiques constitutives de la boucle locale de cuivre
 3.2.2.2. Offres activées reposant sur les infrastructures physiques constitutives de la boucle locale en fibre optique jusqu'à l'abonné
 3.2.2.3. Offres activées reposant sur les infrastructures physiques constitutives du réseau câblé
 3.2.3. Critères qualitatifs
 3.2.3.1. La taille de l'entreprise et le contrôle d'une infrastructure qu'il n'est pas facile de dupliquer
 3.2.3.2. L'intégration verticale d'Orange et l'existence d'économies d'échelle
 3.2.3.3. L'absence de concurrence potentielle
 3.2.4. Conclusion
4. Obligations imposées à l'opérateur exerçant une influence significative pour les offres de gros haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational
 4.1. Principes généraux relatifs à la détermination des obligations imposées à l'opérateur exerçant une influence significative sur un marché
 4.2. Obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès
 4.2.1. Obligation générique
 4.2.1.1. Obligation générique de faire droit aux demandes raisonnables d'accès
 4.2.1.2. Obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès activés s'appuyant sur les infrastructures physiques constitutives de la boucle locale de cuivre
 4.2.1.3. Obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès activés s'appuyant sur les infrastructures physiques de la boucle locale en fibre optique
 4.2.1.4. Cas des infrastructures dont Orange n'est pas propriétaire
 4.2.1.5. Conclusion
 4.2.2. Précision de l'obligation
 4.2.2.1. Prestations existantes
 4.2.2.2. Les interfaces de collecte
 4.2.2.3. Niveau de livraison
 4.2.2.4. Offres d'accès haut débit activées avec service de téléphonie commutée et sans service de téléphonie commutée
 4.2.2.5. Offre d'accès haut débit activée sans service de téléphonie commutée par transfert de ligne avec conservation du numéro
 4.2.2.6. Offre d'accès haut débit activée sans service de téléphonie commutée par reprise de ligne et par création de ligne
 4.2.2.7. Permettre l'émergence des services de médias audiovisuels dans la zone non dégroupée
 4.2.2.8. Offre monocanaux et bicanaux pour la voix sur large bande ou pour les services audiovisuels non linéaires
 4.2.2.9. Migrations inter et intra-offres
 4.2.2.10. Colocalisation des équipements et raccordement des réseaux
 4.2.2.11. Informations préalables
 4.2.2.12. Anticipation sur la fermeture des NRA
 4.3. Obligation de fournir l'accès dans des conditions non discriminatoires
 4.3.1. Obligation générique
 4.3.2. Précisions relatives à la notion d'équivalence d'accès
 4.3.2.1. Processus opérationnels liés au bitstream
 4.3.3. Reproductibilité technique des offres de détail d'Orange
 4.3.3.1. Obligation générique de reproductibilité technique
 4.3.3.2. Reproductibilité technique et reprise opérationnelle des offres couplées
 4.4. Obligation de transparence et de publication d'informations concernant l'accès
 4.4.1. Publication d'informations préalables
 4.4.2. Publication des indicateurs de qualité de service
 4.4.3. Publication des spécifications techniques d'interface
 4.4.4. Publication d'une offre de référence technique et tarifaire d'accès
 4.4.4.1. Obligation générique
 4.4.4.2. Eléments de l'offre de référence
 4.4.4.3. Evolution de l'offre de référence
 4.4.5. Transmission d'informations à l'ARCEP
 4.4.6. Transmission des conventions
 4.5. Qualité de service
 4.5.1. Publication d'indicateurs de qualité de service
 4.5.2. Processus opérationnels efficaces et non-discriminatoires
 4.5.3. Engagement de niveau de qualité de service
 4.5.4. Qualité des accès livrés
 4.6. Obligation de contrôle tarifaire
 4.6.1. Principes généraux
 4.6.1.1. Sur le principe d'efficacité des investissements
 4.6.1.2. Sur le principe de concurrence effective et loyale
 4.6.2. Différenciation géographique des obligations tarifaires des offres de gros activées sur DSL livrées au niveau infranational
 4.6.3. Maintien de l'obligation de tarification reflétant les coûts dans la zone où Orange est le seul opérateur proposant des offres de gros haut et très haut débit activées sur DSL
 4.6.4. Pas d'obligation tarifaire dans la zone où Orange n'est pas le seul opérateur proposant des offres de gros haut et très haut débit activées sur DSL
 4.6.5. Suivi des obligations de contrôle tarifaire
 4.6.6. Révision annuelle des périmètres des zones géographiques
 4.6.7. Cas des zones où Orange n'est ni propriétaire ni gestionnaire de la boucle locale
 4.7. Obligations de comptabilisation des coûts et de séparation comptable
5. Avis de l'Autorité de la concurrence
 5.1. Sur la régulation proposée des marchés du haut et très haut débit fixe
 5.2. Sur les conséquences à terme de la dynamique concurrentielle liée au passage du haut vers le très haut débit
6. Observations de la Commission européenne
Décide :
1. Introduction
Dans les développements ci-après, l'Autorité procède à :
- la délimitation du périmètre du marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational, en termes de services et en termes géographiques ;
- l'analyse de l'état de la concurrence et de son évolution prévisible sur ce marché afin de désigner, le cas échéant, le ou les opérateurs y exerçant une influence significative ;
- la détermination des obligations imposées à l'opérateur exerçant une influence significative sur le marché pertinent de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational.
1.1. Processus d'analyse des marchés
Le processus d'analyse des marchés consiste, conformément aux dispositions des articles L. 37-1 et suivants du code des postes et des communications électroniques (ci-après « CPCE ») :
- à déterminer la liste des marchés du secteur dont les caractéristiques en termes de développement de la concurrence justifient l'imposition d'un dispositif de régulation spécifique ;
- à désigner, le cas échéant, les opérateurs disposant sur ces marchés d'une influence significative ;
- à fixer les obligations spécifiques, adaptées et proportionnées aux problèmes concurrentiels constatés.
L'analyse menée par l'Autorité vise, en application des articles L. 37-1 et suivants du CPCE, à analyser l'état et l'évolution prévisible de la concurrence sur ces marchés et à en déduire les conséquences en termes d'obligations réglementaires.
Dans ce cadre, et conformément aux articles L. 37-3 et D. 301 du même code, l'Autorité recueille l'avis de l'Autorité de la concurrence, soumet son projet de décision à consultation publique, et le notifie à la Commission européenne, à l'Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE) et aux autorités de régulation nationales (ARN) des autres Etats membres.
Au terme du précédent cycle d'analyse de marché correspondant au processus décrit ci-dessus, l'Autorité a adopté les décisions n° 2011-0668 et n° 2011-0669 le 14 juin 2011 et a ainsi mis en place une régulation ex ante respectivement sur le marché de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire et sur le marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational.
L'Autorité mène ici l'analyse du marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational, ou la « fourniture en gros d'accès à large bande ». Il s'agit du cinquième marché listé en annexe de la recommandation n° 2007/879/CE de la Commission européenne en date du 17 décembre 2007.
Conformément à l'article 7 de la directive « cadre » et à l'article L. 37-1 du CPCE, l'Autorité étudie la délimitation de ce marché, désigne le cas échéant le (ou les) opérateur(s) y exerçant une influence significative et, enfin, au regard des problèmes et obstacles au développement de la concurrence, impose les obligations nécessaires et proportionnées.
La présente décision prend en compte les réponses des acteurs dans le cadre des différentes consultations publiques organisées :
- l'Autorité a engagé à l'été 2013, avec la mise en consultation publique du document « bilan et perspectives », la révision des analyses de l'ensemble des marchés de gros du haut et du très haut débit fixe au sens de la recommandation susvisée de la Commission européenne relative aux marchés pertinents (marchés 4, 5 et 6). Vingt-sept acteurs ont répondu à cette consultation publique, parmi lesquels dix collectivités ou associations de collectivités territoriales, quinze opérateurs de gros et de détail et deux autres acteurs (équipementiers, administrations) ;
- le 27 novembre 2013, l'Autorité a mis en consultation publique une première version de ses projets de décisions d'analyse des marchés 4, 5 et 6. Seize acteurs ont répondu à cette consultation publique ;
- le 19 février 2014, l'Autorité a soumis à consultation publique une deuxième version des projets de décision. Neuf acteurs se sont exprimés à l'occasion de cette nouvelle consultation publique.
Le projet de décision a été transmis pour avis à l'Autorité de la concurrence le 19 février 2014, puis notifié à la Commission européenne, à l'Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE) et aux autres autorités de régulation nationales (ARN), conformément à l'article L. 37-3 du CPCE, le 12 mai 2014. La présente décision prend le plus grand compte de l'avis n° 14-A-06 rendu par l'Autorité de la concurrence le 15 avril 2014 et des observations formulées par la Commission européenne le 12 juin 2014.
1.2. Durée d'application de la décision et territoire d'analyse
Conformément aux prescriptions de l'article D. 301 du CPCE, l'Autorité peut déclarer un marché pertinent « pour une durée maximale de trois ans ». L'Autorité doit réviser son analyse de sa propre initiative « lorsque l'évolution de ce marché le justifie » ou « dès que possible après la modification de la recommandation de la Commission européenne [relative aux marchés pertinents] » et, dans tous les cas, au terme d'un délai de trois ans. En outre, en application des articles D. 302 et D. 303 du même code, les décisions établissant l'existence d'une influence significative et imposant aux opérateurs des obligations sont réexaminées dans les mêmes conditions.
La présente analyse porte sur une durée de trois ans. L'Autorité s'est attachée à effectuer une analyse prospective du marché sur cette période et considère que la mise en œuvre d'une régulation de ce marché pendant une durée de trois ans est pertinente, au regard de l'absence d'évolution prévisible vers une situation de concurrence effective.
En tant que de besoin, par exemple en cas d'évolution significative de la structure du marché ou de ses acteurs, l'Autorité pourra toutefois se donner la possibilité d'effectuer une nouvelle analyse avant la fin de la période envisagée et, le cas échéant, prendre de nouvelles décisions.
A l'issue du présent processus d'analyse, l'Autorité adopte donc des décisions qui s'appliqueront pour une période de trois ans à compter du 27 juin 2014, date à laquelle elles seront notifiées à ou aux opérateur(s) exerçant une influence significative sur le marché.
Le territoire d'analyse comprend l'ensemble du territoire métropolitain, des départements et régions d'outre-mer, ainsi que les collectivités d'outre-mer où les dispositions des articles L. 37-1 et suivants du CPCE s'appliquent.
1.3. Cadre d'analyse et définition des termes employés
1.3.1. Le haut débit fixe et le très haut débit fixe
1.3.1.1. Le haut débit fixe
Il est entendu par « offres de haut débit fixe », ci-après « offres haut débit », les produits de détail offrant une capacité de transmission de données à haut débit en position déterminée. Ces offres permettent d'accéder aux applications et services les plus répandus sur internet, mais également, pour les utilisateurs professionnels, d'interconnecter des sites et de fournir un lien de transmission supportant une offre agrégée de services.
Les technologies DSL, déployées sur la boucle locale de cuivre, sont aujourd'hui les technologies les plus répandues pour la fourniture d'accès haut débit, et représentaient 22,6 millions d'accès haut débit au 31 mars 2014. L'utilisation des fréquences hautes de la paire de cuivre, rendue possible grâce aux technologies DSL, permet la fourniture à l'abonné de multiples services tels que l'accès à l'internet haut débit, la voix sur large bande ou encore la télévision. Compte tenu de l'affaiblissement des signaux DSL avec la longueur de la boucle locale de cuivre, le débit disponible en DSL n'est pas le même aujourd'hui pour tous les abonnés. En particulier, les paires de cuivre les plus longues ne peuvent être activées en DSL, ce qui représente aujourd'hui près de 0,6 % des foyers.
Le haut débit par câble coaxial, disponible dans les zones d'emprise des réseaux câblés, représente aujourd'hui la deuxième technologie la plus répandue, avec 1 414 000 accès au 31 mars 2014.
D'autres technologies peuvent également être utilisées pour la fourniture d'accès haut débit, comme les réseaux hertziens utilisant des technologies de type Wi-Fi, la boucle locale radio WIMAX, les réseaux de satellites ou encore le réseau de distribution électrique (courants porteurs en ligne). Le nombre d'accès haut débit activés fondés sur ces technologies reste à ce jour très limité, avec plus de 177 000 accès au 31 mars 2014.
Le marché du haut débit s'est principalement développé en France grâce à la possibilité donnée aux opérateurs de communications électroniques alternatifs de dégrouper la boucle locale de cuivre d'Orange (1). Le secteur a ainsi connu une croissance très forte du nombre d'accès haut débit, portée par le dégroupage. En termes de nombre d'accès et de taux de pénétration du haut débit, la France se place au-dessus de la moyenne des grands pays européens. Pour la part d'accès haut débit DSL en dégroupage, la France est dans le peloton de tête, en Europe comme au niveau mondial. Le dégroupage couvrait plus de 89,8 % de la population au 31 mars 2014.
Les opérateurs et fournisseurs de services proposent aujourd'hui des offres haut débit avec des déclinaisons adaptées à la clientèle résidentielle et à la clientèle professionnelle. Des services spécifiques sont commercialisés en faveur de cette dernière, notamment en termes de débits (débits élevés et garantis, connexions symétriques) et de niveau de qualité de service (temps d'intervention et de rétablissement garantis). Ces services peuvent également être utilisés pour le raccordement d'éléments de réseau (stations de base de réseaux mobiles, points d'accès Wi-Fi, femto-cellules, etc.).
Sur le marché résidentiel, les offres de détail haut débit peuvent se limiter au seul accès à internet ou donner en outre l'accès à un ensemble de services multimédia comprenant des services diversifiés tels que la téléphonie en voix sur large bande, voire l'accès à un bouquet de chaînes de télévision et à des services de vidéo à la demande et de vidéo de rattrapage. Là où cela est techniquement possible, les offres multiservices ou triple play se sont généralisées.
1.3.1.2. Le très haut débit fixe
Le très haut débit est une notion relative à la notion actuelle de haut débit, compte tenu de l'amélioration et de l'enrichissement des offres et des usages permis par le très haut débit par rapport au haut débit actuel. La notion de très haut débit ne dépend pas a priori uniquement des seuls débits descendants et remontants des offres d'accès. Néanmoins, par souci d'illustration, en cohérence avec les seuils de débits retenus dans l'observatoire des marchés du haut et du très haut débit fixe de l'Autorité, et sans préjudice d'une définition ultérieure plus fine du très haut débit, il est ici entendu par « offres de très haut débit fixe », ci-après « offres très haut débit », les offres de services de communications électroniques en situation fixe proposées sur le marché de détail avec un débit crête descendant supérieur à 30 Mbit/s incluant un service d'accès à internet ou un service d'interconnexion de sites.
Cette définition a évolué depuis le précédent cycle d'analyse de marché afin d'assurer la cohérence avec la définition du très haut débit proposée par la Commission européenne dans le cadre de la stratégie numérique pour l'Europe (2).
Il existe une appétence des utilisateurs pour des services toujours plus innovants, nécessitant des débits de plus en plus élevés, ce qu'illustrent notamment le succès des offres de télévision sur DSL, l'essor de la vidéo à la demande, le développement de nouveaux usages sur le web, la croissance des échanges de pair à pair entre communautés d'internautes, la connexion à domicile de multiples terminaux fixes et mobiles et l'équipement progressif des ménages en écrans de télévision à haute définition.
Les offres haut débit actuelles sont limitées en bande passante, notamment sur la voie remontante, ce qui peut constituer un frein au développement de certains nouveaux usages. Seul le très haut débit reposant sur les réseaux en fibre optique sera à même de répondre à terme, par des débits nettement supérieurs, aux nouvelles attentes des utilisateurs en favorisant le développement de services enrichis, notamment dans le domaine de l'audiovisuel (ex : haute définition d'excellente qualité sans contrainte de longueur de ligne, télévision en 3D), ou pour des usages nécessitant un débit plus symétrique pour transmettre du contenu généré par les utilisateurs (ex. : blogs, mise en ligne de vidéos et de photos, sauvegarde des contenus personnels sur des serveurs externes, travail à distance, etc.).
Sur un plan technologique, le déploiement du très haut débit consiste à rapprocher la fibre optique de l'abonné. Une première option consiste à réutiliser une partie des réseaux en cuivre ou en câble coaxial sur la partie terminale, la plus proche des abonnés. C'est le choix retenu par le câblo-opérateur qui a engagé un plan de déploiement de fibre optique jusqu'au niveau du dernier amplificateur de son réseau de câble coaxial (FttLA pour Fibre to the Last Amplifier), ce qui lui permet aujourd'hui, sur la base de la technologie DOCSIS 3.0, d'offrir un débit descendant de 100 Mbit/s, pouvant atteindre 200 Mbit/s en fonction des mises à niveau du réseau. Les autres opérateurs ont fait le choix de déployer leurs réseaux en fibre optique jusqu'à l'abonné (FttH pour Fibre to the Home), ce qui leur permet d'offrir aujourd'hui généralement 100 Mbit/s à chaque abonné à la fois en débit montant et descendant (débit symétrique) et, dans certains cas, des débits descendants pouvant atteindre plusieurs centaines de Mbit/s voire 1 Gbit/s. En outre, dans le cas d'un utilisateur final titulaire d'une ligne courte (3) et raccordé à un répartiteur, collecté en fibre optique, de la boucle ou de la sous-boucle locale de cuivre, l'introduction de la technologie VDSL2, dont la commercialisation est autorisée depuis le 1er octobre 2013, pourrait permettre d'atteindre des débits descendants de l'ordre de 30 à 80 Mbit/s pour les abonnés les plus proches du point d'injection des signaux.
Le déploiement des réseaux à très haut débit par les opérateurs, pour fournir des services principalement à une clientèle résidentielle, est en cours dans les principales agglomérations de métropole. Depuis l'adoption des décisions susvisées de l'Autorité n° 2009-1106 et n° 2010-1312 respectivement en date du 22 décembre 2009 et du 14 décembre 2010, les déploiements des réseaux en fibre optique jusqu'à l'abonné se sont accélérés aussi bien dans les zones très denses (4) que dans les zones moins denses (5). Au 31 mars 2014, 3,154 millions de logements étaient éligibles (6) aux offres FttH, soit une hausse de 36 % en un an. Pour 1,687 million de ces logements, au moins deux opérateurs sont en mesure de commercialiser des offres à très haut débit en fibre optique grâce aux mécanismes de mutualisation (mise en œuvre sous la forme d'un accès passif aux lignes, en co-investissement ou en location) prévus par le cadre réglementaire. Ces logements représentent plus de la moitié des logements éligibles (53 %). Par ailleurs, parmi ces 3,154 millions de logements, 653 000 sont situés en dehors des zones très denses et 505 000 sont éligibles via des réseaux d'initiative publique.
Deux topologies de boucle locale optique sont utilisées pour le FttH : le point-à-point et le point-à-multipoints de type PON (Passive Optical Network). Le point-à-point, comme le réseau de boucle locale de cuivre d'Orange, relie chaque foyer au répartiteur optique par une fibre dédiée. Le PON permet la mutualisation de plusieurs accès (jusqu'à 128 avec les technologies actuelles) sur une seule fibre pour une partie de la boucle locale, située entre le répartiteur optique et des points de concentration passifs, appelé coupleurs, situés plus bas dans le réseau ; à partir du dernier niveau de coupleur, une fibre est reliée à chaque foyer.
A l'horizon de la présente analyse, il apparaît difficile d'opérer une distinction claire entre haut débit et très haut débit au niveau des marchés de détail. Il existe en effet un continuum de débits entre les offres de détail fondées sur le DSL, le câble et la fibre, et aucune application spécifique au très haut débit ne semble susceptible d'induire à elle seule une rupture dans le comportement des utilisateurs à court terme. En effet, à ce stade, les services permis par le très haut débit ne sont pas encore significativement différents de ceux permis par le haut débit.
1.3.2. Marché de gros des offres activées haut débit et très haut débit livrées au niveau infranational
Les offres de gros haut débit et très haut débit activées sont les offres destinées à des opérateurs qui leur permettent de proposer sur le marché de détail des offres d'accès haut débit et très haut débit telles que définies ci-avant ou de raccorder des éléments de réseau distants en vue de compléter leur propre réseau de collecte ou le réseau de collecte d'un opérateur client.
On entend par « raccordement infranational » un raccordement qui ne se limite pas à un seul point national et qui est réalisé au niveau régional, départemental ou infradépartemental.
L'Autorité constate que plusieurs types d'offres de gros d'accès haut débit en DSL activées actuellement proposées par Orange correspondent à cette définition et doivent être considérées comme des offres infranationales, à savoir :
- des offres DSL permettant de prendre livraison des flux haut débit en ATM (Asynchronous Transfer Mode) à un niveau régional et départemental, sur environ 250 points de livraison. Les offres correspondantes d'Orange sont dénommées « DSL Collect ATM » (proposées avec l'offre « DSL Access » pour la composante accès) pour les offres généralistes, et « DSL Entreprises » pour les offres spécifiques ;
- des offres DSL permettant de prendre livraison des flux haut débit en mode IP (Internet Protocol) à un niveau régional, sur une cinquantaine de points de livraison. L'offre correspondante d'Orange est dénommée « DSL Collect IP » (proposée avec l'offre « DSL Access » pour la composante accès) et permet de construire des offres pour les clientèles généralistes et spécifiques entreprises ;
- des offres DSL permettant de prendre livraison des flux haut débit en mode Ethernet à un niveau régional, sur une cinquantaine de points de livraison. Les offres correspondantes d'Orange sont dénommées « DSL Collect Ethernet » (proposée avec l'offre « DSL Access » pour la composante accès) pour les offres généralistes et, les offres « Core Ethernet Entreprises » (C2E) et « Core Ethernet Lan » (CELAN) pour les offres spécifiques entreprises.
- des offres DSL permettant de raccorder des éléments de réseau distants ; Orange propose notamment l'offre « AIRCOM » destinée au raccordement de stations de base mobile.
Les opérateurs alternatifs sont susceptibles de proposer des offres de gros d'accès haut débit en DSL activées alternatives à celles d'Orange, fondées sur le dégroupage. C'est le cas, notamment, de SFR et des opérateurs de réseaux d'initiative publique.
En outre, l'Autorité note que plusieurs opérateurs (ou opérateurs d'immeuble) (7) ayant déployé des lignes à très haut débit en fibre optique jusqu'à l'abonné proposent, en plus d'une offre d'accès passive au point de mutualisation, des offres activées à très haut débit. Il s'agit à ce stade principalement d'opérateurs de réseaux d'initiative publique, avec en particulier les réseaux de SPTHD (à Pau dans les Pyrénées-Atlantiques), du SIEA (dans l'Ain) et de Go Telecom (à Gonfreville-l'Orcher en Seine-Maritime). Les principaux clients de ces offres sont à ce jour SFR et un certain nombre de fournisseurs d'accès à internet de petite taille qui proposent des services triple play sur le marché de détail.
Par ailleurs, les opérateurs tiers qui accèdent sous forme passive aux points de mutualisation installés par les opérateurs d'immeuble sont susceptibles de proposer eux-mêmes des offres de gros d'accès à très haut débit en fibre optique alternatives à celles des opérateurs d'immeuble. A la connaissance de l'Autorité, ce n'est pas encore le cas à ce stade, mais il est possible qu'une telle offre soit proposée à l'horizon de la présente analyse de marché par les opérateurs qui déploient des réseaux à très haut débit en fibre optique.
Enfin, le principal câblo-opérateur, Numericable, propose deux offres de nature différente. La première est une offre de marque blanche, conçue pour les opérateurs ne disposant pas de plateformes techniques ; elle a notamment été utilisée ces dernières années par Darty Telecom (racheté par Bouygues Telecom) et Auchan Telecom (qui a cessé son activité). La seconde est une offre de type bitstream, comportant des fonctionnalités de diffusion de flux audiovisuels en mode broadcast, utilisée depuis 2010 par Bouygues Telecom.
Cette offre de gros d'accès activée à très haut débit est fondée sur la partie modernisée du réseau de Numericable à terminaison en câble coaxial. Il s'agit d'une offre commerciale, conçue de manière spécifique pour Bouygues Telecom. Toutefois, Numericable assure que, malgré la complexité de mise en œuvre d'une telle offre, il n'existe aucun obstacle technique majeur à ce qu'elle soit reproduite. La seule limitation à l'accueil d'autres opérateurs par Numericable résulte des ressources en fréquences nécessaires pour diffuser en broadcast des chaînes de télévision spécifiques aux offres d'éventuels nouveaux opérateurs, en sus des chaînes déjà diffusées par Numericable ou ses opérateurs clients actuels.
1. Définition du marché pertinent
Le cinquième marché identifié par la Commission européenne dans sa recommandation n° 2007/879/CE sur les marchés pertinents en date du 17 décembre 2007 correspond au marché de la fourniture en gros d'accès à large bande.
La recommandation précise que « ce marché englobe l'accès aux réseaux non physiques ou virtuels, y compris l'accès bitstream en position déterminée. Ce marché est situé en aval de l'accès physique qui relève du marché 4 ci-dessus, car la fourniture en gros d'accès à large bande peut être mise en place en utilisant cette ressource en combinaison avec d'autres éléments ».
2.1. Délimitation du marché en termes de produits et services
2.1.1. Principes généraux
Par ailleurs, dans sa décision n° 2007-0089 en date du 30 janvier 2007 portant sur la levée de la régulation du marché de gros des offres d'accès haut débit activées livrées au niveau national, l'Autorité relevait que les trois critères cumulatifs de pertinence d'un marché définis par la Commission européenne n'étaient plus remplis s'agissant de ce marché.
L'Autorité a en effet considéré que la capillarité accrue des réseaux, le déploiement des opérateurs alternatifs au niveau régional, le développement des marchés de gros de l'accès dégroupé à la boucle locale et des offres de gros d'accès haut débit activées livrées au niveau infranational et la présence d'offres de gros d'accès haut débit activées livrées au niveau national alternatives à celle d'Orange, étaient des indicateurs de la vitalité de la concurrence sur le marché depuis l'été 2005.
Dans sa décision, l'Autorité a estimé que « la diminution de la part relative du marché de gros des offres d'accès haut débit activées livrées au niveau national au sein des marchés de gros du haut débit, l'intégration verticale croissante des acteurs et le constat qu'aucun opérateur [n'utilisait] majoritairement les offres de gros d'accès haut débit activées livrées au niveau national d'Orange [confirmaient] la capacité du droit de la concurrence à remédier aux éventuelles défaillances du marché ».
A ce jour, l'Autorité constate que le volume d'accès haut débit activés livrés au niveau national n'a cessé de diminuer depuis le début d'année 2007. Ainsi, les caractéristiques actuelles du marché de gros des offres d'accès haut et très haut débit activées livrées au niveau national ne viennent pas modifier les conclusions formulées par l'Autorité dans sa décision n° 2007-0089. Par conséquent, l'Autorité considère qu'il n'y a pas lieu de définir de nouveau dispositif de régulation ex ante pour les offres de gros haut et très haut débit activées livrées au niveau national.
En conclusion, l'analyse de l'Autorité portera uniquement sur le marché pertinent de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational.
2.1.2. Analyse de substituabilité
Afin de délimiter le contour du marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational, l'Autorité a étudié le degré de substituabilité entre :
- les offres de gros d'accès haut et très haut débit activées et les offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives des boucles locales filaires ;
- les offres d'accès activées généralistes et les offres d'accès activées spécifiques entreprises ;
- les offres d'accès haut débit activées livrées en IP, en ATM ou en Ethernet ;
- les offres d'accès haut débit et très haut débit activées utilisant la technologie DSL et celles fondées sur la fibre optique et le câble coaxial ;
- les offres d'accès haut débit et très haut débit activées fondées sur les réseaux filaires et les offres fondées sur les technologies d'accès hertziennes terrestres de type WiMAX, Wi-Fi, satellitaires ou les courants porteurs en ligne.
2.1.2.1.Analyse de substituabilité des offres de gros d'accès haut et très haut débit activées avec les offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives des boucles locales filaires
Une offre d'accès passive telle que le dégroupage de la boucle locale de cuivre ou l'accès à de la fibre optique noire donne aux opérateurs tiers utilisateurs de ces boucles locales une plus grande liberté dans l'étendue des services proposés à leurs clients et dans leur tarification par rapport au recours à une offre activée.
En effet, l'opérateur tiers gère l'ensemble des éléments actifs du réseau permettant de fournir le service au client final, notamment les DSLAM sur la boucle locale de cuivre (DSLAM est l'acronyme anglais pour Digital Subscriber Line Access Multiplexer, et peut se traduire en français par multiplexeur d'accès DSL) ou leur équivalent pour les boucles locales en fibre optique à savoir les OLT (Optical Line Termination). L'opérateur dispose ainsi d'une plus grande capacité d'innovation et de différenciation, cruciale sur des marchés à évolution technologique rapide comme les marchés du haut et du très haut débit. Par ailleurs, ces configurations autorisent une indépendance industrielle et commerciale des opérateurs.
Les offres de gros d'accès haut et très haut débit activées sont quant à elles des offres plus intégrées, fondées sur les équipements actifs d'un opérateur. Les opérateurs clients sont dès lors soumis aux choix techniques de l'opérateur qui leur propose ces offres et ont une capacité plus limitée à se différencier. Cette moindre différenciation se traduit, d'une part, par une faible appétence des opérateurs nationaux pour les offres activées sur fibre optique, et, d'autre part, par une plus faible intensité concurrentielle observée dans les zones non dégroupées de la boucle locale de cuivre et sur les boucles locales en fibre optique où sont proposées des offres d'accès très haut débit activées.
S'agissant des offres généralistes, à ce stade et dans la majorité des cas, seul un opérateur national est utilisateur de l'offre activée proposée sur boucles locales en fibre optique (8). Au surplus, les offres d'accès haut débit activées ne comprennent parfois pas tous les services : c'est le cas notamment des offres d'accès haut débit activées sur DSL pour lesquelles les services de media audiovisuels tels que la télévision linéaire sur IP ne sont pas proposés, au contraire des offres fondées sur le dégroupage.
S'agissant des offres spécifiques entreprises, dans le cas d'un recours à une offre activée par rapport à une offre passive, la chaîne de production de l'offre de détail fait intervenir un plus grand nombre d'intermédiaires, entrainant un degré plus important de complexité pour garantir une qualité de service similaire.
De ce fait, la substitution entre les offres d'accès haut et très haut débit passives et activées est, du point de vue de la demande, limitée uniquement à une substitution progressive des offres de gros d'accès haut et très haut débit activées vers les offres d'accès passives, qui correspond à la recherche d'une plus grande capacité de différenciation et d'innovation et qui exige un niveau d'investissement sensiblement plus important, notamment pour déployer un réseau de collecte suffisamment capillaire permettant de relier les équipements actifs installés dans les NRA et/ou les NRO. Ces deux types de produits n'apparaissent pas interchangeables.
Par ailleurs, l'Autorité note que pour l'ensemble des autres technologies d'accès (Wi-Fi, WiMAX, satellite, courants porteurs en ligne, etc.), les éventuelles offres passives d'accès se limiteraient à des offres d'hébergement sur des sites d'émission. Toute autre offre de gros fondée sur ces technologies serait donc limitée à une offre d'accès activée. Dès lors, le dégroupage de la boucle locale de cuivre et les offres d'accès sur technologies alternatives n'apparaissent pas interchangeables.
Au terme de cette analyse, l'Autorité estime que les offres de gros d'accès au haut et au très haut débit passives, d'une part, et activées, d'autre part, ne sont pas substituables. Les offres d'accès passives n'appartiennent donc pas au marché objet de la présente analyse.
2.1.2.2. Analyse de substituabilité entre les offres d'accès activées généralistes et les offres d'accès activées spécifiques entreprises
Sur le marché de détail, les services s'appuyant sur les offres d'accès au haut et au très haut débit activées généralistes, d'une part, et spécifiques entreprises, d'autre part, sont proposés à deux catégories d'utilisateurs : les clients résidentiels et les clients d'affaire. Cette dernière catégorie peut être subdivisée en deux sous-catégories, l'une regroupant les utilisateurs professionnels ou entreprises ayant des besoins généralistes, similaires aux clients résidentiels, l'autre les utilisateurs professionnels ou entreprises (9) ayant des besoins spécifiques, de par leur taille ou leur activité. Il existe une forte différenciation entre les besoins du marché généraliste et ceux du marché spécifique entreprises.
Les besoins généralistes sont extrêmement homogènes sur le marché français, ce qui se traduit par des offres standards dites « composites » intégrant à la fois l'accès à l'internet, un service de téléphonie sur large bande et, lorsque c'est techniquement possible, un service de télévision accompagné d'autres services de medias audiovisuels. Ces offres composites sont, pour la plupart, construites autour d'un matériel spécifique à l'opérateur, la box - parfois accompagnée d'un lecteur multimédia (« boîtier de télévision ») - qui permet d'accéder à l'ensemble des services proposés. Le débit proposé pour ces offres généralistes n'est pas garanti (10) et le temps de rétablissement de service en cas de panne est largement supérieur à celui des offres spécifiques entreprises.
Ces offres peuvent parfois répondre aux besoins de certains utilisateurs professionnels ou entreprises ayant des besoins généralistes.
En revanche, l'offre généraliste sur le marché français paraît inadaptée aux utilisateurs professionnels ou entreprises ayant des besoins spécifiques accrus, hétérogènes d'une entreprise à l'autre, et qui nécessitent donc la mise en place d'offres dédiées pour certaines entreprises.
En effet, les besoins spécifiques entreprises se caractérisent au premier chef par des exigences fortes en termes de qualité de service : exigences sur les délais de mise en service, de disponibilité du service et de réactivité du service client, se traduisant in fine par exemple par une garantie de rétablissement en moins de 4 heures (GTR 4h) (11). Du fait de la criticité des applications nécessaires au bon fonctionnement de l'entreprise (une coupure de service peut avoir un impact désastreux sur son activité) et du fait de la mutualisation des accès pour différents usages (téléphonie, accès à l'internet, interconnexion de sites distants y compris des sites critiques types data centers, usage informatique en mode cloud…), les niveaux d'exigence en matière de performance et de sécurisation des accès attendus pour les offres spécifiques entreprises correspondent donc aux standards les plus élevés du marché. Cela se traduit pour le marché spécifique entreprises par une forte demande de débits garantis (avec, notamment, des exigences élevées sur les débits montants contrairement à la demande généraliste), dédiés à l'entreprise et évolutifs afin de répondre aux besoins hétérogènes des entreprises et faire face à la montée en charge de nouveaux usages numériques fortement consommateurs de débit (cloud computing).
Enfin, les équipements « clients finals » pour accéder à une offre spécifique entreprises sont différents de ceux utilisés pour une offre généraliste. Il en va de même des modalités d'achats et de contractualisation. En effet, les offres spécifiques entreprises répondent le plus souvent à des expressions de besoin exhaustives, réalisées dans le cadre d'une mise en concurrence via des procédures formelles ou informelles (capacité de négociation) et présentent des durées minimales d'engagement sensiblement plus longues que pour les offres généralistes voire d'autres clauses spécifiques inexistantes dans les offres généralistes.
L'existence d'acteurs intervenant uniquement sur le marché spécifique entreprises (Colt, Verizon, etc.) ou, a contrario, uniquement sur le marché généraliste (Free notamment), témoigne d'une différenciation fondamentale du point de vue de l'offre. Un opérateur présent uniquement sur l'un des deux marchés, généraliste ou spécifique entreprises, ne peut raisonnablement pas entrer rapidement sur l'autre marché, par exemple en cas d'augmentation légère mais durable des prix des services (5 à 10 %) sur le premier.
En effet, pour répondre aux besoins spécifiques entreprises préalablement identifiés sur le marché de détail, les opérateurs doivent proposer des offres à destination du segment non résidentiel bien distinctes des offres généralistes utilisées par certains clients résidentiels ou professionnels. Cela se traduit pour ces offres spécifiques entreprises par :
- la fourniture de garanties et de fonctionnalités spécifiques : débits garantis, garantie de temps de rétablissement plus stricte (4 heures en heures ouvrées, voire non ouvrées [12] pour les accès les plus critiques), services de sécurisation en cas de panne (multiples adductions, protection des accès sensibles contre les écrasements à tort…), transparence des flux (permettant le transport de tout type de flux voix/données/vidéo) et priorisation des flux (via option de classes de services ou Class of Service) ;
- la mise en place de processus différenciés : canaux de distribution dédiés, processus de commandes et de service après-vente spécifiques entreprises (exemple : hotline de mise en service spécifique entreprises, services clients dédiés).
Ces garanties, fonctionnalités et processus spécifiques entreprises peuvent même nécessiter la construction d'offres sur mesure. Il en résulte des différences significatives en termes de coûts sous-jacents des offres spécifiques entreprises, notamment pour assurer la sur-qualité et l'accompagnement dédié.
Ces différences de coûts se traduisent sur le marché de gros et de détail par des tarifs très supérieurs aux tarifs des offres généralistes. Le catalogue des offres spécifiques entreprises est caractérisé par une palette de tarifs compris entre une centaine d'euros et plusieurs milliers d'euros mensuels selon le débit et les services fournis, contre quelques dizaines d'euros mensuels pour les offres généralistes.
Enfin, en fonction du besoin de sécurisation demandé par les utilisateurs, les offres spécifiques entreprises s'appuient parfois sur des architectures techniques dédiées (réseau MPLS dédié entreprise, équipements spécifiques entreprises…) induisant des dépenses d'investissement plus importantes par client pour l'opérateur adressant ce marché.
A l'inverse, pour répondre aux besoins généralistes, un opérateur présent uniquement sur le marché spécifique entreprises ne dispose pas a priori des ressources commerciales et techniques (points de vente, communication, service après-vente, etc) adaptées à un marché de masse.
A l'issue de cette analyse, l'Autorité note qu'il existe une différenciation forte du côté de l'offre et de la demande entre les offres de gros d'accès activées généralistes, d'une part, et les offres de gros d'accès activées spécifiques entreprises, d'autre part, dérivée directement de celle observée sur le marché de détail. L'Autorité considère, par conséquent, que ces offres d'accès activées ne sont pas substituables et n'appartiennent donc pas au même marché.
Par conséquent, la présente analyse de marché concerne les offres d'accès activées généralistes livrées au niveau infranational.
2.1.2.3. Analyse de substituabilité entre les offres d'accès haut débit activées livrées en IP, en ATM ou en Ethernet
Il existe à ce jour deux interfaces principalement utilisées pour la livraison d'accès haut débit activés au niveau infranational. Il s'agit, d'une part, de la livraison en ATM, qui a initialement été mise en place pour permettre l'élaboration d'offres sur le marché spécifique entreprises et, d'autre part, de la livraison en IP, plutôt adaptée, compte-tenu de ses caractéristiques techniques, à l'élaboration d'offres sur le marché généraliste. A ce jour, les opérateurs visant le marché généraliste se fondent toutefois aussi bien sur des offres d'accès livrées en ATM ou en IP.
Un troisième mode de collecte, l'Ethernet, est disponible et apparaît comme une technologie de transmission efficace en termes de coûts et de qualité de service. En particulier, la collecte Ethernet permet de fournir des offres à destination, tant du marché spécifique entreprises, que du marché généraliste et ce en présentant une architecture et une gestion opérationnelle simplifiées par rapport à la collecte ATM. A l'horizon de la présente analyse, l'Ethernet constitue un substitut à l'ATM ou à l'IP.
Enfin, l'Autorité note que les opérateurs sont en capacité de produire des offres de détail généralistes comparables, en termes de gamme de services offerts sur le marché de détail, à partir d'offres de gros activées livrées en ATM, en IP ou en Ethernet.
Par conséquent, il convient d'inclure les offres livrées sur l'ensemble des interfaces IP, ATM ou Ethernet dans le même marché des offres de gros d'accès haut et très haut débit activées livrées au niveau infranational.
2.1.2.4. Substituabilité entre les offres d'accès haut débit et très haut débit activées sur DSL, sur fibre et sur câble coaxial
Du côté de la demande, il apparaît que les offres de gros d'accès à haut débit et très haut débit activées du câblo-opérateur ou des opérateurs de réseaux en fibre optique jusqu'à l'abonné présentent un caractère de substituabilité avéré avec les offres d'accès à haut débit et très haut débit activées utilisant la technologie DSL, dans la mesure où les offres de détail fondées sur ces offres de gros sous-jacentes sont très largement similaires, tant en termes de services disponibles pour l'utilisateur final (internet, téléphonie, télévision) qu'en termes de tarifs.
Par ailleurs, la multiplicité des équipements terminaux (box) aujourd'hui disponibles sur le marché permet aux opérateurs clients des offres de bitstream de pouvoir se fournir aussi bien auprès des opérateurs de gros proposant des offres activées sur les réseaux DSL, que sur les réseaux en fibre optique jusqu'à l'abonné ou encore à terminaison en câble coaxial. Il existe même des box compatibles avec deux technologies à la fois (par exemple DSL-FttH ou FttH-FttLA), le cas échéant via l'utilisation d'un boîtier supplémentaire de conversion du signal (par exemple optique - Ethernet ou optique - coaxial).
A titre d'exemple, Numericable utilise la même box pour ses réseaux en fibre optique à terminaison en câble coaxial et pour les réseaux FttH sur lesquels cet opérateur a expérimenté la technologie RFoG (13). En ce qui concerne Bouygues Telecom, deux versions de la Bbox Sensation sont proposées sur le marché de détail : une box « native » FttLA et une autre FttH-DSL. La Livebox Play d'Orange, tout comme la box fibre de SFR et la Freebox Revolution de Free, sont compatibles avec les offres FttH et les offres DSL, les box d'Orange et SFR nécessitant cependant un ONT (14) entre la prise terminale optique (PTO) et le port WAN (15), contrairement à celle de Free, qui est directement pourvue d'un port optique SFP (16).
Du côté de l'offre, le principal câblo-opérateur propose depuis novembre 2010, dans les zones où il a modernisé son réseau en fibre optique à terminaison en câble coaxial en mettant en œuvre la technologie DOCSIS3.0, une offre de gros d'accès à très haut débit activée. Cette offre est disponible sur environ 750 communes, ce qui représente un parc adressable de l'ordre de 8 millions de prises sur le réseau de Numericable, soit la quasi-totalité des prises éligibles aux offres triple play du câblo-opérateur. L'offre était initialement livrée en deux points du territoire (Paris et Lyon) mais bascule progressivement vers un ensemble de points d'interconnexion régionaux.
Les caractéristiques de cette offre permettent aux opérateurs clients d'offrir des bouquets de services comparables à ceux offerts en DSL, voire plus riches. En effet, l'offre de bitstream de Numericable, dont le principal client est l'opérateur Bouygues Telecom, comporte une composante de diffusion de flux audiovisuels avec des services linéaires et non linéaires (télévision de rattrapage ou vidéo à la demande) et des services innovants (par exemple de jeux vidéo en ligne). Ces offres ne sont toutefois disponibles que sur l'empreinte des réseaux en câble coaxial, qui ne couvrent que de l'ordre de 30 % des logements du territoire.
Par ailleurs, certains opérateurs d'immeubles proposent, en plus d'une offre d'accès passive au point de mutualisation, des offres activées à très haut débit fondées sur leurs réseaux en fibre optique jusqu'à l'abonné. Ces offres sont le plus souvent disponibles sur l'empreinte du réseau de l'opérateur d'immeuble concerné, qui couvre en général de manière diffuse une commune ou plusieurs communes, voire un département ou une région. Plusieurs points de livraison sont en général proposés, au sein de l'agglomération (POP [17] locaux), dans les principales agglomérations régionales (POP régionaux) ou encore à Paris (POP nationaux). Bien que leur couverture soit à ce stade encore limitée, ces offres de bitstream permettent aux opérateurs clients de proposer à leurs clients de détail des services triple play qui comprennent des chaînes de télévision en haute définition.
Il semble donc que, dans le cas d'une augmentation significative et durable du tarif des offres de gros d'accès activées sur DSL, les opérateurs clients pourraient basculer, sous réserve de disponibilité localement, vers une offre activée basée sur le réseau FttH ou sur le réseau FttLA sans entraîner d'investissement conséquent dans la mesure où :
- le nombre de points de livraison de ces offres, quoique limité, est en partie proche des points de livraison DSL existants ;
- la technologie des box est déjà disponible et certains clients sont déjà équipés de box pouvant fonctionner sur plusieurs types de réseaux ;
- cela n'occasionnerait pas de diminution significative de la qualité de l'offre de détail.
La couverture des opérateurs FttH et FttLA constituant une limite à ce stade, il convient d'analyser la propension pour les opérateurs FttH ou le câblo-opérateur à faire évoluer leurs réseaux pour être en mesure de proposer des offres à très haut débit fondées sur la fibre optique en cas d'augmentation des prix des produits de gros sur ce marché. Une telle augmentation des prix aurait pour conséquence une augmentation de l'espace économique pour commercialiser des offres sur fibre optique, ce qui pourrait accélérer le déploiement des réseaux FttH dans le cadre des nombreux projets privés ou publics en cours ou à venir. Pour le câblo-opérateur, le recours à la technologie FttH supposerait de déployer de la fibre optique sur le dernier segment de la boucle locale jusqu'à l'abonné ou de souscrire une offre de mutualisation de la partie terminale, ce qui, dans les deux cas, ne représenterait pas un investissement considérable au regard de l'investissement déjà réalisé pour moderniser le réseau coaxial.
Ainsi, les offres de gros d'accès à très haut débit activées fondées sur les réseaux en fibre optique jusqu'à l'abonné et celles fondées sur les réseaux en fibre optique à terminaison coaxiale paraissent substituables aux offres de gros d'accès à haut débit activées fondées sur la technologie DSL sur la boucle locale de cuivre à l'horizon de la présente analyse.
2.1.2.5. Analyse de substituabilité entre les offres d'accès haut débit et très haut débit activées fondées sur les réseaux filaires et les offres fondées sur les technologies d'accès hertziennes terrestres de type WiMAX, Wi-Fi, satellitaires ou les courants porteurs en ligne
Des offres d'accès haut débit activées peuvent être proposées par l'intermédiaire des technologies hertziennes terrestres de type WiMAX, Wi-Fi, par des technologies satellitaires ou encore par le biais des courants porteurs en ligne sur les réseaux électriques.
Sans préjuger de la substituabilité technique entre des offres de gros élaborées à partir de ces technologies d'accès et celles élaborées via la technologie DSL, l'Autorité relève que le nombre d'accès commercialisés à partir de ces technologies sur les marchés de détail représente moins de 1 % des accès haut débit commercialisés en France. Par ailleurs, les offres utilisant ces technologies, à l'exception du satellite, ne sont proposées que sur des zones géographiques très limitées et éparses. Les accès fondés sur les réseaux satellitaires peuvent être offerts sur l'ensemble du territoire mais en nombre limité par les capacités des satellites. S'agissant plus spécifiquement des offres d'accès s'appuyant sur les courants porteurs en ligne (CPL), il n'y a pas aujourd'hui d'offre disponible sur le territoire pour un opérateur qui en ferait la demande. L'Autorité en conclut que ces technologies n'offrent pas, à ce stade, des ressources équivalentes au réseau d'accès cuivre, lequel présente un haut niveau de capillarité sur l'ensemble du territoire.
Une éventuelle substituabilité entre ces technologies et le réseau de cuivre nécessiterait au préalable des investissements élevés qui ne pourraient être réalisés et avoir un impact significatif sur le marché avant plusieurs années. Ainsi, les offres d'accès haut débit activées proposées par le satellite, le WiMAX, le Wi-Fi et les courants porteurs en ligne ne sont pas substituables aux offres d'accès haut débit et très haut débit activées fondées sur les réseaux filaires à l'horizon de cette analyse. Ces technologies d'accès doivent en conséquence être exclues du périmètre du marché.
En conclusion, l'Autorité considère qu'en termes de produits et de services, le marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational regroupe l'ensemble des offres de gros haut débit et très haut débit activées généralistes, livrées au niveau infranational, qu'elles soient fondées sur le cuivre en DSL, sur le câble coaxial ou sur la fibre optique, quelle que soit leur interface de livraison.
2.2. Délimitation géographique du marché
2.2.1. Principes
Il est rappelé au point 56 des lignes directrices de la Commission européenne du 11 juillet 2002 sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques susvisées que, « selon une jurisprudence constante, le marché géographique pertinent peut être défini comme le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans la fourniture ou la demande des produits ou services pertinents, où elles sont exposées à des conditions de concurrence similaires ou suffisamment homogènes et qui se distingue des territoires voisins sur lesquels les conditions de concurrence sont sensiblement différentes ».
La Commission précise au point 59 de ces mêmes lignes directrices que dans le secteur des communications électroniques, la portée géographique du marché pertinent est traditionnellement déterminée par référence à deux critères principaux qui permettent de procéder à la délimitation géographique des marchés de communications électroniques : le territoire couvert par les réseaux, d'une part, et l'existence d'instruments de nature juridique conduisant à distinguer telle ou telle zone géographique ou, au contraire, à considérer que le marché est de dimension nationale, d'autre part.
Par ailleurs, cette analyse doit être menée dans une approche prospective, ce qui signifie que la délimitation géographique retenue doit rester valable sur tout le cycle d'analyse du marché envisagé. S'agissant des marchés de gros sous-jacents aux services de communications électroniques fixes, le critère de substituabilité du côté de la demande est peu pertinent pour déterminer l'étendue géographique d'un marché : un opérateur cherchant à acheter un produit de gros pour desservir un client donné situé dans une zone géographique donnée ne peut acheter un produit de gros dont l'accès est situé sur une zone géographique distincte. Si sa demande n'est pas satisfaite pour une livraison au niveau régional dans une zone donnée, il choisira plutôt d'acheter une offre de gros à un niveau supérieur, en l'espèce une offre livrée au niveau national.
Ainsi, c'est le critère de substituabilité du côté de l'offre qui primera dans l'analyse. Plus précisément, en se référant aux lignes directrices de la Commission, il conviendra de déterminer si des opérateurs qui ne seraient pas présents sur une zone géographique donnée, mais le seraient sur une autre zone géographique, feraient le choix d'y entrer à court terme en cas d'augmentation des prix relatifs. Dans ce cas, la définition du marché doit être étendue aux deux zones considérées.
2.2.2. Analyse fondée sur le déploiement et l'extension des réseaux
La couverture des technologies FttX étant limitée aux plus grandes agglomérations à ce stade et celle de la technologie FttLA étant limitée à la couverture du câble coaxial (soit moins de 40 % des foyers), l'Autorité mène donc l'analyse géographique en termes de déploiement et d'extension des réseaux sur la base des offres de gros haut débit en DSL activées livrées au niveau infranational.
Lors du précédent cycle d'analyse (18), l'Autorité, considérant les offres de gros haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational, avait mis en évidence deux zones géographiques :
- une zone où seul un opérateur est en mesure de proposer des offres de gros ;
- une zone où plusieurs opérateurs sont en mesure de proposer des offres.
L'Autorité constate que la distinction de ces deux zones reste pertinente à l'horizon de la présente analyse de marché.
A ce titre, la zone où seul un opérateur est en mesure de proposer des offres de gros correspond à l'ensemble des NRA où Orange est le seul opérateur commercialisant des offres de gros haut débit en DSL activées livrées au niveau infranational. A contrario, la zone complémentaire correspond à l'ensemble des NRA dégroupés où au moins un opérateur tiers propose des offres de gros haut débit en DSL activées, sur la base du dégroupage, alternatives à celles d'Orange.
Dans une approche dynamique, les frontières entre ces zones ne sont pas fixes et sont directement liées à la couverture en dégroupage, qui a maintenu une croissance continue au cours du précédent cycle d'analyse des marchés, soutenue, d'une part, par les réseaux d'initiative publique ayant pour objet le déploiement de réseaux de collecte en fibre optique pour raccorder des NRA jusqu'alors non dégroupés et, d'autre part, par l'offre de raccordement des NRA distants en fibre optique d'Orange.
Le tableau suivant présente ainsi l'évolution de la couverture de la population en haut débit par la technologie DSL d'Orange ainsi que celle du dégroupage au cours des douze années passées :
ORANGE
      

    (en couverture des lignes)
DÉGROUPAGE
      

    (en couverture des lignes)
DÉGROUPAGE
      

    (en nombre de NRA dégroupés)
Janvier 2001
36,0 %
0,0 %
-
Janvier 2002
66,0 %
11,9 %
109
Janvier 2003
74,0 %
13,5 %
130
Janvier 2004
80,0 %
30,1 %
406
Janvier 2005
90,0 %
50,3 %
907
Janvier 2006
92,9 %
52,5 %
1 113
Janvier 2007
98,0 %
58,5 %
1 789
Janvier 2008
99,0 %
67,5 %
2 957
Janvier 2009
100,0 %
73,7 %
3 877
Janvier 2010
100,0 %
79,0 %
4 659
Janvier 2011
100,0 %
82,8 %
5 351
Janvier 2012
100,0 %
85,3 %
6 042
Janvier 2013
100,0 %
86,3 %
6 495
Janvier 2014
100,0 %
89,8 %
7 857
Tableau 1. - Evolution de la couverture en DSL et en dégroupage (source ARCEP).
Ainsi, au début de l'année 2014, près de 7 900 NRA étaient dégroupés par au moins un opérateur alternatif, ce qui représentait une couverture en dégroupage de plus de 89,8 % de la population. Au cours du nouveau cycle d'analyse, il est anticipé que l'extension de la couverture en dégroupage se poursuivra, à un rythme similaire, voire supérieur, au rythme constaté au cours du précédent cycle en termes de nombre de NRA nouvellement dégroupés. En effet, l'Autorité note une croissance importante du nombre de NRA nouvellement dégroupés durant l'année 2013 (plus de 1 100 NRA nouvellement dégroupés au cours de l'année 2013).
L'Autorité a mené en avril et mai 2013 une consultation publique relative aux perspectives attendues en termes d'extension du dégroupage pour le cycle à venir d'analyse des marchés (2014-2017) (19). Dans sa consultation publique, l'Autorité a interrogé les acteurs sur la pertinence et la possibilité de la définition d'un périmètre précis de NRA dégroupés et dégroupables à l'horizon de la prochaine analyse de marché, laissant par conséquent une zone non dégroupée sur laquelle pourrait être envisagée la mise en œuvre de remèdes spécifiques, notamment en ce qui concerne l'offre de gros de bitstream d'Orange.
Au vu des réponses des acteurs à la consultation publique sur le dégroupage (20), il apparaît prématuré de déterminer une zone non dégroupable à horizon de la prochaine analyse des marchés (2014-2017), la définition de cette zone pouvant constituer un frein à l'extension du dégroupage, d'une part, et pouvant réduire l'indépendance des opérateurs dans le choix des NRA à dégrouper, d'autre part. Certains acteurs soulignent par ailleurs que le périmètre des lignes qui ne seraient pas dégroupées à l'horizon de la prochaine analyse de marché sera faible.
Cependant, il n'est pas envisageable, compte tenu du nombre de NRA encore non dégroupés (plus de 8 000 NRA regroupant 10 % des lignes) ou non raccordés en fibre optique à ce jour (environ 2 900 NRA regroupant 2,2 % des lignes) et au vu de l'importance que revêt le segment de collecte en fibre optique des NRA dans la capacité d'un opérateur à venir en dégroupage, que l'ensemble de la population soit couverte en dégroupage à l'horizon de la prochaine analyse de marché.
Au regard de ce qui précède, la détermination d'une frontière précise et pérenne entre deux zones géographiques clairement délimitées sur la base de la couverture en dégroupage, valable à l'horizon du nouveau cycle d'analyse des marchés, n'est donc pas réalisable.
Par ailleurs, il convient de rappeler que le réseau haut débit d'Orange, qui constitue le point de départ de l'analyse géographique selon les lignes directrices de la Commission susvisées, est un réseau national.
Ainsi, le critère de développement des réseaux, du fait de leur évolutivité rapide et de la nécessaire approche prospective que doit revêtir la délimitation du marché, ne permet pas de déterminer à ce stade une éventuelle partition du territoire national en plusieurs marchés géographiques distincts, valide à l'horizon de l'analyse pour la régulation ex ante. Si cette situation devait évoluer, l'Autorité serait fondée à réexaminer la définition du présent marché, conformément aux dispositions de l'article D. 301 du CPCE.
Par ailleurs, s'agissant des offres activées sur les réseaux à très haut débit en fibre optique, la demande pour de telles offres des opérateurs commercialisant des services à très haut débit est a priori nationale. Les opérateurs fourniront des services à très haut débit sur le marché de détail là où ils auront accès à des offres de gros satisfaisantes d'un point de vue économique et technique, sans restriction particulière en principe en termes géographiques. Le choix entre des offres passives et activées sur la fibre optique sur une zone donnée pourra notamment être influencé fortement par la présence ou non en dégroupage sur le cuivre sur cette même zone. En effet, les liens de collecte ont vocation à être mutualisés entre les différentes technologies d'accès. Ainsi la forte évolutivité est commune aux boucles locales en cuivre et en fibre optique.
L'Autorité retient donc comme pertinent, pour le marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational, l'ensemble du territoire métropolitain, les départements et régions d'outre-mer, ainsi que les collectivités d'outre-mer où les dispositions des articles L. 37-1 et suivants du CPCE s'appliquent.
2.3. Conclusion
Au vu de l'analyse qui précède, l'Autorité considère que l'ensemble des offres de gros haut débit et très haut débit activées généralistes, livrées au niveau infranational, appartiennent au même marché, qu'elles soient fondées sur le cuivre en DSL, sur le câble coaxial ou sur la fibre optique, quelle que soit leur interface de livraison. En particulier, les offres livrées en IP, en ATM et en Ethernet sont incluses dans ce marché.
L'Autorité exclut en revanche du périmètre du marché ainsi identifié les offres suivantes :
- les offres de gros haut débit et très haut débit activées livrées au niveau national ;
- les offres d'accès passives, comme le dégroupage de la boucle locale de cuivre, l'accès au génie civil et les offres passives sur fibre optique ;
- les offres d'accès activées spécifiques entreprises et les services de capacité ;
- les offres de gros haut débit et très haut débit activées fondées sur les technologies d'accès hertziennes terrestres, de type Wi-Fi ou WiMAX, satellitaires ou les courants porteurs en ligne.
L'Autorité considère, conformément au paragraphe 36 des lignes directrices, que, s'agissant d'un marché recensé par la Commission européenne, il ne lui est pas nécessaire de démontrer à nouveau les éléments qui ont déjà été pris en compte par la Commission européenne dans sa recommandation « marchés pertinents » et sur lesquels l'Autorité porte la même appréciation. La note explicative de la Commission sur sa recommandation « marchés pertinents » révisée précise en effet (traduction de courtoisie proposée par l'Autorité) que « […] pour les marchés listés, la recommandation établit une présomption pour les ARN que les trois critères sont remplis, si bien que les ARN n'ont pas besoin de réexaminer les trois critères. »
En conclusion, l'Autorité estime pertinent pour la régulation le marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées généralistes livrées au niveau infranational, qu'elles soient fondées sur le cuivre en DSL, le câble coaxial ou la fibre optique et quelle que soit l'interface de livraison utilisée. Le périmètre géographique du marché correspond à l'ensemble du territoire métropolitain, aux départements et régions d'outre-mer ainsi qu'aux collectivités d'outre-mer où les dispositions des articles L. 37-1 et suivants du CPCE s'appliquent.
3. Désignation d'un opérateur exerçant une influence significative
3.1. Principes généraux relatifs à la détermination des conditions caractérisant une situation d'influence significative sur un marché
Il découle de l'article 14 de la directive « cadre » modifiée et du point 5 des lignes directrices publiées par la Commission européenne que les autorités réglementaires nationales ne doivent intervenir pour imposer des obligations aux entreprises que dans la mesure où elles considèrent que les marchés envisagés ne sont pas en situation de concurrence réelle, essentiellement en raison du fait que ces entreprises ont acquis « une position équivalente à une position dominante » au sens de l'article 82 du traité CE.
En droit interne, l'article L. 37-1 du CPCE dispose qu'« est réputé exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques tout opérateur qui, pris individuellement ou conjointement avec d'autres, se trouve dans une position équivalente à une position dominante lui permettant de se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs ».
Il est précisé au point 5 des lignes directrices susvisées que la Commission européenne et les autorités réglementaires nationales doivent « se fonder sur les principes et les méthodes du droit de la concurrence pour définir les marchés qui devront être soumis à une réglementation ex ante et apprécier la puissance des entreprises sur ces marchés ».
Ainsi, l'Autorité relève que la part de marché d'une entreprise constitue un critère essentiel, bien que non exclusif, de l'évaluation de la puissance d'un acteur. Notamment, d'après une jurisprudence constante (21), la présence de parts de marchés très élevées - supérieures à 50 % - suffit, sauf circonstances exceptionnelles, à établir l'existence d'une position dominante. Par ailleurs, l'évolution des parts de marchés de l'entreprise et de ses concurrents sur une période de temps appropriée constitue un critère supplémentaire en vue d'établir l'influence significative d'un opérateur donné.
En outre, il est rappelé au point 78 des lignes directrices susmentionnées que « l'existence d'une position dominante ne saurait être établie sur le seul fait qu'une entreprise détient d'importantes parts de marché ». L'Autorité pourra ainsi tenir compte dans son analyse de plusieurs critères complémentaires d'ordre qualitatif, comme :
- la taille de l'entreprise ;
- le contrôle d'une infrastructure qu'il n'est pas facile de dupliquer ;
- les avancées ou la supériorité technologique ;
- l'absence ou la faible présence de contre-pouvoir des acheteurs ;
- la diversification des produits ou des services ;
- l'intégration verticale de l'entreprise ;
- la présence d'économies de gamme ou d'échelle ;
- l'absence de concurrence potentielle ;
- l'existence d'une concurrence par les prix ;
- d'autres critères tels que l'accès privilégié aux marchés des capitaux.
3.2. Analyse de l'Autorité
Deux types d'indicateurs, quantitatifs et qualitatifs, permettent de caractériser l'état de la concurrence et d'évaluer l'influence exercée par les différents acteurs positionnés sur le marché analysé.
3.2.1. Description des offres existantes
En ce qui concerne le calcul des parts de marché, le Conseil de la concurrence avait indiqué dans son avis n° 05-A-03 en date du 31 janvier 2005 et relatif au premier cycle d'analyse des marchés du haut débit, que « selon une jurisprudence constante des autorités de concurrence tant nationales que communautaires, l'autoconsommation n'est pas prise en compte pour mesurer le périmètre du marché dans la mesure où, n'étant pas offerte sur le marché, elle ne vient pas concurrencer les biens ou services fournis par celui-ci. »
Dès lors, il convient de calculer stricto sensu les parts de marché des entreprises sur le marché « libre » (hors autoconsommation) avant d'étudier lors de l'analyse des critères qualitatifs les effets éventuels de la production interne de ces entreprises.
Dans cette perspective, l'évaluation de la part de marché des acteurs positionnés sur le marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées [généralistes] livrées au niveau infranational doit considérer plusieurs types d'accès :
- les accès DSL produits par Orange et livrés à un niveau infranational à un opérateur alternatif ;
- les accès DSL produits par les opérateurs acheteurs d'une offre de gros amont d'Orange, notamment le dégroupage, et livrés à un niveau infranational à un opérateur tiers ;
- les accès haut débit et très haut débit produits par un câblo-opérateur et livrés à un niveau infranational à un opérateur alternatif ;
- les accès haut débit et très haut débit produits par les opérateurs déployant des boucles locales optiques ou acheteurs d'une offre de gros passive d'accès à ces boucles locales et livrés à un niveau infranational à un opérateur tiers.
3.2.1.1. Offres activées reposant sur les infrastructures physiques constitutives de la boucle locale de cuivre
L'ensemble des accès haut débit activés sur DSL produits par les opérateurs est destiné à être commercialisé in fine sur les marchés de détail, généraliste et spécifique entreprises. Pour cela, quel que soit l'opérateur, la chaîne de valeur du haut débit DSL est constituée de la boucle locale, équipée pour le DSL, à laquelle s'ajoutent plusieurs composantes :
- une prestation de collecte depuis le DSLAM jusqu'à un niveau infranational ;
- une prestation de collecte depuis un niveau infranational jusqu'à un point national ;
- dans le cas où la prestation fournie est l'accès à internet, une prestation de connectivité internet.
Un accès haut débit sur DSL produit par un opérateur donné, que ce soit l'opérateur qui possède la boucle locale ou un opérateur ayant recours au dégroupage, peut être vendu sur le marché de détail par ce même opérateur, qui contrôle alors le produit de bout en bout, ou bien cédé à un autre opérateur ou fournisseur d'accès à internet à un niveau intermédiaire de la chaîne de valeur (infranational ou national).
L'Autorité relève que chaque opérateur, historique ou alternatif, peut produire deux types d'accès haut débit activés sur DSL :
- des accès DSL cédés au niveau infranational à un opérateur tiers ;
- des accès DSL qui ne donnent lieu à aucune transaction marchande au niveau infranational et qui constituent sa production interne.
3.2.1.2. Offres activées reposant sur les infrastructures physiques constitutives de la boucle locale en fibre optique jusqu'à l'abonné
Plusieurs acteurs déploient aujourd'hui des lignes à très haut débit en fibre optique. Certains, comme par exemple Orange, SFR ou Free, commercialisent ces accès à la fois sur le marché de détail, et sur le marché de gros de l'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire (correspondant au 4e marché listé par la recommandation de la Commission n° 2007/879/CE) en proposant un accès passif aux points de mutualisation qu'ils installent. D'autres - et c'est majoritairement le cas des opérateurs de réseaux d'initiative publique - ne proposent des accès que sur le marché de gros : certains uniquement sur le marché 4, d'autres à la fois sur le marché 4 et sur le marché de gros des offres d'accès activées objet de la présente analyse (marché 5). Les clients de ces offres activées sont à la fois des opérateurs grand public nationaux (Bouygues Telecom ou SFR par exemple) ou des opérateurs privés de plus petite taille (K-Net, Wibox, Kiwi ou Alsatis par exemple), qui proposent localement des offres sur le marché de détail via des réseaux d'initiative publique, notamment dans des zones où les opérateurs nationaux ne sont pas présents.
3.2.1.3. Offres activées reposant sur les infrastructures physiques constitutives du réseau câblé
Concernant les réseaux en fibre optique à terminaison en câble coaxial, les accès à haut débit et très haut débit produits par un câblo-opérateur peuvent être soit vendus sur le marché de détail par ce même opérateur, qui contrôle alors le produit de bout en bout, ou bien cédés à un autre opérateur ou fournisseur d'accès à internet à un niveau intermédiaire de la chaîne de valeur. Dans le cas présent, les accès commercialisés par des opérateurs autres que Numericable qui utilisent le réseau en fibre optique à terminaison en câble coaxial sont soit des accès revendus en marque blanche, soit des accès vendus par Numericable sur le marché de gros des accès activés et commercialisés par Bouygues Telecom sur le marché de détail.
3.2.2. Indicateurs quantitatifs
3.2.2.1. Offres activées reposant sur les infrastructures physiques constitutives de la boucle locale de cuivre
A la fin du premier trimestre 2014, le parc total des accès haut débit activés généralistes sur le marché de gros fournis par Orange aux opérateurs alternatifs s'élevait à 1,28 million, soit une baisse de 22,4 % du nombre d'accès depuis l'entrée en vigueur du cycle actuel d'analyse des marchés.
Plusieurs éléments peuvent expliquer la baisse observée du parc total des accès haut débit activés sur le marché de gros proposés par Orange aux opérateurs alternatifs. En premier lieu, l'extension du dégroupage est venue diminuer mécaniquement la zone non dégroupée où une offre de gros activée sur DSL est indispensable pour permettre aux opérateurs tiers de proposer leurs offres haut débit DSL sur le marché de détail sur l'ensemble du territoire. En second lieu, dans la zone dégroupée, l'augmentation du parc des accès dégroupés par les opérateurs tiers et, par conséquent, l'augmentation du périmètre géographique où sont proposées des offres de gros haut débit activés sur DSL concurrentes de celles d'Orange a entrainé un transfert progressif du parc de certains opérateurs utilisateurs des offres de gros activés d'Orange vers celles proposées, le cas échéant, par les opérateurs alternatifs.
A la fin du premier trimestre 2014, près de 84 % des accès bitstream achetés à Orange le sont dans la zone régulée où aucun opérateur ne propose d'offre de bitstream alternative à celle d'Orange.
3.2.2.2. Offres activées reposant sur les infrastructures physiques constitutives de la boucle locale en fibre optique jusqu'à l'abonné
Au 31 mars 2014, 26 000 accès FttH étaient vendus sur le marché de gros des accès activés. Cela correspond à 4 % des abonnements FttH souscrits à la même date, et à 0,1 % des abonnements à haut et très haut débit commercialisés sur le territoire. Le principal offreur de bitstream FttH était alors SPTHD, Orange ne proposant pas, à ce stade, d'offre de gros activée sur son réseau à très haut débit en fibre optique. Ce volume a vocation à augmenter au cours du prochain cycle d'analyse de marché de manière significative, que ce soit via l'extension de la couverture FttH des réseaux d'initiative publique traditionnellement offreurs de services activés, ou via l'entrée d'un nouvel offreur sur le marché qui se fonderait sur une offre passive pour proposer des accès sur le marché activé par exemple. Toutefois, au vu de la croissance de la couverture des réseaux FttH ainsi que du taux de pénétration actuel des services à très haut débit en fibre optique, il semble peu probable que le parc d'accès activés vendus sur les réseaux FttH devienne, à l'horizon du nouveau cycle d'analyse de marché, majoritaire au niveau national.
3.2.2.3. Offres activées reposant sur les infrastructures physiques constitutives du réseau câblé
L'offre activée proposée par le câblo-opérateur est disponible sur environ 750 communes, ce qui représente un parc adressable de l'ordre de 8 millions de prises sur le réseau de Numericable. L'empreinte de cette offre est donc limitée, notamment par rapport à celle de l'offre activée proposée par Orange fondée sur son réseau DSL disponible sur tout le territoire national. En outre, la part des abonnements à haut et à très haut débit sur le territoire français qui ne sont basés ni sur les réseaux DSL ni sur les réseaux FttH ne dépassait pas, au 31 mars 2014, 1,4 million soit de l'ordre de 5,6 % des abonnements à haut et très haut débit. Ce chiffre est resté relativement stable au cours du dernier cycle d'analyse de marché et seule une partie minoritaire de ces accès est commercialisée via une offre de gros activée par Bouygues Telecom. Il semble donc peu probable que le parc d'accès activés vendus sur les réseaux en fibre optique à terminaison en câble coaxial devienne, à l'horizon du nouveau cycle d'analyse de marché, majoritaire au niveau national.
3.2.3. Critères qualitatifs
Le calcul des parts de marché n'est pas suffisant pour évaluer la situation concurrentielle du marché. Il est en effet utile de compléter cette mesure chiffrée par une analyse des caractéristiques économiques du marché pertinent, avant de conclure à l'exercice par un opérateur d'une influence significative sur le marché.
Dans l'analyse qui suit, l'Autorité a retenu, parmi les critères qualitatifs évoqués par la Commission européenne dans ses lignes directrices sur l'analyse des marchés, ceux qu'elle estime être les plus pertinents pour la désignation de l'opérateur exerçant une influence significative dans le cas particulier du marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées généralistes livrées au niveau infranational.
3.2.3.1. La taille de l'entreprise et le contrôle d'une infrastructure qu'il n'est pas facile de dupliquer
Orange a, depuis 2007, équipé en DSL l'intégralité des NRA. Depuis lors, de nouveaux NRA ont également été mis en place pour le haut débit, en premier lieu pour desservir les zones d'ombre (avec les NRA-ZO) et, en second lieu, depuis le précédent cycle d'analyse de marché, pour mettre en œuvre les solutions de montée en débit via l'accès à la sous-boucle (NRA-MED). Orange est ainsi en mesure de proposer aujourd'hui ses offres d'accès de gros haut débit en DSL pour l'ensemble de la population, grâce à plus de 15 984 NRA.
Les opérateurs tiers proposant des offres de gros d'accès haut débit en DSL alternatives fondées sur le dégroupage sont limités, de fait, à leurs propres couvertures en dégroupage. Leur couverture cumulée ne s'étend ainsi qu'à 89,8 % de la population, pour 7 857 NRA dégroupés à la fin du premier trimestre 2014.
Orange détient donc à ce jour une position singulière sur le marché du haut débit en raison de l'étendue de sa couverture géographique et de son contrôle de l'ensemble des NRA.
L'Autorité rappelle à ce titre que la boucle locale de cuivre a été qualifiée de facilité essentielle par le Conseil de la concurrence à plusieurs reprises (22).
En suivant une approche prospective, on peut estimer qu'Orange bénéficie d'une avance telle qu'il est impossible pour un opérateur alternatif de déployer un réseau haut ou très haut débit d'envergure nationale, couvrant l'ensemble des NRA, à l'horizon du nouveau cycle d'analyse des marchés.
Au vu de ce qui précède, il apparaît que la couverture géographique du réseau DSL d'Orange rend l'opérateur actuellement incontournable pour fournir une offre sur l'ensemble du territoire. En outre, cette infrastructure DSL apparaît, à l'horizon de l'analyse, difficilement duplicable par un opérateur alternatif ayant recours au dégroupage ou déployant un réseau à très haut débit.
3.2.3.2. L'intégration verticale d'Orange et l'existence d'économies d'échelle
Si, conformément à ce qu'avait indiqué le Conseil de la concurrence dans son avis n° 05-A-03 en date du 31 janvier 2005, la production interne ne doit pas être prise en compte dans l'appréciation quantitative des parts de marché des acteurs, cette production n'est pas ignorée par les autorités de concurrence pour une analyse qualitative de la position d'un acteur sur le marché. En effet, les prestations que l'entreprise se fournit à elle-même peuvent constituer un levier lui permettant d'exercer une pression concurrentielle sur les prix pratiqués sur le marché.
Ainsi, la Commission européenne précise dans ses lignes directrices du 10 mai 2010 relatives aux restrictions verticales (23) que « la production interne, c'est-à-dire la fabrication par une entreprise d'un bien intermédiaire aux fins de sa propre production, peut revêtir une très grande importance dans une analyse de la concurrence en tant que contrainte concurrentielle ou en tant que facteur qui renforce la position d'une entreprise sur le marché ».
En l'espèce, la production d'accès haut débit étant régie par une économie de coûts fixes, le volume global d'accès destinés au marché intermédiaire et au marché de détail produit par un même opérateur est une source d'économies d'échelle substantielles qui lui confèrent un avantage significatif en termes de coûts par rapport à ceux de ses concurrents qui ne sont pas intégrés ou dont la production interne est moins importante.
Par le biais de ces économies d'échelle, le volume d'accès produits par un opérateur pour être commercialisés en propre sur le marché de détail a un impact direct sur les coûts de production des accès haut débit activés vendus par ce même opérateur sur le marché de gros.
Au regard de l'importance du nombre d'accès cédés en interne par rapport au nombre total d'accès produits sur les marchés du haut débit, cet effet apparaît comme particulièrement structurant sur le marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées généralistes livrées au niveau infranational. Ainsi, sur l'ensemble des accès haut débit en DSL produits fin 2010, soit directement par Orange soit en dégroupage, moins de 12 % seulement étaient échangés sur le marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées généralistes livrées au niveau infranational, les autres étant commercialisés directement sur des marchés avals.
Cet élément caractéristique du positionnement d'un opérateur sur le marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées généralistes livrées au niveau infranational n'est pas mesuré par le seul calcul des parts de marché portant sur les échanges constatés. Etant donné qu'au niveau infranational, Orange utilisait, fin 2010, pour lui-même, c'est à dire pour les offres qu'il commercialise sur le marché de détail, plus de 84 % des accès qu'il produit, la production interne liée à l'intégration verticale d'Orange joue un rôle essentiel en permettant de diminuer les coûts de production des accès haut débit vendus par Orange sur le marché de gros.
En outre, l'existence de cette production interne à grande échelle permettrait à Orange, en l'absence de régulation ex ante, de se comporter, dans une certaine mesure, de façon indépendante de la demande exprimée par les opérateurs concurrents sur le marché de gros.
Enfin, en raison de son intégration verticale et de sa présence en amont du marché considéré, Orange est en mesure d'économiser les coûts de transaction que supportent en revanche les autres opérateurs qui s'appuient essentiellement sur le dégroupage pour produire des offres d'accès haut débit livrées au niveau infranational.
En conclusion, l'intégration verticale d'Orange en amont et en aval du marché ainsi que l'importance de sa production interne et de ses économies d'échelle renforcent sa capacité à se comporter, en l'absence de régulation, indépendamment de ses clients et de ses concurrents sur le marché de gros.
3.2.3.3. L'absence de concurrence potentielle
Ainsi que cela a été précédemment exposé, ni le principal câblo-opérateur (dont la couverture est limitée à 33 % des foyers), ni les opérateurs dégroupeurs (qui atteignent aujourd'hui 89,8 % des foyers) ne bénéficient, à l'heure actuelle, de la même couverture géographique qu'Orange.
Au-delà des zones dégroupées, la concurrence à laquelle est potentiellement confrontée Orange est limitée. En effet, si l'émergence d'une concurrence, essentiellement par le dégroupage, est susceptible d'intervenir sur une partie des NRA non encore ouverts, elle reste longue et coûteuse à mettre en place. En outre, l'avènement d'une situation concurrentielle sur les plus petits NRA reste peu probable et limité aux projets de collectivités territoriales.
Par conséquent, en dehors des zones dégroupées, la concurrence potentielle qui résulte essentiellement de l'extension éventuelle du dégroupage s'avère trop parcellaire et trop longue à mettre en place, pour exercer une pression significative sur le marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées généralistes livrées au niveau infranational.
3.2.4. Conclusion
A l'issue de l'analyse qui précède, l'Autorité propose de désigner la société Orange comme opérateur exerçant une influence significative sur le marché pertinent de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées généralistes livrées au niveau infranational.
4. Obligations imposées à l'opérateur exerçant une influence significative pour les offres de gros haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational
Dans cette partie, l'Autorité présente les obligations qu'il paraît nécessaire et proportionné d'imposer à Orange sur le marché de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire.
4.1. Principes généraux relatifs à la détermination des obligations imposées à l'opérateur exerçant une influence significative sur un marché
Conformément à l'article 16 de la directive « cadre », lorsqu'une autorité de régulation nationale a identifié un opérateur exerçant une influence significative sur un marché pertinent, celle-ci est tenue de lui imposer des mesures réglementaires spécifiques visées aux articles 9 à 13 de la directive « accès ». Ces obligations sont les suivantes :
- obligations de transparence ;
- obligations de non-discrimination ;
- obligations relatives à la séparation comptable ;
- obligations relatives à l'accès à des ressources spécifiques et à leur utilisation ;
- contrôle des prix et obligations relatives au système de comptabilisation des coûts.
Conformément au considérant 14 de la même directive, il s'agit d'un ensemble maximal d'obligations pouvant être imposées aux entreprises.
L'article 8 de la directive « accès » prévoit également que les obligations imposées sont fondées sur la nature du problème constaté, proportionnées et justifiées au regard des objectifs énoncés dans l'article 8 de la directive « cadre ».
Par ailleurs, le paragraphe 118 des lignes directrices indique qu'un projet de mesure est considéré comme compatible avec le principe de proportionnalité si la mesure à prendre poursuit un but légitime et si les moyens employés sont à la fois nécessaires et aussi peu contraignants que possible.
Dans la définition de ces obligations, l'Autorité tient le plus grand compte des positions communes de l'ORECE sur les meilleures pratiques concernant les remèdes imposés sur le marché de gros de l'accès haut débit et très haut débit activées, conformément à l'article 3 (3) du règlement européen instituant l'ORECE.
Le I de l'article L. 38 du CPCE prévoit que « les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques peuvent se voir imposer, en matière d'interconnexion et d'accès, une ou plusieurs des obligations […], proportionnées à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 ».
Il s'agit des obligations suivantes :
- rendre publiques des informations concernant l'interconnexion ou l'accès, notamment publier une offre technique et tarifaire détaillée d'interconnexion ou d'accès lorsqu'ils sont soumis à des obligations de non-discrimination ;
- fournir des prestations d'interconnexion ou d'accès dans des conditions non discriminatoires ;
- faire droit aux demandes raisonnables d'accès à des éléments de réseau ou à des moyens qui y sont associés ;
- ne pas pratiquer de tarifs excessifs ou d'éviction sur le marché en cause et pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants ;
- isoler sur le plan comptable certaines activités en matière d'interconnexion ou d'accès.
S'agissant de l'accès, l'Autorité peut imposer à un opérateur réputé exercer une influence significative de faire droit aux demandes raisonnables, notamment lorsqu'elle considère qu'un refus ou des propositions déraisonnables empêcheraient l'émergence d'un marché de détail concurrentiel durable ou risqueraient d'être préjudiciables aux utilisateurs finals.
Dans ce cadre, l'Autorité peut préciser les contours de l'obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès en imposant certains des mécanismes spécifiques qui figurent notamment à l'article D. 310 du CPCE.
En outre, lorsque l'Autorité apprécie le caractère proportionné des obligations d'accès qu'elle est susceptible d'imposer, elle veille notamment à prendre en compte les éléments d'analyse mentionnés au IV de l'article L. 38 du CPCE, à savoir :
a) La viabilité technique et économique de l'utilisation ou de la mise en place de ressources concurrentes, compte tenu du rythme auquel le marché évolue et de la nature et du type d'interconnexion et d'accès concerné notamment la viabilité d'autres produits d'accès en amont, tels que l'accès aux gaines ;
b) Le degré de faisabilité de la fourniture d'accès proposée, compte tenu de la capacité disponible ;
c) L'investissement initial réalisé par le propriétaire des ressources, en tenant compte des investissements publics réalisés et des risques inhérents à l'investissement ;
d) La nécessité de préserver la concurrence à long terme en apportant une attention particulière à la concurrence effective fondée sur les infrastructures ;
e) Le cas échéant, les éventuels droits de propriété intellectuelle pertinents ;
f) La fourniture de services paneuropéens.
Enfin, en conformité avec l'article 9.4 de la directive « accès » susvisée, l'article D. 308 du CPCE, applicable notamment au dégroupage de la boucle locale, dispose que lorsqu'un opérateur est « tenu de faire droit aux demandes raisonnables d'accès à des infrastructures de réseaux en application de l'article D. 310, il publie une offre technique et tarifaire pour l'accès aux infrastructures de réseaux ». Ce même article précise ensuite les éléments minimum qui doivent se retrouver dans cette offre.
En toute hypothèse et quelles que soient les obligations qui peuvent être imposées, celles-ci doivent être proportionnées aux objectifs généraux fixés à l'article L. 32-1 du CPCE, à savoir :
1° A la fourniture et au financement de l'ensemble des composantes du service public des communications électroniques ;
2° A l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques. A ce titre, ils veillent à l'exercice de la concurrence relative à la transmission des contenus et, lorsque cela est approprié, à la promotion d'une concurrence fondée sur les infrastructures ;
3° Au développement de l'emploi, de l'investissement efficace notamment dans les infrastructures améliorées et de nouvelle génération, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ;
3° bis A tenir compte, lorsqu'ils fixent des obligations en matière d'accès, du risque assumé par les entreprises qui investissent et à autoriser des modalités de coopération entre les investisseurs et les personnes recherchant un accès, afin de diversifier le risque d'investissement dans le respect de la concurrence sur le marché et du principe de non-discrimination ;
3° ter A tenir compte de la diversité des situations en matière de concurrence et de consommation dans les différentes zones géographiques du territoire national ;
4° A la définition de conditions d'accès aux réseaux ouverts au public et d'interconnexion de ces réseaux qui garantissent la possibilité pour tous les utilisateurs de communiquer librement et l'égalité des conditions de la concurrence ;
4° bis A l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans les relations entre opérateurs et fournisseurs de services de communications au public en ligne pour l'acheminement du trafic et l'accès à ces services ;
5° Au respect par les opérateurs de communications électroniques du secret des correspondances et du principe de neutralité au regard du contenu des messages transmis, ainsi que de la protection des données à caractère personnel ;
6° Au respect, par les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques de l'ordre public et des obligations de défense et de sécurité publique ;
7° A la prise en compte de l'intérêt de l'ensemble des territoires et des utilisateurs, notamment handicapés, âgés ou ayant des besoins sociaux spécifiques, dans l'accès aux services et aux équipements ;
8° Au développement de l'utilisation partagée entre opérateurs des installations mentionnées aux articles L. 47 et L. 48 ;
9° A l'absence de discrimination, dans des circonstances analogues, dans le traitement des opérateurs ;
10° A la mise en place et au développement de réseaux et de services et à l'interopérabilité des services au niveau européen ;
11° A l'utilisation et à la gestion efficace des fréquences radioélectriques et des ressources de numérotation ;
12° A un niveau élevé de protection des consommateurs, grâce notamment à la fourniture d'informations claires, notamment par la transparence des tarifs et des conditions d'utilisation des services de communications électroniques accessibles au public ;
12° bis A un niveau élevé de protection de l'environnement et de la santé de la population, conjointement avec les ministres chargés de la santé et de l'environnement ;
13° Au respect de la plus grande neutralité possible, d'un point de vue technologique, des mesures qu'ils prennent ;
14° A l'intégrité et la sécurité des réseaux de communications électroniques ouverts au public ;
15° A favoriser la capacité des utilisateurs finals à accéder à l'information et à en diffuser ainsi qu'à accéder aux applications et services de leur choix ;
16° A promouvoir les numéros européens harmonisés pour des services à objet social et à contribuer à l'information des utilisateurs finals lorsque des services sont fournis ;
17° A ce que tous les types de technologies et tous les types de services de communications électroniques puissent être utilisés dans les bandes de fréquences disponibles pour ces services lorsque cela est possible.
Compte tenu de la situation concurrentielle observée pour les offres des offres d'accès haut débit et très haut débit activées, l'Autorité est amenée à imposer plusieurs obligations à Orange, établies au terme de l'analyse suivante.
4.2. Obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès
Le 3° du I de l'article L. 38 du CPCE prévoit que l'Autorité peut imposer des obligations d'accès à un opérateur disposant d'une influence significative sur un marché pertinent. Conformément à l'article D. 310 du CPCE, elles peuvent notamment prendre la forme d'une obligation d'accorder à des tiers l'accès à des éléments ou ressources de réseau spécifiques, de négocier de bonne foi avec les opérateurs ou encore de ne pas retirer un accès déjà accordé.
4.2.1. Obligation générique
4.2.1.1. Obligation générique de faire droit aux demandes raisonnables d'accès
L'analyse de la situation concurrentielle prévalant sur le marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activés livrés au niveau infranational a montré qu'Orange bénéficie sur ce marché du contrôle d'une infrastructure difficile à dupliquer.
En effet, si les opérateurs tiers peuvent, soit à partir du dégroupage de la boucle locale de cuivre, soit en déployant leurs propres réseaux de boucle locale en fibre optique, proposer aujourd'hui leurs propres offres de gros d'accès haut débit et très haut débit activés livrés au niveau infranational concurrentes à celles d'Orange, la fourniture de telles offres reste néanmoins limitée géographiquement à une partie du territoire, là où les opérateurs tiers ont installé leurs équipements actifs, raccordés à leurs réseaux de collecte.
Ainsi, pour compléter leur couverture et commercialiser des offres de détail au plan national, les opérateurs tiers doivent nécessairement avoir accès aux offres de gros d'accès activés fondées sur le réseau d'Orange, seul opérateur à avoir installé ses équipements actifs pour desservir l'ensemble du territoire national, au niveau de la totalité de ses NRA.
L'Autorité estime ainsi qu'il est nécessaire d'imposer à Orange l'obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès sur le marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activés livrés au niveau infranational. En l'absence de mesure moins contraignante pour Orange qui permettrait d'atteindre le même but, cette obligation est justifiée et proportionnée, tant au regard des éléments mentionnés aux a, b et d du IV de l'article L. 38 du CPCE, qu'au regard des objectifs du II de l'article L. 32-1 du CPCE précité, notamment les 2°, 3° et 4°.
Il convient dès lors d'apprécier le caractère raisonnable de telles demandes d'accès, d'une part, sur les offres d'accès activés s'appuyant sur les infrastructures physiques constitutives de la boucle locale de cuivre et, d'autre part, sur les offres d'accès activés s'appuyant sur les infrastructures physiques de la boucle locale en fibre optique.
4.2.1.2. Obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès activés s'appuyant sur les infrastructures physiques constitutives de la boucle locale de cuivre
Sur le segment de marché des offres d'accès activés s'appuyant sur les infrastructures physiques constitutives de la boucle locale de cuivre, Orange est le seul opérateur à avoir installé ses équipements actifs DSL dans la totalité de ses 15 984 NRA. Bien que couvrant 89,8 % des lignes, le dégroupage concernait quant à lui 7 857 NRA au 31 mars 2014, soit moins de la moitié des NRA existants. Comme expliqué précédemment, il n'est pas envisageable, compte tenu du nombre de NRA encore non dégroupés (plus de 8 000 NRA regroupant 10 % des lignes) ou non raccordés en fibre optique à ce jour (environ 2 900 NRA regroupant 2,2 % des lignes) et au vu de l'importance que revêt le segment de collecte en fibre optique des NRA dans la capacité d'un opérateur à venir en dégroupage, que l'ensemble de la population soit couverte en dégroupage à l'horizon de la prochaine analyse de marché.
Pour compléter la couverture du dégroupage, et pouvoir ainsi commercialiser des offres de détail haut et très haut débit (24) en DSL au niveau national, les opérateurs doivent nécessairement avoir accès à des offres de gros haut et très haut débit activées en DSL d'Orange. L'accès au réseau haut et très haut débit DSL d'Orange est donc indispensable pour rendre possible l'exercice d'une concurrence effective entre les opérateurs sur les marchés de détail, à l'échelle du territoire national et dans l'intérêt des utilisateurs, conformément aux objectifs mentionnés au 2° du II de l'article L. 32-1 et à l'article D. 310 du CPCE.
Actuellement plusieurs modes d'accès au réseau DSL d'Orange coexistent : l'achat de trafic haut débit centralisé en un point de livraison national unique ou à des niveaux intermédiaires, soit régionaux soit départementaux, du réseau. D'un point de vue économique, le recours à un système de collecte relativement capillaire plutôt qu'à une offre nationale permet à un opérateur alternatif qui a déployé son propre réseau longue distance raccordant les principales villes des différentes régions et départements de remplir ce réseau, rentabilisant ainsi plus rapidement ses investissements.
A ce titre, et au regard notamment des éléments mentionnés aux a à d du IV de l'article L. 38 du CPCE, l'Autorité considère comme raisonnable la demande d'un opérateur tiers de disposer d'un accès aux offres de gros haut et très haut débit activées fondées sur le réseau DSL d'Orange.
4.2.1.3. Obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès activés s'appuyant sur les infrastructures physiques de la boucle locale en fibre optique
Sur le segment de marché des offres d'accès activées s'appuyant sur les infrastructures physiques de la boucle locale en fibre optique, il convient d'analyser, comme le propose la Commission européenne dans sa recommandation NGA susvisée, l'opportunité d'imposer à l'opérateur puissant la fourniture en gros d'offres d'accès très haut débit activées fondées sur son réseau de boucle locale en fibre optique.
Lors du précédent cycle d'analyse du marché de gros pertinent des offres d'accès à haut et très haut débit activées livrées au niveau infranational, l'Autorité avait estimé, au vu, d'une part, du cadre règlementaire établi aussi bien sur l'accès aux infrastructures de génie civil que sur l'accès à la partie terminale des réseaux en fibre optique jusqu'à l'abonné, d'autre part, de l'offre activée proposée par Numericable et utilisée en particulier par l'opérateur Bouygues Telecom, et, enfin, du stade très peu avancé des déploiements dans les zones moins denses en 2011, qu'il n'était « ni justifié ni proportionné d'imposer à France Télécom, au titre de sa puissance sur le marché, de faire droit aux demandes d'accès très haut débit activées fondées sur son réseau de boucle locale optique. »
De la même manière que la régulation du haut débit a permis la mise en place de conditions favorables à la concurrence par les infrastructures sur la base du dégroupage, il est nécessaire de définir un cadre permettant à l'ensemble des opérateurs d'investir dans le très haut débit.
L'analyse menée dans la section 2 du présent document a conduit l'Autorité à considérer le marché des offres de gros d'accès à haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational comme un marché national, notamment du fait que l'évolution constante de la zone de la couverture en dégroupage empêche de définir des différences de conditions concurrentielles substantielles et stables dans la durée.
Cependant, comme l'indique la Commission au considérant 9 de sa recommandation NGA susvisée, « Lorsqu'il est impossible de conclure que des conditions de concurrence différentes justifieraient la définition de marchés géographiques infranationaux, il pourrait néanmoins se révéler approprié, pour les [autorités réglementaires nationales], d'imposer des mesures correctrices et des obligations d'accès différenciées en réponse à des conditions de concurrence divergentes entre différentes zones d'un même marché géographiquement défini, en raison, par exemple, de la coexistence de plusieurs infrastructures ou de la présence de plusieurs opérateurs utilisant la boucle locale dégroupée ».
Dès lors, il apparaît nécessaire, pour étudier l'opportunité d'imposer à Orange l'obligation de proposer des offres d'accès activées à très haut débit, de mener une analyse zone par zone.
En premier lieu, dans les communes des zones très denses (25), l'intensification de l'utilisation de l'offre d'accès au génie civil d'Orange et la poursuite de l'équipement des immeubles en fibre optique, ainsi que la disponibilité des offres de location à ligne et de cofinancement qui sont proposées par l'ensemble des opérateurs d'immeuble, sont de nature à favoriser la présence de l'ensemble des opérateurs sur le marché de détail. A la fin de l'année 2012, 59,4 % des occupants de logements ou locaux éligibles (26) des communes des zones très denses avaient le choix entre au moins deux opérateurs de détail pour choisir une offre à très haut débit sur fibre optique (auxquels s'ajoutent les opérateurs de détail proposant une offre à haut et très haut débit sur cuivre et éventuellement sur un réseau à terminaison en câble coaxial). Le cadre réglementaire relatif à l'accès aux infrastructures de génie civil, combiné au cadre relatif à l'accès à la partie terminale des réseaux en fibre optique jusqu'à l'abonné, contribue ainsi au déploiement d'infrastructures de boucle locale optique concurrentes par les différents opérateurs et donc à l'émergence d'offres innovantes et différenciées sur le segment très haut débit des marchés de gros et de détail considérés.
Concernant le périmètre des zones très denses, sur lequel plusieurs opérateurs déploient effectivement des réseaux horizontaux en concurrence par les infrastructures pour raccorder les points de mutualisation proches des immeubles voire situés en pied d'immeuble, l'Autorité estime donc, à ce stade, que les récentes évolutions du marché ne remettent pas en cause son analyse de 2011.
En deuxième lieu, concernant les communes du reste du territoire à l'exception des zones très denses, l'Autorité avait considéré en 2011 qu'au vu du stade très peu avancé des déploiements, il n'y avait pas lieu d'envisager des obligations spécifiques sur la fourniture d'offres d'accès à très haut débit activées. Toutefois, l'Autorité avait souligné qu'elle allait « rester vigilante sur les effets du cadre réglementaire en vigueur en dehors des zones très denses. Ainsi, si celui-ci ne conduisait pas à l'établissement d'une concurrence effective sur la fourniture de services très haut débit dans les zones considérées à l'horizon de l'analyse, l'Autorité pourrait être amenée à réévaluer la possibilité d'imposer des obligations asymétriques sur le réseau de fibre optique de l'opérateur puissant. »
Dans sa synthèse des réponses à la consultation publique sur la clause de rendez-vous publiée en février 2013 (27), l'ARCEP a confirmé « son analyse initiale telle qu'exposée dans son bilan intermédiaire soumis à consultation publique : des obligations asymétriques complémentaires sur les segments de marché liés à la fibre ne sont pas, en l'état du marché et à horizon du terme du cycle actuel d'analyse de marché, nécessaires. Il n'y a pas lieu de modifier de manière anticipée les obligations imposées au titre du cycle actuel des analyses de marché. »
Au sein des communes du reste du territoire à l'exception des zones très denses, l'Autorité distingue trois types de zones aux caractéristiques concurrentielles spécifiques :
- d'abord, dans les zones câblées ayant fait l'objet d'engagements de déploiement de réseaux à très haut débit des opérateurs privés ou publics agissant en tant qu'investisseur avisé :
Dans ces zones, une offre d'accès activée à très haut débit sur câble est proposée par Numericable. Cette offre, qui est notamment utilisée par Bouygues Telecom depuis 2010, est disponible sur environ 3 millions de logements des communes câblées ayant fait l'objet d'engagements de déploiement de réseaux très haut débit des opérateurs privés ou publics agissant en tant qu'investisseur avisé, soit 97 % des logements éligibles au très haut débit situés dans ces zones. En outre, il ne semble pas, comme l'a indiqué Numericable, qu'il y ait d'obstacle technique ou opérationnel à ce que d'autres opérateurs commerciaux utilisent une telle offre. Dans ces conditions, il ne semble pas proportionné d'imposer à Orange, au vu de sa puissance de marché, d'offrir une offre activée à très haut débit sur fibre optique dans cette zone.
Au surplus, le nombre d'accès à très haut débit fournis via le câble dépasse le nombre d'accès à très haut débit FttH sur la zone couverte par le câble. Ainsi, au vu de la situation actuelle du marché de détail, il ne paraît pas proportionné d'imposer à Orange de proposer une offre activée à très haut débit sur fibre optique dans cette zone. Une offre commerciale de bitstream FttH pourrait d'ailleurs émerger naturellement de la part de certains opérateurs présents en accès passif et une régulation prématurée sur ce point pourrait brider de telles initiatives en orientant les demandeurs d'accès vers l'opérateur historique.
- ensuite, dans les zones non-câblées ayant fait l'objet d'engagements de déploiement de réseaux à très haut débit des opérateurs privés ou publics agissant en tant qu'investisseur avisé :
Les déploiements de lignes à très haut débit en fibre optique restent à ce jour très limités sur ces zones. Ainsi, le nombre de lignes éligibles était, au 31 mars 2014, d'environ 168 000 lignes, dont 92 000 déployées par Orange, et il semble peu probable que des déploiements massifs soient réalisés en priorité sur ces zones au cours du prochain cycle d'analyse de marché. Ainsi, il ne semble pas qu'un problème concurrentiel puisse être caractérisé sur un tel nombre de lignes. L'Autorité estime donc à ce stade qu'il est pertinent de reconduire son analyse précédente dans ces zones, c'est-à-dire qu'au vu du stade très peu avancé des déploiements, le besoin d'imposer des obligations spécifiques de fourniture d'offres d'accès à très haut débit activées par la régulation n'est pas démontré.
- enfin, dans les zones dites d'« initiative publique » :
Dans les zones dites d'« initiative publique », les opérateurs déployant des réseaux à très haut débit en fibre optique proposent généralement une offre activée dans leur catalogue, de manière spontanée ou en application du cahier des charges de la collectivité territoriale ayant initié le projet. En effet, au vu de la densité et de la structure de l'habitat de ces zones, les opérateurs commerciaux qui sont leurs clients privilégient généralement, au moins dans un premier temps, une offre activée collectée plus en amont dans le réseau qu'une offre passive classique. Ainsi, les premiers opérateurs de réseaux d'initiative publique FttH déployés dans ces zones ont développé une offre activée (par exemple SPTHD, SIEA).
En tout état de cause, il faut noter que les réseaux d'initiative publique, lorsqu'ils bénéficient de subventions, proposent le plus souvent une offre d'accès activé à très haut débit en fibre optique et font droit aux demandes raisonnables d'accès activé, comme le prévoient les lignes directrices de l'Union européenne pour l'application des règles relatives aux aides d'Etat dans le cadre du déploiement rapide des réseaux de communication à haut débit, publiées au Journal officiel de l'Union européenne le 26 janvier 2013.
Ainsi, l'Autorité estime qu'il n'est pas nécessaire d'imposer à Orange une obligation de fournir des offres d'accès activées à très haut débit en fibre optique sur ces zones.
En conclusion, il ne semble pas nécessaire à ce stade, et ce quelle que soit la zone considérée, d'imposer à Orange une obligation spécifique concernant la fourniture d'offres d'accès à très haut débit activés.
Par ailleurs, au cours de la consultation publique menée du 4 juillet au 15 septembre 2013 sur le document « bilan et perspectives », plusieurs acteurs ont souligné le cas particulier des opérateurs uniquement actifs sur le marché des entreprises. En effet, ceux-ci ne disposent souvent pas d'un réseau suffisamment capillaire pour se raccorder via des offres passives à l'ensemble des points de mutualisation desservant une ou plusieurs entreprises, et la construction d'un tel réseau ne serait pas économiquement raisonnable, en particulier dès lors que le nombre de mètres linéaires à parcourir pour raccorder le point de mutualisation est important, et que le nombre de lignes entreprises derrière ce point de mutualisation est faible. Ainsi, les opérateurs « pur entreprises » estiment qu'ils pourraient ne pas être en mesure de proposer de services vers certaines lignes du fait de l'absence de bitstream FttH et soulignent que cela pourrait leur porter préjudice dans le cas particulier des offres de détail multisites.
L'Autorité estime, à l'horizon de la présente analyse de marché et en raison du haut niveau de capillarité de la boucle locale de cuivre d'Orange et des obligations déjà imposées par ailleurs dans les décisions d'analyse des marchés 5 et 6, que le cas des petits sites isolés d'une telle offre multisites peut être traité :
- soit par une offre de type bitstream généraliste sur cuivre (« DSL Access ») dans le cas où les services fournis à ce site n'ont pas de caractéristiques spécifiques en termes de qualité de service ;
- soit par une offre de type « DSLE », « CELAN » ou « CE2O » dans le cas où les services fournis à ce site présentent des caractéristiques spécifiques en termes de qualité de service.
Il n'apparaît donc pas nécessaire, à ce stade, d'imposer à Orange la fourniture d'une offre activée généraliste supplémentaire sur fibre optique pour les besoins des opérateurs « pur entreprises » sur l'ensemble du territoire national.
Compte tenu de ces éléments, l'Autorité estime, à ce stade, qu'il n'est ni justifié ni proportionné d'imposer à Orange, au titre de sa puissance sur le marché, de faire droit aux demandes d'accès à très haut débit activé fondé sur son réseau de boucle locale optique sur l'ensemble du territoire national.
Cependant, l'Autorité demeurera attentive, au cours du présent cycle d'analyse de marché (2014-2017), au maintien d'une concurrence effective sur le marché de détail du haut et très haut débit, le cas échéant via l'émergence d'offres activées sur les réseaux mutualisés à très haut débit en fibre optique, en particulier au fur et à mesure que le volume d'accès commercialisés sur ces réseaux représentera une part croissante du marché de détail.
Enfin, l'Autorité note que la multiplicité des acteurs impliqués dans le déploiement des réseaux FttH rend difficile l'émergence d'une offre activée commune notamment en termes de spécifications techniques et opérationnelles (processus de commande et interfaces des systèmes d'informations entre l'opérateur vendeur et l'opérateur acheteur de ce type d'offre de gros). L'Autorité s'attachera donc, au cours du présent cycle d'analyse de marché, à soutenir les groupes de travail de spécifications qui ont récemment démarré leurs travaux.
4.2.1.4. Cas des infrastructures dont Orange n'est pas propriétaire
Dans les zones où Orange n'est ni propriétaire ni gestionnaire de la boucle locale (zones aéroportuaires de Paris, par exemple), une demande d'accès activé à ces réseaux formulée auprès d'Orange ne saurait être considérée comme raisonnable. Orange n'est donc pas soumis sur ces zones à l'obligation de fournir des offres d'accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational.
En pratique, si les propriétaires ou gestionnaires de la boucle locale dans ces zones ne proposaient pas des offres d'accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational dans des conditions équivalentes à celles fournies par Orange sur le reste du territoire, l'Autorité serait amenée à traiter cette situation en règlement de différend.
4.2.1.5. Conclusion
Au vu des éléments d'analyse qui précèdent, l'Autorité estime qu'il est nécessaire d'imposer à Orange l'obligation de faire droit aux demandes raisonnables d'accès activés s'appuyant sur les infrastructures physiques constitutives de la boucle locale de cuivre ainsi qu'aux moyens et ressources associés.
Dans ce cadre, Orange est invité à négocier de bonne foi avec les opérateurs qui demandent l'accès sur ce marché, afin de minimiser les cas de litiges.
En l'absence de mesures moins contraignantes pour Orange qui permettraient d'atteindre le même but, les prescriptions sont proportionnées tant au regard des éléments énoncés au IV de l'article L. 38 du CPCE qu'au regard des objectifs de l'article L. 32-1 du CPCE précité, en particulier les 2°, 3° et 4°.
4.2.2. Précision de l'obligation
Le caractère raisonnable d'une demande d'accès formulée par un opérateur devra être apprécié au regard de la proportionnalité entre les contraintes économiques et techniques d'une telle demande pour Orange, et le bénéfice attendu pour la résolution d'un problème concurrentiel particulier ou plus généralement pour le fonctionnement des marchés du haut et du très haut débit.
A cette fin il sera tenu le plus grand compte des éléments d'appréciation retenus au IV de l'article L. 38 du CPCE.
Compte tenu du développement actuel du marché et des offres, il apparaît d'ores et déjà que certaines demandes d'accès doivent être considérées comme raisonnables ; il convient donc, conformément à l'article D. 310 du CPCE, de préciser plusieurs obligations qu'il apparaît nécessaire d'imposer à Orange sur le marché de gros des offres d'accès haut et très haut débit activées livrées à un niveau infranational.
4.2.2.1. Prestations existantes
Les offres de gros actuellement offertes par Orange et qui relèvent du marché pertinent considéré sont les suivantes :
- « DSL Access »/« DSL Access Only » ;
- « DSL Collect ATM/IP/Ethernet ».
Ces offres représentaient, à la date du 31 mars 2014, 9,8 % des accès qu'Orange vendait sur le marché de gros aux opérateurs alternatifs. Elles apparaissent donc comme structurantes pour le marché. Toute remise en cause ou évolution artificielle à court terme de ces prestations serait une source de déstabilisation technique, économique et commerciale des opérateurs et serait finalement nuisible au marché.
Le maintien des prestations existantes, dès lors qu'elles sont susceptibles de répondre aux obligations imposées au titre de la présente analyse de marché, est donc un élément indispensable pour assurer la pérennité des plans de développement des opérateurs. Ce maintien doit être assuré sans coûts supplémentaires ou frais de migration.
En particulier, certaines évolutions ont été apportées par Orange aux processus et prestations existants depuis les décisions d'analyse de marché n° 05-0280, n° 2008-0836 et n° 2011-0869 de l'Autorité et intégrés dans l'offre de référence « d'accès et de collecte DSL », notamment pour les offres généralistes destinées in fine à une clientèle résidentielle :
- la possibilité de commander des accès en ADSL 2+ ;
- la possibilité, depuis le 10 octobre 2013, de commander des accès en VDSL 2 là où Orange a installé les équipements adéquats ;
- la possibilité de commander des accès par reprise de ligne et par construction de ligne pour l'offre d'accès haut débit activée sans service de téléphonie commutée ;
- la prestation de retour rapide en cas d'écrasement à tort ;
- la possibilité de commander des accès lorsque les lignes sont sur multiplexeurs ;
- l'introduction d'un service extranet (« e-RDV ») qui permet de prendre des rendez-vous directement dans le planning des techniciens d'intervention d'Orange avant de transmettre la commande d'accès correspondante en cas de construction de ligne.
D'autres processus et prestations, transverses aux différentes offres, ne sont pas intégrés à l'offre de référence « d'accès et de collecte DSL », mais sont néanmoins proposés par Orange pour les offres destinées in fine à une clientèle résidentielle :
- la désaturation monopaire ;
- l'introduction d'un service extranet de recherches d'informations à l'adresse.
L'Autorité s'assurera que ces prestations régulées non inscrites dans l'offre de référence sont conformes aux obligations d'Orange sur ce marché.
Toutefois, les évolutions technologiques peuvent rendre obsolètes, à l'horizon de la présente analyse, certaines prestations existantes. Sous certaines conditions qui devront être précisées le cas échéant, l'obligation de maintenir de telles prestations, si elle ne parait pas proportionnée, pourrait être levée.
Le maintien des prestations déjà proposées aux opérateurs, dès lors qu'elles sont susceptibles de répondre aux obligations imposées au titre de la présente analyse de marché, se fonde sur les dispositions des 1° et 3° de l'article D. 310 du CPCE. En l'absence de moyens moins contraignants permettant d'atteindre le but poursuivi, au regard des objectifs mentionnés aux 2° et 4° du II de l'article L. 32-1, et compte tenu des a, b et d du IV de l'article L. 38 du CPCE, l'Autorité estime que la mesure est justifiée et proportionnée.
4.2.2.2. Les interfaces de collecte
Lors du premier cycle d'analyse des marchés du haut débit, deux types de réseaux avaient été principalement déployés par les opérateurs de communications électroniques pour le haut débit : les réseaux utilisant l'ATM comme protocole de transmission pour le cœur de réseau, d'une part, et les réseaux « tout IP », d'autre part. Ces choix d'architecture représentent des investissements lourds, qui ne peuvent être remis en cause que sur un terme long.
Orange utilise à ce stade les deux technologies sur son réseau : il a déployé à la fois un réseau ATM très capillaire et un réseau IP qui présente au moins un point d'entrée par région. Ces deux protocoles de transport sont utilisés par le trafic issu des accès DSL. En effet, les accès DSL produits par Orange sont, dans un premier temps, transportés sur le réseau ATM à travers plusieurs brasseurs, puis convertis en IP par un équipement BAS (Broadband Access Server) et transportés ensuite sur le réseau IP d'Orange.
Or, comme indiqué précédemment, un troisième mode de collecte, l'Ethernet, est disponible et utilisé par un grand nombre d'acteurs. L'Ethernet apparaît comme une technologie de transmission efficace en termes de coûts et de qualité de service. Cette interface semble aujourd'hui s'imposer comme celle des réseaux de nouvelle génération. Sur le marché généraliste, les opérateurs sont aujourd'hui à même de proposer des offres adaptées aux besoins de leurs clients, en déployant uniquement des réseaux Ethernet « natifs ».
La collecte Ethernet présente de nombreux avantages. Les équipements sont standardisés et font l'objet d'une demande forte au niveau mondial, ils présentent donc des coûts d'achats relativement faibles. En outre, la collecte Ethernet devrait permettre à terme de fournir des offres à destination tant du marché généraliste que spécifique entreprises et ce, en présentant une architecture, des coûts d'exploitation et une gestion opérationnelle simplifiées par rapport à la collecte ATM.
De même, du point de vue des réseaux d'accès, il apparaît que depuis le précédent cycle d'analyse des marchés, les DSLAM achetés par Orange et par les opérateurs alternatifs sont presque uniquement des DSLAM Ethernet. Ainsi, au premier trimestre 2014, Orange avait déployé des DSLAM Ethernet dans plus de 12 000 NRA correspondant à une couverture de plus de 96 % des lignes de cuivre.
La livraison des offres de gros d'accès haut débit activées sur DSL livrées au niveau infranational proposées à ce stade par Orange se fait aujourd'hui selon trois principales modalités, conformément aux obligations imposées dans le cadre du précédent cycle d'analyse des marchés du haut débit :
- en IP ;
- en ATM ;
- en Ethernet.
Dans ces conditions, il convient d'examiner quelles modalités d'accès, en termes d'interfaces de livraison, il apparaît justifié et proportionné d'imposer à Orange sur ce marché dans le cadre de la présente décision.
L'Autorité note tout d'abord que le 13° du II de l'article L. 32-1 du CPCE dispose que l'Autorité doit « veiller au respect de la plus grande neutralité possible, d'un point de vue technologique » des mesures qu'elle prend.
Etant donné les conditions de développement des réseaux en France précisées ci-dessus, restreindre l'offre de gros à un seul type d'interface, ATM, IP ou Ethernet, serait de nature à constituer une barrière à l'entrée pour des acteurs qui auraient fait un autre choix technologique, et limiterait ainsi de fait le développement de la concurrence dans les zones où l'accès au réseau d'Orange est incontournable.
Par ailleurs, l'Autorité note qu'Orange propose une offre en collecte Ethernet pour le marché généraliste depuis le 1er mai 2008. L'adoption par Orange de cette nouvelle interface dans son réseau, au niveau cœur comme au niveau accès, n'est toutefois que partielle et sa généralisation à l'ensemble du territoire n'interviendra vraisemblablement pas avant plusieurs mois voire plusieurs années. Ainsi, au 31 mars 2014, environ 12 000 NRA sur les 15 984 existants étaient équipés d'une interface de collecte Ethernet.
La fourniture d'une offre en interface Ethernet ne pourra donc se faire que progressivement, à mesure qu'Orange installera dans ses NRA et les nœuds amont de son réseau, des équipements permettant d'assurer un tel service, pour ses besoins propres comme pour ceux des clients d'une telle offre.
Toutefois, l'Autorité considère que le maintien d'une offre en collecte ATM ne sera plus proportionnée à terme, compte tenu des coûts d'achat et d'exploitation liés à cette technologie, notamment en comparaison de la technologie Ethernet. Au cours des prochaines années, une substitution devrait donc s'opérer entre l'ATM et l'Ethernet, tant chez Orange que chez les opérateurs alternatifs. Ainsi, dans la mesure où ces deux technologies paraissent substituables d'un point de vue fonctionnel, les obligations incombant aux offres de gros d'accès haut débit activées généralistes sur DSL livrées au niveau infranational doivent tenir compte de cette substitution progressive.
Plus précisément, la coexistence d'un grand nombre d'interfaces de livraison n'apparaît ni justifiée ni proportionnée, dès lors que cette coexistence est coûteuse, et que l'Ethernet a vocation à se substituer progressivement à l'ATM.
Au cours de la précédente analyse de marché, l'obligation faite à Orange de proposer une offre d'accès haut débit activée sur DSL livrée au niveau infranational en collecte ATM a ainsi été levée sur les NRA disposant de DSLAM Ethernet.
Afin de ne pas mettre en péril les investissements et les plans d'affaires élaborés par les opérateurs alternatifs, la levée de cette obligation a néanmoins été assortie de conditions :
- le répartiteur doit être effectivement ouvert à la collecte Ethernet ;
- la collecte Ethernet doit permettre effectivement de proposer des offres, tant à destination de la clientèle professionnelle que de la clientèle résidentielle, avec des garanties équivalentes et des fonctionnalités similaires à la collecte ATM ;
- un délai de prévenance raisonnable doit être annoncé, en dissociant éventuellement la fermeture commerciale dans un premier temps puis la fermeture technique ;
- il doit exister une offre de migration techniquement et financièrement satisfaisante pour les opérateurs alternatifs souhaitant migrer massivement leurs abonnés d'une collecte ATM ou IP vers une collecte Ethernet.
Orange doit dimensionner suffisamment ses DSLAM Ethernet.
En particulier, dans la mesure où la migration de la collecte ATM vers la collecte Ethernet engendrerait pour un opérateur alternatif une augmentation de sa facture récurrente de collecte, la fermeture technique et commerciale, par Orange, sur une zone donnée, de l'offre de collecte ATM ne devra pas induire de coûts liés à l'opération de migration « forcée » vers l'Ethernet pour ces opérateurs.
En conséquence, sur le fondement des dispositions du 3° de l'article D. 310 du CPCE, l'Autorité estime nécessaire qu'Orange propose aux opérateurs alternatifs les interfaces de livraison suivantes pour la livraison infranationale de ses offres d'accès haut débit activées généralistes sur DSL :
- en IP sur l'ensemble du territoire relevant du marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées généralistes livrées au niveau infranational ;
- en Ethernet pour l'ensemble des NRA équipés de DSLAM permettant une collecte Ethernet ;
- en ATM pour l'ensemble des NRA où les conditions énoncées précédemment ne seraient pas vérifiées.
Au demeurant, cette obligation s'impose sans préjudice du traitement qui pourrait être réservé à toute demande d'accès de livraison de flux sous une autre interface.
Compte tenu de l'impossibilité pour les opérateurs alternatifs de mettre en place des ressources concurrentes, du caractère limité des contraintes qu'elle crée en termes d'investissement pour Orange, du degré de faisabilité de la fourniture des accès en IP, en Ethernet et en ATM, et de la nécessité de préserver la concurrence à long terme, conformément aux éléments mentionnés aux a à d du IV de l'article L. 38 du CPCE, et en l'absence de mesures moins contraignantes permettant de garantir, dans les mêmes conditions, une concurrence effective et loyale, la mesure est proportionnée à l'objectif poursuivi.
Par ailleurs, la collecte sur fibre optique offre, par rapport à la collecte sur cuivre, des capacités de collecte nettement supérieures auxquelles il importe que l'ensemble des opérateurs tiers puissent avoir accès dans les meilleurs délais. A ce titre, pour les NRA pour lesquels de nouveaux équipements Ethernet sont raccordés à une collecte en fibre optique alors que les équipements ATM déjà en place sont raccordés à une collecte cuivre, il convient que les fonctionnalités des offres de gros haut débit activées en DSL d'Orange ne soient pas artificiellement limitées. Cela suppose qu'Orange soit en mesure pour ces NRA de proposer les meilleurs débits pour ses offres de gros activées dans un délai maximum de 3 mois après l'installation des équipements Ethernet.
4.2.2.3. Niveau de livraison
L'observation des réseaux déployés par les opérateurs alternatifs en France met en évidence une capillarité accrue de ces réseaux et un déploiement de plusieurs opérateurs alternatifs aux niveaux régionaux et départementaux. En effet, les réseaux de collecte des principaux opérateurs alternatifs présentent un niveau de capillarité élevé du fait de leurs investissements dans le dégroupage et de la disponibilité de l'offre LFO d'Orange. Ce niveau leur permet, de manière quasi systématique, de prendre livraison de la collecte à un niveau départemental, quelle que soit la modalité de livraison retenue.
Les offres de gros DSL actuelles d'Orange proposent deux types de raccordement correspondant à des niveaux tarifaires distincts :
- un niveau « région » ou « plaque », correspondant à un niveau de type régional, permettant de couvrir le territoire national en raccordant une trentaine de points du réseau d'Orange, que ce soit en ATM, en Ethernet ou en IP ;
- un niveau « local », correspondant à un niveau de type départemental, disponible uniquement en ATM, permettant de couvrir le territoire national en raccordant une centaine de points du réseau d'Orange.
L'opérateur peut choisir un nombre de points de raccordement intermédiaire ; il dispose alors d'un tarif mixte, relevant pour partie du tarif « local » et pour partie du tarif « plaque ».
Dans ces conditions, il convient d'examiner quelles modalités d'accès, en termes de capillarité des offres de gros, il apparaît justifié et proportionné d'imposer à Orange sur le marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées généralistes livrées au niveau infranational.
Il apparaît tout d'abord nécessaire, pour garantir le développement d'une concurrence durable dans les zones non dégroupées, de maintenir la disponibilité de la livraison des offre de gros au niveau régional, quelle que soit la technologie de livraison.
En effet, seul ce niveau de capillarité est en mesure de répondre aux besoins d'opérateurs tiers ayant déployé des réseaux dont la couverture est limitée et de permettre le déploiement de réseaux alternatifs, favorisant ainsi l'exercice d'une concurrence renforcée sur les marchés de détail du haut et très haut débit en DSL. En particulier, le déploiement éventuel par un nouvel entrant d'un réseau capillaire, en vue notamment de faire du dégroupage, est coûteux et, par conséquent, nécessairement progressif. Au cours de ses premières phases de déploiement, un tel opérateur doit ainsi pouvoir s'appuyer sur une livraison au niveau régional des offres d'accès haut débit activées sur DSL d'Orange.
Au-delà de ce niveau de livraison correspondant à un déploiement minimal des opérateurs, il apparaît également justifié qu'Orange fasse droit aux demandes raisonnables des opérateurs concernant le raccordement pour un réseau plus capillaire, et donc au niveau départemental, dans la mesure où l'ouverture de tels points de raccordement est techniquement faisable et économiquement raisonnable pour Orange.
L'examen des contraintes représentées par la fourniture de ces offres pour Orange met en évidence que les niveaux de raccordement aux niveaux départemental et régional sont compatibles avec l'architecture actuelle du réseau ATM d'Orange. Ils correspondent en effet à un accès à son réseau au niveau des nœuds qui hébergent des équipements de routage des flux permettant d'orienter le trafic vers d'autres nœuds de son réseau : le coût supplémentaire consistant à orienter ces trafics vers le réseau d'opérateurs alternatifs qui viendraient s'y connecter est de fait réduit. En pratique, ces différents niveaux de capillarité des offres de gros sont déjà proposés par Orange en ATM au travers des offres « DSL Collect ATM ».
En ce qui concerne la collecte Ethernet, elle est utilisée par Orange pour ses propres besoins sur un nombre croissant de NRA et mise en œuvre sur le marché de gros depuis le 1er mai 2008, pour les offres destinées in fine à la clientèle ayant des besoins généralistes. Comme indiqué précédemment, 12 000 NRA d'Orange étaient équipés d'une interface de collecte Ethernet au 31 mars 2014. En outre, l'Ethernet apparaît comme la technologie la plus pérenne pour se substituer à terme à l'ATM. Cependant, l'examen des contraintes représentées par la fourniture d'une offre de collecte Ethernet met en évidence que le niveau de raccordement au niveau départemental n'est pas directement compatible avec l'architecture du réseau Ethernet déployée par Orange. Afin d'obtenir des fonctionnalités de sécurisation du réseau satisfaisantes pour la fourniture du service aux opérateurs tiers, Orange serait donc conduit à mettre en œuvre, si une obligation de fourniture à un niveau départemental lui était imposée, une architecture de collecte non optimisée, qui pourrait générer un coût de livraison au niveau départemental significativement supérieur au coût de livraison correspondant au niveau régional. Dans ces conditions, il ne semble pas proportionné d'imposer à Orange de fournir une telle offre.
La mise en place d'un niveau de livraison départemental paraît également difficile en IP, dans la mesure où Orange a mis en œuvre historiquement une architecture ne permettant qu'une livraison au niveau régional, qu'il s'avérerait complexe et coûteux de faire évoluer. L'ouverture d'une offre de collecte IP au niveau départemental impliquerait en effet d'augmenter significativement le nombre de sites munis de BAS mis en œuvre par Orange, ce qui rendrait non proportionnée l'obligation de livrer la collecte à un niveau départemental dans le cas de l'IP.
Par ailleurs, l'Autorité note que les opérateurs peuvent souscrire auprès d'Orange plusieurs prestations distinctes d'accès haut et très haut débit généralistes livrées au niveau infranational, un opérateur pouvant être amené par exemple à faire coexister plusieurs interfaces de collecte. Afin de favoriser une mutualisation des investissements et une rationalisation des architectures techniques, une homogénéisation des points de raccordement proposés au titre des différentes offres devrait être garantie dans la mesure où elle est techniquement faisable.
Enfin, conformément à l'analyse présentée dans la partie « prestations existantes », il convient de s'assurer que les offres formulées maintiennent les points de raccordement actuels afin de ne pas déstabiliser les plans d'investissement et les stratégies de déploiement déjà mises en place par les opérateurs alternatifs.
Dans ces conditions, sur le fondement des 1° et 3° de l'article D. 310 du CPCE, l'analyse concurrentielle conduit l'Autorité à imposer à la société Orange l'obligation de fournir aux opérateurs, en ATM :
- une offre d'accès haut débit généraliste activée sur DSL permettant une couverture nationale à travers un raccordement régional, en une trentaine de points ;
- une offre d'accès haut débit activée généraliste sur DSL permettant une couverture nationale à travers un raccordement départemental en une centaine de points.
En ce qui concerne la collecte IP et la collecte Ethernet, sur le fondement de l'article D. 310 (1°) du CPCE, l'analyse concurrentielle conduit l'Autorité à mettre à la charge de la société Orange l'obligation de fournir aux opérateurs une offre d'accès haut et très haut débit activée généraliste sur DSL permettant une couverture nationale à travers un raccordement régional, en une trentaine de points.
Orange devra, autant que faire se peut, homogénéiser les points de raccordement proposés au titre de ces différents modes de collecte.
Edictée dans le but de garantir une concurrence durable en particulier sur les zones non dégroupées et l'égalité des conditions de concurrence, et en l'absence de mesures moins contraignantes pour Orange, l'Autorité estime que cette obligation est proportionnée aux objectifs poursuivis, compte tenu des éléments mentionnés aux a, b et d du IV de l'article L. 38 du CPCE.
4.2.2.4. Offres d'accès haut débit activées avec service de téléphonie commutée et sans service de téléphonie commutée
La sortie de l'offre de gros « DSL Access Only » d'Orange (dite « ADSL nu ») à l'été 2006 a contribué à l'uniformisation fonctionnelle des offres haut débit sur l'ensemble du territoire : il est désormais possible pour un client final éligible à l'ADSL de s'affranchir de l'abonnement au réseau téléphonique commuté classique quelle que soit sa localisation.
Depuis cette date, principalement deux offres de gros d'Orange permettent aux opérateurs alternatifs de proposer à leurs clients des offres qui ne requièrent pas d'abonnement au réseau téléphonique commuté traditionnel. Il s'agit du dégroupage total dans les zones dégroupées et de l'ADSL nu dans les zones non dégroupées.
Ces offres représentent aujourd'hui l'essentiel du marché, en l'espèce plus de 90,2 %, et se substituent toujours plus aux offres de gros nécessitant le maintien d'un abonnement téléphonique distinct, à savoir le dégroupage partiel et l'offre « DSL Access ». En particulier, l'offre de gros « DSL Access Only » représente aujourd'hui l'essentiel du parc d'accès haut débit sur DSL généralistes livrés au niveau infranational, à savoir 84,3 % au 31 mars 2014. Elle contribue à un effet de rattrapage entre les zones dégroupées et non dégroupées, en termes de taux de pénétration et d'usages.
Au cours des trois dernières années, le parc des offres de gros sans abonnement au service téléphonique achetées à Orange a progressé de 2,7 millions d'accès pour un total de 12,1 millions d'accès au 31 mars 2014. L'Autorité note toutefois que l'essentiel de cette croissance est porté par le dégroupage total, alors que le nombre d'accès fournis via l'offre de gros « DSL Access Only » décroît depuis 2010.
Techniquement, la fourniture d'une offre d'ADSL nu pour Orange est relativement aisée sur le marché de gros dès lors qu'elle propose des offres d'ADSL nu sur le marché de détail généraliste et qu'une telle offre existe d'ores et déjà dans le cadre de l'offre de référence « accès et collecte DSL » d'Orange.
Par ailleurs, une part significative des clients finals souhaitant pouvoir conserver un abonnement au réseau téléphonique commuté en parallèle de leur abonnement haut débit, il est nécessaire qu'Orange continue à proposer une offre d'accès haut débit activée avec service de téléphonie commutée, dans la continuité de ce qu'il propose à ce jour via l'offre « DSL Access ».
En conséquence, conformément aux dispositions des 1° et 3° de l'article D. 310 du CPCE, l'Autorité considère qu'Orange doit proposer aux opérateurs :
- une offre d'accès haut débit activée avec service de téléphonie commutée ;
- une offre d'accès haut débit activée sans service de téléphonie commutée.
Compte tenu des éléments mentionnés aux a à d du IV de l'article L. 38 du CPCE et des objectifs visés aux 2°, 3° et 4° du II de l'article L. 32-1, et en l'absence de mesures moins contraignantes permettant d'atteindre ces objectifs, l'obligation imposée à Orange est proportionnée.
4.2.2.5. Offre d'accès haut débit activée sans service de téléphonie commutée par transfert de ligne avec conservation du numéro
La capacité pour un opérateur alternatif à demander, lors d'une commande d'accès haut débit activée sans service de téléphonie commutée, c'est-à-dire une commande d'ADSL nu, pour une ligne active qui supporte un service téléphonique, la conservation du numéro de téléphone, est une condition nécessaire à la fluidité du marché et à l'établissement du jeu de la concurrence. Un changement de numéro peut en effet constituer un frein important au changement d'opérateur. La conservation des numéros en cas de changement d'opérateur est par ailleurs un droit reconnu aux abonnés par l'article L. 44 du CPCE.
Cette conservation du numéro doit donc se faire dans les conditions les plus transparentes possibles pour l'abonné final changeant d'opérateur : les processus de livraison de l'accès en ADSL nu et de conservation du numéro doivent donc être synchronisés, afin que le délai de coupure du service téléphonique soit le plus court possible.
L'absence de garantie d'un délai de coupure maximal pourrait être fortement préjudiciable à l'attractivité des offres d'ADSL nu pour les consommateurs et donc au développement de cette offre durant les prochaines années en France.
La synchronisation entre différentes opérations techniques mentionnée ici représente une contrainte technique limitée pour Orange, puisqu'elle ne requiert que d'optimiser et d'organiser ses processus pour permettre cette synchronisation. Au demeurant, cette opération est couramment proposée par Orange dans le cadre d'accords commerciaux de détail, par exemple dans certains cas de déménagements.
Actuellement, Orange s'engage, dans son offre de référence d'accès et de collecte DSL, à effectuer, dans 90 % des cas, la production de l'accès en « DSL Access Only » et la mise en œuvre de la conservation du numéro dans la même journée.
A cet égard, il convient de rappeler que l'article 10 de la décision n° 2013-0830 de l'Autorité en date du 25 juin 2013 précisant les modalités d'application de la conservation des numéros fixes prévoit les obligations suivantes :
« Le jour du portage effectif du numéro, les opérateurs fixes prennent toutes les dispositions nécessaires pour que l'interruption de service en émission ou en réception soit la plus courte possible pour l'abonné fixe.
En tout état de cause, l'interruption de service en émission ou en réception, lors du portage effectif d'un numéro actif, ne peut être supérieure à quatre heures.
Les opérateurs font droit aux demandes raisonnables des opérateurs receveurs en vue de fournir une qualité de service accrue pour leurs abonnés entreprise.
Les opérateurs concernés par une opération de portage mettent en œuvre les procédures communes nécessaires au respect du présent article. »
Il convient ainsi qu'Orange mette en œuvre des processus opérationnels de gros qui permettent le respect des obligations ainsi posées en termes de qualité de service et de délai de coupure du service. L'Autorité note que la mise en œuvre des processus de gros dans des délais très courts est complexe dans certains cas. Il convient par conséquent qu'Orange poursuive ses efforts d'amélioration des processus.
Au regard des éléments mentionnés au IV de l'article L. 38 du CPCE, notamment aux a et d, et en l'absence de mesures moins contraignantes qui permettraient d'atteindre le même but, l'Autorité considère comme proportionné, eu égard aux objectifs visés aux 2°, 4° et 12° du II de l'article L. 32-1 du CPCE, qu'Orange propose aux opérateurs un processus effectif de synchronisation de la livraison de l'accès en ADSL nu et de la conservation du numéro, et s'engage à garantir un délai de coupure maximum, dans le respect de la décision de l'Autorité n° 2013-0830 précitée.
4.2.2.6. Offre d'accès haut débit activée sans service de téléphonie commutée par reprise de ligne et par création de ligne
Le réseau de boucle locale d'Orange comporte deux types de paires de cuivre présentant une continuité métallique de bout en bout : celles qui supportent un service de communications électroniques et celles qui sont inactives, à la suite d'un déménagement par exemple. Par ailleurs, le réseau de boucle locale d'Orange comprend des tronçons de paires de cuivre qui, s'ils sont aboutés, constituent une nouvelle paire de cuivre. La création d'une nouvelle paire de cuivre peut nécessiter, le cas échéant, dans la seule partie branchement, le déploiement d'un câble supplémentaire.
Ces trois types de lignes doivent être accessibles par l'offre d'accès haut débit activée sans service de téléphonie commutée. En effet, comme pour le dégroupage total, un opérateur alternatif ne peut mettre en place dans des conditions économiquement viables des ressources concurrentes au réseau d'accès cuivre d'Orange.
De plus, Orange utilise pour ses propres besoins de détail sur le marché généraliste ces trois types de paires de cuivre. En particulier, les paires inactives sont utilisées en cas d'emménagement d'un nouveau client dans le local desservi.
En outre, l'offre d'accès haut débit activée sans service de téléphonie commutée pour les paires inactives, c'est-à-dire les paires ne supportant pas de service, et les paires créées par aboutement de tronçons, est indispensable pour garantir l'égalité des conditions de concurrence entre Orange et les opérateurs alternatifs dans le cas où un client emménage dans un nouveau local et souhaite s'abonner à des services de communications électroniques filaires.
Un refus de fournir des accès haut débit activés sur DSL constitués par des tronçons de paires existants ou nécessitant le déploiement d'une capacité supplémentaire ne pourrait être justifié au regard de la faisabilité technique puisqu'Orange en réalise pour ses propres besoins.
Par conséquent, il y a lieu pour l'Autorité d'imposer à Orange de prévoir dans son offre de référence, comme elle le fait déjà, les prestations suivantes :
- offre d'accès haut débit activée sans service de téléphonie commutée pour les paires qui supportent un service de communications électroniques ;
- offre d'accès haut débit activée sans service de téléphonie commutée pour les paires inactives, préexistantes de bout en bout ;
- offre d'accès haut débit activée sans service de téléphonie commutée pour les paires nouvelles créées entre le répartiteur principal et le point de terminaison du réseau dans les locaux de l'abonné. La création de ces paires nouvelles est effectuée par l'aboutement de tronçons existants et peut nécessiter, le cas échéant, le déploiement d'un câble supplémentaire (désaturation).
Au regard des objectifs visés aux 2°, 3° et 4° du II de l'article L. 32-1 du CPCE, et compte tenu des éléments mentionnés aux a, b et d du IV de l'article L. 38, l'Autorité estime que cette obligation est nécessaire et proportionnée.
4.2.2.7. Permettre l'émergence des services de médias audiovisuels dans la zone non dégroupée
4.2.2.7.1. Les principes de diffusion des services de médias audiovisuels dans les offres composites
A la suite de la généralisation des offres composites en zone dégroupée à des tarifs attractifs, les consommateurs s'attendent à ce que des services de médias audiovisuels soient proposés de façon plus large.
L'Autorité observe que les offres composites sur DSL constituent le cœur du marché de détail. En effet, les abonnements DSL triple-play représentent, au premier trimestre 2014, plus des deux tiers des abonnements DSL, soit environ 15 millions d'accès sur les 22,6 millions d'accès haut et très haut débit DSL commercialisés sur le territoire. Cette part est en croissance constante, passant de 50 % en 2010 à 68 % en 2014. L'importance des offres composites s'accentue d'autant plus avec l'émergence des offres composites quadruple-play qui combinent un abonnement triple-play sur DSL à une offre de téléphonie mobile.
L'Autorité note donc que ces offres composites revêtent une importance particulière sur le marché de détail dans les stratégies de différenciation des opérateurs.
Parmi les services de médias audiovisuels, on distingue tout d'abord les services linéaires des services non linéaires. La directive n° 2010/13/UE du 10 mars 2010 dite « SMA » (services de médias audiovisuels) distingue ces deux services comme suit :
- en premier lieu, les services de « radiodiffusion télévisuelle », c'est-à-dire les services linéaires, désignent les services de télévision traditionnels. Ils sont proposés « par un fournisseur de services de médias pour le visionnage simultané de programmes sur la base d'une grille de programmes ». Les services linéaires sont donc reçus passivement, selon une programmation définie, par les utilisateurs finals. La télévision sur DSL, ou IPTV, est donc un service linéaire puisque les programmes des différentes chaînes par ce canal sont diffusés en continu ;
- en second lieu, « les services de médias audiovisuels à la demande », c'est-à-dire les services non linéaires, désignent des services de médias audiovisuels à la demande que les utilisateurs finals choisissent de visionner. Ils sont proposés « par un fournisseur de services de médias pour le visionnage de programmes au moment choisi par l'utilisateur et sur demande individuelle sur la base d'un catalogue de programmes sélectionnés par le fournisseur de services de médias ». Il peut s'agir par exemple de services de vidéo de rattrapage (replay) de programmes proposés par les différentes chaînes ou encore de vidéo à la demande.
La différence entre services linéaires et non linéaires se fonde à la fois sur la décision du client final de visualiser le programme audiovisuel et sur le caractère direct ou différé du contenu diffusé. Ainsi, les services linéaires nécessitent un flux continu afin d'assurer la retransmission en direct, tandis que les services non linéaires peuvent être temporisés (ou bufférisés) et visualisés au moment choisi par l'abonné.
4.2.2.7.1.1. Un service linéaire : la télévision en direct
Au premier trimestre 2012, en France, 23,2 % du temps de télévision consommé à domicile provenait d'une diffusion par ADSL, c'est-à-dire d'un service spécialisé vendu par l'opérateur ADSL parallèlement au service d'accès à l'internet, ce mode de réception étant en forte croissance. La diffusion hertzienne représentait 48 % de ce même temps de télévision, le satellite 18,7 % et le câble 8,7 % (28). Il convient en outre de noter qu'à la fin de l'année 2012, environ deux tiers des foyers étaient éligibles à un service de télévision dans le cadre d'un forfait couplé avec un accès à l'internet par ADSL. La diffusion linéaire des programmes sur les réseaux fixes s'appuie essentiellement sur ces services spécialisés. Une diffusion over the top (c'est-à-dire sur les sites web des chaînes de télévision) est aussi possible, mais, en règle générale, avec une qualité non contrôlée pour l'utilisateur.
4.2.2.7.1.2. Les services non linéaires : la télévision de rattrapage et la vidéo à la demande
La télévision de rattrapage (TVR) connaît un succès grandissant, plus de 60 % des internautes regardant des programmes en TVR (29). Ces services sont proposés à la fois sur les sites web des chaînes de télévision (over the top) ou au travers des services spécialisés de télévision proposés par les FAI grâce à des équipements spécifiques (boîtier de télévision du FAI installé chez l'abonné).
Les services payants de vidéo à la demande (VàD) peuvent être proposés aux utilisateurs par les chaînes de télévision, par les FAI, mais également par d'autres fournisseurs de contenus (Apple par exemple). En dépit d'une offre existante de VàD via le service d'accès à l'internet à partir des sites web des fournisseurs de VàD, environ 90 % des revenus des services de VàD correspondent actuellement aux contenus diffusés via les services spécialisés des FAI sur les équipements spécifiques (30).
4.2.2.7.1.3. La diffusion des services de médias audiovisuels sur la boucle locale de cuivre d'Orange
Comme indiqué précédemment, les technologies DSL sont soumises à une contrainte technique d'atténuation des signaux qui est fonction de la longueur et du diamètre de la paire de cuivre. En conséquence, seule une partie des lignes est susceptible de fournir toute la panoplie des services des offres composites et en particulier les services de médias audiovisuels. En effet, afin de proposer les services de médias audiovisuels, il est nécessaire que les lignes disposent d'un débit suffisant.
Ainsi, l'ARCEP estime, à titre indicatif, qu'un débit DSL théorique de 8 Mbit/s minimum est nécessaire afin que les opérateurs puissent fournir un service linéaire de télévision DSL en haute définition. Ce service peut toutefois être proposé avec une qualité moindre à partir d'environ 4 Mbit/s.
AU T1 2014
ZONES SERVICES NON LINÉAIRES
INÉLIGIBLES
      

    au haut débit DSL
Zones services linéaires
TV HD
TV SD
> 8Mbit/s
4 Mbit/s à 8 Mbit/s
2 Mbit/s à 4 Mbit/s
512 kbit/s à 2 Mbit/s
En part des lignes
59,9 %
16,5 %
12,6 %
10,4 %
0,6 %
Tableau 2. - Répartition des lignes de cuivre selon le débit théorique disponible (source ARCEP).
Comme l'illustre le tableau ci-dessus, plus de 76 % des lignes de la boucle locale de cuivre d'Orange sont donc théoriquement éligibles à un service linéaire de télévision sur DSL au 31 mars 2014. Toutefois, sur la base du seuil de 8 Mbit/s, seules 59,9 % des lignes seraient éligibles aux services de médias audiovisuels en haute définition.
Ainsi, sur l'ensemble de la boucle locale de cuivre, près de 24 % des lignes demeurent inéligibles à ces services linéaires en raison de l'architecture actuelle de la boucle locale de cuivre.
Afin de proposer une gamme plus large de services aux abonnés raccordés par ces lignes, l'offre de service peut être composée de l'accès haut débit DSL, complétée (31) par l'opérateur par une offre de service linéaire de télévision par satellite et plus rarement par une offre de services non linéaires de TVR et de VàD (services spécifiques utilisant une partie de la bande passante). En effet, les services non linéaires, qui exigent des performances moins élevées en termes de débit, peuvent être proposés sur des lignes plus longues et donc un périmètre de lignes de cuivre plus large que le périmètre permettant actuellement la fourniture de télévision. Les opérateurs semblent être en mesure de proposer les services non linéaires pour les lignes permettant la fourniture d'un débit supérieur à 2 Mbit/s.
Au-delà des contraintes techniques liées à la longueur des lignes, des contraintes concurrentielles peuvent limiter l'offre de services de médias audiovisuels notamment dans la zone non dégroupée.
En effet, la zone dégroupée correspond à une zone de concurrence par les infrastructures. Dans cette zone, les opérateurs en dégroupage peuvent offrir à leurs abonnés un large choix parmi une gamme d'offres composites diversifiées et innovantes permettant, par exemple, la fourniture de services de médias audiovisuels linéaires et non linéaires, la seule contrainte à la fourniture du maximum de services étant le débit supporté par la ligne. Cette limitation peut être palliée par une offre de télévision linéaire par satellite pour les lignes les plus longues, comme le proposent Orange ou SFR ainsi que différents opérateurs de réseaux d'initiative publique (ci-après « RIP »).
Dans la zone non dégroupée, pour des raisons liées au droit de la concurrence, Orange s'impose de ne pas proposer de services de télévision sur DSL sur les NRA où il est le seul opérateur présent et où les opérateurs tiers ne disposent pas des conditions leur permettant de venir en dégroupage. Ainsi, si Orange propose de la télévision sur DSL à ses clients sur un NRA non dégroupé, il doit s'assurer de la réplicabilité de telles offres de détail par les opérateurs tiers, et notamment de la disponibilité effective d'un lien de collecte (par exemple via LFO). Dans cette zone, les offres composites à haut débit comprennent en général une offre à haut débit DSL pour les services d'accès à l'internet et de téléphonie couplée à une offre de service linéaire de télévision par satellite et plus rarement une offre de service non linéaire s'appuyant sur le service haut débit DSL. L'offre composite avec les services de télévision par satellite nécessite l'installation de l'antenne de réception satellitaire à l'extérieur de l'habitation, ainsi que le raccordement de cette antenne au boîtier de télévision situé dans le logement, et peut entraîner un surcoût lié aux équipements et à leur installation. Enfin, au troisième trimestre 2013, dans la zone non dégroupée, les offres composites des opérateurs alternatifs proposées sur le support de boucle locale de cuivre d'Orange ne semblent pas proposer les services de médias audiovisuels non linéaires comme la télévision de rattrapage (TVR) ou la vidéo à la demande (VàD). Dans cette zone et à cette date, Orange semble être le seul opérateur à proposer les services non linéaires de TVR et de VàD à ses clients.
4.2.2.7.2. Analyse de l'Autorité
Dès lors, l'Autorité a mené en avril et mai 2013 (32) une consultation publique sur la mise en place par Orange, dans le cadre des offres de gros d'accès haut et très haut débit activées généralistes sur DSL livrées au niveau infranational, d'une prestation permettant aux opérateurs alternatifs de fournir des services de médias audiovisuels dans le but de pallier les différences de services offerts entre les abonnés des zones dégroupées et ceux des zones non dégroupées.
Les réponses à cette consultation ont conduit l'Autorité à envisager deux scenarii d'émergence des services de médias audiovisuels pour les zones non dégroupées.
En premier lieu, un scénario (1) de création d'une nouvelle offre de gros de bitstream enrichi (33) par Orange. Une telle offre pourrait inclure un service de télévision linéaire et des services non linéaires, basés sur les infrastructures d'Orange, à l'image des offres de bitstream triple play alternatives existantes aujourd'hui.
En second lieu, compte tenu des réponses des acteurs à la consultation sur le dégroupage, l'Autorité a proposé d'étudier un scénario (2) d'émergence des services non linéaires tels que la VàD et la TVR sur la base des offres de bitstream actuelles. Les opérateurs tiers pourraient alors offrir des services non linéaires sur la zone non dégroupée.
L'émergence des services de médias audiovisuels dans la zone non dégroupée pourrait en effet avoir un impact positif sur le secteur :
- en permettant une attractivité accrue des offres de détail en zone non dégroupée, ce qui pourrait se traduire par une hausse significative du taux de pénétration du haut débit dans ces zones ;
- par suite, dans la mesure où l'un des principaux critères de dégroupage d'un NRA pour un opérateur alternatif est son nombre de clients sur ce NRA, elle pourrait conduire à rendre économiquement rentable à terme le dégroupage de certains NRA supplémentaires ;
- les services de médias audiovisuels constituent des revenus additionnels de plus en plus significatifs pour les fournisseurs d'accès à internet.
4.2.2.7.2.1. Analyse de l'Autorité s'agissant du scénario (1)
L'absence à ce stade d'une offre de bitstream enrichi disponible à grande échelle pour de nombreux opérateurs peut notamment s'expliquer par le fait que le parc des accès haut et très haut débit activés sur DSL commandés à Orange par les opérateurs alternatifs est encore minoritairement construit sur des DSLAM Ethernet, alors que la quasi-totalité des offres de télévision sur DSL disponibles aujourd'hui en zone dégroupée repose sur ces équipements. En effet, l'Ethernet est la seule technologie permettant de proposer, dans des conditions techniques et économiques satisfaisantes, la diffusion de services de médias audiovisuels linéaires en mode multicast, c'est-à-dire une émission unique du signal vers plusieurs récepteurs, uniquement en cas de demande de ces derniers. Le mode multicast, actuellement mis en œuvre par les opérateurs pour leurs offres de télévision dans les zones dégroupées, s'oppose à l'unicast, c'est à dire une diffusion en mode point à point, utilisé pour les services audiovisuels non linéaires (TVR et VàD par exemple).
Dans ce contexte, l'Autorité a ainsi envisagé la mise en œuvre par Orange, sur le marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées généralistes sur DSL livrées au niveau infranational, d'une prestation multicast en collecte Ethernet permettant aux opérateurs alternatifs de proposer sur le marché de détail une offre de télévision sur DSL. Sur un plan technique, cette prestation consisterait à transporter les chaînes de télévision des opérateurs tiers en multicast par la mise à disposition d'un VLAN (Virtual Local Area Network) spécifique par opérateur, comme le fait Orange pour ses offres de détail triple play sur la base de la technologie Ethernet. En pratique, d'autres opérateurs, dont les opérateurs de RIP, proposent déjà des offres de gros d'accès haut débit activées sur DSL incluant de telles prestations.
Toutefois, lors de la consultation publique sur le dégroupage menée en avril-mai 2013, les opérateurs ont pu décrire les critères à respecter pour mettre en place une telle offre. L'analyse de ces critères indique que la solution technique susceptible de prendre en compte la multiplicité des protocoles des réseaux et des équipements (box) de chacun des opérateurs tiers utilisateurs des offres de bitstream d'Orange, d'une part, nécessiterait des compromis techniques majeurs pouvant réduire le choix des opérateurs tiers sur le contenu audiovisuel de l'offre (par exemple des contraintes sur le bouquet de chaines, l'encodage des flux vidéo et audio, la liberté de numérotation, etc.) et, d'autre part, ne pourrait pas donner lieu à une mise en œuvre effective à l'horizon de l'analyse de marché.
En outre, l'élaboration d'une telle offre entrainerait des investissements élevés pour Orange et les opérateurs tiers souhaitant l'utiliser. En effet, des coûts fixes importants d'évolution des réseaux respectifs devraient être engagés tant par Orange que par les opérateurs tiers. Or, compte tenu des perspectives d'extension du dégroupage annoncées par les opérateurs dans leurs réponses au « bilan et perspectives » (34) et sur la base du rythme actuel des commandes d'étude pour l'offre LFO et de dégroupage des NRA d'Orange par les opérateurs tiers, le nombre de lignes qui ne seraient pas dégroupées à l'horizon du cycle d'analyse de marché pourrait être significativement réduit. Cette perspective semble conduire les acteurs à estimer que la zone susceptible de profiter d'une offre de bitstream enrichie serait alors limitée. Ce périmètre limité pourrait avoir pour conséquence, d'une part, l'augmentation mécanique du tarif de l'offre de bitstream enrichi et serait, d'autre part, de nature à réduire l'intérêt pour un opérateur tiers d'investir dans l'évolution de son propre réseau pour accéder à une telle offre.
L'Autorité considère donc qu'il est disproportionné d'imposer à ce stade à Orange de fournir une prestation de bitstream enrichi, dans la mesure où l'effort à consentir pour l'élaboration d'une telle offre par Orange est important et devra nécessairement s'accompagner d'un effort tout aussi important des opérateurs tiers qui souhaiteraient l'utiliser. Cet effort significatif pour l'ensemble des opérateurs est à mettre en perspective avec le périmètre, limité et en décroissance à l'horizon de l'analyse de marché, des lignes qui pourraient en bénéficier.
L'objectif de régulation, visant à permettre l'émergence des services de médias audiovisuels en zone non dégroupée, pourrait alors ne pas être atteint dans la mesure où un périmètre trop limité à terme pourrait avoir pour conséquence de réduire l'adéquation du tarif de l'offre de gros avec les tarifs des offres de détail communément proposés sur le territoire et de remettre en question la pertinence économique de son utilisation par un opérateur tiers.
De manière analogue, il apparaît disproportionné d'imposer à Orange de fournir une prestation de bitstream enrichi a minima limitée à la diffusion des chaines de la télévision numérique terrestre. En effet, une telle obligation n'apporterait pas de plus-value significative pour le consommateur par rapport à la réception hertzienne de ces chaines et aurait néanmoins des coûts élevés, tant pour Orange que pour les opérateurs alternatifs.
4.2.2.7.2.2. Analyse de l'Autorité s'agissant du scénario (2)
Les services de télévision linéaires ne sont pas diffusés sur DSL en zone non dégroupée mais peuvent néanmoins être disponibles au travers de solutions hertziennes, telles que la TNT ou le satellite. Certains opérateurs tiers proposent d'ailleurs des offres haut débit s'appuyant sur le bitstream pour les services internet et la téléphonie et sur le satellite pour les services linéaires de télévision. En effet, l'atténuation liée à la longueur des lignes de cuivre reste une limite intrinsèque à la diffusion des services linéaires de télévision sur DSL sur tout le territoire, aussi bien dans la zone dégroupée que dans la zone non dégroupée. A l'inverse, la diffusion hertzienne (TNT) ou satellitaire en broadcast offre une couverture quasi complète du territoire avec une qualité d'image équivalente voire parfois supérieure à celle généralement proposée sur DSL.
Les services non linéaires tels que la TVR et la VàD, ne sont pas proposés à ce stade par les opérateurs tiers dans la zone non dégroupée et concentrent donc les attentes d'un grand nombre d'utilisateurs finals de ces zones. Lors de la consultation publique relative aux « bilan et perspectives » de l'analyse de marché, Orange était le seul opérateur à proposer depuis plusieurs mois à ses clients les services non linéaires de TVR et de VàD dans cette zone.
Compte tenu de ces éléments, l'Autorité constate que l'émergence des services non linéaires (TVR, VàD…) dans la zone non dégroupée serait de nature à homogénéiser l'offre de services sur le territoire en permettant aux clients finals de ces zones de bénéficier d'une offre de services équivalente à celle généralement proposée dans la zone dégroupée.
Sur le plan technique, l'offre de gros haut et très haut débit activée actuellement proposée par Orange pourrait permettre aux opérateurs tiers de proposer des services non linéaires à leurs abonnés à court terme, voire quasiment immédiatement en fonction du réseau de l'opérateur. En effet, quelle que soit la composante de collecte utilisée (ATM, IP ou Ethernet), les opérateurs semblent être en mesure de proposer les services non linéaires sur leurs équipements terminaux (box). En outre, l'effort d'investissement des opérateurs tiers à consentir dans l'évolution des réseaux, en particulier dans le dimensionnement des plateformes de diffusion apparaît moins important dans le cas du scénario (2) que dans celui du scénario (1). En effet, les services non linéaires utilisent le mode de diffusion unicast déjà utilisé par les opérateurs pour fournir les services d'accès à internet ou de téléphonie en zone non dégroupée. En outre, le scénario (2) écarte la complexité et par conséquent les délais significatifs ainsi que les coûts élevés associés à la mise en place d'un mode de diffusion multicast.
L'Autorité constate donc que l'objectif d'homogénéisation des services entre les zones dégroupées et non dégroupées du territoire pourrait être atteint au travers du scénario (2) à la condition que la tarification de l'offre de gros de bitstream d'Orange, tout particulièrement dans sa composante de collecte, ne dissuade pas les opérateurs tiers de proposer des services de médias non linéaires en zone non dégroupée.
L'Autorité estime ainsi qu'Orange doit, dans la mesure du possible, adapter les conditions économiques et techniques de ses offres d'accès activées afin que les opérateurs tiers puissent être en mesure de proposer dans des délais courts et des conditions tarifaires raisonnables des services de médias audiovisuels non linéaires à leurs abonnés en zone non dégroupée. Cette demande est raisonnable et proportionnée, au regard notamment des objectifs visés aux 2°, 3°, 3° ter et 4° du II de l'article L. 32-1 du CPCE et compte tenu des éléments mentionnés aux a, b et d du IV de l'article L. 38. L'Autorité note d'ailleurs qu'Orange propose actuellement et depuis plusieurs mois ces services, sans limitation et sans surcoût, à ses propres abonnés présents dans les zones dégroupées et non dégroupées.
4.2.2.8. Offre monocanaux et bicanaux pour la voix sur large bande ou pour les services audiovisuels non linéaires
Les services de détail qui peuvent être fournis sur un accès haut débit sur DSL se multiplient. Les opérateurs proposent, outre un accès à haut débit à l'internet, des offres de téléphonie fixe ou mobile, ou encore des offres de services audiovisuels. Etant donné le rythme de l'innovation technologique et marketing constaté sur ces marchés, il est certain que ces offres s'étofferont encore à l'horizon de l'analyse de marché.
Cependant, en dehors des zones dégroupées, les opérateurs ne sont en mesure de concurrencer avec une qualité de service satisfaisante les offres de détail d'Orange incluant un service de voix sur large bande que s'ils ont accès à une offre de gros d'accès haut débit sur DSL bicanaux, l'un des canaux transportant le trafic internet et l'autre étant adapté au transport de la voix.
En outre, du point de vue technique, la fourniture de telles offres de gros pour Orange est relativement aisée dès lors qu'un paramétrage bicanal est prévu pour les offres de détail d'Orange : ces offres de gros utilisent le même réseau que les offres monocanal, avec le paramétrage et la technique développés pour les offres de détail multiservices. Orange propose d'ailleurs de telles offres bicanaux sur le marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational.
En conséquence, conformément aux dispositions des 1° et 3° de l'article D. 310 du CPCE, l'Autorité considère que la société Orange doit, continuer de proposer aux opérateurs :
- une offre monocanal, adaptée à la fourniture d'accès à internet seul ;
- une offre bicanal, adaptée notamment à la fourniture couplée d'accès internet et d'accès de type voix sur large bande.
Compte tenu des dispositions des a, b, c et d du IV de l'article L. 38 du CPCE ainsi que des objectifs visés aux 2°, 3° et 4° du II de l'article L. 32-1, et en l'absence de mesures moins contraignantes permettant d'atteindre ces objectifs, l'obligation imposée à Orange n'est pas disproportionnée.
4.2.2.9. Migrations inter et intra-offres
Pour fournir des accès haut débit sur DSL à leurs clients finaux, potentiellement situés sur l'ensemble du territoire, les opérateurs alternatifs utilisent plusieurs offres de gros d'Orange, comme les offres d'accès haut débit activées généralistes sur DSL livrées aux niveaux national ou régional et le dégroupage.
Les évolutions technologiques, les choix d'architecture et les besoins spécifiques de tel ou tel type de clientèle, peuvent impliquer des modifications dans le choix des offres de gros achetées par les opérateurs. Notamment, un opérateur peut avoir besoin d'offres de plus en plus capillaires, suivant les investissements, nécessairement progressifs, qu'il consent dans de nouvelles infrastructures et de nouveaux raccordements au réseau d'Orange.
Lorsqu'il choisit une nouvelle prestation de gros, un opérateur peut basculer l'intégralité de son parc existant vers cette nouvelle prestation à l'aide d'une offre de migration. Ces migrations inter-offres lui permettent donc tout d'abord de rentabiliser les coûts, essentiellement fixes, d'ouverture d'une zone à une offre capillaire non seulement sur les flux de nouveaux abonnés mais aussi sur le parc existant.
Elles sont ainsi une condition nécessaire à la fluidité du marché et à l'établissement du jeu de la concurrence sur la base d'abonnés la plus vaste possible. En effet, étant donné la position historique forte et l'avance d'Orange sur les marchés du haut et du très haut débit, les offres de migrations représentent un élément structurant de l'établissement de la concurrence, en faisant porter la concurrence non seulement sur les nouveaux abonnés mais aussi sur le parc existant.
L'Autorité constate qu'Orange est seul à même de procéder à ces migrations, étant l'opérateur qui fournit les deux offres de gros entre lesquelles la migration a lieu : l'opérateur client ne peut techniquement y procéder lui-même.
Par ailleurs, les offres de migration ne correspondent pas à des investissements supplémentaires de la part d'Orange, mais sont une déclinaison des commandes d'accès classiques.
Enfin, elles sont même souvent plus simples que les commandes d'accès, puisqu'elles se réduisent dans certains cas à des manipulations logicielles et non physiques. De telles offres sont proposées aujourd'hui par Orange.
Ainsi, en application des dispositions des 1° et 3° de l'article D. 310 du CPCE, l'Autorité considère que la société Orange doit proposer aux opérateurs des offres de migration, a minima :
- de ses offres de gros d'accès haut débit activées sans service de téléphonie commutée sur DSL livrées au niveau infranational vers le dégroupage total ;
- de ses offres de gros d'accès haut débit activées avec service de téléphonie commutée sur DSL livrées au niveau infranational vers le dégroupage partiel ;
- de ses offres de gros d'accès haut débit activées sur DSL livrées au niveau national vers ses offres de gros d'accès haut débit activées sur DSL livrées au niveau infranational ;
- de ses offres de gros d'accès haut débit activées sur DSL livrées au niveau infranational en collecte IP ou ATM vers ses offres de gros d'accès haut débit sur DSL activées livrées au niveau infranational en collecte Ethernet ;
- de ses offres de gros d'accès haut débit activées livrées au niveau infranational en ADSL et en ADSL2+ vers ses offres de gros d'accès haut débit activées livrées au niveau infranational respectivement en ADSL2+ et en VDSL2 ;
- de ses offres de gros d'accès haut débit activées sur DSL livrées au niveau infranational en mode monocanal vers ses offres de gros d'accès haut débit activées sur DSL livrées au niveau infranational en mode bicanaux.
Il résulte de ce qui précède que cette obligation est proportionnée, compte tenu des éléments mentionnés aux a à c du IV de l'article L. 38 du CPCE et des objectifs fixés par l'article L. 32-1 du CPCE, et en l'absence de mesures moins contraignantes qui permettraient d'atteindre le même but.
4.2.2.10. Colocalisation des équipements et raccordement des réseaux
Deux modes de livraison pertinents des offres de gros d'accès haut débit activées généralistes sur DSL livrées au niveau infranational existent aujourd'hui :
- une livraison du trafic à l'opérateur alternatif au niveau du site d'Orange ;
- une livraison du trafic au niveau du point de présence le plus proche de l'opérateur alternatif.
Dans le premier cas, une prestation de colocalisation des équipements de l'opérateur alternatif dans les sites d'Orange est nécessaire pour rendre l'offre d'accès haut débit sur DSL livrée au niveau infranational opérationnelle. Dans le second cas, une prestation de raccordement du point de présence de l'opérateur au site d'Orange doit être fournie.
Ces deux solutions, qui répondent à des logiques techniques et économiques distinctes, apparaissent comme nécessaires et complémentaires.
La première offre est pertinente pour les opérateurs dont le réseau est étendu jusqu'au site d'Orange. Son coût pour l'opérateur est essentiellement fixe ; elle est donc adaptée pour les sites à fort volume de trafic.
La seconde, dans laquelle l'opérateur n'investit pas lui-même dans le lien entre son point de présence et le site d'Orange, mais utilise le réseau d'Orange pour ce faire, représente des coûts variables et récurrents et se prête à des volumes de trafic plus faibles.
En l'absence de ces offres de colocalisation ou de raccordement du point de présence de l'opérateur, l'offre d'accès haut débit activée généraliste sur DSL livrée au niveau infranational serait privée d'effet puisque l'opérateur client ne pourrait pas en prendre livraison : elles constituent le lien entre l'offre d'accès proprement dite utilisant le réseau d'Orange et le réseau de l'opérateur qui en est client.
Ces deux offres apparaissent donc comme des prestations associées à l'accès sur le présent marché, en ce qu'elles sont indispensables pour rendre effective l'utilisation des offres de gros d'accès haut débit activées sur DSL livrées au niveau infranational.
L'Autorité note que ces deux catégories d'offres sont d'ores et déjà proposées par Orange pour ses offres de gros, sur le haut débit comme sur l'interconnexion, ce qui atteste de la faisabilité de la fourniture de ces prestations associées.
Par ailleurs, la possibilité pour les opérateurs alternatifs de recourir à des ressources concurrentes est très limitée. Pour ce qui est des solutions de colocalisation dans les bâtiments d'Orange, seul Orange est à même de les proposer. Pour ce qui est des solutions de raccordement distant, elles peuvent être dans certains cas proposées par des opérateurs tiers ayant étendu leur réseau propre jusqu'au site d'Orange.
Cependant, ce cas de figure n'est pas systématique : le réseau d'un opérateur tiers peut ne pas raccorder le point de présence de l'autre opérateur ; de plus, seule une partie des sites d'Orange est concernée. Ainsi, au regard de la capillarité du réseau d'Orange, qui dessert l'intégralité des sites de raccordement pour le haut débit et des points de présence des opérateurs, lui seul est à même de fournir dans tous les cas ces liens de raccordement.
Enfin, certaines modalités concernant ces prestations connexes de raccordement du réseau d'Orange peuvent être précisées. Dans une perspective d'efficacité, il convient d'assurer la mutualisation de l'ensemble des ressources déployées sur un site, au titre des différentes options des offres de gros d'accès haut débit généralistes activées sur DSL livrées au niveau infranational ou au titre des prestations d'interconnexion ou de dégroupage, et ce afin de ne pas dupliquer inutilement les ressources. Cette mutualisation génère une économie de ses ressources pour Orange. Elle améliore l'efficacité économique du dispositif mis en place pour l'ensemble des opérateurs.
De même, il est souhaitable pour favoriser l'efficacité des investissements dans les infrastructures de permettre la mutualisation de ressources entre différents opérateurs. Cette mutualisation minimise les ressources mobilisées par Orange pour le compte des opérateurs alternatifs et permet une réduction des coûts au bénéfice de l'ensemble des acteurs, y compris Orange.
Au regard de ce qui précède, l'Autorité estime qu'il est nécessaire et proportionné, sur le fondement du 6° de l'article D. 310 du CPCE que la société Orange propose aux opérateurs une offre de colocalisation des équipements, d'une part, et de raccordement des points de livraison, d'autre part, en tant que ressources associées à l'accès sur le marché de gros des offres infranationales.
Les solutions proposées par Orange ne devront pas restreindre artificiellement les possibilités de mutualisation des ressources déployées, au titre de différentes offres, ou par différents opérateurs, sur un site donné.
Au regard des objectifs visés au 2°, 3° et 4° du II de l'article L. 32-1 du CPCE et compte tenu notamment des éléments mentionnés aux a, b et c du IV de l'article L. 38, l'Autorité estime que l'obligation imposée à Orange est proportionnée, en ce qu'elle constitue le minimum nécessaire pour atteindre ces objectifs.
4.2.2.11. Informations préalables
Afin de réaliser des choix pertinents en matière de déploiement et d'offre commerciale, les opérateurs ayant recours aux offres de gros d'accès haut débit généralistes activées sur DSL livrées au niveau infranational d'Orange doivent avoir accès à des informations préalables concernant ces offres. L'accès à ces informations est primordial, puisqu'il est nécessaire pour garantir l'effectivité des différentes prestations d'accès proposées par Orange sur le présent marché. Il s'agit ainsi d'un moyen associé à l'accès au réseau proprement dit.
Ces informations peuvent être scindées en deux catégories.
Une première catégorie d'informations permet aux acteurs intéressés par l'offre de gros d'Orange d'identifier les investissements qu'ils devront consentir pour pouvoir utiliser l'offre d'Orange, ainsi que la clientèle à laquelle ils auront accès selon leur architecture de raccordement. Cette catégorie d'informations doit être mentionnée à l'offre de référence publique.
Dans un deuxième temps, les opérateurs déjà clients de l'offre ont besoin d'informations plus fines, notamment pour optimiser leurs ressources ou encore adapter, en fonction des caractéristiques de la ligne du client final, l'offre technique et tarifaire qu'ils peuvent lui proposer.
Ces informations recouvrent notamment des données précises concernant chaque ligne afin que l'opérateur soit en mesure, pour un client donné, d'estimer le tarif correspondant et de lui proposer en conséquence une offre adaptée. Dans ce cadre, les informations nécessaires sont a minima les suivantes :
- informations permettant de déterminer l'éligibilité de la ligne aux différents débits et différents services ;
- informations permettant de déterminer le rattachement de la ligne à une zone donnée ;
- tarif de la ligne au regard du déploiement de l'opérateur.
Il s'agit aussi d'informations à la maille du NRA, afin notamment de permettre à un opérateur de dimensionner correctement les conduits de collecte qu'il commande, le cas échéant, sur chaque NRA. Il peut aussi s'agir d'informations nécessaires à la planification et à l'évaluation du coût des migrations entre différentes offres.
De façon plus générale, un certain nombre d'informations préalables sont liées à chaque prestation proposée par Orange au titre des offres de gros d'accès haut débit généralistes activées sur DSL livrées au niveau infranational. En l'absence de ces informations, l'opérateur client ne peut pas mettre en œuvre ces offres de gros : elles sont ainsi une condition sine qua non de l'effectivité des offres d'accès.
L'Autorité note par ailleurs que la mise à disposition de ce type d'informations reste peu coûteuse pour Orange.
Ainsi, s'agissant de l'obligation de mise à disposition d'informations préalables à l'accès, l'obligation apparaît proportionnée, notamment au regard des éléments énoncés aux b et d du IV de l'article L. 38 du CPCE et des objectifs mentionnés aux 2° et 4° du II de l'article L. 32-1 du CPCE. Sur le fondement du 10° de l'article D. 310 du CPCE, l'Autorité impose à Orange de donner accès sur le marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit généralistes activées livrées au niveau infranational aux informations préalables nécessaires à la mise en œuvre effective des offres de gros.
4.2.2.12. Anticipation sur la fermeture des NRA
Les réseaux de fibre optique jusqu'à l'abonné seront déployés, à moyen et long terme, en parallèle du réseau de boucle locale de cuivre d'Orange. Il est ainsi anticipé que lorsqu'une zone est fibrée, c'est-à-dire lorsqu'une majorité des immeubles de la zone sont raccordés en fibre optique, les opérateurs tiers migrent progressivement leurs accès vers la fibre optique. Orange tient dès lors à ce que, lorsqu'un tel processus de migration est amplement engagé au niveau de la zone arrière d'un NRA donné, il puisse être en mesure d'annoncer la fermeture à terme de ce NRA. Il convient alors que les opérateurs tiers puissent disposer le cas échéant d'une visibilité suffisante pour anticiper la fermeture du NRA concerné.
Etant donné la vitesse de déploiement des réseaux de fibre optique, il n'est pas exclu que certains quartiers, voire certaines communes, soient entièrement fibrés à l'horizon de la présente analyse de marché. C'est pourquoi l'Autorité a précisé dans la décision n° 2014-0733 (marché 4) les conditions dans lesquelles Orange peut décider de la fermeture d'un NRA donné. Cette décision indique que, bien que l'existence d'un réseau de fibre optique jusqu'à l'abonné soit une condition préalable indispensable à la fermeture d'un NRA, elle pourrait ne pas être suffisante pour garantir l'émergence de conditions concurrentielles équivalentes à celles observées sur la boucle locale de cuivre. Par conséquent, les boucles locales optiques destinées à remplacer la boucle locale de cuivre dans la zone arrière du NRA faisant l'objet d'un projet de fermeture devraient en particulier offrir des conditions techniques et économiques d'accès (y compris, le cas échéant, d'accès activé) satisfaisantes.
Dès lors, l'Autorité estime que, lorsque Orange a procédé à la fermeture d'un NRA donné dans le respect des conditions prévues par la décision n° 2014-0733 (marché 4), les demandes d'accès aux offres activées s'appuyant sur la boucle locale de cuivre sur la zone arrière du NRA concerné ne sont pas a priori raisonnables.
4.3. Obligation de fournir l'accès dans des conditions non discriminatoires
4.3.1. Obligation générique
Le 2° du I de l'article L. 38 du CPCE prévoit la possibilité d'imposer une obligation de non-discrimination à un opérateur réputé exercer une influence significative.
L'article D. 309 du CPCE précise que les obligations de non-discrimination « font notamment en sorte que les opérateurs appliquent des conditions équivalentes dans des circonstances équivalentes aux autres opérateurs fournissant des services équivalents, et qu'ils fournissent aux autres des services et informations dans les mêmes conditions et avec la même qualité que ceux qu'ils assurent pour leurs propres services, ou pour ceux de leurs filiales ou partenaires ». Le principe de non-discrimination s'oppose ainsi notamment à ce que, au plan tarifaire, Orange valorise différemment les mêmes éléments de son réseau, ou utilise des règles d'allocation des coûts distinctes, pour les prestations utilisées en interne et celles proposées sur les marchés de gros. Il s'oppose en particulier à ce que les offres de gros d'Orange soient dimensionnées de sorte qu'elles ne soient accessibles aux conditions les plus avantageuses que pour ses propres services. Au plan technique, il porte notamment sur la qualité de service des offres, leur richesse fonctionnelle, ainsi que la fourniture d'informations préalables à l'utilisation de ces offres d'accès.
De la même façon, un traitement discriminatoire d'opérateurs situés dans des situations équivalentes aurait pour conséquence d'affaiblir la dynamique concurrentielle sur les marchés aval, en favorisant artificiellement telle ou telle situation ou choix stratégique.
Orange est un opérateur verticalement intégré, actif sur les marchés des infrastructures du génie civil, du dégroupage et sur le marché de gros aval des offres d'accès haut débit et très haut débit activées livrées à un niveau infranational. Il est aussi présent sur le marché de détail haut et très haut débit sur le segment « grand public » et à travers Orange Business Services, notamment, sur le segment « entreprises ».
Or, en tant qu'opérateur verticalement intégré, Orange utilise les mêmes ressources amont pour produire sur les marchés aval, d'une part, ses propres offres de détail et, d'autre part, les offres de gros destinées à ses concurrents pour construire leurs offres de détail.
Dans ces conditions et en l'absence d'une obligation de non-discrimination, Orange pourrait être incité à offrir à ses concurrents des conditions techniques ou tarifaires moins avantageuses que celles qu'il s'accorde à lui-même ou à ses partenaires, afin de renforcer sa position sur les marchés aval, ce qui aurait pour effet de limiter artificiellement le développement de la concurrence sur ces marchés.
Orange est par ailleurs susceptible de bénéficier d'un échange d'informations facilité entre ses différentes entités.
Il apparaît en conséquence nécessaire, sur le fondement du 2° du I de l'article L. 38, ainsi que de l'article D. 309 du CPCE, d'imposer à Orange de fournir les offres d'accès haut débit et très haut débit généralistes activées livrées au niveau infranational dans des conditions non discriminatoires.
Cette obligation ne saurait être considérée comme disproportionnée dans la mesure où elle constitue le minimum nécessaire permettant d'atteindre les objectifs fixés au II de l'article L. 32-1 du CPCE et en particulier ceux visant à garantir « l'exercice au bénéfice des utilisateurs d'une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques » et « l'égalité des conditions de concurrence ».
En particulier, l'entité de gros d'Orange étant amenée à bénéficier, dans le cadre de la fourniture d'offres d'accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational, d'informations sur les stratégies des autres opérateurs, il convient qu'elle puisse garantir un cloisonnement strict de cette information en interne vis-à-vis de ses propres services sur les marchés de détail aval.
4.3.2. Précisions relatives à la notion d'équivalence d'accès
Constatant l'existence de divergences importantes dans l'Union en ce qui concerne l'application de l'obligation de non-discrimination imposée aux opérateurs puissants sur les marchés 4 et 5, la Commission a préconisé, dans sa recommandation n° 2013/466/UE en date du 11 septembre 2013 susvisée, l'application de règles de non-discrimination plus strictes et de moyens efficaces pour en contrôler le respect.
La Commission a notamment précisé la notion fondamentale d'équivalence d'accès. La Commission considère ainsi que l'équivalence d'accès peut prendre deux formes, à savoir l'équivalence des intrants (ou Equivalence of Inputs, ci-après « EoI ») et l'équivalence des extrants (ou Equivalence of Outputs, ci-après « EoO »), entre lesquelles la recommandation est venue instaurer une hiérarchie.
La Commission considère en effet que les autorités de régulation nationales (ci-après « ARN ») doivent, de préférence et lorsque cela est proportionné, imposer le principe d'équivalence des intrants. La Commission définit l'équivalence des intrants comme :
« la fourniture de services et d'informations aux demandeurs d'accès internes et tiers dans les mêmes conditions, y compris en ce qui concerne les niveaux de prix et de qualité de service, les calendriers, les systèmes et processus utilisés et le niveau de fiabilité et de performance. Le concept d'EoI défini dans la présente recommandation peut s'appliquer aux produits d'accès et aux services connexes et accessoires qui sont nécessaires à la fourniture d'«intrants de gros» aux demandeurs d'accès internes et tiers ».
Ce n'est que si l'équivalence des intrants n'est pas proportionnée que l'ARN retiendra l'équivalence des extrants qui consiste en « la fourniture aux demandeurs d'accès d'intrants de gros qui soient comparables, en termes de fonctionnalités et de prix, à ceux que l'opérateur PSM fournit en interne à ses propres entreprises en aval, mais en ayant potentiellement recours à des systèmes et processus différents ».
L'analyse du caractère proportionné de l'application de l'équivalence des intrants nécessite notamment de réaliser un bilan entre, d'une part, les coûts de mise en conformité plus élevés liés aux adaptations nécessaires du système et à l'absence de synergies verticales pour l'opérateur puissant, d'autre part, les avantages d'une concurrence et d'une innovation plus vives.
4.3.2.1. Processus opérationnels liés au bitstream
Afin de garantir le bon fonctionnement du bitstream, Orange doit veiller à ce que les processus opérationnels mis en place dans le cadre du dégroupage ne fassent pas peser, sur les opérateurs, des charges ou des contraintes indues qui les pénaliseraient par rapport aux autres offres de gros et de détail d'Orange. Il est également légitime qu'Orange permette aux opérateurs alternatifs, via ses offres de bitstream, de réaliser les mêmes types de raccordements que ses propres entités de détail.
Conformément à l'article D. 309 du CPCE, l'Autorité considère comme proportionné qu'Orange mutualise au maximum les prestations vendues aux opérateurs dans le cadre du bitstream avec celles qu'il utilise pour ses autres offres, de gros et de détail, et proscrive les processus faisant peser des contraintes indues sur les opérateurs, notamment au regard des processus existant pour ses offres aval.
La Commission, dans sa recommandation du 11 septembre 2013, indique que l'équivalence des intrants (EoI) « constitue, en principe, le meilleur moyen d'assurer une protection efficace contre la discrimination ». En revanche, elle reconnaît que « l'obligation imposée à l'opérateur PSM de fournir, sur une base EoI, des intrants de gros, basés sur le réseau historique en cuivre, sur les systèmes existants est moins susceptible de procurer des avantages nets suffisants pour satisfaire au critère de proportionnalité en raison des coûts plus élevés de reconfiguration des systèmes existants de fourniture et de soutien opérationnel nécessaires afin de les rendre conformes à l'EoI ».
Actuellement, la fourniture d'offres de gros sur le marché des offres d'accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational est mise en œuvre dans le respect du principe d'EoO. En effet, les commandes des opérateurs alternatifs sont gérées par une plateforme différente de celle qui traite les commandes d'Orange détail et répondent à des processus légèrement différents du fait de l'intégration verticale d'Orange.
La publication mensuelle des indicateurs de qualité de service distinguant les résultats d'Orange détail de ceux des opérateurs alternatifs permet à l'Autorité de contrôler si les opérateurs bénéficient d'une qualité de service comparable à celle dont bénéficie Orange détail. Le suivi de ces indicateurs de qualité de service révèle que la qualité de service constatée pour la branche de détail d'Orange est, dans de nombreux cas, inférieure à celle des opérateurs alternatifs.
La reconfiguration des plates-formes et des systèmes informatiques de traitement des commandes qui serait nécessaire à la mise en conformité avec le principe d'EoI ne paraît donc pas proportionnée au regard des avantages très limités qu'apporterait la mise en œuvre du principe d'EoI.
La Commission estime qu'en l'absence de mise en œuvre de l'équivalence des intrants (EoI), « il faudrait appliquer un modèle EoO qui garantisse que les intrants de gros fournis aux autres opérateurs - bien que ceux-ci n'utilisent pas les mêmes systèmes et processus - sont comparables, en termes de fonctionnalité et de prix ».
Il convient de prendre en compte dans l'analyse du respect du principe d'EoO par les obligations imposées au titre de la présente analyse de marché qu'au-delà de la publication régulière d'indicateurs, Orange inscrit dans son offre de référence des engagements de qualité de service (ou « contrats de niveau de service (SLAs) », au sens de la Commission) pour les différentes prestations de l'offre d'accès, auxquels sont associées des garanties de niveau de service (« SLGs ») qui impliquent le versement par Orange d'une indemnisation si les services de gros qu'il fournit sont d'une qualité inférieure au niveau indiqué dans le SLA et le dissuadent ainsi de se livrer à des pratiques discriminatoires dans le cadre de l'offre d'accès haut et très haut débit activée livrée au niveau infranational.
Par ailleurs, l'Autorité contrôle le respect par Orange de son obligation d'orientation vers les coûts des tarifs des offres de gros activées qu'il propose dans la zone où un remède tarifaire s'applique. Ce contrôle assure que les tarifs des prestations sont comparables aux dépenses consenties par Orange pour la fourniture de prestations équivalentes à sa branche de détail.
Il apparaît donc que les obligations imposées à Orange par l'Autorité par la présente décision d'analyse de marché assurent la pleine mise en œuvre du principe d'équivalence des extrants (EoO) au sens retenu par la Commission.
Pour lui permettre d'exercer son contrôle, il convient enfin qu'Orange fournisse à l'Autorité toutes les informations, éventuellement brutes, et un accès aux outils permettant aux opérateurs d'effectuer leurs commandes afin qu'elle puisse s'assurer de l'équivalence de fonctionnalités entre les processus mis en œuvre pour les opérateurs tiers et pour Orange détail.
A cet égard, l'Autorité de la concurrence, dans son avis n° 14-A-06 du 15 avril 2014 susvisé, considère que « sans qu'il soit pour autant question d'accéder aux intrants de gros pertinents sur la base de l'EoI, il conviendrait à tout le moins d'imposer à Orange le fait de formaliser précisément auprès de l'ARCEP les processus et les règles suivis par la branche de détail d'Orange afin qu'ils soient objectivés et précisément mis en regard des processus équivalents prévus pour les opérateurs tiers » (35).
L'Autorité partage l'analyse de l'Autorité de la concurrence. La connaissance détaillée des systèmes et des processus qu'Orange applique à sa branche de détail est en effet nécessaire afin de vérifier que lesdits systèmes et processus sont comparables à ceux proposés aux opérateurs alternatifs. La description de ces systèmes et processus permettra notamment d'éclairer les résultats d'Orange détail et ceux des opérateurs alternatifs lors de la publication des indicateurs de qualité de services.
A cette fin, au titre de l'obligation de non-discrimination, il apparaît proportionné d'imposer à Orange l'obligation, d'une part, de formaliser à la demande de l'Autorité et de manière détaillée les processus et les règles opérationnels et techniques suivis par la branche de détail d'Orange - en fournissant, notamment, une description précise des différentes phases des processus concernés, des ressources mobilisées, des systèmes utilisés et des délais appliqués - en vue de fournir des offres de détail fondées sur le DSL destinées à ses propres clients finals et, d'autre part, de transmettre l'ensemble de ces informations à l'Autorité.
4.3.3. Reproductibilité technique des offres de détail d'Orange
4.3.3.1. Obligation générique de reproductibilité technique
Dans sa recommandation n° 2013/466/UE susmentionnée, la Commission estime que les ARN devraient imposer à l'opérateur déclaré puissant sur le marché soumis à une obligation de non-discrimination une obligation de reproductibilité technique de ses nouvelles offres de détail, notamment lorsque l'EoI n'est pas mise en œuvre.
Afin d'assurer le respect de cette obligation, la Commission estime qu'il est nécessaire de réaliser un test (de reproductibilité technique) avant toute commercialisation des offres de détail. La mise en œuvre de ce test implique une analyse approfondie des offres de gros régulées au regard des nouvelles offres de détail de l'opérateur puissant sur le marché.
Concernant les offres de gros de bitstream permettant de construire des offres proposées sur le marché de détail, le traitement des commandes des opérateurs tiers ne cheminant pas par les mêmes processus que ceux de la branche de détail d'Orange, il semble nécessaire qu'Orange démontre à l'Autorité, avant la commercialisation d'une nouvelle offre de détail fondée sur une offre de gros régulée et reposant sur une fonctionnalité technique nouvelle, qu'il n'existe pas d'obstacle à la reproduction technique de ces offres de détail par les opérateurs alternatifs sur la base des offres de gros régulées.
Il apparaît en conséquence nécessaire, sur le fondement du 2° de l'article L. 38 ainsi que de l'article D. 309 du CPCE, d'imposer à Orange de fournir à l'Autorité, a minima un mois avant la commercialisation d'une nouvelle offre de détail reposant sur une fonctionnalité technique nouvelle ou, le cas échéant, un mois avant la publication de la nouvelle offre de gros, les résultats de son test de reproductibilité et toutes les informations permettant de démontrer que la reproductibilité technique est entièrement garantie.
De plus, lorsqu'une nouvelle offre de gros est proposée par Orange pour permettre la reproductibilité technique de son offre de détail par un opérateur tiers efficace, Orange doit publier ladite offre avec un préavis suffisant, qui ne saurait être inférieur à trois mois, afin que les opérateurs tiers soient en mesure de proposer une offre de détail équivalente au moment de la commercialisation par Orange de son offre de détail.
La transmission par Orange des informations susmentionnées avant la commercialisation de sa nouvelle offre de détail est sans préjudice de la mise en œuvre par l'Autorité d'un contrôle ex post des offres de gros afin d'assurer le respect de l'obligation de reproductibilité technique.
Dans son avis en date du 15 avril 2014 susvisé, l'Autorité de la concurrence « note avec satisfaction les avancées que comporte le cadre de régulation proposé par l'ARCEP à travers l'introduction de précisions concernant […] la reproductibilité technique des offres de détails […] » (36).
4.3.3.2. Reproductibilité technique et reprise opérationnelle des offres couplées
Les offres de détail couplées (incluant un service d'accès à l'internet et un service de voix fixe, voire un service mobile) connaissent une forte croissance sur le marché spécifique entreprises. Au cours du cycle précédent, plusieurs opérateurs alternatifs ont été confrontés à l'impossibilité de reprendre de manière satisfaisante certaines de ces offres couplées. En effet, bien que toutes les briques élémentaires existent sur les différents marchés de gros régulés, l'ordonnancement des processus opérationnels de reprise de chaque brique peut générer une coupure de service d'une durée inacceptable pour un client entreprise dont l'activité peut se trouver gravement perturbée (37).
De telles coupures de service peuvent en effet affecter de manière importante les clients entreprises et demeurent par conséquent un des principaux freins à la reproductibilité et à la reprise de ces offres couplées par les opérateurs alternatifs.
C'est ainsi que dans le cas des offres, répandues sur le marché entreprise, combinant des services de téléphonie RTC, de téléphonie VLB et d'accès à l'internet, la migration de l'offre vers un opérateur alternatif se fournissant sur le marché de gros auprès de l'opérateur historique, se traduit par une coupure excessivement longue de service et une perte des numéros de téléphone d'origine, y compris lorsque le client a demandé à les conserver.
Afin de permettre la reprise d'offres couplées dans des conditions satisfaisantes et non discriminatoires, il ne suffit donc pas de garantir l'accès à chacune des briques élémentaires de l'offre couplée sur les différents marchés de gros. En effet, dans le cas de telles offres couplées, l'accès effectif et non discriminatoire à chacune de ces offres de gros apparaît largement compromis dès lors qu'il n'est pas possible pour tout opérateur alternatif qui le souhaite d'accéder de manière coordonnée à ces différentes offres de gros.
A cet égard, il peut paraître nécessaire qu'Orange puisse offrir des processus de reprise synchronisée des différentes composantes d'une offre de gros régulée. L'Autorité comprend néanmoins qu'une telle demande serait extrêmement lourde, sinon impossible dans une majorité de cas, à satisfaire par Orange. Elle estime donc justifié, par défaut, d'imposer à Orange l'obligation de s'assurer que, lorsqu'un opérateur commande plusieurs offres de gros régulées (ainsi que la conservation de numéros (38), le cas échéant), la fourniture de ces différentes prestations de gros intervienne de façon coordonnée, à une date fixée avec l'opérateur client et dans un délai raisonnable, afin que ce dernier puisse proposer à ses clients entreprise une reprise sans interruption de service excessive (i.e. d'une durée cumulée inférieure à 4 heures) et, le cas échéant, sans perte de numéro de téléphone. Compte tenu de la puissance d'Orange sur les différents marchés concernés, et conformément à l'obligation de non-discrimination imposée à Orange au titre de la présente décision et des décisions d'analyse de marché n° 2014-0733 (marché 4), n° 2014-0735 (marché 6) et n° 2011-0926 (39) (marchés 1, 2 et 3), il appartient à Orange de s'assurer que les conditions techniques et opérationnelles de fourniture coordonnée des différentes offres de gros régulées, ainsi que, le cas échéant, les conditions techniques et opérationnelles de mise en œuvre du processus de conservation des numéros, ne font pas obstacle à ce que ses offres de détail couplées puissent être effectivement reproduites et concurrencées par un opérateur sur la base des offres de gros qu'Orange est tenu de proposer. Orange devra à ce titre être en mesure de justifier, à la demande de l'Autorité, qu'il existe, pour toute offre de détail qu'il commercialise et qui combine plusieurs intrants de gros régulés au titre des décisions d'analyse de marché précitées, un processus garantissant la reproductibilité précédemment décrite. Orange devra pour cela fournir à l'Autorité les éléments permettant de démontrer l'existence d'un tel processus dans un délai de quinze jours à compter de la demande de celui-ci.
A cet égard, dans son avis en date du 15 avril 2014 susvisé, l'Autorité de la concurrence « note avec satisfaction les avancées que comporte le cadre de régulation proposé par l'ARCEP à travers l'introduction de précisions concernant […] la reprise opérationnelle des offres couplées de l'opérateur puissant » (40).
Il ressort de ce qui précède qu'une telle obligation est nécessaire pour assurer l'effectivité des obligations d'accès et de non-discrimination imposées à Orange. En l'absence de mesure moins contraignante permettant d'atteindre le but poursuivi, elle est proportionnée au regard notamment des objectifs prévus aux alinéas 2°, 3° et 4° du II de l'article L. 32-1 du CPCE.
4.4. Obligation de transparence et de publication d'informations concernant l'accès
Conformément au 1° du I de l'article L. 38 du CPCE, les opérateurs réputés exercer une influence significative sur le marché peuvent se voir imposer une obligation de transparence consistant notamment à « rendre publiques des informations concernant l'interconnexion ou l'accès, notamment publier une offre technique et tarifaire détaillée d'interconnexion ou d'accès lorsqu'ils sont soumis à des obligations de non-discrimination ; l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut imposer, à tout moment, des modifications à une telle offre pour la mettre en conformité avec les dispositions du présent code. L'opérateur communique à cette fin à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes toute information nécessaire ».
Conformément aux dispositions de l'article D. 307 du CPCE, l'Autorité peut notamment imposer à l'opérateur la publication d'informations et d'une offre de référence technique et tarifaire d'accès, en précisant tant le niveau de détail requis que les modalités de publication.
4.4.1. Publication d'informations préalables
Afin de réaliser des choix pertinents en matière de déploiement et d'offre commerciale, les opérateurs souhaitant avoir recours aux offres de gros d'accès haut débit activées sur DSL d'Orange doivent avoir accès à différentes informations, conformément à ce qui a été développé précédemment. Les acteurs susceptibles d'être intéressés par l'offre de gros doivent notamment être informés des investissements qu'ils devront consentir pour pouvoir utiliser cette offre et des points de raccordement au réseau d'Orange correspondant.
Ce type d'informations est nécessaire pour tout acteur souhaitant établir un plan d'affaires et élaborer une stratégie reposant sur l'utilisation d'une offre de gros d'accès haut débit généraliste activée sur DSL d'Orange livrée au niveau infranational.
Dès lors que ces renseignements ne révèlent pas de données stratégiques et que leur mise à disposition ne porte pas atteinte à la sécurité des réseaux, la publicité de ces informations permet d'améliorer la visibilité de l'offre à l'attention d'un plus grand nombre d'opérateurs et d'investisseurs.
Cinq types d'informations apparaissent d'ores et déjà indispensables à ce titre :
- l'architecture d'accès au réseau, avec la liste des points de raccordement, leur zone arrière et les zones tarifaires attachées ;
- les interfaces de livraison des flux disponibles sur chacun des points de raccordement ouverts ;
- la liste des NRA fibrés et ouverts à l'ADSL2+ par Orange ;
- la liste des NRA fibrés et ouverts au VDSL2 par Orange ;
- la liste des NRA ouverts aux différents modes de collecte (Ethernet, IP, ATM) par Orange.
Dans ces conditions, sur le fondement du I de l'article D. 307 du CPCE et notamment des dispositions qui prévoient la publication des « spécifications techniques des prestations (…) d'accès » et des « caractéristiques du réseau », il est nécessaire d'imposer à Orange l'obligation de publier les informations préalables susmentionnées. Cette obligation est proportionnelle au regard des objectifs visant à permettre le développement d'une concurrence effective et loyale.
4.4.2. Publication des indicateurs de qualité de service
Ce point sera traité dans la partie suivante intitulée « qualité de service des offres d'accès haut débit activées sur DSL livrées au niveau infranational ».
4.4.3. Publication des spécifications techniques d'interface
L'utilisation d'une offre de gros d'accès haut et très haut débit activée sur DSL d'Orange par les opérateurs alternatifs suppose que ceux-ci interconnectent leur réseau à celui de l'opérateur historique. Les points d'interface entre les équipements d'Orange et ceux des opérateurs tiers peuvent se situer à trois niveaux :
- l'équipement d'accès : dans le cas général, les fournisseurs d'accès internet et opérateurs alternatifs fournissent ou louent aux clients finaux des équipements d'accès, plus ou moins complexes : modem DSL classique, plate-forme modem et multimédia, etc. Ces équipements doivent communiquer avec les équipements réseaux d'Orange (notamment les DSLAM). Les protocoles de communications doivent permettre l'échange de données et peuvent concerner des fonctions plus avancées, comme l'allocation dynamique de bande passante ou la supervision ;
- l'équipement d'interconnexion réseau : les réseaux des opérateurs alternatifs et celui d'Orange sont interconnectés physiquement. Les flux de données échangés peuvent être normalisés selon différents protocoles (notamment IP, ATM, Ethernet en DSL). Dans tous les cas de figure, les protocoles utilisés par les deux équipements doivent être compatibles ;
- la supervision et la commande du réseau : les progrès des technologies de réseaux et leur normalisation progressive permettent d'envisager d'ores et déjà et à l'horizon de la présente analyse de marché que des flux d'information concernant la supervision ou des éléments de pilotage du réseau (allocation de bande passante, priorisation de certains flux) peuvent techniquement être transmis entre deux opérateurs de réseaux interconnectés.
Le fonctionnement technique des réseaux haut débit suppose que les opérateurs clients des offres de gros soient parfaitement informés des spécifications techniques d'interface, c'est-à-dire des différents protocoles de communication, utilisés par les équipements d'Orange, et de leurs évolutions éventuelles, avec un préavis raisonnable.
Par ailleurs, les industriels fabriquant les équipements de réseau susceptibles d'être achetés par les opérateurs alternatifs ou par Orange lui-même doivent également disposer des spécifications techniques d'interfaces des équipements d'Orange avec lesquels leurs équipements doivent être capables de communiquer.
Conformément aux dispositions de l'article D. 307 du CPCE, lorsqu'un opérateur réputé exercer une influence significative sur le marché est soumis à une obligation de transparence, l'Autorité peut lui imposer de publier « les spécifications techniques [de ses] prestations d'interconnexion ou d'accès » ainsi que les « caractéristiques [de son] réseau ».
Il apparaît donc nécessaire qu'Orange publie les spécifications techniques d'interface de son réseau, couvrant les trois champs énumérés ci-avant : équipement d'extrémité, équipement de livraison du trafic en cœur de réseau et, le cas échéant, flux de données permettant la supervision ou des éléments de pilotage dynamique du service.
Une telle obligation est proportionnée dans la mesure où elle constitue le minimum nécessaire permettant d'atteindre les objectifs visés à l'article L. 32-1 du CPCE, et notamment ceux visant à garantir « (…) la définition de conditions d'accès aux réseaux ouverts au public et d'interconnexion de ces réseaux qui garantissent la possibilité pour tous les utilisateurs de communiquer librement et l'égalité des conditions de la concurrence ».
Il convient d'ailleurs de noter qu'Orange publie d'ores et déjà les spécifications techniques d'interfaces qu'il propose, lorsque cela est possible. Lorsque les technologies ne sont pas complètement normalisées, Orange publie une série de tests permettant aux opérateurs alternatifs et industriels de s'assurer de l'interopérabilité de leurs équipements et de ceux d'Orange. Cette solution pragmatique peut constituer une manière satisfaisante pour Orange d'assurer l'information des acteurs dans des conditions transparentes.
4.4.4. Publication d'une offre de référence technique et tarifaire d'accès
4.4.4.1. Obligation générique
L'existence et la publication d'une offre de référence répondent à plusieurs objectifs : elle pallie la faiblesse du pouvoir de négociation bilatérale des opérateurs clients de l'offre, elle permet d'assurer la non-discrimination dans le traitement des opérateurs alternatifs, elle apporte de la visibilité et de la stabilité aux opérateurs pour l'élaboration de leurs plans de développement et enfin, elle permet de découpler les offres en sorte qu'un opérateur n'ait à payer que les prestations dont il a besoin.
La conjonction de l'influence significative exercée par Orange sur le marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational, du caractère incontournable de son réseau, non duplicable par les nouveaux entrants, et de l'intégration verticale d'Orange rend peu probable le fait que les opérateurs alternatifs clients des offres de gros d'accès haut et très haut débit généralistes activées sur DSL livrées au niveau infranational, concurrents d'Orange sur les marchés aval, disposent d'un pouvoir de négociation suffisant pour obtenir une offre adaptée sur ce marché. L'existence d'une offre de référence que l'Autorité a le pouvoir de modifier est de nature à faciliter les négociations bilatérales et à éviter les litiges entre les opérateurs et Orange.
Par ailleurs, pour les opérateurs ayant recours à une offre d'accès haut et très haut débit généraliste activée sur DSL livrée au niveau infranational, les reversements directs à Orange représentent une proportion importante de leur chiffre d'affaires, et apparaissent donc comme déterminants dans leur budget. Il est donc nécessaire pour leur équilibre économique de disposer d'une bonne visibilité sur les conditions techniques et tarifaires proposées par Orange lors de l'élaboration de leurs plans d'affaires et de leur stratégie technique et commerciale.
Enfin, le recours à une offre de référence publique permet de s'assurer du traitement non discriminatoire des différents opérateurs clients de l'offre.
Ainsi, en application des dispositions du II de l'article D. 307 du CPCE, la société Orange devra publier une offre de référence technique et tarifaire détaillant les prestations relevant du marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées sur DSL livrées au niveau infranational. Au surplus, une telle obligation résulte de l'application des dispositions de l'article D. 308 du CPCE. L'Autorité considère que cette obligation est proportionnée aux objectifs du II de l'article L. 32-1 du CPCE et en particulier aux 3° et 4°, en ce qu'elle constitue le minimum nécessaire qui doive être imposé à Orange pour les atteindre.
4.4.4.2. Eléments de l'offre de référence
Conformément à l'article D. 308 du CPCE, l'offre de référence d'accès aux infrastructures de réseaux d'Orange doit contenir « une description des prestations liées à l'accès aux infrastructures de réseaux ainsi que des modalités, conditions et prix qui y sont associés. Elle inclut en outre les prestations associées aux infrastructures de réseaux, notamment la fourniture des informations nécessaires à sa mise en œuvre et, le cas échéant, une offre de colocalisation des équipements ». Elle doit notamment comporter au minimum les éléments listés à ce même article.
Il incombe ainsi à l'Autorité de fixer la liste des prestations minimales d'une offre de référence.
A la suite de l'analyse menée dans la présente décision, la liste donnée en annexe 1 recense les éléments que devra comporter a minima l'offre de référence. Cette liste recense les prestations que l'offre de référence devra proposer, ainsi que les éléments qu'elle devra préciser pour donner aux opérateurs une visibilité suffisante quant aux modalités financières, techniques et opérationnelles de recours aux offres de gros d'accès haut et très haut débit activées sur DSL livrées au niveau infranational et aux ressources connexes. Outre les conditions contractuelles relatives aux tarifs, aux conditions de souscription, aux modalités d'accès à l'offre, l'offre de référence d'Orange devra ainsi inclure au minimum les prestations d'accès détaillées ainsi que les informations répondant à l'obligation de transparence et de non-discrimination définies dans la présente décision (spécifications techniques relatives aux interfaces, informations préalables, qualité de service, etc.).
Enfin, en application du II de l'article D. 307 du CPCE, l'offre de référence doit être suffisamment détaillée pour permettre à un opérateur d'estimer un plan d'affaires et de ne payer que l'utilisation des moyens strictement liés à la prestation demandée. A ce titre, l'intégralité des conditions tarifaires et techniques relevant des offres de gros d'accès haut et très haut débit généralistes activées sur DSL livrées au niveau infranational et de leurs prestations connexes devra figurer dans l'offre de référence.
Enfin, pour en assurer une diffusion satisfaisante, l'Autorité souhaite que l'offre de référence soit publiée sur un site internet librement et facilement accessible. Au regard de l'exigence d'accessibilité de l'offre de référence et compte tenu de l'importance critique de la bonne disponibilité de cette documentation pour les opérateurs clients, il est nécessaire que tout changement d'adresse de ce site internet s'accompagne a minima des mesures suivantes : redirection automatique de l'ancienne page vers la nouvelle pendant une durée minimale d'un an, point d'information aux opérateurs dans le cadre de toutes les multilatérales placées sous l'égide de l'Autorité, communication aux opérateurs tiers (auprès des contacts réglementaires et opérationnels). Certaines informations pouvant être qualifiées de sensibles, concernant notamment la localisation et les caractéristiques d'équipements de réseau, pourront être mises en annexe, afin d'en limiter la diffusion aux seuls opérateurs.
4.4.4.3. Evolution de l'offre de référence
Orange pourra être amené à faire évoluer au cours du temps son offre de référence pour les offres de gros d'accès haut et très haut débit activées sur DSL livrées au niveau infranational. Cependant, toute évolution unilatérale sans information préalable serait préjudiciable pour le secteur. L'information préalable conditionne la prévisibilité des acteurs et peut en effet remettre en question la politique commerciale d'un opérateur, et donc nécessiter un certain délai avant de pouvoir être prise en compte. Sur le plan technique, elle peut avoir un impact sur le plan de déploiement des opérateurs, ou nécessiter des adaptations longues à mettre en œuvre. Il est donc nécessaire qu'Orange publie avec un préavis suffisant toute évolution de l'offre de référence.
Sans préjudice des délais de préavis imposés pour la publication de ses offres, il convient qu'Orange transmette aux services de l'Autorité les nouvelles versions de ses offres a minima quinze jours avant leur date de publication afin que l'Autorité puisse disposer de tous les éléments portant sur les conditions tarifaires et techniques des offres.
Le préavis de publication des offres a pour finalité de permettre à l'ensemble des opérateurs de répercuter ces évolutions sur les prix de détail dès leur application, de mettre en œuvre les solutions techniques correspondantes et, le cas échéant, d'adapter leurs processus opérationnels. De manière générale, au regard des délais de mise en œuvre des politiques de marketing et des délais de commande et de mise en place d'équipements techniques, un préavis de trois mois paraît adapté pour que les opérateurs soient en mesure d'utiliser effectivement les nouvelles modalités d'une offre de gros.
En pratique, ce délai apparaît excessif lorsque la modification conduit à une baisse tarifaire d'une des prestations des offres de référence ou à une amélioration des processus opérationnels ayant recueilli l'accord de l'ensemble des opérateurs clients de l'offre. Dans ces cas précis, un préavis de trois mois n'apparaît pas nécessaire aux objectifs poursuivis. Un préavis plus court, d'un mois, paraît davantage adapté.
Ainsi, sur le fondement des dispositions du III de l'article D. 307 du CPCE, l'Autorité considère qu'au regard du fonctionnement actuel du marché, une durée de trois mois de préavis (ramené à un mois dans le cas d'une baisse tarifaire) est adaptée au respect de l'objectif d'égalité des conditions de la concurrence, sans pour autant représenter une charge excessive pour Orange.
En outre, lorsque ces évolutions contraignent l'opérateur alternatif à modifier ou à adapter ses propres installations, Orange devra en principe respecter un préavis d'un an conformément aux dispositions de l'article D. 99-7 du CPCE.
L'obligation de publication avec préavis s'entend sauf décision contraire de l'Autorité. Certains cas particuliers peuvent en effet nécessiter une mise en œuvre immédiate des évolutions de l'offre. Ce cas peut notamment se rencontrer à la suite d'une décision de règlement de litige ou d'une décision de modification de l'offre de référence.
Notamment, s'agissant de la première offre de référence publiée conformément à la présente décision, il n'y a pas lieu d'observer le préavis de trois mois susmentionné entre sa publication et son entrée en vigueur, et ce afin d'assurer au secteur une mise en œuvre des obligations telles que détaillées dans la présente décision aussi rapide que possible.
Il apparaît cependant raisonnable de laisser un mois à Orange à compter de l'entrée en vigueur de la présente analyse de marché pour publier une offre de référence qui y soit conforme. Ce délai apparaît suffisant au regard du fait que des offres de gros sont déjà en vigueur ou en cours d'élaboration, qu'une offre de référence existe d'ores et déjà en application des précédentes décisions d'analyse des marchés du haut débit et qu'Orange a pris connaissance du maintien de cette obligation durant le processus d'analyse de marché et de consultation du secteur, en amont de l'entrée en vigueur de la présente décision.
Enfin, il apparaît que la présente décision peut impliquer des modifications des offres de référence et des conventions en cours d'exécution, afin d'assurer leur conformité aux obligations imposées à Orange au titre du quatrième cycle d'analyse de marché. En particulier, lorsque les travaux menés par les opérateurs sous l'égide de l'Autorité conduisent à définir ou à préciser les modalités de mise en œuvre des obligations imposées à Orange au titre de l'analyse de marché, ces modalités doivent être intégrées à l'offre de référence et pouvoir s'appliquer à l'ensemble des opérateurs alternatifs dans un délai raisonnable à compter de la modification de l'offre de référence.
Cependant, l'entrée en vigueur de ces modifications ne peut être subordonnée à l'acceptation par l'opérateur alternatif d'autres évolutions contractuelles qui ne seraient pas nécessaires pour assurer la conformité des offres de référence et conventions en cours d'exécution aux obligations imposées à Orange et aux modalités définies de façon concertée pour en assurer la mise en œuvre.
4.4.5. Transmission d'informations à l'ARCEP
L'article D. 309 du CPCE précise, au titre de l'obligation de non-discrimination imposée aux opérateurs exerçant une influence significative sur un marché, que « les modalités techniques et financières des services d'interconnexion et d'accès qu'ils offrent à leurs propres services, filiales et partenaires doivent pouvoir être justifiées sur demande de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. »
A ce titre, Orange devra transmettre périodiquement à l'Autorité un ensemble d'informations, notamment :
- la liste des NRA ouverts à l'offre de télévision par ADSL d'Orange ;
- des données relatives, d'une part, aux parcs d'Orange et, d'autre part, aux parcs d'accès de gros achetés par les opérateurs alternatifs ;
- la description précise des processus de qualité de service (commande-livraison, d'une part, et traitement des pannes, d'autre part) mis en œuvre par Orange pour son propre compte pour les offres haut et très haut débit sur DSL commercialisées sur le marché de détail.
Il apparaît en effet que les processus mis en œuvre par Orange pour ses propres besoins sur le marché de détail constituent un référentiel pertinent d'appréciation des processus mis en œuvre sur les marchés de gros pour les opérateurs tiers.
Par ailleurs, pour permettre à l'Autorité d'apprécier la situation concurrentielle du haut débit et du très haut débit, Orange devra transmettre périodiquement à l'Autorité, ou à sa demande, des informations complémentaires relatives au marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational et aux marchés situés en aval de celui-ci.
L'ensemble de ces informations, nécessaires à l'Autorité pour la compréhension de l'environnement financier, technique et concurrentiel des offres, est précisé en annexe 2 de la présente décision.
4.4.6. Transmission des conventions
En application du I de l'article D. 307 du CPCE, l'Autorité peut imposer, au titre de l'obligation de transparence, à tout opérateur exerçant une influence significative sur un marché pertinent, la communication, dès leur conclusion, des conventions d'interconnexion et d'accès.
Conformément au II de ce même article, la publication d'une offre de référence ne s'oppose pas à ce qu'Orange négocie des conditions d'accès qui n'auraient pas été prévues initialement par l'offre et qui doivent être signalées en tant que telles dans la convention.
Toutefois, par référence aux objectifs posés par l'article L. 32-1 du CPCE, l'Autorité doit être en mesure de vérifier qu'aucun opérateur ne fait l'objet d'un traitement discriminatoire tout en veillant parallèlement à ce que le contenu de l'offre de référence réponde de manière satisfaisante aux besoins des opérateurs et à la réalité du marché. En outre, l'obligation de transmission des conventions, à compter de leur signature, est un outil qui permet à l'Autorité d'accroître l'efficacité de son action pour promouvoir le développement et l'équilibre des conditions de la concurrence.
Ainsi, eu égard aux spécificités du marché objet de la présente analyse, et afin de permettre la réalisation des objectifs de concurrence effective et loyale dans des conditions de non-discrimination, l'Autorité impose à Orange de lui transmettre, dans le délai de dix jours suivant leur signature, les conventions d'accès pour les offres de gros d'accès haut et très haut débit activées sur DSL livrées au niveau infranational et les avenants y afférents.
Par ailleurs, dans les conditions énoncées à l'article D. 99-6 du CPCE, l'Autorité pourra décider de communiquer à la demande d'un tiers intéressé, tout ou partie du texte de la convention, sous réserve des informations couvertes par le secret des affaires.
4.5. Qualité de service
Après une phase de mise en place progressive des offres de gros portée par une croissance forte du nombre d'abonnés, le haut et très haut débit sur DSL est devenu un produit de masse. Les processus de commande et de traitement des pannes doivent permettre d'assurer un niveau de qualité de service élevé pour l'ensemble des consommateurs souscrivant des offres haut et très haut débit.
La capacité qu'ont les opérateurs alternatifs de proposer des niveaux de qualité de service satisfaisants (délai de livraison, délai de réparation en cas de panne…) est un paramètre déterminant de leurs offres, et donc du choix des consommateurs.
Si la qualité de service des offres aval commercialisées par les opérateurs alternatifs dépend de la qualité de leurs propres prestations, elle est également fonction de la qualité des offres de gros achetées auprès d'Orange à partir desquelles elles sont construites. Une situation dans laquelle Orange bénéficierait au niveau du marché de détail d'une qualité de service meilleure que celle qu'il assure aux opérateurs alternatifs tendrait à biaiser le choix des consommateurs et à distordre la concurrence sur le marché de détail.
Les opérateurs alternatifs ont des besoins légitimes en termes de qualité de service, qui peuvent être résumés par les trois points suivants :
- les niveaux de qualité de service (par exemple : délais de livraison, de réparation, taux de panne) prévus par les offres de gros doivent être compatibles avec les niveaux de qualité affichés sur le marché de détail, en particulier en comparaison de ceux d'Orange. Cet objectif correspond notamment à l'obligation de non-discrimination à laquelle est soumis Orange ;
- les niveaux de qualité prévus par les offres de gros doivent autant que possible être respectés par Orange, afin que les opérateurs alternatifs aient suffisamment de visibilité et puissent s'engager eux-mêmes sur des niveaux de service auprès de leurs clients ;
- les niveaux de qualité de service constatés doivent être satisfaisants, non seulement en moyenne, mais également pour des sous-catégories, par exemple pour les consommateurs dont la livraison des accès ou la réparation des pannes est la plus longue.
4.5.1. Publication d'indicateurs de qualité de service
Conformément aux préconisations de la Commission dans sa recommandation n° 2013/466/UE susvisée, il est souhaitable de donner une incitation à l'efficacité des processus mis en place par Orange et de vérifier, en application des dispositions de l'article D. 309 du CPCE, que les niveaux de qualité de service de l'offre de gros sont non discriminatoires par rapport à ce qu'Orange propose pour ses propres services sur les marchés aval. Cela implique que l'opérateur historique mesure et publie mensuellement des indicateurs de qualité de service pour l'ensemble de ses offres de gros, ainsi que pour les offres aval correspondantes.
En application de l'article D. 309 du CPCE, l'Autorité peut en effet imposer à Orange de publier des informations concernant les conditions de fourniture des prestations d'accès.
La publication d'indicateurs de niveau de service s'analyse comme une obligation proportionnée pour Orange. La réalisation de mesures et la publication périodique de plusieurs indicateurs de suivi constituent en effet des pratiques très courantes et constituent les mesures les moins contraignantes pour Orange pour s'assurer de l'absence de pratiques discriminatoires et pour permettre, notamment au client final, d'apprécier les responsabilités d'Orange, d'une part, et de l'opérateur alternatif, d'autre part, dans la qualité de service des offres de détail.
Pour les offres de gros d'accès haut et très haut débit activées sur DSL livrées au niveau infranational, une liste d'indicateurs, mesurés et publiés mensuellement par Orange, existe déjà pour les offres actuelles. Ces indicateurs constituent une base pertinente de mesures pour le présent marché et les offres aval correspondantes. Pour tenir compte des évolutions du marché et de l'apparition de nouvelles offres de gros ou de détail, ils pourront toutefois faire l'objet de modifications ponctuelles, après consultation par l'Autorité d'Orange et des opérateurs clients de l'offre de gros, au regard notamment des indicateurs qu'Orange élabore déjà pour son propre suivi.
A minima, il semble souhaitable que soient traités dans ces indicateurs :
- la livraison des accès et le traitement des pannes ;
- de manière distincte pour la livraison, les offres avec et sans abonnement au service téléphonique commuté ;
- de manière distincte pour la livraison, les offres sur ligne existante et en construction.
Par ailleurs, le point 25 de la recommandation n° 2013/466/UE susmentionnée prévoit que « les ARN devraient faire en sorte que les [indicateurs de performance clés (IPC)] soient régulièrement audités par les ARN ou, éventuellement, par un auditeur indépendant ». Il semble donc raisonnable et proportionné d'imposer à Orange, une obligation de mise à disposition de l'Autorité, sur demande, de la totalité des données brutes nécessaires à la vérification régulière des indicateurs de qualité de service imposés pour l'ensemble des offres de gros régulées.
4.5.2. Processus opérationnels efficaces et non discriminatoires
La mise en place sur les marchés de gros d'une qualité de service permettant aux opérateurs de répondre aux attentes des consommateurs sur le marché de détail passe par des actions communes de la part de l'ensemble des opérateurs.
En effet, aussi bien lors de la commande que lors du traitement des pannes, l'efficacité d'Orange dépend de la qualité des informations transmises par les opérateurs tiers. La qualité du prédiagnostic effectué par ces derniers avant tout envoi de ticket d'incident à Orange est donc indispensable pour améliorer la qualité de service.
Par ailleurs, Orange a historiquement installé sur son réseau de boucle locale de cuivre des multiplexeurs permettant de mutualiser les signaux téléphoniques commutés de plusieurs abonnés sur une même paire de cuivre, notamment pour les abonnés situés dans des zones éloignées des commutateurs locaux. Ces multiplexeurs permettent de limiter dans ces cas la taille des câbles de cuivre déployés sur une partie significative du tracé de réseau. Des multiplexeurs ont également pu être installés localement pour répondre de façon ponctuelle au raccordement d'un nouvel abonné sans avoir à retirer un nouveau câble de cuivre jusqu'au central téléphonique.
Les multiplexeurs sont incompatibles avec les signaux DSL : un abonné ayant une ligne multiplexée ne peut pas bénéficier de services haut et très haut débit sur DSL. Des travaux de réaménagement de la boucle locale peuvent être envisagés pour apporter le DSL aux lignes situées derrière un multiplexeur, consistant soit en la pose de nouveaux câbles cuivre, soit en la mise en place d'un nouvel NRA au niveau du multiplexeur.
Lors d'une commande de gros portant sur une ligne inéligible du fait de la présence d'un multiplexeur, il apparaît justifié d'imposer à Orange que, lorsque des travaux de réaménagement de la boucle locale sont possibles pour rendre la ligne éligible au DSL, ces travaux soient réalisés dans des délais raisonnables, et que les opérateurs soient informés des délais encourus.
4.5.3. Engagement de niveau de qualité de service
L'efficacité des processus opérationnels doit s'accompagner de principes tarifaires qui incitent chaque partie à détecter et traiter au plus vite et dans les meilleures conditions ce qui est de son ressort.
Il paraît à cet égard nécessaire qu'Orange s'engage sur des niveaux de service dans l'offre de référence et soit incitée financièrement à respecter ces engagements.
Ce principe est conforme à l'article D. 310 du CPCE, qui prévoit que l'Autorité « définit en tant que de besoin les conditions de mise en œuvre des obligations […] de façon à assurer leur exécution dans des conditions équitables et raisonnables. ». En outre, la Commission, dans sa recommandation n° 2013/466/UE susvisée, indique que « les ARN devraient exiger de l'opérateur PSM qu'il mette en œuvre, en sus des IPC, les [contrats de niveau de service (SLA)] correspondants » et « qu'il fournisse les [garanties de niveau de service (SLG)] correspondantes en cas de manquement aux SLA ».
Dans les faits, ce dispositif fait peser sur Orange une contrainte limitée. Ce type d'engagements correspond en effet à des pratiques commerciales courantes sur les marchés concurrentiels.
Ces mécanismes existent déjà dans les offres de référence actuelles d'Orange et des pénalités sont prévues en cas de livraisons tardives d'un accès de la part d'Orange. Le niveau des pénalités devra être suffisamment dissuasif pour garantir qu'Orange respecte ses obligations de fourniture et en particulier ses engagements de niveau de qualité de service.
4.5.4. Qualité des accès livrés
Sur le principe, les offres haut et très haut débit généralistes activées sur DSL livrées au niveau infranational doivent permettre aux opérateurs alternatifs de proposer toutes sortes de services sur la base des technologies xDSL, dans la limite des contraintes techniques liées à l'affaiblissement de la ligne. La totalité des accès correspondants est ainsi utilisée en pratique par les opérateurs alternatifs pour proposer a minima des services d'accès à internet.
Le critère de continuité métallique retenu à ce jour par Orange ne permet que de garantir la qualité de service de la voix commutée. Au-delà de ce seul critère, il convient que les processus de rétablissement et de livraison d'Orange soient satisfaisants pour assurer les services des abonnés finals et des opérateurs. Ceci fera l'objet d'un suivi opérationnel régulier, sur la base des informations remontées par les opérateurs alternatifs, dans le cadre des groupes multilatéraux concernés.
4.6. Obligation de contrôle tarifaire
4.6.1. Principes généraux
Le II de l'article D. 311 du CPCE dispose que pour la mise en œuvre de l'obligation de contrôle tarifaire, l'Autorité peut, le cas échéant, notamment préciser les méthodes de tarification ou de comptabilisation des coûts. Elle peut également « prendre en compte les prix en vigueur sur les marchés comparables en France ou à l'étranger ». Enfin, elle doit veiller « à ce que les méthodes retenues promeuvent l'efficacité économique, favorisent une concurrence durable et optimisent les avantages pour le consommateur. Elle veille également à assurer une rémunération raisonnable des capitaux employés, compte tenu du risque encouru ».
Pour répondre à ces objectifs, il convient de prendre en compte dans l'exercice d'évaluation des coûts aux fins de tarification des offres d'accès activées sur DSL livrées au niveau infranational, les principes suivants, conformes également aux objectifs qui lui sont fixés au II de l'article L. 32-1 du CPCE :
- le principe d'efficacité des investissements ;
- le principe de non-discrimination ;
- le principe de concurrence effective et loyale.
4.6.1.1. Sur le principe d'efficacité des investissements
Les coûts pris en compte doivent correspondre à ceux encourus par un opérateur efficace ; à cet égard, les coûts exposés par l'opérateur seront comparés, dans la mesure du possible et au moins sur la base des tarifs correspondants, à ceux d'autres opérateurs fournissant des prestations comparables. Des modélisations seront également développées.
4.6.1.2. Sur le principe de concurrence effective et loyale
Les règles de tarification doivent promouvoir une concurrence loyale et durable ; ceci implique notamment que les tarifs ne créent pas d'obstacle à l'entrée sur le marché. En particulier, ils doivent être établis de manière à éviter la survenance d'effets de ciseau tarifaire entre les prix de l'accès activé sur DSL livré au niveau infranational et les prix pratiqués par Orange sur les marchés situés en aval.
4.6.2. Différenciation géographique des obligations tarifaires des offres de gros activées sur DSL livrées au niveau infranational
Le 4° du I de l'article L. 38 du CPCE dispose que l'Autorité peut imposer un contrôle tarifaire aux opérateurs disposant d'une influence significative sur le marché.
Orange dispose d'une influence significative sur l'ensemble du marché des offres de gros haut débit et très haut débit généralistes activées livrées au niveau infranational, et doit faire droit, au niveau national, aux demandes raisonnables d'accès à des offres de gros haut et très haut débit généralistes activées en DSL livrées au niveau infranational dans des conditions transparentes et non discriminatoires.
En ce qui concerne l'application d'une obligation de contrôle tarifaire, il convient, d'une part, d'assurer que les conditions tarifaires dans lesquelles l'accès est accordé sont à même de garantir l'égalité des conditions de concurrence, et, d'autre part, d'éviter que l'opérateur disposant d'une influence significative, c'est-à-dire Orange, ne recoure à une tarification de monopole, au détriment du consommateur.
Le précédent cycle d'analyse de marché a pris en compte l'évolution des conditions du marché et a montré que le tarif des offres de gros haut et très haut débit activées sur DSL livrées au niveau infranational n'était plus le principal élément déterminant dans l'analyse conduite par les opérateurs alternatifs pour choisir d'aller dégrouper, ou non, un NRA. Les opérateurs alternatifs tiennent ainsi compte, dans leur décision d'aller dégrouper un nouveau NRA, du fait qu'ils disposent de revenus supplémentaires dans les zones dégroupées, grâce à des offres de services enrichies qui ne sont pas disponibles en zones non dégroupées, notamment des offres de contenus sur télévision par DSL. En outre, les opérateurs alternatifs constatent que leur part de marché en zones dégroupées est plus importante qu'en zones non dégroupées, ce qui constitue une autre incitation à l'extension de leur zone de dégroupage. Enfin, l'Autorité vise spécifiquement, aux travers des obligations imposées à Orange dans le cadre de l'analyse du marché de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire (marché 4), à mettre en œuvre tous les moyens pour favoriser l'extension du dégroupage vers des NRA de plus en plus petits, via les prestations connexes de colocalisation et l'offre de raccordement des sites distants en fibre optique (LFO).
Ces évolutions des conditions du marché ont conduit ainsi l'Autorité, à l'occasion du précédent cycle d'analyse du marché, à reconsidérer l'application des obligations tarifaires imposées à Orange pour ses offres de gros haut et très haut débit activées en DSL livrées au niveau infranational.
Au niveau local, la situation d'Orange varie fortement selon la zone concernée, entre les zones non dégroupées, où Orange dispose mécaniquement d'une part de marché de 100 % sur le marché de gros des offres haut débit et très haut débit généralistes activées livrées au niveau infranational, et les zones dégroupées, où sa part de marché est d'autant moins élevée qu'un nombre important d'opérateurs tiers sont en mesure de proposer des offres haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational concurrentes à celles d'Orange, soit en DSL sur la base du dégroupage, soit sur la technologie câble coaxial, disposant généralement de plus de fonctionnalités et à des tarifs moins chers.
L'intensité concurrentielle sur le marché de gros des offres haut et très haut débit généralistes livrées au niveau infranational est ainsi en grande partie corrélée à la présence d'offres de gros alternatives proposées par les opérateurs tiers sur la base du dégroupage. Dans une moindre mesure, les offres de gros alternatives fondées sur des technologies filaires autres que le DSL, telles que les offres de gros activées proposées par le câblo-opérateur, peuvent également, localement, dynamiser la concurrence.
Lors du précédent cycle d'analyse de marché, l'Autorité a proposé de tenir compte de la position hétérogène d'Orange sur le marché de gros considéré en différenciant, géographiquement, les obligations de contrôle tarifaire qui lui sont imposées. A cet effet, l'Autorité a distingué deux zones géographiques complémentaires :
- une première zone géographique, correspondant à la zone où Orange est le seul opérateur proposant des offres de gros haut débit généralistes activées livrées au niveau infranational ;
- une seconde zone géographique, correspondant à la zone où au moins un opérateur tiers propose une offre alternative aux offres de gros activées d'Orange, soit en DSL sur la base du dégroupage, soit en technologie câble coaxial, soit en fibre optique.
A ce jour, compte tenu de la couverture respective des différentes technologies, il apparaît que la zone de couverture des offres de bitstream fondées sur les technologies autres que le DSL, notamment le câble coaxial, reste strictement contenue dans la zone de couverture des offres de bitstream DSL alternatives à celles d'Orange. En outre, il s'avère que l'essentiel des accès bitstream vendus à ce jour par les opérateurs alternatifs sont établis en DSL, sur la base du dégroupage. Ainsi, le périmètre de la seconde zone géographique correspond au titre de la présente analyse à l'ensemble des NRA dégroupés par au moins un opérateur tiers proposant des offres de gros haut et très haut débit généralistes en DSL livrées au niveau infranational.
En outre, l'Autorité note que la concurrence sur les offres de gros haut et très haut débit activée sur DSL livrées au niveau infranational s'est accrue depuis le précédent cycle d'analyse de marché. A titre d'illustration, au 31 mars 2014, il existait environ 6 600 NRA, soit 85,6 % de la population, sur lesquels des opérateurs alternatifs proposaient des offres haut et très haut débit activées alternatives sur DSL sur la base de leur dégroupage (contre 4776 NRA soit 79,5 % de la population en fin d'année 2010). La zone sur laquelle l'Autorité a imposé à Orange une obligation d'orientation des tarifs vers les coûts, correspondant au reste des NRA, regroupait quant à elle environ 9 400 NRA soit 14,4 % de la population.
L'Autorité ne retient pas, à ce stade, le critère du nombre d'opérateurs dégroupeurs présents au niveau du NRA considéré, dans la mesure où l'existence du dégroupage ne conduit pas nécessairement à un degré de concurrence satisfaisant sur le marché du bitstream. En effet, un opérateur alternatif achetant du dégroupage à Orange ne doit pas être considéré comme un offreur potentiellement en mesure d'être présent dans un délai court sur le marché du bitstream. La fourniture d'une offre de gros de bitstream suppose en effet le développement en interne de nombreux processus : adaptation du système d'informations, développement de processus de commande, mise en place d'une filière de gros, etc. La présence d'un opérateur sur le marché de gros du bitstream relève ainsi de choix stratégiques indépendants de ses choix de dégroupage. A titre d'illustration, les opérateurs en dégroupage ne proposent pas d'offres d'accès activées alternatives de l'offre de gros d'accès activée d'Orange sur environ 1 250 NRA parmi les 7 857 NRA dégroupés.
L'Autorité ne retient pas non plus, à ce stade, le critère de parts de marché des opérateurs de bitstream alternatif pour différencier géographiquement les obligations tarifaires. L'Autorité note en effet qu'en moyenne, la part de marché d'Orange sur le marché de gros du bitstream décroît progressivement dès l'arrivée d'un opérateur alternatif. D'un point de vue global, l'Autorité observe en outre qu'Orange ne regagne pas de parts de marché sur le marché du bitstream dès lors qu'au moins un opérateur propose une offre de bitstream alternative. En particulier, les offres de bitstream des opérateurs alternatifs sont généralement plus intéressantes que celles d'Orange, notamment en termes de service (télévision sur DSL).
En tant que de besoin, l'Autorité pourra néanmoins réviser ces critères si les conditions de marché étaient amenées à évoluer significativement en ce sens.
4.6.3. Maintien de l'obligation de tarification reflétant les coûts dans la zone où Orange est le seul opérateur proposant des offres de gros haut et très haut débit activées sur DSL
Sur l'ensemble de la première zone géographique, Orange est le seul opérateur proposant des offres de gros haut et très haut débit généralistes activées sur DSL livrées au niveau infranational, et se retrouve donc en position de monopole local sur ce marché.
Dans cette situation, une obligation de tarification reflétant les coûts permet, d'une part, d'assurer l'égalité des conditions de concurrence entre les opérateurs alternatifs clients des offres d'Orange et Orange en tant que fournisseur sur le marché de détail généraliste et, d'autre part, d'éviter le risque de prix de monopole, résultant de l'absence de pression concurrentielle.
En effet, la tarification en fonction des coûts des offres de gros proposées par Orange permet à ce dernier de recouvrer ses coûts tout en faisant bénéficier les opérateurs alternatifs, qui n'ont pas atteint la même masse critique, de ses économies d'échelle et en permettant in fine au consommateur sur le marché de détail d'avoir accès à des prix bas.
L'obligation pour les tarifs de refléter les coûts des offres de gros d'accès haut et très haut débit généralistes activées sur DSL livrées au niveau infranational apparaît donc comme la seule à même de répondre, sur la zone géographique considérée, aux objectifs de la régulation ex ante fixés à l'article L. 32-1 du CPCE.
L'Autorité estime donc qu'il est justifié et proportionné d'imposer à Orange l'obligation de pratiquer des tarifs reflétant les coûts pour les offres de gros d'accès haut et très haut débit généralistes activées sur DSL livrées au niveau infranational et les prestations associées sur l'ensemble de la première zone géographique précédemment définie.
Par ailleurs, conformément à l'article D. 311 du CPCE, l'Autorité considère que les mécanismes de recouvrement des coûts et les méthodes de tarification des offres de gros d'accès haut et très haut débit généralistes activées sur DSL livrées au niveau infranational doivent promouvoir l'efficacité économique, favoriser une concurrence durable et optimiser les avantages pour le consommateur.
Dès lors, les tarifs de l'offre doivent refléter les coûts de long terme d'un opérateur efficace aux caractéristiques comparables à celles d'Orange. A ce titre, ils ne doivent pas être marqués par des effets de seuil, et doivent être établis sur la base de choix économiques rationnels, en ayant recours notamment à des capacités adaptées. A ce sujet, l'Autorité a publié le 6 septembre 2012, une mise à jour du modèle réglementaire de l'accès et de la collecte (41). Ce modèle permet notamment d'apprécier le coût de l'extension des réseaux de collecte en fibre optique et la variabilité des coûts en fonction du trafic sur le réseau.
Dans la perspective de l'émergence des services audiovisuels non linéaires dans la zone où Orange est le seul opérateur proposant des offres de gros haut et très haut débit généralistes activées sur DSL, la généralisation progressive de ces services auprès des utilisateurs finals aura pour conséquence d'augmenter, sur le réseau d'Orange, le trafic par utilisateur ayant souscrit une offre de détail auprès d'un opérateur tiers s'appuyant sur les offres de gros de bitstream d'Orange.
Or, la tarification actuelle de l'offre de gros de bitstream d'Orange, dans sa composante de collecte, comporte une partie fixe forfaitaire par accès et une partie variable proportionnelle au trafic en ce qui concerne les interfaces de collecte IP et Ethernet (42).
En outre, l'Autorité note qu'Orange est le seul opérateur à proposer depuis plusieurs mois à ses clients finals, là où il est le seul opérateur proposant des offres de gros haut et très haut débit généralistes activées sur DSL, des offres de détail contenant des services de médias audiovisuels non linéaires (TVR, VàD, etc.) fournis au travers de sa box. Compte tenu de la part de marché importante d'Orange dans cette zone sur le marché de détail (43), le réseau de collecte de l'opérateur historique semble déjà et en grande partie dimensionné pour proposer ces services. L'augmentation de trafic moyen provoquée par l'émergence des services de médias audiovisuels non linéaires dans l'hypothèse où ceux-ci seraient proposés par les opérateurs tiers à leurs clients finals dans ces zones, à partir des offres de gros de bitstream d'Orange, ne saurait entraîner pour l'opérateur puissant des évolutions ou investissements substantiels de modification de son réseau de collecte.
Par conséquent, l'Autorité estime raisonnable et proportionné qu'Orange modifie les modalités tarifaires de l'offre de gros de bitstream en particulier sur sa composante de collecte de façon à permettre l'émergence des services de médias audiovisuels non linéaires au travers de son offre de gros haut et très haut débit activée sur DSL. Compte tenu de ce qui précède, il conviendra par exemple que le tarif de l'offre de gros de bitstream concernant sa composante de collecte soit moins dépendant de l'augmentation du trafic associé au développement de ces usages. Au surplus, il apparaît justifié que ces modalités tarifaires soient envisagées en cohérence avec la part croissante constatée (44) du trafic associé aux services de médias audiovisuels non linéaires à l'horizon de la présente analyse.
En tant que de besoin, l'Autorité pourra être amenée à faire évoluer le système de comptabilisation et d'allocation des coûts d'Orange actuellement en vigueur par une décision complémentaire ultérieure.
En outre, l'article D. 311 du CPCE précise qu'une fois cette obligation imposée, l'opérateur doit être en mesure de démontrer que les tarifs de ses offres de gros d'accès haut et très haut débit généralistes activées sur DSL livrées au niveau infranational à destination d'une clientèle résidentielle reflètent effectivement les coûts de long terme d'un opérateur efficace.
En particulier, toute modification des prix de cette offre pourrait amener l'Autorité à demander à Orange de justifier intégralement ses tarifs au regard de ces coûts. Enfin, en cas d'absence de justification, l'Autorité est habilitée à exiger l'adaptation de ces tarifs et modifier l'offre de référence.
Sur le volet de la concurrence par les services, et notamment « la fourniture d'une offre de bitstream de TV non linéaire », l'Autorité de la concurrence indique, au paragraphe 117 de son avis en date du 15 avril 2014 susvisé, que « l'obligation faite à Orange de proposer une offre de bitstream TV pour les service de media audiovisuels non linéaires, à des conditions tarifaires assurant un équilibre économique lié à l'utilisation de ces services, devrait permettre de renforcer la compétitivité des opérateurs alternatifs en zone non dégroupée ». Pour autant, elle indique que la mise en œuvre de cette obligation « doit être surveillée et encadrée afin que cette obligation ne soit pas l'occasion pour Orange de commercialiser simultanément ses offres de télévision sur l'ensemble des répartiteurs déjà opticalisés (c'est-à-dire raccordés par un lien en fibre optique) par Orange pour ses propres besoins ».
4.6.4. Pas d'obligation tarifaire dans la zone où Orange n'est pas le seul opérateur proposant des offres de gros haut et très haut débit activées sur DSL
Sur la seconde zone géographique, un ou plusieurs opérateurs tiers proposent des offres alternatives pour des besoins généralistes aux offres de gros haut et très haut débit généralistes activées sur DSL livrées au niveau infranational d'Orange. Il s'agit essentiellement d'accès haut et très haut débit en DSL, produits sur la base de l'offre de dégroupage d'Orange.
L'émergence d'une concurrence pérenne sur cette zone est liée à la capacité des opérateurs tiers de proposer des offres de gros d'accès haut et très haut débit suffisamment différenciées en termes de services par rapport à celles d'Orange, et à des niveaux tarifaires attractifs. En particulier, des projets de réseaux d'initiative publique ont, localement, à l'échelle d'une agglomération, d'un département ou de toute une région, été engagés au cours des cinq dernières années, visant justement à promouvoir le développement de la concurrence via la fourniture d'offres d'accès haut et très haut débit en DSL alternatives à celles d'Orange, notamment au niveau de petits NRA qui n'avaient pas été jusqu'à présent dégroupés par les opérateurs privés.
L'Autorité considère que, dans cette zone, quel que soit le nombre d'opérateurs tiers proposant des offres de gros haut et très haut débit activées alternatives, s'exerce désormais une pression concurrentielle suffisamment forte sur Orange pour limiter les risques sur le plan tarifaire. A ce titre, l'Autorité rappelle que l'Autorité de la concurrence est en mesure le cas échéant d'intervenir ex post pour sanctionner un éventuel comportement anticoncurrentiel d'Orange, notamment dans l'hypothèse où Orange pratiquerait des tarifs d'éviction par rapport à ses concurrents proposant des offres de gros alternatives fondées sur le dégroupage, en particulier les opérateurs de réseaux d'initiative publique.
Au vu de ce qui précède, l'Autorité n'impose pas d'obligation tarifaire à Orange pour ses offres d'accès haut et très haut débit généralistes activées en DSL livrées au niveau infranational sur l'ensemble de la seconde zone géographique précédemment définie.
L'Autorité reste néanmoins vigilante au développement d'une concurrence pérenne sur ce segment de marché, et saisira en tant que de besoin l'Autorité de la concurrence, notamment dans l'hypothèse où Orange pratiquerait des tarifs d'éviction par rapport à ses concurrents proposant des offres de gros alternatives fondées sur le dégroupage.
4.6.5. Suivi des obligations de contrôle tarifaire
En application des obligations tarifaires décrites ci-dessus, les tarifs des prestations proposées par Orange pour ses offres de gros d'accès haut et très haut débit généralistes activées en DSL livrées au niveau infranational doivent refléter les coûts correspondants, dans la zone où Orange est le seul opérateur proposant de telles offres.
Conformément aux dispositions du I de l'article D. 311 du CPCE, « Les opérateurs tenus de pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants en application du 4° de l'article L. 38 doivent être en mesure de démontrer que leurs tarifs d'interconnexion et d'accès reflètent effectivement les coûts ; l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut demander à ces opérateurs de respecter un encadrement pluriannuel des tarifs ou de justifier intégralement leurs tarifs et, si nécessaire, en exiger l'adaptation. »
Afin d'être en mesure de vérifier, le cas échéant, le respect par Orange de ses obligations, l'Autorité peut ainsi être amenée à demander à Orange, pour ses offres de gros d'accès haut et très haut débit généralistes activées en DSL livrées au niveau infranational, de l'informer des coûts qu'elle encourt pour en fournir les différentes composantes (accès, collecte IP, collecte ATM, collecte Ethernet, prestations connexes, etc.) sur la zone géographique considérée.
En outre, en application des dispositions du II de l'article D. 311 du CPCE, l'Autorité « précise, en tant que de besoin, les mécanismes de recouvrement des coûts, les méthodes de tarification et les méthodes de comptabilisation des coûts, qui peuvent être distinctes de celles appliquées par l'opérateur ».
En cas d'évolution des offres d'Orange, l'Autorité pourra ainsi être amenée à préciser les méthodes de comptabilisation des coûts pour l'ensemble des offres de gros du marché pertinent, ainsi les méthodes pertinentes à retenir pour la tarification des offres de gros d'accès haut et très haut débit activées en DSL livrées au niveau infranational d'Orange faisant l'objet d'un contrôle tarifaire.
4.6.6. Révision annuelle des périmètres des zones géographiques
Le périmètre des zones géographiques précédemment définies est amené à évoluer au cours du nouveau cycle d'analyse de marché, au fur et à mesure que les opérateurs tiers proposant des offres haut et très haut débit sur DSL alternatives à celles d'Orange équipent de nouveaux NRA en dégroupage.
En raison de ces évolutions, l'Autorité considère qu'il convient de réviser régulièrement les périmètres des zones géographiques, compte tenu des obligations tarifaires différentes s'y appliquant. Un tel mécanisme de révision suppose, pour l'Autorité, de disposer dans un premier temps de l'ensemble des informations relatives à l'état du marché, NRA par NRA, et, dans un second temps, une fois les zones délimitées, d'être en mesure de récupérer, auprès d'Orange, les éléments de coûts pour les zones concernées.
L'Autorité estime raisonnable qu'un tel exercice de révision soit mené une fois par an, afin qu'Orange soit en mesure, à mi-année, de déterminer les tarifs de ses offres de gros d'accès haut et très haut débit généralistes sur DSL livrées au niveau infranational en vigueur pour les douze mois à venir.
4.6.7. Cas des zones où Orange n'est ni propriétaire ni gestionnaire de la boucle locale
Dans les zones où Orange n'est ni propriétaire ni gestionnaire de la boucle locale (zones aéroportuaires de Paris, par exemple), une demande d'accès à ces réseaux formulée auprès d'Orange ne saurait être considérée comme raisonnable. Orange n'est donc pas soumis sur ces zones à l'obligation de fournir des offres d'accès haut et très haut débit généralistes activées sur DSL livrées au niveau infranational. Si elle fait néanmoins le choix d'étendre ses offres à ces zones, l'obligation de contrôle tarifaire n'y est pas applicable.
En pratique, si les propriétaires ou gestionnaires de la boucle locale dans ces zones ne proposaient pas des offres d'accès haut et très haut débit généralistes activées sur DSL livrées au niveau infranational dans des conditions équivalentes à celles fournies par Orange sur le reste du territoire, l'Autorité pourrait, en cas de refus, être amenée à traiter cette situation en règlement de différend.
4.7. Obligations de comptabilisation des coûts et de séparation comptable
Les obligations de comptabilisation des coûts et de séparation comptable sont des remèdes distincts que peut imposer l'Autorité à un opérateur déclaré puissant sur un marché donné au terme des analyses de marché menées selon la procédure déclinée dans l'article 16 de la directive « cadre ».
L'article 11 de la directive « accès » prévoit que l'autorité réglementaire nationale peut « imposer des obligations de séparation comptable en ce qui concerne certaines activités dans le domaine de l'interconnexion et/ou de l'accès », et ce dans l'objectif de contribuer à la vérification du respect des obligations de transparence et de non-discrimination. En particulier, l'ARN peut « obliger une entreprise intégrée verticalement à rendre ses prix de gros et ses prix de transferts internes transparents, entre autre pour garantir le respect de l'obligation de non-discrimination prévue à l'article 10 ou, en cas de nécessité, pour empêcher des subventions croisées abusives. »
L'obligation de comptabilisation des coûts est prévue par l'article 13 de la directive « accès », incluant également les obligations liées à la récupération des coûts, au contrôle des prix et à l'orientation des prix en fonction des coûts. L'objectif de l'imposition de ces obligations est d'éviter que l'opérateur concerné, « en l'absence de concurrence efficace, [maintienne] des prix à un niveau excessivement élevé, ou [comprime] les prix, au détriment des utilisateurs finals ».
Le 5° du I de l'article L. 38 du CPCE précise que « les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques peuvent se voir imposer [l'obligation], (…) [d'] isoler sur le plan comptable certaines activités en matière d'interconnexion ou d'accès, ou tenir une comptabilité des services et des activités qui permette, y compris sur les marchés de détail associés à un marché de gros sur lequel l'opérateur est réputé exercer une influence significative, de vérifier le respect des obligations imposées au titre du présent article ».
A ce titre, l'Autorité estime donc proportionné et justifié d'imposer à Orange une obligation de comptabilisation des coûts pour vérifier le respect des obligations tarifaires imposées à Orange sur le marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit généralistes activées livrées au niveau infranational au titre de la présente analyse.
En outre, le caractère intégré et le positionnement d'Orange sur les marchés de détail et de gros du haut débit et du très haut débit peuvent se traduire par des distorsions discriminatoires sur les marchés de gros. Ces distorsions éventuelles peuvent être mises sous surveillance grâce notamment à l'imposition d'une obligation de séparation comptable.
L'obligation de séparation comptable est justifiée étant donné la nécessité de détecter l'apparition de comportements discriminatoires et/ou de subventions croisées abusives entre le marché de gros et le marché de détail aval. L'obligation de séparation comptable est proportionnée aux objectifs fixés au II de l'article L. 32-1 du CPCE, et en particulier les 2°, 3° et 4°. Cette obligation constitue le minimum nécessaire pour s'assurer notamment de l'absence de subventions croisées abusives et du respect de l'obligation de non-discrimination.
C'est pourquoi l'Autorité estime justifié et proportionné d'imposer à Orange une obligation de séparation comptable sur le marché de gros des offres d'accès haut débit et très haut débit généralistes activées livrées au niveau infranational.
L'obligation de comptabilisation des coûts imposée au titre de la présente analyse s'applique aux offres de gros d'accès haut débit et très haut débit généralistes activées livrées au niveau infranational et d'accès aux ressources et services qui y sont associés. L'obligation de séparation comptable s'applique à l'ensemble des prestations de gros incluses dans le marché, y compris aux offres de gros activées sur fibre. Ces obligations constituent un minimum pour s'assurer de l'absence de subventions croisées et de pratiques de ciseau tarifaire. Elles sont donc proportionnées aux objectifs fixés au II de l'article L. 32-1 du CPCE.
Conformément aux dispositions de l'article D. 312 du CPCE, l'Autorité « établit, en tant que de besoin, les spécifications du système de comptabilisation des coûts » et « précise, en tant que de besoin, le nombre, le périmètre et le degré de détail des comptes individualisés que cette comptabilité doit faire apparaître ainsi que les méthodes de valorisation et les règles d'allocation des coûts ».
En application de ces dispositions, les modalités de mise en œuvre de l'obligation de séparation comptable ont été précisées dans la décision n° 2006-1007 en date du 7 décembre 2006 portant sur les obligations de comptabilisation des coûts et de séparation comptable imposées à Orange. Ces décisions pourront être modifiées en tant que de besoin.
Enfin, il convient de rappeler qu'ainsi que le prévoit l'article D. 312 du CPCE, « Les éléments pertinents du système d'information et les données comptables sont tenus, pendant cinq ans, à la disposition de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. »
5. Avis de l'Autorité de la concurrence
Conformément à l'article L. 37-1 du CPCE, l'ARCEP a sollicité l'avis de l'Autorité de la concurrence sur la délimitation des marchés pertinents et sur la désignation d'un opérateur exerçant une influence significative. L'Autorité de la concurrence a ainsi fait part de ses observations dans son avis n° 14-A-06 en date du 15 avril 2014.
5.1. Sur la régulation proposée des marchés du haut et très haut débit fixe
S'agissant du processus d'analyse des marchés mené par l'ARCEP, l'Autorité de la concurrence relève que, « afin d'obtenir une approche cohérente de l'ensemble des offres de gros et de détail, l'ARCEP a décidé de mener pour la première fois de manière synchrone les analyses des trois marchés 4, 5 et 6 » (§ 7). « L'Autorité note que la prise en compte de ces éléments et l'évolution des périmètres respectifs des marchés 5 et 6 ont été accueillis favorablement par les acteurs du secteur qui y voient une volonté, de la part de l'ARCEP, de clarification et de prise en considération des spécificités du marché entreprise. » (§ 33)
L'Autorité de la concurrence souligne par ailleurs le besoin d'adopter à court terme les nouvelles décisions d'analyse des marchés, sans que leur adoption fasse obstacle à un éventuel réexamen anticipé, en fonction des évolutions constatées effectivement sur les marchés :
« Compte tenu des délais de mise en œuvre et des incertitudes encore associées au rachat de la société SFR par Numéricable, il ne semble pas opportun de suspendre le processus d'analyse de marché, tant au vu des mesures que l'ARCEP propose d'introduire au regard des évolutions de marché d'ores et déjà constatées au terme du précédent cycle de régulation, qu'au vu de la prorogation d'une année de la régulation du marché 6 déjà intervenue en 2013 en vue de sa synchronisation avec les marchés 4 et 5 (cf. avis 13-A-10).
A cet égard, ce n'est pas parce que l'ARCEP adopte un nouveau cadre de régulation pour trois années qu'il lui est impossible de le modifier avant son terme. En effet, l'ARCEP est tenue de réexaminer à tout moment le cadre de sa régulation en cas de modification substantielle du contexte économique et concurrentiel du marché » (§ 95 et 96).
S'agissant des mesures proposées, l'Autorité de la concurrence rappelle que, « à mesure que la concurrence se développe sur les marchés des communications électroniques, l'intensité de la régulation sectorielle a vocation à s'adapter et à se concentrer, à terme, sur l'accès aux infrastructures et aux réseaux qui sont indispensables à l'exercice de la concurrence (« goulot d'étranglement » ou « facilité essentielle »). Dans ce cadre, l'Autorité se félicite de l'adaptation de la régulation pour tenir compte de l'évolution rapide des marchés. » (§ 100)
Le détail des remarques de l'Autorité de la concurrence, concernant notamment les mesures prises pour renforcer la présence des opérateurs alternatifs sur l'ensemble du territoire (complémentarité entre poursuite du dégroupage et amélioration du bitstream) ou la mise en œuvre de l'obligation de non-discrimination, est traité dans les parties correspondantes de la présente analyse de marché.
5.2. Sur les conséquences à terme de la dynamique concurrentielle liée au passage du haut vers le très haut débit
Concernant la substituabilité des segments du haut et du très haut débit, l'Autorité de la concurrence relève la faible différentiation des offres actuellement disponibles et « estime que les conclusions tirées du continuum de débits observé par l'ARCEP entre haut débit et très haut débit restent cohérentes du point de vue de l'exercice de délimitation des marchés pertinents spécifique au cadre communautaire de l'analyse des marchés. L'Autorité estime cependant qu'il convient de rester vigilant dans les prochaines années à l'évolution du positionnement du très haut débit par rapport à celui du haut débit. » (§ 181 et 182)
Dans une approche prospective, l'Autorité de la concurrence s'interroge ainsi sur la possibilité à terme d'un basculement vers une substituabilité asymétrique du haut vers le très haut débit. D'une part, sur le marché de détail, une exigence accrue de qualité de service pourrait rendre difficile le retour à une offre à haut débit, à la fois pour des particuliers ou des entreprises ayant souscrit une offre à très haut débit. D'autre part, sur les marchés de gros, compte-tenu des niveaux d'investissements consentis pour le déploiement des nouvelles boucles locales optiques, les opérateurs seraient amenés à faire des choix difficilement irréversibles pour constituer leurs offres de détail. L'Autorité considère que « la manifestation sur le marché de ces effets « cliquet », en particulier au niveau des marchés de gros, pourra annoncer l'émergence d'un marché spécifique du très haut débit. » (§ 188)
Dans cette hypothèse d'apparition d'un marché spécifique du très haut débit, l'Autorité de la concurrence considère qu'il faudrait s'assurer du caractère suffisant du cadre de régulation, tant en termes d'obligations, qu'en termes d'outils de mise en œuvre. A ce sujet, l'Autorité rappelle qu'elle a indiqué au moment de la mise en place du cadre symétrique relatif aux réseaux en fibre optique jusqu'à l'abonné (avis n° 10-A-18, §20 à 23), « que le choix entre régulation symétrique ou asymétrique, s'il peut se justifier pour des questions d'équilibre et d'incitation à l'investissement, ne devait pas conduire in fine à un cadre réglementaire incomplet ou moins favorable à la concurrence. Cette préoccupation vaut non seulement pour le type d'obligations d'accès aux réseaux qui pourront être imposées (présence ou non d'une offre de dégroupage de la fibre et d'une offre de bitstream très haut débit) mais aussi pour les outils dont dispose le régulateur sectoriel pour en assurer le respect (séparation comptable, offres de référence, informations sur les coûts, etc.) et qui peuvent justifier son intervention ex ante. » (§ 199)
A ce stade, l'Autorité de la concurrence note que, « au regard des orientations prises par la Commission dans sa recommandation NGA, il apparaît que les dispositions proposées par l'ARCEP instaurent finalement, indépendamment de savoir si elles s'inscrivent dans un cadre symétrique ou asymétrique, un ensemble de mesures potentiellement similaires dans leur objectif. » (§ 201)
Elle ajoute que, « à cadre de marché constant, les modalités d'accès à la partie terminale, telles qu'envisagées par l'ARCEP, sont de nature à créer une dynamique concurrentielle de laquelle peuvent émerger spontanément les offres de gros attendues par d'éventuels nouveaux entrants, ce qui permettra d'assurer le caractère complet de la gamme des offres disponibles pour ceux-ci (cf. avis n° 09-A-47, § 72). Néanmoins, un examen régulier des espaces économiques entre les différentes offres de gros est indispensable au vu de la situation du marché français, caractérisé par un faible nombre d'acteurs. » (§ 204 et 205)
L'ARCEP note le besoin de vigilance sur l'émergence d'une gamme complète d'offres de gros et d'un panel d'outils de contrôle de ces offres. D'ores et déjà, en zones moins denses (83 % des logements au niveau national), la boucle locale en fibre optique jusqu'à l'abonné est entièrement mutualisée dans la plupart des cas, si bien que les opérateurs peuvent bénéficier d'un accès passif de bout en bout, similaire au dégroupage de la boucle locale de cuivre. Par ailleurs, une offre activée à très haut débit est disponible sur les réseaux câblés avec une couverture englobant largement celle des réseaux FttH à court et moyen termes. L'ARCEP sera attentive, au cours du cycle à venir, à l'émergence de nouvelles offres de gros permettant de répondre à l'ensemble des besoins.
6. Observations de la Commission européenne
Conformément aux articles L. 37-3 et D. 301 et suivants du CPCE, l'ARCEP a notifié ses projets de décisions d'analyse des marché pertinents de gros des offres d'accès aux infrastructures physiques constitutives de la boucle locale filaire et des offres d'accès à haut débit et très haut débit activées livrées au niveau infranational à la Commission européenne, à l'Organe des régulateurs européens des communications électroniques et aux autorités compétentes des autres Etats membres de l'Union européenne. La Commission européenne a formulé le 12 juin 2014 les observations suivantes (45).
Concernant l'articulation entre la régulation symétrique et la régulation asymétrique, la Commission « prend acte de l'argument de l'ARCEP selon lequel la régulation symétrique […] est suffisante pour assurer, en France, le développement de la concurrence sur les réseaux en fibre optique. […] A cet égard, la Commission prend note de l'argument de l'ARCEP selon lequel l'opérateur PSM voit sa marge de manœuvre limitée d'une part par l'opérateur de câble coaxial, dont le réseau a été presque entièrement modernisé et dont la couverture reste plus étendue que celle du réseau FttH de l'opérateur PSM dans les zones urbaines et semi-urbaines, et d'autre part par les réseaux en fibre municipaux qui fournissent un accès de type bitstream (réglementé dans le cadre de régimes d'aides d'Etat) en zone rurale. »
La Commission indique qu'elle peut « dès lors suivre l'argumentation de l'ARCEP lorsqu'elle affirme que, dans les circonstances actuelles, l'imposition à l'opérateur PSM d'obligations supplémentaires en matière d'accès ne serait ni justifiée ni proportionnée, étant donné que les autres infrastructures et les offres d'accès compétitives (notamment sur la base du dégroupage) actuellement présentes sur le marché de gros sont de nature à conduire à l'établissement d'une concurrence effective sur le marché de détail. »
Dans ce cadre et afin de permettre la poursuite de cette dynamique concurrentielle, la Commission invite l'ARCEP à continuer à veiller à la mise en œuvre opérationnelle effective de la mutualisation des réseaux FttH, notamment pour aboutir à « la disponibilité d'offres d'accès à haut débit sur le marché de détail par l'ensemble des coinvestisseurs, sans retard indu, une fois achevé le déploiement commun du câblage interne des immeubles. »
Par ailleurs, la Commission « reconnaît les contraintes qui pèsent sur les produits d'accès fondés sur la fibre optique qui découlent de produits d'accès fondés sur le cuivre, mais elle souligne qu'à moyen terme ces contraintes pourraient diminuer, étant donné que la fourniture de services à très haut débit via les réseaux FttH se développe de plus en plus en France, offrant une capacité de haut débit plus élevée et une meilleure qualité de service. Par conséquent, la Commission demande à l'ARCEP de suivre l'évolution du marché et, le cas échéant, d'adapter la régulation en matière d'accès avant la fin de la période d'analyse du marché. […] Dans ce contexte, la Commission invite l'ARCEP à suivre de près l'efficacité des obligations symétriques en matière d'accès et à reconsidérer, au besoin, l'imposition d'un accès de type bitstream fondé sur la fibre, dans les zones non câblées où un monopole sur la fibre peut s'établir, empêchant l'émergence d'une situation de concurrence suffisante pour permettre aux demandeurs d'accès de fournir des services à très haut débit sur le marché de détail. »
La Commission européenne conclut que, conformément à l'article 7, paragraphe 7, de la directive « cadre », l'ARCEP peut adopter le projet de mesure, auquel cas elle doit le communiquer à la Commission,
Décide :