8. Comment faire connaître ses besoins
aux candidats potentiels ?
8.1. Pourquoi faut-il faire de la publicité ?
 La publicité est un principe fondamental de la commande publique. La publicité a une double utilité. Elle doit permettre le libre accès à la commande publique de l'ensemble des prestataires intéressés, elle est aussi la garantie d'une véritable mise en concurrence.
 On doit considérer qu'un marché a été passé dans des conditions satisfaisantes au regard de l'exigence de transparence si les moyens de publicité utilisés ont réellement permis aux prestataires potentiels d'être informés et ont abouti à une diversité d'offres suffisante pour garantir une vraie mise en concurrence.
 Il appartient donc à l'acheteur de déterminer les modalités de publicité les plus pertinentes au regard de l'objet et du montant du marché en cause. Toutefois, il est précisé que la publicité ne signifie pas systématiquement publication, notamment pour les plus petits marchés.
 En la matière, le code laisse une grande marge de manoeuvre aux acheteurs ; c'est à ce stade que leur professionnalisme et leur responsabilisation prennent tout leur sens.
 Toutefois, à partir d'un seuil fixé à 90 000 EUR HT, la publication d'un avis d'appel public à la concurrence est obligatoire sous réserve des exceptions mentionnées au point 8.4. En outre, et s'agissant des supports de publicité, l'ensemble des moyens complémentaires listés au point 8.3 ci-après peut être utilisé.
8.2. Comment faire de la publicité ?
 L'efficacité de la publicité constitue une composante essentielle de la régularité du marché, les supports de publicité devront être choisis en conséquence. C'est pourquoi une attention toute particulière doit être portée au choix des supports utilisés.
 Les modalités de publicité sont précisées à l'article 40 ; il convient donc de s'y conformer strictement.
8.2.1. En dessous du seuil de 90 000 EUR HT : une publicité adaptée.
 Le choix des modalités de publicité relève dans ce cas de la seule responsabilité de l'acheteur. Le code prévoit qu'en dessous de ce seuil, l'acheteur public mettra en oeuvre des mesures de publicité adaptées et suffisantes pour permettre une mise en concurrence effective et la transparence du processus d'achat.
 L'exigence de transparence va se traduire notamment par le choix de supports de publicité pertinents assurant une véritable mise en concurrence. L'acheteur a le choix entre trois catégories de supports écrits : la presse écrite, l'affichage et l'internet.
 Pour cette catégorie de marchés, il est loisible à la personne publique de prévoir l'insertion d'avis de publicité soit sur le site de l'acheteur ou tout autre portail ou site web adapté, susceptible d'élargir la publicité du marché, soit encore de le diffuser sur tout moyen audiovisuel, à la condition que l'information alors diffusée soit suffisamment complète et de nature à pouvoir atteindre les candidats potentiels au marché.
 Le recours à de tels moyens ou à l'affichage qui concerne essentiellement les collectivités territoriales, est notamment envisageable dans deux hypothèses :
 - soit en complément de l'annonce passée dans la presse ;
 - soit lorsque le coût de la publicité par voie de presse constitue une charge financière significative au regard du montant du marché envisagé.
 Pour les marchés de très faible montant, on doit considérer que la mise en concurrence de plusieurs prestataires ou fournisseurs constitue en elle-même un élément de publicité suffisant. Il n'est en effet pas nécessaire de recourir dans tous les cas à une publication pour satisfaire à l'obligation de transparence.
8.2.2. Entre le seuil de 90 000 EUR HT et les seuils communautaires : l'obligation de procéder à une publicité déterminée par le code.
 Pour les besoins de fournitures ou de services d'un montant compris entre 90 000 EUR HT et 150 000 EUR HT pour l'Etat ou 230 000 EUR HT pour les collectivités territoriales, et pour les marchés de travaux compris entre 90 000 EUR HT et 5 900 000 EUR HT, le code impose l'obligation de procéder à une publicité dans les conditions suivantes.
 Les avis d'appel public à la concurrence sont obligatoirement publiés soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL). Le code invite, en outre, l'acheteur à compléter, si nécessaire, sa publicité obligatoire par une publicité supplémentaire dans un organe de presse spécialisée. C'est à l'acheteur d'apprécier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, l'opportunité d'une telle publication complémentaire.
 Le montant estimé du marché, sa complexité, ses caractéristiques techniques sont autant de critères qui devront guider l'acheteur dans le choix du ou des journaux, en fonction notamment de leur diffusion et de leur lectorat.
 Les avis adressés au BOAMP sont obligatoirement transmis par téléprocédure. Pour toutes les catégories de marchés, les acheteurs devront pour la publication de leurs avis, tant au BOAMP, dans un journal d'annonces légales que dans la presse spécialisée, utiliser les formulaires obligatoires fixés par arrêté du ministre chargé de l'économie.
8.2.3. Au-dessus des seuils communautaires : l'obligation de procéder à une publicité nationale et européenne (BOAMP et JOUE).
 Au-dessus des seuils de 150 000 EUR HT pour l'Etat ou 230 000 EUR HT pour les collectivités territoriales pour les marchés de fournitures ou services, et de 5 900 000 EUR HT pour les marchés de travaux, les avis d'appel public à la concurrence sont publiés au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE).
 Les avis adressés au JOUE sont établis conformément aux formulaires obligatoires fixés par l'arrêté du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie du 4 décembre 2002 publié au Journal officiel de la République française du 30 janvier 2003 (cf. note 3) . Les avis adressés au BOAMP le sont conformément aux modèles fixés par arrêté du ministre chargé de l'économie et par téléprocédure.
 L'acheteur devra, pendant une période transitoire, utiliser deux modèles de formulaires distincts selon qu'il s'agit de la publicité communautaire (JOUE) ou nationale (BOAMP). A l'issue de cette période, les deux formulaires devraient être fusionnés en un seul.
 Il est rappelé que, lorsque la personne responsable du marché établit un avis d'appel public à la concurrence communautaire, elle est tenue de faire référence au numéro de nomenclature du règlement n° 2195/02/CE relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics, dit « CPV » pour Common Procurement Vocabulary (cf. note 4) . L'utilisation de cette nomenclature garantit la transparence de l'information et l'ouverture des marchés publics européens en traduisant l'objet du marché par des codes communs qui permettent de lever les barrières linguistiques.
 Les avis de publicité, nationale et européenne, doivent contenir les mêmes renseignements. L'attention des acheteurs est appelée sur le fait qu'en cas de transmission papier des avis de publicité au JOUE, leur contenu ne doit pas dépasser 650 mots environ (équivalent d'une page du JOUE), à défaut de quoi l'Office de publication de l'Union européenne pourra en refuser la publication.
8.3. La publicité complémentaire quel que soit le montant estimé du marché.
 Dans tous les cas, pour satisfaire à l'obligation d'une publicité efficace, la personne responsable du marché peut utiliser, pour l'ensemble de ses marchés, des supports de publicité supplémentaires, tels qu'une publication dans la presse spécialisée, l'affichage ou l'internet.
 Dans la pratique, la publicité complémentaire permet à l'acheteur public de recevoir des candidatures ou des offres qu'il n'aurait pas, sans elle, forcément obtenues. Ainsi, pour des marchés d'un montant élevé, où le surcoût d'une publication complémentaire dans un organe de presse n'est pas significatif par rapport au montant du marché, il peut être opportun de chercher à stimuler au maximum la concurrence par des publications complémentaires. Il en va, sans que ce soit une obligation juridique, de l'intérêt économique de l'acheteur.
 Au-dessus du seuil de 90 000 EUR HT, le code prévoit que les publications dans la presse sont faites selon un modèle défini par arrêté du ministre chargé de l'économie.
 En dessous de ce seuil, cette obligation n'existe pas. Dans ce cas, il pourra être utile à la personne responsable du marché, lorsqu'elle fait appel à plusieurs supports publicitaires, de veiller, pour ne pas porter atteinte à l'égale information des candidats, à ce que le contenu des différentes publicités soit semblable, sans être nécessairement identique.
La presse spécialisée
 De nombreux domaines économiques sont couverts par des revues spécialisées qui sont lues par les entreprises du secteur (cf. bâtiments et travaux publics ; informatique ; équipements, etc.). La publication d'un avis dans cette presse constitue, en complément des publicités obligatoires, un support très utile pour toucher un lectorat plus ciblé.
L'affichage
 L'acheteur peut utilement procéder à l'affichage de ses projets de marchés sur les supports réservés à cet effet. Ce mode d'information supplémentaire est bien adapté aux petites et moyennes collectivités territoriales.
L'internet
 Dans le même esprit, les informations publiées peuvent être reprises sur le site internet de l'acheteur public ou tout autre portail adapté. Ce type de support est appelé, compte tenu du développement des nouvelles technologies de l'information, à être de plus en plus consulté par les candidats à l'achat public.
8.4. Quelques exceptions très limitées : articles 30 et 35 (II et III).
 Le titre Ier du code des marchés publics pose les principes fondamentaux de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures qui s'appliquent à tous les marchés. Ces principes trouvent leur application dans les obligations de publicité et de mise en concurrence fixées par le code.
 Dans certains cas expressément définis, le code ne prévoit pas d'obligation de publier un avis d'appel public à la concurrence ni de procéder à une mise en concurrence. C'est alors la nature du marché qui est prise en compte et non pas son seuil.
 Dans un souci de préservation des deniers publics, il est toutefois recommandé aux acheteurs publics, lorsque l'environnement économique et concurrentiel le permet, de procéder à une publicité pour permettre une mise en concurrence efficace.
 Pour déterminer les marchés de services qui peuvent bénéficier de la procédure allégée autorisée par l'article 30, il convient de vérifier que l'objet du marché n'est pas mentionné à l'article 29, qui liste les catégories de prestations de services soumises aux règles de passation du titre III et donc au respect des procédures de publicité et de mise en concurrence. Les services qui ne sont pas inclus dans la liste de l'article 29 relèvent de l'article 30. Ils sont soumis pour leur passation au respect des normes existantes et à l'envoi d'un avis d'attribution au-dessus du seuil de 230 000 EUR HT.
 L'appartenance du marché à l'une ou l'autre des catégories mentionnées aux articles 29 et 30 se vérifie en outre par référence aux catégories de services énumérés en annexe de la directive européenne portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services. Cette annexe renvoie à la nomenclature CPC. Le règlement n° 2195/02/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 modifié (cf. note 5)  relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics, dit « CPV » (Common Procurement Vocabular), prévoit un système de classification unique pour tous les marchés publics. Il convient donc de remplacer les références de la CPC par celles de la CPV. L'annexe I du présent manuel établit une table de concordance qui permet de définir le contenu des différentes catégories de services et, par voie de conséquence, le régime applicable au marché en cause.
9. Comment procéder à la mise en concurrence ?
9.1. Pourquoi faut-il faire une mise en concurrence ?
 Le fait de procéder à une mise en concurrence est nécessaire en ce qu'il permet de respecter les principes fondamentaux définis à l'article 1er que sont la liberté d'accès à la commande publique, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. De surcroît, faire jouer la concurrence dans l'acte d'achat public répond d'abord à un objectif d'efficacité économique. En effet, la mise en concurrence est nécessaire avant tout pour susciter une diversité des offres. Elle permet d'accroître les chances d'obtenir l'offre économiquement la plus avantageuse et de garantir un bon usage des deniers publics.
9.2. Un principe fondamental.
 Au-dessus des seuils de procédures formalisées, l'acheteur public est tenu de mettre en oeuvre, outre les règles de publicité, le principe de mise en concurrence prévu par le code.
 Ces seuils sont fixés à l'article 28 :
 - pour les marchés de fournitures et de services, à 150 000 EUR HT pour l'Etat et 230 000 EUR HT pour les collectivités territoriales ;
 - pour les marchés de travaux, à 230 000 EUR HT, que ce soit pour l'Etat ou pour les collectivités territoriales.
 Le code désigne les marchés passés en dessous des seuils comme des marchés conclus selon une procédure adaptée. Ces marchés sont les marchés sans formalités préalables mentionnés aux articles 9, 10 et 11 de la loi MURCEF du 11 décembre 2001. Ils ne sont donc pas soumis à l'obligation de transmission au préfet pour contrôle de légalité, compte tenu de leur qualification de marchés passés sans formalités préalables.
 Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les personnes publiques doivent définir elles-mêmes des règles de mise en concurrence proportionnées à l'objet et au montant du marché.
9.3. Comment réaliser une mise en concurrence effective ?
 Le code impose de procéder à une mise en concurrence pour tous les marchés, sous réserve des exceptions exposées ci-après.
 En dessous des seuils de procédure, elle relève de la responsabilité de l'acheteur et doit être adaptée en fonction du marché envisagé.
 Au-dessus des seuils de procédure définis à l'article 28, cette mise en concurrence est formalisée et précisée par le code.
 Il convient d'insister sur la nécessité de respecter l'ensemble des délais de procédure prescrits par le code. Pour tous les marchés, ces délais sont toujours des délais minimum que l'acheteur a la faculté d'augmenter, d'une part, pour une plus grande sécurité juridique et, d'autre part, pour permettre aux candidats potentiels de présenter une offre. Pour mémoire, les délais de réception des offres doivent être allongés en cas de visite sur les lieux d'exécution du marché ou de consultation sur place de documents complémentaires.
 Pour les marchés passés selon une procédure adaptée pour lesquels le code n'impose rien, l'acheteur veillera à laisser un délai suffisant pour permettre à la concurrence de jouer. Une publicité adaptée qui fixerait un délai de réception des offres trop court pourrait être considérée comme insuffisante au regard des principes de transparence et d'égalité de traitement.
 Les acheteurs peuvent bénéficier d'une réduction des délais soit en cas d'urgence ne résultant pas du fait de la personne publique, soit en cas de publication d'un avis de préinformation.
 La méconnaissance de ces règles est susceptible d'entraîner la nullité du marché public.
9.3.1. En dessous des seuils de procédure.
 Lorsque les seuils fixés à l'article 28 du code ne sont pas atteints, les marchés peuvent être passés selon une procédure adaptée.
 Le fait que certains marchés puissent être passés selon une procédure adaptée veut dire qu'ils ne sont soumis à aucune des procédures formalisées définies par le code mais ne signifie pas pour autant qu'ils sont passés de gré à gré. En effet, l'acheteur est tenu au respect des principes fixés à l'article 1er pour déterminer la procédure à mettre en oeuvre. Il lui appartient de fixer lui-même un contenu de procédure permettant de constater que l'achat a été réalisé dans des conditions satisfaisantes de transparence, compte tenu de son montant et de la nature des prestations en cause. De surcroît, cette facilité n'écarte pas la nécessité pour l'acheteur public de respecter d'autres réglementations qui viendraient s'ajouter aux règles fixées par le code des marchés publics. Ainsi, par exemple, les prestations de maîtrise d'oeuvre soumises à la loi « MOP » font obligatoirement, en vertu du décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 pris pour l'application de cette loi, l'objet d'un contrat écrit.
 La souplesse de cette procédure permet de favoriser la négociation en assurant la traçabilité de l'action engagée. Il est recommandé aux acheteurs publics de conserver l'historique des différentes étapes suivies pour procéder au choix du titulaire.
 Les acheteurs peuvent d'ores et déjà, dans un souci de rapidité et d'efficacité économique, favoriser le recours aux échanges d'informations par voie électronique, en permettant par exemple le dépôt des candidatures ou des offres par voie dématérialisée.
 Par ailleurs, l'acheteur peut aussi fournir tous les documents relatifs aux procédures qu'il lance par voie électronique si le candidat en fait la demande.
9.3.2. Au-dessus des seuils de procédure.
 Les marchés dont le montant atteint les seuils fixés à l'article 28 du code sont des marchés formalisés. L'acheteur public doit s'en tenir à l'application scrupuleuse des règles fixées par le code.
9.3.2.1. Les marchés de fournitures et de services.
 Lorsque les seuils des marchés de fournitures et de services atteignent 150 000 EUR HT pour l'Etat et 230 000 EUR HT pour les collectivités territoriales, ces marchés sont en principe passés sur appel d'offres.
 Cependant, si les conditions sont réunies, il est possible de recourir au marché négocié (art. 35), à la procédure allégée (art. 30) ou à la procédure de dialogue compétitif (art. 36). Le code prévoit en outre la possibilité de recourir à des procédures spécifiques telles que la procédure de conception-réalisation (art. 37), la procédure du concours (art. 38), la procédure des marchés de définition (art. 73 et 74) ou encore les procédures particulières prévues aux articles 31, 68 et 74.
9.3.2.2. Les marchés de travaux.
 Les marchés de travaux sont passés selon une procédure formalisée lorsqu'ils atteignent le seuil de 230 000 EUR HT, que ce soit pour l'Etat ou les collectivités territoriales.
 Pour les marchés de travaux dont le montant est compris entre 230 000 EUR HT et 5 900 000 EUR HT, le libre choix est laissé à l'acheteur public entre les trois grandes catégories de procédures formalisées. Il pourra ainsi librement opter :
 - soit pour un appel d'offres, avec des délais réduits de réception des candidatures et des offres (art. 57, 60 et 62) ;
 - soit pour une procédure négociée, étant précisé que la commission d'appel d'offres intervient dans la procédure pour attribuer le marché lorsqu'il s'agit des collectivités territoriales et pour donner son avis avant l'attribution par la personne responsable du marché pour les marchés de l'Etat ;
 - soit pour la procédure de dialogue compétitif (point 11.1.3).
 En revanche, une fois la procédure choisie, l'acheteur devra mettre en oeuvre les règles fixées par le code pour les modalités de son déroulement.
 Pour les marchés de travaux dont le montant est supérieur à 5 900 000 EUR HT, les marchés sont passés obligatoirement selon la procédure de l'appel d'offres, sauf à remplir les conditions de recours à la procédure négociée, du dialogue compétitif ou de la conception-réalisation.
9.4. Quelques exceptions très limitées : les cas où le code n'impose pas de mise en concurrence (art. 30 et 35 III).
 Le code n'impose pas de mise en concurrence formalisée pour les marchés de services qui relèvent de la procédure allégée de l'article 30. Pour déterminer si cette procédure est applicable, il convient de se référer au point 8.4 et à l'annexe I du présent manuel.
 Egalement, certains marchés peuvent, en raison de la passation après mise en concurrence du marché initial, être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence, conformément aux dispositions de l'article 35 III (cf. point 11.1.2).
10. Comment vérifier la capacité des candidats ?
10.1. Que doit contenir un dossier de candidature ?
 Afin d'alléger la composition des dossiers de candidature, certaines attestations n'ont plus à être produites par tous les candidats lors du démarrage de la procédure, mais uniquement par le seul candidat dont l'offre est retenue, préalablement à la signature du marché. Il s'agit en particulier des attestations ou certificats prouvant que le candidat est en règle au regard de ses obligations fiscales et sociales.
 Par contre, le marché ne pourra être attribué que si le candidat retenu fournit les attestations et certificats exigés.
10.2. Que se passe-t-il si le dossier du candidat est incomplet ?
 Au stade de la sélection des candidatures, les acheteurs peuvent demander aux candidats de régulariser le contenu de la première enveloppe en cas d'oubli ou de production incomplète d'une pièce réclamée dans le dossier de candidature (extrait de K bis, pouvoir...) et ainsi rester dans la compétition dès lors que les pièces répondant aux critères d'examen des candidatures sont bien présentes. Le code n'impose pas à la personne responsable du marché de demander aux soumissionnaires les pièces manquantes, mais si elle procède à cette demande, c'est au bénéfice de tous les candidats.
11. Quand peut-on négocier ?
 Chaque fois qu'il est autorisé par le code, le recours au dialogue et à la négociation, après publicité et mise en concurrence, peut être utilement envisagé. Il permet en effet d'obtenir un meilleur achat dans le respect des règles de transparence.
11.1. Dans quelles hypothèses peut-on négocier ?
11.1.1. En dessous des seuils des marchés formalisés.
 Lorsque leur montant est inférieur aux seuils fixés à l'article 28, les marchés peuvent être passés selon une procédure de mise en concurrence adaptée par la personne publique en fonction de la nature et de l'étendue des besoins. Le recours à la négociation avec plusieurs fournisseurs potentiels est possible pour tous ces marchés, sans aucune condition ni de circonstance ni de montant du marché.
11.1.2. Au-dessus des seuils des marchés formalisés.
11.1.2.1. Les catégories de marchés négociés.
 Au-dessus des seuils communautaires, l'appel d'offres est la procédure de droit commun en matière de commande publique. Il ne peut donc être recouru au marché négocié que dans un certain nombre de cas limitativement énumérés par le code des marchés publics.
 Il existe trois catégories de marchés négociés et des cas limités prévus à l'article 74 :
 - les marchés négociés passés après publicité préalable et mise en concurrence (art. 35, I) ;
 - les marchés négociés passés sans publicité préalable mais avec mise en concurrence (art. 35, II) ;
 - les marchés négociés passés sans publicité préalable et sans mise en concurrence (art. 35, III).
 Lorsqu'un marché de maîtrise d'oeuvre remplit les conditions de recours à la procédure négociée, l'article 74 aménage une procédure négociée spécifique adaptée à la maîtrise d'oeuvre.
11.1.2.2. Quel est le rôle de la commission d'appel d'offres dans la procédure négociée ?
 La commission d'appel d'offres n'intervient pas au stade du lancement de la procédure négociée.
 En revanche, elle intervient obligatoirement en fin de procédure, sauf dispositions spécifiques de l'article 74 :
 - pour les collectivités territoriales, c'est la commission d'appel d'offres qui attribue le marché au vu d'une proposition de classement des offres réalisé par la personne responsable du marché ;
 - pour l'Etat et pour les établissements publics de santé et les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le marché est attribué par la personne responsable du marché, après avis de la commission d'appel d'offres.
11.1.3. La procédure de dialogue compétitif.
 Il peut arriver que les personnes publiques se trouvent dans l'impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques, financières ou juridiques. Cette situation peut notamment se présenter pour la réalisation d'importantes infrastructures de transport intégrées ou la réalisation d'importants projets ou réseaux informatiques.
 Le dialogue compétitif est une solution adaptée à la conclusion des marchés complexes. Il n'est pas un élément d'accélération des procédures mais d'amélioration de la définition des besoins. Pour de tels projets, l'emploi de la procédure d'appel d'offres ouvert ou restreint empêche l'acheteur de connaître toutes les offres potentielles susceptibles d'être proposées par les fournisseurs, puisque ceux-ci vont alors faire des offres en fonction seulement du cahier des charges défini unilatéralement par l'acheteur.
 Dans la mesure où le recours à des procédures ouvertes ou restreintes ne permettrait pas l'attribution de tels marchés, le dialogue compétitif constitue une procédure flexible qui sauvegarde à la fois la concurrence entre opérateurs économiques et le besoin des personnes publiques de discuter avec chaque candidat tous les aspects du marché. Elle offre aux acheteurs publics des possibilités bien plus larges de dialoguer avec les candidats au marché, afin d'améliorer la qualité et le caractère innovant des propositions qui leur sont faites.
 Cette procédure débute par un avis d'appel public à la concurrence. Dès la sélection des candidatures, le dialogue s'ouvre à partir d'un programme fonctionnel ou d'un projet partiellement défini proposé par l'acheteur. Ce dialogue peut se dérouler en autant de phases successives nécessaires à l'acheteur pour définir son besoin.
 A l'issue de chaque phase, l'acheteur public peut écarter les propositions des candidats qui se révèlent inadaptées à son besoin. Il en informe alors le ou les candidats concernés et poursuit le dialogue avec les candidats restants.
 Tout au long de la phase de dialogue, la personne responsable du marché ne peut élaborer le cahier des charges en combinant des éléments proposés par différents candidats, sans le communiquer à l'ensemble des candidats afin de leur permettre de modifier les propositions successives issues du dialogue.
 Le cahier des charges est arrêté après la phase de dialogue. Les offres sont alors déposées et l'offre économiquement la plus avantageuse est choisie selon les modalités classiques de la procédure d'appel d'offres.
 Le dialogue compétitif pourra également être utilisé par les acheteurs publics pour des marchés de travaux dont le montant estimé est compris entre 230 000 EUR HT et 5 900 000 EUR HT. Dans cette hypothèse, l'acheteur public pourra utiliser librement cette procédure sans avoir à justifier qu'il n'est pas à même de maîtriser l'environnement financier ou juridique de son marché.
11.1.4. La possibilité donnée aux opérateurs de réseaux d'utiliser la procédure négociée.
 L'article 84 autorise les personnes publiques soumises au code des marchés publics, lorsqu'elles agissent en tant qu'opérateurs de réseaux, à passer leurs marchés de travaux, de fournitures et de services directement liés à leur activité, quel que soit leur montant, en utilisant la procédure négociée avec publicité préalable.
 S'agissant des marchés passés par les opérateurs de réseaux dans les domaines de l'eau, de l'énergie et des transports, le code prévoit que le seuil applicable à ces marchés est de 400 000 EUR HT (art. 28, III), que ce soit pour les marchés de fournitures, de services ou de travaux. Cette disposition permet de fixer un seuil unique applicable à l'ensemble des marchés des opérateurs de réseaux.
11.2. Quels sont les avantages de la négociation ?
 L'acte d'achat efficace se caractérise par la recherche d'une adéquation de l'offre du vendeur aux besoins de l'acheteur. La négociation permet d'adapter les offres à la demande. Au terme de la négociation, l'acheteur public aura à déterminer l'offre présentant le meilleur rapport qualité-prix, c'est-à-dire la meilleure offre susceptible d'être faite à ce moment en fonction des capacités économiques et techniques des entreprises.
 Si cette procédure ne lui permet pas de modifier les caractéristiques principales du marché tels, notamment, l'objet du marché ou les critères de sélection des candidatures et des offres, elle laisse à l'acheteur public la possibilité de déterminer librement par la négociation le contenu des prestations et l'adaptation du prix aux prestations finalement retenues alors que dans une procédure d'appel d'offres ouvert ou restreint, le cahier des charges est fixé de manière unilatérale et intangible avant le lancement de la consultation.
 Par conséquent, même si la personne publique ne peut modifier les conditions du marché telles qu'elles ont été définies pour le lancement de la procédure, elle dispose avec le marché négocié d'une marge de manoeuvre importante.
 Il est ainsi possible de négocier sur :
 - le prix : comment payer moins cher une prestation en agissant par exemple sur le coût d'acquisition mais aussi sur le coût de stockage ou de transformation, comment agir sur le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de l'entretien, de l'assurance, du transport, etc. ;
 - la quantité : vérification de la quantité nécessaire, fréquence des commandes, structure des remises accordées, etc. ;
 - la qualité : vérification de la bonne estimation de la qualité, suffisante ou au contraire surestimée, au regard des besoins, incidence sur le prix si le niveau de qualité demandé est modifié en plus ou en moins ;
 - le délai : incidence sur le prix des exigences en terme de délai, part du transport et des formalités diverses, etc. ;
 - les garanties de bonne exécution du marché (pénalités, résiliation...).
11.3. Quelles sont les contraintes de la négociation ?
 En matière de marchés négociés, l'acheteur public doit faire face à deux contraintes. La première est d'assurer aux candidats l'égalité de traitement tout au long de la procédure. La seconde contrainte, corollaire de la première, est la transparence de la procédure, qui doit être réalisée dans le respect du secret industriel et commercial entourant le savoir-faire des candidats.
 Pour répondre correctement à cette double contrainte, l'acheteur devra particulièrement veiller à la traçabilité des échanges effectués avec chacun des candidats ainsi qu'à les maintenir à un même niveau d'information.
12. Comment choisir l'offre
économiquement la plus avantageuse ?
 Le code affirme comme principe, dès l'article 1er, le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse comme garantie de l'efficacité de la commande publique.
 Avant tout appel à la concurrence, l'acheteur devra se situer dans les conditions économiques et qualitatives les plus favorables, à savoir :
 - définir au mieux son besoin, affiner sa connaissance du secteur d'activité, éviter d'alourdir inutilement le coût des procédures et les frais de dossier par des exigences non justifiées afin de susciter une mise en concurrence optimale ;
 - connaître et adapter sa procédure aux mécanismes de formation des prix en choisissant le bon moment et en sélectionnant la forme de prix (ferme, actualisable, révisable) lui garantissant la meilleure économie de ses achats pendant toute la durée du marché.
 La règle du choix du « mieux-disant » plutôt que du « moins-disant » est affirmée. Cette règle se traduit par l'indication du « critère prix » parmi les autres critères de choix possibles indiqués à l'article 53.
 L'offre économiquement la plus avantageuse n'est pas nécessairement assimilable au prix le plus bas, ce qui bien entendu ne doit pas conduire l'acheteur à minorer exagérément l'importance du critère prix dans l'analyse des offres. La personne responsable du marché doit également être en mesure d'apprécier la performance globale du marché et porter une attention particulière à la qualité des prestations fournies, ainsi qu'au respect, tant par les fournisseurs que par les utilisateurs, des modalités d'exécution du marché.
 Les acheteurs devront veiller à détecter les offres anormalement basses. Une offre peut être qualifiée d'anormalement basse si son prix ne correspond pas à une réalité économique. Toutefois, l'acheteur ne peut rejeter des offres dont le prix semble anormalement bas sans avoir demandé, par écrit, des précisions sur la composition de l'offre et sans avoir vérifié cette composition en tenant compte des justifications fournies. Le rejet de l'offre au motif qu'elle est anormalement basse doit, dans tous les cas, être motivé. Seule une vraie connaissance du marché permet de se prémunir contre ce risque.
12.1. Quels sont les critères sur lesquels va se baser l'acheteur public pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse ?
 Le code impose d'écarter les offres non conformes à l'objet du marché. Les offres doivent répondre aux besoins définis par la personne publique, dont le cahier des charges est la traduction formalisée. En effet, l'offre doit être l'exacte réponse aux besoins tels qu'ils sont exprimés dans le cahier des charges ou le règlement de la consultation. La notion de non-conformité d'une offre suppose un examen au cas par cas.
 L'acheteur, pour choisir la meilleure offre, ne peut se fonder seulement sur la renommée de telle ou telle entreprise ou sur le souvenir d'une expérience passée pour tel marché exécuté antérieurement. Il doit clairement distinguer, d'une part, les critères de sélection des candidatures, qui permettent d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats et, d'autre part, les critères d'attribution qui permettent dans un deuxième temps de choisir les offres.
 La recherche de l'offre économiquement la plus avantageuse est une obligation pour l'acheteur public fondée :
 - soit sur une comparaison des offres au vu de critères de choix définis en fonction de l'objet du marché librement pondérés, ou à défaut hiérarchisés par l'acheteur. Ces critères doivent permettre de comparer les offres qui répondent au mieux aux exigences de l'acheteur ;
 - soit sur une comparaison des prix demandés aux différents candidats pour retenir l'offre dont le montant est le moins élevé. Le code n'impose nullement que le prix tienne une place prépondérante par rapport aux autres critères ; toutefois, l'acheteur peut se fonder sur ce seul critère si l'objet de son marché le justifie, pour des achats de fournitures courantes par exemple.
 L'attention de l'acheteur public est appelée sur l'obligation et l'intérêt de la pondération des critères ou, à défaut, de leur hiérarchisation, telle que publiée en amont dans l'avis de publicité ou dans le règlement de la consultation.
 Il est rappelé que des critères autres que ceux énumérés à l'article 53 peuvent être pris en compte par la personne responsable du marché, s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution.
 Les critères doivent être objectifs, opérationnels et non discriminatoires, c'est-à-dire qu'ils doivent être liés à l'objet du contrat pour éviter des contraintes inutiles.
 S'ils doivent prendre en compte le prix de la prestation ou de la fourniture, il est tout aussi nécessaire pour les acheteurs de ne pas négliger les coûts induits par l'opération d'achat, soit du fait de l'accroissement des charges d'entretien ou d'exploitation pour la personne publique, soit en terme d'économies résultant d'avancées technologiques ou d'innovation. Ainsi, un investissement dans des équipements conçus avec le souci de la maîtrise d'énergie ou utilisant une énergie renouvelable, s'il coûte plus cher à l'achat, est susceptible de se révéler à l'usage plus rentable qu'un équipement standard.
 Les acheteurs devront veiller à ce qu'un achat réalisé par souci d'économie ne se révèle pas à l'usage plus coûteux.
 Une fois les critères portés à la connaissance des candidats potentiels à l'attribution du marché, il n'est plus possible d'en modifier la liste soit par addition, soit par soustraction, ou en en changeant la pondération ou le classement. De la même façon, les précisions ou les explications qui, dans le cadre d'un appel d'offres, peuvent être demandées sur le contenu de l'offre ne peuvent modifier les critères ou en modifier l'ordre ou la pondération.
 L'acheteur pourra également exiger dans le règlement de la consultation la fourniture d'échantillons, leur nombre devra être proportionné à l'objectif de procéder au meilleur choix et être compatible avec le niveau de spécification technique exigé du produit. Des modalités d'indemnisation pourront être prévues.
12.2. Peut-on utiliser le critère environnemental ?
 Le code autorise la prise en compte des exigences environnementales dans l'achat public dans le respect des principes généraux de la commande publique. Cette prise en compte couvre l'ensemble du champ de l'achat public sans restriction de montant ou d'objet.
 Les exigences environnementales sont prises en compte notamment par les dispositions des articles 14, 45 et 53.
 Cet objectif est favorisé par l'insertion à l'article 45 relatif à la présentation des candidatures des renseignements sur le savoir-faire des candidats en matière de protection de l'environnement et l'ajout des performances en matière de protection de l'environnement aux critères de choix des offres fixés à l'article 53.
 L'article 45 autorise les acheteurs publics à examiner le savoir-faire des candidats en matière de protection de l'environnement au travers de l'appréciation de leurs capacités techniques.
 L'article 53 permet aux acheteurs publics de faire peser le critère environnemental par rapport à l'ensemble des autres critères de choix. Ce critère devra néanmoins être lié à l'objet du marché, expressément mentionné dans l'avis de marché ou le cahier des charges, et respecter les principes posés par l'article 1er du code. Comme pour les autres critères, ce critère ne devra pas être formulé de manière à donner un pouvoir discrétionnaire à l'acheteur public lors du choix de la meilleure offre.
 En outre, pour l'exécution d'un marché public, les acheteurs peuvent, conformément aux dispositions de l'article 14, prévoir dans le cahier des charges du marché des conditions d'exécution environnementales. Ces conditions ne doivent pas, elles non plus, avoir d'effet discriminatoire.
 Ces outils permettent aux acheteurs publics de fixer eux-mêmes le niveau d'exigence environnementale qu'ils souhaitent voir réaliser au travers de leurs marchés.
13. Comment informer les candidats du rejet
de leur candidature ou de leur offre ?
 Lorsque le choix portant sur les candidatures ou sur les offres a été effectué, l'acheteur doit informer les candidats, conformément aux dispositions de l'article 76 :
 - du rejet de leur candidature ou de leur offre. Pour cela, il devra toutefois attendre que le candidat retenu ait fourni les attestations fiscales et sociales mentionnées à l'article 46 pour s'assurer de l'attribution définitive du marché. En effet, dans le cas où les décisions de rejet seraient notifiées avant cette vérification, les soumissionnaires seraient délivrés de leurs engagements et la personne responsable du marché ne pourrait faire appel, en cas de carence du candidat classé en tête, au suivant de la liste ;
 - ou de sa décision de renoncer au marché.
 L'obligation d'information des candidats résulte de principes législatifs et jurisprudentiels qui ouvrent le droit à un candidat évincé de pouvoir déposer, le cas échéant, un recours contre la décision d'attribution du marché. Le code prévoit une obligation automatique d'information des candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre, étant précisé, et cette mention est importante, qu'un délai de dix jours doit s'être écoulé entre le moment où les candidats ont été dûment informés et la date de signature du marché (art. 76).
 Le code prévoit aussi le cas où un candidat écarté demande par écrit à la personne responsable du marché les motifs du rejet de sa candidature et la justification du choix opéré (art. 77). La personne publique est tenue de répondre dans un délai de 15 jours à compter de la réception de la demande écrite.
 Toutefois, il est recommandé, comme un élément de transparence qui peut éviter de nombreux contentieux, aux acheteurs d'organiser des rencontres afin d'expliquer oralement aux candidats les raisons qui ont conduit à leur éviction.