Le Conseil constitutionnel a été saisi par plus de soixante députés d'un recours dirigé contre la loi pour la confiance dans la vie politique. Ce recours appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
I. - S'agissant de la procédure d'adoption du texte, il est soutenu en substance par les députés requérants que le vote, à main levée, de l'article 2 en séance publique à l'Assemblée nationale a été irrégulier. Selon eux, en effet, la majorité n'a été acquise, sur cette disposition qui met fin à une situation de double incrimination pour la publication ou la divulgation d'informations transmises à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, qu'à la faveur de l'organisation de plusieurs épreuves successives, sans au surplus que les votes « contre » aient finalement été appelés.
La clarté et la sincérité du débat parlementaire reçoivent en tant que telles une protection constitutionnelle depuis les décisions n° 2005-512 DC du 21 avril 2005 (Loi d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école, cons. 4) et n° 2005-526 DC du 13 octobre 2005 (Résolution modifiant le règlement de l'Assemblée nationale, cons. 5), qui les font découler de l'article 6 de la Déclaration de 1789, selon lequel la loi est l'expression de la volonté générale, et de l'article 3 de la Constitution, en vertu duquel la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce notamment par ses représentants. Ces exigences s'étendent aux modes de votation, qui sont définis à l'article 27 de la Constitution et aux articles 61 et suivants du règlement de l'Assemblée nationale.
En l'espèce, il ressort du compte rendu intégral des débats de la première séance du 25 juillet 2017 que, s'il est exact que la présidente de séance a mis l'article 2 au vote à deux reprises, c'est au motif qu'elle avait, la première fois, omis de solliciter l'avis du Gouvernement et de la commission ; quant aux votes « contre », ils ont été appelés lors du second appel même si certains députés se sont plaints de ne pas avoir entendu cet appel. Aucun élément ne venant caractériser une quelconque manœuvre, il n'a pas été porté atteinte à la clarté ni à la sincérité du débat. Le grief ne saurait prospérer.
II. - Sur le fond, le recours conteste huit dispositions ou séries de dispositions.
1° L'article 1er de la loi déférée crée dans le code pénal un article 131-26-2 prévoyant en son I le prononcé de la peine complémentaire d'inéligibilité du 2° de l'article 131-26 pour les personnes s'étant rendues coupables soit d'un crime, soit de l'un des délits énumérés au II de cet article nouveau. Les députés requérants voient dans ces dispositions une atteinte au principe constitutionnel d'individualisation des peines et, subsidiairement, une méconnaissance par le législateur de l'obligation qui lui incombe d'épuiser la compétence qu'il tire de l'article 34 de la Constitution.
Il est constant que, de l'article 8 de la Déclaration de 1789 selon lequel la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, découle l'exigence selon laquelle le juge répressif doit pouvoir tenir compte des circonstances propres à chaque espèce (voir en particulier, pour la consécration formelle du principe d'individualisation, la décision n° 2005-520 DC du 22 juillet 2005 et, pour ce qui concerne les peines d'inéligibilité, les décisions n° 99-410 DC du 26 mars 1999 et n° 2010-6/7 QPC du 11 juin 2010). Précisément toutefois, la disposition critiquée satisfait à cette exigence en prévoyant en son III que le prononcé de la peine complémentaire, qui est en principe obligatoire, peut être écarté par la juridiction par une décision spécialement motivée en considération des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur.
Les auteurs du recours soutiennent que le critère de la personnalité de l'auteur de l'infraction, appliqué du moins à une peine de privation d'un droit civique, expose à une appréciation purement subjective et traduit une forme d'incompétence négative de la part du législateur. Le Gouvernement ne partage pas cette analyse. Loin que la prise en compte de la personnalité de l'auteur soit inadéquate, elle est au contraire le premier élément de l'individualisation requise par l'article 8 de la Déclaration de 1789, complété par celle des circonstances de l'infraction (voir ainsi, à propos des « peines-planchers », la décision n° 2007-554 DC du 9 août 2007, cons. 16). Ces deux critères figurent d'ailleurs déjà aux articles 432-17 et 433-22 du code pénal prévoyant, depuis la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (article 19), une peine complémentaire d'inéligibilité obligatoire, sauf exceptions, à raison des manquements au devoir de probité des personnes exerçant une fonction publique d'une part et des faits de corruption active et trafic d'influence commis par les particuliers d'autre part ; dans sa décision n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016, le Conseil constitutionnel n'avait relevé d'office aucune inconstitutionnalité sur ce point.
S'agissant enfin de l'interdiction accessoire d'exercer une fonction publique, qu'emporte, en vertu du dernier alinéa de l'article 131-26 - non modifié par la loi déférée -, le prononcé de la peine d'inéligibilité, il sera observé qu'elle ne confère pas à celui-ci un caractère disproportionné dans la mesure, d'une part, où elle sera prise en compte dans l'appréciation de la juridiction sur la possibilité de ne pas prononcer la peine et où, d'autre part, l'article 132-21 permet à l'intéressé d'en être relevé en tout ou partie, y compris en ce qui concerne la durée, soit par le jugement de condamnation, soit par jugement ultérieur.
2° Par son article 3, la loi déférée réécrit l'article 4 quater de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires pour y prévoir notamment que chaque assemblée détermine, par son règlement, les modalités de la tenue d'un registre public recensant les cas dans lesquels un membre du Parlement a estimé devoir ne pas participer à ses travaux en raison d'une situation de conflit avec des intérêts privés. Les auteurs de la saisine font valoir qu'il y aurait là une violation des articles 3, 26, 27 et 44 de la Constitution, ainsi qu'au principe constitutionnel de séparation des pouvoirs et au principe d'autonomie des assemblées qui en découle.
Cette argumentation est, selon le Gouvernement, dénuée de fondement.
Il ressort clairement de la rédaction même de la disposition, ainsi que des rapports et débats parlementaires auxquels son adoption a donné lieu, que celle-ci n'a ni pour objet, ni pour effet d'imposer à un membre du Parlement de s'abstenir de prendre part à un vote ou de permettre aux règlements des assemblées de le lui imposer ; elle vise seulement à assurer la transparence sur le choix qu'il aura fait, ou non, de s'abstenir, pour des raisons déontologiques et après consultation, le cas échéant, de l'organe compétent en la matière au sein de son assemblée, de prendre part, sur un texte déterminé, aux votes voire aux délibérations, tant en commission qu'en séance publique. Ce choix de s'abstenir ou de participer continuera ainsi à relever de sa conscience personnelle, sans pouvoir lui être imposé par aucun organe ni l'exposer à de quelconques sanctions disciplinaires ; il restera par ailleurs dépourvu de toute incidence sur la régularité de l'adoption d'une loi ou d'une résolution. L'utilité du registre public, qui sera renseigné ex post, après l'examen du texte en cause, est de permettre à tout parlementaire de rendre publics les cas dans lesquels il aura estimé devoir s'abstenir de participer à un débat ou à un vote.
Dans ces conditions, la disposition, qui tend à renforcer les garanties de probité et d'intégrité des membres du Parlement et la prévention des conflits d'intérêts, et trouve ainsi sa justification dans un motif d'intérêt général reconnu comme tel par le Conseil constitutionnel (décision n° 2013-675 DC du 9 octobre 2013, cons. 28), ne peut être lue comme affectant la nature même du mandat parlementaire, le caractère personnel du droit de vote, l'irresponsabilité des membres du Parlement à raison des opinions ou votes émis par eux dans l'exercice de leurs fonctions ou encore leur droit d'amendement.
Elle ne met pas davantage en cause l'autonomie des assemblées parlementaires, auxquelles il reviendra de déterminer les modalités de la tenue du registre. L'article 25 de la loi déjà mentionnée du 9 décembre 2016 a, de la même manière, prévu que le bureau de chaque assemblée parlementaire déterminerait les règles applicables aux représentants d'intérêts, dont il définissait la notion, entrant en communication avec les députés ou les sénateurs et précisé le rôle de l'organe chargé, au sein de chaque assemblée, de la déontologie parlementaire dans la mise en œuvre de ces règles, sans que le Conseil constitutionnel y voie, dans sa décision du 8 décembre 2016 (cons. 23 à 31), une méconnaissance du principe d'autonomie de l'Assemblée nationale et du Sénat.
3° Les articles 11, 14, 15, 16 et 17 de la loi déférée interdisent aux membres du Gouvernement, aux députés et sénateurs, aux autorités territoriales, aux maires et présidents de syndicats de communes de la Nouvelle-Calédonie, aux maires et présidents de groupements de communes de la Polynésie française, respectivement, de compter, parmi les membres de leur cabinet ou leurs collaborateurs parlementaires, selon les cas, des membres de leur famille.
a) Ces dispositions suscitent d'abord, dans le recours, des critiques propres aux membres du Gouvernement d'une part, aux membres du Parlement d'autre part, sous l'angle, dans l'un et l'autre cas, du principe constitutionnel de séparation des pouvoirs découlant, dans ses diverses acceptions, de l'article 16 de la Déclaration de 1789.
Ainsi est-il soutenu que ce principe, dont le Conseil constitutionnel a précisé qu'il s'applique à l'égard du Gouvernement (décision n° 2011-192 QPC du 10 novembre 2011, cons. 20 ; décision n° 2012-654 DC du 9 août 2012, cons. 81), fait obstacle à ce que le législateur intervienne dans l'organisation de ce dernier et, en particulier, dans celle des cabinets ministériels.
Il est de fait qu'en tant que telle, l'organisation des cabinets ministériels relève du seul Gouvernement. Des textes réglementaires sont d'ailleurs récemment intervenus en la matière, avec le décret n° 2017-1063 du 18 mai 2017 limitant le nombre de leurs membres et le décret n° 2017-1098 du 14 juin 2017 y interdisant, le jour même du dépôt du projet de loi, les emplois familiaux.
Le principe de séparation des pouvoirs doit toutefois se concilier avec les dispositions de l'article 34 de la Constitution réservant à la loi le soin de fixer les règles concernant la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables. C'est à ce titre qu'a été fait le choix d'édicter directement dans la loi l'interdiction constitutive du délit passible de la peine de trois ans d'emprisonnement et 45 000 € d'amende.
En ce qui concerne les membres du Parlement, les auteurs du recours invoquent le principe d'autonomie des assemblées pour soutenir que seules des règles internes à ces dernières, et propres à chacune d'elles, pourraient limiter la liberté de choix de leurs collaborateurs.
Outre que, comme pour les membres du Gouvernement, la compétence du législateur résulte de l'article 34 de la Constitution s'agissant de la définition d'une infraction pénale, il sera rappelé sur ce point que, sans avoir été consacré en tant que tel, le principe d'autonomie des assemblées a été reconnu par la jurisprudence du Conseil constitutionnel comme un corollaire du principe de la séparation des pouvoirs ; mais, ainsi que le soulignent le commentaire aux Cahiers des décisions n° 2016-740 DC et n° 2016-741 DC du 8 décembre 2016, il « ne fait pas obstacle à ce que les parlementaires et leurs collaborateurs puissent être soumis à des règles communes, fixées par la loi et non pas par les bureaux des deux assemblées », sauf à ce que soient en cause les conditions d'exercice de leurs missions constitutionnelles. Tel n'est pas le cas en l'espèce. Il y a d'ailleurs lieu d'observer que les contrats de travail des collaborateurs parlementaires sont soumis au code du travail et que, dans sa décision n° 2014-705 DC du 11 décembre 2014, le Conseil constitutionnel a confirmé que les règles du droit du travail qui leur sont applicables ne relèvent pas du domaine du règlement des assemblées.
b) Sur le fond de la mesure ensuite et pour l'ensemble de son champ d'application, les députés requérants soutiennent que l'interdiction d'employer un membre de sa famille méconnaît le principe d'égal accès aux emplois publics protégé par l'article 6 de la Déclaration de 1789, le principe d'égalité et la liberté contractuelle. Le Gouvernement ne partage pas cette appréciation.
Il convient de relever à titre liminaire que, contrairement à tous les autres cas visés par les dispositions critiquées, les emplois de collaborateurs parlementaires ne sauraient être regardés comme des emplois publics au sens de l'article 6 de la Déclaration de 1789. Outre que leur contrat est soumis à un régime de droit privé, leur employeur est le député ou le sénateur qu'ils assistent dans l'exercice de son mandat, et non pas l'assemblée à laquelle celui-ci appartient, qui ne constitue pas à leur égard, en l'absence de toute unité de direction, une unité économique et sociale (Cass. soc., 18 février 2004, n° 02-60.567, Syndicat UNSA-USCP et autres, Bull. civ. 2004, V, n° 56). N'est donc pas rempli le critère organique retenu par le Conseil constitutionnel pour définir le champ de l'article 6 et voulant que présente le caractère d'emploi public celui pour lequel l'employeur est une personne publique (décision n° 2012-656 DC du 24 octobre 2012, à propos des emplois d'avenir).
Pour le reste, il n'est pas contesté que l'interdiction des emplois familiaux porte atteinte aux principes dont se prévalent les auteurs du recours. Cette atteinte, cependant, est justifiée par le motif d'intérêt général tiré de la nécessité d'accroître la confiance des citoyens dans l'action publique en renforçant les garanties de probité des responsables publics et en limitant les situations de conflit d'intérêts et les risques de népotisme. Elles ne sont, par ailleurs, nullement disproportionnées par rapport à l'objectif ainsi poursuivi : l'étendue du cercle familial concerné par la mesure est défini avec précision, de manière d'ailleurs plus restrictive que dans le projet de loi initial. Seuls les membres de la famille proche sont concernés.
Il sera enfin relevé que, contrairement à ce qui est soutenu, ces dispositions ne portent aucune atteinte à la liberté du mariage, composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789 (décision n° 2013-669 DC du 17 mai 2013), ni au droit au respect de la vie privée.
c) Les auteurs de la requête critiquent également l'article 18, qui pour les collaborateurs parlementaires applique l'interdiction nouvellement édictée aux contrats en cours et définit les conditions dans lesquelles il y est mis fin pour ce motif.
L'atteinte aux contrats légalement conclus repose toutefois, comme l'exige la jurisprudence du Conseil constitutionnel fondée notamment sur les articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789 (décision n° 99-423 DC du 13 janvier 2000, cons. 42 ; décision n° 2008-568 DC du 7 août 2008, cons. 17 à 20 ; décision n° 2009-592 DC du 19 novembre 2009, cons. 9), sur un motif d'intérêt général suffisant. En l'absence d'une telle disposition, la mesure n'aurait en pratique produit ses principaux effets, à l'Assemblée nationale, qu'en 2022, faisant obstacle, avant cette date, au renforcement des garanties de probité apporté par la mesure. En outre, un délai de trois mois a été laissé au député ou sénateur pour notifier le licenciement au collaborateur, qui bénéficiera, à compter de cette notification, du délai de préavis prévu par son contrat.
4° Le III de l'article 8 bis créé au sein de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires par l'article 12 de la loi déférée prévoit que le bureau de chacune d'elles s'assure de la mise en œuvre d'un dialogue social entre les représentants des membres du Parlement employeurs et les représentants des collaborateurs parlementaires. Ainsi qu'il a été dit au point II, 3°, a ci-dessus, il résulte, notamment, de la décision n° 2014-705 DC du 11 décembre 2014 qu'une telle disposition a sa place dans la loi et non pas, comme il est soutenu sur le fondement du principe d'autonomie des assemblées parlementaires, dans les règlements de ces dernières. En tout état de cause, les dispositions contestées, si elles prévoient le principe d'un dialogue social, renvoient au bureau de chaque assemblée le soin d'en définir les modalités d'organisation.
5° L'article 13 crée dans cette même ordonnance un article 8 ter pour imposer aux membres du Parlement, dès lors qu'ils en sont informés, d'aviser le bureau de leur assemblée des fonctions le cas échéant exercées par leurs collaborateurs au sein d'un parti ou d'un groupement politique ainsi que des activités qu'ils exerceraient au profit de représentants d'intérêts. Il s'agit, dans le premier cas, de renforcer la lutte contre les emplois fictifs, sans que le libre exercice de leur activité par les partis et groupements politiques, qui est garanti par l'article 4 de la Constitution, en soit pour autant affecté ; et, dans le second cas, de renforcer la lutte contre les conflits d'intérêts, en complément de l'interdiction parallèlement édictée, pour les collaborateurs parlementaires, de percevoir une rémunération de la part des représentants d'intérêts. Ces dispositions, qui sont suffisamment précises, ne sont contraires à aucune règle ou principe de valeur constitutionnelle.
6° L'article 22 ouvre au Président de la République, qui en vertu de l'article 8 de la Constitution nomme le Premier ministre et, sur la proposition de celui-ci, les autres membres du Gouvernement, la faculté, dont il sera libre de faire ou non usage, de solliciter du président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, d'une part, de l'administration fiscale, d'autre part, de l'autorité judiciaire, enfin, des éléments d'information couverts par le secret professionnel concernant les personnes dont la nomination au Gouvernement est envisagée.
Il est soutenu par les députés auteurs de la saisine que le champ des personnes dont la nomination est envisagée étant indéterminé a priori, le législateur n'a pas défini la mesure avec une précision suffisante pour satisfaire aux exigences résultant du droit au respect de la vie privée. Il ressort toutefois de l'économie du dispositif qu'il ne pourra viser que les personnes dont la nomination est proposée au Président de la République par le Premier ministre. Cette procédure, qui a pour objet de renforcer les garanties de probité et d'intégrité des membres du Gouvernement et de prévenir les conflits d'intérêts, ne méconnaît par ailleurs en rien les droits de l'opposition garantis par la Constitution.
7° L'article 23 de la loi déférée prévoit que les conditions, les modalités et les limites de la prise en charge des frais de réception et de représentation des membres du Gouvernement sont définies par un décret en Conseil d'Etat. Eu égard à son objet, cette disposition ne peut être interprétée comme imposant au Gouvernement de prendre un décret. Dès lors, il n'apparaît pas qu'elle méconnaisse le principe de la séparation des pouvoirs.
8° Par l'article 30, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnance, dans un délai de neuf mois, les mesures nécessaires pour que les candidats, partis et groupements politiques puissent, en cas de défaillance avérée du marché, assurer le financement de leurs campagnes électorales par l'obtention de prêts, avances ou garanties.
La finalité de ces mesures est explicitée tant par l'exposé des motifs du projet de loi que par le deuxième alinéa de l'article ; il est d'assurer le pluralisme de la vie politique, conformément d'ailleurs aux principes fixés au dernier alinéa de l'article 4 de la Constitution. Leur domaine d'intervention est, en outre, précisément défini, seules étant concernées les campagnes électorales à caractère national. La disposition critiquée va au-delà même des exigences de l'article 38 de la Constitution en distinguant deux options possibles.
Quant aux insuffisances alléguées de l'étude d'impact, elles sont insusceptibles d'être utilement discutées dans le cadre du recours de l'article 61 de la Constitution dès lors que la conférence des présidents de la première assemblée saisie, c'est-à-dire du Sénat, n'a pas été saisie d'une demande tendant, sur le fondement du quatrième alinéa de l'article 39 de la Constitution, à ce que le texte ne soit, pour ce motif, pas inscrit à l'ordre du jour ; telle est la portée de la décision n° 2015-718 DC du 13 août 2015 (cons. 2 à 4).
Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les députés requérants n'est de nature à conduire à la censure des dispositions de la loi pour la confiance dans la vie politique. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.