Article 11
    A l'exception de ceux auxquels sont applicables les dispositions de la section 1 du chapitre II du titre III du présent code, les marchés publics sont des contrats écrits.
    L'acte d'engagement, les cahiers des charges et, le cas échéant, les bons de commande, en sont les pièces constitutives.
    L'acte d'engagement est la pièce signée par un candidat à un marché public dans laquelle il présente son offre ou sa proposition et adhère aux clauses que la personne publique a rédigées. Cet acte d'engagement est ensuite signé par la personne publique.
    Le bon de commande est le document écrit adressé par la personne publique contractante au titulaire du marché ; il précise celles des prestations décrites dans le marché dont l'exécution est demandée et en détermine la quantité.
    Pour les marchés de conception-réalisation, définis à l'article 37 du présent code, sont en outre des pièces constitutives :
    1o Le programme de l'opération, au sens de l'article 2 de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée ;
    2o Les études de conception présentées par le titulaire retenu.
    11.1. Caractère écrit des marchés publics.
    11.1.1. Le principe : les marchés publics sont des contrats écrits.
    Les marchés publics doivent être conclus sous forme écrite. Au-dessus du seuil de 90 000 Euro HT et en dehors des cas explicitement énumérés au point 11.1.2 ci-après, un marché public est irrégulier s'il n'a pas été conclu sous la forme écrite.
    11.1.2. Les exceptions : les marchés passés sans formalités préalables.
    En ce qui concerne les marchés passés sans formalités préalables, la forme écrite, telle que prévue par le code des marchés publics, n'est pas indispensable. Une commande verbale ou un contrat écrit sous une forme libre (exemples : lettre, fax, coupon de commande) sont également acceptables.
    Ne sont ainsi pas soumis à l'obligation d'adopter la forme d'un marché rédigé selon les règles prévues par le code des marchés publics :
    - article 28 : marchés passés sans formalités préalables en raison de leur montant (ne dépassant pas le seuil de 90 000 Euro HT) ;
    - article 29 : marchés passés sans formalités préalables en raison de la nature particulière des produits (denrées alimentaires périssables sur foires ou marchés ou sur les lieux de production) ;
    - article 30 : marchés soumis au régime allégé (services juridiques, services sociaux et sanitaires, services récréatifs, culturels et sportifs, services d'éducation ainsi que des services de qualification et insertion professionnelles) ;
    - article 31 : marchés dont l'objet est la décoration d'une construction publique (1 % décoration) ; dans ce cas également un document écrit peut se révéler utile surtout si le montant du marché est important.
    11.1.3. Cas particulier des marchés de maîtrise d'oeuvre d'une opération soumise à la loi MOP.
    Les prestations de maîtrise d'oeuvre d'une opération soumise à la loi MOP doivent impérativement donner lieu à la passation d'un contrat écrit, quel que soit leur montant, même si celui-ci est inférieur au seuil visé à l'article 74, c'est-à-dire 90 000 Euro HT.
    Cette obligation résulte de la loi MOP précitée et du décret no 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d'oeuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires qui prévoit que le contrat de maîtrise d'oeuvre doit comporter les modalités de fixation du montant de la rémunération du titulaire. Un tel acte, qui doit permettre de recueillir l'accord du maître d'ouvrage public et du maître d'oeuvre privé sur la mission, ne peut être qu'un contrat écrit.
    11.1.4. Autres hypothèses où un écrit est nécessaire.
    Lorsqu'il existe des normes, les marchés doivent y faire référence et cette obligation conduit la personne responsable du marché à rédiger un acte écrit.
    Il en est de même lorsqu'il est nécessaire de fixer les conditions dans lesquelles les litiges susceptibles de survenir en cours d'exécution du contrat. Ceci peut se révéler particulièrement utile pour les marchés portant sur des prestations délicates à réaliser ou dont l'exécution prend un certain temps.
    Il est enfin nécessaire de recourir à un écrit, en vertu de règles comptables, lorsque l'acheteur public prévoit d'accorder au titulaire du marché des avances ou des acomptes.
    11.2. Pièces constitutives d'un marché public.
    11.2.1. L'acte d'engagement.
    L'acte d'engagement est un élément essentiel de la procédure de passation d'un marché.
    Il fait désormais l'objet d'une définition précise à l'article 11 qui indique que c'est « la pièce signée par un candidat à un marché public dans laquelle il présente son offre ou sa proposition et adhère aux clauses que la personne publique a rédigées. Cet acte d'engagement est ensuite signé par la personne publique ».
    L'acte d'engagement comporte les principales données administratives et financières de l'offre du candidat, ou de ses offres en cas de variantes.
    La signature de l'acte d'engagement par une personne dûment habilitée à cet effet par le candidat au marché, constitue une formalité substantielle prescrite à peine d'irrecevabilité de l'offre. Si le marché est néanmoins conclu sur le fondement d'un acte d'engagement signé par une personne non habilitée à cet effet, il est entaché de nullité.
    Une fois signé par l'acheteur public, l'acte d'engagement crée le lien contractuel entre les parties.
    Afin de l'aider dans sa procédure d'achat, l'acheteur public peut utiliser l'imprimé adéquat, accessible par voie électronique (adresse : minefi.gouv.fr) et accompagné d'une notice d'utilisation.
    11.2.2. Les cahiers des charges.
    Les cahiers des charges font l'objet d'un article spécifique. Il s'agit de l'article 13 du nouveau code des marchés publics.
    11.2.3. Les bons de commande.
    Le bon de commande fait également l'objet d'une définition : c'est « le document écrit adressé par la personne publique contractante au titulaire du marché ; il précise celles des prestations décrites dans le marché dont l'exécution est demandée et en détermine la quantité ».
    Les bons de commande, éléments constitutifs du marché, doivent impérativement figurer dans la liste des documents contractuels. Ils sont placés en dernière position des documents contractuels.
    11.3. Cas particulier des marchés de conception-réalisation.
    Les derniers alinéas de l'article 11 concernent les seuls marchés de conception-réalisation. Ils visent à rappeler les dispositions figurant à l'article 7 du décret no 93-1270 du 29 novembre 1993 portant application du I de l'article 18 de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, qui dispose que :
    « Le contrat de conception-réalisation est constitué au moins des pièces suivantes :
    1o Le programme de l'opération au sens de l'article 2 de la loi du 12 juillet 1985 susvisée qui doit préciser la topographie et la constitution du sous-sol et comporter des exigences de résultats vérifiables à atteindre et des besoins à satisfaire ;
    2o Les études de conception présentées dans l'offre et retenues par le maître de l'ouvrage ;
    3o L'acte d'engagement. Dans le cas de concurrents groupés, l'acte d'engagement est un document unique qui indique le montant et la répartition détaillée des prestations que chacun des membres du groupement s'engage à exécuter. »