Saisi pour avis par le Gouvernement, en application des articles 9, 27 et 33 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, d'un projet de décret portant modification du régime de contribution à la production d'œuvres audiovisuelles applicable aux éditeurs de services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, après en avoir délibéré en séance plénière le 19 octobre 2016, émet l'avis suivant.
Le projet adressé au conseil modifie les décrets n° 2010-747 du 2 juillet 2010 et n° 2010-1379 du 12 novembre 2010, révisant ainsi également le régime de contribution à la production d'œuvres audiovisuelles applicable aux éditeurs de services de médias audiovisuels à la demande.
Dans sa lettre de saisine, le Gouvernement pose en outre au conseil la question de la nécessité de préciser ou non que la « centrale d'achats » de droits du diffuseur procède également à une vente de droits afin que les dépenses réalisées par cette société puissent être prises en compte au sein de la contribution à la production d'œuvres audiovisuelles de l'éditeur de services.
Le projet de décret a pour objet principal de permettre la complète mise en œuvre de l'accord signé le 24 mai 2016 par le groupe TF1 avec des organisations professionnelles de l'industrie audiovisuelle. Certaines stipulations de cet accord appellent en effet une évolution du cadre réglementaire nécessaire pour une pleine application sur l'exercice 2017.
En propos liminaires, le conseil rappelle que la réglementation établie en 2010 a accordé une place centrale à la concertation professionnelle. Les décrets n° 2010-747 du 2 juillet 2010 relatif aux éditeurs de services hertziens et n° 2010-416 du 27 avril 2010 relatif aux éditeurs de services non hertziens ont ainsi transposé de manière très détaillée les accords professionnels signés entre 2008 et 2010 par les éditeurs de services et des organisations professionnelles de l'industrie audiovisuelle.
Ces décrets ont également permis de prendre en compte la négociation de modalités spécifiques de la contribution des chaînes par le moyen d'accords professionnels. Pour ce qui concerne les chaînes hertziennes gratuites, l'article 14 du décret n° 2010-747 du 2 juillet 2010 permet ainsi aux conventions et cahiers des charges de retenir ces spécificités en prenant en compte ces accords (1). Le projet de décret soumis pour avis au conseil modifie principalement cet article afin d'y intégrer les dispositions négociées par le groupe TF1.
Le conseil relève que le pouvoir réglementaire a choisi de retranscrire précisément dans les décrets les spécificités négociées par le groupe TF1 plutôt que d'envisager un cadre autorisant des dérogations, négociées dans des accords, et reprises dans les conventions des éditeurs de services.
Avec pour objectif d'autoriser la conclusion d'accords avec d'autres éditeurs (éditeurs de services hertziens gratuits, de services hertziens payants ou de services payants non hertziens) qui pourraient prendre des formes différentes de celle de l'accord du 24 mai 2016, le décret pourrait plutôt indiquer les points sur lesquels des dérogations au cadre général pourraient être envisagées (notamment, taux du sous-quota réservé à la « production indépendante », part du financement apporté par le diffuseur au devis de l'œuvre permettant la valorisation de parts de producteur au titre de la production indépendante) et éventuellement les contreparties qui devraient être concédées par les éditeurs de services.
Le conseil relève en outre que l'accord signé par le groupe privé a été conclu pour une période donnée (jusqu'au 31 décembre 2020, avec possibilité de reconduction par périodes de deux ans). Il s'interroge sur la transposition pérenne au niveau réglementaire d'engagements à durée déterminée. Le conseil rappelle que cette pérennisation d'engagements limités dans le temps a déjà eu pour effet de soumettre définitivement le groupement de services OCS à des règles plus strictes en matière de contribution à la production audiovisuelle notamment par rapport aux éditeurs de services hertziens de cinéma.
Aussi le conseil rend-il un avis favorable sur le projet de décret qui lui est soumis sous réserve des commentaires et propositions suivants.
I. - Les modifications du décret n° 2010-747 du 2 juillet 2010 proposées par le Gouvernement
Les propositions de modifications proposées par le Gouvernement permettent aux éditeurs de services de télévision diffusés en clair, en concertation avec des organisations professionnelles de l'industrie audiovisuelle, de modifier les règles du recours à la production indépendante ainsi que la définition de l'assiette des obligations, de modifier le mécanisme visant au report d'une année sur l'autre de déficit ou supplément de dépense au regard du montant des obligations ou encore d'aménager leurs obligations de diffusion d'œuvres inédites aux heures de grande écoute (obligation dite des « 120 heures »).
Elles introduisent également la capacité pour l'éditeur de services de déclarer au titre de sa contribution des dépenses réalisées par des GIE (s) et/ou des sociétés commerciales d'achat de droits en commun, prenant ainsi en compte l'existence de groupes audiovisuels disposant de plusieurs antennes de diffusion.
Si le conseil estime positif que le cadre général fixé par le décret puisse être modulé, il considère cependant que certaines dispositions, de portée générale, doivent être appliquées indifféremment à tous les éditeurs de services, gratuits ou payants.
A. - Les modifications devant s'appliquer à l'ensemble des éditeurs de services
1. La définition de l'assiette de l'obligation d'investissement dans la production d'œuvres audiovisuelles
Le projet de décret ouvre la possibilité pour l'éditeur de services, en concertation avec des organisations professionnelles de l'industrie audiovisuelle, de déduire de l'assiette de ses obligations les recettes provenant de l'exploitation ou des cessions de droits de diffusion des œuvres entre services de télévision ou de médias audiovisuels à la demande et/ou entre la société commerciale d'achats de droits ou le groupement d'intérêt économique.
Dans la mesure où ces montants ne correspondent effectivement pas à des recettes de l'éditeur, mais à des refacturations internes au groupe, le conseil conçoit aisément qu'ils puissent ne pas être pris en compte dans l'assiette de la contribution. Il lui semble cependant que ce principe général de calcul de l'assiette des obligations doit valoir pour l'ensemble des éditeurs. Il propose ainsi que cette modification soit introduite au sein de l'article 8 du décret, et non de l'article 14.
2. La prise en compte au sein de la contribution de l'éditeur de services de dépenses réalisées par des sociétés commerciales d'achats de droits en commun et/ou des groupements d'intérêt économique constitués exclusivement entre l'éditeur de services et des sociétés qu'il contrôle
Le projet de décret prévoit la possibilité de prendre en compte au sein de la contribution à la production d'œuvres audiovisuelles des dépenses réalisées par des sociétés commerciales d'achats de droits contrôlée par l'éditeur de services et/ou des groupements d'intérêt économique (GIE(s)) constitués exclusivement entre l'éditeur de services et des sociétés qu'il contrôle.
Dans le cas visé par cette proposition inscrite au III de l'article 12, la prise en compte de telles dépenses permettrait à un intermédiaire de conclure un unique contrat global avec un producteur ou un distributeur sur plusieurs œuvres et pour plusieurs antennes, celles-ci s'approvisionnant ensuite auprès de cet intermédiaire.
Le conseil relève que le projet de décret n'exige pas que l'objet exclusif de la société commerciale soit l'achat de droits. Il considère en conséquence que cette société peut procéder à d'autres activités dont notamment la vente de droits.
En outre, de même que les refacturations internes au groupe ne seront pas prises en compte dans le chiffre d'affaires net de l'exercice servant de base de calcul à la contribution, elles ne pourront figurer au sein des dépenses pouvant être déclarées au titre de cette contribution dès lors que l'éditeur aura déclaré les dépenses réalisées par une société commerciale d'achats de droits contrôlée par l'éditeur ou par un groupement d'intérêt économique.
3. L'introduction d'un mécanisme de report d'un déficit ou d'un supplément de dépense d'une année sur l'autre
Le projet de décret modifie le mécanisme permettant à l'éditeur de services, en concertation avec des organisations professionnelles de l'industrie audiovisuelle, de déclarer sur l'exercice en cours des dépenses engagées au titre des exercices précédents et de reporter une part de ses obligations.
Dans son avis n° 2014-18 du 2 décembre 2014 relatif au projet de décret portant modification du régime de contribution à la production d'œuvres audiovisuelles des services de télévision, le conseil avait déjà recommandé la mise en place d'un tel mécanisme de report afin de répondre à l'objectif d'adaptabilité des obligations à la conjoncture économique.
Le conseil rappelle que la faculté de compenser d'éventuels écarts déficitaires sur l'exercice suivant n'est pas nouvelle dans les décrets en vigueur, qui l'envisagent pour les obligations de contribution à la production audiovisuelle des éditeurs de services non hertziens de cinéma, qui l'avaient négociée dans leur accord (5° de l'article 30 du décret n° 2010-416 du 27 avril 2010). Elle est également appliquée, de longue date, aux obligations de contribution à la production cinématographique des éditeurs de services de cinéma, en raison des accords professionnels que ceux-ci ont signés en ce sens.
L'accord du 24 mai 2016 prévoit la possibilité pour le groupe TF1 de reporter un déficit ou un supplément de dépenses réalisées au cours de l'exercice, au regard du niveau des obligations, dans la limite de 2 % du montant de l'obligation et par période de trois années glissantes (le groupe TF1 devant avoir rempli ses obligations d'investissement à l'issue de ces trois années).
Le projet de décret inscrit ce mécanisme dans deux dispositions différentes : au 5° de l'article 14, une faculté pour l'éditeur de déclarer sur l'exercice en cours des dépenses engagées au titre des exercices précédents qui n'ont pas été prises en compte au titre de ces derniers et, au 7° de l'article 14, la possibilité de reporter une part de ses obligations.
Le conseil préconise une disposition générale permettant le report des déficits et excédents dans le cadre de laquelle pourront s'inscrire tant l'accord signé par le groupe TF1 que des accords à venir conclus par d'autres éditeurs de services.
Le conseil suggère donc la rédaction suivante, qui pourrait être insérée au sein d'une nouvelle et unique disposition : « Les conventions ou cahiers des charges prévoient les modalités de report sur l'exercice suivant des dépenses excédentaires ou de compensation des écarts déficitaires par rapport au niveau des obligations, dans la limite maximale de 10 % des obligations. »
B. - Les modifications devant permettre une plus large concertation entre les groupes d'éditeurs et les organisations professionnelles
1. Les règles du recours à la production indépendante
Le conseil relève que, dans l'accord du 24 mai 2016, le groupe TF1 et les représentants des producteurs se sont entendus sur un abaissement de la part de la production indépendante à 8 % au minimum du chiffre d'affaires annuel net de l'exercice précédent et sur l'encadrement d'une partie des dépenses du couloir dit « dépendant ». Le projet de décret retranscrit cette disposition à l'article 14 du décret n° 2010-747 du 2 juillet 2010.
Dans ses « Conclusions de la concertation sur la production audiovisuelle » publiées en janvier 2016, le conseil s'est déclaré favorable à un dispositif permettant de sortir de la distinction traditionnelle entre, d'une part, les obligations de soutien au développement de la production indépendante (qui font l'objet d'un sous-quota très encadré) et, d'autre part, la partie restante des obligations usuellement appelée « couloir dépendant » (dans laquelle les éditeurs de services ne sont soumis à aucune contrainte réglementaire). Il salue donc l'accord du 24 mai 2016.
Cependant, le conseil n'exclut pas la possibilité que des accords en cours de négociation prévoient un simple aménagement du taux de recours à la production indépendante, et estime souhaitable que le cadre réglementaire l'autorise.
Le conseil remarque que le projet de décret, qui a vocation à régir la contribution au développement de la production audiovisuelle de l'ensemble des éditeurs diffusés par voie hertzienne terrestre, reprend les particularités négociées par un seul groupe audiovisuel et pourrait en conséquence soulever quelques difficultés pour son application future à d'autres éditeurs actuellement en cours de renégociation de leurs obligations.
Le conseil suggère en conséquence la rédaction suivante : « Fixer la part de production indépendante prévue à l'article 15 à un niveau inférieur, sans pouvoir descendre en dessous de 8 % du chiffre d'affaires annuel net de l'exercice précédent. Cette baisse est compensée par des engagements favorables au développement de la production indépendante. Ces engagements portent notamment sur la part du capital social ou des droits de vote de l'entreprise de production détenue par l'éditeur de services et sur l'étendue des droits cédés. »
2. La dérogation, pour certains genres, à l'apport minimum de l'éditeur au devis de production de l'œuvre fixé au deuxième alinéa du 1° de l'article 15 pour la prise en compte des parts de producteur au titre de la production indépendante
En application de l'article 71-1 de la loi du 30 septembre 1986 dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-1028 du 15 novembre 2013, les décrets n° 2010-747 du 2 juillet 2010 et n° 2010-416 du 27 avril 2010 fixent, pour la prise en compte des parts de producteur au titre de la production indépendante, la part minimale de financement de l'œuvre par l'éditeur de services. L'apport minimum de l'éditeur doit ainsi être au moins égal à 70 % du devis de production de l'œuvre. Les décrets retiennent un même seuil pour l'ensemble des œuvres.
L'accord signé par le groupe TF1 introduit une distinction pour les œuvres de fiction, en abaissant le taux pour ces dernières à 60 % du devis de production de l'œuvre.
Dans son avis n° 2014-18 du 2 décembre 2014, le conseil avait observé, en le regrettant, « qu'en raison de ce seuil élevé au regard des apports constatés aux plans de financement, la faculté de détenir des parts de producteur ne pourra essentiellement concerner que les œuvres de fiction, séries et unitaires, financées par les groupes audiovisuels historiques (ils financent de l'ordre de 70 % du coût des fictions, 60 % du coût des documentaires et 20 % du coût des œuvres d'animation) ».
Il avait également relevé que le fait que ce taux soit calculé sur le devis de production de l'œuvre, et non, en cas de coproduction internationale, sur la part française du financement, ne permet pas de faire bénéficier les coproductions européennes ou internationales de cette mesure et d'inciter les éditeurs de services à investir dans ces projets.
Le conseil constate d'ailleurs qu'en 2015, le groupe TF1 a financé trois séries de fiction à hauteur de 67,9 %, 68,7 % et 69,5 % du devis de production de ces œuvres. Pour une de ces fictions, il avait pris une part de producteur et n'a pu valoriser cette dépense au titre de la production indépendante, la part de financement de l'œuvre étant inférieure à 70 % du devis.
L'abaissement du seuil minimal de financement prévu par l'accord signé le 24 mai dernier pour les œuvres de fiction, que le projet de décret autorise, contribue à un meilleur intéressement du groupe TF1 pour ce genre de programmes.
Le conseil relève que le projet de décret, en permettant l'extension de cette mesure à d'autres genres et pour l'ensemble des éditeurs de services diffusés en clair par voie hertzienne pourrait, le cas échéant, bénéficier à certains documentaires, les œuvres d'animation et les captations de spectacles vivant étant quant à elles généralement financées par le diffuseur à moins de 60 % du devis.
3. La règle dite des « 120 heures » de diffusion d'œuvres audiovisuelles inédites en première partie de soirée
Les éditeurs de services hertziens gratuits dont le chiffre d'affaires est supérieur à 350 millions d'euros doivent diffuser, en première partie de soirée, au moins 120 heures d'œuvres audiovisuelles européennes ou d'expression originale française qu'ils n'ont pas précédemment diffusées. Le volume annuel de ces diffusions peut cependant comporter jusqu'à 25 % de rediffusions.
En application de l'article 13 du décret du 2 juillet 2010, cette obligation s'applique à TF1, M6, France 2 et France 3. Le III de l'article 9 du décret n° 2009-796 du 23 juin 2009 fixant le cahier des charges de France Télévisions a étendu cette obligation à France 5.
Le projet de décret permet aux conventions et cahiers des charges, prenant en compte les accords conclus entre les éditeurs de services et des organisations professionnelles, de modifier la tranche horaire de diffusion de ces œuvres en la fixant entre 20 heures et 21 heures 30 (au lieu de « 20 heures et 21 heures » imposé par l'article 13 du décret n° 2010-747 du 2 juillet 2010), ainsi que le taux de rediffusions possible en le diminuant à un niveau inférieur à 25 %.
Le conseil a toujours considéré que cette obligation de diffusion, en garantissant une exposition en première partie de soirée à la création inédite, impose implicitement un volume minimum d'investissement dans la production d'œuvres audiovisuelles et est favorable au développement du secteur de la production.
Lors de son avis n° 2009-8 du 15 juillet 2009 sur le projet de décret relatif à la contribution des éditeurs de services hertziens « analogiques », il avait exprimé ses réserves sur la faculté offerte par le texte aux éditeurs de prendre en compte, à hauteur de 25 % de ce volume horaire annuel, des œuvres en rediffusion.
Le conseil constate qu'entre 2010 et 2015, seul TF1 a fait usage de cette faculté offerte par le décret.
Repousser à 21 h 30 l'horaire maximal de début des œuvres inédites d'expression originale française au regard de l'évolution des pratiques de consommation télévisuelle et limiter la part des rediffusions prises en compte au sein de cette obligation paraissent donc deux évolutions utiles de la règle en vigueur. La question pourrait même se poser de savoir s'il ne convient pas de les rendre de portée générale.
II. - Les modifications du décret n° 2010-1379 du 12 novembre 2010

La contribution des éditeurs de services de médias audiovisuels à la demande au développement de la production d'œuvres audiovisuelles est encadrée par le décret n° 2010-1379 du 12 novembre 2010.
S'agissant des décrets relatifs aux services linéaires, les articles 14, 29 et 43 du décret n° 2010-747 du 2 juillet 2010 relatif aux éditeurs hertziens et les articles 14 et 30 du décret n° 2010-416 du 27 avril 2010 relatif aux éditeurs non hertziens prévoient la mise en commun de la contribution au développement de la production d'œuvres audiovisuelles des éditeurs de services avec les autres services de télévision ou de médias audiovisuels à la demande que l'éditeur édite ou qui sont édités par ses filiales ou les filiales de la société qui le contrôle. Cette possibilité ne s'offre qu'aux éditeurs qui ont signé un accord en ce sens avec les professionnels.
La mise en commun des obligations a été négociée par certains des groupes audiovisuels existants tels que le groupe Canal+, le groupe Lagardère, le groupe Disney, le groupe AB et le groupe NRJ et concerne pour ces groupes exclusivement les services de télévision. La contribution au développement de la production audiovisuelle de France Télévisions porte quant à elle globalement sur les chiffres d'affaires des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre du groupe mais également des services de médias audiovisuels à la demande édités par France Télévisions ou l'une de ses filiales (cf. 6e alinéa du IV de l'article 9 du décret n° 2009-796 du 23 juin 2009 fixant le cahier des charges de la société nationale de programmes France Télévisions). Dans son accord du 24 mai dernier, le groupe TF1 a négocié la mise en commun des obligations de ses services de télévision et de MyTF1, qui propose la télévision de rattrapage, la « preview » et la vidéo à la demande gratuite liées à l'offre des chaînes du groupe.
La rédaction actuelle du décret n° 2010-1379 du 12 novembre 2010 relatif aux SMAD n'envisage pas l'hypothèse d'une mise en commun des obligations de contribution au développement de la production audiovisuelle entre services de médias audiovisuels à la demande édités par une même société. Elle ne l'envisage pas non plus entre services de médias audiovisuels à la demande et services linéaires appartenant à un même groupe.
Le projet de décret prévoit que les dispositions relatives à la contribution au développement de la production d'œuvres audiovisuelles définie par le décret du 12 novembre 2010 ne sont pas applicables aux services de médias audiovisuels à la demande « dont la contribution fait l'objet d'une globalisation avec celle des services de télévision […] ». Ainsi, il permet qu'un service de médias audiovisuels à la demande soumis à des obligations de contribution à la production d'œuvres audiovisuelles incluses dans les obligations globales du groupe audiovisuel (en vertu des décrets applicables aux services linéaires) ne soit pas soumis à la contribution spécifique aux SMAD prévue par le décret n° 2010-1379 du 12 novembre 2010.
Le conseil est favorable à cette possibilité qui permet d'apporter aux groupes audiovisuels une pleine souplesse dans la réalisation de leurs obligations, en prenant en compte le développement des nouveaux canaux d'exposition des œuvres qu'ils financent, qu'ils doivent impérativement développer.
Toutefois, afin d'éviter toute difficulté d'interprétation, le conseil propose de ne pas exclure ces services du champ d'application de la contribution à la production d'œuvres audiovisuelles, ce que prévoit le projet du Gouvernement, mais de reprendre, au sein de l'article 1er du décret n° 2010-1379 du 12 novembre 2010, une rédaction similaire à celle figurant dans les décrets n° 2010-416 du 27 avril 2010 relatif aux éditeurs non hertziens et n° 2010-747 du 2 juillet 2010 relatif aux éditeurs hertziens.
Par ailleurs, dans le cadre de la mise en commun des obligations des services du groupe France Télévisions et du groupe TF1, l'accord propre à chacun de ces groupes prévoit que l'ensemble des services, SMAD compris, est soumis à un taux unique appliqué au chiffre d'affaires globalisé du groupe. S'agissant du groupe Canal+, la chaîne Canal+ conserve son régime particulier de service de cinéma, les autres chaînes du groupe étant soumises à un taux unique distinct de celui de Canal+. Le groupe Lagardère a quant à lui choisi d'appliquer un taux spécifique à chacune de ses chaînes, la contribution générale du groupe étant composée de la somme de ces obligations particulières.
Dans le cas d'une mise en commun des obligations de contribution au développement de la production audiovisuelle incluant des services de médias audiovisuels à la demande, la question se pose du taux applicable à ces derniers. En effet, dès lors que ces services ne signent pas avec le conseil de convention qui permettrait de déterminer le taux de leur contribution, c'est le taux réglementaire inscrit dans le décret relatif aux SMAD qui s'appliquerait sans possibilité de dérogation.
En conséquence, le conseil suggère que soit ajouté, à la suite du III de l'article 1er de ce décret, un IV qui pourrait être ainsi rédigé : « IV. - La contribution des services de médias audiovisuels à la demande au développement de la production audiovisuelle peut faire l'objet d'une globalisation avec celle des services de télévision dans les conditions prévues aux articles 14, 29 et 43 du décret du 2 juillet 2010 susvisé et des articles 14 et 30 du décret n° 2010-476 du 27 avril 2010 relatif à la contribution cinématographique et audiovisuelle des éditeurs de services de télévision et aux éditeurs de services de radio distribués par les réseaux n'utilisant pas des fréquences assignées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel. Le taux applicable à ces services est précisé dans les conventions et cahiers des charges des services de télévision. »
Enfin, le conseil rappelle qu'il avait proposé dans son rapport au Gouvernement sur l'application du décret n° 2010-1379 du 12 novembre 2010 relatif aux services de médias audiovisuels à la demande (SMAD) de novembre 2013, de prévoir que la contribution d'un éditeur de SMAD au développement de la production d'œuvres audiovisuelles et cinématographiques puisse porter globalement sur l'ensemble des SMAD qu'il édite ou qui sont édités par ses filiales ou les filiales de la société qui le contrôle.
Une telle évolution introduirait davantage de souplesse non seulement pour les sociétés éditrices à la fois de services de télévision et de SMAD, en leur laissant le choix des services sur lesquelles elles souhaitent faire porter une telle globalisation, mais aussi pour les sociétés éditrices de SMAD n'éditant pas de services de télévision. Cela simplifierait également le contrôle du respect des obligations par le conseil.
III. - Les propositions du conseil concernant les chaines payantes
A. - Etendre la réforme envisagée aux chaînes payantes hertziennes et non hertziennes
Le conseil préconise que le titre II du décret n° 2010-747 du 2 juillet 2010, applicable aux éditeurs de services de télévision dont le financement fait appel à une rémunération de la part des usagers, et le décret n° 2010-416 du 27 avril 2010 applicable aux chaînes payantes non hertziennes soient également modifiés afin d'intégrer les mesures de portée générale et d'autoriser d'éventuelles modifications, consécutives à des accords en cours de discussion ou à venir.
Ainsi, de même que la modification relative au calcul de l'assiette de la contribution devrait figurer non seulement à l'article 8 du décret n° 2010-747 du 2 juillet 2010 mais également aux articles 24 et 39 du même décret et aux articles 10 et 20 du décret n° 2010-416 du 27 avril 2010, la modification envisagée à l'article 12 du décret du 2 juillet 2010 (dépense réalisée par une centrale d'achat ou un groupement d'intérêt économique) devrait figurer aux articles 27 et 41 du même décret et aux articles 12 et 28 du décret du 27 avril 2010.
De la même manière, les modifications proposées pour l'article 14 du décret relatif à la contribution des éditeurs hertziens devraient s'appliquer aux articles 29 et 43 du même décret et aux articles 14 et 30 du décret applicable aux éditeurs non hertziens (possibilité, en prenant en compte des accords conclus entre l'éditeur de services et une ou plusieurs organisations professionnelles de l'industrie audiovisuelle, de reporter des excédents et déficits par rapport au niveau de l'obligation, de diminuer la part des obligations consacrée à la « production indépendante » en contrepartie d'engagements particuliers, et de diminuer la part minimale du devis représentée par l'apport du diffuseur permettant la prise en compte d'investissement en parts de producteur au titre de la production indépendante).
Concernant la diminution du taux relatif à la production indépendante, la rédaction devra être adaptée à la particularité des services de cinéma hertziens, dont les niveaux d'obligation dans la production audiovisuelle sont spécifiques : « Fixer la part de production indépendante prévue à l'article 42 à un niveau inférieur, sans pouvoir descendre en dessous de […] % du chiffre d'affaires annuel net de l'exercice précédent. Cette baisse est compensée par des engagements favorables au développement de la production indépendante. »
B. - Aménager le régime des chaînes payantes non hertziennes
Le conseil a souligné à plusieurs reprises son inquiétude face à la situation économique difficile des chaînes non hertziennes.
Le conseil constate qu'entre 2014 et 2015 le nombre de services soumis à des obligations de contribution au développement de la production audiovisuelle a baissé. En 2014, 88 chaînes étaient soumises à de telles obligations pouvant sous condition être mises en commun par groupe, ce qui avait donné lieu à l'examen par le conseil de 46 déclarations. En 2015, ces obligations concernaient 78 éditeurs donnant lieu à l'examen de 35 déclarations.
Le conseil réitère les propositions d'aménagement du régime de contribution à la production d'œuvres audiovisuelles applicable aux éditeurs de services non hertziens qu'il a notamment pu formuler dans son avis n° 2014-18 du 2 décembre 2014 relatif au projet de décret portant modification du régime de contribution à la production d'œuvres audiovisuelles des services de télévision et dans ses « Conclusions de la concertation sur la production audiovisuelle » de janvier 2016.
1. Etablir un seuil de ressources annuelles nettes pour le déclenchement des obligations
Le conseil propose d'établir un seuil de déclenchement des obligations de contribution à la production d'œuvres audiovisuelles des chaînes non hertziennes à partir d'un niveau de ressources nettes fixé à un million d'euros.
Dans son avis n° 2014-18 du 2 décembre 2014, le conseil soulignait que cette mesure serait une réelle simplification réglementaire pour les éditeurs disposant de faibles ressources ainsi qu'un moyen d'alléger les opérations de contrôle qu'il conduit.
Il relève que le décret relatif aux SMAD exonère d'obligations de contribution à la production les services de médias audiovisuels à la demande qui réalisent un chiffre d'affaires annuel net inférieur à dix millions d'euros.
2. Etablir une progressivité des obligations liée au niveau des ressources annuelles nettes de l'éditeur
Le décret n° 2010-747 du 2 juillet 2010, applicable aux éditeurs de services hertziens, a mis en place, par transposition des accords professionnels existant au moment de la réforme, un système de progressivité des taux de contribution pour les éditeurs de services hertziens gratuits, en fonction de leurs niveaux de chiffre d'affaires et, pour les éditeurs hertziens payants, en fonction de leurs niveaux de nombre d'abonnés.
Ainsi, pour tous les éditeurs hertziens gratuits, le décret précité prévoit une graduation du taux de l'obligation d'investissement dans la production d'œuvres audiovisuelles patrimoniales (2) ainsi que du taux d'investissement dans la production indépendante portant sur l'ensemble des œuvres (3).
Pour les éditeurs hertziens payants, le décret du 2 juillet 2010 établit une progressivité du taux de l'obligation portant sur l'ensemble des œuvres ainsi que de l'obligation portant sur les œuvres dites « patrimoniales » (4).
Cette progressivité des obligations n'a pas été prévue par le décret n° 2010-416 du 27 avril 2010 applicable aux éditeurs de services non hertziens.
Comme il l'a déjà indiqué à plusieurs reprises, le conseil serait favorable à la mise en œuvre d'une montée en puissance des obligations, notamment patrimoniales, applicables à ces éditeurs qui tiendrait compte du niveau de leurs ressources annuelles nettes.
Une telle mesure lui semble compatible avec les principes posés par la directive « Services de médias audiovisuels » du 10 mars 2010, qui autorise un système de progressivité des obligations lorsqu'il est justifié par des réalités économiques (5).
3. Ajuster le couloir consacré aux œuvres d'expression originale française
Le décret n° 2010-416 du 27 avril 2010 fixe, pour les éditeurs non hertziens, la part devant être consacrée aux œuvres d'expression originale française à 85 % minimum des obligations portant sur l'ensemble des œuvres ainsi que sur les œuvres dites « patrimoniales ».
Compte tenu du fait que les éditeurs non hertziens sont pour beaucoup incapables de financer seuls des créations originales et doivent s'insérer dans des dispositifs de financements européens ou internationaux, le conseil propose qu'en ce qui les concerne le pourcentage minimum réservé à ces œuvres soit rétabli à 75 %, taux qui figurait dans les décrets antérieurs à 2010.
4. Introduire un couloir de production « dépendante » pour les éditeurs de services de cinéma
Dans son avis n° 2014-18 du 2 décembre 2014, le conseil proposait, pour les éditeurs de services de cinéma, « l'aménagement d'un couloir de production dépendante que l'article 31 du décret n° 2010-416 du 27 avril 2010 n'autorise pas à ce jour ».
Le conseil réitère cette proposition.
Le présent avis sera publié au Journal officiel de la République française.