Article 68
    L'appel d'offres sur performances est organisé selon les règles applicables à l'appel d'offres restreint sous réserve des dispositions qui suivent.
    Après examen et classement des offres par la commission d'appel d'offres, chaque candidat est entendu par la commission, dans des conditions de stricte égalité, définies dans le règlement de la consultation. A la suite de cette audition et, le cas échéant, d'une audition supplémentaire si elle s'avère nécessaire, les candidats peuvent préciser, compléter ou modifier leur offre. L'offre modifiée est remise et traitée dans les mêmes conditions que l'offre initiale. La discussion avec les candidats a pour seul objet la définition des moyens aptes à satisfaire au mieux les besoins de la personne publique.
    Les procédés et les prix proposés par les candidats ne peuvent être divulgués au cours de la discussion. La personne responsable du marché ne peut élaborer ou modifier le cahier des charges en combinant des éléments proposés par différents candidats sans le communiquer à l'ensemble des candidats afin de leur permettre de modifier, le cas échéant, leur offre.
    Pour l'Etat, l'attribution du marché est prononcée par une décision motivée de la personne responsable du marché, après que la commission d'appel d'offres a proposé un classement des offres et formulé un avis qui figure au procès-verbal.
    Pour les collectivités territoriales, la commission d'appel d'offres choisit un candidat par une décision motivée qui figure au procès-verbal.
    Il peut être prévu l'allocation de primes à tous les candidats ou à ceux dont les offres ont été les mieux classées.
    La rémunération de l'attributaire du marché tient compte de la prime qui lui a été éventuellement versée en application de l'alinéa précédent. Il n'est pas donné suite à l'appel d'offres si aucune offre n'est jugée acceptable. Les candidats en sont avisés.
    68.1. Définition de l'appel d'offres sur performances.
    C'est une procédure dérivée de l'appel d'offres restreint. Aussi, il y a lieu de se reporter aux règles précisées par les articles 61 à 65, qui fixent le déroulement de la procédure de l'appel d'offres restreint.
    Des particularités découlent toutefois de la définition même de l'appel d'offres sur performances, telle qu'elle résulte de l'article 36 :
    - d'une part, le cahier des charges techniques définit seulement les exigences de la personne publique (obligation de résultat), et ne décrit pas de solution technique particulière imposée pour satisfaire ces exigences ou atteindre ces résultats ;
    - d'autre part, il incombe aux entreprises qui participent à la consultation de définir les spécifications techniques de la prestation à fournir.
    De plus, l'article 68 prévoit plusieurs règles spécifiques à la procédure d'appel d'offres sur performances qui dérogent au droit commun de l'appel d'offres restreint et sont commentées ci-après.
    Enfin, la commission d'appel d'offres compétente pour cette procédure est composée conformément à l'article 24 du code.
    68.2. L'audition des candidats.
    68.2.1. L'audition a pour seul objet de préciser les moyens nécessaires pour satisfaire le besoin exprimé.
    Dans la mesure où, par définition, l'administration ne demande pas des prestations précises mais fixe seulement, dans un programme fonctionnel détaillé, des résultats vérifiables à atteindre ou des besoins à satisfaire, il faut permettre aux candidats d'apprécier de façon aussi précise que possible les exigences formulées et l'adéquation des moyens envisagés pour les remplir.
    Il s'agit donc seulement de permettre aux candidats de présenter les moyens qu'ils proposent en précisant, le cas échéant, les exigences correspondantes formulées par l'administration.
    La procédure de l'appel d'offres sur performances doit être clairement distinguée de la procédure du marché négocié. En particulier, il ne saurait y avoir de négociation au cours de l'audition.
    L'audition n'a par ailleurs pas pour but de permettre à la personne publique de modifier ses exigences.
    Une telle modification des conditions de la mise en concurrence, en cours de procédure, serait irrégulière.
    68.2.2. L'organisation de l'audition est clairement encadrée.
    68.2.2.1. Le principe est qu'une seule audition est organisée.
    Une audition complémentaire peut être prévue si elle s'avère réellement nécessaire. Elle ne doit toutefois pas avoir pour but de permettre un dialogue avec un ou plusieurs candidats sur leur offre, mais seulement d'examiner un point complémentaire que la première audition n'aurait pas permis d'examiner. La règle de l'égalité entre les candidats implique que, si une deuxième audition a lieu, tous les candidats doivent être entendus.
    68.2.2.2. La commission mentionnée au point 68.1 ci-dessus détient une compétence exclusive pour procéder à l'audition des candidats.
    Il importe tout particulièrement de garantir une égalité absolue de traitement des différents concurrents. Ainsi, il est conseillé de préparer un questionnaire qui servira de trame identique pour les auditions de tous les candidats. Tous doivent pouvoir disposer des mêmes éléments d'information. Il importe pour assurer la transparence du déroulement de chaque audition, d'en consigner chaque étape au procès-verbal, de la même manière pour tous les candidats.
    Le respect de la confidentialité est également un impératif.
    Les procédés et les prix proposés par les concurrents ne peuvent en aucun cas être divulgués au cours de la discussion. De même que dans toute procédure, les candidats ne doivent pas pouvoir disposer d'informations sur les offres de leurs concurrents, sous peine de fausser la concurrence et d'altérer l'égalité entre les entreprises, en portant de plus atteinte au secret de l'industrie et du commerce.
    Pour des raisons de transparence, il est nécessaire que le règlement de la consultation ait clairement précisé les modalités de déroulement de l'audition.
    A défaut d'avoir été clairement et préalablement indiquée aux candidats, dans des conditions de nature à garantir le respect du principe d'égalité des candidats, l'audition ne peut être organisée régulièrement.
    68.2.2.3. Les nécessités d'appréciation technique des prestations proposées ou des moyens pour les réaliser peuvent par exemple conduire la collectivité à organiser des tests de matériels.
    Il appartient à l'administration de motiver rigoureusement de telles mesures et de veiller strictement au respect du principe d'égalité, ainsi qu'à la compétence exclusive de la commission pour apprécier les offres.
    68.2.3. Après l'audition, les candidats peuvent préciser, compléter, ou modifier leur offre.
    Il ne peut simplement s'agir que d'une adaptation de leurs offres, pour tenir compte des éléments résultant de l'audition.
    Ainsi, l'offre ne peut être modifiée que sur les points qui ont fait l'objet de l'audition, c'est-à-dire la définition des moyens aptes à satisfaire au mieux les besoins de la personne publique.
    En revanche, il ne peut s'agir de proposer une offre totalement nouvelle, intégrant des changements sans lien avec les éléments examinés lors de l'audition.
    68.2.4. Le programme fonctionnel (exigences de résultats à atteindre ou de besoins à satisfaire) est pour sa part intangible.
    Il n'est pas possible de modifier en cours de procédure les conditions de la mise en concurrence.
    L'acheteur peut en revanche, au terme de l'examen des offres, reprendre le cahier des charges sans le modifier substantiellement, en précisant ou en complétant la description des performances requises.
    Si, au terme de l'audition, l'administration souhaite adapter le cahier des charges, elle doit le communiquer dans sa nouvelle version à tous les candidats, pour que tous puissent formuler une nouvelle offre.
    68.3. Choix du titulaire.
    68.3.1. Examen des offres.
    Les données relatives aux offres des candidats ont plusieurs origines possibles :
    - la proposition initiale sous enveloppe ;
    - les réponses données et les exposés présentés à l'occasion de l'audition et formalisés par écrit ;
    - l'offre éventuellement modifiée après l'audition.
    Afin d'assurer le plus de transparence possible dans les décisions finales, l'ensemble des données fournies par les entreprises candidates et sur lesquelles portent les analyses de la CAO doit prendre une forme écrite.
    L'article 68 ouvre la possibilité à la personne publique de combiner des éléments provenant de plusieurs offres de candidats différents. Cette souplesse exceptionnelle ne saurait être utilisée que dans des cas limités. L'attention des acheteurs publics est appelée sur le fait que cette perspective de combinaison des solutions proposées peut décourager les entreprises de présenter des offres innovantes. Il est important de rester prudent dans l'utilisation de cette possibilité et de respecter les règles de forme et du droit de la propriété intellectuelle.
    68.3.2. Motivation de la décision.
    La décision de choix relève de la CAO pour les marchés des collectivités territoriales, et de la PRM après avis de la CAO pour les marchés de l'Etat. Dans les deux cas, elle doit être motivée.
    La motivation doit permettre notamment de vérifier le respect du principe d'égalité de traitement des candidats. L'absence de motivation ou la rédaction d'un avis stéréotypé, tel que la seule mention du meilleur rapport qualité/prix, entache d'irrégularité la procédure de passation.
    68.3.3. Impossibilité de déclarer infructueux un appel d'offres sur performances.
    Alors que les articles relatifs à l'appel d'offres restreint prévoient, en cas d'absence d'offres acceptables, la possibilité de déclarer l'infructuosité et de lancer une procédure négociée, le présent article ne prévoit que la possibilité ne pas donner suite à l'appel d'offres.
    Cette formulation exclut la possibilité de déclarer l'appel d'offres sur performances infructueux et de négocier.
    68.4. Les primes.
    Des primes peuvent être prévues ; elles sont destinées aux candidats les mieux classés et ont pour objet de rétribuer l'effort particulier qui est demandé aux entreprises, qui doivent elles-mêmes identifier et proposer les moyens répondant aux exigences formulées par l'administration.
    Ces primes ne sont pas obligatoires et leur montant doit correspondre à la complexité de l'offre sollicitée ainsi qu'à l'effort particulier demandé aux entreprises. Le règlement de la consultation doit en faire état.
    La rémunération de l'attributaire tiendra compte de la prime éventuellement prévue.