VII. - Sur l'article 13
      Cet article apporte plusieurs modifications aux dispositions de l'article 35     bis de l'ordonnance relative au régime de la rétention administrative, afin     de rendre plus efficace le dispositif d'éloignement des étrangers en     situation irrégulière. L'expérience a en effet montré que ce dispositif,
     essentiel à l'efficacité de la lutte contre l'immigration irrégulière,
     présentait aujourd'hui de préoccupantes défaillances.
      A. - Les saisissants contestent d'abord le 1o de l'article 13 qui précise     que l'échec d'un éloignement à l'issue d'une rétention n'empêche pas de     mettre ultérieurement l'intéressé en rétention pour le temps strictement     nécessaire à son départ.
      Selon les auteurs des saisines, cette modification porterait une atteinte     injustifiée à la liberté individuelle, au mépris de la chose jugée par le     Conseil constitutionnel.
      Cette argumentation, qui méconnaît tant la portée de la jurisprudence que     celle de la mesure en cause, n'est pas fondée.
      1. En premier lieu, il importe de souligner que le texte actuellement en     vigueur, tel qu'il a été interprété par les juridictions civiles, débouche     sur un taux d'échec élevé des mesures d'éloignement.
      La Cour de cassation a en effet estimé, dans un arrêt Rasmi du 28 février     1996, que la rétention administrative d'un étranger ne peut faire l'objet que     d'une prolongation sur le fondement d'un même arrêté de reconduite à la     frontière. Elle en a déduit que l'échec de la reconduite à la frontière,
     après mise en liberté de l'étranger à l'issue du délai de prolongation de 6     jours, ne permet pas de faire courir une nouvelle période de rétention sur le     fondement du même arrêté.
      Il est apparu que cette interprétation comportait des conséquences     particulièrement graves.
      Sur le plan pratique, il convient de rappeler que moins du tiers (28 % en     1996) des mesures d'éloignement sont effectivement exécutées. S'agissant des     étrangers effectivement interpellés et faisant l'objet d'une mesure     d'éloignement, le taux d'exécution est plus élevé, mais encore inférieur à la     moitié (43 % en 1996). C'est dire que, dans de très nombreux cas, la     rétention administrative d'un étranger faisant l'objet d'une mesure     d'éloignement n'est pas suivie de son éloignement effectif. Cette situation     constitue l'un des problèmes majeurs justifiant l'intervention de la loi.
      Si la solution découlant de la jurisprudence Rasmi devait être     définitivement consacrée, la mesure d'éloignement serait frappée d'une sorte     de caducité automatique, qu'il s'agisse de décisions administratives (arrêté     d'expulsion, décision de réadmission ou arrêté préfectoral de reconduite à la     frontière), ou d'interdictions judiciaires du territoire, dont l'exécution     est précédée d'une période de rétention administrative.
      S'agissant des décisions judiciaires d'interdiction du territoire, il serait     pour le moins paradoxal de faire statuer une deuxième fois la juridiction sur     le même cas, à raison des difficultés inhérentes à la mise en oeuvre de la     décision d'éloignement.
      En ce qui concerne les décisions administratives, il serait inédit, du point     de vue du droit administratif, que l'échec d'une première tentative     d'exécution conduise à leur péremption de fait.
      Dans les deux cas, l'étranger concerné aurait tout intérêt, en pratique, à     faire échec par tout moyen à son éloignement effectif, à l'issue de la     première période de rétention administrative. Cette solution inciterait     nombre d'intéressés au refus d'embarquement et encouragerait les mesures     dilatoires au terme de la période de rétention administrative. Les     conséquences potentielles sont donc réellement graves.
      2. En second lieu, et sans remettre en cause l'interprétation que la Cour de     cassation a donnée du texte en vigueur, le Gouvernement entend souligner     qu'il appartient au législateur de modifier les règles que le juge a pour     mission d'appliquer, sous réserve, naturellement, de se conformer à la     Constitution.
      Or celle-ci n'implique pas de faire prévaloir des règles protectrices     tellement strictes qu'elles paralysent les mesures d'éloignement que     l'administration a pour devoir de faire exécuter, tant lorsqu'elles procèdent     d'une décision administrative que lorsqu'il s'agit d'une interdiction du     territoire prononcée par l'autorité judiciaire.
      Si l'article 66 de la Constitution conduit à opérer une conciliation entre     les exigences de l'ordre public et celles qui tiennent à la durée d'une     mesure de contrainte au-delà de laquelle l'atteinte à la liberté individuelle     est regardée comme excessive, ces exigences ne sauraient être transposées     telles quelles dans l'hypothèse spécifique que le législateur a, en l'espèce     envisagée, dès lors que de strictes dispositions sont prises pour éviter tout     détournement de procédure. La Constitution n'implique pas que la durée     maximale admissible pour une rétention administrative s'apprécie de manière     fractionnée. Il est au contraire légitime de considérer que la limite fixée à     la durée de la rétention administrative, sous le contrôle de l'autorité     judiciaire, dans les conditions prévues par l'article 35 bis de l'ordonnance     du 2 novembre 1945, s'applique à compter d'une décision de mise en rétention     prise individuellement et qu'une seconde décision de rétention, intervenant     au moins une semaine après la fin de la rétention précédente sur la base de     la même décision, peut se voir appliquer les mêmes limites temporelles.
      Il existe, dans le cas qu'envisage le 1o de l'article 13, une différence de     nature avec l'hypothèse d'une rétention qui irait au-delà du maximum admis     par la jurisprudence du Conseil constitutionnel : après une première     rétention, l'étranger concerné a retrouvé la liberté, et il lui appartient de     se conformer à la loi en quittant de lui-même le territoire, conformément à     la mesure administrative ou judiciaire dont il est l'objet. S'il n'a pas cru     devoir le faire et qu'il est à nouveau appréhendé, le législateur peut     décider, sans méconnaître la Constitution, ni la chose jugée par le Conseil     constitutionnel, que l'intéressé fasse l'objet d'une nouvelle rétention, au     cas où celle-ci serait le seul moyen de rendre effective la mesure     d'éloignement et dans les strictes conditions fixées par la loi.
      On soulignera qu'une nouvelle rétention ne peut, en aucun cas, intervenir     avant un délai de sept jours. Il a semblé en effet nécessaire au législateur     de prévoir cette limitation, afin, précisément, d'éviter tout détournement de     procédure qui viserait à mettre fin à une première rétention pour aussitôt en     engager une seconde, ce qui reviendrait, alors, assurément, à méconnaître les     limites fixées par la jurisprudence constitutionnelle.
      Enfin, dans l'hypothèse évoquée par les sénateurs requérants où des faits     nouveaux seraient intervenus depuis la précédente mesure d'éloignement, dont     l'exécution est envisagée, il n'est pas exact de dire qu'ils seraient     nécessairement ignorés. En effet, en supposant que ces faits soient     substantiels, ils peuvent fort bien conduire à l'abandon de la mesure     d'éloignement. Si les motifs et circonstances de fait ayant fondé un arrêté     préfectoral de reconduite à la frontière ont significativement changé depuis     son intervention, il appartient à l'administration d'en tirer les     conséquences quant à son exécution (par exemple, dans l'hypothèse où     l'intéressé devient bénéficiaire d'une protection au titre de l'article 25 de     l'ordonnance du 2 novembre 1945). Il revient à l'intéressé de se prévaloir de     ces circonstances nouvelles et à l'administration de les prendre en compte.
     Cela correspond à une jurisprudence administrative classique, illustrée par     exemple par l'arrêt de section du Conseil d'Etat << Association les Verts >>,     du 30 novembre 1990.
      B. - Les requérants contestent ensuite le 2o du même article 13, qui allonge     de 24 heures la période à l'issue de laquelle la prolongation de la rétention     doit être, le cas échéant, sollicitée du juge civil.
      Contrairement à ce que soutiennent les requérants, le choix ainsi fait, qui     revient à une solution antérieurement retenue, est conforme à la     Constitution, ainsi que le Conseil constitutionnel l'a expressément jugé dans     sa décision no 79-109 du 9 janvier 1980. Celle-ci admet en effet un maintien     en rétention administrative de 48 heures, avant une demande de prolongation     adressée au juge judiciaire pour une période complémentaire.
      Cette solution répond à une véritable nécessité. Comme l'expérience l'a     montré, le délai actuel de 24 heures engendre des difficultés qui sont allées     en s'aggravant. Au départ, l'audience devant le juge civil, au titre de     l'article 35 bis, consistait en un examen simple, permettant au magistrat de     contrôler la rétention au regard des conditions concrètes de cette dernière.     Depuis lors, la jurisprudence s'est développée et l'audience s'est <<     juridictionnalisée >>, en ce sens que les moyens pouvant être mis en avant     par la défense se sont considérablement diversifiés. Le juge fait désormais     entrer en ligne de compte, pour opérer son contrôle, un grand nombre     d'éléments tenant à la fois à la procédure et au fond.
      Un exemple caractéristique en est la décision Bechta de la Cour de cassation     du 28 juin 1995, qui conduit à faire entrer en ligne de compte les conditions     du contrôle d'identité ayant précédé la rétention.
      Ce type de contrôle appelle à une appréciation fine, par exemple des     conditions d'interpellation ou du contexte ayant justifié la décision de     procéder à un contrôle d'identité. Il n'est pas besoin de se référer à la     jurisprudence abondante de la chambre criminelle de la Cour de cassation pour     mettre en évidence la grande difficulté des débats en ce domaine.
      Le même arrêt Bechta consacre d'autre part une évolution de la jurisprudence     en permettant, malgré la lettre de l'article 35 bis de l'ordonnance, une     remise en liberté pure et simple, ce qui contredit une précédente     jurisprudence illustrée par exemple par un arrêt de la deuxième chambre     civile de la Cour de cassation du 26 novembre 1990, M. Chabba (Bulletin, page     125).
      Par ailleurs, le juge a multiplié les éléments de contrôle de forme sur les     pièces produites et sur la validité des saisines qui lui sont adressées     (télécopie ou non, délégation de signature).
      Enfin, il contrôle méticuleusement le déroulement non seulement de la     rétention administrative, mais encore celui de la garde à vue qui l'a     précédée.
      Dans ces conditions, le nombre de décisions négatives a continuellement crû.     C'est ainsi qu'en 1996, environ 2 000 décisions de reconduite à la frontière     n'ont pu être exécutées, en raison de problèmes rencontrés lors de l'audience     devant le juge civil.
      L'accroissement même du nombre des audiences, lié à la multiplication des     mesures de reconduite, crée un véritable problème de gestion. Celui-ci a     parfois conduit l'administration à se présenter devant le juge, comme     l'actualité l'a révélé, dans des conditions d'impréparation préjudiciables à     la bonne application de la loi.
      Même s'il importe que l'administration utilise l'ensemble des moyens     nécessaires pour faire valoir, dans de bonnes conditions, la validité des     procédures qu'elle met en oeuvre, force est de reconnaître que la pratique du     délai de 24 heures relève aujourd'hui du << tour de force >>. La difficulté     est d'autant plus grande que la présence d'un représentant de la préfecture     est, en pratique, une condition déterminante de la réussite des demandes de     prolongation.
      En résumé, la constitution de dossiers assez détaillés pour satisfaire les     exigences de la jurisprudence judiciaire ne peut plus être raisonnablement     exigée dans les 24 heures prévues par les textes en vigueur.
      Par ailleurs, l'allongement à 48 heures n'est pas nécessairement     préjudiciable à la défense de l'intéressé, qui pourra se construire elle     aussi sur une base plus argumentée pendant ce laps de temps.
      Dans sa décision du 13 août 1993, le Conseil constitutionnel n'a nullement     conféré un caractère << constitutionnellement indépassable >> au délai de 24     heures. Il n'a fait que constater, en ce qui concerne l'article 27 de la loi     alors déférée, que le délai de 24 heures était prévu pour la première période     de rétention administrative. Il n'est donc pas exact de soutenir, comme le     font les députés requérants, que la disposition de l'article 35 bis     actuellement en vigueur n'a été validée qu'en raison du délai de 24 heures     prévu par cet article.
      Il n'est pas non plus possible de tirer argument du fait que la décision du     9 janvier 1980 précitée s'appuyait sur la nécessité absolue de la rétention     administrative, alors qu'aujourd'hui l'article 35 bis ne parle plus que de     nécessité sans employer le qualificatif << absolue >>. L'usage de cet     adjectif n'ajoute rien en droit, d'autant moins que la suite de l'alinéa     concerné de l'article 35 bis précise que la durée de la rétention est limitée     au temps strictement nécessaire au départ de l'étranger.
      Il n'est pas non plus acceptable de présenter le champ d'application de     l'article 35 bis comme beaucoup plus large aujourd'hui que celui qui avait     été déféré à l'examen du Conseil en 1980. En effet, les expulsions dont il     s'agissait, au titre de l'article 23 de l'ordonnance du 2 novembre 1945, dans     sa rédaction issue de l'article 6 de la loi alors déférée, visaient un 4o qui     comportait la possibilité d'expulser du territoire français un étranger au     seul motif de son séjour irrégulier. Cela recouvre exactement la notion     d'arrêté préfectoral de reconduite à la frontière dans le cas le plus     général. Les non-admissions à la frontière, aujourd'hui traitées par les     articles 5 et 35 quater, étaient également dans le champ de la loi déférée en     1980. Tout cela montre bien qu'il n'y a pas eu, depuis 1980, d'extension du     champ d'application de l'article 35 bis.
      Le parallèle fait par les requérants avec la garde à vue n'est pas davantage     pertinent et, à la vérité, on pourrait en tirer un a contrario en sens     inverse de leur thèse.
      D'abord, parce que, dans le cas de la garde à vue, l'intervention d'un     magistrat du siège n'est pas requise avant un délai de 48 heures.
      Ensuite, parce que, dans le cas d'une garde à vue, la présomption     d'innocence joue et l'intéressé n'est l'objet d'aucune mesure exécutoire. Au     contraire, pour la rétention administrative, la mesure d'éloignement est     effectivement exécutoire et nécessaire à l'application de la loi.
      Qui plus est, dans le domaine de la rétention administrative, l'intéressé     accède à son conseil dès la première heure, peut communiquer avec son     consulat ou une personne de son choix et peut demander immédiatement     l'assistance d'un interprète ou d'un médecin. Par ailleurs, durant toute la     durée du maintien, le procureur de la République peut vérifier les conditions     du maintien en rétention.
      Quant à la symétrie, évoquée par les députés requérants, entre le délai de     recours devant le tribunal administratif et le premier délai de rétention     administrative, on ne voit pas par quelle exigence de valeur     constitutionnelle elle serait imposée. Au contraire, la décision du 9 janvier     1990 a validé la durée impartie au requérant pour introduire un recours     suspensif devant le tribunal administratif contre l'arrêté préfectoral de     reconduite à la frontière dont il est l'objet, sans établir de lien avec la     période de rétention administrative pouvant accompagner la mise en oeuvre de     cette mesure.
      Il est également faux de dire qu'aujourd'hui les délais de recours contre un     arrêté préfectoral de reconduite à la frontière sont nécessairement conservés     lors de l'audience devant le juge de la rétention. D'abord parce que beaucoup     d'étrangers retenus sont placés en rétention sur la base d'une mesure     d'éloignement déjà ancienne et non attaquée en temps utile. Ensuite parce     qu'un arrêté de reconduite étant généralement notifié en fin de garde à vue,     et l'audience devant le juge de la rétention ayant souvent lieu en pratique     après les premières 24 heures de rétention, le délai de recours est déjà     souvent épuisé lors de l'audience.
      S'agissant des droits de la défense, ils ne sont nullement affectés par la     disposition critiquée, dès lors que l'étranger mis en rétention se verra,
     comme par le passé, notifier l'ensemble de ses droits, y compris à l'aide de     formulaires traduits dans sa langue, et que, par ailleurs, les décisions de     reconduite à la frontière seront toujours notifiées à l'intéressé avec     l'ensemble des précisions lui permettant d'exercer effectivement ses voies de     recours. C'est à la mise en oeuvre effective de ces droits que     l'administration doit s'attacher. L'application de ces dispositions imposera     certes à l'administration un devoir plus grand de vigilance et de respect des     droits de la personne. Mais ces dispositions ne soulèvent pas, par     elles-mêmes, de question de constitutionnalité.
      C. - Les parlementaires auteurs des saisines contestent enfin le 6o de     l'article 13 qui permet de donner, sous certaines conditions, un effet     suspensif à l'appel du parquet contre une ordonnance du juge civil refusant     d'autoriser la prolongation d'une rétention administrative.
      1. Il importe, en premier lieu, de souligner que cette mesure répond à une     nécessité pratique impérieuse sans laquelle cette voie de recours risquerait     d'être privée de toute effectivité.
      Il est en effet apparu, dans un nombre croissant d'hypothèses, que des     décisions prises par le premier juge avaient conduit à remettre en liberté     des étrangers interpellés en instance d'éloignement, alors qu'il était     évident dès le départ que la cour d'appel viendrait infirmer la décision     prise par le juge de première instance.
      Dans de telles hypothèses, l'appel n'a aucune portée, puisqu'il est     impossible de procéder à nouveau au placement en rétention de l'étranger qui     a été purement et simplement élargi ou assigné à résidence dans des     conditions équivalentes à l'élargissement pur et simple.
      Quelques exemples illustreront ce propos : assignation à résidence d'un sans     domicile fixe ; remise en liberté à la suite de l'annulation d'un contrôle     d'identité pourtant prescrit par le parquet ; refus de prolongation motivé     par l'insuffisante motivation de la demande préfectorale, alors que celle-ci     apparaît manifestement bien et complètement motivée (ce que constatera     aisément la cour d'appel) ; irrecevabilité d'une saisine par télécopie, alors     que la Cour de cassation a jugé (préfet de police contre M. Nidoagmar du 18     septembre 1996) qu'une telle saisine était régulière ; refus de prolongation     de la rétention d'un étranger sortant de prison après une très lourde peine     et dont le passé pénal illustrait le caractère dangereux...
      Dans de telles hypothèses, l'appel suspensif permet d'éviter qu'une décision     trop vite prise par un juge unique compromette irréparablement l'exécution     d'une mesure d'éloignement pleinement justifiée.
      2. En deuxième lieu, il convient de souligner que le parquet n'a pas le     pouvoir de donner lui-même un caractère suspensif à son appel. Il reviendra     en effet à un magistrat du siège près le premier président de la cour d'appel     de statuer sur ce caractère suspensif. Compte tenu des délais extrêmement     courts dans lesquels, dans l'intérêt même de l'étranger concerné, cette     procédure devra se dérouler, il n'est pas raisonnable de prévoir une     procédure contradictoire pour statuer sur le caractère suspensif. Le     magistrat de la cour d'appel devra prendre une décision conservatoire. Il     devra le faire sans délai, une fois que le procureur l'aura saisi,
     immédiatement après le prononcé de l'ordonnance. Cette procédure implique     donc un rythme rapide et repose sur la diligence et la conscience     professionnelle des magistrats qui la mettront en oeuvre.
      Naturellement, la décision finale vérifiera le bon déroulement de la     procédure et sanctionnera tout abus éventuel.
      En pratique, on peut penser qu'à compter de l'ordonnance du premier juge, le     premier président ou son délégué se prononcera sur le caractère suspensif     dans les quelques heures qui suivent et que la décision au fond de la cour     d'appel interviendra dans le délai de 48 heures, conformément à l'article 11     du décret du 12 novembre 1991 pris pour l'application de l'article 35 bis de     l'ordonnance du 2 novembre 1945.
      Le débat contradictoire aura naturellement lieu devant la cour d'appel lors     de l'audience au fond.
      3. En troisième lieu, on rappellera que l'appel suspensif du parquet n'est     pas sans précédent. On en trouve un exemple à l'article 187-1 du code de     procédure pénale où c'est bien un appel suspensif du parquet qui intervient     contre une décision du juge du siège. De même, l'article 733-1 du code de     procédure pénale permet au parquet de mettre en échec les décisions du juge     d'application des peines devant le tribunal correctionnel, même dans     l'hypothèse d'une libération conditionnelle.
      Ainsi encore, il existait, depuis une loi du 17 juillet 1970, une     possibilité d'appel suspensif du ministère public en cas de mise en liberté     d'un inculpé précédemment détenu. Il est exact que l'article 14 (paragraphe     2) de la loi du 9 juillet 1984 a abrogé, à compter du 1er janvier 1985,
     l'alinéa 6 de l'article 186 du code de procédure pénale alors en vigueur. Il     reste que, pendant quatorze ans, le mécanisme a prévalu et qu'on ne saurait     considérer qu'il a joué dans un sens contraire à notre Constitution.
      L'intervention du parquet n'apparaît pas contraire à l'article 66 de la     Constitution, dès lors que l'autorité judiciaire comprend le procureur au     même titre que les magistrats du siège.
      Les mêmes considérations expliquent le rôle du parquet en matière de garde à     vue. Le pouvoir qui lui est donné de prolonger de 24 heures une première     période de garde à vue n'a pas été regardé par le Conseil constitutionnel     comme contraire à l'article 66 de la Constitution. Il n'est donc nullement     illégitime pour le parquet d'intervenir dans une procédure où la liberté     individuelle est en cause.
      4. En quatrième lieu, il est clair que, dans un tel cas, l'intervention du     parquet ne vaut que dans un sens, sans que soit requise une symétrie qui     n'aurait aucun fondement en l'espèce, puisqu'une dissymétrie, mais de sens     inverse à ce qui est dénoncé, caractérise dès le départ la procédure. En     effet, s'il est mis fin à la rétention administrative, l'appel n'a plus de     portée pratique. Si, en revanche, il y a prolongation de la rétention,
     l'appel est pleinement équitable, puisque l'ensemble des parties se retrouve     dans la même situation que devant le premier juge. On peut donc considérer     que l'appel suspensif du parquet, dans le cas d'espèce, revient à rétablir,
     dans l'intérêt de la loi, un équilibre entre les parties.
      On observera, à cet égard, que l'étranger reste effectivement à la     disposition de la justice jusqu'à l'intervention du juge d'appel, et ne peut     donc être reconduit à la frontière pendant cet intervalle.
      Il convient également de relever que l'initiative du parquet n'est pas celle     d'une partie à proprement parler, mais bien d'un arbitre qui intervient pour     garantir une bonne application de la loi dans l'intérêt de la société. On     retrouve là le rôle traditionnel du parquet.
      Il faut enfin ajouter que la possibilité d'appel suspensif du parquet est     encadrée par la nécessité, pour celui-ci, de le manifester immédiatement,
     c'est-à-dire dans des cas où il aura été présent à une audience et aura pu     relever d'emblée une violation flagrante de la règle du droit.