Monsieur le Président de la République,
La présente ordonnance est prise en application de l'article 117 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique. Afin de « doter le droit français d'un régime juridique de l'agent des sûretés efficace, permettant de concurrencer les dispositifs existants dans les pays anglo-saxons », le Gouvernement est habilité à prendre par ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi tendant à clarifier et moderniser le régime défini à l'article 2328-1 du code civil :
a) En permettant aux créanciers de constituer les sûretés et garanties dont ils bénéficient au nom d'un agent des sûretés qu'ils désignent, qui sera titulaire desdites sûretés et garanties, qu'il tiendra séparées de son patrimoine propre et dont il percevra le produit de la réalisation ou de l'exercice ;
b) En définissant les conditions dans lesquelles l'agent des sûretés peut, dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés par les créanciers de l'obligation garantie, intenter une action pour défendre leurs intérêts, y compris en justice, et procéder à la déclaration des créances garanties en cas de procédure collective ;
c) En précisant les effets de l'ouverture, à l'égard de l'agent des sûretés, d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou d'une procédure de rétablissement professionnel sur les sûretés et garanties dont celui-ci est titulaire en cette qualité et sur le produit de leur réalisation ou exercice ;
d) En permettant la désignation d'un agent des sûretés provisoire, ou le remplacement de l'agent des sûretés, lorsque ce dernier manquera à ses devoirs ou mettra en péril les intérêts qui lui sont confiés, ou encore fera l'objet d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou d'une procédure de rétablissement professionnel ;
e) En adaptant toutes dispositions de nature législative permettant d'assurer la mise en œuvre et de tirer les conséquences des modifications ainsi apportées.
Objectifs de la réforme.
Certaines opérations financières importantes ne peuvent être financées que par un crédit syndiqué, c'est-à-dire un crédit consenti par plusieurs prêteurs réunis au sein d'un groupement ou « syndicat bancaire », chaque banque prêtant une partie de la somme. Les sûretés garantissant le prêt doivent alors pouvoir être gérées de façon homogène et unitaire par une seule personne au profit de l'ensemble des créanciers. Il en va de même lorsqu'une société émet des obligations et que des sûretés viennent garantir cette émission au profit des obligataires, ou lorsqu'un même débiteur consent des sûretés à plusieurs groupes de créanciers.
Face aux insuffisances des instruments juridiques existant en droit français (mandat ou solidarité active entre créanciers) et à la concurrence des droits étrangers connaissant des techniques telles que le security trustee anglo-saxon ou la parallel debt de droit anglo-saxon, allemand ou néerlandais (qui permet la création par le débiteur, au profit de l'agent des sûretés d'une dette parallèle fictive, identique à l'obligation principale, mais seule garantie par les sûretés), le législateur est intervenu en 2007. C'est ainsi que la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie a introduit dans le code civil un article 2328-1 prévoyant que « toute sûreté réelle peut être inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l'obligation garantie par une personne qu'ils désignent à cette fin dans l'acte qui constate cette obligation ». Cette loi a été complétée par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 pour préciser que l'agent des sûretés peut également « constituer » des sûretés pour le compte des créanciers.
Toutefois le caractère lacunaire de l'article 2328-1 a rapidement été souligné par les praticiens, qui ont peu fait usage de ce nouvel instrument. Les imperfections dénoncées sont diverses : incertitude sur la qualification juridique de l'opération et donc sur le régime applicable (mandat, fiducie ou institution sui generis) ; limitation de l'intervention de l'agent des sûretés aux seules sûretés réelles ; obligation de procéder à sa désignation dans l'acte qui constate la créance ; indétermination des conditions de son remplacement ; interrogations quant à l'étendue de son pouvoir d'agir en justice et de déclarer les créances en cas de procédure collective, sans mandat spécial des créanciers. Ces imperfections ont conduit les acteurs à continuer à privilégier les mécanismes de droit étranger précédemment mentionnés.
La présente ordonnance, prise en application de cette habilitation, vise donc à rendre plus efficace le dispositif français de l'agent des sûretés, condition de la compétitivité de la place française en matière de financements syndiqués.
Présentation des articles.
L'article 1er de la présente ordonnance prévoit l'insertion à la fin du livre IV du code civil relatif aux sûretés, d'un nouveau titre relatif à l'agent des sûretés. Le livre IV est actuellement composé d'un titre Ier relatif aux sûretés personnelles et d'un titre II relatif aux sûretés réelles, dans lequel figure l'article 2328-1 qui régit l'agent des sûretés. Toutefois, dès lors que la présente ordonnance prévoit que l'agent des sûretés peut désormais gérer tant des sûretés personnelles que des sûretés réelles, les dispositions qui le régissent ne peuvent être maintenues dans le titre II du livre IV consacré aux seules sûretés réelles. C'est pourquoi est créé un nouveau titre III relatif à l'agent des sûretés à la fin du livre IV, dont les dispositions sont communes aux sûretés personnelles et aux sûretés réelles.
L'article 2488-6 reprend l'actuel article 2328-1 du code civil qui permet, lorsque plusieurs créanciers interviennent dans une opération de financement, le recours à un agent des sûretés pour prendre, inscrire, gérer et réaliser les sûretés garantissant cette opération. Le terme « prendre » a été préféré à « constituer », qui figure actuellement dans le code civil, dans la mesure où seul le débiteur peut constituer une sûreté. Il est toutefois apporté plusieurs améliorations au texte, afin de sécuriser le dispositif et de répondre aux besoins des praticiens.
Tout d'abord, le champ d'application du texte est élargi à toutes les sûretés et garanties et n'est plus limité aux seules sûretés réelles : l'agent des sûretés pourra désormais également gérer les sûretés personnelles mais également les promesses de sûretés ou encore les sûretés de droit étranger, sans être limité aux sûretés énumérées dans le code civil, le code de commerce et le code monétaire et financier.
Il est ensuite précisé que l'agent agit en son propre nom : les changements de créanciers membres du « pool » bancaire sont donc sans incidence puisque l'agent n'agit pas au nom de chaque créancier, à la différence du mandat.
Par ailleurs, contrairement à l'actuel article 2328-1 du code civil, l'ordonnance n'exige plus que la désignation de l'agent des sûretés figure dans l'acte qui constate l'obligation garantie, c'est-à-dire dans l'acte de crédit : cette désignation pourra donc intervenir dans un autre acte et elle ne sera pas nécessairement contemporaine de la naissance de l'obligation garantie.
Enfin, la nature juridique du mécanisme est explicitée : l'agent des sûretés se voit reconnaître les pouvoirs d'un fiduciaire puisqu'il devient titulaire des sûretés et garanties, qui sont transférées dans un patrimoine d'affectation distinct de son patrimoine propre, qu'il gèrera dans l'intérêt des créanciers bénéficiaires. Entreront dans ce patrimoine tant les sûretés et garanties elles-mêmes que les actifs perçus dans le cadre de leur gestion et de leur réalisation.
La logique fiduciaire et le fait que l'agent agisse en son propre nom lui permettent, contrairement au mandataire, d'intervenir non seulement pour les créanciers originaires mais également au profit des créanciers qui seront entrés dans la composition du « pool » postérieurement à sa désignation, sans avoir à renouveler les formalités effectuées notamment pour l'inscription des sûretés, à chaque transfert de créance.
L'agent de sûretés est toutefois un fiduciaire spécial, soumis à des dispositions spécifiques prévues dans les articles qui suivent. Il n'y a donc pas lieu à application des formalités de la fiducie de droit commun des articles 2011 et suivants du code civil, qui s'avéreraient excessivement lourdes pour la seule gestion de sûretés.
Il n'est pas davantage posé d'exigence concernant les personnes pouvant agir en qualité d'agent des sûretés : il pourra s'agir de l'un des établissements prêteurs ou d'un tiers, personne physique ou personne morale.
De manière générale, seules quelques règles sont fixées dans le code civil, une large place étant laissée à la liberté contractuelle, afin d'assurer la souplesse de cet instrument et son adaptation aux besoins de la pratique financière.
L'article 2488-7 prévoit seulement que la convention par laquelle les créanciers désignent l'agent des sûretés doit être constatée par écrit, et ce à peine de nullité. Cette solennité, compte tenu de l'importance des sommes en jeu dans les opérations financières concernées, permet de garantir la protection des créanciers. Elle leur impose d'indiquer expressément la qualité d'agent des sûretés de leur cocontractant, ce qui permet d'éviter tout doute sur la qualification du contrat et la confusion avec d'autres contrats (comme la fiducie de droit commun ou le mandat) et de définir précisément l'objet et la durée de la mission ainsi que l'étendue des pouvoirs conférés à l'agent des sûretés, ce qui est un gage de sécurité juridique pour les prêteurs. Les mentions obligatoires exigées par l'article 2018 du code civil sur la fiducie, l'obligation d'enregistrement auprès du service des impôts prévue à l'article 2019 et l'inscription sur le registre national des fiducies (article 2020) ne sont en revanche pas reprises, n'étant pas adaptées au regard des seules finalités de l'agent des sûretés.
L'article 2488-8 oblige l'agent des sûretés, puisqu'il agit en son propre nom, à faire mention de sa qualité lorsqu'il agit au profit des créanciers, afin que les tiers en soient informés.
L'article 2488-9 précise que l'agent des sûreté peut, sans pouvoir spécial, exercer tous droits même en justice dans l'intérêt des créanciers de l'obligation garantie et qu'il peut procéder à la déclaration des créances en cas de procédure collective. Cette précision dans la loi permet de mettre fin aux incertitudes des praticiens sur ce point, au regard en particulier du principe selon lequel « nul ne plaide par procureur ». Ces actions pourront aussi bien tendre à la conservation qu'à la gestion ou à la réalisation des sûretés et garanties. Bien entendu, elles ne s'exerceront cependant que dans les limites des pouvoirs qui auront été accordés à l'agent des sûretés par les créanciers dans le contrat de désignation.
L'article 2488-10 explicite les conséquences juridiques de la création d'un patrimoine d'affectation, distinct du patrimoine personnel de l'agent des sûretés :
- d'une part, seuls les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion des biens et droits acquis par l'agent des sûretés dans l'exercice de sa mission peuvent les saisir, à l'exclusion des créanciers personnels de l'agent des sûretés. Réserve est faite toutefois des droits des autres créanciers qui pourraient être titulaires d'une sûreté leur conférant un droit de suite sur un bien de ce patrimoine affecté, ainsi que des hypothèses de fraude aux droits des autres créanciers ;
- d'autre part, l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité à l'égard de l'agent des sûretés est sans effet sur le patrimoine affecté à sa mission : seul son patrimoine propre sera concerné, ce qui permet d'assurer la protection des créanciers bénéficiaires.
L'article 2488-11 vise à préciser les conditions du remplacement de l'agent des sûretés. En l'absence de clause dans la convention prévoyant les modalités du remplacement de l'agent des sûretés, il est prévu que tout créancier bénéficiaire puisse demander en justice la désignation d'un agent des sûretés provisoire ou le remplacement de l'agent des sûretés en cas de manquement à ses devoirs ou d'ouverture à son encontre d'une procédure collective ou de rétablissement professionnel prévue au livre VI du code de commerce.
Lorsque l'agent des sûretés est remplacé, conventionnellement ou judiciairement, les droits et biens qui forment le patrimoine affecté sont alors transmis de plein droit au nouvel agent des sûretés.
Enfin, l'article 2488-12 rappelle que l'agent des sûretés est responsable des fautes qu'il commet dans l'accomplissement de sa mission, à l'égard de ses cocontractants comme à l'égard des tiers, conformément aux règles du droit commun de la responsabilité civile (articles 1240 du code civil en matière extracontractuelle et 1231-1 en matière contractuelle). Sa responsabilité contractuelle ne sera engagée que dans les limites éventuellement prévues au contrat, dans les conditions du droit commun, étant rappelé que les clauses limitatives ou élusives de responsabilité contractuelle sont valables en droit français, conformément au principe de liberté contractuelle, sauf faute lourde ou dolosive, et à condition qu'elles ne privent pas de sa substance l'obligation essentielle du débiteur en application de l'article 1170 du code civil.
Bien entendu, s'il est condamné à indemniser les créanciers, l'agent des sûretés engage alors son patrimoine personnel.
L'article 2 abroge l'actuel article 2328-1 du code civil qui régit l'agent des sûretés et devient sans objet.
L'article 3 prévoit l'application de l'ordonnance dans les îles Wallis et Futuna, à l'exception de l'article 2 dans la mesure où la loi du 19 février 2007 n'avait pas rendu applicable l'article 2328-1 du code civil dans cette collectivité.
L'article 4 précise les conditions d'application dans le temps de l'ordonnance. Il est ainsi prévu une entrée en vigueur différée au 1er octobre 2017, afin de permettre aux professionnels d'adapter leur documentation contractuelle. Conformément au principe de survie de la loi ancienne en matière contractuelle, la loi nouvelle ne s'appliquera qu'aux agents des sûretés désignés postérieurement à son entrée en vigueur : les agents des sûretés désignés avant le 1er octobre 2017 demeureront donc régis par la loi ancienne.
Tel est l'objet de la présente ordonnance que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.
Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de notre profond respect.