Article 18
    I. - Les marchés négociés peuvent être conclus à prix provisoires dans les cas exceptionnels suivants :
    1o Lorsque, pour des prestations complexes ou faisant appel à une technique nouvelle et présentant soit un caractère d'urgence impérieuse, soit des aléas techniques importants, l'exécution du marché doit commencer alors que la détermination d'un prix initial définitif n'est pas encore possible ;
    2o Lorsque les résultats d'une enquête de coût de revient portant sur des prestations comparables commandées au titulaire d'un marché antérieur ne sont pas encore connus ;
    3o Lorsque les prix des dernières tranches d'un marché à tranches, tel que défini au II de l'article 72 du présent code, doivent être fixés au vu des résultats, non encore connus, d'une enquête de coût de revient portant sur les premières tranches, conclues à prix définitifs ;
    4o Lorsque les prix définitifs de prestations comparables ayant fait l'objet de marchés antérieurs sont remis en cause par le candidat pressenti ou la personne responsable du marché, sous réserve que celle-ci ne dispose pas des éléments techniques ou comptables lui permettant de négocier de nouveaux prix définitifs ;
    5o Lorsque, dans le cas de marchés passés pour les besoins de la défense sans mise en concurrence, en application du 4o du III de l'article 35, les résultats de la mise en concurrence de certains éléments du marché que le titulaire envisage de sous-traiter ne sont pas connus au moment de la négociation du prix du marché. Dans ce cas, seuls font l'objet de prix provisoires les éléments du marché que le titulaire envisage de sous-traiter et pour lesquels le résultat de la mise en concurrence n'est pas encore connu.
    La personne publique contractante peut demander l'introduction dans le cahier des charges du marché d'exigences en matière de mise en concurrence des sous-traitants et vérifier les conditions dans lesquelles ceux-ci sont choisis par le titulaire du marché.
    II. - Les marchés conclus à prix provisoires précisent :
    1o Les conditions dans lesquelles sera déterminé le prix définitif, éventuellement dans la limite d'un prix plafond ;
    2o L'échéance à laquelle devra intervenir un avenant pour fixer le prix définitif ;
    3o Les règles comptables auxquelles le titulaire devra se conformer ;
    4o Les vérifications sur pièces et sur place que l'administration se réserve d'effectuer sur les éléments techniques et comptables du coût de revient.
    III. - Lorsque, pour la réalisation des ouvrages mentionnés à l'article 1er de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, les marchés de maîtrise d'oeuvre sont passés à prix provisoires, ils le sont conformément au décret no 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d'oeuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé.
    18.1. Marchés à prix provisoire : cadre juridique, double limitation du champ d'application.
    Conformément à l'objectif d'unification des procédures guidant la réforme du code des marchés publics, le recours à la forme des prix provisoires dans les marchés publics est désormais ouvert aux collectivités territoriales et à leurs établissements.
    Exceptionnellement, la nécessité peut imposer de commencer l'exécution du marché alors que des inconnues demeurent pour la détermination du prix initial.
    Le prix provisoire est un prix qui, tel que défini initialement, nécessite pour le fixer définitivement une négociation. Cette négociation intervient pendant la durée du marché. L'accord entre les parties se concrétise par un avenant fixant le prix définitif du marché, forfaitaire ou assorti d'une clause d'intéressement.
    Cette catégorie de marchés demeure donc une exception au principe selon lequel les marchés sont conclus à prix initial définitif, édicté au premier alinéa de l'article 17.
    En vertu de l'article 97, le prix provisoire constitue la base d'après laquelle s'opèrent la mobilisation bancaire du marché et le versement d'acomptes.
    Hormis le cas spécifique, visé au III de l'article 18, des marchés de maîtrise d'oeuvre d'une opération soumise à la loi MOP, le recours au prix provisoire fait l'objet d'une double limitation :
    - en premier lieu, il n'est ouvert que dans le cadre d'un marché négocié, procédure dont le champ d'application est lui-même circonscrit à douze cas listés à l'article 35 du code des marchés publics (v. commentaire des articles 34 et 35) ;
    - en second lieu, il n'est permis que dans l'un des cinq cas limitativement énumérés à l'article 18 du même code :
    1o Prestations complexes ou technique nouvelle présentant soit un caractère d'urgence impérieuse, soit des aléas techniques importants ; l'urgence - invoquée souvent abusivement - ne suffit pas en soi à justifier le recours au prix provisoire, notamment pas lorsque les services ont retardé sans motif valable la passation d'un marché pour lequel un prix initial définitif aurait pu être arrêté.
    2o et 3o Attente des résultats d'une enquête de coût, analyse effectuée dans la comptabilité du titulaire d'un marché pour déterminer le coût de revient constaté d'une prestation :
    - soit au titre d'un marché antérieur (2e cas) ;
    - soit sur les premières tranches, conclues à prix définitifs, d'un marché dont les dernières tranches sont fixées à prix provisoire (3e cas).
    Le contrôle des coûts de revient n'étant institué qu'à l'égard des marchés publics de l'Etat (articles 126 à 129 du code), ces deux cas ne peuvent concerner les marchés des collectivités territoriales que si ces dernières stipulent dans leurs contrats un dispositif de contrôle des coûts analogue.
    4o Marché de production de série dont les prix sont remis en cause. Cette situation peut notamment se produire lorsque les marchés antérieurs sont anciens et que, de ce fait, l'application d'une formule de mise à jour de prix, avec ou sans partie fixe et abattement de productivité, ne saurait retracer fidèlement l'évolution des coûts des prestations concernées. Sous réserve que la personne responsable du marché ne dispose pas des éléments techniques ou comptables lui permettant de négocier de nouveaux prix définitifs, un marché à prix provisoire peut alors être conclu.
    5o Parties en sous-traitance d'un marché passé pour les besoins de la défense, sans mise en concurrence. L'acquisition des grands systèmes d'armes peut nécessiter d'en confier la responsabilité globale de conception, de définition détaillée, de fabrication et de fourniture à un « maître d'oeuvre industriel », appelé également ensemblier, intégrateur ou architecte industriel. Les restructurations et concentrations affectant l'industrie d'armement imposent alors souvent le choix de ce maître d'oeuvre (monopole de fait ou position dominante). En revanche, celui-ci est alors tenu de recourir à la sous-traitance pour l'acquisition de sous-systèmes ou d'équipements, en faisant largement appel à la concurrence et de façon transparente pour le maître de l'ouvrage.
    A cet effet, les modalités de mise en oeuvre de cette disposition - notamment quant au choix des sous-traitants - ont lieu d'être soigneusement réglées dans les documents contractuels, en conformité avec la loi no 75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée relative à la sous-traitance (JO du 3 janvier 1976) et à ses textes d'application (circulaires du ministre de l'économie et des finances du 7 octobre 1976, JO du 7 novembre 1976 ; circulaire du 31 janvier 1983, JO du 13 mars 1983).
    En toute hypothèse,
    - un prix provisoire n'est prévu qu'à concurrence des éléments sous-traités du marché pour lesquels le résultat de la mise en concurrence n'est pas encore connu ;
    - seul le titulaire du marché principal de maîtrise d'oeuvre industrielle demeure personnellement responsable envers le service acheteur de la totalité du marché, même pour la partie sous-traitée.
    S'agissant du cas spécifique des marchés de maîtrise d'oeuvre d'une opération soumise à la loi MOP, visé au III de l'article 18 du code des marchés publics, le décret no 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d'oeuvre confiées par des maîtres d'ouvrages publics à des prestataires de droit privé prévoit en son article 29 que, « dans le cas où le coût prévisionnel des travaux n'est pas encore connu au moment de la passation du contrat avec le maître d'oeuvre, le montant provisoire de la rémunération de ce dernier est basé sur la partie affectée aux travaux de l'enveloppe financière prévisionnelle fixée par le maître de l'ouvrage. »
    18.2. Clauses obligatoires.
    Elles sont énoncées à l'alinéa II de l'article 18 :
    - conditions de détermination du prix définitif ;
    - phases ou échéances pour passer un avenant fixant le prix définitif ;
    - règles comptables auxquelles le titulaire doit se conformer ;
    - le cas échéant, vérifications sur pièces et sur place des éléments techniques et comptables du coût de revient.
    18.2.1. Les règles comptables à préciser dans le marché (art. 18-II, 3o).
    Un soin particulier doit être apporté à la rédaction des clauses édictant les règles comptables visées au 3o du II de l'article 18 du code dans les cas de marchés à prix provisoires. En effet, ces obligations n'étant plus codifiées, elles ne sont désormais opposables que pour autant qu'elles auront été stipulées dans les documents contractuels.
    Les services contractants doivent donc, dans tous les marchés à prix provisoires, énoncer systématiquement les règles déclinées ci-après, qu'ils aient ou non l'intention d'effectuer une enquête.
    18.2.1.1. Les cahiers des charges doivent contenir des clauses par lesquelles les fournisseurs (titulaires du marché et, le cas échéant, sous-traitants) s'engagent :
    A observer les obligations comptables que ces mêmes cahiers définissent ;
    A permettre à l'acheteur public de prendre connaissance des divers documents prévus par ces mêmes obligations.
    18.2.1.2. Les fournisseurs doivent identifier chacun des documents concernés par ces obligations comptables afin de permettre le contrôle.
    18.2.1.3. La comptabilité des fournisseurs doit retracer, sans omission ni double emploi, avec justification à l'appui, les opérations se rapportant à ce marché et permettre de dégager :
    Les dépenses afférentes aux approvisionnements (matériaux, matières premières, objets fabriqués, etc.) destinés à entrer dans la composition des prestations qui font l'objet du marché, les frais concernant la main-d'oeuvre effectivement afférents à l'exécution de ces prestations, ainsi que toutes autres charges individualisées directement applicables au marché.
    Les charges directes ainsi visées sont constituées par les dépenses exposées exclusivement pour l'exécution du marché et, de ce fait, imputables en totalité au marché. L'énumération ci-dessus est donc non limitative. Constituent également des charges directes : les frais d'étude, de démarrage et d'essais, qui ne s'appliquent qu'à l'exécution du marché (voir ci-dessous au point 18.2.1.5).
    Toutes les autres charges, dites indirectes, imputables pour partie seulement au marché.
    Les charges indirectes sont les charges générales de l'entreprise qui ne peuvent être individualisées pour le marché considéré et qui, pour cette raison, sont imputables pour une quote-part au marché.
    Les écritures spéciales propres à chaque marché sont appuyées de toutes justifications afférentes aux opérations qu'elles retracent ; ces justifications peuvent être constituées par les références aux documents figurant à l'appui de la comptabilité générale de l'entreprise.
    18.2.1.4. Préalablement à la passation du marché, l'acheteur public doit demander au candidat de produire les règles de répartition des charges indirectes adoptées par lui en fonction de la structure et des conditions d'exploitation de l'entreprise.
    18.2.1.5. Lorsque l'exécution de la prestation faisant l'objet du marché entraîne des frais non permanents (tels que frais d'étude, d'essais, de démarrage, etc.), ces frais sont distingués, dans la comptabilité tenue dans les conditions prévues au 18.2.1.3 ci-dessus, des frais courants et normaux de construction ou de fabrication.
    18.2.1.6. Chaque fournisseur dresse :
    Un tableau faisant ressortir les éléments de calcul de l'amortissement de ses principales installations ou de ses principaux équipements utilisés pour l'exécution du marché ;
    Un état spécial présentant le montant des charges indirectes à répartir suivant les règles adoptées et les répartitions opérées entre le marché considéré et les autres travaux, fournitures ou services.
    18.2.1.7. Les commissions versées à des intermédiaires à l'occasion des marchés à prix provisoire doivent être déclarées aux acheteurs publics contractants et portées distinctement dans la comptabilité tenue dans les conditions prévues au 18.2.1.3 ci-dessus.
    Les mesures de publicité auxquelles donnent lieu la passation des marchés publics permettent aux entreprises d'avoir aisément connaissance des besoins des acheteurs publics et, par conséquent, de se porter candidates sans l'intervention de tiers. Dès lors, le recours à des intermédiaires doit demeurer exceptionnel.
    18.2.1.8. Par dérogation aux dispositions énoncées aux 18.2.1.3, 18.2.1.5, 18.2.1.6 et 18.2.1.7 ci-dessus, il peut être décidé que le fournisseur fera apparaître, dans la comptabilité propre au marché considéré, pour certains éléments du prix, non leur valeur réelle, mais leur valeur établie d'après des bases forfaitaires fixées dans le marché.
    Cette faculté est appelée à jouer dans le cas où, ayant déjà fait exécuter des marchés de même nature et procédé à une analyse des éléments de prix, l'acheteur public a des indications suffisantes pour fixer les bases forfaitaires dans un ou plusieurs marchés nouveaux.
    18.2.2. Les modalités de contrôle (art. 17-II, 4o).
    La nature et les modalités du contrôle auquel doit se soumettre le titulaire du marché sont fixées dans les documents contractuels. Ce contrôle est exercé en application des articles 126 à 129 du code.
    Par ailleurs, les enquêtes chez les sous-traitants du titulaire d'un marché ne peuvent être effectuées que si cette disposition a été prévue dans le contrat passé avec l'entreprise titulaire et acceptée par ceux-ci.
    Pour un commentaire complet de ces dispositions, voir :
    - l'instruction du 15 octobre 1964 pour l'application de l'article 54 de la loi no 63-156 du 23 février 1963 instituant un droit de contrôle des prix de revient pour certains marchés (JO du 30 octobre 1964) ;
    - les directives du Premier ministre du 10 octobre 1969 pour la mise en oeuvre d'une méthode rationnelle de négociation des prix et des marges dans les marchés de gré à gré (revue Marchés publics, no 85 bis) ;
    - la circulaire du ministre de l'économie et des finances du 26 juillet 1971 relative à la pratique des analyses de coûts dans les marchés publics.
    L'ensemble de ces textes est également repris dans le recueil des textes relatifs aux prix dans les marchés publics (brochure no 2007, éditée par la Direction des Journaux officiels).
    18.2.3. Les modalités propres aux marchés pour les besoins de la défense.
    En outre, indépendamment de ces obligations communes à l'ensemble des marchés à prix provisoires mais pour les mêmes motifs, dans le cas des marchés passés pour les besoins de la défense, il doit être également spécifié systématiquement que les fournisseurs sont soumis aux contrôles définis par les textes relatifs au régime des matériels de guerre, armes et munitions.
    Il s'agit notamment des textes suivants :
    - décret-loi du 18 avril 1939 fixant le régime des matériels de guerre, armes et munitions, complété par le décret du 6 mai 1995 portant sur le même objet, qui assure la transposition de la directive communautaire du 18 juin 1991 relative au contrôle de l'acquisition et de la détention d'armes, ainsi que la transposition partielle de la directive du 5 avril 1993 relative à l'harmonisation des dispositions concernant la mise sur le marché et le contrôle des explosifs à usage civil (JORF, 7 mai 1995, p. 7458) ;
    - arrêté interministériel du 20 décembre 2000 définissant le cadre général dans lequel sont déterminés les coûts de revient des prestations des sociétés intervenant dans les domaines de l'aéronautique, de l'espace, des télécommunications et de la construction électronique ;
    - cahiers des clauses administratives communes (CAC/DGA : BOA no 24-25 du 19 juin 2000 ; CAC/AFQ/2000 : BOA no 39 du 25 septembre 2000, modifié au BOA no 44 du 9 octobre 2000).
    Ce régime est applicable sauf dérogation prévue par arrêté du ministre de la défense. Cette faculté de dérogation est appelée à jouer lorsque l'administration dispose de tous les éléments qui lui permettent d'apprécier de façon suffisante les prix qui lui sont proposés pour certaines catégories de matériels de guerre. Lorsqu'il en est ainsi, la référence à l'arrêté du ministre de la défense est portée dans les marchés.
    18.3. Emploi des prix provisoires et recommandations.
    Si, compte tenu de l'importance des intérêts en jeu, le prix provisoire peut être admis exceptionnellement pour des marchés d'un montant élevé, il est fortement déconseillé de l'utiliser pour des marchés de faible montant.
    Lorsque l'acheteur public ne dispose pas des moyens suffisants pour suivre de près la prestation objet du marché, la méthode du prix provisoire présente des inconvénients sérieux :
    - du point de vue économique, elle induit un risque de dérive des coûts lors de la première étape. Contrairement à ce qui est fréquemment admis, cet inconvénient subsiste si un plafond a été prévu ; en effet, à ce stade, l'intérêt du titulaire est de se rapprocher du prix plafond alors que, le plus souvent, celui-ci n'a pas lui-même fait l'objet au préalable d'une négociation serrée de la part du service acheteur ;
    - du point de vue pratique, elle nécessite une enquête comptable exigeant des délais trop longs pour que puissent être, en général, respectées les règles fixées par le code pour transformer le prix provisoire en prix définitif.
    Le prix provisoire devient donc souvent très proche d'un prix en dépense contrôlée pure, forme de prix désormais proscrite par le code des marchés publics. Il convient par conséquent d'appliquer au prix provisoire la règle de la marge définie en valeur absolue - et non en pourcentage - et surtout de limiter le plus possible l'usage de ce système, en recourant de préférence à des clauses d'intéressement.
    Lorsque la procédure du prix provisoire est utilisée, il est donc nécessaire de veiller fermement, pour ne pas tendre vers un règlement en dépense contrôlée :
    1o A ce que les prix provisoires soient plafonnés et de façon réaliste - à défaut de quoi le marché est vicié par indétermination du prix ;
    2o A ce que le prix définitif soit fixé le plus rapidement possible.
    C'est pourquoi il convient de bien indiquer dans le marché les phases auxquelles les parties feront le point pour se mettre d'accord sur les éléments de coût à retenir ainsi que le moment (date ou fin d'une phase technique) où un ou des avenants concrétiseront ces accords, et notamment le prix définitif (v. la lettre collective no 144 M du 31 octobre 1972 sur les avenants aux marchés publics, § II, A 1).
    La mise en oeuvre de clauses d'intéressement dans un marché à prix provisoire peut permettre utilement d'inciter le titulaire à la réduction des coûts.
    Chapitre VIII
    Avenants