2. Impossibilité d'apprécier la représentativité des organisations syndicales au niveau où le comité technique paritaire est institué (application de l'article 11)
    1o Cas d'impossibilité d'apprécier la représentativité :
    Cas d'impossibilité juridique :
    - le premier alinéa de l'article 11 du décret no 82-452 du 28 mai 1982 dispose que « lorsque le statut des personnels d'une administration, d'un service, d'un groupe de services, d'une circonscription territoriale ou d'un établissement public ne prévoit pas l'existence d'une commission administrative paritaire, un décret en Conseil d'Etat peut décider que les représentants du personnel au sein du comité technique paritaire sont élus par l'ensemble des agents titulaires et non titulaires de l'administration, du service, du groupe de services, du service déconcentré et de l'établissement public concerné ».
    Cas d'impossibilité matérielle :
    - s'il n'est pas possible d'apprécier la représentativité des organisations syndicales à partir des résultats des élections aux commissions administratives paritaires au niveau où les comités techniques paritaires sont créés (supra), il y a lieu de mettre en oeuvre le second alinéa de l'article 11 du décret no 82-452 du 28 mai 1982 ;
    - de même, si les services concernés sont dotés de commissions administratives paritaires mais comportent un nombre important d'agents non titulaires.
    Le Conseil d'Etat a apporté des précisions sur cette question ; il a jugé « qu'il résulte de l'ensemble des dispositions des décrets du 28 mai 1982 que, pour apprécier la représentativité des différentes organisations syndicales de fonctionnaires habilitées à désigner des représentants du personnel au sein des comités techniques paritaires, le ministre doit tenir compte de l'audience recueillie par lesdites organisations auprès des agents non titulaires comme auprès des agents titulaires (CE, 17 novembre 1986, syndicat départemental CFDT-PTT des Hauts-de-Seine, Lebon p. 256).
    Il a également jugé que lorsque « le personnel exerçant son activité au niveau d'un comité déterminé comprend une proportion importante d'agents non titulaires, la représentativité des organisations syndicales doit être appréciée non dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 8 du décret no 82-452 du 28 mai 1982, mais à la suite d'une consultation de l'ensemble des agents, titulaires et non titulaires, que le ministre est tenu d'organiser en application du second alinéa de l'article 11 du même décret » (même arrêt).
    Ainsi, le ministre qui ne procède pas à une consultation du personnel des services comportant plus de 20 % d'agents non titulaires et se fonde sur les résultats aux élections aux commissions administratives paritaires commet une erreur de droit (CE, 20 novembre 1989, SGEN-CFDT, req. no 60.579).
    En revanche, le ministre méconnaît les dispositions de l'article 8 du décret no 82-452 du 28 mai 1982 lorsqu'il organise une consultation sur la base de l'article 11 alors que les personnels non titulaires représentent 12 % des effectifs des services (CE, 18 décembre 1991, Syndicat national CFTC des affaires sociales, Lebon p. 455).
    Il importe de souligner que, lorsque le ministre fait application de l'article 11 du décret no 82-452 du 28 mai 1982, seuls les résultats obtenus par les organisations syndicales dans le cadre de la consultation de l'ensemble des personnels titulaires et non titulaires doivent être utilisés pour la répartition des sièges ; il serait donc illégal de combiner les résultats des élections aux commissions administratives paritaires et ceux d'une consultation qui serait limitée aux agents non titulaires.
    Bien que la jurisprudence du Conseil d'Etat n'évoque pas cette situation, il semble que la présence, dans le service d'implantation du comité technique paritaire, d'un nombre significatif de fonctionnaires mis à disposition soit assimilable à celle d'une proportion importante de non-titulaires ; la représentativité des organisations syndicales, au sein des fonctionnaires mis à disposition n'est pas reflétée par les résultats des élections aux commissions administratives paritaires du ou des corps de fonctionnaires normalement affectés au service. Il y a donc lieu d'étendre la jurisprudence relative aux non-titulaires évoquée ci-dessus au cas où il existe une proportion importante de fonctionnaires mis à disposition.
    2o Procédure de désignation des représentants du personnel dans le cadre de l'article 11, alinéa 2.
    Lorsqu'il est fait usage du second alinéa de l'article 11, les modalités de la consultation du personnel sont fixées par un arrêté conjoint du Premier ministre et du ministre intéressé ; les pouvoirs du Premier ministre sont exercés par le ministre chargé de la fonction publique sur le fondement d'une délégation qui lui est consentie.
    L'article 94 de la loi no 96-1093 du 16 décembre 1996 relative à l'emploi dans la fonction publique et à diverses mesures d'ordre statutaire et l'article 11 bis du décret ont introduit trois règles fondamentales dans le régime électoral des consultations.
    L'instauration d'un mode de scrutin à deux tours.
    L'accès au premier tour de scrutin est réservé aux organisations syndicales de fonctionnaires représentatives (quatrième alinéa de l'article 14 de la loi no 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat), alors que précédemment, toutes les candidatures étaient acceptées, dès lors qu'elles émanaient d'une organisation syndicale.
    Il n'y a de second tour que dans deux hypothèses :
    . Si aucune organisation syndicale représentative n'a déposé de candidature au premier tour. Le nouveau scrutin intervient dans un délai maximum de dix semaines à compter de la date limite de présentation des candidatures,
    . Si le nombre de votants au premier tour n'atteint pas le seuil des 50 % du nombre des personnels appelés à voter. Le nouveau scrutin intervient dans un délai maximum de dix semaines à compter de la date du premier scrutin.
    Pour ce second tour, les candidatures peuvent être présentées par toute organisation syndicale de fonctionnaires.
    L'obligation faite à l'administration de se prononcer, sous le contrôle du juge administratif, sur la recevabilité des candidatures déposées pour le premier scrutin.
    L'administration doit rejeter, à l'occasion du premier scrutin, les candidatures qui ne sont pas déposées par les organisations syndicales représentatives de fonctionnaires. Pour ce faire, elle doit porter une appréciation, dans un délai très court, sur la représentativité des organisations syndicales. Elle dispose de deux séries de critères pour apprécier cette représentativité :
    . Les critères issus de l'article 9 bis (créé par la loi du 16 décembre 1996) du titre Ier du statut général des fonctionnaires. Il s'agit de critères objectifs. Sont désormais regardées comme représentatives les organisations syndicales de fonctionnaires régulièrement affiliées à une union de syndicats remplissant l'une des deux conditions suivantes :
    * Soit disposer d'un siège au moins dans chacun des trois conseils supérieurs de la fonction publique ;
    * Soit recueillir au moins 10 % de l'ensemble des suffrages exprimés lors des élections organisées pour la désignation des représentants des personnels aux commissions administratives paritaires des trois fonctions publiques, avec un seuil de 2 % dans chaque fonction publique.
    Les informations concernant les unions qui remplissent ces conditions sont disponibles auprès de la direction générale de l'administration et de la fonction publique (bureau du statut général FP/3).
    Si l'une ou les deux conditions posées par l'article 9 bis sont remplies, le syndicat affilié est présumé représentatif pour toutes les consultations du personnel organisées pour la détermination du nombre de sièges attribués aux organisations syndicales dans les comités techniques paritaires.
    . A défaut de remplir les conditions posées par l'article 9 bis, l'organisation syndicale qui présente sa candidature devra satisfaire, dans le cadre ou est organisée la consultation, aux critères classiques de l'article L. 133-2 du code du travail (effectifs, indépendance, cotisation, expérience et ancienneté, attitude patriotique pendant l'occupation, auxquels la jurisprudence a ajouté l'audience et l'activité).
    Cette représentativité s'apprécie au cas par cas, au niveau de chaque comité technique paritaire concerné, selon la règle dite de concordance. L'administration doit vérifier au moment du dépôt des candidatures que l'organisation syndicale remplit bien ces conditions.
    La recevabilité des candidatures s'effectue sous le contrôle du juge administratif. La loi du 16 décembre 1996 précitée a prévu que les contestations sur la recevabilité des candidatures peuvent être portées devant le tribunal administratif dans les trois jours qui suivent la date limite de dépôt des candidatures ; le tribunal doit statuer dans les quinze jours du dépôt de la requête.
    Cette nouvelle voie juridictionnelle, ouverte dans les trois jours qui suivent la date limite du dépôt des candidatures, se distingue du contentieux de la consultation qui ne peut être mis en oeuvre qu'après celle-ci. A cet égard, il est rappelé qu'une consultation du personnel constitue une mesure préparatoire de la décision par laquelle l'administration répartit les sièges entre les organisations syndicales ; elle ne peut donc être contestée qu'à l'occasion d'un recours dirigé contre cette décision (CE, 18 décembre 1991, Syndicat national CFTC des affaires sociales, Lebon p. 49).
    L'interdiction des listes concurrentes.
    L'article 15 de la loi no 84-16 du 11 janvier 1984 interdit aux organisations syndicales affiliées à une même union de syndicats de présenter des listes concurrentes lors d'une même consultation.
    Le II de l'article 11 bis du décret no 82-452 du 28 mai 1982 prévoit les conditions dans lesquelles l'administration doit veiller au respect de cette interdiction.
    Lorsqu'il s'avère, au moment du dépôt des candidatures, qu'au moins deux organisations syndicales affiliées à une même union syndicale ont déposé des candidatures concurrentes en vue de la même consultation, l'administration doit tout d'abord vérifier la recevabilité des candidatures (dans les conditions mentionnées ci-dessus) et, si ces candidatures sont recevables, assurer leur publicité afin de préserver les voies de recours ouvertes en matière de recevabilité.
    Simultanément l'administration doit immédiatement et au plus tard dans un délai de trois jours francs à compter de la date limite de présentation des candidatures, informer, par écrit, le responsable de chacune des organisations concurrentes de la situation et leur demander de procéder, dans un délai de trois jours francs, aux modifications ou retraits de candidature nécessaires. Il convient de noter qu'une modification qui consisterait exclusivement à faire disparaître de la candidature la mention de l'union syndicale d'appartenance, alors même que l'organisation en cause en serait toujours statutairement membre, ne peut être considérée comme suffisante. De ce fait, outre le retrait de candidature, les modifications qui peuvent être opérées consistent essentiellement en des candidatures communes ou en la constitution de candidatures nouvelles.
    Si des retraits ou modifications interviennent dans le délai imparti, l'administration peut reprendre le processus normal d'affichage des candidatures.
    En revanche, si la situation de concurrence n'a pas cessé (absence ou insuffisance des retraits ou de modifications), l'administration doit informer, dans un délai de trois jours francs, l'union syndicale dont les listes se réclament. L'union dispose alors de cinq jours francs pour désigner, par lettre recommandée, celle des candidatures qui pourra se prévaloir d'un rattachement pour l'application des dispositions du décret no 82-452 du 28 mai 1982.
    Deux hypothèses peuvent alors se présenter :
    1o L'union procède effectivement à la désignation :
    La candidature non désignée ne pourra dès lors plus bénéficier de la présomption de représentativité liée à l'appartenance à l'union et, en toute hypothèse, ne pourra mentionner cette appartenance sur les bulletins de vote.
    L'administration devra donc, dès réception de la réponse de l'union, se prononcer sur la recevabilité de la candidature en cause en application des seuls critères définis à l'article L. 133-2 du code du travail. Si l'organisation ne satisfait pas à ces critères, elle ne pourra se présenter. La liste des organisations syndicales valablement candidates (affichée ou mise à disposition des syndicats et des électeurs) doit donc être modifiée en conséquence.
    2o L'union ne désigne pas l'une des candidatures en cause :
    Dans ce cas, l'administration devra se prononcer sur la recevabilité de chacune des candidatures en cause en application des seuls critères définis à l'article L. 133-2 du code du travail.
    Dans ces deux hypothèses, l'administration peut être amenée à rejeter une candidature. Bien que le délai prévu par le sixième alinéa de l'article 14 de la loi du 11 janvier 1984 soit dépassé, il y a lieu de considérer, sous réserve de l'appréciation des juridictions administratives, qu'en cas de rejet par l'administration d'une candidature jugée non représentative au regard des critères de l'article L. 133-2 du code du travail, à l'issue de la procédure de l'article 11 bis du décret no 82-452 du 28 mai 1982, le recours de la liste évincée devant le juge administratif reste possible et peut être déposé dans les trois jours de la notification de la décision de l'administration.