Monsieur le Président de la République,
Dans l'objectif de développer le financement des émetteurs par les marché financiers, une réforme s'est révélée nécessaire pour rendre les émissions obligataires plus attractives et plus simples pour les entreprises françaises et étrangères.
L'objectif de cette réforme est double.
Il s'agit, en premier lieu, de moderniser et abroger certaines dispositions désuètes pour favoriser le développement des émissions obligataires régies par le droit français. Les modifications proposées ont ainsi pour objet d'apporter au régime obligataire français les assouplissements indispensables au maintien de son attractivité et d'améliorer la sécurité juridique des émetteurs en clarifiant les obligations qui leur incombent dans le cadre d'une émission.
En second lieu, il s'agit d'assouplir certaines règles inhérentes aux émissions obligataires lorsque celles-ci sont destinées aux seuls investisseurs qualifiés. Sans revenir sur les exigences de probité incombant à l'émetteur et au respect des intérêts fondamentaux des obligataires, la réforme donne aux parties la liberté de déroger à la règle de la constitution automatique d'une masse, parfois coûteuse, et de recourir plus facilement à l'utilisation de la langue anglaise dans sa documentation contractuelle.
L'ordonnance est composée de quatre chapitres, le premier comprend les modifications apportées au code de commerce, le second celles relatives au code monétaire et financier, le troisième tire les conséquences des modifications opérées au sein des deux précédents codes dans le code général des collectivités territoriales, le quatrième modifie ou abroge certains textes législatifs non codifiés.
L'article 1er annonce les modifications introduites par les articles 2 à 18 de l'ordonnance dans le code de commerce.
L'article 2 introduit une dérogation, au bénéfice des sociétés n'ayant pas deux bilans régulièrement approuvés par les actionnaires, aux fins de réaliser une émission obligataire sans procéder à une vérification de l'actif et du passif. Cette dérogation est notamment applicable aux émissions obligataires garanties par une société ayant au moins deux bilans régulièrement approuvés par les actionnaires.
Cette disposition vise essentiellement à permettre aux filiales de sociétés faisant partie d'un groupe de sociétés de se financer par elles-mêmes, en leur octroyant la possibilité d'émettre directement des titres de créances, à moindre coût, sans l'intermédiaire de leur société mère.
Le 3° rectifie les références au code du travail et au code de commerce qui renvoyaient à des dispositions abrogées ou déplacées.
L'article 3 élargit le cercle des personnes pouvant se voir déléguer par le conseil d'administration ou le directoire le pouvoir de réaliser l'émission obligataire.
L'émission pourra ainsi être décidée plus rapidement par le délégataire du pouvoir, afin d'être plus réactif en fonction des conditions de marché. En pratique, il s'agira le plus souvent du trésorier ou du directeur financier.
L'article 4 permet d'organiser contractuellement les modalités de prise de décision par la masse des obligataires ainsi que les formes dans lesquelles les décisions pourront être votées. Les décisions pourront être prises sans que soit réunie une assemblée générale des obligataires et pourront ainsi être plus rapides et moins formalisées (possibilité de recourir à un écrit électronique).
Les articles 5 et 6 clarifient les modes de désignation des représentants de la masse. Sans apporter de modifications substantielles au droit existant, les nouvelles dispositions permettent de rassembler dans deux articles les règles relatives à la désignation des représentants de la masse auparavant réparties dans trois articles du code de commerce. Les multiples énonciations de ces règles pouvaient être source de confusion.
L'article 5 met en outre le droit français en conformité au droit de l'Union européenne, en rendant possible la désignation d'un représentant de la masse domicilié ou ressortissant d'un Etat membre de l'Union, et non plus seulement à une personne résidant en France.
L'article 7 introduit la faculté de délégation des pouvoirs du représentant de la masse à un tiers délégataire. Par souci de cohérence, l'article ajoute que le délégataire sera soumis aux mêmes interdictions que le représentant de la masse (probité). Cet article vise notamment à permettre la délégation par le représentant de la masse de la gestion des sûretés à un agent des sûretés.
L'article 8 clarifie les pouvoirs de représentation en justice du représentant de la masse. A ce titre, l'article précise que les « actions » énumérées à l'article L. 228-54 du code de commerce et susceptibles d'être engagées par le représentant de la masse sont les actions portées par voie de justice.
L'article 9 clarifie le champ des personnes compétentes pour convoquer l'assemblée générale des obligataires en remplaçant le terme « gérants », généralement associé aux sociétés de personnes, par les termes plus génériques de « représentants légaux ».
L'article 10 permet d'organiser contractuellement les modalités de convocation des obligataires en assemblée générale ainsi que les formes dans lesquelles les décisions pourront être votées. Les convocations pourront ainsi être plus rapides et moins formalisées (possibilité de recourir à un écrit électronique).
Cette liberté contractuelle sera cependant encadrée afin de garantir la bonne information des obligataires.
L'article 11 permet à l'émetteur de prévoir au sein du contrat d'émission que des obligataires pourront participer à l'assemblée générale par visioconférence ou autres moyens de télécommunication, au même titre que les obligataires participant physiquement à l'assemblée.
Jusqu'à présent, cette faculté n'était ouverte aux obligataires qu'en vertu d'une clause des statuts de la société émettrice.
L'article 12 modifie les critères obligeant l'émetteur à convoquer les assemblées générales des obligataires lorsque celui-ci projette l'émission de nouvelles obligations garanties par une sûreté réelle.
L'article 13 prévoit les cas dans lesquels le conseil d'administration, le directoire ou les gérants de la société débitrice peuvent passer outre la non approbation par l'assemblée générale des obligataires de la société absorbée des propositions de fusion ou de scission de la société et du transfert de siège d'une société européenne.
L'article 14 clarifie le contenu de la notion de « sûreté particulière », qui figurait dans les dispositions de l'article L. 228-77 du code de commerce, en remplaçant ces termes par « sûreté réelle » afin de viser une catégorie légale de garantie.
L'article 15 abroge les dispositions spéciales qui encadraient la procédure de constitution de sûretés par l'émetteur pour le compte de la masse des obligataires.
La prise de sûreté par la société sera ainsi régie par les dispositions de droit commun, moins contraignantes pour l'émetteur.
L'article 16 prévoit la possibilité pour les futurs représentants de la masse d'être désignés dans l'acte constituant les sûretés prises pour le compte de la masse afin de faciliter le déroulé de la procédure d'émission garantie.
De plus, l'article supprime l'obligation de dresser un acte authentique aux fins de constater le résultat de la souscription des obligations garanties émises. Le formalisme de l'émission garantie sera ainsi considérablement allégé.
L'article 17 assouplit les règles relatives à la mainlevée des inscriptions prises en faveur de la masse. Les nouvelles dispositions introduisent une marge de manœuvre par le biais d'une disposition contractuelle permettant au représentant de la masse de gérer plus rationnellement les sûretés qui ont été constituées pour le compte de la masse.
Le représentant de la masse pourra ainsi dégrever certaines sûretés, notamment lorsqu'elles sont constituées à l'intérieur d'un « pool » de sûretés, en fonction de la variation de la valeur de ces actifs pendant la durée de l'emprunt obligataire.
L'article 18 clarifie le cadre juridique applicable aux sûretés réelles constituées postérieurement à l'émission des obligations en prévoyant qu'elles le sont pour le compte de la masse et non en faveur de chacun des obligataires personnellement.
L'article 19 élargit les hypothèses dans lesquelles un émetteur, lorsqu'il dispose du statut d'établissement de crédit ou d'entreprise d'investissement, peut procéder au rachat et à la souscription de ses propres obligations.
D'une part, cet article donne expressément aux établissements de crédit, aux entreprises d'investissement et aux sociétés de financement la possibilité de souscrire leurs propres obligations, sans limitation de volume, pour une durée fixée à soixante jours, lorsqu'ils agissent dans le cadre d'un service d'investissement de placement simple, de placement garanti ou de prise ferme.
D'autre part, ces nouvelles dispositions permettront aux établissements de crédit, aux entreprises d'investissement et aux sociétés de financement de négocier leurs propres obligations non cotées sur le marché secondaire dans les limites actuelles de volume, de durée et de déclaration au marché pour les obligations cotées.
Cet article a pour objet d'atteindre une réelle égalité de concurrence au niveau européen, afin d'aligner les pratiques des acteurs français sur celles de leurs homologues européens.
L'article 20 vise à créer au sein du code monétaire et financier un régime d'émission spécial pour les émissions dont la valeur nominale dépasse 100 000 €, seuil fixé par décret. Ces dispositions dérogent en particulier aux dispositions du code de commerce qui prévoient la constitution automatique d'une masse des obligataires lorsque l'émission est localisée en France.
L'article permet en outre à l'émetteur de corriger unilatéralement une erreur matérielle du contrat d'émission sans avoir à convoquer la masse ou à solliciter l'accord de chacun des obligataires.
Cet article autorise enfin les personnes publiques ou privées exécutant une mission de service public à rédiger dans une autre langue usuelle en matière financière, le plus souvent en anglais, le contrat d'émission et des contrats afférents.
Les articles 21, 22 et 23 suppriment l'obligation de solliciter l'accord du ministre des finances pour réaliser une émission obligataire supérieure à 38 112,25 € qui incombait aux collectivités territoriales mais n'était plus appliquée.
L'article 24 abroge les dispositions de la loi du 11 juillet 1934 relative à la compétence en matière de remboursement de titres ou de paiement de coupons émis par les sociétés et collectivités françaises ou étrangères.
Les dispositions abrogées seront rétablies au niveau réglementaire et adaptées.
L'article 25 abroge le décret-loi du 30 octobre 1935 relatif à la protection des obligataires dont les dispositions ne reçoivent plus application en pratique. Ces dispositions avaient déjà été abrogées en ce qui concerne les émissions obligataires réalisées par les sociétés françaises par la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 relative aux sociétés commerciales.
Ces dispositions, qui visent désormais les seuls obligataires français souscripteurs d'obligations émises par des sociétés étrangères, instituent un régime de protection de la masse purement national qui s'ajoute aux dispositions étrangères normalement applicables. Or, le niveau de protection aujourd'hui alloué par les dispositions de droit étranger qui régissent couramment les émissions obligataires ne justifie plus l'existence d'un régime dualiste de droit français, susceptible d'alourdir considérablement le fonctionnement d'une masse obligataire.
L'article 26 précise les modalités d'application de la réforme aux collectivités d'outre-mer.
Tel est l'objet de la présente ordonnance que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.
Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de notre profond respect.