Définition et champ d'application
I. - Définition
 La participation est un dispositif légal prévoyant la redistribution au profit des salariés d'une partie des bénéfices qu'ils ont contribué, par leur travail, à réaliser dans leur entreprise.
 Obligatoire pour les entreprises d'au moins 50 salariés - dès lors qu'elles dégagent un bénéfice fiscal suffisant -, facultative pour les autres, la participation est mise en place par un accord qui précise les modalités de son application dans les limites du cadre législatif et réglementaire défini aux articles L. 442-1 et suivants et R. 442-1 et suivants du code du travail.
 Le droit ainsi reconnu aux salariés ne donne pas lieu au versement immédiat des sommes qui leur sont attribuées : ces dernières sont indisponibles pendant 5 ans et affectées, selon ce que prévoit l'accord, à un compte courant bloqué consacré au financement d'investissements productifs ou à un fonds d'épargne.
 Les sommes distribuées au titre de la participation bénéficient d'avantages fiscaux et sociaux pour les entreprises qui les versent et pour les salariés qui les perçoivent.
 Lors de la négociation d'un accord de participation, la question de l'établissement d'un plan d'épargne d'entreprise doit obligatoirement être posée.
II. - Champ d'application
A. - Les entreprises concernées
 Toute entreprise employant habituellement au moins cinquante salariés est obligatoirement soumise à la participation, quelles que soient la nature de son activité et sa forme juridique (art. L. 442-1). Toutefois, l'article 60 de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social repousse cette obligation, pour les entreprises ayant un accord d'intéressement en vigueur au moment où leur effectif atteint cinquante salariés, à la date d'expiration de leur accord d'intéressement.
 Depuis la loi du 19 février 2001, les unités économiques et sociales (UES) d'au moins cinquante salariés, conventionnellement ou judiciairement reconnues, sont également dans l'obligation de mettre en place la participation au profit de l'ensemble de leurs salariés, soit par conclusion d'un accord unique de type accord de groupe, soit par la conclusion d'accords séparés, de telle sorte que les salariés de chacune des structures constituant l'UES soient couverts.
 En ce qui concerne les entreprises publiques, le champ de l'article L. 442-9 est précisé par l'article 85 de la loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004, loi de finances pour 2005, qui dispose qu'un décret en Conseil d'Etat détermine les établissements publics de l'Etat à caractère industriel et commercial et les sociétés, groupements ou personnes morales, quel que soit leur statut juridique, dont plus de la moitié du capital est détenue, directement ou indirectement, ensemble ou séparément, par l'Etat et ses établissements publics, qui sont soumises à la participation.
 C'est le décret n° 87-948 du 26 novembre 1987 modifié qui précise les conditions d'application de la participation des salariés dans le secteur public. Ce texte dresse la liste des établissements publics et des sociétés, groupements ou personnes morales qui sont soumises de plein droit, ainsi que leurs filiales majoritaires, au régime de la participation. L'autorisation est accordée conjointement par le ministre chargé de l'économie et des finances et le ministre de tutelle du principal actionnaire de l'entreprise concernée, après avis de la commission interministérielle de coordination des salaires (CICS). L'autorisation est réputée acquise en l'absence de toute décision notifiée à l'entreprise dans le délai de quatre mois à compter du dépôt de la demande à la CICS.
 Lorsque l'entreprise visée précédemment était auparavant soumise de plein droit au régime de la participation, elle continue d'appliquer son accord. Toutefois, la conclusion d'un nouvel accord ou d'un avenant à l'accord déjà existant est subordonnée à l'autorisation prévue à l'alinéa précédent.
 Par ailleurs, le deuxième alinéa de l'article L. 442-9, introduit par l'article 85 de la loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004, loi de finances pour 2005, dispose que la participation est applicable aux sociétés, groupements ou personnes morales quel que soit leur statut juridique, dont plus de la moitié du capital est détenue, ensemble ou séparément, indirectement par l'Etat et directement ou indirectement par ses établissements publics, à l'exception de celles et ceux qui bénéficient de subventions d'exploitation, sont en situation de monopole ou soumis à des prix réglementés.
 Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables aux exercices antérieurs à l'exercice suivant l'entrée en vigueur de cet alinéa pour les sociétés, groupements ou personnes morales quel que soit leur statut juridique, dont plus de la moitié du capital est détenue, ensemble ou séparément, indirectement par l'Etat et directement ou indirectement par ses établissements publics, à l'exception de celles et ceux pour lesquels ces dispositions s'appliquaient en vertu du décret n° 87-948 du 26 novembre 1987 dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de cet alinéa.
 L'amendement parlementaire qui a modifié la rédaction de l'article L. 442-9 du code du travail relatif aux conditions d'application de la participation dans les entreprises publiques permet d'éclairer ce qu'entendait recouvrir la terminologie imprécise « d'entreprises publiques et sociétés nationales », à savoir, selon cette nouvelle rédaction, « les établissements publics de l'Etat à caractère industriel et commercial et les sociétés, groupements ou personnes morales, quel que soit leur statut juridique, dont plus de la moitié du capital est détenue, directement ou indirectement, ensemble ou séparément par l'Etat et ses établissements publics ».
 Outre les entreprises inscrites sur la liste du décret n° 87-947 du 26 novembre 1987, seront désormais assujetties de plein droit à la participation, sans qu'il soit besoin pour certaines d'entre elles de formuler une demande d'autorisation (cf. c) de l'article 1er dudit décret, les filiales d'entreprises publiques telles que définies par la loi, à l'exception de celles qui bénéficient de subventions d'exploitation, sont en situation de monopole ou soumises à des prix réglementés.
 Il est ainsi mis fin aux incertitudes soulevées par divers contentieux sur l'application ou non de la participation à certaines filiales d'entreprises publiques qui, sans voir remettre en cause le régime qui leur était précédemment applicable (mise en oeuvre de la participation sur autorisation) et le restera jusqu'au 31 décembre 2005, devront appliquer la participation à compter du 1er janvier 2006, pour autant qu'elles ne bénéficient pas de subventions d'exploitation, ne soient pas en situation de monopole ni soumises à des prix réglementés.
 Lorsqu'un accord de participation d'une entreprise publique comporte une formule de calcul dérogatoire, il ne peut recevoir application qu'après homologation par arrêté conjoint du ministre chargé de l'économie et des finances, du ministre chargé du travail et des ministres de tutelle de cette entreprise, pris sur avis de la commission interministérielle de coordination des salaires.
 Ces procédures particulières ne dispensent pas les entreprises publiques de l'obligation de dépôt de leur accord auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu de conclusion de leur accord (voir fiche 2).
 Par ailleurs, l'article 61 de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social prévoit que les entreprises situées en zones franches et employant au moins cinquante salariés sont assujetties à la participation dans des conditions fixées par décret (la rédaction antérieure de l'article L. 442-2 du code du travail ne permettait pas le calcul d'une réserve spéciale de participation dans les entreprises exonérées du paiement de l'impôt).
 En outre, le même article L. 442-2, modifié par l'article 6 de la loi n° 2004-804 du 9 août 2004 relative au soutien à la consommation et à l'investissement, dispose que le bénéfice soumis à un taux réduit de l'impôt est désormais soumis au calcul de la réserve spéciale de participation, alors qu'il en était précédemment exonéré. Cette disposition s'applique à la réserve spéciale de participation calculée au titre des exercices ouverts à compter du 1er janvier 2004.
 Les entreprises nouvelles : l'article L. 442-16 du code du travail repousse expressément l'obligation de mettre en place la participation au troisième exercice clos après leur création, pour les entreprises nouvelles dont la création ne résulte pas d'une fusion, totale ou partielle, d'entreprises préexistantes.
 Les accords volontaires, mis en place dans les entreprises n'atteignant pas le seuil d'effectif, sont encouragés par des dispositions fiscales favorables (voir fiche 7).
 La faculté de conclure un accord de groupe est ouverte aux entreprises qui le souhaitent. La notion de groupe est précisée par la loi dans le premier alinéa de l'article L. 444-3. Ainsi, des entreprises juridiquement indépendantes, mais ayant établi entre elles des liens financiers et économiques, peuvent conclure un accord applicable à l'ensemble de leurs salariés. Ces liens économiques et financiers doivent avoir une certaine importance et stabilité dans le temps. Ainsi, des coopérations régulières concernant une part importante de l'activité des entreprises pour fabriquer un produit, fournir un service ou un ensemble de services peuvent être considérées comme constituant des liens économiques et financiers.
 Il est à noter que la loi n° 2005-157 du 23 février 2005 relative au développement des territoires ruraux comporte une disposition visant à inclure les salariés des groupements d'employeurs mis à la disposition d'une entreprise parmi les bénéficiaires de l'intéressement, de la participation ou d'un plan d'épargne salariale mis en place au niveau de cette entreprise, si le groupement d'employeurs n'a pas mis en place ces dispositifs (voir rubriques bénéficiaires, calcul, répartition).
B. - La condition d'effectif
 La condition d'emploi habituel, pour l'assujettissement obligatoire à la participation, est considérée comme remplie dès lors que le seuil d'effectif précité à été atteint pendant 6 mois consécutifs ou non au cours de l'exercice considéré ou, pour les entreprises saisonnières, pendant au moins la moitié de la durée d'activité saisonnière (art. R. 442-1).
1. Les règles d'appréciation de l'effectif
 La détermination de l'effectif d'assujettissement à la participation suit les règles applicables en matière de mise en place des institutions représentatives du personnel du point de vue des salariés à prendre en compte pour le calcul de l'effectif. Seule change la période d'appréciation de la condition d'effectif.
 Il s'agit en effet, pour la participation, de vérifier si l'effectif de l'entreprise a atteint 50 salariés pendant 6 mois consécutifs ou non au cours de l'exercice social que l'on considère (sous réserve du cas particulier des entreprises saisonnières), alors qu'il s'agit d'une période de 12 mois consécutifs ou non au cours des 3 années précédentes pour l'appréciation, à une date donnée, de l'assujettissement à la législation sur les institutions représentatives du personnel. En effet, c'est sur les résultats de l'entreprise au cours de chaque exercice que sera calculée, le cas échéant, une réserve de participation, et que devra donc être appréciée l'éventuelle obligation pour l'entreprise d'appliquer un accord de participation.
 L'exercice fiscal (ou comptable, ou social) d'une entreprise, dont la durée normale est de douze mois (l'article L. 123-12 du code de commerce imposant l'établissement de comptes annuels), sauf réduction ou allongement exceptionnels, n'est pas nécessairement calé sur l'année civile.
 Le troisième alinéa de l'article L. 442-1 précise quelles sont les règles de calcul de l'effectif spécifiques aux entreprises de travail temporaire : l'effectif est calculé en ajoutant au nombre des salariés permanents le nombre moyen par jour ouvrable des salariés qui ont été liés par un contrat de travail temporaire au cours de l'exercice.
2. La sanction du défaut d'accord
 Si une entreprise théoriquement assujettie à la participation eu égard à ses effectifs n'a pas mis en place d'accord de participation, elle ne pourra être sanctionnée pour défaut d'accord que si son bénéfice fiscal est suffisant pour permettre de calculer une réserve spéciale de participation au profit de ses salariés.
 En effet, l'article L. 442-12 du code du travail, qui prévoit la mise en place d'un régime d'autorité, à l'initiative de l'inspection du travail, lorsque aucun accord n'a été conclu dans le délai d'un an suivant la clôture de l'exercice au titre duquel sont nés les droits des salariés, est la seule disposition législative sanctionnant le défaut d'accord : or cette disposition n'intervient que pour autant que les droits des salariés soient nés, donc dans des entreprises ayant certes au moins 50 salariés mais aussi dégageant un bénéfice suffisant pour que soient effectivement nés des droits au profit des salariés.
 Il convient toutefois d'identifier au plus tôt les entreprises répondant aux conditions d'effectif précitées afin de les inciter à mettre en place, dans tous les cas, un accord de participation : l'application du régime sanction de l'article L. 442-12 intervient en effet souvent dans des entreprises ayant atteint depuis parfois de nombreuses années l'effectif d'assujettissement, mais n'ayant pas conclu d'accord du fait de bénéfices insuffisants et ayant omis, lorsque les résultats deviennent positifs, de mettre en place un accord en temps utile. Or, le régime d'autorité qui s'applique alors pénalise à la fois les salariés, car le blocage des avoirs est de 8 ans au lieu de 5, et l'entreprise car les sommes placées obligatoirement en comptes courants bloqués sont rémunérées à un taux majoré égal à 1,33 fois le taux moyen de rendement des obligations des sociétés privées publié par le ministre chargé de l'économie.
 Ce taux est publié au début de chaque semestre (4,26 % pour le second semestre 2004, publié au JO du 19 janvier 2005, taux applicable à compter du 20 janvier 2005).
 NB. - Dans le cas d'une application du régime d'autorité au titre de l'exercice 2001 (aucun accord n'ayant été conclu avant le 31 décembre 2002), les droits des salariés porteront intérêt à un taux de 1,33 x 5,05 % pour la période du 1er avril 2002 (date d'ouverture des droits) au 5 juillet 2002, de 1,33 x 5,40 % pour la période du 6 juillet 2002 au 10 janvier 2003, de 1,33 x 4,88 % du 11 janvier 2003 au 19 juillet 2003, de 1,33 x 4,29 % du 20 juillet 2003 au 16 janvier 2004, de 1,33 x 4,51 % du 17 janvier 2004 au 16 juillet 2004, de 1,33 x 4,47 % du 17 juillet 2004 au 19 janvier 2005, de 1,33 x 4,26 % du 20 janvier 2005 jusqu'à la publication du taux suivant, et ainsi de suite.
 En outre, s'agissant d'un dispositif intervenant en l'absence d'accord, il ne permet aucun aménagement des points normalement négociables par les partenaires sociaux : les bénéficiaires sont tous les salariés de l'entreprise sans qu'aucune ancienneté puisse être exigée, la répartition de la réserve spéciale de participation se fait au prorata des salaires perçus (un accord aurait pu prévoir une répartition pour tout ou partie au prorata du temps de présence, ou uniforme, ou une juxtaposition des trois modes de répartition), la réserve de participation est placée en comptes courants bloqués avec versement annuel obligatoire des intérêts.
3. La baisse des effectifs
 Il peut arriver qu'en fin d'exercice l'entreprise constate qu'en raison de la variation de son effectif elle se trouve en dessous du seuil d'assujettissement à la participation. Si, dans cette hypothèse, nombre d'accords se poursuivent à titre volontaire, dans d'autres cas les accords prévoient une clause de suspension de leur exécution ou de caducité de plein droit.
 Une telle clause ne peut pas être admise dans le cadre des accords à durée déterminée, dans la mesure où ils ont un terme fixe : de tels accords ne peuvent être remis en cause que par la dénonciation de l'ensemble des parties. Lorsque cette clause est prévue dans un accord à durée indéterminée, sa mise en oeuvre doit être notifiée aux salariés de l'entreprise et à la DDTEFP à qui il appartient de vérifier la réalité de la baisse d'effectifs donnant lieu à la suspension ou à la caducité.
 L'attention des partenaires sociaux doit être attirée, lors de la négociation de telles clauses, sur le fait que, comme la constatation d'une éventuelle baisse de l'effectif intervient nécessairement après qu'au moins six mois de l'exercice concerné se sont écoulés, voire la totalité de l'exercice, l'application de la clause de suspension est susceptible d'intervenir dans un contexte où les salariés pensent bénéficier d'un accord. Aussi peut-il être suggéré de prévoir que la mise en oeuvre de la clause de suspension n'interviendra que pour l'exercice suivant celui au cours duquel est constatée la baisse d'effectifs.
C. - Bénéficiaires
 La participation est un droit ouvert à tous les salariés de l'entreprise, au sens du droit du travail. La détermination des bénéficiaires est en effet fondée sur le critère de l'appartenance juridique à l'entreprise, laquelle se traduit par l'existence d'un contrat de travail (de droit français). Ce critère du contrat de travail est fondamental eu égard, notamment, à la multiplicité des situations que peuvent recouvrir les notions de mise à disposition ou de détachement et à l'imprécision qui entoure les terminologies employées dans les entreprises. S'agissant de participation, il est clair que le lien étroit qui existe entre la rémunération et le droit à la participation aux résultats (sous le double aspect de la prise en compte des salaires pour le calcul de la RSP dans le rapport entre la masse salariale et la valeur ajoutée de l'entreprise, et des salaires versés par l'entreprise pour la répartition au prorata des salaires), conduit à privilégier le principe selon lequel le salarié bénéficie de la participation dans l'entreprise qui le rémunère. Dans l'hypothèse où les circonstances de fait conduiraient à ne pas retenir cette solution, il conviendra de veiller à ce que les droits des autres bénéficiaires ne soient pas diminués du fait d'une répartition à des salariés détachés, objectif qui sera atteint par l'ajout des salaires des salariés détachés dans les deux paramètres du coefficient salaires/valeur ajoutée pour le calcul de la réserve de participation. En tout état de cause, un salarié détaché ne peut bénéficier de la participation à la fois dans son entreprise d'origine et dans son entreprise d'accueil.
 Les dirigeants de société, qui sont des mandataires sociaux et non des salariés, ne bénéficient donc pas de la participation, sauf s'ils cumulent avec ce mandat un contrat de travail, correspondant à un emploi salarié effectif au sein de la société, comportant un lien de subordination et faisant l'objet d'une rémunération distincte de l'exercice du mandat social.
 La participation a un caractère collectif : tous les salariés au sens du droit du travail (y compris ceux, comme les apprentis, dont une disposition législative particulière prévoit qu'ils n'entrent pas en compte pour le calcul de l'effectif d'assujettissement) doivent pouvoir bénéficier de la répartition de la réserve spéciale de participation.
 L'article L. 444-4 du code du travail, qui explicite les règles de détermination des bénéficiaires désormais communes aux trois dispositifs (intéressement, participation, plan d'épargne d'entreprise), autorise toutefois les signataires de l'accord à fixer une condition minimale d'ancienneté, cette dernière ne pouvant excéder trois mois dans l'entreprise ou dans le groupe tel que défini à l'article L. 444-3.
 Cette nouvelle condition maximale d'ancienneté de trois mois remplace de plein droit, à compter de la date de publication de la loi n° 2001-152 du 19 février 2001 sur l'épargne salariale, et pour les exercices clos après cette date, toute condition maximale d'ancienneté supérieure figurant dans les accords de participation. S'il n'est donc pas nécessaire, pour que ces nouvelles dispositions s'appliquent, de modifier l'accord, l'exigence d'une bonne information des salariés conduit à préconiser aux partenaires sociaux la conclusion d'un avenant de mise à jour et en tout état de cause à inclure la nouvelle disposition dans tout avenant qu'ils seraient amenés à conclure postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi.
 Pour la détermination de l'ancienneté éventuellement requise, aux termes de l'article L. 444-4, tous les contrats de travail exécutés non seulement au cours de la période de calcul, mais également au cours des douze mois qui précèdent ladite période, doivent être pris en compte. Par ailleurs, les périodes de suspension du contrat de travail, pour quelque motif que ce soit, ne peuvent être déduites du calcul de l'ancienneté.
 Dès lors que l'ancienneté éventuellement exigée par l'accord est atteinte, le salarié a vocation à bénéficier de la participation sur la totalité de son appartenance juridique à l'entreprise au cours de l'exercice au titre duquel on calcule la participation : ceci exclut notamment la possibilité de subordonner le bénéfice de la participation à une condition de présence effective ou continue du salarié ou de présence à une date déterminée, comme par exemple à la date de calcul des parts individuelles ou à celle de la signature de l'accord. De même, la résiliation du contrat de travail, quelle qu'en soit la cause, ne peut entraîner la suppression des droits acquis par le salarié au titre de la participation. Enfin, dès lors que l'ancienneté exigée par le contrat est atteinte, le salarié a vocation à bénéficier de la participation sur la totalité de son appartenance juridique à l'entreprise au cours de l'exercice de référence, sans que puisse être déduite la période d'acquisition de l'ancienneté.
 S'agissant des salariés des entreprises de travail temporaire, l'article L. 444-4 du code du travail indique que la durée de soixante jours d'ancienneté (assimilable à la durée de trois mois requise pour les salariés de droit commun) s'apprécie au cours du dernier exercice.
 En ce qui concerne les salariés des sociétés coopératives ouvrières de production (SCOP), la nouvelle clause de détermination des bénéficiaires, plus favorable que celle de la répartition travail, leur sera dorénavant applicable même lorsque la répartition de la part statutaire au travail est affectée, en tout ou partie, à la constitution de la RSP comme le prévoit l'article R. 442-28.
 Enfin, l'article 60 de la loi n° 2005-157 du 23 février 2005 relative au développement des territoires ruraux introduit un nouvel alinéa dans l'article L. 444-4 : celui-ci indique que s'il n'existe pas de dispositif d'intéressement, de participation ou de plan d'épargne d'entreprise spécifique à un groupement d'employeurs, un salarié mis à la disposition d'une entreprise par ce groupement doit pouvoir bénéficier, comme les autres salariés de l'entreprise, des systèmes d'intéressement et de participation ou des plans d'épargne salariale en vigueur au sein de cette entreprise, ceci au prorata du temps de sa mise à disposition, et dans le respect des conditions d'ancienneté figurant dans les accords et règlements.
 La mise en oeuvre de cette disposition nécessitera un décret.
 Cette seule exception à la règle du lien entre l'appartenance juridique à l'entreprise (contrat de travail) et la participation financière (cette disposition concernant également l'intéressement et le plan d'épargne) trouve sa justification dans le fait que par son statut d'association et son mode d'organisation spécifique, un groupement d'employeurs n'a normalement pas vocation à faire des bénéfices ou même à réaliser des performances.