II. - Sur l'incompétence négative et la violation
    du principe de séparation des pouvoirs
    L'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 dispose : « la liberté consiste à pouvoir faire ce qui ne nuit pas à autrui ; ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi ».
    L'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen énonce : « Toute société dans laquelle (...) la séparation des pouvoirs n'est pas déterminée n'a point de Constitution. »
    L'article 34 de la Constitution dispose : « la loi est votée par le Parlement. La loi fixe les règles concernant... la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités, l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toute nature... La loi détermine les principes fondamentaux du régime de la propriété, des droits réels, des obligations civiles et commerciales ».
    La loi sur le PACS concerne l'ensemble de ces domaines. Toutefois, ses dispositions sont souvent lacunaires et contradictoires, manifestant une carence du législateur dans la détermination des règles fondamentales de ce nouveau contrat, et rendant cette loi contraire à la Constitution. En renvoyant implicitement à l'autorité réglementaire mais surtout à l'autorité judiciaire le soin de combler les lacunes et imprécisions de cette loi relative au pacte civil de solidarité celle-ci méconnaît la compétence du législateur et le principe fondamental à valeur constitutionnelle de séparation des pouvoirs.
    1. En premier lieu, l'article 1er de la loi déférée qui introduit dans le livre Ier relatif aux personnes un titre XII relatif au pacte civil de solidarité et au concubinage ne précise pas si les dispositions qui en déterminent le régime ont un caractère impératif ou facultatif, si certaines dispositions ont un caractère d'ordre public.
    2. En second lieu, l'article 515-1 nouveau du code civil prévoit que le pacte civil de solidarité concerne l'organisation de la vie commune sans préciser le contenu de cette notion, notamment sur l'exigence de la communauté de vie ou de domicile commun. En outre, la loi ne précise pas quel sera le statut civil d'un signataire d'un PACS, et notamment s'il sera considéré comme célibataire. Le PACS ne détermine pas les règles applicables en matière de parentalité, et notamment de paternité en cas d'enfants. Il résulte de ces imprécisions que ni la nature, ni l'objet du PACS, ni la nature des liens pouvant unir les partenaires, ni le statut de ceux-ci n'ont été déterminés.
    3. En troisième lieu, l'article 515-4 se borne à prévoir que les partenaires « s'apportent une aide mutuelle et matérielle » sans prévoir la nature ni l'étendue de celle-ci et renvoie les modalités de cette aide aux stipulations du pacte civil de solidarité. Le caractère d'ordre public de cette aide n'est pas posé, et aucun contrôle juridictionnel préalable n'est prévu sur la convention ni ses modifications permises par l'article 515-7.
    4. En quatrième lieu, l'article 515-4, alinéa 2, institue une solidarité de dettes concernant la vie courante et les dépenses de logement commun, sans prévoir aucune réserve de protection d'un partenaire contre les éventuels excès de l'autre. De la même façon, l'article 515-5 institue, à défaut de stipulation conventionnelle contraire, un régime de présomption d'indivision susceptible de porter atteinte au droit de propriété et aux droits des héritiers directs.
    5. En cinquième lieu, les conditions d'extinction du pacte de solidarité ne garantissent pas les droits des partenaires : en cas de mariage de l'un deux, le partenaire restant et les tiers ne seront pas avertis de la fin des obligations, notamment de la solidarité financière, l'aide matérielle.
    6. En sixième lieu, la loi ne fixe aucune limite au nombre de PACS pouvant être souscrits successivement par une même personne ni aucun délai prescrit entre deux PACS ni aucune condition de durée déterminée à la signature de PACS, engendrant des risques de nombreux contentieux.
    Il résulte de l'ensemble des dispositions précitées que la loi relative au pacte civil de solidarité n'a pas entendu déterminer précisément le régime légal de ce nouvel instrument juridique, dans des domaines concernant pourtant l'ordre public (nationalité, état des personnes...). Or, dans de nombreux cas, le Conseil constitutionnel a jugé que le législateur ne devait pas « abandonner au pouvoir réglementaire le champ d'application de la règle que la loi pose » (173 DC) ou ne pas avoir suffisamment précisé le sens de la règle posée (191 DC).
    La loi sur le pacte civil de solidarité méconnaît donc la compétence du législateur au regard de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et de l'article 34 de la Constitution, en ne fixant aucune borne à la liberté contractuelle dans le domaine du droit des personnes et en s'abstenant de fixer les règles et de déterminer les principes fondamentaux dans l'ensemble des matières de l'article 34 précité.
    En conséquence, la loi relative au pacte civil de solidarité doit être déclarée non conforme à la Constitution.