Participaient à la séance : Christine CHAUVET, Catherine EDWIGE, Hélène GASSIN et Jean-Pierre SOTURA, commissaires.
I. - Contexte
1. La certification initiale de TIGF et son suivi
La procédure de certification vise à s'assurer du respect par les gestionnaires de réseaux de transport (GRT) des règles d'organisation et d'indépendance vis-à-vis des sociétés exerçant une activité de production ou de fourniture telles que définies par le code de l'énergie et la directive 2009/73/CE du 13 juillet 2009 (1) (ci-après « la Directive »). La séparation effective des activités de gestion des réseaux de transport et des activités de production ou de fourniture a pour principale finalité d'éviter tout risque de discrimination entre utilisateurs de ces réseaux.
Par délibération du 26 janvier 2012, la Commission de régulation de l'énergie (CRE) a certifié Transport et Infrastructures Gaz France (TIGF), contrôlée, à cette époque, indirectement à 100 % par Total SA, en tant que gestionnaire de réseau de transport agissant en toute indépendance vis-à-vis des autres parties de son entreprise verticalement intégrée (EVI), conformément au modèle « gestionnaire de réseau de transport indépendant » (modèle dit « ITO - independent transmission operator »).
La certification de TIGF par la CRE était assortie de demandes visant à garantir l'application par le GRT des règles d'organisation et d'indépendance énoncées aux articles L. 111-11 et L. 111-13 à L. 111-39 du code de l'énergie. Toutes les demandes ont été mises en œuvre par TIGF.
2. Le réexamen de la certification de TIGF en 2014 et le passage au modèle de « séparation patrimoniale »
2.1. Transfert des titres de Total au consortium SNAM/GIC/Société C31
Le 30 juillet 2013, TIGF a informé la CRE du transfert des titres de la société, jusqu'alors détenue par Total Gaz Electricité Holding France SAS, au profit de TIGF Investissements SAS, indirectement détenue par SNAM SpA (gestionnaire d'infrastructures italien), Pacific Mezz Luxembourg SARL (société de droit luxembourgeois gérée par GIC Special Investments Private Limited, société de droit singapourien) et Société C31 SAS (détenue en totalité par Electricité de France SA).
2.2. La procédure de réexamen de la certification
En application de l'alinéa 2 de l'article L. 111-4 et de l'article L. 111-5 du code de l'énergie, la CRE a procédé à un nouvel examen de la situation de TIGF.
TIGF a transmis à la CRE le 8 novembre 2013 un dossier de demande de certification en modèle de séparation patrimoniale (modèle dit « OU - ownership unbundling », qui correspond à une séparation complète entre les activités de production ou de fourniture d'énergie et les activités de transport de gaz naturel.
En application de l'article 3 du décret n° 2011-1478 du 9 novembre 2011 et de l'article 3 du règlement (CE) n° 715/2009, la CRE a notifié à la Commission européenne (CE) la délibération portant projet de décision de certification de la société TIGF (2). La CE a accusé réception de ce projet le 4 avril 2014 et rendu un avis sur la compatibilité dudit projet avec les dispositions de la Directive, le 4 juin 2014.
A l'issue de l'examen du dossier, et à la suite de l'avis de la CE, la CRE a certifié, dans sa délibération du 3 juillet 2014 (3), que la société TIGF respectait les obligations qui découlaient de l'article L. 111-8 du code de l'énergie et de l'article 9 de la Directive.
En application de l'article L. 111-4 du code de l'énergie, cette certification est valable sans limitation de durée, sous les réserves énoncées par ce même article :
- la société désignée comme GRT est tenue de notifier à la CRE tout élément susceptible de justifier un nouvel examen de sa certification ;
- la CRE peut, de sa propre initiative ou à la demande motivée de la CE, procéder à un nouvel examen de la situation d'une société désignée comme GRT lorsqu'elle estime que des événements affectant son organisation ou celle de ses actionnaires sont susceptibles de porter significativement atteinte aux obligations d'indépendance mentionnées à l'article L. 111-3 du code de l'énergie.
3. L'entrée de la société Predica dans le capital de TIGF en 2015
L'alinéa 1 de l'article L. 111-4 du code de l'énergie dispose : « La société désignée comme gestionnaire d'un réseau de transport est tenue de notifier à la Commission de régulation de l'énergie tout élément susceptible de justifier un nouvel examen de sa certification. »
TIGF a adressé le 6 mars 2015 un courrier à la CRE l'informant de la souscription le 26 février 2015 d'actions nouvelles émises par la société TIGF Holding par la société Prévoyance Dialogue du Crédit Agricole SA (ci-après « Predica »), qui entre ainsi au capital de TIGF Holding à hauteur de 10 % (ci-après « l'Opération »).
[CONFIDENTIEL]
Vous pouvez consulter l'image dans le fac-similé du 

JOnº 0071 du 24/03/2016, texte nº 86

L'Opération conduit à la dilution des parts respectives des actionnaires présents avant l'augmentation de capital. Au terme de l'Opération, TIGF Holding est détenue par SNAM SpA à hauteur de 40,5 %, par Pacific Mezz Luxembourg SARL à hauteur de 31,5 %, par Société C31 SAS à hauteur de 18 % et par Predica à hauteur de 10 %.
Predica est une société d'assurance vie détenue en totalité par Crédit Agricole Assurances SA, elle-même détenue par la société Crédit Agricole SA, la holding du groupe de bancassurance Crédit Agricole. Crédit Agricole SA est elle-même détenue à 56,5 % par l'ensemble des 39 caisses régionales du groupe Crédit agricole (via la société Rue La Boétie SAS) et à 43,5 % par des investisseurs institutionnels ou individuels.
II. - Analyse de la CRE
Sur la base des éléments qui lui ont été communiqués par TIGF suite à l'Opération, la CRE analyse les éventuelles conséquences de la modification de l'actionnariat de TIGF Holding sur le respect par cette dernière des obligations découlant de sa certification au titre de l'article 9 de la Directive et de l'article L. 111-8 du code de l'énergie.
1. Evolutions de la gouvernance des sociétés TIGF Investissements et TIGF Holding depuis la décision de certification du 3 juillet 2014
1.1. Evolutions de la gouvernance de TIGF Investissements
Le pacte d'actionnaires de TIGF Investissements prévoit que chaque associé de TIGF Holding détenant au moins 10 % du capital propose la nomination d'un administrateur, avec le droit de nommer un administrateur supplémentaire pour chaque tranche supplémentaire de 10 % du capital : à la suite de l'Opération, Predica dispose du droit de nommer un administrateur au sein de TIGF Investissements.
M. Jérôme Janssen a été nommé sur proposition de Predica, portant le nombre de membres du conseil d'administration de TIGF Investissements à 10.
1.2. Evolutions de la gouvernance de TIGF Holding
Le pacte d'actionnaires de TIGF Investissements prévoit que chaque associé de TIGF Holding détenant au moins 10 % du capital propose la nomination d'un administrateur, avec le droit de nommer un administrateur supplémentaire pour chaque tranche supplémentaire de 10 % du capital : à la suite de l'Opération, Predica dispose du droit de nommer un administrateur au sein de TIGF Holding.
M. Jérôme Janssen a été nommé sur proposition de Predica, portant le nombre de membres du conseil d'administration de TIGF Holding à 10.
1.3. Analyse de la CRE
En application de l'article L. 111-8 du code de l'énergie qui transpose l'article 9 de la Directive, la même personne n'est pas autorisée à être membre du conseil de surveillance, du conseil d'administration ou des organes représentant légalement l'entreprise à la fois d'une entreprise assurant des fonctions de production ou de fourniture et d'un gestionnaire de réseau de transport.
M. Jérôme Janssen a déclaré sur l'honneur qu'il n'était pas également membre du conseil de surveillance, du conseil d'administration ou membre du directoire ou de la direction générale d'une entreprise ayant une activité de production ou de fourniture d'énergie.
2. Examen de la situation de Predica au regard des obligations imposées par la Directive et le code de l'énergie

Le b du 1 de l'article 9 de la Directive dispose que les Etats membres veillent à ce que :
« la ou les mêmes personnes ne soient pas autorisées :
i) ni à exercer un contrôle direct ou indirect sur une entreprise assurant une des fonctions suivantes : production ou fourniture, et à exercer un contrôle direct ou indirect ou un quelconque pouvoir sur un gestionnaire de réseau de transport ou un réseau de transport ;
ii) ni à exercer un contrôle direct ou indirect sur un gestionnaire de réseau de transport ou un réseau de transport et à exercer un contrôle direct ou indirect ou un quelconque pouvoir sur une entreprise assurant une des fonctions suivantes : production ou fourniture ».
2.1. Examen des participations de Predica et de ses actionnaires
2.1.1. Predica n'exerce pas de contrôle sur TIGF mais détient des droits qui constituent un « quelconque pouvoir » au sens de la Directive
La participation de 10 % de Predica dans TIGF Holding est une participation minoritaire non contrôlante qui confère uniquement à la société le droit de proposer la désignation d'un administrateur pour siéger au conseil d'administration de TIGF Holding et de TIGF Investissements (section 3.2 du pacte d'actionnaires). En vertu de la section 5.1 du pacte d'actionnaires, Predica n'est pas autorisée à proposer la nomination de représentants au sein du conseil d'administration de TIGF SA.
TIGF a transmis une description détaillée du contenu et du périmètre des décisions sur lesquelles Predica possède un droit de vote ou de veto au sein de TIGF Holding et de TIGF Investissements.
TIGF Holding ne définit aucune politique générale et ne prend aucune décision stratégique pour TIGF Investissements ni pour TIGF SA. L'activité de TIGF Holding est limitée à la gestion patrimoniale de ses participations et aux seules décisions la concernant. TIGF Holding n'exerce aucune autre activité économique que la gestion de sa participation dans le capital de TIGF Investissements. En vertu de l'article 16 des statuts de TIGF Holding, l'administrateur nommé sur proposition de Predica a la possibilité de voter au sein de TIGF sur un certain nombre de décisions (notamment l'approbation du business plan et du budget annuel de TIGF Holding) devant être adoptées à la majorité qualifiée des deux tiers. Par ailleurs, l'administrateur nommé sur proposition de Predica ne dispose d'aucun droit de veto. Sur la base des éléments qui lui ont été transmis, la CRE constate que le vote de l'administrateur nommé sur proposition de Predica n'est pas requis pour obtenir le seuil d'approbation et que ces décisions peuvent être prises malgré un vote négatif du représentant de Predica.
En vertu des statuts de TIGF Investissements, Predica dispose également du droit de proposer la nomination d'un administrateur au sein du conseil d'administration de TIGF Investissements. Ce dernier se prononce sur les questions relatives à l'approbation du plan stratégique et du budget annuel de TIGF Investissement et de TIGF SA et ses filiales, par un vote à la majorité simple comprenant les votes positifs d'un membre désigné sur proposition de SNAM et d'un membre désigné sur proposition de Pacific Mezz Luxembourg. L'administrateur nommé sur proposition de Predica ne détient que 10 % des droits de vote et ne dispose d'aucun droit de veto. En conséquence, le vote du représentant de Predica n'est pas requis pour obtenir la majorité simple et n'est pas de nature à faire obstacle à l'adoption d'une décision stratégique du conseil d'administration de TIGF Investissements.
Au vu des éléments communiqués par TIGF, la CRE considère que Predica ne détient pas de droit de nature à lui conférer une influence déterminante ou un contrôle sur TIGF SA au sens du règlement n° 139/2004, puisqu'elle ne peut faire obstacle à l'adoption d'une décision stratégique et ne peut à elle seule atteindre le seuil requis pour l'adoption d'une telle décision.
Toutefois, Predica participe, au sein du conseil d'administration de TIGF Investissements, au vote de décisions concernant la gestion de TIGF SA, et détient donc un quelconque pouvoir, au sens de la Directive, sur TIGF. Par conséquent, la CRE a demandé à TIGF de démontrer que Predica et ses actionnaires n'exercent pas de contrôle sur des entreprises exerçant des fonctions de production ou de fourniture d'énergie, conformément aux dispositions de l'article 9 de la Directive.
2.1.2. Examen des participations de Predica dans des activités de production ou de fourniture d'électricité ou de gaz
Predica n'est pas elle-même active dans la production ou la fourniture de gaz ou d'électricité. Toutefois, Predica détient un portefeuille de participations, dont deux appartiennent au secteur de l'énergie : [confidentiel], un fournisseur d'énergie [confidentiel], et Futures Energies Investissement Holding (FEIH), une société d'exploitation d'actifs renouvelables.
TIGF et le groupe Crédit Agricole ont fourni à la CRE les éléments permettant d'apprécier si les participations détenues par Predica sont de nature à lui conférer un contrôle sur ces entreprises et, le cas échéant, s'il existe un risque de conflit d'intérêts compte tenu de la détention d'un quelconque pouvoir de Predica sur TIGF SA.
Predica détient une participation indirecte [confidentiel] de [0 - 5] % dans le capital de[confidentiel], société [confidentiel] de fourniture d'énergie. [confidentiel]. Par conséquent, Predica ne prend pas part aux décisions concernant [confidentiel], et peut à ce titre être considérée comme un investisseur purement financier. Au vu des éléments qui lui ont été transmis, la CRE constate que Predica ne détient qu'une participation minoritaire et n'exerce pas d'influence déterminante sur [confidentiel]. Par conséquent, elle considère que Predica n'exerce pas de contrôle sur [confidentiel].
Par ailleurs, Predica détient, via sa filiale Predica Energies Durables SAS (ci-après « PED »), une participation de 50 % dans la société FEIH, dont l'activité est l'exploitation d'actifs de production d'électricité d'origine éolienne, correspondant à une puissance installée totale de 440 MW.
Predica n'exerce ni directement, ni indirectement les droits qui lui sont conférés par le pacte d'actionnaires (droit de veto concernant les décisions stratégiques, droit de représentation au conseil d'administration de FEIH). Ces droits sont intégralement délégués à une société de gestion indépendante : Omnes Capital. Cette dernière gère en toute indépendance la participation de Predica pour une durée de [confidentiel].
Ces éléments sont de nature à laisser penser que Predica n'exerce pas de contrôle sur FEIH [confidentiel].
Néanmoins, quand bien même les restrictions apportées aux modalités d'exercice des droits de Predica sur FEIH lui permettraient malgré tout d'exercer un contrôle sur cette société, un tel contrôle ne présente pas, dans le cas présent, de risque de conflit d'intérêts avec le quelconque pouvoir détenu par Predica sur TIGF. En effet, la société FEIH produit exclusivement de l'électricité à partir de sources non gazières. Par ailleurs, ces productions, renouvelables, sont aujourd'hui soumises à des obligations d'achats. Les décisions prises par TIGF ne peuvent par conséquent avoir aucun impact sur la gestion des actifs de production de FEIH. Il n'est donc pas possible pour Predica d'influencer les activités de transport de gaz de TIGF pour favoriser les activités de FEIH.
Ainsi, la CRE considère que cette situation n'est pas contraire aux dispositions de l'article 9 de la Directive telle qu'interprétée par la Commission européenne dans son document de travail sur le modèle de « séparation patrimoniale » (4).
2.2. Examen des participations de Crédit Agricole dans des activités de production ou de fourniture d'électricité ou de gaz
Predica est une société du groupe Crédit Agricole. Elle est entièrement détenue par la société Crédit Agricole Assurances SA, elle-même détenue par la société cotée Crédit Agricole SA, qui est la société holding du groupe de bancassurance Crédit Agricole.
TIGF et le groupe Crédit Agricole ont transmis à la CRE des informations concernant l'actionnariat et la nature des activités des sociétés contrôlant Predica.
La société Crédit Agricole SA est détenue à 56,5 % par l'ensemble des 39 caisses régionales du groupe Crédit Agricole (via la société Rue La Boétie SAS) et à 43,5 % par des investisseurs institutionnels ou individuels. Selon TIGF, la structure du capital est telle qu'aucune caisse régionale ne contrôle seule la société Crédit Agricole SA. Aucun actionnaire de Crédit Agricole SA, autre que SAS Rue La Boétie, ne détient plus de 5 % de son capital ou de ses droits de vote.
La société Crédit Agricole SA, pour sa part, détient 25 % de chaque caisse régionale. Les éléments transmis par TIGF et le groupe Crédit Agricole n'ont pas permis de déterminer si les droits attachés à la participation de la société Crédit Agricole SA dans chacune des caisses régionales permettaient à cette dernière d'exercer une influence déterminante ou un contrôle sur ces caisses. Toutefois, quand bien même une telle influence serait exercée sur les caisses, le montant et la nature des participations de ces dernières dans des actifs de production ou de fourniture d'énergie ne sont pas de nature à créer un conflit d'intérêts avec le quelconque pouvoir détenu indirectement par la société Crédit Agricole SA sur TIGF.
En effet, certaines des 39 caisses régionales du groupe Crédit Agricole détiennent des participations financières dans des actifs de production d'électricité à partir de sources non gazières et renouvelables ainsi que dans des entreprises locales de distribution (ELD) d'électricité et de gaz naturel.
D'une part, les participations financières dans des ELD d'électricité et de gaz correspondent à des activités de distribution et de fourniture d'énergie. Elles sont de faible taille, et leur nombre de clients total est inférieur à [0 - 5] % du marché national.
Il s'agit de participations très minoritaires ([0 - 5] %), pour la plupart indirectes, qui ne permettent pas aux caisses régionales concernées d'exercer un contrôle sur les décisions concernant les ELD en question.
La CRE considère donc que les caisses régionales jouent un rôle d'investisseur purement financier, sans contrôle sur les ELD.
D'autre part, les actifs de production d'électricité à partir de sources renouvelables, de petite taille et situés en France, produisent tous de l'électricité, à partir de différentes sources non gazières et renouvelables : photovoltaïque, éolienne, hydraulique. Les participations des caisses régionales ne dépassent pas 25 % de détention directe dans ces actifs de production.
Etant donné que les actifs considérés produisent de faibles quantités d'électricité à partir de sources non gazières et renouvelables, par ailleurs soumises à ce jour à des obligations d'achats, les décisions prises par TIGF ne peuvent avoir aucun impact sur leur gestion. Il n'est donc pas possible pour le groupe Crédit Agricole d'influencer les activités de transport de gaz de TIGF pour favoriser les activités de production des actifs renouvelables dans lesquels les caisses régionales détiennent des participations. Ainsi, la CRE considère qu'il n'y a pas de risque de conflit d'intérêts entre les participations dans des actifs de production d'électricité renouvelable détenues par des filiales de Crédit Agricole SA et le quelconque pouvoir détenu par Predica sur TIGF.
En conséquence, la CRE considère que les intérêts des sociétés du groupe Crédit Agricole dans des activités de production ou de fourniture d'énergie ne sont pas contraires aux dispositions de l'article 9 de la Directive, telles qu'interprétées par la Commission européenne dans son document de travail sur le modèle de « séparation patrimoniale » susmentionné.
2.3. Demandes de la CRE
Dans sa délibération du 3 juillet 2014 portant décision de certification de la société TIGF, la CRE a formulé des demandes pour assurer le suivi du portefeuille de participations du groupe GIC, actionnaire de la société Pacific Mezz Luxembourg.
De même, afin d'assurer le suivi du portefeuille de participations des sociétés du groupe Crédit Agricole, toute prise de participation de ces sociétés dans une entreprise de production ou fourniture de gaz ou d'électricité en Europe et dans les pays qui possèdent une interconnexion électrique ou gazière avec l'Europe (5) et qui s'élève à plus de 5 % devra être notifiée sans délai à la CRE. La CRE se réserve en outre le droit de demander à tout moment à TIGF de lui transmettre le détail des participations des sociétés du groupe Crédit Agricole dans des entreprises de production ou fourniture de gaz ou d'électricité, en Europe et hors Europe.
III. - Décision de la CRE
Au vu de l'analyse exposée précédemment, la CRE constate que Predica n'exerce ni contrôle sur TIGF, ni sur des entreprises ayant des activités de production ou de fourniture d'énergie.
Predica et la société Crédit Agricole SA détiennent cependant un quelconque pouvoir sur TIGF. L'analyse des intérêts détenus par Predica et par les sociétés du groupe Crédit Agricole dans des activités de production ou de fourniture montre que ceux-ci soit ne confèrent pas le contrôle sur ces sociétés, soit ne peuvent être favorisés par les décisions prises par TIGF. Ainsi, ces situations ne sont pas contraires à l'article 9 de la Directive telle qu'interprétées par la CE dans son document de travail sur le modèle de « séparation patrimoniale » susmentionné.
Par conséquent, après analyse des éléments fournis par TIGF et sous réserve du respect des conditions énoncées ci-dessus, la CRE considère que l'Opération n'est pas susceptible de porter atteinte aux obligations d'indépendance mentionnées à l'article L. 111-3 du code de l'énergie ni aux dispositions de l'article 9 de la Directive. La CRE considère que l'Opération n'affecte pas le respect par TIGF des obligations découlant de l'article L. 111-8 du code de l'énergie et de l'article 9 de la Directive.
Afin d'assurer le suivi du portefeuille de participations des sociétés du groupe Crédit Agricole, toute prise de participation de ces sociétés dans une entreprise de production ou fourniture de gaz ou d'électricité en Europe et dans les pays qui possèdent une interconnexion électrique ou gazière avec l'Europe et qui s'élève à plus de 5 % devra être notifiée, sans délai, à la CRE. La CRE se réserve en outre le droit de demander à tout moment à TIGF de lui transmettre le détail des participations des sociétés du groupe Crédit Agricole dans des entreprises de production ou fourniture de gaz ou d'électricité, en Europe et hors Europe.
La présente décision complète la délibération de la CRE du 3 juillet 2014 portant décision de certification de la société TIGF, dont les conditions ne sont pas modifiées.
La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.