Vu la demande de règlement de différend, enregistrée le 14 janvier 2015 sous le numéro 02-38-15, présentée, par :
- la société ANALYSE DEVELOPPEMENT REALISATION CONSEIL (ci-après « la société ADRC »), société à responsabilité limitée à associé unique, dont le siège social est situé 78, route de Lormes, 89200 AVALLON, immatriculée au registre du commerce et des sociétés d'Auxerre sous le numéro 379 131 725, représentée par son gérant M. Pierre Baud ;
- la société COURREGELEC, société à responsabilité limitée, dont le siège social est situé Le Maroc, 40210 LABOUHEYRE, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Mont-de-Marsan sous le numéro 401 903 216, représentée par son gérant M. Georges Courreges,
ayant pour avocat Me Paul RAVETTO, cabinet Ravetto Associés, 6, square de l'Opéra-Louis-Jouvet, 75009 Paris.
Les sociétés ADRC et COURREGELEC ont saisi le comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie d'une demande de règlement du différend qui les oppose à la société Réseau de Transport d'Electricité (RTE) s'agissant de la consultation pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement en matière de réserves rapide et complémentaire pour la période du 1er avril 2015 au 31 mars 2016.
Il ressort des pièces du dossier que les sociétés ADRC et COURREGELEC exploitent des centrales de production d'électricité d'extrême pointe.
Le 8 juillet 2014, estimant que les conditions de la consultation pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement en matière de réserves rapide et complémentaire pour la période du 1er avril 2014 au 31 mars 2015 engagée le 17 décembre 2013 n'étaient pas satisfaisantes, les sociétés ADRC et COURREGELEC ont saisi le comité de règlement des différends et des sanctions d'une demande de règlement du différend qui les oppose à la société RTE.
Le 15 décembre 2014, la société ADRC a fait l'objet d'une décision de dissolution avec effet au 18 janvier 2015 dans le cadre d'une transmission universelle de patrimoine au bénéfice de la société Hydro Diesel Electricite, société à responsabilité limitée, dont le siège social est situé 78, route de Lormes, 89200 AVALLON, immatriculée au registre du commerce et des sociétés d'Auxerre sous le numéro 439 226 317.
Le 28 octobre 2014, la société RTE a lancé une consultation pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement pour la période du 1er avril 2015 au 31 mars 2016.
La société RTE a par ailleurs émis un appel à contributions relatif aux modalités contractuelles pour la mise à disposition des réserves rapide et complémentaire à partir du 1er avril 2015.
Le 8 janvier 2015, la société RTE a lancé une consultation pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement dont l'objet est de permettre la contractualisation de réserves de puissance activables en moins de 13 minutes pour la réserve rapide et de 30 minutes pour la réserve complémentaire pour la période du 1er avril 2015 au 31 mars 2016.
Estimant que les conditions de la consultation pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement en matière de réserves rapide et complémentaire pour la période du 1er avril 2015 au 31 mars 2016 n'étaient pas satisfaisantes, les sociétés ADRC et COURREGELEC ont saisi le comité de règlement des différends et des sanctions d'une demande de règlement du différend qui les oppose à la société RTE.
Dans leurs observations, les sociétés ADRC et COURREGELEC estiment que le comité de règlement des différends et des sanctions est compétent pour statuer sur la demande de règlement de différend les opposant à la société RTE en application des dispositions de l'article L. 134-19 du code de l'énergie.
Elles considèrent en effet que le différend relève de la compétence du comité de règlement des différends et des sanctions en tant qu'il oppose des exploitants d'installations de production participant aux réserves rapide et complémentaire au gestionnaire du réseau public de transport et porte sur la conclusion des contrats mentionnés à l'article L. 321-11 du code de l'énergie.
Les sociétés ADRC et COURREGELEC soutiennent que l'appel d'offres lancé par la société RTE ne répond pas à l'obligation légale de la société RTE de mettre en œuvre des procédures concurrentielles, non discriminatoires et transparentes.
Elles font valoir que l'appel d'offres est ouvert indistinctement aux entités d'ajustement de type injection et aux entités d'ajustement de type soutirage, que peuvent donc répondre à la consultation lancée par la société RTE des moyens de production ainsi que des sites de consommation.
Les sociétés ADRC et COURREGELEC précisent que si l'appel d'offres n'est pas expressément fondé sur les dispositions de l'article L. 321-11 du code de l'énergie, elles estiment que :
- d'une part, seules les dispositions de l'article L. 321-11 du code de l'énergie sont susceptibles d'offrir un fondement à l'appel d'offres querellé et que ces dispositions visent exclusivement les sites de production à l'exclusion des sites de consommation ; et
- d'autre part, les effacements de consommation sont régis par un cadre juridique spécifique propre ; que par conséquent contractualiser des capacités d'effacement en dehors du dispositif NEBEF (« Notification d'Echange de Blocs d'Effacement ») ou des dispositions de l'article L. 321-12 du code de l'énergie, sans approbation préalable de la Commission de régulation de l'énergie, caractérise une méconnaissance du code de l'énergie.
Elles font valoir que les dispositions de l'article L. 271-1 du code de l'énergie, précisées par les dispositions du décret n° 2014-764 ainsi que les dispositions de l'article L. 321-15-1 du code de l'énergie imposent que soient définies des modalités et des règles spécifiques à la mise en œuvre des effacements sur les marchés de l'énergie et sur le mécanisme d'ajustement et que le présent appel d'offres ne prévoit aucune disposition spécifique aux effacements.
Les sociétés ADRC et COURREGELEC soulignent que la société RTE a organisé différents appels d'offres dédiés aux capacités d'effacement sur le fondement des articles L. 271-1 et L. 321-12 du code de l'énergie dont les modalités ont été approuvées par la CRE.
Elles concluent que la contractualisation des capacités d'effacement en dehors de ces deux dispositifs caractérise une méconnaissance des dispositions du code de l'énergie par la société RTE.
Les sociétés ADRC et COURREGELEC soutiennent que la société RTE ne saurait se prévaloir des dispositions de l'article L. 321-15-1 du code de l'énergie selon lesquelles :
« Le gestionnaire du réseau public de transport veille à la mise en œuvre d'effacements de consommation sur les marchés de l'énergie et sur le mécanisme d'ajustement en cohérence avec l'objectif de sûreté du réseau avec celui de maîtrise de la demande d'énergie défini à l'article L. 100-2 et avec les règles prévues à l'article L. 271-1.
A cette fin, il définit les modalités spécifiques nécessaires à leur mise en œuvre, en particulier au sein des règles et méthodes mentionnées aux articles L. 321-10, L. 321-14 et L. 321-15 ».
Elles font valoir que l'appel d'offres ne prévoit aucune modalité spécifique aux capacités d'effacement.
Les sociétés ADRC et COURREGELEC ajoutent que l'association au sein d'un même appel d'offres des capacités de production et des capacités d'effacement nuit profondément aux capacités de production et favorise les capacités d'effacement, ainsi qu'en témoignent, selon elles, les stipulations de l'article 5.1 du cahier des charges relatif au découpage temporel fondé sur une distinction entre jours ouvrés et jours non ouvrés et les stipulations de l'article 5.4.1 du cahier des charges relatif à la durée maximale d'utilisation.
Elles en concluent que la société RTE devrait réserver la procédure d'appel d'offres aux seuls moyens de production ou, à tout le moins, prévoir des modalités de participation différenciées pour les capacités d'effacement et de production ; qu'ainsi, en permettant aux installations de consommation de proposer leurs capacités d'effacement dans le cadre de l'appel d'offres aux mêmes conditions que les capacités de production, la société RTE méconnaît son obligation de mettre en œuvre des procédures concurrentielles et non discriminatoires.
Les sociétés ADRC et COURREGELEC relèvent qu'en application des dispositions de l'article C-S1 de la politique n° 1 dédiée au réglage de la fréquence-puissance du Manuel de fonctionnement du groupe régional d'Europe continentale publié par le réseau européen des gestionnaires de réseaux de transport d'électricité, la réserve tertiaire doit permettre au gestionnaire du réseau public de transport de couvrir la perte du plus gros groupe de production raccordé au réseau, soit en France 1 500 MW.
Elles font valoir que l'interclassement des offres et les modalités de rémunération prévus par l'appel d'offres conduiraient à privilégier la réserve complémentaire sur la réserve rapide et ne permettrait pas à la société RTE de disposer des réserves nécessaires pour répondre aux prescriptions du Réseau européen des gestionnaires de réseaux de transport d'électricité et aux dispositions de l'article L. 321-10 du code de l'énergie qui lui confie la mission de veiller à la sûreté et à l'efficacité du réseau public de transport.
Les sociétés ADRC et COURREGELEC estiment par ailleurs que les conditions du cahier des charges favorisent les opérateurs disposant d'un foisonnement important d'installations et ne valorisent pas la flexibilité plus importante de certaines installations, pourtant utiles au système électrique comme cela a pu être le cas dans de précédents appels d'offres.
Elles concluent que la consultation pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement, telle que mise en œuvre ne respecte pas les procédures concurrentielles et non discriminatoires prescrites par l'article L. 321-11 du code de l'énergie.
Les sociétés ADRC et COURREGELEC relèvent que les conditions techniques imposées par la société RTE s'agissant de la durée maximale d'utilisation « DOmax » et de la durée minimale d'utilisation « DOmin » sont incohérentes avec la mise en œuvre opérationnelle des règles relatives à la programmation, au mécanisme d'ajustement et au dispositif de responsable d'équilibre, dites « règles RE / MA », en plus de l'atteinte portée au principe de transparence par cette incohérence.
En conséquence, les sociétés ADRC et COURREGELEC demandent au comité de règlement des différends et des sanctions :
- d'inviter RTE à engager une nouvelle procédure de consultation :
- ne permettant pas aux entités d'effacement de participer à la consultation ou, à défaut, prévoyant des modalités spécifiques pour les capacités d'effacement ;
- permettant l'activation en priorité de la réserve rapide sur une durée de 2 heures ;
- rémunérant la réserve rapide au prix de la réserve rapide sur l'ensemble de la durée de l'offre ;
- corrigeant les imprécisions liées aux DOmin et DOmax ;
- prenant en compte les mérites de chaque type d'installation.
Vu les conclusions d'intervention volontaire accessoire, enregistrée le 20 janvier 2015, présentées par l'Association nationale des producteurs d'électricité d'extrême pointe (ANPEEP) dont le siège est situé au BP 13, 40210 Labouheyre, représentée par son président, M. Michel Courrèges, ayant pour avocat Me Paul Ravetto, cabinet Ravetto Associés, 6, square de l'Opéra-Louis-Jouvet, 75009 Paris.
L'ANPEEP estime qu'il est de jurisprudence constante qu'une association peut agir en justice au nom d'intérêts collectifs qui entrent dans son objet social.
Elle conclut qu'elle dispose donc d'un intérêt à agir au présent différend et qu'elle est donc recevable à introduire une demande d'intervention volontaire accessoire.
L'ANPEEP souligne que les conditions de l'appel d'offres peuvent conduire à ne retenir les installations que sur des périodes extrêmement fractionnées et pour un très faible nombre d'heures par an.
L'ANPEEP vient au soutien des conclusions des sociétés ADRC et COURREGELEC.
Elle demande au comité de règlement des différends et des sanctions de :
- déclarer l'ANPEEP recevable en la forme de son intervention ;
- déclarer l'ANPEEP recevable comme ayant un intérêt à agir ;
- dire que la présente intervention se rattache indiscutablement à l'objet de la demande principale ;
- déclarer, par suite, l'ANPEEP recevable en son intervention volontaire accessoire ;
Et, sur le fond de :
- constater que la société RTE, à travers la procédure de consultation engagée le 8 janvier 2015 pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement :
- a méconnu son obligation de mettre en œuvre des procédures concurrentielles et non discriminatoires (i) en intégrant au sein du même appel d'offres des capacités de production et des capacités d'effacement (ii) et en soumettant les producteurs d'extrême pointe, acteurs dédiés de la réserve rapide, à des conditions ne tenant pas compte de leurs mérites ;
- a manqué au principe de transparence en imposant aux candidats à l'appel d'offres des conditions techniques incohérentes et en restreignant l'information relative aux offres retenues ;
- a contrevenu à sa mission de garantir la sûreté du réseau au vu des prix et de la durée des contrats résultant de l'appel d'offres.
- inviter RTE à remédier aux carences ainsi constatées.
Vu les observations en réponse, enregistrées le 24 février 2015, présentées par la société Réseau de transport d'électricité (RTE), société anonyme, dont le siège social est situé Tour initial, 1, terrasse Bellini, TSA 41000, 92919 La Défense Cedex, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro 444 619 258, prise en la personne de ses dirigeants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, ayant pour avocat Me Marc de Monsembernard, cabinet KGA Avocats, 44, avenue des Champs-Elysées, 75008 Paris.
La société RTE fait valoir que les dispositions de l'article L. 121-1 du code de l'énergie lui imposent de veiller à accomplir ses missions de service public en respectant les principes d'égalité, de continuité, d'adaptabilité et dans les meilleures conditions de sécurité, de qualité, de coûts et d'efficacité économique.
Elle précise que l'interprétation des dispositions de l'article L. 321-11 du code de l'énergie, inchangées depuis la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, doit se faire à la lumière des articles L. 271-1 et L. 321-15-1 du code de l'énergie introduits par la loi du 15 avril 2013 visant à préparer la transition vers un système énergétique sobre et portant diverses dispositions sur la tarification de l'eau et sur les éoliennes qui permettent la valorisation des effacements sur le mécanisme d'ajustement.
La société RTE fait valoir que les dispositions du code de l'énergie prévoient la conclusion de contrats de réservations de puissance avec les opérateurs d'effacement sans que cet article n'impose à la société RTE de mettre en place deux procédures d'appels d'offres distinctes pour les moyens de production et les moyens de consommation.
Elle soutient que la participation des capacités d'effacement à l'appel d'offres des réserves rapide et complémentaire permet de répondre aux objectifs des politiques européennes d'intégration telles qu'issues des orientations-cadres de l'ACER (Agence de coopération des régulateurs de l'énergie) du 18 septembre 2012 prises en application de l'article 6 du règlement CE n° 714/2009 du 13 juillet 2008.
La société RTE souligne que la CRE, dans sa délibération du 7 mai 2014, a explicitement reconnu la possibilité pour les capacités d'effacement de participer aux appels d'offres résultant des dispositions de l'article L. 321-11 du code de l'énergie.
Elle considère que les demanderesses se méprennent sur la portée des dispositions du décret n° 2014-764 qui ne visent que la valorisation de la part énergie des effacements sur le mécanisme d'ajustement par un opérateur d'effacement avec les dispositions relatives aux réserves rapide et complémentaire.
La société RTE estime que les dispositions visées par les demanderesses relatives au dispositif NEBEF ne sauraient se confondre avec l'objectif de l'appel d'offres querellé.
Elle précise que conformément aux dispositions du décret n° 2014-764, elle a défini des règles sur la programmation, les responsables d'équilibre et le mécanisme d'ajustement intégrant les règles relatives à la mise en œuvre d'effacements de consommation sur le mécanisme d'ajustement.
La société RTE fait valoir que si elle a mis en place des appels d'offres sur le fondement des dispositions de l'article L. 321-12 du code de l'énergie, c'est dans le cadre d'un besoin différent, le délai de mobilisation étant de 2 heures, et c'est également dans le respect des dispositions de l'article 7 de la loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 qui impose à RTE de renouveler annuellement des appels d'offres en faveur des effacements en application des articles L. 321-11 et L. 321-12 du code de l'énergie jusqu'à la mise en place du mécanisme de capacité.
Elle souligne qu'il est inexact de soutenir que les capacités d'effacement bénéficieraient d'un avantage de traitement, celles-ci ne représentant que 7 % des capacités retenues.
La société RTE soutient que les capacités d'effacement ont contribué à la diminution du prix global de l'appel d'offres en ouvrant une plus grande concurrence et en permettant à RTE de remplir sa mission dans les meilleures conditions de coûts, de prix et d'efficacité économique, sociale et énergétique.
Elle considère qu'elle a fixé les caractéristiques temporelles et techniques de l'appel d'offres pour répondre aux besoins de l'exploitation du réseau en favorisant une concurrence vertueuse.
La société RTE précise que le découpage temporel permet de refléter au mieux les différences entre les acteurs dans leur profil de consommation ou de production et de susciter une concurrence plus dynamique entre eux, quel que soit le type de capacité proposée.
Elle souligne que les conditions de l'appel d'offres sont objectives et neutres, propres à répondre au besoin du réseau.
La société RTE fait valoir qu'elle a fait le choix, pour des raisons techniques et économiques, de demander aux acteurs de mettre à sa disposition des blocs de réserves d'une durée d'activation garantie de 30, 60, 90 ou 120 minutes.
Elle indique que dans l'hypothèse où une capacité de la réserve rapide n'est pas en mesure de maintenir sa puissance plus de 30 minutes alors elle choisit pour la durée restante l'activation d'une capacité de réserve complémentaire.
La société RTE soutient que l'interclassement des offres conduit RTE à retenir la réserve complémentaire plutôt que la réserve rapide dès lors que cette dernière est plus onéreuse.
Elle estime que ces modalités sont conformes au principe de préséance économique établi par l'article L. 321-10 du code de l'énergie et que les modalités de sélection et de rémunération des capacités mises à disposition traduisent ces possibilités.
La société RTE souligne qu'elle ne peut organiser des appels d'offres adaptés à chaque moyen de production ou d'effacement.
Elle rappelle que si dans le passé elle avait intégré un bonus pour les installations dont la durée d'utilisation minimale était inférieure à 15 minutes, ce mécanisme ne permettait pas une valorisation économique suffisante.
La société RTE souligne qu'elle n'était pas liée par les modalités de ces précédents appels d'offres.
Elle fait enfin valoir que le principe d'égalité n'implique pas que des entreprises se trouvant dans des situations différentes doivent être soumises à des régimes différents.
La société RTE écarte le grief qui lui est fait par les demanderesses de ne pas avoir prévu une tenue au-delà de 30 minutes en soulignant qu'elle a donné la possibilité aux acteurs de déposer des offres de 30, 60, 90 ou 120 minutes.
Elle estime qu'il n'y a pas de contradiction dans le cahier des charges concernant les durées d'activation minimum et les durées d'utilisation effective maximale.
La société RTE souligne qu'elle autorise les opérateurs à s'engager par blocs de 30 minutes jusqu'à 120 minutes, soit une « DOmax » de 30 minutes.
Elle précise que la « DOmin » est l'engagement des acteurs d'ajustement à ne faire supporter à RTE que le coût de l'activation par tranche de 60 minutes maximum.
La société RTE conclut qu'il n'y a pas de contradiction à ce que le cahier des charges prévoit une « DOmax » inférieure à la « DOmin ».
La société RTE demande, en conséquence, au comité de règlement des différends et des sanctions de :
- rejeter les demandes comme étant non fondées.
Vu les observations en réplique enregistrées le 26 mars 2015 présentées par les sociétés Hydro Diesel Electricité, venant aux droits de la société ADRC, et COURREGELEC.
Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC estiment que contrairement à ce qu'allègue la société RTE, elles ne souhaitent pas un appel d'offres favorisant les moyens de production mais affirment que leur saisine se borne à mettre en évidence les principes posés par le Code de l'énergie et leur non-respect par la société RTE dans le cadre de l'organisation de la consultation pour la contractualisation des réserves rapide et complémentaire.
Elles soutiennent que leur saisine n'a pas pour objet d'interdire aux capacités d'effacement de participer au mécanisme d'ajustement mais seulement que les capacités d'effacement doivent faire l'objet d'un mécanisme de valorisation obéissant à des modalités spécifiques et dédiées.
Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC font valoir que le volume de capacité d'effacement retenu ne serait pas de 7 % mais plus proche de 30 % selon la dépêche publiée à l'occasion des résultats de la consultation lancée le 8 janvier 2015.
Elles estiment que la délibération du 7 mai 2014 de la CRE ne saurait valoir validation des modalités d'appel d'offres retenu par la société RTE dès lors que cette délibération avait pour objet de s'assurer de l'indépendance du gestionnaire du réseau public de transport par rapport à son actionnaire.
Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC soulignent que l'appel d'offres conduit en pratique la société RTE à compléter au-delà de 30 minutes la réserve rapide par de la réserve complémentaire alors que les dispositions applicables prévoient une mobilisation des moyens de réserve rapide sur une durée de 2 heures.
Elles précisent que ce point n'est pas contredit par la société RTE qui conclut que si, au-delà de 30 minutes de fonctionnement, une capacité offrant de la réserve complémentaire est en mesure de fournir le même service qu'une capacité offrant de la réserve rapide à un coût moindre, l'interclassement des offres va conduire RTE à retenir la réserve complémentaire plutôt que la garantie d'énergie complémentaire offerte par la capacité de réserve rapide.
Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC estiment que cette affirmation révèle un contournement des règles qui s'imposent à la société RTE en tant que gestionnaire de réseau de transport.
Elles font valoir qu'il est impossible qu'une capacité de réserve complémentaire revête les mêmes caractéristiques qu'une capacité de réserve rapide, notamment concernant leur délai de mobilisation.
Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC soutiennent que la société RTE ne saurait actionner des moyens de réserves rapides pour ensuite les rémunérer comme étant des réserves complémentaires.
Elles allèguent que l'appel à deux capacités successives introduit un risque plus élevé pour la sûreté du réseau lié aux aléas de démarrage et de fonctionnement de la seconde installation.
Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC précisent que la société RTE ne justifie pas être en capacité de mobiliser jusqu'à 1 500 MW dans un délai inférieur à 15 minutes et de les maintenir pendant 2 heures.
Elles soutiennent que l'appel d'offres de RTE est incohérent et manque de transparence en ce qu'il impose que les offres sont tout à la fois désactivées au bout de 30 minutes maximum tout en étant activées pendant 60 minutes.
Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC estiment que les explications apportées par la société RTE ne sont pas conclusives car il ne peut être justifié que la sélection entre les offres soit opérée sur la base d'une « DOmax » de 30 minutes alors que la « DOmin » est quant à elle fixée à 60 minutes.
En conséquence, les sociétés ADRC et COURREGELEC demandent au comité de règlement des différends et des sanctions :
- d'inviter RTE à engager une nouvelle procédure de consultation :
- ne permettant pas aux entités d'effacement de participer à la consultation ou, à défaut, prévoyant des modalités spécifiques pour les capacités d'effacement ;
- permettant l'activation en priorité de la réserve rapide sur une durée de 2 heures ;
- rémunérant la réserve rapide au prix de la réserve rapide sur l'ensemble de la durée de l'offre ;
- corrigeant les imprécisions liées aux « DOmin » et « DOmax » ;
- prenant en compte les mérites de chaque type d'installation.
Vu les observations en duplique, enregistrées le 11 mai 2015, présentées par la société RTE.
La société RTE persiste dans ces précédentes conclusions concernant la participation des capacités d'effacement aux réserves rapides et complémentaires à l'appel d'offres querellé.
Elle précise que les capacités d'effacement ne semblent représenter qu'environ 7% du montant global en euros de la contractualisation au titre de la consultation de 2014.
La société RTE souligne que le chiffre de 450 MW annoncé dans sa dépêche du 8 janvier 2015 correspond à la puissance contractualisée et non au montant en euros de la contractualisation.
Elle allègue qu'elle ne peut donner un chiffre plus précis concernant le coût de la contractualisation des effacements car elle ne connait pas la répartition d'une offre de réserve rapide entre moyens de production et moyens d'effacement.
Elle fait valoir qu'elle ne remet pas en cause le principe selon lequel les réserves doivent être mobilisées pendant une durée de deux heures.
La société RTE soutient que s'il s'avère qu'une capacité participant à la réserve rapide n'est pas en mesure de maintenir sa puissance plus de 30 minutes, RTE choisit une réserve complémentaire dans le respect du principe de préséance économique.
Elle estime que dans ce cas les réserves rapides et complémentaires sont parfaitement substituables.
La société RTE fait valoir que les offres de réserve rapide dont l'énergie garantie est supérieure à 30 minutes ne sont retenues que si le coût de l'énergie au-delà de ce délai est inférieur au prix offert par une capacité de réserve complémentaire.
Elle persiste dans ses précédents moyens concernant les niveaux retenus des valeurs « DOmin » et « DOmax ».
En conséquence, la société RTE demande au comité de règlement des différends et des sanctions de rejeter les demandes comme étant non fondées.
Vu les conclusions récapitulatives enregistrées le 11 mai 2015, présentées par la société RTE.
La société RTE persiste dans ces précédents moyens et conclusions.
Vu les conclusions récapitulatives enregistrées le 9 novembre 2015, présentées par les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC.
Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC précisent que la société ADRC a fait l'objet d'une décision de dissolution en date du 15 décembre 2014 avec effet au 18 janvier 2015 dans le cadre d'une transmission universelle de patrimoine au bénéfice de la société Hydro Diesel Electricité SARL laquelle est substituée à ADRC dans l'ensemble de ses droits et obligations.
Les sociétés persistent dans leurs précédents moyens et conclusions.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la Directive 2012/27/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relative à l'efficacité énergétique, modifiant les directives 2009/125/CE et 2010/30/UE et abrogeant les directives 2004/8/CE et 2006/32/CE
Vu le code de l'énergie, notamment ses articles L. 134-19 et L. 134-22, ainsi que les articles L. 321-10 à L. 321-15-1 ;
Vu le décret n° 2000-894 du 11 septembre 2000 modifié, relatif aux procédures applicables devant la Commission de régulation de l'énergie ;
Vu le décret n° 2015-206 du 24 février 2015, relatif au comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie ;
Vu la décision du 20 février 2009, relative au règlement intérieur du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie ;
Vu la décision du 11 mars 2015, relative au règlement intérieur du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie
Vu la décision du 22 janvier 2015 du président du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie, relative à la désignation d'un rapporteur pour l'instruction de la demande de mesures conservatoires enregistrée sous le numéro 02-38-15.
Vu la décision du 21 octobre 2015 du président du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie, fixant la date de clôture de l'instruction relative au différend qui oppose les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC à la société RTE.
Les parties ayant été régulièrement convoquées à la séance publique, qui s'est tenue le 18 novembre 2015, du comité de règlement des différends et des sanctions, composé de Mme Monique LIEBERT-CHAMPAGNE, président, Mme Françoise LAPORTE, M. Roland PEYLET et M. Claude GRELLIER, membres, en présence de :
M. Mathieu CACCIALI, représentant le directeur général et le directeur juridique empêchés,
M. Marc DREVON, rapporteur,
Les représentants des sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC, assistés de Me Paul Ravetto,
Les représentants de la société RTE, assistés de Me Marc de Monsembernard.
Après avoir entendu :
- le rapport de M. Marc DREVON, présentant les moyens et les conclusions des parties ;
- les observations de Me Paul Ravetto pour les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC ; les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC persistent dans leurs moyens et conclusions ;
- les observations de Me Marc de Monsembernard pour la société RTE ; la société RTE persiste dans ses moyens et conclusions ;
Aucun report de séance n'ayant été sollicité ;
Le comité de règlement des différends et des sanctions en ayant délibéré, après que les parties, le rapporteur, le public et les agents des services se sont retirés.
Sur l'intervention volontaire de l'ANPEEP
L'association ANPEEP demande au comité de règlement des différends et des sanctions de reconnaître qu'elle a un intérêt à agir et de la déclarer recevable en son intervention volontaire accessoire.
Aucune des dispositions des décrets susvisés du 11 septembre 2000 et du 24 février 2015 n'interdit l'intervention volontaire devant le comité de règlement des différends et des sanctions dès lors que son auteur a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir la partie dont elle appuie les prétentions.
En l'espèce, l'association ANPEEP affirme, sans être contredite, qu'elle a pour objet le soutien et l'accompagnement des producteurs d'électricité d'extrême pointe et l'exercice de toutes autres actions se rapportant directement ou indirectement à cette activité. Elle a, dès lors, intérêt à agir au soutien des demandes des sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC, adhérentes à l'association.
En conséquence, l'association ANPEEP est recevable en son intervention volontaire accessoire.
Sur l'association des capacités d'effacement et de production au sein d'un même appel d'offres
Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC estiment que la société RTE a méconnu son obligation de mettre en œuvre des procédures concurrentielles et non discriminatoires en intégrant au sein du même appel d'offres des capacités de production et des capacités d'effacement et en soumettant les producteurs d'extrême pointe, acteurs dédiés de la réserve rapide, à des conditions ne tenant pas compte de leurs mérites.
L'article L. 321-11 du code de l'énergie dispose que : « Le gestionnaire du réseau public de transport veille à la disponibilité et à la mise en œuvre des réserves nécessaires au fonctionnement du réseau. Il veille à la compensation des pertes liées à l'acheminement de l'électricité.
A cette fin, il négocie librement avec les producteurs et les fournisseurs de son choix les contrats nécessaires à l'exécution des missions énoncées à l'alinéa précédent, selon des procédures concurrentielles, non discriminatoires et transparentes, telles que notamment des consultations publiques ou le recours à des marchés organisés ».
Ces dispositions doivent être interprétées à la lumière de la Directive 2012/27/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relative à l'efficacité énergétique, modifiant les directives 2009/125/CE et 2010/30/UE et abrogeant les directives 2004/8/CE et 2006/32/CE qui dispose notamment que « sous réserve des contraintes techniques inhérentes à la gestion des réseaux, les Etats membres veillent à ce que les gestionnaires de réseau de transport […] traitent les fournisseurs de services d'effacement de consommation, y compris les agrégateurs, de façon non discriminatoire, sur la base de leurs capacités technique » et que « les Etats membres promeuvent l'accès et la participation des effacements de consommation aux marchés d'ajustement, aux réserves et à d'autres marchés de services de réseaux… »
Il ne saurait résulter des dispositions de l'article L. 321-11 ainsi interprétées que le législateur a entendu exclure les capacités d'effacement de cette procédure d'appel d'offres.
Ni la circonstance que l'article L. 321-12 du code de l'énergie prévoit un appel d'offres supplémentaire et spécifique aux capacités d'effacement dans le but de renforcer la sûreté du système électrique en sus des mesures prévues en application des dispositions de l'article L. 321-11 ni celle que l'article L. 321-15-1 du code de l'énergie qui impose à la société RTE de veiller à la mise en œuvre des capacités d'effacement sur les marchés de l'énergie et sur le mécanisme d'ajustement ne font obstacle à ce que ces capacités soient mobilisées au titre des dispositions de l'article L. 321-11 du code de l'énergie.
Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC reprochent à la procédure d'appel d'offres d'avoir appliqué les mêmes modalités aux capacités de production et d'effacement notamment concernant le découpage temporel des capacités. Elles reprochent également à l'appel d'offres d'avoir nivelé les capacités d'effacement et de production s'agissant de leur durée maximale d'utilisation en ne valorisant pas la tenue au-delà de trente minutes.
Aucune disposition législative ou réglementaire n'imposait à la société RTE de fixer dans son appel d'offres des conditions particulières pour chaque acteur du marché. Il ne ressort pas des pièces du dossier que les modalités prévues, notamment la distinction entre les jours ouvrés et les jours non ouvrés, constituent une discrimination entre les acteurs.
Par ailleurs, il ressort du cahier des charges de l'appel d'offres que les candidats pouvaient proposer des capacités avec une durée maximale d'utilisation de 30, 60, 90 et/ou 120 minutes.
Dès lors, les modalités prévues par l'appel d'offres ont été effectuées selon des procédures concurrentielles, non discriminatoires et transparentes telles que prescrites par les dispositions de l'article L. 321-11 du code de l'énergie.
Sur la répartition entre réserve rapide et réserve complémentaire
Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC soutiennent que la répartition entre les réserves rapide et complémentaire favorise la réserve complémentaire par rapport à la réserve rapide en méconnaissance de l'obligation faite à la société RTE de disposer de 1 500 MW activables en moins de 15 minutes pour une durée de 2 heures.
Il ressort des préconisations du Manuel de fonctionnement du groupe régional d'Europe continentale du Réseau européen des gestionnaires de réseaux de transport d'électricité (REGRT-E) et notamment de la politique n° 1 dédiée au réglage de la fréquence-puissance que le gestionnaire d'un réseau de transport doit être en mesure de rétablir l'équilibre réseau pour pallier la perte de l'équivalent du plus gros groupe de production, soit 1 500 MW en France.
Selon ces préconisations, c'est en principe la réserve secondaire et non la réserve tertiaire rapide qui doit être dimensionnée de telle sorte à pallier la perte du plus gros groupe de production. Sur option, la réserve rapide activable en moins de 15 minutes et sur une durée de 2 heures peut compléter la réserve secondaire.
Il ressort des pièces du dossier que la société RTE contractualise 500 MW de réserve secondaire activable en moins de 15 minutes au moyen des services système.
Par ailleurs, afin de parvenir au seuil de 1500 MW et répondre aux préconisations du REGRT-E, RTE contractualise 1 000 MW de réserve tertiaire rapide activable en moins de 15 minutes et pendant 2 heures.
Enfin, la société RTE contractualise 500 MW de réserve tertiaire complémentaire activables en moins de 30 minutes et pendant 1h30.
Il résulte des modalités d'interclassement de l'appel d'offres que RTE conserve la possibilité au-delà de trente minutes de remplacer une réserve rapide par une réserve complémentaire moins onéreuse.
Il résulte de ce qui précède que la société RTE est effectivement en capacité de mobiliser 1 500 MW de réserves en moins de 15 minutes et sur une durée de deux heures au moyen des réserves secondaires et tertiaires rapides conformément aux préconisations du REGRT-E afin de répondre aux dispositions de l'article L. 321-10 du code de l'énergie qui dispose que « Le gestionnaire du réseau public de transport assure à tout instant l'équilibre des flux d'électricité sur le réseau ainsi que la sécurité, la sûreté et l'efficacité de ce réseau, en tenant compte des contraintes techniques pesant sur celui-ci. Il veille également au respect des règles relatives à l'interconnexion des différents réseaux nationaux de transport d'électricité ».
Cet interclassement permet à RTE de remplir sa mission à un coût moindre conformément aux règles de préséance économique résultant des dispositions de l'article L. 321-10 du code de l'énergie.
Sur l'inadaptation de l'appel d'offres aux producteurs d'extrême pointe
Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC soutiennent que le cahier des charges favorise les acteurs disposant d'un foisonnement important d'installations au détriment des exploitants de petites capacités et ne valorise pas les capacités de flexibilité de certaines installations telles que celles des requérants contrairement à ce que de précédents appels d'offres permettaient.
La société RTE n'est pas tenue de proposer un appel d'offres adapté pour chaque acteur du marché mais doit, en application de l'article L. 321-11 du code de l'énergie veiller à la disponibilité et à la mise en œuvre des réserves nécessaires au fonctionnement du réseau au moyen de procédures concurrentielles, non discriminatoires et transparentes.
Il ressort des pièces du dossier et notamment du cahier des charges que l'appel d'offres organisé par RTE pour la contractualisation des capacités activables sur le mécanisme d'ajustement en matière de réserves rapide et complémentaire pour la période du 1er avril 2015 au 31 mars 2016 est une procédure concurrentielle, non discriminatoire et transparente.
Dès lors qu'elle pouvait répondre aux objectifs de l'article L. 321-10 du code de l'énergie d'une manière plus efficace, la société RTE n'était pas tenue de renouveler les conditions de ses précédents appels d'offres ni de maintenir un bonus au profit des installations répondant à certains critères.
Sur la transparence de la procédure d'appel d'offres mise en œuvre par RTE
Les sociétés Hydro Diesel Electricité et COURREGELEC estiment que l'appel d'offres présenterait une incohérence en tant qu'il prévoit une « DOmin » supérieure à la « DOmax ».
Il ressort du cahier des charges de l'appel d'offres, ainsi que des explications de la société RTE que :
- la notion de « DOmin » correspond à la durée minimale d'utilisation d'une offre, une fois celle-ci activée par RTE. Cette exigence technique permet à l'acteur d'associer à l'activation de son offre une durée minimale d'utilisation que RTE doit respecter. RTE exige que cette durée minimale ne soit pas supérieure à 60 minutes.
Cette contrainte est fixée par RTE car ses besoins en termes d'activation des réserves rapide et complémentaire dépassent rarement les 60 minutes. Des offres qui nécessiteraient de rester activées au-delà d'une telle durée engendreraient par conséquent des coûts inutiles pour dans la mesure où elles resteraient activées même après la fin du besoin de RTE.
- la notion de « DOmax » correspond à la durée maximale d'utilisation d'une offre, une fois celle-ci activée par RTE. Cette exigence technique permet à l'acteur d'associer à l'activation de son offre une durée maximale d'utilisation que RTE doit respecter. RTE exige que cette durée maximale ne soit pas inférieure à 30 minutes.
Cette contrainte est fixée pour assurer à RTE que l'offre peut être activée a minima pendant 30 minutes. Sans cette contrainte, les acteurs seraient libres de proposer à RTE des offres dont la disponibilité serait trop courte (par exemple de quelques minutes seulement). Cette contrainte garantit un niveau de qualité minimale des offres proposées.
Les valeurs « DOmin » et « DOmax » ont donc des objectifs distincts. Il n'existe pas de contradiction entre les valeurs retenues pour « DOmin » et « DOmax » susceptible de porter atteinte à la transparence de la procédure d'appel d'offres.
Décide :