La Commission de régulation de l'énergie,
 Vu la demande de règlement d'un différend, enregistrée sous le numéro 02-38-06 le 16 décembre 2002, présentée par la Société nationale d'électricité et de thermique (SNET), dont le siège social est 100, avenue Albert-Ier, 92503 Rueil-Malmaison, représentée par ses avocats, Me Claude Lucas de Leyssac et Me Jean-Louis Lesquins, l'opposant à Réseau de transport d'électricité (RTE).
 La SNET expose qu'elle a signé avec RTE un contrat de responsable d'équilibre qui a pris effet le 1er décembre 2001 et y a rattaché, au titre des sites d'injection sur le réseau public de transport d'électricité, les groupes du site Emile-Huchet de Carling pour lesquels elle assure les fonctions de programmation. Elle soutient qu'elle « a procédé à l'incorporation des groupes de production du site Emile-Huchet dans son périmètre d'équilibre pour satisfaire aux exigences cumulées de RTE et du Comité pour la révision de son contrat avec EDF » institué par l'arrêté du 16 mars 2001 et présidé par M. Gentot. Le comité a, en effet, demandé que « les fonctions de programmation, de services système et d'ajustement restent indissociées et fassent donc l'objet de contrats entre RTE et le même opérateur pour ces trois fonctions et à ce qu'un groupe de production ne puisse appartenir qu'à un seul périmètre d'équilibre ». RTE a, pour sa part, exigé que « chacun des groupes de la SNET soit individuellement caractérisé comme étant libre ou lié » et que la SNET désigne un seul responsable d'équilibre pour un même groupe de production. Elle précise que s'ajoutait à ces exigences celle de ne pas divulguer à EDF des informations commerciales protégées sur l'activité de la SNET.
 Elle explique que la structure de son périmètre d'équilibre est particulièrement défavorable puisque la défaillance d'un seul groupe suffit pour la placer dans la situation où le contrat de responsable d'équilibre prévoit le versement à RTE de 152,45 EUR/MWh d'écart négatif et où elle est exposée, si ces défaillances sont fréquentes, à devoir à RTE une compensation financière pour écart prolongé. Elle précise qu'à la sortie de l'hiver deux phénomènes générateurs de défaillances se cumulent : l'intensité des opérations d'arrêt/démarrage et l'augmentation des pannes après les périodes de révision. Elle soutient que, par conséquent, compte tenu du risque élevé de défaillance de ses unités de production, elle n'a « pu accepter de se soumettre aux contraintes très lourdes imposées par RTE lors de l'intégration de l'ensemble des tranches Emile Huchet à son périmètre d'équilibre qu'en considération du caractère éminemment provisoire de l'ensemble du dispositif ».
 La SNET « a été confrontée à des défaillances inopinées et répétées de deux groupes de production du site Emile Huchet dans la période des mois de juin, juillet, août 2002 » pendant quarante-deux jours et « s'est trouvée en situation de "débordement du tunnel à l'occasion de 33 des jours où ont été constatés des écarts négatifs ».
 S'agissant de la compétence de la CRE, la SNET se fonde sur l'article 38-I de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 pour qualifier le désaccord intervenu entre les parties de différend concernant la conclusion d'un contrat d'accès au réseau public de transport, en se fondant sur le fait, d'une part, que les mécanismes de compensation financière des écarts, qui relèvent des relations contractuelles unissant le gestionnaire du réseau de transport et les utilisateurs, sont institués par le IV de l'article 15 de la loi, d'autre part, que la CRE est compétente pour préciser les règles relatives à la mise en oeuvre et l'ajustement des programmes d'appel, d'approvisionnement et de consommation, ainsi qu'à la compensation financière des écarts, en application des articles 15 et 19 de la loi, et, enfin, que le contrat de responsable d'équilibre prévoit la saisine de la CRE en cas de différends nés de son exécution.
 La SNET soutient que le mécanisme, dont l'objectif est de sanctionner les dépassements supérieurs à un « seuil de tolérance des déficiences [...] statistiquement aléatoires » pour inciter les responsables d'équilibre à minimiser « la fréquence statistique des défaillances », est inadapté à la situation de la SNET, puisque la défaillance d'un seul des groupes de production du site Emile-Huchet suffit à la placer en dépassement.
 Elle soutient qu'il en résulte que le mécanisme se traduit par une rupture d'égalité entre les usagers du service public, dans la mesure où, « en ce qui concerne les autres responsables d'équilibre, il faudrait que plusieurs centrales soient défaillantes en même temps pour parvenir à un dépassement d'écart négatif » et leur faire supporter, en conséquence, une pénalisation identique à celle qu'elle subit.
 La SNET ajoute que l'absence de mise en oeuvre du marché d'ajustement à la date prévue, la rareté et le coût des approvisionnements alternatifs en infrajournalier et les difficultés mises par RTE pour les permettre (absence de guichets infrajournaliers de nomination à RTE avant le 16 septembre 2002) l'ont empêchée de rééquilibrer son périmètre au cours de la journée, bien qu'elle eût procédé à des achats de blocs pour pallier ses déséquilibres.
 Elle soutient qu'en s'engageant, par lettre du 18 février 2002, à ce que le mécanisme mis en oeuvre pour la rémunération des offres d'ajustement soit transitoire et ne soit pas applicable au-delà du 1er avril 2002, RTE s'est également engagé à ce qu'il en soit de même des dispositions du contrat de responsable d'équilibre, dans la mesure où l'absence de mécanisme d'ajustement avait pour conséquence l'application d'un barème pour les offres d'ajustement et pour le règlement des écarts. La SNET s'estime donc fondée à considérer que son engagement contractuel était subordonné au caractère provisoire de ce mécanisme.
 La SNET souligne, par ailleurs, que RTE ne s'est pas conformé aux obligations d'information qui lui incombaient aux termes des conditions générales du contrat : la facture du mois de juillet, qui devait lui parvenir dans un délai de trente jours à compter du 1er août, lui est parvenue le 24 septembre, celle du mois d'août, le 11 octobre, et celle du mois de septembre, le 7 novembre ; la première notification d'un écart prolongé lui est parvenue le 5 septembre 2002, alors qu'elle aurait dû être adressée « par télécopie ».
 La SNET soutient que, en conséquence, elle n'a pas été en mesure de prendre à temps les mesures de correction que ses dépassements rendaient nécessaires. Elle soutient que « cette procédure doit être considérée, dans l'esprit du dispositif, comme une condition substantielle de l'application de la sanction financière prévue si le dépassement se prolonge un deuxième mois consécutif ».
 La SNET demande à la CRE :
 - d'enjoindre à RTE de définir pour la SNET un écart d'énergie maximal correspondant à la puissance nominale d'au moins 600 MW ;
 - de décider que les obligations de compensation financière incombant à la SNET au titre du dépassement, depuis la date d'effet du contrat de responsable d'équilibre jusqu'à la mise en oeuvre du marché de l'ajustement, seront comptabilisées par RTE au prix des écarts négatifs, et non au prix du dépassement, chaque fois que le dépassement sera lié à la défaillance d'un ou deux sites de production de la SNET ;
 - en conséquence, de déclarer la SNET libre des sommes que lui réclame encore RTE, après le paiement effectué le 5 décembre 2002, au titre des factures d'écarts pour les mois de juin, juillet, août et septembre 2002.
 Vu les observations en réponse, enregistrées le 13 janvier 2003, présentées par RTE, dont le siège social est situé immeuble Ampère, 34-40, rue Henri-Régnault, 92400 Courbevoie, service d'Electricité de France, établissement public de caractère industriel et commercial, représenté par son avocat Me Joseph Vogel.
 RTE rappelle que le contrat de responsable d'équilibre et ses différentes évolutions ont fait l'objet de validations successives de la CRE. Il soutient que les acteurs du marché de l'électricité ont été, à chaque fois, en mesure de fournir leurs observations et que la SNET, qui a été l'un des tout premiers acteurs à utiliser le mécanisme de responsable d'équilibre, avait une parfaite connaissance de ses engagements.
 RTE estime que la CRE est compétente pour rendre une décision dans le présent différend sur le fondement de l'article 38 de la loi du 10 février 2000.
 Sur la structure particulièrement défavorable du périmètre d'équilibre de la SNET, RTE soutient que la SNET est la seule responsable de la composition et de la structure actuelle de son périmètre. En effet, le comité pour la révision de son contrat avec EDF institué par l'arrêté du 16 mars 2001 ne saurait lui avoir imposé d'incorporer les groupes de production du site Emile-Huchet dans son périmètre d'équilibre, le seul objet de ce comité étant de permettre à la SNET de commercialiser l'énergie produite par ses centrales. RTE soutient ne disposer, quant à lui, d'aucun moyen d'influer sur la structure des périmètres d'équilibre. RTE précise que la SNET pouvait soit élargir son périmètre avec les données de tiers, soit se placer dans le périmètre d'un autre responsable d'équilibre, sous réserve d'adopter des dispositions de gestion de la confidentialité.
 Sur l'adéquation du contrat de responsable d'équilibre signé par la SNET avec sa situation, RTE soutient que la demande de la SNET de bénéficier d'un contrat « sur mesure » est incompatible avec les exigences de non-discrimination qui s'imposent à RTE, dans la mesure où sa situation est identique à celle des autres responsables d'équilibre : ceux aux périmètres desquels sont rattachés peu de sites subissent des aléas tout aussi pénalisants que la perte d'un groupe de production pour la SNET. RTE soutient en outre que la mise en place d'un régime particulier propre à la SNET pourrait être constitutive d'une entente, une aide d'Etat illicite au bénéfice de la SNET ou un abus de position dominante. RTE soutient qu'il est par conséquent « juridiquement impossible de modifier le contrat type de responsable d'équilibre ».
 Sur la rupture d'égalité entre les usagers du réseau public de transport d'électricité, RTE soutient que les responsables d'équilibre ne peuvent être assimilés à des usagers du service public de transport, dans la mesure où les contrats qui sont signés avec eux ne sont pas « à strictement parler au nombre des contrats passés entre gestionnaires et utilisateurs de réseaux publics et directement liés à l'accès auxdits réseaux ou à leur utilisation ».
 Sur les sanctions financières encourues par la SNET, RTE conteste que l'objectif du mécanisme soit de sanctionner les seuls acteurs qui se mettent en situation d'écart de façon délibérée et récurrente, et soutient qu'il ne lui revient pas d'apprécier le caractère délibéré ou non des mises en écart de la SNET.
 Sur la possibilité pour la SNET d'équilibrer son périmètre et sur l'origine des écarts négatifs de la SNET, RTE soutient que, de juin à novembre 2002 inclus, les écarts, dont seulement la moitié ont eu pour origine des défaillances de production, résultent également de la gestion risquée par la SNET de son périmètre ; il produit pour chaque mois la liste des origines de ces écarts. RTE soutient, en outre, que des mécanismes nombreux et variés ont progressivement été mis en place pour permettre aux responsables d'équilibre d'équilibrer leur périmètre, mais que la SNET ne les a pas tous utilisés. RTE soutient que le prix des fournitures infrajournalières résulte de l'état du marché et qu'il ne saurait donc en être tenu responsable.
 Sur la subordination de la responsabilité d'équilibre de la SNET au caractère provisoire du mécanisme, RTE soutient que la SNET a signé, alors qu'elle connaissait les règles en vigueur, le contrat de responsable d'équilibre pour treize mois, du 1er décembre 2001 au 31 décembre 2002, et que, dès lors, seul le cas de force majeure lui permettrait de manquer à ses obligations. Il remarque que la SNET, « qui ne semble pas satisfaite de son rôle de responsable d'équilibre », a « laissé le contrat se reconduire pour une période de douze mois alors qu'elle avait la faculté d'y mettre fin ». RTE soutient que la lettre d'intention du 18 février 2002 porte sur un mécanisme provisoire de programmation et qu'il y est, au contraire, rappelé à la SNET que le mécanisme de responsable d'équilibre n'est pas transitoire. RTE soutient, en outre, que l'approbation du mécanisme d'ajustement par la CRE étant nécessaire, il ne saurait être tenu responsable du retard dans sa mise en place qui ne relève pas d'un comportement dilatoire ou contraire à une obligation ou à un engagement de RTE. RTE indique, par surcroît, qu'en tant que responsable de programmation, la SNET a pu faire des offres d'ajustement et a bénéficié à ce titre d'une rémunération pour l'année 2002.
 Sur ses obligations d'information, RTE soutient que, de juin 2002 à novembre 2002, le retard moyen de notification de ses écarts à la SNET est de deux semaines et que la SNET n'a, à cet égard, pas subi de comportement discriminatoire de sa part. RTE soutient que ces délais s'expliquent pour partie par les contestations de la SNET sur les données et par les efforts de RTE pour régler ces contestations avant d'envoyer de nouveaux écarts. RTE estime que ces contestations répétitives étaient dilatoires, la différence entre les données d'écart validées contradictoirement et les données initialement transmises portant sur 1 % de ces données, et soutient que le non-respect par la SNET de la procédure de contestation prévue au contrat a eu pour conséquence d'accroître les délais d'envoi des factures. RTE soutient que, dès lors, la SNET ne peut pas lui reprocher une prétendue violation du contrat. RTE soutient, en outre, « qu'il ne résulte d'aucune stipulation de ce contrat que le délai de notification des écarts ou d'envoi des factures soient des conditions substantielles au paiement des compensations financières par le responsable d'équilibre ».
 Sur la possibilité pour la SNET de prendre à temps les mesures de correction, compte tenu des délais de notification de ses écarts par RTE, RTE soutient que les écarts n'ont pas été notifiés avec retard, car c'est la date de transmission des données d'écarts qui doit être prise en compte pour estimer la capacité de la SNET à apprécier sa situation. Elle précise que les écarts de juin 2002 ont été adressés par courrier électronique à la SNET le 5 août 2002, ceux de juillet le 26 août, ceux d'août le 23 septembre, ceux de septembre le 18 octobre, ceux d'octobre et novembre le 18 décembre, que les corrections des erreurs qui ont été apportées après la notification ont été « minimes », que la SNET, compte tenu des nombreuses défaillances d'un de ses groupes, ne pouvait ignorer la situation dans laquelle elle se trouvait et, qu'ayant été informée de ses écarts, ses dépassements d'écarts sont restés importants. Elle soutient, par conséquent, que la SNET « ne peut pas soutenir que le retard dans la notification des dépassements prolongés l'aurait empêchée de prendre les mesures adéquates ».
 Sur la demande de la SNET tendant à ce que son écart maximal d'énergie soit fixé à au moins 600 MW, RTE soutient qu'elle est assimilable à une couverture gratuite qui reporterait le risque sur les autres acteurs et porterait atteinte à la concurrence.
 RTE demande à la CRE :
 - de rejeter l'intégralité des demandes de la SNET ;
 - de dire que le mécanisme de responsable d'équilibre ne saurait être appliqué de façon différente et donc discriminatoire aux signataires du contrat concerné en fonction de la structure que ces derniers ont entendu donner à leur périmètre ;
 - de confirmer le bien-fondé des prétentions de RTE en ce qui concerne les sommes qu'il réclame à la SNET ;
 - en conséquence, de déclarer la SNET tenue au paiement intégral de la somme de 7 900 217,69 EUR qu'elle reste devoir à RTE au titre des écarts constatés dans son périmètre, à laquelle s'ajouteront les intérêts contractuels.
 Cette somme correspond à la somme des factures d'écarts et de dépassements de l'écart maximal d'énergie émises par RTE pour les mois de juin, juillet, août, septembre, octobre et novembre, déduction faite des montants déjà payés par la SNET. RTE ne demande donc pas le paiement de la compensation financière en cas d'écart prolongé qu'il peut demander en application de l'article 5.5 des conditions générales du contrat de responsable d'équilibre.
 Vu les observations en réplique de la SNET, enregistrées le 22 janvier 2003.
 Sur la possibilité de contester l'application du contrat de responsable d'équilibre, la SNET fait observer que « les contrats de responsable d'équilibre [...] sont des contrats d'adhésion et ne sont pas négociables, même dans les modalités particulières ».
 Sur son périmètre d'équilibre, la SNET soutient qu'en l'absence de marché de l'ajustement aucun autre responsable d'équilibre n'était en état de prendre à sa charge le risque propre des sites de production de la SNET et que la dissociation de ses activités en deux périmètres aurait augmenté les risques qu'elle encourait. Elle soutient qu'elle a apporté la preuve que, contrairement aux affirmations de RTE, « il existe un lien incontestable entre les exigences posées par RTE, les prescriptions du Comité Gentot et les décisions prises en fait de composition du périmètre d'équilibre de la SNET ».
 Sur la possibilité d'équilibrer son périmètre, la SNET soutient que, dans la mesure où EDF et ENDESA Trading appellent généralement tous les groupes du site Emile-Huchet en même temps, elle ne disposait généralement pas de réserve de capacité reprogrammable et que, dans les cas contraires, les délais de démarrage des groupes à l'arrêt étaient généralement trop longs. Elle soutient que les temps de latence imposés pour la mise en oeuvre d'importations étaient, également, généralement trop longs. Pour les indisponibilités déclarées en J - 1, elle avait connaissance du programme d'appel effectif de RTE tardivement, ce qui rendait difficile, voire impossible, une couverture au guichet J - 1 de 20 heures, mais a fait appel à des traders pour des achats en J - 1. La SNET soutient, en outre, avoir rencontré d'importantes difficultés pour trouver des produits de couverture.
 Sur l'origine des écarts négatifs de la SNET, la SNET soutient que c'est le volume des dépassements liés à des défaillances des outils de production (7 960 MWh, soit 77 % du total) qui doit être pris en compte, et non la fréquence de ces dépassements, estimée par RTE à 50 % des cas.
 Sur l'ampleur des dépassements et les mesures de correction qu'elle a adoptées, la SNET soutient qu'elle est restée en position longue jusqu'en mai et qu'elle s'est ensuite efforcée de mieux ajuster sa position. Elle a pris, à partir d'août, des mesures correctrices qui lui ont permis d'avoir une position « dans les limites de l'aléa statistique sur la consommation des clients ».
 Sur la fiabilité des informations communiquées par RTE, la SNET soutient que, bien que les erreurs se soient révélées faibles in fine, elle était fondée à les considérer comme plus importantes tant que les incertitudes n'étaient pas levées.
 Sur les conséquences qu'aurait la fixation d'un écart d'énergie maximal pour la SNET à au moins 600 MW, la SNET soutient qu'elle n'aurait pas d'impact sur les prix de marché, ni de coûts induits supérieurs, dans la mesure où les quantités injectées sur le réseau, lors des défaillances de son outil de production, seraient les mêmes. Elle soutient, en outre, que sa demande est conforme aux finalités d'un dispositif, qui vise à faire jouer à RTE le rôle d'un assureur collectif et payant contre des aléas imprévisibles, et qu'il ne peut en résulter un dérèglement durable puisque sa demande porte sur la période antérieure à l'établissement d'un marché d'ajustement.
 Vu les observations en réplique de RTE, enregistrées le 30 janvier 2003.
 Sur le périmètre d'équilibre de rattachement des sites de production de la SNET, RTE soutient que la SNET ne démontre à aucun moment que les sites Emile-Huchet devaient y être rattachés et que le fait qu'elle soutienne qu'« aucun autre responsable d'équilibre n'était [...] en état de prendre à sa charge le risque propre des sites de production de la SNET » démontre qu'elle a recherché d'autres responsables d'équilibre pour ces sites. RTE soutient que les demandes du comité pour la révision du contrat de la SNET avec EDF portent exclusivement sur la fonction de responsable de programmation : le comité a, en effet, demandé que les services système rendus par les groupes de production de la SNET fassent l'objet de contrats distincts avec RTE selon que le responsable de la programmation de ces unités était la SNET ou EDF. RTE souligne, en outre, que, dans sa réponse au comité, il a distingué sans ambiguïté la fonction de responsable de programmation de celle de responsable d'équilibre. RTE soutient, enfin, qu'on peut douter que l'organisation en cause ait été imposée à la SNET, dans la mesure où on lit dans le rapport du comité qu'il « prend acte de l'accord intervenu sur ces modalités techniques » entre EDF et la SNET.
 Sur la composition du périmètre d'équilibre de la SNET et la réduction de ses écarts, RTE soutient que la SNET, afin de prévenir les risques liés à la structure de son périmètre, qu'elle reconnaît avoir identifiés, aurait pu y rattacher des sites ou des transactions d'autres acteurs. RTE soutient également que son recours, limité aux mécanismes d'équilibrage disponibles, résulte de choix délibérés, qu'elle reconnaît avoir faits, et des conditions des contrats avec ses clients. RTE soutient que la SNET ne saurait y trouver argument pour justifier la dérogation qu'elle demande.
 Sur ses obligations d'information, RTE retient que la SNET reconnaît que les marges d'erreurs étaient in fine relativement faibles et maintient qu'il n'a pas manqué à ses obligations.
 Sur la finalité du dispositif de responsable d'équilibre, RTE soutient qu'elle n'est pas de lui faire jouer le rôle d'un assureur collectif et payant contre des aléas imprévisibles, mais que la mission de gestionnaire de réseau consiste, en vertu du II de l'article 15 de la loi du 10 février 2000, à assurer l'équilibre physique du système électrique en temps réel et qu'il recouvre auprès des responsables d'équilibre les coûts des écarts de leur périmètre.
 Vu l'ensemble des dossiers remis par les deux parties ;
 Vu la décision du 17 décembre 2002 du président de la Commission de régulation de l'électricité relative à la désignation d'un rapporteur pour l'instruction d'une demande de règlement de différend ;
 Vu la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité ;
 Après avoir entendu, le 6 février 2003 lors de l'audience devant la commission, à la demande de RTE, à laquelle la SNET a déclaré ne pas s'opposer, la séance se tenant à huis-clos, en présence de M. Jean Syrota, président, Mme Jacqueline Benassayag, MM. Raphaël Hadas-Lebel, Bruno Lechevin, François Morin, commissaires, MM. Thierry Tuot, directeur général, Marc de Monsembernard, directeur juridique, Damien Caby, rapporteur, Me Claude Lucas de Leyssac, Me Jean-Louis Lesquins et M. Jacques Roucaute, pour la SNET, Me Joseph Vogel, MM. Olivier Lavoine, Frédéric Roy et Mme Karine Blaisbois, pour RTE :
 - le rapport de M. Damien Caby, rapporteur, présentant les moyens et les conclusions des parties ;
 - les observations de Me Claude Lucas de Leyssac et de Me Jean-Louis Lesquins, pour la SNET : la SNET persiste dans ses écritures ; elle soutient, de plus, qu'il entre dans les pouvoirs de la CRE de modifier les clauses du contrat de responsable d'équilibre ; en effet, la CRE détient le même pouvoir que celui que le juge du contrat tient de l'article 1152 du code civil, permettant de modérer la sévérité des clauses pénales disproportionnées à leur objet et non conformes à la commune intention des parties ; en outre, la CRE a le pouvoir de demander la modification de conventions déjà conclues, lorsque cela est indispensable pour garantir des conditions de concurrence, ainsi que l'a admis la cour d'appel de Paris, s'agissant de l'Autorité de régulation des télécommunications, dans son arrêt du 28 mai 2002 SA France Télécom c/SA Free Télécom ;
 - les observations de Me Joseph Vogel et de MM. Olivier Lavoine et Frédéric Roy, pour RTE : RTE persiste dans ses écritures ; il précise, en outre, en premier lieu, que sa demande tendant à ce que la CRE déclare que le mécanisme de responsable d'équilibre ne peut être appliqué différemment selon la structure du périmètre de signataire constitue non une conclusion, mais un argument de défense ; en deuxième lieu, que la demande de la SNET est essentiellement fondée sur l'amalgame qu'elle fait indûment entre les fonctions fondamentalement différentes de fournisseur, d'exploitant de moyen de production et de responsable d'équilibre ; en troisième lieu, que la SNET était responsable d'équilibre avant que le comité pour la révision de son contrat avec EDF ne remette son rapport, que le contrat de responsable d'équilibre ne comporte aucun engagement d'équilibrer physiquement les injections et les soutirages d'un périmètre, mais uniquement un engagement financier de compenser les écarts, et que l'obligation que les fonctions de programmation, de services système et d'ajustement soient assurées par un même opérateur est imposée à tous les producteurs, et non à la seule SNET ;
 La commission en ayant délibéré le 6 février 2003, après que les parties, le rapporteur et les agents de la CRE se sont retirés,
 Fait à Paris, le 6 février 2003.
Pour la commission :
Le président,
J. Syrota