(SOCIÉTÉS ING DIRECT NV ET ING BANK NV)
Le Conseil constitutionnel a été saisi le 19 septembre 2014 par le Conseil d'Etat (décision n° 376800 du 19 septembre 2014), dans les conditions prévues à l'article 61-1 de la Constitution, d'une question prioritaire de constitutionnalité posée par les sociétés ING Direct NV et ING Bank NV, relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des dispositions du paragraphe II de l'article 209 du code général des impôts, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2001-1275 du 28 décembre 2001 de finances pour 2002.
Le Conseil constitutionnel,
Vu la Constitution ;
Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;
Vu la loi n° 62-873 du 31 juillet 1962 de finances rectificative pour 1962 ;
Vu la loi n° 86-1317 du 30 décembre 1986 de finances pour 1987 ;
Vu la loi n° 2001-1275 du 28 décembre 2001 de finances pour 2002 ;
Vu le décret n° 63-1204 du 4 décembre 1963 portant incorporation dans le code général des impôts de divers textes modifiant et complétant certaines dispositions de ce code ;
Vu le règlement du 4 février 2010 sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité ;
Vu les observations produites pour les sociétés requérantes par Me Catherine Cassan et Me Philippe Durand, avocats au barreau des Hauts-de-Seine, enregistrées les 10 et 28 octobre et le 10 novembre 2014 ;
Vu les observations produites par le Premier ministre, enregistrées les 14 octobre et 12 novembre 2014 ;
Vu les pièces produites et jointes au dossier ;
Vu la lettre du 23 octobre 2014 par laquelle le Conseil constitutionnel a soumis aux parties un grief susceptible d'être soulevé d'office ;
Me Cassan, pour les sociétés requérantes, et M. Xavier Pottier, désigné par le Premier ministre, ayant été entendus à l'audience publique du 18 novembre 2014 ;
Le rapporteur ayant été entendu ;
1. Considérant qu'aux termes du paragraphe II de l'article 209 du code général des impôts dans sa rédaction postérieure à la loi du 30 décembre 1986 susvisée : « Sous réserve d'un agrément préalable délivré par le ministre de l'économie et des finances et dans la mesure définie par cet agrément, les fusions de sociétés et opérations assimilées qui entrent dans les prévisions de l'article 210 A peuvent ouvrir droit, dans la limite édictée au I, troisième alinéa, au report des déficits antérieurs non encore déduits soit par les sociétés apporteuses, soit par les sociétés bénéficiaires des apports, sur les bénéfices ultérieurs de ces dernières » ;
2. Considérant que, selon les sociétés requérantes, en ne précisant pas les conditions auxquelles est subordonnée la délivrance de l'agrément prévu par les dispositions du paragraphe II de l'article 209 du code général des impôts, le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence dans des conditions portant atteinte aux principes d'égalité devant la loi et les charges publiques ;
 Sur les dispositions soumises à l'examen du Conseil constitutionnel :
3. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 61-1 de la Constitution : « Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé » ; que le Conseil constitutionnel ne peut être saisi dans les conditions prévues par cet article que de dispositions de nature législative ;
4. Considérant que les dispositions contestées ont pour origine les premier et troisième alinéas de l'article 27 de la loi du 31 juillet 1962 susvisée ; qu'elles ont été réécrites et codifiées au premier alinéa du paragraphe II de l'article 209 du code général des impôts par le décret du 4 décembre 1963 susvisé ;
5. Considérant que les dispositions du second alinéa du paragraphe II de l'article 209 fixaient initialement une échéance à leur application ; que les dispositions du premier alinéa de ce paragraphe ont été reconduites par le législateur, d'abord à titre provisoire par les modifications successives de l'échéance fixée au second alinéa puis de manière pérenne, par l'effet de la suppression de cet alinéa par le paragraphe V de l'article 38 de la loi du 30 décembre 1986 susvisée ; qu'en reconduisant ainsi les dispositions contestées du paragraphe II de l'article 209 du code général des impôts, le législateur leur a implicitement, mais nécessairement, conféré un caractère législatif ; que, par suite, elles revêtent le caractère de dispositions législatives au sens de l'article 61-1 de la Constitution ; qu'il y a lieu pour le Conseil constitutionnel d'en connaître ;
 Sur la conformité des dispositions contestées aux droits et libertés que la Constitution garantit :
6. Considérant, d'une part, que la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence ne peut être invoquée à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité que dans le cas où cette méconnaissance affecte par elle-même un droit ou une liberté que la Constitution garantit ;
7. Considérant qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution : « La loi fixe les règles concernant… l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures… » ;
8. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés » ; qu'en particulier, pour assurer le respect du principe d'égalité, le législateur doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu'il se propose ; que cette appréciation ne doit cependant pas entraîner de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ;
9. Considérant que le pouvoir donné par la loi à l'administration de fixer, contribuable par contribuable, les modalités de détermination de l'assiette d'une imposition méconnaît la compétence du législateur dans des conditions qui affectent, par elles-mêmes, le principe d'égalité devant les charges publiques ;
10. Considérant que les dispositions contestées sont relatives aux modalités de détermination de l'assiette de l'imposition des bénéfices des sociétés dans le cadre d'opérations de restructuration ; qu'elles permettent, sous réserve de l'obtention d'un agrément délivré par le ministre de l'économie et des finances, de reporter les déficits antérieurs non encore déduits soit par les sociétés apporteuses, soit par les sociétés bénéficiaires des apports sur les bénéfices ultérieurs de ces dernières ;
11. Considérant que les dispositions contestées ne sauraient, sans priver de garanties légales les exigences qui résultent de l'article 13 de la Déclaration de 1789, être interprétées comme permettant à l'administration de refuser cet agrément pour un autre motif que celui tiré de ce que l'opération de restructuration en cause ne satisfait pas aux conditions fixées par la loi ; que, sous cette réserve, le législateur n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence en adoptant les dispositions contestées ;
12. Considérant que les dispositions contestées, qui ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, doivent, sous cette réserve, être déclarées conformes à la Constitution,
Décide :
Rendu public le 28 novembre 2014.
Le président,
Jean-Louis Debré