Le Conseil supérieur de l'audiovisuel,
Vu la Constitution, notamment son Préambule ;
Vu le code de commerce, notamment ses articles L. 233-3 et L. 233-10 ;
Vu le code général de la propriété des personnes publiques ;
Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication, notamment ses articles 42-3, 42-7 et 42-9 ;
Vu le décret n° 2013-1196 du 19 décembre 2013 relatif à la procédure de sanction mise en œuvre par le Conseil supérieur de l'audiovisuel en application de l'article 42-7 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ;
Vu la décision n° 2012-474 du 3 juillet 2012 modifiée autorisant la société Diversité TV France à utiliser une ressource radioélectrique pour l'exploitation d'un service de télévision à caractère national diffusé en clair par voie hertzienne terrestre en haute définition ;
Vu la convention du 3 juillet 2012 modifiée conclue entre le Conseil supérieur de l'audiovisuel et la société Diversité TV France ;
Vu le courrier du 23 juin 2015 du rapporteur mentionné à l'article 42-7 de la loi du 30 septembre 1986 notifiant à la société Diversité TV France la décision d'engager une procédure de sanction à son encontre ;
Vu les observations écrites accompagnées de leurs annexes de la société Diversité TV France communiquées au rapporteur par courrier des 2 et 3 juillet 2015 ;
Vu le rapport et ses annexes établis par le rapporteur et communiqués à la société Diversité TV France et au Président du Conseil supérieur de l'audiovisuel par courriers du 9 juillet 2015 ;
Vu la décision en date du 15 juillet 2015 du Conseil supérieur de l'audiovisuel de ne pas faire usage de la faculté qu'il tient du 6° de l'article 42-7 de la loi du 30 septembre 1986 ;
Vu le courrier du 17 juillet 2015 par lequel la société Diversité TV France a décliné la possibilité de rendre publique l'audition du 22 juillet 2015 devant le Conseil supérieur de l'audiovisuel ;
Vu la décision en date du 23 juillet 2015 par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel a décidé, d'une part, de renvoyer l'affaire à l'instruction et, d'autre part, de fixer la date de remise du rapport complémentaire du rapporteur au 16 septembre 2015 ;
Vu le courrier en date du 27 juillet 2015 adressé par le rapporteur à la société Diversité TV France et complétant son courrier du 23 juin 2015 ;
Vu le courrier de la société United TV Holding Russia Limited du 3 août 2015 ;
Vu les observations écrites accompagnées de leurs annexes de la société Diversité TV France communiquées au rapporteur par courrier du 14 septembre 2015 ;
Vu le rapport complémentaire et ses annexes établis par le rapporteur et communiqués à la société Diversité TV France et au Président du Conseil supérieur de l'audiovisuel par courriers du 15 septembre 2015 ;
Vu les observations écrites accompagnées de leurs annexes de la société Diversité TV France communiquées au rapporteur par courrier du 25 septembre 2015 ;
Vu le courrier du 2 octobre 2015 par lequel le Conseil supérieur de l'audiovisuel a informé la société Diversité TV France de la possibilité de demander que l'audition du 13 octobre 2015 soit publique ainsi que le courrier du 9 octobre 2015 par lequel la société Diversité TV France n'a pas formulé une telle demande ;
Vu la décision en date du 7 octobre 2015 du Conseil supérieur de l'audiovisuel de faire usage de la faculté qu'il tient du 6° de l'article 42-7 de la loi du 30 septembre 1986 et d'entendre les représentants du groupe NextRadioTV ;
Vu les observations écrites de la société Diversité TV France communiquées au Conseil par courrier du 9 octobre 2015 ;
Après avoir entendu, le 22 juillet 2015, le rapporteur ainsi que :
- M. Pascal Houzelot, M. Damien Cuier, Me Antoine Delvolvé pour la société Diversité TV France ;
Après avoir entendu, le 13 octobre 2015, le rapporteur ainsi que :
- M. Pascal Houzelot, M. Damien Cuier, Me Stéphanie Coen et Me Antoine Delvolvé, Me Pascal Wilhelm et M. Bruno Dondero pour la société Diversité TV France ;
- M. Alain Weill, M. Damien Bernet et Me Olivier Assant et Me François Molinié pour le groupe NextRadioTV ;
1. Considérant que, par décision du 3 juillet 2012 modifiée, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a autorisé la société Diversité TV France à utiliser une ressource radioélectrique pour l'exploitation d'un service de télévision à caractère national diffusé en clair par voie hertzienne terrestre en haute définition dénommé « Numéro 23 » ; qu'à la date de son autorisation, le capital social de la société Diversité TV France tel qu'indiqué en annexe 1 de la convention signée avec le Conseil supérieur de l'audiovisuel s'élevait à 10 000 euros et était détenu à 100 % par M. Pascal Houzelot ; qu'une première modification du capital social de cette société, consistant en une augmentation de […] euros, par l'émission de 1 765 actions nouvelles d'un euro chacune en nominal assorties d'une prime d'émission de […] euros par action, et l'entrée au capital de sept nouveaux actionnaires à hauteur totale de 15 % de celui-ci, a donné lieu à une modification de la convention en date du 6 juin 2013 ; que, par un courrier du 21 janvier 2014, le président de la société Diversité TV France a informé le Conseil supérieur de l'audiovisuel d'une nouvelle augmentation de capital d'un montant de […] euros, par l'émission de 2 076 actions nouvelles d'un euro chacune en nominal assortie d'une prime d'émission de […] euros par action, décidée par l'assemblée générale mixte des associés le 21 octobre 2013 ainsi que de la souscription, par la société United TV Holding Russia Limited (ci-après société UTH), de l'intégralité de cette augmentation de capital, portant ainsi à 15 % la part du capital social détenu par cette dernière, aux termes de discussions entamées dès le mois de mai 2013 ; qu'il ressort de ce même courrier du 21 janvier 2014 que la société PHO Holding (ci-après société PHO), dont l'intégralité du capital social est détenue par M. Pascal Houzelot, s'était substituée à celui-ci le 6 février 2013 dans la composition du capital de la société Diversité TV France ; qu'enfin, par courrier en date du 9 avril 2015, le groupe NextRadioTV et la société Diversité TV France ont déposé auprès du CSA une demande d'agrément de modification du contrôle de la société Diversité TV France dans le cadre de la vente de cette dernière au groupe NextRadioTV pour la somme de 88,3 millions d'euros ;
2. Considérant qu'il ressort des statuts de la société Diversité TV France, et notamment de leur article 11, que les sociétés UTH et PHO étaient liées par un pacte d'actionnaires en date du 21 octobre 2013 à la suite de l'augmentation de capital décidée le même jour par l'Assemblée générale des associés de la société Diversité TV France ; que, préalablement à la demande d'agrément formulée le 9 avril 2015 par la société Diversité TV France, le directeur général du Conseil supérieur de l'audiovisuel a, par un premier courrier du 3 mars 2014, réclamé à la société Diversité TV France la copie de ce pacte d'actionnaires ; que par un courrier du 1er septembre 2014, le directeur général du Conseil supérieur de l'audiovisuel a renouvelé sa demande expresse de communication de ce pacte ; qu'il n'a été reçu au Conseil, par courrier en date du 25 mai 2015, qu'à la suite d'une nouvelle relance de la société Diversité TV France ; que, dès lors, le Conseil n'a eu connaissance qu'à compter du 25 mai 2015, et donc postérieurement à la demande d'agrément, du contenu de ce pacte, dont certaines stipulations révèlent la volonté de ses signataires de […] ;
3. Considérant qu'aux termes de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité. » ; que ces dispositions relatives au droit de propriété et à la protection qui lui est due ne concernent pas seulement la propriété privée des particuliers mais aussi, à un titre égal, la propriété de l'État et des autres personnes publiques ; qu'elles font obstacle à ce que le domaine public, dont la protection est un impératif d'ordre constitutionnel, ainsi que le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat l'ont respectivement rappelé dans leurs décisions n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 et n° 189191 du 21 mars 2003, puisse être durablement grevé de droits réels sans contrepartie appropriée eu égard à la valeur réelle de ce patrimoine comme aux missions de service public auxquelles il est affecté ; qu'ainsi, le principe de gratuité d'occupation du domaine public hertzien a vocation à permettre la poursuite de l'impératif fondamental de pluralisme et non à asseoir la valeur financière de la personne morale titulaire d'une autorisation délivrée par le Conseil supérieur de l'audiovisuel ;
4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 2111-17 du code général de la propriété des personnes publiques : « Les fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République relèvent du domaine public de l'État » ; qu'aux termes de l'article L. 2121-1 du même code : « Les biens du domaine public sont utilisés conformément à leur affectation à l'utilité publique. Aucun droit d'aucune nature ne peut être consenti s'il fait obstacle au respect de cette affectation. » ; qu'aux termes de l'article L. 2124-26 du même code : « L'utilisation par les titulaires d'autorisation de fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République constitue un mode d'occupation privatif du domaine public de l'Etat. » ; qu'aux termes de l'article 22 de la loi du 30 septembre 1986 : « Le Conseil supérieur de l'audiovisuel autorise, dans le respect des traités et accords internationaux signés par la France, l'usage des bandes de fréquences ou des fréquences attribuées ou assignées à des usages de radiodiffusion. Il contrôle leur utilisation. » ; qu'il résulte de ces dispositions qu'il revient au Conseil supérieur de l'audiovisuel de s'assurer que l'usage, par les titulaires des autorisations de fréquences radioélectriques qu'il délivre, de la portion du domaine public hertzien dont il est l'affectataire, se justifie au regard des intérêts du domaine et de la sauvegarde des intérêts publics sur lesquels il lui revient de veiller ;
5. Considérant qu'aux termes de l'article 1er de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication : « La communication au public par voie électronique est libre. / L'exercice de cette liberté ne peut être limité que dans la mesure requise (…) par le respect (…) du caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion (…) » ; que l'article 30-1 de la même loi dispose que : « (…) L'usage de ressources radioélectriques pour la diffusion de tout service de télévision par voie hertzienne terrestre en mode numérique est autorisé par le Conseil supérieur de l'audiovisuel dans les conditions prévues au présent article (…). Il accorde les autorisations d'usage de la ressource radioélectrique en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public au regard des impératifs prioritaires et des critères mentionnés aux articles 29 et 30, ainsi que des engagements du candidat en matière de couverture du territoire, de production et de diffusion d'œuvres audiovisuelles et cinématographiques françaises et européennes (…) » ; qu'aux termes de l'article 3-1 de la même loi : « Le Conseil supérieur de l'audiovisuel, autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale, garantit l'exercice de la liberté de communication audiovisuelle par tout procédé de communication électronique, dans les conditions définies par la présente loi. / Il assure l'égalité de traitement ; il garantit l'indépendance et l'impartialité du secteur public de la communication audiovisuelle ; il veille à favoriser la libre concurrence et l'établissement de relations non discriminatoires entre éditeurs et distributeurs de services, quel que soit le réseau de communications électroniques utilisé par ces derniers, conformément au principe de neutralité technologique ; il veille à la qualité et à la diversité des programmes, au développement de la production et de la création audiovisuelles nationales ainsi qu'à la défense et à l'illustration de la langue et de la culture françaises. Il peut formuler des propositions sur l'amélioration de la qualité des programmes. Il veille au caractère équitable, transparent, homogène et non discriminatoire de la numérotation des services de télévision dans les offres de programmes des distributeurs de services. (…) » ; qu'aux termes de l'article 29 de la même loi : « (…) Le conseil accorde les autorisations en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public, au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels, la diversification des opérateurs, et la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence. / Il tient également compte : / 1° De l'expérience acquise par le candidat dans les activités de communication ; / 2° Du financement et des perspectives d'exploitation du service notamment en fonction des possibilités de partage des ressources publicitaires entre les entreprises de presse écrite et les services de communication audiovisuelle ; / 3° Des participations, directes ou indirectes, détenues par le candidat dans le capital d'une ou plusieurs régies publicitaires ou dans le capital d'une ou plusieurs entreprises éditrices de publications de presse ; / 4° Pour les services dont les programmes comportent des émissions d'information politique et générale, des dispositions envisagées en vue de garantir le caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion, l'honnêteté de l'information et son indépendance à l'égard des intérêts économiques des actionnaires, en particulier lorsque ceux-ci sont titulaires de marchés publics ou de délégations de service public ; / 5° De la contribution à la production de programmes réalisés localement ; / 6° Pour les services dont les programmes musicaux constituent une proportion importante de la programmation, des dispositions envisagées en faveur de la diversité musicale au regard, notamment, de la variété des œuvres, des interprètes, des nouveaux talents programmés et de leurs conditions de programmation » ; qu'enfin, aux termes du premier alinéa de l'article 42-3 de cette même loi : « L'autorisation peut être retirée, sans mise en demeure préalable, en cas de modification substantielle des données au vu desquelles l'autorisation avait été délivrée, notamment des changements intervenus dans la composition du capital social ou des organes de direction et dans les modalités de financement. » ;
6. Considérant, d'une part, qu'il résulte des dispositions précitées que, pour délivrer des autorisations d'usage de ressources radioélectriques pour la diffusion d'un service de télévision par voie hertzienne terrestre en mode numérique, il incombe au Conseil supérieur de l'audiovisuel, en se fondant sur les impératifs prioritaires et les éléments d'appréciation définis par les dispositions précitées des articles 29 et 30-1 de la loi du 30 septembre 1986, de choisir, à l'issue de la procédure d'appel à candidatures prévue par le I de l'article 30-1, les projets qui contribuent le mieux à la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels, lequel participe de l'objectif de valeur constitutionnelle de pluralisme des courants de pensée et d'opinion, et qui sont le mieux à même de répondre à l'intérêt du public ; qu'il doit veiller à ce qu'une diversification suffisante des opérateurs et le jeu normal de la concurrence permettent, en préservant notamment un accès équilibré de tous les opérateurs à la ressource publicitaire et aux marchés des droits, que l'objectif fondamental de pluralisme et l'intérêt du public soient respectés ;
7. Considérant, d'autre part, qu'en vertu des dispositions précitées de l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986, il incombe au Conseil supérieur de l'audiovisuel de déterminer, en prenant en compte les circonstances de fait et de droit qui sont apparues à la date où il se prononce, notamment en ce qui concerne la diversité des opérateurs, si les modifications opérées sans agrément préalable sont de nature à compromettre l'impératif fondamental de pluralisme et l'intérêt du public et justifient, par suite, une abrogation de l'autorisation initialement accordée ; qu'à ce titre, il lui revient de vérifier si l'objectif poursuivi à travers ces modifications n'est pas contraire aux intentions initialement affirmées par le candidat lors de l'appel aux candidatures et au vu desquelles l'autorisation lui a été attribuée ;
Sur le contrôle de la société Diversité TV France :
8. Considérant que le contrôle d'une société est défini à l'article L. 233-3 du code de commerce qui dispose que : « I. - Une société est considérée, pour l'application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme en contrôlant une autre : 1° Lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ; 2° Lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ; 3° Lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ; 4° Lorsqu'elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société. II. - Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu'elle dispose directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne. III. - Pour l'application des mêmes sections du présent chapitre, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale. » ; qu'aux termes du I de l'article L. 233-10 du même code : « Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société. » ; qu'ainsi le contrôle conjoint défini par le III de l'article L. 233-3 du code de commerce est caractérisé dès lors que deux ou plusieurs personnes déterminent en commun les décisions des assemblées générales d'une société, dans le cadre d'un accord relatif à l'exercice de leurs droits de vote et tendant à la mise en œuvre d'une politique commune à l'égard de cette société ; qu'il en va de même lorsque l'une d'entre elles dispose des droits de vote qui, en l'absence d'un tel accord, lui auraient permis de déterminer seule ces décisions ;
9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Diversité TV France est une société par actions simplifiée dirigée et administrée par un Président nommé par l'assemblée générale ordinaire des associés ; que la société est contrôlée par un comité de surveillance présidé, sauf décision contraire du comité de surveillance, par le Président de la société ; que ce comité de surveillance est composé de quatre membres au plus, sauf décision contraire à l'unanimité de ses membres, nommés par décision collective des associés ; qu'il ressort du pacte d'actionnaires du 21 octobre 2013 que […] ; qu'il en résulte qu'à l'issue de l'augmentation de capital décidée par l'assemblée générale mixte des associés le 21 octobre 2013, la société UTH dispose de […] % des droits de vote au comité de surveillance ;
10. Considérant qu'il résulte des informations transmises par la société Diversité TV France au Conseil, que la société UTH dispose de […] % du capital social de la société Diversité TV France depuis le 25 octobre 2013 ; que, dès lors, la société UTH dispose de […] % des droits de vote aux assemblées générales, tandis que la société PHO dispose de […] % du capital social, soit […] % des droits de vote aux assemblées générales de la société Diversité TV France ;
11. Considérant qu'il ressort de l'article 16.6.3 des statuts de la société Diversité TV France dans leur rédaction issue de la modification intervenue le 21 octobre 2013 que certaines opérations ne peuvent être décidées par le Président ou les associés qu'après l'obtention de l'autorisation préalable du comité de surveillance statuant à la majorité de ses membres ; que l'article 2.2.3 du pacte d'actionnaires […] et précise en outre que […] ; qu'également, il ressort du pacte d'actionnaires que […] ; que, de plus, l'article 2.2.4 du pacte d'actionnaires […] ; qu'il résulte de l'instruction que les décisions visées par cet article sont essentiellement les décisions qui […] ; qu'il ressort de ce qui précède que la société UTH dispose, pour l'adoption des décisions précitées, d'un droit de veto ;
12. Considérant, d'une part, qu'aux termes du […] du Préambule du pacte d'actionnaires : « […] » ; que l'article 3.2 de ce pacte prévoit l'ensemble des modalités selon lesquelles […] ; qu'aux termes de l'article 3.4 du même pacte : « […] » ; qu'aux termes de l'article 4 du même pacte : « […] » ;
En ce qui concerne l'existence d'une action de concert :
13. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 16.6.3 des statuts de la société Diversité TV France […], les opérations soumises à l'autorisation préalable du comité de surveillance, incluant un vote favorable de la société UTH sont, soit les décisions ayant pour objet d'inclure dans le budget annuel une dépense « qui ne s'inscrirait pas dans le cadre du business plan de la Société ni de la gestion courante et normale de la Société », soit certaines dépenses énumérées dépassant un certain montant et qui ne sont pas incluses dans le budget annuel de la société ; que, comme cela a été relevé au point 11 de la présente décision, […] ; que les décisions pour lesquelles la société UTH dispose d'un droit de veto, […], soit au sein du comité de surveillance soit directement en assemblée générale extraordinaire, ont trait à la définition de la stratégie de la société […] ; que résulte du pacte d'actionnaires la nécessité, pour les sociétés PHO et UTH, de coordonner les décisions approuvées en comité de surveillance avec celles adoptées en assemblée générale dès lors, […] ;
14. Considérant que si l'article 4.1 du pacte d'actionnaires s'analyse en […], sa combinaison avec l'article 3.4 du même pacte conduit à organiser […] ; que les sociétés UTH et PHO contrôlent mutuellement l'usage de celui-ci dans la quasi-totalité des cas, ce qui invite ces deux associés à déterminer ensemble leur ligne de conduite ; que la mise en œuvre de ce mécanisme sans l'accord commun des sociétés PHO et UTH ne peut intervenir que dans des hypothèses favorables à la satisfaction de leurs intérêts ; que la portée de cet article 4.1 est donc […] tel que cela ressort par ailleurs du […] en vue duquel ont été prévus des mécanismes conduisant ceux-ci à coordonner ou associer leurs efforts ; que si l'article 3.2 du même pacte, qui […], peut constituer une contrepartie au regard de […] aux termes de l'article 4.1 dans la mesure où elle donnerait aux associés de la société Diversité TV France le choix entre […], un tel mécanisme, dont la réalisation ne peut d'ailleurs qu'être éventuelle, ne permet toutefois pas d'identifier une inégalité marquée entre les deux associés ; que la combinaison des articles 4.1 et 3.4 du pacte d'actionnaires doit donc être regardée comme constitutive d'un concert entre PHO et UTH […], lequel concert ressort par ailleurs du […] du préambule du pacte, sans que les objectifs de protection de leur investissement et de liquidité que les parties pourraient mettre en avant fassent obstacle à l'existence de ce concert ;
15. Considérant, d'autre part, que, par une lettre du 9 avril 2015, le groupe NextRadioTV et la société Diversité TV France ont déposé auprès du CSA une demande d'agrément de modification du contrôle de la société Diversité TV France, éditrice du service de télévision à caractère national diffusé en clair par voie hertzienne terrestre en haute définition dénommé « Numéro 23 » ; qu'au terme de cette opération, le groupe NextRadioTV prendrait le contrôle de l'intégralité du capital et des droits de vote de la société Diversité TV France ; que la lettre de demande d'agrément de l'opération précise à cet égard […] ; que […] ; que cette opération serait réalisée sur la base d'une valeur d'entreprise de 88,3 millions d'euros ;
16. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les sociétés UTH et PHO doivent être considérées comme ayant mis en œuvre ensemble une politique commune pour la société dans le cadre d'un accord de vote et donc, par conséquent, comme agissant de concert au sens des dispositions précitées de l'article L. 233-10 du code de commerce ;
En ce qui concerne la détermination en fait des décisions de l'assemblée générale :
17. Considérant que la société PHO détient la majorité du capital social de la société Diversité TV France et, par conséquent, des votes en assemblée générale ; que le droit de veto […] dont dispose la société UTH sur les décisions […], ainsi que le droit de veto dont dispose, […] cette même société sur les décisions […], sans qu'il lui garantisse que toute décision souhaitée par elle soit nécessairement adoptée, lui permettent néanmoins de faire obstacle à l'adoption d'une décision qui ne lui conviendrait pas ; que la circonstance que l'assemblée générale n'ait pas eu l'occasion de se réunir et que la société UTH n'ait pas effectivement mis en œuvre son droit de veto au sein de cet organe est sans incidence sur l'existence de ce droit ; que l'ensemble de ces éléments caractérise dès lors la détermination en fait, par les sociétés PHO et UTH, des décisions prises en assemblée générale, au sens des dispositions précitées du III de l'article L. 233-3 du code de commerce ;
Sur l'existence d'une modification substantielle :
18. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'à l'issue de l'augmentation de capital de la société Diversité TV France décidée le 21 octobre 2013 et de la conclusion du pacte d'actionnaires intervenue le même jour, les sociétés UTH et PHO doivent être regardées comme exerçant un contrôle conjoint sur la société Diversité TV France ; qu'au demeurant, à supposer même que ces éléments ne puissent être regardés comme ayant abouti à un contrôle conjoint au sens des dispositions précitées du code de commerce, la signature d'un pacte d'actionnaires contenant […] et stipulée moins d'un an et demi après la délivrance de l'autorisation à la société Diversité TV France et la demande de cession de la totalité du capital de la société Diversité TV France formulée par courrier du 9 avril 2015 précité, constituent, ensemble, une modification substantielle des données au regard desquelles l'autorisation a été délivrée ; que dans l'un ou l'autre cas, il appartient au Conseil supérieur de l'audiovisuel d'apprécier si cette modification substantielle n'a pas, au vu des principes énoncés aux articles 1er, 3-1 et 29 de la loi du 30 septembre 1986, pour objet ou pour effet de porter atteinte aux intérêts du domaine public dont il est affectataire et à la sauvegarde des intérêts publics sur lesquels il lui revient de veiller ;
Sur les effets de ces modifications substantielles au vu de l'ensemble des intérêts publics sur lesquels il revient au Conseil supérieur de l'audiovisuel de veiller :
19. Considérant qu'à l'issue de l'appel à candidatures du 18 octobre 2011, le Conseil a autorisé des services dont les thématiques et les cibles étaient susceptibles d'intéresser un large public, présentant une grande diversité permettant de compléter utilement l'offre existante composée en grande partie de chaînes généralistes, et offrant des programmes dont les formats apparaissaient particulièrement adaptés à une diffusion en haute définition ; qu'ainsi il a notamment retenu la candidature de la société Diversité TV France, projet consacré à la diversité de la société française ainsi qu'à toutes les formes de culture et donnant une place importante à l'information internationale ;
20. Considérant que lors de son audition, le 8 mars 2012, dans le cadre de la sélection des candidats, la société a notamment fait valoir qu'elle comptait pour son développement sur un « actionnariat solide et durable » ; que l'autorisation a ensuite été délivrée au vu d'un plan de financement dont l'équilibre prévisionnel était envisagé en 2019, avec une montée en charge progressive des obligations jusqu'à cette même date ; qu'au demeurant, cet objectif de stabilité dans le régime d'exploitation initiale de la société a trouvé sa traduction, librement consentie par elle et approuvée par le Conseil, dans la stipulation 5.2 de sa convention, intitulée « Modification du contrôle de la société titulaire », laquelle prévoit que : « L'éditeur s'engage, pendant deux ans et demi à compter de la signature de la présente convention, à ne procéder à aucune modification de l'organisation juridique ou économique de la société titulaire de l'autorisation qui aurait pour effet de modifier le contrôle direct de ladite société au sens des dispositions du code de commerce. / Sous réserve de l'accord du Conseil, il peut être dérogé au premier alinéa en cas : / de circonstances exceptionnelles liées aux évolutions du paysage télévisuel français ; / de modifications substantielles du cadre législatif ou réglementaire ou des circonstances de fait qui prévalaient à la date de l'autorisation ; / de difficultés économiques menaçant la viabilité de la société titulaire de l'autorisation » ; qu'indépendamment de l'existence de cette stipulation, la société Diversité TV France n'a jamais fait état d'un plan de financement susceptible de conduire à une cession totale du capital […], soit quatre ans avant la fin de la montée en charge de ses obligations ;
21. Considérant toutefois qu'il résulte, en premier lieu, de l'instruction exposée ci-dessus, que, dès mai 2013, soit moins de six mois après le lancement effectif de la chaîne et, au surplus, dans le cours de la période visée à l'article 5-2 de la convention, l'actionnaire majoritaire de la société est entré en contact avec la société UTH ; que ce contact a débouché le 21 octobre 2013 sur la conclusion du pacte d'actionnaires entre les sociétés PHO et UTH conduisant, ainsi que cela se trouve décrit aux considérants 8 à 17 de cette décision, au changement de contrôle de la société dans la perspective commune d'une cession du capital de la société Diversité TV France […] ; que cette dernière opération a été dissimulée dans toute sa portée au Conseil jusqu'à ce qu'après plusieurs relances, la dernière d'entre elles ayant été provoquée par la communication du projet de vente, le pacte soit finalement reçu et mis à l'instruction par le Conseil le 25 mai 2015 ;
22. Considérant en deuxième lieu que, parallèlement à ces changements d'organisation intervenus sans que le Conseil en soit complètement informé, la société n'a que très partiellement rempli les objectifs affirmés lors de sa candidature, faisant l'objet de plusieurs rappels, mises en garde et mises en demeure de la part du Conseil en raison de l'inexécution de plusieurs de ses obligations conventionnelles ; qu'il en résulte qu'elle ne peut être regardée, alors que de tels changements étaient envisagés, comme ayant réuni les conditions permettant de mettre en œuvre une exploitation normale du service et les mesures propres à assurer une correcte exécution des obligations qui lui incombaient, lesquelles constituent pourtant la contrepartie nécessaire de la délivrance de l'autorisation d'exploiter le service « Numéro 23 » ;
23. Considérant en troisième et dernier lieu que le montant annoncé du projet de cession de la société s'élève à 88,3 millions d'euros, peu en rapport avec la situation financière de la société, ses pertes actuelles et son plan d'affaires prévisible ; qu'il en découle que la valorisation de la société Diversité TV France, telle qu'elle ressort du projet de vente soumis à l'agrément du Conseil, repose, à titre principal, sur la valeur de l'autorisation administrative qui lui a été attribuée ;
24. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les dispositions du pacte d'actionnaires du 21 octobre 2013 […] et se matérialisant finalement dans le projet de cession de la société Diversité TV France soumis à l'agrément du Conseil, révèlent que l'actionnaire majoritaire de la société Diversité TV France a, dès mai 2013, et en contradiction avec les objectifs affirmés dans sa candidature, cherché avant tout à valoriser à son profit l'autorisation administrative dont bénéficiait la société, et ce, dans la seule perspective d'une cession de son capital social à un nouvel actionnaire […] ; qu'une telle démarche constitue un abus de droit à caractère frauduleux contraire à la finalité poursuivie par le législateur à travers le principe de gratuité d'occupation du domaine public hertzien, lequel a vocation à permettre la poursuite de l'impératif fondamental de pluralisme garanti par la loi du 30 septembre 1986, et non à asseoir la valeur financière de la personne morale titulaire d'une autorisation délivrée par le Conseil supérieur de l'audiovisuel ;
25. Considérant que, dans les circonstances particulières de l'espèce, les éléments portés à la connaissance du Conseil sont de nature à remettre en cause les choix opérés lors de l'appel à candidatures qui l'avaient conduit à délivrer une autorisation à la société Diversité TV France, alors qu'aucune considération, du point de vue du pluralisme, de l'intérêt du public non plus que de la viabilité des sociétés concernées, ne permet de compenser une telle atteinte dans une mesure suffisante ;
26. Considérant que dans le processus entaché de fraude qui vient d'être décrit, les éléments déterminants sont constitués par […] et sa matérialisation par le projet susmentionné de cession de la société Diversité TV France au groupe NextRadioTV qui lui permettrait d'en tirer bénéfice ; que compte tenu de l'existence de ces éléments, il y a lieu de procéder à l'abrogation de l'autorisation délivrée à la société Diversité TV France ; que cette décision ne prendra effet que le 30 juin 2016 pour qu'elle ne porte atteinte à aucun des principes et intérêts dont le Conseil a la charge ; que d'ailleurs, durant cette période, il peut revenir à la société Diversité TV France de modifier, […], les conditions de l'appréciation du Conseil à l'occasion d'un recours administratif ;
Après en avoir délibéré,
Décide :
Fait à Paris, le 14 octobre 2015.
Pour le Conseil supérieur de l'audiovisuel :
Le président,
O. Schrameck

          Nota. - Version publique. Les informations couvertes par le secret des affaires figurent entre crochets.