L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes,
 Vu la directive n° 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques ;
 Vu la directive n° 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques ;
 Vu le code général de la propriété des personnes publiques ;
 Vu le code des postes et des communications électroniques, notamment ses articles L. 36-5 et L. 41 à L. 42-3 ;
 Vu la loi n° 92-1476 du 31 décembre 1992, loi de finances rectificative pour 1992, et notamment son article 83 ;
 Vu la demande d'avis du directeur général de la direction générale des entreprises, reçue le 26 février 2006 ;
 Après en avoir délibéré le 20 mars 2007,
   Sur le cadre général :
 Aux termes de l'article 13 de la directive n° 2002/20/CE du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques (« Autorisation »), les Etats membres peuvent permettre à l'autorité compétente de soumettre à une redevance les droits d'utilisation des radiofréquences, afin de tenir compte de la nécessité d'assurer une utilisation optimale de ces ressources. Les Etats membres font en sorte que ces redevances soient objectivement justifiées, transparentes, non discriminatoires et proportionnées eu égard à l'usage auquel elles sont destinées.
 L'article L. 41-1 du code des postes et des communications électroniques prévoit que l'utilisation, par les titulaires d'autorisations, de fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République constitue un mode d'occupation privatif du domaine public.
 Dans ce cadre, l'Etat est en mesure de percevoir des redevances de deux natures distinctes :
 - une redevance de gestion destinée à couvrir les coûts exposés par l'administration pour la gestion de fréquences radioélectriques ;
 - une redevance d'utilisation des fréquences radioélectriques due par les titulaires d'autorisations d'utilisation de fréquences.
 Ainsi, les projets de décrets soumis pour avis à l'Autorité ont pour objectif, d'une part, de recouvrir les coûts supportés par l'administration pour la gestion des fréquences radioélectriques et, d'autre part, d'instaurer une valorisation efficace du spectre, notamment basée sur les avantages procurés à l'utilisateur.
   Sur le projet de décret en Conseil d'Etat instituant une redevance de gestion destinée à couvrir les coûts exposés par l'administration pour la gestion de fréquences radioélectriques :
 L'article 1er de ce projet de décret dispose que les opérateurs et utilisateurs titulaires d'une autorisation d'utilisation de fréquences sont assujettis à une redevance annuelle de gestion destinée à couvrir les coûts exposés par l'administration pour la gestion du spectre hertzien et l'octroi des autorisations d'utilisation des fréquences.
 L'Autorité souhaite rappeler que cette redevance de gestion s'analyse comme une redevance pour service rendu. Or, lorsqu'il s'agit d'instituer un prélèvement pour couvrir les cours au service rendu par l'administration, le cadre juridique des finances publiques impose l'adoption d'un décret en Conseil d'Etat.
 En effet, la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances précise en son article 4 que « la rémunération des services rendus par l'Etat peut être établie et perçue sur la base de décrets en Conseil d'Etat pris sur le rapport du ministre chargé des finances et du ministre intéressé. Ces décrets deviennent caducs en l'absence d'une ratification dans la plus prochaine loi de finances afférente à l'année concernée ».
 L'Autorité s'interroge sur le fait que l'article 2 de ce projet de décret en Conseil d'Etat renvoie à un décret simple la détermination des modes de calcul de la redevance annuelle de gestion et que les principales dispositions relatives à cette redevance - hormis la fixation de la valeur des coefficients de calcul du montant de celle-ci - ne soient pas explicitement reprises dans ce projet de décret en Conseil d'Etat afin de respecter les dispositions de la loi organique susmentionnée.
   Sur le projet de décret relatif aux redevances d'utilisation des fréquences radioélectriques dues par les titulaires d'autorisations d'utilisation de fréquences délivrées par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes :
 L'Autorité rappelle qu'aux termes de l'article L. 41-1 du code des postes et des communications électroniques, les redevances de mise à disposition des fréquences dues par les titulaires d'autorisations d'utilisation de fréquences constituent des redevances pour occupation du domaine public.
 L'article 13 de la directive n° 2002/20/CE susvisée (« Autorisation ») dispose qu'une telle redevance peut être mise en place « afin de tenir compte de la nécessite d'assurer une utilisation optimale du spectre ».
 En outre, le droit de la domanialité publique admet que le caractère onéreux de l'occupation privative peut se justifier compte tenu de la nécessité de valoriser le domaine et en considération du fait que l'utilisation privative prive en proportion l'accès des autres usagers au domaine public.
 Les modalités de tarification de la redevance domaniale reposent sur le principe de l'évaluation de l'avantage retiré par l'occupant privatif. A cette fin, l'article L. 2125-3 du code général de la propriété des personnes publiques dispose que « la redevance due pour l'occupation ou l'utilisation du domaine public tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation ». Les modalités de calcul des montants de redevances domaniales de mise à disposition telles que fixées par le présent projet de décret prennent en compte les avantages retirés par l'opérateur ou l'utilisateur titulaire d'une autorisation d'utilisation de fréquences.
 Concernant les dispositions du projet de décret, l'Autorité s'interroge, au préalable, sur le titre du décret qui comporte les termes : « redevances d'utilisation des fréquences radioélectriques ».
 Eu égard aux observations ci-dessus relatives à la nécessité de renvoyer les modalités de calcul de la redevance de gestion à un décret en Conseil d'Etat, l'Autorité estime plus approprié que les termes : « redevances d'utilisation des fréquences radioélectriques » figurant dans le titre du projet de décret soient remplacés par les termes : « redevances domaniales de mise à disposition de fréquences radioélectriques ».
   Sur l'article 5 :
 L'Autorité note que l'article 6 du projet de décret prévoit que, pour un allotissement du service fixe de boucle locale radio, le montant annuel de la redevance domaniale de mise à disposition est fonction d'un coefficient c, égal au rapport entre la surface couverte par l'allotissement et la surface totale du territoire métropolitain. Pour des raisons de cohérence, l'Autorité suggère que ce coefficient soit également mentionné dans le calcul du montant annuel de la redevance domaniale de mise à disposition pour un allotissement du service fixe point à point, défini dans l'article 5. L'Autorité suggère une modification de l'article 5 en ce sens.
   Sur l'article 6 :
 En outre, le troisième alinéa de l'article 6 du projet de décret prévoit que, pour un allotissement du service fixe de boucle locale radio hors métropole, le montant annuel de la redevance domaniale de mise à disposition est fixé à 23 euros par MHz. L'Autorité considère qu'afin d'éviter des distorsions dans la tarification du spectre, une mise en cohérence devra être faite entre le barème pour un allotissement du service fixe de boucle locale radio hors métropole et le barème pour un allotissement du service fixe point à point hors métropole tel que défini à l'article 5.
   Sur l'article 9 :
 L'Autorité note que l'article 9 du projet de décret prévoit que l'Autorité fixe le montant de la redevance domaniale de mise à disposition pour les autorisations d'utilisation de fréquences qui ne relèveraient pas des dispositions des projets d'articles 5 à 8 (service fixe point à point, service fixe de boucle locale radio, service fixe et mobile par satellite, service mobile des réseaux indépendants). L'Autorité souhaiterait que ce montant soit précisé, après consultation du ministère du budget, dans l'autorisation d'utilisation de fréquences conformément aux dispositions de l'article L. 42-1 du code des postes et des communications électroniques et suggère une modification en ce sens dans ce projet d'article.
   Sur l'article 10 :
 L'Autorité note que l'article 10 du projet de décret prévoit que les montants des redevances domaniales de mise à disposition du service fixe point à point, des services fixe et mobile par satellite, et du service mobile des réseaux indépendants sont adaptés en fonction de l'inflation et sont donc réactualisés chaque année au 1er janvier en fonction de la variation annuelle de l'indice des prix à la consommation (tabac inclus) calculée pour l'année précédente.
 L'Autorité relève que le principe d'une indexation peut être justifié par la nécessité d'actualiser la valorisation économique des fréquences. Toutefois, l'Autorité s'interroge sur la légalité de l'indice fixé par l'article 10 du projet de décret. En effet, au regard de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, un indice général des prix ne peut jamais servir d'indice à une indexation monétaire, sauf pour les pensions alimentaires et les rentes viagères.
   Sur l'article 11 :
 L'Autorité note que l'article 11 du projet de décret prévoit l'exonération du paiement de la redevance domaniale de mise à disposition pour seulement trois types de services :
 - les services d'aide médicale d'urgence des établissements publics hospitaliers ;
 - les services d'incendie et de secours ;
 - les éditeurs de services de radios visés au quatorzième alinéa de l'article 29 de la loi n° 86-1067 modifiée du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, c'est-à-dire les services édités par une association et accomplissant une mission de communication sociale de proximité, entendue comme le fait de favoriser les échanges entre les groupes sociaux et culturels, l'expression des différents courants socioculturels, le soutien au développement local, la protection de l'environnement ou la lutte contre l'exclusion.
 L'Autorité prend acte avec satisfaction du caractère limité de cette exonération conforme aux objectifs d'équité, de gestion efficace et de valorisation du spectre.
   Sur l'article 14 :
 Le premier alinéa de l'article 14 du projet de décret prévoit que les redevances annuelles au titre de l'année en cours sont payables avant le 31 janvier ou à la date de mise à disposition de la fréquence s'agissant d'une nouvelle attribution.
 Cette disposition résulte de l'article L. 2125-4 du code général de la propriété des personnes publiques qui prévoit expressément que la redevance due pour l'occupation ou l'utilisation du domaine public par le bénéficiaire d'une autorisation est payable d'avance et annuellement.
 L'Autorité tient à souligner que ce mécanisme, consistant à procéder à la facturation dès la notification de la décision d'attribution des fréquences risque, d'une part, de poser d'importantes difficultés d'application et, d'autre part, d'entraîner une augmentation considérable des contraintes administratives et comptables pour les services de l'Autorité, mais également pour les opérateurs utilisant un nombre significatif de fréquences. En effet, l'Autorité a procédé pour l'année 2006 à près de 12 000 nouvelles assignations pour le service fixe point à point et le service fixe par satellite et près de 5 200 suppressions d'assignations de fréquences. De même, l'Autorité a procédé pour les réseaux professionnels du service mobile terrestre à plus de 200 décisions, représentant plus de 1 800 réseaux créés, près de 1 600 renouvelés et 600 modifiés.
 Dès lors, l'Autorité appelle l'attention du Gouvernement sur l'intérêt qui s'attacherait à ce que puissent être envisagées les évolutions législatives permettant de maintenir le principe du calcul des montants dus pour l'année en cours au 31 décembre de chaque année.
 Le quatrième alinéa de l'article 14 du projet de décret dispose que la période d'exigibilité commence à la date de notification au titulaire de la décision d'attribution des fréquences et se termine à la fin effective de la mise à disposition constatée par le titulaire de l'autorisation.
 L'Autorité note que la fin effective de la mise à disposition ne fait pas l'objet d'un constat par le titulaire et l'administration. En conséquence, elle estime qu'il serait plus approprié de préciser que la période d'exigibilité se termine à l'échéance de la décision d'attribution d'autorisation d'utilisation de fréquences ou, s'il y a lieu, à la date à laquelle l'Autorité notifie la décision d'abrogation de la décision d'attribution d'autorisation d'utilisation de fréquences.
 Le deuxième alinéa de l'article 14 du projet de décret dispose que le montant des redevances d'utilisation des fréquences radioélectriques est calculé pro rata temporis au nombre de jours.
 Le troisième alinéa de l'article 14 du projet de décret dispose que le montant de la redevance domaniale de mise à disposition est dû pour un minimum de sept jours et le montant de la redevance de gestion pour un minimum de quatre mois.
 L'Autorité prend acte que le montant de la redevance domaniale de mise à disposition est dû pour un minimum de sept jours, même si le titulaire de l'autorisation utilise les fréquences pour une durée inférieure à ces sept jours, et que le montant de la redevance de gestion est dû pour un montant minimum de quatre mois, même si le titulaire de l'autorisation utilise les fréquences pour une durée inférieure à ces quatre mois.
   Sur l'article 15 :
 L'Autorité note que cet article confie au président de l'Autorité la qualité d'ordonnateur de toutes les redevances, à l'exception de celles relatives aux autorisations d'utilisation de fréquences par assignation inférieures à 470 MHz hors des réseaux ouverts au public, pour lesquels le directeur général de l'Agence nationale des fréquences est ordonnateur.
 Toutefois, l'Autorité estime nécessaire que, s'agissant des redevances relatives aux fréquences IMT 2000 dues par les titulaires d'autorisation d'établissement et d'exploitation de réseau mobile de troisième génération, soit maintenue la dérogation qui avait été introduite par le décret n° 2001-882 du 26 septembre 2001 modifiant le décret du 3 février 1993 qui désignait expressément le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie comme l'ordonnateur « des redevances relatives aux fréquences IMT 2000 dues par les titulaires d'autorisation et d'exploitation de réseau mobile de troisième génération. »
   Sur l'article 16 :
 L'Autorité note que le présent décret entre en vigueur au 1er janvier 2008, sauf pour les redevances dues pour le service fixe point à point autres que celles dues par les éditeurs de services de communication audiovisuelle au sens de la loi n° 86-1067 modifiée du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.
   Sur l'article 17 :
 L'Autorité prend acte que les redevances calculées pour 2007 et dues pour le service fixe point à point autres que celles dues par les éditeurs de services de communication audiovisuelle au sens de la loi n° 86-1067 modifiée du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication sont exigibles un mois après la publication du présent décret.
 L'Autorité note que les redevances dues pour 2008 sont exigibles au 30 juin 2008.
   Sur le projet d'arrêté portant application du décret relatif aux redevances d'utilisation des fréquences radioélectriques dues par les titulaires d'autorisations d'utilisation de fréquences délivrées par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes :
 L'Autorité prend acte de ce projet d'arrêté et n'a pas d'observations à émettre sur les dispositions de celui-ci.
 L'Autorité souhaite appeler l'attention du Gouvernement sur le fait que l'article 8 de la loi n° 2006-1771 du 30 décembre 2006 de finances rectificative pour 2006 prévoit une disposition relative aux redevances concernant l'établissement de liaison point à point du service fixe qui n'est valable que pour une période transitoire courant du 25 mars 2006 au 31 mars 2007.
 En conséquence, l'Autorité estime souhaitable que les trois textes réglementaires soumis pour avis à l'Autorité soient publiés dans les meilleurs délais.
 Sous réserve des remarques énoncées ci-dessus et des modifications rédactionnelles formulées en annexe (qui n'ont pas pris en compte les modifications de numérotation induites par le transfert des dispositions relatives à la redevance de gestion dans le projet de décret en Conseil d'Etat), l'Autorité émet un avis favorable sur les projets de décrets et le projet d'arrêté.
 Le présent avis et les propositions rédactionnelles annexées seront transmis au ministre délégué à l'industrie et publiés au Journal officiel de la République française.
 Fait à Paris, le 20 mars 2007.
Le président,
P. Champsaur