L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, 
Vu la décision 676 / 2002 / CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire pour la politique en matière de spectre radioélectrique dans la Communauté européenne ; 
Vu la directive n° 2002 / 20 / CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques ; 
Vu la directive n° 2002 / 21 / CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques ; 
Vu le code des postes et des communications électroniques, notamment ses articles L. 32-1, L. 36-5 et L. 41 à L. 42-3 ; 
Vu le code général de la propriété des personnes publiques, notamment ses articles L. 2111-17 et L. 2125-4 ; 
Vu la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, notamment son article 22 ; 
Vu le décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007 modifié relatif aux redevances d'utilisation des fréquences délivrées par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ; 
Vu l'arrêté du 18 juillet 2001 modifié autorisant la société Orange France à établir et exploiter un réseau radioélectrique de troisième génération ouvert au public et à fournir le service téléphonique au public ; 
Vu l'arrêté du 18 juillet 2001 modifié autorisant la Société française du radiotéléphone à établir et exploiter un réseau radioélectrique de troisième génération ouvert au public et à fournir le service téléphonique au public ; 
Vu l'arrêté du 3 décembre 2002 autorisant la société Bouygues Telecom à établir et exploiter un réseau radioélectrique de troisième génération ouvert au public et à fournir le service téléphonique au public ; 
Vu la décision n° 2008-0228 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 26 février 2008 modifiant la décision n° 2006-0140 autorisant la Société française du radiotéléphone à utiliser des fréquences dans les bandes 900 MHz et 1 800 MHz pour établir et exploiter un réseau radioélectrique ouvert au public ; 
Vu la décision n° 2008-0229 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 26 février 2008 modifiant la décision n° 2006-0239 autorisant la société Orange France à utiliser des fréquences dans les bandes 900 MHz et 1 800 MHz pour établir et exploiter un réseau radioélectrique ouvert au public ; 
Vu l'avis du ministère de l'économie, des finances et de l'emploi, publié au Journal officiel du 16 janvier 2008, relatif au paiement des redevances d'utilisation des fréquences dans les bandes 900 MHz et 1 800 MHz pour l'exploitation d'un réseau mobile de deuxième ou troisième génération en métropole ; 
Vu la consultation publique sur l'attribution de licences de troisième génération dans la bande 2, 1 GHz en France métropolitaine menée par l'Autorité du 13 juin au 18 juillet 2008 ; 
Vu la synthèse de la consultation publique menée par l'Autorité sur l'attribution de licences de troisième génération dans la bande 2, 1 GHz en France métropolitaine, publiée le 22 septembre 2008 ; 
Vu la lettre du ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi et du secrétaire d'Etat chargé de l'industrie et de la consommation en date du 19 juin 2009 sollicitant l'avis de l'ARCEP sur le projet de décret modifiant le décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007 relatif aux redevances d'utilisation des fréquences délivrées par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ; 
Après en avoir délibéré le 25 juin 2009, 
Sur le cadre juridique : 
Aux termes de l'article L. 2111-17 du code général de la propriété des personnes publiques, les fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République relèvent du domaine public de l'Etat. 
En outre, le droit de la domanialité publique admet le caractère onéreux de l'occupation privative du domaine public, compte tenu de la nécessité de valoriser le domaine et en raison des limitations d'accès des autres usagers au domaine public qui résulte d'une utilisation privative. 
Ainsi, aux termes de l'article L. 41-1 du code des postes et des communications électroniques, les redevances dues par les titulaires d'autorisations d'utilisation de fréquences constituent des redevances pour occupation privative du domaine public de l'Etat. 
Le mode de calcul des redevances domaniales et les conditions de leur paiement et de leur recouvrement peuvent être fixés par voie réglementaire. La compétence du pouvoir réglementaire en ce qui concerne les redevances d'utilisation des fréquences a été expressément confirmée par l'avis rendu par l'assemblée générale du Conseil d'Etat sur la loi de finances rectificative pour 1991 (n° 351-111 des 14, 15 et 18 novembre 1991), aux termes duquel « les redevances de gestion, de contrôle et de mise à disposition de fréquences radioélectriques [...] ont le caractère de redevances domaniales [dont le] montant peut être fixé par voie réglementaire ». 
Contexte : 
A la suite des deux appels à candidatures menés entre 2000 et 2002 pour l'attribution d'autorisations de troisième génération dans la bande 2, 1 GHz, trois opérateurs ont été autorisés à établir et exploiter des réseaux mobiles de troisième génération : la Société française du radiotéléphone, Orange France et Bouygues Telecom.L'une des quatre autorisations offertes est restée disponible, correspondant à 2*14, 8 MHz en mode de duplexage en fréquence (Frequency Division Duplex ― FDD) et 5 MHz en mode de duplexage dans le temps (Time Division Duplex ― TDD). 
Le 20 février 2007, à la suite de plusieurs manifestations d'intérêt pour la quatrième autorisation de troisième génération non encore attribuée, l'Autorité, par décision n° 2007-0170, a proposé au ministre chargé des communications électroniques le lancement d'un nouvel appel à candidatures pour l'attribution de la quatrième autorisation mobile de troisième génération. Cet appel à candidatures a été lancé le 8 mars 2007 par le Gouvernement. Une seule société a déposé un dossier de candidature le 31 juillet 2007, dans le cadre de cette procédure. 
Toutefois, dans son dossier de candidature, le candidat ne s'engageait pas à payer la redevance qui était fixée par l'article 36 modifié de la loi de finances pour 2001, à savoir « un montant de 619 209 795, 27 €, versé le 30 septembre de l'année de délivrance de l'autorisation ou lors de cette délivrance si celle-ci intervient postérieurement au 30 septembre ». Dans les conditions financières alors définies par la loi de finances, cette candidature ne respectait pas les critères de qualification.L'ARCEP l'a dès lors rejetée par décision n° 2007-0862 en date du 9 octobre 2007. 
Prenant acte du caractère infructueux de cette procédure, le Parlement a adopté l'article 22 de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, ouvrant la voie à l'établissement de nouvelles modalités de redevances pour la bande 2, 1 GHz. Il a donné la faculté au Gouvernement de fixer, après débat parlementaire, de nouvelles dispositions relatives au montant et aux modalités de versement de cette redevance. 
En effet, le I de l'article 22 de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 a abrogé les dispositions de la loi de finances pour 2001 qui fixaient, dans l'article 36, les modalités de liquidation de la redevance due par les titulaires d'autorisation d'utilisation de fréquences dédiées à la téléphonie mobile de troisième génération. Le III du même article précise que le I prend effet à compter de l'entrée en vigueur des dispositions réglementaires définissant, en application des articles L. 42-1 et L. 42-2 du code des postes et des communications électroniques, le montant et les modalités de versement de la redevance due par chaque titulaire d'une autorisation d'utilisation des fréquences 1 900-1 980 MHz et 2 110-2 170 MHz pour l'exploitation d'un réseau mobile de troisième génération en métropole. 
Le Gouvernement a ensuite sollicité de l'ARCEP, par courrier en date du 19 mai 2008, l'engagement d'une consultation publique en vue du lancement d'une nouvelle procédure. 
La consultation publique, menée par l'ARCEP entre le 13 juin et le 18 juillet 2008 et dont la synthèse a été publiée le 22 septembre 2008, a recueilli de nombreuses contributions parmi lesquelles plusieurs marques d'intérêt pour les fréquences disponibles dans la bande FDD. Elle a aussi permis de tirer plusieurs enseignements sur les enjeux et les procédures d'attribution envisageables, notamment sur les modalités possibles de découpage en plusieurs lots des fréquences disponibles et sur la pertinence de la conservation d'une réservation de fréquences à un nouvel entrant. De plus, les contributions ont montré l'absence de perspective d'utilisation de la bande TDD par des systèmes mobiles ouverts au public dans un futur proche. La question des fréquences TDD sera abordée ultérieurement par l'ARCEP. 
Sur la base de ces éléments, l'Autorité a indiqué être en mesure de proposer rapidement le lancement d'un nouvel appel à candidatures dans la bande à 2, 1 GHz, dès que les modalités financières auraient été définies par le Gouvernement, après le débat parlementaire prévu par la loi. 
Le Premier ministre a annoncé, le 12 janvier 2009, en accord avec l'ARCEP, une stratégie d'ensemble en matière d'allocation de fréquences pour les réseaux mobiles. Celle-ci comporte le lancement d'un nouvel appel à candidatures pour la bande à 2, 1 GHz réservant une partie du spectre disponible à un nouvel entrant. Le débat parlementaire prévu par la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 s'est tenu le 5 février 2009 à l'Assemblée Nationale et le 11 février au Sénat.
L'attribution des fréquences disponibles dans la bande 2, 1 GHz se déroulera donc selon deux procédures distinctes : 
― l'attribution du lot réservé à un nouvel entrant ; 
― l'attribution des fréquences résiduelles selon une procédure ouverte à tous. 
Le projet de décret dont est saisie l'Autorité a pour objet de définir, en application des articles L. 42-1 et L. 42-2 du code des postes et des communications électroniques, le montant et les modalités de versement de la redevance prévue au titre du lot visé dans l'appel à candidatures pour le lot de fréquences réservé à un nouvel entrant. La quantité de fréquences concernée par ce lot s'élève à 2*5 MHz FDD. Comme prévu par les précédents appels à candidatures, cette autorisation est associée à l'utilisation de fréquences dans la bande 900 MHz, dont les propriétés de propagation sont plus favorables que les fréquences de la bande 2, 1 GHz, ce qui doit permettre le lancement d'un nouveau réseau. 
Sur les modifications apportées au décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007 : 
Les dispositions concernées sont introduites par le projet dans le décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007 relatif aux redevances d'utilisation des fréquences délivrées par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. 
Sur le barème défini pour les fréquences de la bande 2, 1 GHz : 
L'article 13 de la directive 2002 / 20 / CE « Autorisation » du 7 mars 2002 prévoit que le système de redevances mis en place par les Etats membres doit « tenir compte de la nécessité d'assurer une utilisation optimale de ces ressources ». En outre, ce même article prévoit que les Etats membres « font en sorte que ces redevances soient objectivement justifiées, transparentes, non discriminatoires et proportionnées eu égard à l'usage auquel elles sont destinées et tiennent compte des objectifs fixés à l'article 8 de la directive 2002 / 21 / CE », c'est-à-dire promouvoir la concurrence et le marché intérieur et favoriser les intérêts des ressortissants de l'Union européenne, ainsi que l'a relevé la Commission européenne dans sa décision du 20 décembre 2007 concernant l'attribution de la troisième licence UMTS par la République tchèque. 
Le montant de la redevance doit donc prendre en compte la quantité de fréquences attribuée et être apprécié au regard de l'avantage que l'opérateur tire de l'utilisation des fréquences qui lui ont été attribuées. 
En premier lieu, il convient de noter que les circonstances de fait et de droit ont significativement changé depuis l'attribution des trois premières licences UMTS (attribuant 15 MHz de fréquences FDD et 5 MHz de fréquences TDD).D'un côté, la technologie et l'usage de l'UMTS se sont affirmés, avec une meilleure disponibilité et une baisse de coût des matériels. De l'autre, les conditions de marché sont moins favorables qu'en 2001, en raison notamment de la maturité à laquelle est désormais parvenu le marché mobile, d'une pression plus forte sur les revenus des opérateurs et des difficultés croissantes pour implanter des antennes, particulièrement en zones urbaines. La baisse des tarifs de terminaison d'appel mobile, de SMS ainsi que de l'itinérance internationale intervenue depuis lors modifient, pour un nouvel entrant, certaines des conditions contribuant à l'équilibre économique du développement de son réseau mobile, par rapport à celles dont ont bénéficié les trois opérateurs mobiles existants au début de la décennie. Par ailleurs, l'entrée des trois opérateurs actuels sur le marché mobile de troisième génération s'est largement appuyée sur leur activité d'opérateurs de deuxième génération, marché sur lequel ils se sont engagés au début des années 1990. 
Au total, l'analyse des données économiques de départ montre que l'avantage qu'un opérateur nouvel entrant est susceptible de retirer de l'autorisation d'utilisation des fréquences se présente donc dans des conditions dégradées par rapport à celui que les opérateurs, en 2001 ou 2002, pouvaient escompter et ont pu en retirer. 
En deuxième lieu, la quantité de spectre attribuée à un opérateur donné détermine l'avantage qu'il pourra en retirer en termes de nombre de clients, d'usage et de qualité de service.C'est pourquoi la proportionnalité à la quantité de fréquences est un principe de valorisation du spectre (1). Ainsi, le montant de la redevance pour un lot de 2*5 MHz FDD doit prendre en compte le fait que cette quantité de fréquences attribuées au nouvel entrant correspond à environ un tiers des fréquences qui ont déjà été attribuées aux trois opérateurs mobiles dans la bande 2, 1 GHz en mode FDD (2*14, 8 MHz FDD). 
En troisième lieu, la bande de fréquences accordée au nouvel entrant n'intègre pas les 5 MHz en mode TDD attribués aux trois autres opérateurs UMTS, qui représentent environ 15 % des fréquences attribuées aux trois opérateurs mobiles existants dans la bande 2, 1 GHz. 
Au regard de ces éléments, l'Autorité estime que, dans les conditions de fait et de droit de 2009, la valorisation du lot de 2*5 MHz FDD réservé à un nouvel entrant (montant de la part fixe prenant en compte les principes précisés dans les paragraphes précédents, exigible dès l'attribution de l'autorisation d'utilisation de fréquences ; modalités identiques à celles définies précédemment concernant la part variable) respecte les principes de non-discrimination et d'équité. 
Enfin, l'ARCEP relève que le projet de décret ne porte que sur le montant de la redevance due pour l'utilisation d'un lot de 2*5 MHz dans la bande 2, 1 GHz réservé en 2009 à un opérateur non encore titulaire d'une autorisation dans cette bande. Dans le souci d'assurer une cohérence dans l'attribution des fréquences disponibles dans la bande 2, 1 GHz, il importe d'attribuer rapidement les fréquences résiduelles dans cette bande après la fin de cet appel à candidatures réservé aux candidats non encore titulaires d'une autorisation dans cette bande. Le candidat retenu pourra, le cas échéant, se porter acquéreur sur tout ou partie des autres lots. 
Sur le barème défini pour les fréquences des bandes 900 MHz et 1 800 MHz : 
L'ARCEP relève que les articles 13-3, 13-4 et 13-5 de ce même chapitre III reprennent les montants et les modalités décrits dans l'avis du ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi relatif au paiement des redevances d'utilisation des fréquences dans les bandes 900 MHz et 1 800 MHz pour l'exploitation d'un réseau mobile de deuxième ou troisième génération en métropole publié au Journal officiel du 16 janvier 2008. Ces dispositions avaient également été inscrites dans les décisions n° 2008-0228 et n° 2008-0229 modifiant respectivement les décisions n° 2006-0140 et n° 2006-139 autorisant les sociétés Société française du radiotéléphone et Orange France à utiliser des fréquences dans les bandes 900 MHz et 1 800 MHz pour établir et exploiter un réseau radioélectrique ouvert au public. 
Le projet de décret précise également dans l'article 13-3 le périmètre du chiffre d'affaires qui serait pris en compte pour le calcul de la part variable de la redevance pour les opérateurs titulaires d'une autorisation attribuée avant le 1er janvier 2006 non encore renouvelée. Cette disposition permet notamment de clarifier les redevances qui seraient applicables à la société Bouygues Telecom si celle-ci souhaitait, avant la fin de son autorisation actuelle dans les bandes 900 MHz et 1 800 MHz, réutiliser pour des services de troisième génération ses fréquences actuellement utilisées pour des services de deuxième génération.
L'ARCEP constate également que les modifications apportées à l'article 3 du chapitre Ier du décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007 prévoient que le montant des redevances liées à l'utilisation des fréquences dans les bandes GSM ou IMT sont, quand elles ne sont pas déterminées par le chapitre III qui est inséré par le projet de décret, précisées dans le cahier des charges annexé aux autorisations correspondantes. En effet, l'ARCEP rappelle que les modalités de redevance de mise à disposition des fréquences attribuées dans la bande 2, 1 GHz à Orange France, à la Société française du radiotéléphone et à Bouygues Telecom sont fixées dans le cahier des charges annexé à leur arrêté d'autorisation susvisé. 
Au vu de l'ensemble de ces motifs, l'Autorité émet un avis favorable sur le projet de décret. 
Le présent avis sera transmis au ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi et au ministre chargé de l'industrie, et publié au Journal officielde la République française. 
Fait à Paris, le 25 juin 2009.
Le président,
J.-L. Silicani
 (1) Voir par exemple le barème applicable aux fréquences GSM 900/1 800 MHz, pour lesquelles une proportionnalité a toujours été appliquée aux opérateurs mobiles, depuis leur entrée sur le marché ; à cet égard, le projet de décret reprend les dispositions existantes, à savoir que la part fixe des redevances pour ces bandes est de 1 068 €/kHz duplex pour la bande 900 MHz et de 571 €/kHz duplex pour la bande 1 800 MHz.