L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes,
Vu le code des postes et des communications électroniques, notamment son article L. 36-5 ;
Vu le courrier de la secrétaire d'Etat chargée du numérique en date du 6 octobre 2015 ;
Vu le projet de loi pour une République numérique transmis au Conseil d'Etat et publié le 6 novembre 2015 ;
Fait à Paris, le 12 novembre 2015.
Le président,
S. Soriano
(1) ARCEP, " Neutralité de l'internet et des réseaux - Propositions et recommandations ", septembre 2010. (2) ARCEP, " Rapport au Parlement et au Gouvernement sur la neutralité de l'internet ", septembre 2012. (3) Ordonnance n° 2011-1012 du 24 août 2011 relative aux communications électroniques. (4) Pour une présentation des dispositions issues de l'ordonnance n° 2011-1012 du 24 août 2011, voir le rapport de l'ARCEP au Parlement et au Gouvernement sur la neutralité de l'internet publié en septembre 2012 (notamment page 78 et suivantes). (5) La notion d'entreprise fournissant des services de communication au public en ligne renvoie à celle de services de communication au public en ligne, qui est elle-même définie par l'article 1er de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique comme " toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n'ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d'informations entre l'émetteur et le récepteur ". Sur cette notion, cf. infra la partie III.2 du présent avis. (6) http://www.arcep.fr/uploads/tx_gspublication/net-neutralite_etat-lieux-regul-0915.pdf (7) Compétence prévue à l'article L. 36-8 du CPCE. (8) Compétence prévue à l'article L. 32-4 du CPCE. (9) Articles 20 et 21 de la directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques, modifiée par la directive 2009/136/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009. (10) Ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015 relative aux dispositions législatives du code des relations entre le public et l'administration et décret n° 2015-1342 du 23 octobre 2015 relatif aux dispositions réglementaires du code des relations entre le public et l'administration (Décrets en Conseil d'Etat et en conseil des ministres, décrets en Conseil d'Etat et décrets). (11) ARCEP, " Neutralité de l'internet et des réseaux - Propositions et recommandations ", septembre 2010. (12) Voir la contribution de l'ARCEP à la consultation publique du CNNum du 17 février 2015 relative au thème de la loyauté entre les acteurs économiques : http://www.arcep.fr/index.php?id=8571&amp;L=0&amp;tx_gsactualite_pi1%5Buid%5D=1731&amp;tx_gsactualite_pi1%5BbackID%5D=26&amp;cHash=93ca8f417d7cb72afb65fc48f8db3d5c (13) V. notamment pages 272 à 274. (14) Conseil national du numérique, " Ambition numérique - Pour une politique française et européenne de la transition numérique ", juin 2015. (15) L'article L. 32-3 du CPCE en vigueur dispose que " Les opérateurs, ainsi que les membres de leur personnel, sont tenus de respecter le secret des correspondances ". (16) Ainsi que le rappelle le Conseil d'Etat dans son étude de 2014 portant sur " Le numérique et les droits fondamentaux ", il ressort des dispositions de la loi du 30 septembre 1986 que, " au sein des " communications électroniques ", catégorie la plus large, on distingue la " communication au public par voie électronique " des communications qui ont le caractère d'une correspondance privée (courriel, téléphone) ; au sein des communications au public par voie électronique, on distingue la " communication au public en ligne " (qui correspond au web), caractérisée par la possibilité d'un " échange réciproque d'informations entre l'émetteur et le récepteur ", de la communication audiovisuelle, qui comprend notamment les services de radio et de télévision ". (17) Conformément à l'article 1er de la LCEN, " On entend par courrier électronique tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d'image, envoyé par un réseau public de communication, stocké sur un serveur du réseau ou dans l'équipement terminal du destinataire, jusqu'à ce que ce dernier le récupère ". (18) Voir notamment le considérant 10 de la directive 2002/21/CE du 7 mars 2002 dite directive " cadre " : " La définition du " service de la société de l'information ", qui figure à article 1er de la directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l'information, se rapporte à une large gamme d'activités économiques se déroulant en ligne ; la plupart de ces activités ne sont pas couvertes par le champ d'application de la présente directive, car elles ne consistent pas entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques ; les services de téléphonie vocale et de transmission de courrier électronique sont couverts par la présente directive. La même entreprise, par exemple un prestataire de services Internet, peut proposer à la fois un service de communications électroniques, tel que l'accès à Internet, et des services non couverts par la présente directive, tels que la fourniture de contenus sur la toile " (soulignement ajouté). V. également le projet de rapport de l'ORECE " Report on OTT services " précité. (19) Voir à cet égard le projet de rapport de l'ORECE " Report on OTT services " mis en consultation sur le site de l'ORECE. (20) " On entend par opérateur toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques ". (21) V. l'article 18 de la proposition de la Commission européenne en date du 25 janvier 2012 de règlement relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (règlement général sur la protection des données). (22) L'utilisateur ne conserverait pas son adresse de courrier électronique, mais l'historique de ses messages envoyés et reçus. En outre, la portabilité du numéro exige une synchronisation précise entre l'ancien et le nouvel opérateur pour éviter la coupure de service, ce que ne requerrait a priori pas le transfert des courriers électroniques. (23) Groupement d'intérêt économique " Entité de Gestion de la Portabilité " (EGP) pour le mobile et association des plates-formes de normalisation des flux inter-opérateurs (APNF) pour le fixe. (24) Décision n° 2012-0576 en date du 10 mai 2012 précisant les modalités d'application de la conservation des numéros mobiles, décision n° 2013-0830 en date du 25 juin 2013 précisant les modalités d'application de la conservation des numéros fixes. (25) A l'instar des dispositions du III et du IV de l'article D. 406-19 du CPCE et des décisions de l'ARCEP prises pour son application (décision n° 2008-0513 en date du 27 mai 2008 précisant les méthodes de comptabilisation, de recouvrement et de tarification des coûts liés aux demandes de conservation des numéros mobiles en métropole et décision n° 2011-1470 du 20 décembre 2011 précisant les méthodes de comptabilisation, de recouvrement et de tarification des coûts liés aux demandes de conservation des numéros fixes). (26) L'article 4 du règlement eIDAS rappelle à cet égard : " Il n'y a pas de restriction à la fourniture de services de confiance, sur le territoire d'un Etat membre, par un prestataire de services de confiance établi dans un autre Etat membre pour des raisons qui relèvent des domaines couverts par le présent règlement. […] ". (27) Directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 modifiée concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l'amélioration de la qualité du service. (28) L'article D. 98-13 du CPCE fixe l'obligation pour les opérateurs de communications électroniques de rendre accessible à l'ensemble des handicaps les éléments leur permettant de souscrire un abonnement (factures, service clients, boutiques…). (29) Décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996, Loi de réglementation des télécommunications. (30) Voir à cet égard les préconisations du Conseil national du numérique dans le rapport " Ambition numérique - Pour une politique française et européenne de la transition numérique " susmentionné de juin 2015.