Avertissement :
Le présent document est un document public.
Les données et informations protégées par la loi sont présentées de la manière suivante : [SDA]
Le comité de règlement des différends et des sanctions,
Une saisine, introduite par le président de la Commission de régulation de l'énergie (CRE), a été enregistrée le 15 juin 2018 sous le numéro 02-40-18, à l'encontre de la société Electricité de France (EDF).
Elle est relative au non-respect, par la société EDF, du règlement (UE) n° 1227/2011 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 concernant l'intégrité et la transparence du marché de gros de l'énergie (le règlement REMIT).
1. Procédure suivie par la Commission de régulation de l'énergie
1.1. Demandes d'informations de la Commission de régulation de l'énergie dans le cadre de sa mission de surveillance des marchés de gros
Dans le cadre de sa mission de surveillance des marchés de gros prévue à l'article L. 131-2 du code de l'énergie (1), la CRE a analysé les actions incluant les opérations de négoce de la société EDF et de ses filiales de trading, les sociétés EDF Trading Limited (EDFT) et EDF Trading Markets Limited (EDFM), dans un contexte de hausse significative des prix de gros de l'électricité sur le marché à terme à partir du mois de septembre 2016, en lien avec les indisponibilités nucléaires planifiées et fortuites pour l'hiver 2016-2017.
Par un courrier du 18 octobre 2016, par application de l'article L. 134-18 du code de l'énergie (2), le président de la CRE a demandé à la société EDF de lui communiquer des informations relatives à ses publications sur l'état de ses installations nucléaires et à son comportement sur les marchés de gros de l'électricité en France, dans un contexte de forte indisponibilité du parc nucléaire français et de remontée des prix de gros de l'électricité. Dans ce courrier, le président de la CRE a demandé à la société EDF de lui fournir tous les ordres et transactions effectués par la société EDFT depuis le 1er avril 2016 jusqu'au 15 octobre 2016 ainsi que de lui transmettre « des éléments de clarification sur la communication d'EDF concernant les anomalies affectant les générateurs de vapeur de 18 réacteurs nucléaires, notamment à la suite des termes employées par la presse spécialisée qui évoquent une « fuite » d'informations ». Le président de la CRE a, également, demandé à la société EDF « de transmettre aux services de la CRE toutes les communications publiques d'EDF, notamment au titre de la communication financière, et leur chronologie horodatée précise relatives à ce sujet ». Le président de la CRE a, en outre, demandé à la société EDF de transmettre « les publications d'indisponibilité, publiées sur le site de RTE au titre des obligations de transparence prévues par l'article 4 du Règlement REMIT, des unités de production nucléaires, y compris leur mise à jour, depuis le 1er avril 2016. Lorsqu'elles sont liées aux anomalies susmentionnées, toutes les informations ayant permis d'établir les hypothèses de durée d'indisponibilité et des dates de retour ».
Le 31 octobre 2016, la société EDF a produit à la CRE des premiers éléments quantitatifs et qualitatifs en réponse à la demande d'informations du 18 octobre 2016, notamment les ordres et les transactions réalisés par la société EDFT, la stratégie d'EDFT sur les produits pour livraison en 2017 et les communications publiques de la société EDF quant à la situation du parc nucléaire. La société EDF a, également, fourni à la CRE un dossier intitulé « Publication » comprenant les fichiers de l'ensemble des publications réalisées en exécution du règlement REMIT, du 1er avril au 15 octobre 2016 sur le site de la société RTE, société gestionnaire du réseau public de transport français d'électricité, concernant les unités de production nucléaire ainsi qu'un tableau des références des éléments ayant permis, selon la société EDF, d'établir les durées d'arrêt et les dates de retour pour les publications relatives aux unités concernées par les anomalies affectant les générateurs de vapeur.
1.2. Ouverture d'une enquête en application de l'article L. 135-3 du code de l'énergie et désignation d'un agent-enquêteur
Les informations transmises par la société EDF ont conduit la CRE à ouvrir une enquête en application de l'article L. 135-3 du code de l'énergie, afin de déterminer si les sociétés EDF, EDFT et EDFM s'étaient livrées, depuis le 1er avril 2016, à des pratiques susceptibles de constituer des manquements aux articles 3 et 4 du règlement REMIT.
Par décision du 1er décembre 2016, le président de la CRE a désigné M. Craplet, chargé de mission au sein du département de la surveillance des marchés de gros, afin de procéder à cette enquête.
1.3. Demandes de l'agent-enquêteur
1.3.1. Première demande
Le 12 janvier 2017, l'agent-enquêteur a demandé à la société EDF, sur le fondement de l'article L. 135-4 du code de l'énergie (3), de lui fournir une série de données transactionnelles, la mise à jour des publications d'indisponibilité au titre de la transparence des unités de productions nucléaires, du 16 octobre 2016 au 23 janvier 2017 ainsi que des informations relatives aux communications de la société EDF liées aux indisponibilités nucléaires et aux contrôles de l'Autorité de sûreté nucléaire (ASN) sur certains générateurs de vapeur de réacteurs nucléaires. Il a, en outre, demandé à la société EDF de fournir certaines des hypothèses de disponibilité de production des centrales nucléaires ayant permis d'établir des ordres de couverture ainsi que certaines des stratégies du groupe EDF.
La société EDF a répondu à cette demande le 21 février 2017, puis a transmis, le 7 mars 2017, des informations et des données liées à son comportement en matière d'informations concernant la disponibilité de son parc de production nucléaire.
1.3.2. Désignation d'un nouvel agent-enquêteur et deuxième demande
Le 23 mars 2017, le président de la CRE a informé la société EDF du changement d'agent-enquêteur à la suite de la désignation de M. Bortot en remplacement de M. Craplet.
Le 12 juillet 2017, l'agent-enquêteur a demandé à la société EDF de lui fournir des informations complémentaires sur la décision prise, à partir de la semaine 27 de l'année 2016, de retenir, dans sa stratégie de couverture sur les marchés à terme et à compter de 2017, un principe de prudence de [SDA] gigawatts (GW) [SDA], adopté en fonction du caractère exceptionnel de l'ampleur des pertes de production imprévues récentes et des risques supplémentaires générés par la situation du site du Creusot. De plus, il a été demandé à EDF d'indiquer « si cette information relative [SDA] GW a été rendue publique d'une quelconque manière aux acteurs du marché de gros de l'électricité » et de fournir, dans l'affirmative, les éléments attestant de cette publication.
Le 27 juillet 2017, la société EDF a transmis des éléments de réponse.
1.3.3. Troisième demande
Le 5 septembre 2017, l'agent-enquêteur a transmis une nouvelle demande d'informations à la société EDF. Il lui a demandé d'adresser « toute communication éventuelle (courriers ou emails) échangée entre l'ASN et EDF relative à la prescription de contrôles sur des générateurs de vapeur » préalablement au communiqué du 18 octobre 2016 par lequel l'ASN indiquait avoir prescrit à EDF de réaliser, sous trois mois, des contrôles sur certains générateurs de vapeur. Il a, en outre, demandé à la société EDF de préciser à quel moment elle a pu prendre connaissance de l'avis IRSN n° 2016-00369, mentionné dans la chronologie de l'ASN du 30 novembre 2016, relatif au maintien en service des fonds de fabrication « Japan Casting and Forging Corporation » (JCFC). Etaient également demandés tous les éléments précisant la date de cette prise de connaissance et l'éventuelle communication de ces éléments au marché.
Le 21 septembre 2017, la société EDF a transmis des éléments de réponse.
1.3.4. Quatrième demande
Le 7 novembre 2017, l'agent-enquêteur a demandé à la société EDF, en premier lieu, de lui transmettre le contenu d'un message adressé à […] (IRSN), « ainsi que tout autre échange que des membres du personnel d'EDF auraient pu avoir avec les agents de l'IRSN entre le 23 novembre 2016 et le 30 novembre 2016 inclus au sujet des anomalies de ségrégation carbone sur les générateurs de vapeur » et, en second lieu, d'indiquer jusqu'à quelle date sa « direction optimisation amont aval trading » (DOAAT) avait retenu la marge de prudence de [SDA] GW [SDA] à compter de 2017 dans le cadre de sa stratégie de couverture sur les marchés à terme.
L'agent-enquêteur a, également, informé la société EDF de la décision du président de la CRE du 18 octobre 2017 d'élargir le périmètre de l'enquête afin d'y inclure les circonstances susceptibles d'être couvertes par l'article 5 du Règlement REMIT relatif à l'interdiction des manipulations de marché.
Le 20 novembre 2017, la société EDF a transmis des éléments de réponse.
1.4. Notification d'un procès-verbal établi en application de l'article L. 135-12 du code de l'énergie

Compte tenu des réponses apportées par la société EDF aux demandes d'informations qui lui ont été adressées entre le 12 janvier 2017 et le 7 novembre 2017, l'agent-enquêteur a établi le procès-verbal n° CRE-12-2016-NC du 16 avril 2018, en application de l'article L. 135-12 du code de l'énergie (4).
Le procès-verbal expose le contexte de l'exploitation du parc nucléaire, marqué par les annonces d'indisponibilité des centrales nucléaires du parc d'EDF en lien avec les contrôles imposés par l'ASN à la suite de la découverte d'un phénomène de « ségrégation carbone » sur des générateurs de vapeur de réacteurs nucléaires ainsi que les évolutions constatées sur le marché de gros de l'électricité et, notamment, l'évolution des prix.
Le procès-verbal présente, ensuite, une analyse approfondie de l'objet de l'enquête, centrée sur la période allant de juillet 2016 à janvier 2017 au regard du comportement des sociétés EDF, EDFT et EDFM et des réponses apportées par ces sociétés.
Au terme de cette analyse et à l'égard de la société EDF, l'agent enquêteur a estimé que :
« 1. EDF a méconnu les obligations relatives à l'article 4 de REMIT s'agissant de :
- l'Information 1 concernant les prolongations d'arrêt des réacteurs Bugey 4 et Gravelines 2 au moins entre le 22 septembre 2016 et le 28 septembre 2016 ;
- l'Informations 3a relative au courrier électronique de l'ASN du 27 septembre 2016 mentionnant la prescription éventuelle de contrôles complémentaires des réacteurs, l'Information 3b relative au courrier électronique de l'ASN du 14 octobre 2016 évoquant également les réacteurs de 90 tonnes et l'Information 3c relative à la lettre de réponse du 17 octobre 2016 midi d'EDF à l'ASN confirmant la décision d'arrêt par EDF des réacteurs mentionnés par l'ASN en y rajoutant également Tricastin 4 ;
- l'Information 4 relative à la marge de prudence de [SDA] GW appliquée par EDF entre le 4 juillet 2016 et le 23 janvier 2017 sur sa position sur le marché à terme sur des produits pour livraison en 2017 ;
[…]
3. EDF a méconnu les dispositions de l'article 3 de REMIT sur l'ensemble des transactions effectuées et découlant des ordres passés :
- entre le 27 septembre 2016 à 13 h 16 et le 18 octobre 2016 à 16 h 30 en lien avec les Informations 3a, 3b et 3c. Le gain associé à ses transactions est évalué entre [SDA] d'euros ;
- entre le 4 juillet 2016 et le 23 janvier 2017 en lien avec l'Information 4. Aucun gain n'est associé à ces transactions ;
[…]
5. EDF a méconnu les dispositions de l'article 5 de REMIT dans la mesure où la marge de prudence de l'Information 4 était susceptible de donner une indication trompeuse sur l'état de l'offre et la demande de produits énergétiques de gros pour livraison en 2017. Un gain associé étant complexe à estimer, l'enjeu économique est toutefois évalué à environ [SDA] d'euros hors EDF, EDF Trading Limited et EDF Trading Markets Limited ; […] ».
Ce procès-verbal a été notifié à la société EDF le 17 avril 2018 en application de l'article L. 135-12 du code de l'énergie.
En application de l'article L. 135-12 du code de l'énergie, la société EDF a été invitée à présenter ses observations écrites ou orales dans un délai de quinze jours à compter de cette notification.
1.5. Observations de la société EDF en réponse au procès-verbal
Le 22 mai 2018, la société EDF a communiqué ses observations écrites en réponse au procès-verbal.
La société EDF rappelle tout d'abord ses activités et l'organisation mise en œuvre pour les exercer, avant de répondre aux faits visés dans le procès-verbal.
Elle soutient que les manquements retenus à son encontre ne sont pas établis.
En premier lieu, elle considère que : « (1.) le caractère public des risques liés aux Informations 1, 3a, 3b, et 3c était établi avant le 22 septembre 2016, (2.) les dates de prolongation d'arrêt ou d'arrêts supplémentaires des réacteurs considérés n'étaient pas déterminées et donc pas de nature précise tout au long des périodes pour lesquelles il est reproché à EDF un défaut de publication, et (3.) aucune opération d'initié ne peut être reprochée à EDF ».
En second lieu, la société EDF fait valoir que : « La marge de prudence de [SDA] GW décidée par EDF n'était pas une information privilégiée car elle relevait des plans et stratégies commerciales d'EDF (1.), ne pouvait pas être le fondement d'une opération d'initiés (2.) et ne saurait être qualifiée de manipulation de marché (3.) ».
En outre, bien que cela ne relève pas des manquements constatés à l'égard de la société EDF dans le procès-verbal, cette dernière a pris position sur la qualification d'information privilégiée d'un besoin d'achat de [SDA] GW. Si la société EDF ne conteste pas avoir informé EDFT de son besoin d'achat de l'ordre de [SDA] GW, elle soutient que « ni le besoin d'achat de [SDA] GW, ni aucun des ordres d'achat qui lui ont correspondu, n'ont constitué une information privilégiée au sens du Règlement REMIT ».
2. Saisine du comité de règlement des différends et des sanctions
Le 15 juin 2018, le président de la CRE a, en application de l'article L. 134-25, alinéa 3, du code de l'énergie (5), saisi le comité de règlement des différends et des sanctions (CoRDiS) d'une demande de sanction, enregistrée sous le numéro 02-40-18, à l'encontre de la société EDF, fondée sur la méconnaissance alléguée, par cette société, de dispositions du règlement REMIT, en lien avec les événements suivants :
- la communication d'un ordre d'achat de [SDA] GW d'EDF à EDFT ;
- la prescription par l'ASN de contrôles complémentaires sur certains réacteurs nucléaires ;
- la mise en place d'une marge de prudence de [SDA] GW ;
- l'apparition de pics de prix les 7 et 8 novembre 2016.
3. Instruction de la demande de sanction
Par décision du 26 décembre 2018, prise en application de l'article R.134-30 du code de l'énergie (6), le président du CoRDiS a désigné Mme Chaubon en qualité de membre du comité en charge de l'instruction (la membre désignée).
Le 26 novembre 2019, la membre désignée a demandé à la société EDF de lui communiquer des éléments d'informations concernant :
- les politiques de gestion des risques du groupe EDF ;
- les documents portant sur l'interprétation et les modalités de gestion des informations relatives aux besoins d'achats futurs de la société EDF, notamment vis-à-vis du règlement REMIT ;
- les procédures internes d'EDF encadrant la publication d'informations privilégiées relatives à la prescription d'éventuels contrôles de l'ASN ainsi que les mesures visant à se conformer avec l'interdiction prévue par l'article 3 dudit Règlement dans le cadre de ces contrôles ; la description du processus décisionnel conduisant aux transactions entre EDF et EDFT ; les documents issus des analyses des prévisions de températures de Météo-France du jeudi 13 et vendredi 14 octobre 2016 ;
- les politiques internes de la société EDF relatives à l'interprétation et à la gestion des marges de prudence, notamment au regard des articles 3 et 4 du règlement REMIT.
Le 20 décembre 2019, la société EDF a répondu à cette demande. Elle a d'abord rappelé le cadre dans lequel elle opérait sur les marchés de gros de l'énergie en France et gérait la couverture de ses risques de marché.
S'agissant des politiques de gestion des risques du groupe EDF, la société EDF a communiqué à la membre désignée la « politique de gestion des risques marché énergie » (PRMEG) du groupe EDF dans sa version applicable (i) à la période allant de juin 2016 à janvier 2017 et (ii) à la période de la demande de la membre désignée du 26 novembre 2019. La société EDF a décrit les principes généraux prescrits dans la PRMEG. La société EDF a, également, communiqué l'ensemble des documents sur ses besoins d'achats futurs et de ses procédures internes régissant la publication des informations privilégiées entre juillet 2016 et janvier 2017.
S'agissant de l'information concernant un besoin futur d'achat de [SDA] GW au premier trimestre 2017, la société EDF a notamment indiqué que : « le besoin et les ordres d'achat d'EDF ont été définis en conformité avec la politique de gestion de risques rappelée ci-dessus, et pour pouvoir répondre à l'obligation légale pesant sur EDF de fournir le volume d'électricité résultant de l'application du dispositif de I'ARENH » et que : « le fait générateur du besoin d'achat d'EDF résultait donc de la combinaison de deux éléments : (i) l'hypothèse prise concernant les achats prévisionnels des fournisseurs compte tenu de l'évolution à la hausse du prix de marché de référence des produits 2017 et du comportement passé des acteurs, et (ii) la nécessité pour EDF de se mettre en position d'assurer, dans toutes les conditions de marché, l'exécution de son obligation légale d'offrir, à tout fournisseur qui en ferait la demande, la possibilité d'acheter de l'électricité à un tarif de 42 euros/MWh via l'ARENH ».
S'agissant de l'information concernant la prescription par l'ASN de contrôles complémentaires du parc nucléaire d'EDF, la société EDF a rappelé la spécificité de l'exploitation de ce parc ainsi que le rôle de l'ASN et son articulation avec EDF. La société EDF a indiqué, ensuite, que la prescription à EDF par I'ASN de contrôles à réaliser sur le parc nucléaire était traitée comme tout événement d'exploitation à prendre en compte dans les prévisions d'indisponibilité du parc de production, dès lors que ses conséquences sur ces dernières pouvaient être établies avec suffisamment de confiance.
S'agissant des mesures prises pour se conformer aux exigences des articles 3 et 4 du Règlement REMIT, la société EDF a indiqué que « les pratiques encadrant la publication des informations privilégiées évoluent régulièrement dans le cadre de la démarche de l'amélioration continue des processus opérationnels de l'entreprise et que la formalisation du cadre prescriptif a été complétée pour tenir compte du retour d'expérience dans la mise en œuvre du Règlement REMIT et inscrire les pratiques dans un cadre formel renforçant l'application robuste des exigences réglementaires ». La société EDF, dans ce cadre, a communiqué les principales évolutions de ses procédures intervenues à la suite de l'enquête ainsi que les dispositions actuellement en vigueur.
La société EDF a, également, adressé une description du processus décisionnel conduisant aux transactions entre les sociétés EDF et EDFT ainsi que des documents et explications concernant les analyses des prévisions de températures de Météo-France relatives aux journées du jeudi 13 et du vendredi 14 octobre 2016.
S'agissant de l'information concernant la marge de prudence de [SDA] GW retenue sur les marchés à terme, la société EDF a indiqué que la gestion des marges de prudence était définie par la DOAAT, en ce qui concerne EDF, dans le cadre de la PRMEG et qu'elle « ne fait pas l'objet d'un document spécifique mais résulte de la mise en œuvre opérationnelle de sa politique de risques en considération d'éléments rationnels, objectifs et par ailleurs publics ». La société EDF indique en outre qu'« une marge de prudence est ainsi intégrée à partir du 4 juillet 2016 pour la détermination des besoins d'achat/vente à terme d'EDF sur les différents horizons de temps compte tenu de la forte incertitude sur la performance future du parc de production nucléaire » découlant de certaines données publiques.
Enfin, dans sa réponse la société EDF a indiqué que : « cette marge de prudence visait à constituer une réserve à long terme à des fins assurantielles, mettant EDF en mesure de satisfaire ses engagements contractuels et réglementaires, si le risque devait se matérialiser ultérieurement. EDF a progressivement relâché cette prudence en fonction de l'évolution de son paysage de risques, et au plus tard à l'horizon hebdomadaire, continuant d'offrir en J-1 au marché l'intégralité de sa production disponible non encore vendue. Cette décision d'une marge de prudence de [SDA] GW a ainsi eu pour seul effet de modifier la répartition dans le temps des achats/ventes réalisés par EDF afin de gérer l'équilibre de son portefeuille et n'a donc eu aucun impact sur la réalité physique de l'équilibre offre/demande. (…) ».
4. Notification des griefs
4.1. Rappel de la procédure suivie par la membre désignée
Il résulte des dispositions des articles L. 134-25, L. 134-27 et L. 134-31 du code de l'énergie qu'en cas de manquement constaté dans les conditions prévues à l'article L. 135-12 de ce code, après l'envoi d'une notification des griefs à l'intéressé qui est mis à même de consulter le dossier et de présenter ses observations écrites et orales assisté par une personne de son choix, le CoRDiS peut prononcer une sanction à l'encontre de l'auteur de ce manquement.
L'article 14 de la décision du 13 février 2019 portant adoption du règlement intérieur du CoRDiS précise que : « s'il y a lieu, le membre désigné notifie les griefs, les sanctions encourues et la sanction qu'il entend proposer au comité de règlement des différends et des sanctions. Cette notification est adressée à la personne mise en cause qui dispose d'un délai ne pouvant pas être inférieur à quinze jours pour présenter au comité de règlement des différends et des sanctions ses observations écrites ».
Il résulte de ces dispositions qu'en cas de manquement aux règles définies aux articles 3, 4, 5, 8, 9 et 15 du Règlement REMIT constaté dans les conditions prévues à l'article L. 135-12 du code de l'énergie, le membre désigné du CoRDiS peut notifier des griefs à l'auteur de ce manquement sans le mettre préalablement en demeure.
4.2. Griefs retenus par la membre désignée
Le 17 décembre 2021, la membre désignée a notifié à la société EDF les griefs suivants.
- En ce qui concerne l'information relative à la prescription de contrôles complémentaires de l'ASN sur certains réacteurs du parc nucléaire d'EDF : d'avoir enfreint, entre le 17 octobre 2016 à 12 heures (au plus tard) et le 18 octobre 2016 à 14 h 24, les dispositions de l'article 4 du règlement REMIT relatives à l'obligation pour les acteurs du marché de publier les informations privilégiées qu'ils détiennent ainsi que celles de son article 3 interdisant les opérations d'initiés.
- En ce qui concerne l'information relative à la marge de prudence de [SDA] GW et à sa mise en œuvre : d'avoir enfreint, entre le 4 juillet 2016 et le 23 janvier 2017, les dispositions de l'article 4 du règlement REMIT relatives à l'obligation pour les acteurs du marché de publier les informations privilégiées qu'ils détiennent ainsi que celles de son article 3 interdisant les opérations d'initiés.
La membre désignée fait valoir ce qui suit.
- En ce qui concerne l'information relative à la prescription de contrôles complémentaires de l'ASN sur certains réacteurs du parc nucléaire d'EDF :
- que cette information a revêtu les caractéristiques d'une information privilégiée au sens du règlement REMIT au plus tard à compter du 17 octobre 2016 à 12 heures, moment où la société EDF a adressé une lettre à l'ASN indiquant qu'elle avait décidé de contrôler sous trois mois les fonds de générateurs de vapeurs fabriqués par JCFC des réacteurs de Civaux 1, Fessenheim 1, Tricastin 2, Tricastin 4 et Gravelines 4 ; que cette information revêtait, en effet, au plus tard à compter de ce moment, un caractère précis ; que cette information n'avait pas été rendue publique ; qu'elle concernait des produits énergétiques de gros ; qu'elle était susceptible d'influencer de façon sensible les prix des produits énergétiques de gros ; que la société EDF n'a pas divulgué cette information publiquement, effectivement et en temps utile, en méconnaissance de l'article 4, paragraphe 1, du règlement REMIT ;
- que, sur la période du 17 octobre 2016 à 12 heures au 18 octobre 2016 à 14 h 24, moment où des éléments relatifs à l'information considérée ont été portés à la connaissance du marché, des opérations de négoce entre les sociétés EDF et EDFT ont été effectuées ; qu'il résulte de l'instruction que ces opérations de négoce suivent de peu l'envoi du courrier du 17 octobre 2016 d'EDF à l'ASN et que les produits concernés par ces opérations sont en lien avec l'information privilégiée, tandis que la société EDF n'apporte pas de justification précise concernant les transactions effectuées le 17 octobre 2016 ; que seule l'utilisation de l'information privilégiée détenue par EDF est susceptible d'expliquer les opérations de négoce effectuées sur la période du 17 octobre 2016 à 12 heures au 18 octobre 2016 à 14 h 24 ; que ces opérations constituent des opérations d'initiés interdites par l'article 3, paragraphe 1, sous a), du règlement REMIT.
- En ce qui concerne l'information relative à la marge de prudence de [SDA] GW et sa mise en œuvre :
- que la marge de prudence de [SDA] GW appliquée par la société EDF dans sa stratégie de couverture sur les marchés à terme de l'électricité pendant la période comprise entre le 4 juillet 2016 et le 23 janvier 2017, sur sa position en 2017, constituait une information privilégiée au sens du règlement REMIT, pendant toute cette période, dès lors qu'elle revêtait un caractère précis, n'avait pas été rendue publique pendant toute la période de son application, concernait un ou plusieurs produits énergétiques de gros et était susceptible d'influencer de façon sensible les prix de produits énergétiques de gros ; que, dans les circonstances de l'espèce, cette information ne relève pas du champ d'application du considérant 12 du règlement REMIT aux termes duquel : « Des informations concernant les plans et stratégies commerciales d'un acteur du marché ne devraient pas être considérées comme privilégiées » ; qu'il est constant que la société EDF n'a pas divulgué publiquement, effectivement et en temps utile cette information, en méconnaissance de l'article 4, paragraphe 1, du règlement REMIT ;
- que des opérations de négoce (ordres et transactions) avec la société EDFT ont été effectuées par la société EDF pendant la période du 4 juillet 2016 au 23 janvier 2017 concernant des produits ayant pour objet une livraison en 2017 ; que, bien qu'aucun profit n'ait été identifié en lien avec ces transactions, la société EDF a acquis des produits énergétiques de gros en étant en possession d'une information privilégiée en lien avec ces produits ; que, dans la mesure où des transactions ont été réalisées par la société EDF pour des produits énergétiques de gros pour livraison au cours de l'année 2017, ces transactions concernent des produits qui se rapportent à la marge de prudence de [SDA] GW appliquée à compter de 2017, pendant un contexte de marché tendu et en l'absence de mention de cette marge dans la communication financière d'EDF du 21 septembre 2016 ; qu'en outre, la société EDF ne fournit pas des justifications s'agissant des transactions en cause mais se limite à indiquer, sans le démontrer, que la marge de prudence ne constitue pas une information privilégiée ; qu'ainsi les opérations de négoce effectuées entre les sociétés EDF et EDFT pendant la période du 4 juillet 2016 au 23 janvier 2017 constituent des opérations d'initiés interdites par l'article 3, paragraphe 1, sous a), du Règlement REMIT.
Conformément aux dispositions de l'article R. 134-32 du code de l'énergie (7), la société EDF a été invitée à présenter ses observations en réponse avant le 17 janvier 2022 et à consulter le dossier.
Par un courrier électronique du 22 décembre 2021, le conseil de la société EDF a demandé un délai supplémentaire de deux mois pour produire des observations écrites et a demandé à consulter le dossier.
Par un courrier du 23 décembre 2021, le président du CoRDiS a prolongé le délai de production des observations de la société EDF jusqu'au 7 février 2022.
Le 6 janvier 2022, le conseil de la société EDF a eu accès à l'ensemble des pièces du dossier de la notification des griefs au sein des locaux de la CRE et a téléchargé l'ensemble des pièces de ce dossier sur une clé USB.
Par un courrier électronique du 31 janvier 2022, le conseil de la société EDF a demandé un délai complémentaire de 15 jours pour produire ses observations.
Par un courrier du 1er février 2022, le président du CoRDiS a prolongé le délai de production des observations de la société EDF jusqu'au 14 février 2022.
5. Observations en réponse à la notification des griefs
Par des observations enregistrées le 14 février 2022, la société EDF, représentée par Me Guénaire, demande que la séance du CoRDiS se déroule à huis clos et demande au CoRDiS de :
- constater qu'aucun des griefs soulevés à son encontre n'est établi ;
- conclure qu'il n'y a pas lieu de prononcer de sanction à son encontre et qu'en tout état de cause, la décision rendue par le CoRDiS devra être rendue anonyme.
La société EDF fait valoir ce qui suit.
Sur les comportements de la société EDF à la suite de la prescription de contrôles complémentaires par l'ASN sur certains réacteurs nucléaires de son parc de production :
- En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance de l'article 4 du règlement REMIT relatif à l'obligation de publication des informations privilégiées : que contrairement à ce qui est soutenu dans la notification des griefs, l'information relative à la prescription de contrôles complémentaires par l'ASN de cinq réacteurs nucléaires ne constituait pas une information privilégiée, dès lors que :
- cette information s'inscrivait dans le cadre d'une instruction de l'ASN, qui a prescrit à EDF de réaliser des contrôles de certains de ces réacteurs, après lui avoir demandé, le 14 octobre 2016, de présenter ses observations, conformément aux dispositions de l'article L. 593-20 du code de l'environnement ; que par sa lettre du 17 octobre 2016, EDF a formulé ses observations en réponse à cette demande ; que si le choix du verbe « décider » au sein de cette lettre est inapproprié, c'est l'ASN qui a pris seule la décision de prescrire des contrôles ; qu'EDF s'est contentée de proposer à l'ASN, en tant que solution technique, le principe de la réalisation de ces contrôles ;
- cette information ne peut être qualifiée de précise à compter, au plus tard, du 17 octobre 2016 à 12 heures puisque la lettre du 17 octobre 2016 d'EDF ne peut pas être dissociée de la décision finale publiée sur le site de l'ASN le 18 octobre 2016 à 16 h 30 ; qu'en outre cette proposition d'EDF était dépourvue de toute force contraignante ; qu'elle ne pouvait pas être publiée avant que l'ASN eût pris sa décision finale, EDF ne pouvant pas anticiper ou préjuger du contenu de cette décision ; que l'initiative de la publication ne pouvait que relever de l'ASN, une publication anticipée d'EDF avant la décision à venir ayant été susceptible d'induire en erreur le marché et le public ; qu'en outre l'information ne pouvait permettre de tirer une conclusion quant à son impact sur un ou plusieurs produits donnés, dès lors que la lettre d'EDF du 17 octobre 2016 se contentait d'indiquer que les contrôles auraient lieu sous trois mois, sans indiquer les dates de ces contrôles ni leur durée même approximative ; qu'en tout état de cause, l'information n'était pas précise avant le 21 octobre 2016 ;
- cette information était publique, des informations similaires, voire identiques, à celles mentionnées par EDF dans sa lettre du 17 octobre 2016 ayant été rendues publiques dès le 28 septembre 2016 par voie de presse ;
- si les orientations de l'ACER mentionnaient notamment comme exemple d'informations privilégiées les informations ou demandes de l'ASN à l'acteur du marché concernant de possibles tests de sécurité à réaliser sur une unité de production d'électricité, cet exemple, introduit dans les orientations de l'ACER cinq ans après les faits de l'espèce, ne vise qu'à prendre en compte les législations de certains Etats membres dans lesquels les autorités de sûreté nucléaire ne sont pas soumises à des exigences de publication des informations et de transparence, contrairement à l'ASN ;
- l'influence sensible sur les prix des produits énergétiques de gros n'est pas démontrée, aucun lien de causalité entre l'information en cause et la variation des prix de 5 euros par MWh n'étant établi ; que l'analyse du cours du produit « M11 2016 » des mois de septembre et octobre permet de relever qu'à plusieurs reprises, des variations d'importance supérieure ou égale à celle constatée le 18 octobre 2016 ont été enregistrées, dans un contexte global haussier ; qu'en outre l'évolution au cours de la journée des produits énergétiques de gros dont les prix étaient tous orientés à la hausse le 18 octobre 2016, a exercé une influence.
- En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance de l'article 3 du règlement REMIT relatif à l'interdiction des opérations d'initiés : que si l'information en cause devait être considérée comme privilégiée, les opérations effectuées par EDF entre le 17 octobre 2016 à 12 heures et le 18 octobre 2016 à 14 h 24 ne constituent pas des opérations d'initiés au sens du règlement REMIT, dès lors que :
- il n'est pas établi que l'information en cause soit en rapport avec le produit énergétique de gros acquis par EDF grâce aux deux transactions passées avec EDFT le 17 octobre 2016 à 16 h 49 et 16 h 50 dans le cadre du contrat [SDA] ;
- le règlement REMIT n'impose aucune obligation absolue d'abstention de la part de l'acteur de marché détenteur d'une information privilégiée ; que la jurisprudence de la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) rendue à ce sujet a été remise en cause par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) dans un arrêt de principe Spector Photo Group NV du 23 décembre 2009 ; qu'ainsi le règlement REMIT ne réprime que les opérations qui matérialisent l'utilisation indue d'une information privilégiée ;
- en l'espèce, aucune utilisation indue de l'information n'est caractérisée, aucun faisceau d'indices précis et concordants ne permettant de caractériser une telle utilisation indue, excepté le rapprochement chronologique entre la réponse d'EDF à l'ASN et les transactions conclues ; qu'un tel indice isolé n'est pas suffisant ; qu'EDF a déjà expliqué que sa couverture des besoins pour la semaine 43 a été revue à plusieurs reprises au fur et à mesure que les informations disponibles sur les besoins et la production se sont affinées ; qu'ainsi les deux transactions du 17 octobre 2016 s'inscrivent dans une phase de réduction de la position ouverte sur la semaine 43 engagée avant la prétendue détention de l'information en cause.
Sur l'information relative à la marge de prudence de [SDA] GW et sa mise en œuvre :
- En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance de l'article 4 du règlement REMIT relatif à l'obligation de publication des informations privilégiées :
- à titre principal, que la marge de prudence de [SDA] GW n'entre pas dans le champ d'application du règlement REMIT, dès lors que :
- elle constitue une pure décision de gestion relevant de la stratégie commerciale d'EDF, prise conformément à sa politique de risques afin de couvrir un contexte d'incertitude exceptionnel, lié à l'arrêt de plusieurs réacteurs nucléaires, incluant des incidents inédits et d'ampleur exceptionnelle ainsi qu'à la possibilité que les générateurs de vapeur de 18 réacteurs soient susceptibles de présenter des anomalies liées au phénomène de « ségrégation carbone » ; qu'EDF a ainsi souhaité se couvrir dans un contexte d'incertitude, en considérant qu'il serait moins risqué de repousser dans le temps la vente de [SDA] GW plutôt que de ne pas le faire ;
- cette marge de prudence a été mise en œuvre en application des dispositions et processus standards et exprès de la politique de risques du Groupe EDF ;
- la notion de réduction « artificielle » de la position d'EDF sur les marchés à terme est dépourvue de sens dès lors qu'EDF était libre d'intervenir sur le marché à terme, comme tout acteur du marché ; que la marge de prudence adoptée par EDF s'est inscrite dans le cadre d'une stratégie commerciale de vente de la production d'EDF, reflétant un arbitrage entre valorisation immédiate sur le marché à terme et valorisation ultérieure mais est demeurée sans impact sur les fondamentaux physiques du prix à terme ; qu'ainsi cette marge de prudence ne constitue pas une information sur la disponibilité du parc nucléaire ;
- à cet égard, la marge de prudence est demeurée inchangée tout au long du second semestre 2016 alors même que la connaissance d'EDF des informations relatives à la disponibilité de son parc nucléaire a évolué sur la période, ce qui démontre que cette marge de prudence ne reflète pas la meilleure vision d'EDF de la disponibilité de son parc à terme ;
- la publication par EDF de l'information relative à cette marge de prudence aurait en réalité constitué une information trompeuse au sens du règlement REMIT dès lors qu'elle ne reflète pas des informations relatives à la disponibilité future des actifs de production ;
- dans ces conditions, la marge de prudence de [SDA] GW ne constitue pas une information au sens de l'article 2, paragraphe 1, du règlement REMIT, dès lors qu'elle ne constitue pas une information sur la capacité de production disponible ni sur la disponibilité du parc nucléaire d'EDF et qu'elle ne constitue pas non plus une information qu'un acteur du marché raisonnable serait susceptible d'utiliser pour fonder sa décision d'effectuer une transaction ou d'émettre un ordre portant sur un produit énergétique de gros ;
- cette marge de prudence relève en outre du considérant 12 du règlement REMIT qui exclut du champ d'application de ce règlement les informations concernant les plans et stratégies commerciales d'un acteur du marché ; qu'à cet égard les orientations de l'ACER confirment que les politiques de risques des acteurs de marché sont des plans et stratégies commerciales au sens de ce considérant 12 ; que par ailleurs, la rédaction de ce considérant 12 ne laisse pas de marge d'interprétation aux autorités de régulation qui sont chargées de l'appliquer et exclut donc clairement que des informations concernant les plans et stratégies commerciales d'un acteur du marché puissent être considérées comme privilégiées ;
- ni le caractère inédit de la marge de prudence, ni son ampleur, ni les volumes significatifs que cette marge représente, ni l'absence de mention de cette marge dans la communication financière d'EDF ne peuvent être pris en compte pour qualifier cette marge de prudence d'information privilégiée ; qu'au demeurant aucun de ces indices n'est pertinent en l'espèce ;
- à titre subsidiaire, que la marge de prudence de [SDA] GW ne remplit pas les critères de l'information privilégiée au sens du règlement REMIT, dès lors que :
- elle n'est pas une information précise ;
- elle n'était pas publique et que son éventuelle publication n'aurait apporté aucune information supplémentaire aux acteurs de marché relative à l'état de disponibilité futur du parc nucléaire, dont la meilleure vision était bien reflétée dans les publications REMIT d'EDF ;
- sa publication n'était pas susceptible d'avoir un impact sensible sur le prix à terme ; qu'à cet égard, il ne s'agit pas de savoir ce qui se serait passé si EDF n'avait pas appliqué cette marge de prudence mais ce qui se serait passé si EDF, tout en l'appliquant, l'avait rendue publique ; qu'il n'y a aucune raison objective de considérer que les prix à terme auraient été modifiés dans cette hypothèse ; qu'en outre la mise en œuvre de cette marge de prudence s'est traduite par des transactions de tailles compatibles avec la liquidité du marché et lissées dans le temps du 4 juillet au 1er décembre 2016.
- En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance de l'article 3 du règlement REMIT relatif à l'interdiction des opérations d'initiés que :
- aucune transaction ne peut être rattachée à la mise en œuvre de la marge de prudence de [SDA] GW, les ordres envoyés par EDF à EDFT entre le 4 juillet 2016 et décembre 2016 ayant été passés dans le cadre de la politique de couverture décidée par EDF, laquelle intègre la marge de prudence et est ajustée régulièrement en fonction de nombreux paramètres ;
- le règlement REMIT n'impose aucune obligation absolue d'abstention de la part de l'acteur de marché détenteur d'une information privilégiée, seules les opérations qui matérialisent l'utilisation indue d'une information privilégiée étant réprimée par ce règlement ; qu'en l'espèce, les opérations passées par EDF entre le 4 juillet 2016 et le 23 janvier 2017 visaient simplement à mettre en œuvre sa stratégie de couverture rationnelle et prudente qu'elle a librement fixée en tant qu'acteur de marché raisonnable.
Sur la sanction :
- En ce qui concerne le quantum de la sanction :
- que la notification des griefs est irrégulière dès lors qu'elle n'a pas indiqué le montant de la sanction encourue par EDF et que son analyse des critères pris en compte pour permettre d'apprécier la fourchette de la sanction est vague ou erronée ; que la société EDF n'a ainsi pas été mise en mesure de préparer sa défense, en méconnaissance des droits de la défense ;
- que la notification des griefs ne procède à aucune appréciation concrète de la nature et de la gravité des prétendus manquements reprochés à EDF, notamment en ce qui concerne leur incidence sur l'intégrité du marché ;
- que les calculs effectués dans la notification des griefs s'agissant de l'ampleur du dommage causé au marché sont inexacts et entachés d'erreurs de raisonnement ;
- que la notification des griefs n'examine pas les avantages qu'EDF aurait pu tirer des prétendus manquements ; qu'en réalité EDF n'en a tiré aucun avantage ;
- qu'en tout état de cause il convient de prendre en compte la nouveauté du règlement REMIT à l'époque des faits, la diligence d'EDF tout au long de la procédure d'enquête puis de sanction, l'amélioration continue de sa démarche pour l'application de son règlement REMIT ainsi que la décision du gouvernement de relever le plafond de l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique (ARENH) et de reporter une partie de l'augmentation des tarifs réglementés de vente de l'électricité pour 2022 dont les conséquences financières pour EDF ne peuvent pas encore être précisément déterminées mais pourraient affecter l'EBITDA d'EDF pour environ 8,4 milliards d'euros sur la base des prix de marché au 31 décembre 2021 et à environ 7,7 milliards d'euros sur la base des prix de marché au 12 janvier 2022.
- En ce qui concerne la confidentialité et le secret des affaires :
- qu'une éventuelle décision de sanction ne devra en tout état de cause pas être publiée ; qu'à défaut, elle sera anonymisée et ne contiendra pas d'éléments relevant du secret des affaires.
Le 2 mars 2022, ces observations de la société EDF ont été communiquées aux sociétés EDFT et EDFM.
6. Procédure de sanction
Vu le code de l'énergie, notamment ses articles L. 134-25 à L. 134-34 et R. 134-29 à R. 134-37 ;
Vu la décision du 13 février 2019, portant adoption du règlement intérieur du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie ;
Vu la décision du 23 décembre 2021 du président du comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l'énergie, relative à la désignation d'un rapporteur pour l'instruction de la demande de sanction enregistrée sous le numéro 02-40-18 ;
Les sociétés EDF, EDFT et EDFM ont été convoquées à la même séance, qui s'est tenue le 14 mars 2022, du comité de règlement des différends et des sanctions, composé de M. Tuot, président, Mme Daubigney et M. Simonel, membres, en présence de :
Mme Chaubon, membre désignée par le président du comité de règlement des différends et des sanctions,
Mme Bonhomme, directrice des affaires juridiques,
M. Maslarski, rapporteur,
Les représentants de la société EDF, assistés de Me Guénaire.
Les représentants des sociétés EDFT et EDFM, assistés de Me Le Bihan-Graf.
A l'ouverture de la séance, interrogé par le président du CoRDiS, le conseil de la société EDF a confirmé sa demande tendant à ce que la séance se déroule hors de la présence du public.
Dans ces conditions, le CoRDiS a décidé que la séance se déroulerait, portes fermées, hors de la présence du public. Outre les représentants et conseils de la société EDF et les représentants et conseils des sociétés EDFT et EDFM, dûment identifiés, ont assisté à la séance, sur autorisation du président du comité, des agents des services de la CRE qui sont tenus au secret professionnel.
Le président du CoRDiS, ayant rappelé que la séance se poursuivait en présence, d'une part, des représentants et conseils de la société EDF et, d'autre part, des représentants et conseils des sociétés EDFT et EDFM, a demandé à chaque partie de faire part de ses éventuelles objections à la présence aux débats oraux des représentants et conseils des autres parties. Aucune objection ni observation n'ayant été formulée et les parties présentes y ayant expressément acquiescé, la séance s'est déroulée dans cette configuration.
Après avoir entendu :
- le rapport de M. Maslarski, présentant les faits, la saisine du CoRDiS par le président de la CRE, les griefs notifiés et les observations écrites en réponse aux griefs ;
- le rapport de Mme Chaubon, présentant les motifs l'ayant conduite à notifier des griefs, précisant la nature pécuniaire de la sanction proposée et proposant d'anonymiser la décision du CoRDiS à intervenir ;
- les observations de Me Guénaire et des représentants de la société EDF par lesquelles cette dernière persiste dans ses moyens et conclusions et à qui la parole a été donnée en dernier.
Le CoRDiS en a délibéré, après que la membre désignée, le rapporteur, la société EDF, partie mise en cause, les sociétés EDFT et EDFM et les agents des services se sont retirés.
7. Motifs de la décision du comité de règlement des différends et des sanctions
7.1. Présentation des sociétés EDF, EDF Trading Limited et EDF Trading Markets Limited
7.1.1. La société Electricité de France
1. La société EDF est l'opérateur historique de l'électricité en France, présent sur l'ensemble des métiers de l'électricité, à savoir la production, le transport, la distribution et la fourniture.
2. La société EDF commercialise depuis 1946 des offres de fourniture d'électricité sur environ 95 % du territoire métropolitain continental ainsi que sur le territoire de certaines entreprises locales de distribution.
3. La société EDF exploite, par ailleurs, de manière exclusive, la totalité du parc nucléaire français destiné à la production d'électricité.
4. La société EDF a réalisé en 2021 un chiffre d'affaires de 84, 5 milliards d'euros.
7.1.2. La société EDF Trading Limited
5. La société EDF Trading Limited (EDFT) est une société dont le capital est détenu à 100 % par la société EDF Holding SAS. Le capital de cette dernière société est, lui-même, détenu à 100 % par la société EDF.
6. La société EDFT fournit, notamment, une gamme complète de services liés aux marchés de gros à la société EDF et permet l'accès au marché des différentes entités du groupe EDF.
7. La société EDFT a réalisé en 2021 un chiffre d'affaires de 1 518 millions d'euros.
7.1.3. La société EDF Trading Markets Limited
8. La société EDF Trading Markets Limited (EDFM) opère sur les marchés de gros du gaz et de l'électricité en tant qu'agent exclusif de la société EDFT, dont elle est une filiale à 100 %.
9. La société EDFM a réalisé en 2020, dernière année pour laquelle cette information est disponible, un chiffre d'affaires de 126 millions d'euros.
7.2. Cadre juridique applicable
10. Aux termes du troisième alinéa de l'article L. 134-25 du code de l'énergie : « Le comité de règlement des différends et des sanctions peut (…) sanctionner les manquements aux règles définies aux articles 3, 4, 5, 8, 9 et 15 du règlement (UE) n° 1227/2011 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 concernant l'intégrité et la transparence du marché de gros de l'énergie (…) qu'il constate de la part de toute personne concernée, dans les conditions fixées aux articles L. 134-26 à L. 134-34, sans qu'il y ait lieu de la mettre préalablement en demeure ».
7.2.1 Sur l'obligation de publier les informations privilégiées
11. En premier lieu, aux termes de l'article 2 du règlement REMIT : « Aux fins du présent règlement, on entend par :
1) « information privilégiée », une information de nature précise qui n'a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs produits énergétiques de gros et qui, si elle était rendue publique, serait susceptible d'influencer de façon sensible les prix de ces produits énergétiques de gros.
Aux fins de la présente définition, on entend par « information » :
a) une information qui doit être rendue publique conformément aux règlements (CE) n° 714/2009 et (CE) n° 715/2009, notamment les orientations et les codes de réseau adoptés en vertu desdits règlements ;
b) une information concernant la capacité et l'utilisation des installations de production, de stockage, de consommation ou de transport d'électricité ou de gaz naturel ou une information relative à la capacité et à l'utilisation des installations de GNL, y compris l'indisponibilité prévue ou imprévue desdites installations ;
c) une information qui doit être diffusée conformément aux dispositions juridiques ou réglementaires au niveau de l'Union ou national, aux règles du marché et aux contrats ou aux coutumes en vigueur sur le marché de gros de l'énergie en question ; dans la mesure où, si elle était rendue publique, cette information serait susceptible d'influencer de façon sensible les prix des produits énergétiques de gros ; et
d) toute autre information qu'un acteur du marché raisonnable serait susceptible d'utiliser pour fonder sa décision d'effectuer une transaction ou d'émettre un ordre portant sur un produit énergétique de gros ;
L'information est réputée « de nature précise » si elle fait mention d'un ensemble de circonstances qui existe ou dont on peut raisonnablement penser qu'il existera, ou d'un événement qui s'est produit ou dont on peut raisonnablement penser qu'il se produira, et si elle est suffisamment précise pour que l'on puisse en tirer une conclusion quant à l'effet possible de cet ensemble de circonstances ou de cet événement sur les cours des produits énergétiques de gros ; (…) ».
12. Aux termes de l'article 4 du règlement REMIT : « 1. Les acteurs du marché divulguent publiquement, effectivement et en temps utile, une information privilégiée qu'ils détiennent concernant une entreprise ou des installations que l'acteur du marché concerné, ou son entreprise mère ou une entreprise liée, possède ou dirige ou dont ledit acteur ou ladite entreprise, est responsable, pour ce qui est des questions opérationnelles, en tout ou en partie. Cette divulgation contient des éléments concernant la capacité et l'utilisation des installations de production, de stockage, de consommation ou de transport d'électricité ou de gaz naturel ou des informations relatives à la capacité et à l'utilisation des installations de GNL, y compris l'indisponibilité prévue ou imprévue desdites installations ».
13. Il résulte de ces dispositions qu'une information est susceptible d'être qualifiée d'« information privilégiée » au sens et pour l'application du règlement REMIT si elle répond aux quatre conditions cumulatives suivantes : qu'elle revête un caractère précis ; qu'elle n'ait pas été rendue publique ; qu'elle concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs produits énergétiques de gros ; et que sa publicité soit susceptible d'influencer de façon sensible les prix de ces produits énergétiques de gros.
14. En premier lieu, toute information relative à l'évolution de la capacité ou de l'utilisation d'installations de production d'électricité ou de gaz naturel, notamment portant sur leur indisponibilité, que celle-ci ait été prévue ou qu'elle se révèle de manière imprévue, est susceptible, par sa nature à raison de sa matière même, de constituer une « information privilégiée » au sens des dispositions précitées du règlement REMIT, dès lors qu'elle remplit, par ailleurs, les quatre conditions qui y sont définies. A cet égard, une telle information peut revêtir un caractère précis alors même que l'ensemble de circonstances ou l'ensemble des paramètres ou l'événement dont cette information fait mention et auquel elle est rattachable ne sont pas définitifs ou certains, en tout ou partie et sont seulement raisonnablement probables ou plausibles, dès lors que la connaissance de cette information permettrait à un acteur de marché normalement avisé d'en tirer une conclusion quant aux conséquences possibles de l'évolution de la capacité ou de l'utilisation des installations en cause sur les cours des produits énergétiques et de faire évoluer, en conséquences, leurs propres analyses du marché et leur comportement sur celui-ci.
15. Aucune disposition du règlement REMIT ne distingue selon qu'une telle évolution de la capacité ou de l'utilisation d'installations de production d'énergie résulte ou non de circonstances extérieures à leur exploitant, notamment selon que cette évolution résulte d'une décision de l'exploitant lui-même ou bien qu'elle soit la conséquence d'une décision d'une autorité juridictionnelle ou d'une décision, d'une recommandation ou d'un avis d'une autorité administrative ou de tout autre tiers. Eu égard à la finalité d'ordre public économique au sein de l'Union poursuivie par le règlement REMIT dont l'objet est, notamment, de permettre aux acteurs d'avoir confiance dans les marchés énergétiques de gros où ils interviennent, grâce à la mise en œuvre concrète d'instruments de sa transparence effective, la circonstance que l'évolution de la capacité ou de l'utilisation d'installations de production d'énergie résulte d'une décision qui n'émanerait pas de l'exploitant de ces installations ne saurait exonérer celui-ci de son obligation d'assurer lui-même, au moment approprié et en l'assortissant des réserves nécessaires, la divulgation au marché de l'information relative à cette évolution, conformément aux obligations qui lui incombent au titre du règlement REMIT, dès lors que cette information répond, en l'état, aux quatre conditions imposant de la regarder comme ayant la nature d'une « information privilégiée » au sens de l'article 4 dudit règlement. Il en va ainsi alors même que l'acte rendant certain cette évolution ne serait pas définitivement adopté si, au regard de l'ensemble des circonstances de l'espèce, notamment de l'état d'avancement de la procédure d'instruction au terme de laquelle un acte devrait être pris, il est raisonnable de penser qu'un tel acte sera adopté et qu'il est possible d'anticiper son incidence sur la capacité ou l'utilisation des installations de production énergétique avec une confiance suffisante.
16. Dans l'hypothèse où plusieurs informations, concernant un même ensemble de circonstances, de paramètres ou d'événements corrélés relatifs à la capacité et l'utilisation d'installations de production, se succèdent en apportant au fur et à mesure des précisions ou compléments sur l'évolution de la capacité et de l'utilisation de ces installations, chacune de ces informations est, dans ses états successifs, en tant que telle, susceptible de revêtir un caractère précis. A cet égard, le règlement REMIT n'exige pas qu'une information soit complète ou intangible pour pouvoir être regardée comme précise. Une information incomplète ou portant sur des données évolutives peut, ainsi, revêtir un caractère précis au sens du règlement REMIT dès lors que sa divulgation permettrait aux acteurs du marché d'en tirer une conclusion quant aux conséquences possibles de l'état de la capacité ou de l'utilisation des installations en cause sur les cours des produits énergétiques de gros et, partant, sur leurs positions au sein des marchés de gros. Dans un tel cas de figure, il incombe à l'acteur du marché détenteur de ces informations d'en assurer, à chaque fois et pour chacune d'entre elles, le cas échéant en l'assortissant des réserves nécessaires tenant à son caractère incomplet ou évolutif, la divulgation publique, effective et en temps utile et ce, pour chaque information prise isolément, dès l'instant où cette information satisfait aux conditions de l'« information privilégiée » définies par l'article 4 du règlement REMIT.
17. En second lieu, la réalisation de la finalité poursuivie par le règlement REMIT, rappelée au point 15, implique en particulier de veiller à favoriser une concurrence ouverte et loyale sur les marchés de gros de l'électricité et du gaz. A cet égard, l'absence de divulgation d'une « information privilégiée » peut conduire à créer une asymétrie d'information entre les acteurs de ces marchés et nuire, ainsi, à leur bon fonctionnement. C'est pourquoi il est requis des acteurs du marché que ces derniers divulguent publiquement, effectivement et en temps utile les « informations privilégiées » qu'ils détiennent et dans l'état dans lequel ils les détiennent. En particulier, lorsqu'un acteur du marché, par ailleurs exploitant d'installations de production, élabore un plan commercial ou une stratégie commerciale en se fondant notamment sur des informations relatives à la capacité ou à l'utilisation des installations qu'il exploite, il revient à cet acteur de veiller avec une particulière attention à ce que ce plan ou cette stratégie soit élaboré au vu d'informations qui ne sont pas privilégiées, afin de préserver une concurrence ouverte et loyale sur les marchés de gros de l'énergie.
18. Cette obligation de divulgation des « informations privilégiées » doit toutefois s'interpréter strictement. En particulier, elle ne doit pas faire obstacle à ce que chaque acteur du marché, quelle que soit sa taille et sa position sur le marché, soit en mesure de poursuivre loyalement ses propres objectifs et de conserver à cette fin le secret sur la stratégie, notamment commerciale, qu'il élabore afin de guider ses interventions sur le marché en préservant son autonomie de décision. Par conséquent, l'obligation de divulguer une « information privilégiée » au sens de l'article 4 du règlement REMIT ne saurait s'étendre aux informations relatives aux plans commerciaux ou aux stratégies commerciales que n'importe quel acteur du marché normalement avisé est susceptible d'élaborer par lui-même et pour lui-même au vu des informations dont disposent les autres acteurs du marché. Cette interprétation est confortée par les termes du considérant 12 du règlement REMIT qui, quoique dépourvu de caractère normatif, énonce que : « Des informations concernant les plans et stratégies commerciales d'un acteur du marché ne devraient pas être considérées comme privilégiées. » En particulier, l'obligation, pour un acteur du marché qui, par ailleurs, est exploitant d'installations de production, de divulguer les informations relatives à la capacité ou à l'utilisation de ces installations, ne doit pas faire obstacle à ce que cet acteur du marché puisse continuer à élaborer ses propres plans et stratégies commerciaux, dès lors du moins que, pour ce faire, il n'utilise pas, directement ou indirectement, des « informations privilégiées ».
7.2.2. Sur l'interdiction des opérations d'initiés
19. Selon l'article 3, paragraphe 1, du règlement REMIT : « Il est interdit aux personnes qui détiennent une information privilégiée en rapport avec un produit énergétique de gros : / a) d'utiliser cette information en acquérant ou en cédant, ou en tentant d'acquérir ou de céder, pour leur compte propre ou pour le compte d'un tiers, soit directement, soit indirectement, des produits énergétiques de gros auxquels se rapporte cette information ; / b) de communiquer cette information à une autre personne, si ce n'est dans le cadre normal de l'exercice de leur travail, de leur profession ou de leurs fonctions ; / c) de recommander à une autre personne d'acquérir ou de céder, ou de faire acquérir ou céder par une autre personne, sur la base d'une information privilégiée, des produits énergétiques de gros auxquels se rapporte cette information ».
7.3. Analyse des griefs retenus par la membre désignée
7.3.1. Sur l'information relative à la prescription de contrôles complémentaires de l'ASN sur certains réacteurs du parc nucléaire d'EDF
7.3.1.1. En ce qui concerne l'obligation de publication des informations privilégiées
7.3.1.1.1. Rappel des faits
20. Il résulte de l'instruction que, par un communiqué de presse publié le 7 avril 2015, l'ASN a indiqué avoir été informée par la société Areva de l'existence d'anomalies de fabrication de la cuve de l'EPR de Flamanville, les résultats d'essais effectués par Areva sur un couvercle de cuve similaire à celui de l'EPR de Flamanville ayant montré, fin 2014, la présence d'une zone présentant une concentration importante en carbone et conduisant à des valeurs de résilience mécanique plus faibles qu'attendues. Par une note d'information publiée le 3 mai 2016, l'ASN a indiqué qu'après avoir demandé, à la fin de l'année 2015, à la société Areva de compléter sa revue de la qualité de la fabrication de pièces forgées à l'usine du Creusot Forge, cette société l'a informée d'irrégularités concernant des composants fabriqués dans cette usine. Par une note d'information publiée le 23 juin 2016, l'ASN a indiqué que les analyses menées par la société EDF depuis 2015 concluent que certains fonds primaires de générateurs de vapeur pourraient présenter une zone de concentration importante en carbone pouvant conduire à des propriétés mécaniques plus faibles qu'attendues. Dans cette note, l'ASN indique que les générateurs de vapeur de 18 réacteurs d'EDF peuvent présenter une anomalie similaire à celle de la cuve de l'EPR de Flamanville.
21. Par un communiqué de presse du 19 juillet 2016, la société EDF a actualisé ses objectifs de production nucléaire pour l'année 2016 en se référant notamment à la note d'information de l'ASN publiée le 23 juin 2016 et a indiqué qu'en prenant en compte les délais d'instruction par l'ASN, « une partie des arrêts de tranche subira des prolongations sur le second semestre 2016 ». Par un communiqué de presse publié le 21 septembre 2016, la société EDF a actualisé ses objectifs de production nucléaire pour l'année 2016 et a estimé ses perspectives de production pour l'année 2017, compte tenu des contrôles et des vérifications engagées à la suite de l'audit mené par la société Areva sur son usine du Creusot.
22. Par un courrier électronique du 27 septembre 2016 de 13 h 16, l'ASN a indiqué à la société EDF : « au vu des résultats des mesures de carbone obtenus sur TR1 et TRI3, nous nous interrogeons sur l'opportunité d'arrêter les réacteurs équipés de fonds de 120 tonnes fabriqués par JCFC dans l'objectif de réaliser des mesures de carbone en surface ». Les réacteurs de 120 tonnes mentionnés par le courrier électronique de l'ASN sont les quatre suivants : Fessenheim 1, Gravelines 4, Tricastin 2 et Tricastin 4. Le 28 septembre 2016, un article du journal « Le Canard Enchaîné » a fait mention des analyses menées sur les réacteurs Tricastin 1 et Tricastin 3, en arrêt technique, en indiquant que : « la situation a été jugée suffisamment inquiétante par l'Autorité de sureté pour qu'un arrêt prématuré des 9 réacteurs suspects restant en lice soit envisagé. La décision n'est pas encore prise, mais les experts aimeraient en avoir, au plus tôt, le cœur net, sans attendre les arrêts programmés dans les prochains mois ou en 2017 ». Un article publié le 11 octobre 2016 par le journal « Les Echos » a mentionné que les investigations menées par la société Areva et la société EDF à la demande de l'ASN sur des générateurs de vapeur laissaient planer des incertitudes sur d'éventuels arrêts supplémentaires. Il est indiqué dans cet article que l'ASN aurait précisé que : « Nous sommes en pleine instruction, cela doit aboutir dans les prochaines semaines. (…) potentiellement, quatre réacteurs pourraient encore être arrêtés (Tricastin 2 et 4, Fessenheim 1 et Gravelines 4), et les procédures de contrôle de quatre autres tranches actuellement stoppées, pourraient être prolongées (Tricastin 1 et 3, Bugey 4 et Gravelines 2) ».
23. Le 14 octobre 2016, l'ASN a adressé un courrier électronique à EDF dans lequel elle indique : « je vous prie de trouver en pièce-jointe un courrier vous invitant à nous faire part de vos observations sur les prescriptions envisagées par l'ASN sur certains fonds primaires ségrégés ». Dans la lettre jointe à ce courrier, il est affirmé que : « l'ASN envisage, du fait de la menace pour les intérêts mentionnés à l'article L. 593-1 du code de l'environnement, de prescrire pour les fonds primaires ségrégés des réacteurs Fessenheim 1, Tricastin 2, Gravelines 4 et Civaux 1 la réalisation, sous trois mois - d'essais […] - de mesures de carbone ». Dans cette lettre, l'ASN invite la société EDF à lui faire part de ses observations avant le 17 octobre 2016 à 12 heures. Outre Fessenheim 1, Tricastin 2, Gravelines 4 et Civaux 1, la lettre de l'ASN du 14 octobre 2016 vise également les réacteurs de 90 tonnes qui étaient alors à l'arrêt. L'ASN indique en effet dans cette lettre : « je vous demande par ailleurs, dans le cadre de l'instruction du redémarrage des réacteurs équipés de fonds primaires fabriqués par JCFC à partir d'un lingot de 90 tonnes, de réaliser des mesures carbone (…) ».
24. Le 17 octobre 2016 à 11 h 58, la société EDF a adressé un courrier électronique incluant une lettre à l'ASN dans laquelle il est notamment indiqué que : « (…) nous souhaitons porter à votre connaissance au travers du présent courrier que nous avons décidé de contrôler sous 3 mois et lorsque cela n'a pas déjà été réalisé, les fonds de générateurs de vapeur fabriqués par JCFC pour mesurer leur taux de carbone en surface afin d'identifier les zones potentiellement ségrégées et pour contrôler l'absence de défauts qui pourraient être préjudiciables dans les zones potentiellement concernées par des ségrégations majeures résiduelles positives en carbone. / Concrètement, cela reviendra à contrôler sous trois mois les fonds de générateurs de vapeurs fabriqués par JCFC des réacteurs Civaux 1 (90 tonnes), Fessenheim 1, Tricastin 2, Tricastin 4 et Gravelines 4 (120 tonnes) ». Un article publié le 18 octobre 2016 à 14 h 24 sur le site Internet du magazine « Challenge » a révélé qu'« à la demande de l'Autorité de sûreté nucléaire (ASN), l'électricien [EDF] va annoncer ce mardi 18 octobre, en fin d'après-midi, la mise à l'arrêt de cinq nouvelles tranches nucléaires ». Enfin, par un communiqué de presse publié le 18 octobre 2016 à 16 h 30, l'ASN a indiqué avoir prescrit à la société EDF de réaliser, sous trois mois, des contrôles complémentaires sur certains fonds primaires de générateurs de vapeur de 5 de ses réacteurs dont l'acier est affecté par une concentration élevée en carbone et a précisé que la réalisation de ces contrôles nécessitera la mise à l'arrêt des réacteurs concernés. Le communiqué de presse précise les cinq réacteurs concernés (Civaux 1, Fessenheim 1, Gravelines 4, Tricastin 2 et 4).
25. En ce qui concerne l'information relative à la prescription de contrôles complémentaires par l'ASN sur certains réacteurs nucléaires du parc de production de la société EDF, la membre désignée fait grief à la société EDF d'avoir enfreint, entre le 17 octobre 2016 à 12 heures, au plus tard et le 18 octobre 2016 à 14h24, les dispositions de l'article 4 du règlement REMIT, relatif à l'obligation pour les acteurs du marché de publier les « informations privilégiées » qu'ils détiennent ainsi que les dispositions de l'article 3 du règlement REMIT, interdisant les opérations d'initiés.
26. Au regard des motifs de la notification des griefs, les manquements reprochés à la société EDF doivent être regardés comme portant, d'une part, sur l'absence de publication, par cette société, de l'information relative à la réalisation de contrôles complémentaires sur certains réacteurs nucléaires de son parc de production et, d'autre part, sur l'utilisation par la société EDF de cette information pour la réalisation de transactions sur des produits énergétiques de gros auxquels se rapporte cette information.
7.3.1.1.2. S'agissant du caractère précis de l'information
27. Selon l'article L. 593-1 du code de l'environnement : « Les installations nucléaires de base énumérées à l'article L. 593-2 sont soumises au régime légal défini par les dispositions du présent chapitre et du chapitre VI du présent titre en raison des risques ou inconvénients qu'elles peuvent présenter pour la sécurité, la santé et la salubrité publiques ou la protection de la nature et de l'environnement. (…) ». L'article L. 593-6 de ce code dispose que : « I. - L'exploitant d'une installation nucléaire de base est responsable de la maîtrise des risques et inconvénients que son installation peut présenter pour les intérêts mentionnés à l'article L. 593-1. / Il accorde la priorité à la protection des intérêts susmentionnés et à son amélioration permanente, en premier lieu par la prévention des accidents et la limitation de leurs conséquences au titre de la sûreté nucléaire. Il formalise cette politique dans un document affirmant explicitement cette priorité. / Il dispose des ressources techniques, financières et humaines, qu'il décrit dans une notice, et met en œuvre les moyens nécessaires pour exercer cette responsabilité ». L'article L. 593-20 de ce même code dispose : « En cas de menace pour les intérêts mentionnés à l'article L. 593-1, et même si la menace est constatée après le déclassement de l'installation, l'Autorité de sûreté nucléaire peut, à tout moment, prescrire les évaluations et la mise en œuvre des dispositions rendues nécessaires. Sauf en cas d'urgence, l'exploitant est préalablement mis à même de présenter ses observations. Elle les communique au ministre chargé de la sûreté nucléaire ».
28. Si la société EDF soutient qu'il ne lui revenait pas de publier l'information en cause dès lors que celle-ci s'est inscrite dans une procédure d'instruction menée par l'ASN en application des dispositions de l'article L. 593-20 du code de l'environnement et que la responsabilité de rendre cette information publique ne revenait par suite qu'à l'ASN, il ne résulte d'aucune disposition en vigueur ni d'aucun principe qu'une instruction menée par l'ASN dans le cadre de la procédure prévue à l'article L. 593-20 du code de l'environnement ferait obstacle à la mise en œuvre des dispositions de l'article 4 du règlement REMIT relatives à l'obligation de divulguer une information privilégiée, auxquelles la société EDF est soumise en tant qu'acteur du marché.
29. Il résulte en outre des points 14 à 16 de la présente décision que la circonstance que les indisponibilités de certaines des installations de production exploitées par la société EDF serait la conséquence, non de sa propre décision, mais d'une décision de l'ASN qui n'était pas encore définitivement adoptée est sans incidence sur l'obligation, pour la société EDF, de divulguer l'information relative à ces indisponibilités, dès lors qu'au vu des éléments dont elle disposait alors et de sa responsabilité d'opérateur des réacteurs concernés, il ne pouvait que lui apparaître comme raisonnablement probable que cette décision serait très prochainement adoptée, et qu'en tout état de cause, la perspective d'une telle décision, même si elle avait dû ne pas être prise, avait nécessairement, au moment où elle était connue, des conséquences sur les anticipations de marché des opérateurs et qu'il lui était possible d'anticiper avec une confiance suffisante le contenu de cette décision, notamment s'agissant des installations concernées et de la durée des indisponibilités qui en résulterait.
30. Or en l'espèce, il résulte de la lettre adressée à l'ASN le 17 octobre 2016 à 11 h 58 par le directeur de la production nucléaire et thermique au nom de la société EDF que cette dernière avait, sinon décidé elle-même de procéder à des contrôles sous trois mois des fonds de générateurs de vapeurs des réacteurs de Civaux 1, Fessenheim 1, Tricastin 2, Tricastin 4 et Gravelines 4 qui impliqueraient l'arrêt de ces réacteurs, du moins était en mesure d'anticiper avec suffisamment de confiance que, sur sa propre recommandation, de tels contrôles lui seraient prescrits par l'ASN à très bref délai, celle-ci ayant informé la société EDF le 14 octobre 2021 qu'il était envisagé de prescrire de tels contrôles concernant quatre des cinq réacteurs en cause.
31. En deuxième lieu, la société EDF fait valoir que l'information contenue dans sa lettre du 17 octobre 2016 adressée à l'ASN ne serait pas suffisamment précise dès lors que cette lettre se borne à mentionner les noms des réacteurs concernés par les contrôles, sans préciser l'étendue de ces contrôles, leur durée, leur date exacte ou leurs conséquences.
32. Il résulte cependant du point 16 de la présente décision que le caractère incomplet d'une information relative à la capacité ou à l'utilisation d'installations de production ne fait, par lui-même, pas obstacle à ce que cette information soit regardée comme précise, dès lors que sa divulgation permettrait aux acteurs du marché d'en tirer une conclusion quant aux conséquences possibles de l'évolution de la capacité ou de l'utilisation des installations en cause sur les cours des produits énergétiques de gros et, par conséquent, quant à leurs positions sur les marchés.
33. En l'espèce, il résulte de l'instruction que l'information en cause concernait le très probable arrêt, sous trois mois, de cinq réacteurs précisément identifiés et que la société EDF pouvait à cet égard établir avec suffisamment de confiance le périmètre des installations concernées ainsi que le délai et les conséquences de la réalisation des contrôles sur ces installations. La divulgation de ces éléments pouvait, ainsi, permettre aux acteurs du marché d'en tirer une conclusion quant aux conséquences possibles de l'évolution de la capacité ou de l'utilisation des installations en cause sur les cours des produits énergétiques de gros.
34. En troisième lieu, la société EDF fait valoir que, si les orientations de l'ACER mentionnent, comme exemples d'informations privilégiées, les informations ou demandes de l'autorité de sûreté nucléaire à l'acteur du marché concernant de possibles tests de sécurité à réaliser sur une unité de production d'électricité, cet exemple, introduit dans les orientations de l'ACER cinq ans après les faits de l'espèce, ne viserait cependant qu'à prendre en compte les législations de certains Etats membres dans lesquels les autorités de sûreté nucléaire ne sont pas soumises à des exigences de publication des informations et de transparence, contrairement à l'ASN.
35. Cependant, le fait que l'ASN publie, le cas échéant, des informations relatives aux indisponibilités de centrales nucléaires exploitées par la société EDF dans le cadre de ses propres objectifs de régulation n'exonère pas la société EDF de son obligation de publier de telles informations au titre du règlement REMIT, qui s'impose à elle en tant qu'acteur du marché. Il appartient en effet à un opérateur soumis au règlement REMIT d'apprécier l'état de l'information disponible, qu'elle émane de tiers ou de lui-même, pour déterminer la nécessité de procéder à une divulgation, mais il ne saurait s'exonérer de ses obligations de divulgation au motif que d'autres acteurs sont soumis à des obligations de communication, au titre du règlement REMIT ou sur un autre fondement.
36. Au demeurant, l'article 16 du règlement REMIT dispose que : « L'agence [de coopération des régulateurs d'énergie - ACER] vise à ce que les autorités de régulation nationales effectuent leurs tâches dans le cadre du présent règlement de manière coordonnée et uniforme. / L'agence publie, le cas échéant, des orientations non contraignantes sur l'application des définitions énoncées à l'article 2 ». Il en résulte que les orientations publiées par l'ACER n'ont pas de portée contraignante. Ainsi, le CoRDiS peut, mais n'est pas tenu, de se référer à ces orientations, aux fins d'illustrer et interpréter le règlement REMIT.
37. En l'espèce, tant le grief notifié à la société EDF que l'analyse du CoRDiS se fondent sur les dispositions du règlement REMIT et non sur les orientations publiées de l'ACER. Dès lors, l'invocation de ces orientations, au demeurant très postérieures aux faits examinés, est, par elle-même, dépourvue d'incidence sur la caractérisation du manquement.
38. Il résulte de ce qui précède que la société EDF n'est pas fondée à soutenir que l'information relative à la réalisation de contrôles complémentaires sur certains réacteurs nucléaires de son parc de production et révélée dans sa lettre du 17 octobre 2016 adressée à l'ASN à 11 h 58 n'était pas précise au sens des dispositions de l'article 2 du règlement REMIT.
7.3.1.1.3. S'agissant du caractère non-public de l'information
39. Si la société EDF soutient que l'information contenue dans sa lettre du 17 octobre 2016 était déjà publique dès lors que des informations similaires voire identiques à celles mentionnées dans cette lettre avaient été rendues publiques dès le 28 septembre 2016 par voie de presse, l'article de presse auquel la société EDF se réfère n'a toutefois pas divulgué une information identique à celle contenue dans la lettre du 17 octobre 2016, puisqu'il se bornait à évoquer une possible décision de mise à l'arrêt de neuf réacteurs qui n'étaient pas identifiés, au lieu des cinq précisément cités dans la lettre du 17 octobre 2016.
40. La société EDF n'est dès lors pas fondée à soutenir que des informations similaires voire identiques à celles mentionnées dans sa lettre du 17 octobre 2016 avaient déjà été rendues publiques antérieurement à cette lettre.
41. Ainsi qu'il a été dit au point 15 de la présente décision, la publication antérieure de certaines informations, plus ou moins complètes, relatives aux indisponibilités de certaines centrales nucléaires exploitées par la société EDF n'exonère pas cette dernière de son obligation de divulguer une nouvelle information dont elle est devenue détentrice, dès lors que cette information doit être regardée comme privilégiée, ce qui est le cas si les éléments dont elle fait mention apportent une précision ou un complément par rapport à ce qui a pu être précédemment rendu public dans une mesure telle que la divulgation de cette précision ou de ce complément est susceptible d'influencer de façon sensible les prix des produits énergétiques de gros.
7.3.1.1.4. S'agissant du lien de l'information avec un ou plusieurs produits énergétiques de gros
42. Il est constant que l'information relative à la réalisation de contrôles complémentaires sur certains réacteurs de son parc nucléaire porte sur l'indisponibilité sous trois mois de réacteurs de ce parc, qu'elle concerne donc les contrats d'électricité ayant pour objet une livraison entre le 17 octobre 2016 et fin janvier 2017 et que, ces contrats étant des produits énergétiques de gros, l'information en question concerne des produits énergétiques de gros.
7.3.1.1.5. S'agissant de l'influence sensible sur les prix des produits énergétiques de gros
43. La société EDF fait valoir que l'information en cause n'aurait pas été susceptible d'influencer de façon sensible le prix des produits énergétiques de gros qu'elle concerne si elle avait été rendue publique. Selon elle, aucun lien de causalité ne serait établi entre l'information en cause et la variation de 5 euros par MWh sur les prix du produit « M11 2016 », constatée le 18 octobre 2016, mise en avant par la notification des griefs. Elle souligne qu'à l'inverse, l'analyse du cours du produit « M11 2016 » des mois de septembre et octobre permet de relever qu'à plusieurs reprises, des variations d'importance supérieure ou égale à celle constatée le 18 octobre 2016 ont été enregistrées, dans un contexte global haussier et qu'en outre l'évolution au cours de la journée des produits énergétiques de gros, dont les prix étaient tous orientés à la hausse le 18 octobre 2016, a exercé une influence sur les prix des produits concernés.
44. Toutefois, l'article 2 du règlement REMIT se borne à prévoir que l'information en cause « si elle était rendue publique, serait susceptible d'influencer de façon sensible les prix » des produits énergétiques de gros concernés. Il n'est donc pas nécessaire de démontrer l'existence d'un effet sensible sur les prix, encore moins de démontrer que cet effet aurait été de 5 euros par MWh, mais il importe d'apprécier le caractère probable d'un tel effet sensible sur les prix si l'information considérée avait été rendue publique. A cet égard, la hausse de prix concomitante à la publication de l'article du magazine Challenges le 18 octobre 2016 à 14h24 concourt à démontrer qu'un effet sensible sur les prix des produits concernés aurait été probable et pouvait être supposé si la société EDF avait rendu publique l'information considérée.
45. Il résulte de l'instruction que l'information en cause est relative à l'indisponibilité de cinq réacteurs nucléaires de puissance comprise entre [SDA]. Au regard de l'importance de la puissance considérée et compte tenu du fait que la consommation d'électricité en France est majoritairement couverte par la production électrique d'origine nucléaire, la divulgation de cette indisponibilité aurait été susceptible d'influencer de façon sensible les prix des produits énergétiques de gros concernés.
46. Il résulte de tout ce qui précède que l'information relative à la réalisation de contrôles complémentaires sur certains réacteurs du parc nucléaire d'EDF contenue dans la lettre adressée par la société EDF à l'ASN le 17 octobre 2016 à 11 h 58 a revêtu, au moins à compter de cet instant et jusqu'au 18 octobre 2016 à 14 h 24, le caractère d'une « information privilégiée » au sens du règlement REMIT. Par suite, en ne divulguant pas publiquement, effectivement et en temps utile, cette « information privilégiée », la société EDF a méconnu les dispositions de l'article 4 de ce règlement.
7.3.1.2. En ce qui concerne l'interdiction des opérations d'initiés
47. La société EDF soutient qu'il n'est pas établi que l'information en cause serait en rapport avec le produit énergétique de gros qu'elle a acquis par les deux transactions passées par la société EDFT le 17 octobre 2016 à 16 h 49 et 16 h 50 dans le cadre du contrat [SDA]. Elle allègue, en outre, que le règlement REMIT n'imposerait aucune obligation absolue d'abstention de la part de l'acteur de marché détenteur d'une information privilégiée mais se limiterait à prohiber une utilisation indue de cette information.
48. Toutefois, au regard des objectifs poursuivis par le règlement REMIT tendant au maintien de la confiance des consommateurs et des acteurs du marché dans l'intégrité des marchés de l'électricité et du gaz, ce qui implique en particulier que les prix fixés sur les marchés de gros de l'énergie reflètent une interaction équilibrée et concurrentielle entre l'offre et la demande et que nul abus de marché ne puisse donner lieu à des profits, ni le caractère délibéré, ni l'existence ou l'ampleur de l'effet sur le marché, n'ont d'incidence pour l'appréciation, de nature objective, du manquement à l'interdiction d'opérations d'initiés. Ainsi, conformément aux dispositions de l'article 3, paragraphe 1, sous a), du règlement REMIT et sous réserve des exceptions prévues par les dispositions du paragraphe 4 de cet article 3, toute utilisation d'une « information privilégiée », constituée par l'acquisition ou la cession de produits énergétiques de gros auxquels se rapporte cette information, est prohibée.
49. En l'espèce, il résulte de l'instruction que les deux transactions passées sur ordre de la société EDF par la société EDFT le 17 octobre 2016 à 16 h 49 et 16 h 50 dans le cadre du contrat [SDA] concernent deux achats d'électricité de [SDA] et [SDA] MW. Ces transactions concernent des produits de la semaine 43 (semaine du 24 octobre 2016) et portent ainsi sur des produits énergétiques de gros en rapport avec l'« information privilégiée » révélée par la lettre adressée par la société EDF à l'ASN le 17 octobre 2016 à 11 h 58, dès lors que la divulgation de cette dernière était susceptible d'avoir une influence sur le prix de tous les contrats dont la livraison s'effectue entre le 17 octobre 2016 et le mois de janvier 2017.
50. La proximité temporelle entre, d'une part, la détention, par la société EDF, de l'« information privilégiée » révélée par sa lettre adressée à l'ASN le 17 octobre 2016 à 11 h 58 et, d'autre part, les deux transactions passées par la société EDFT le 17 octobre 2016 à 16 h 49 et 16 h 50, conduit à retenir que l'information en cause a été utilisée par la société EDF afin d'acquérir, par l'intermédiaire de la société EDFT, des produits énergétiques de gros auxquels se rapporte cette information. La circonstance, invoquée par la société EDF, que ces deux transactions s'inscriraient dans une phase de réduction de la position ouverte sur la semaine 43, qui aurait été engagée avant la détention de l'information en cause n'est pas de nature à démontrer l'absence d'utilisation de l'« information privilégiée » dans la décision de procéder à ces transactions.
51. Par conséquent, la société EDF a méconnu, dans la mesure décrite ci-dessus, l'interdiction de procéder à des opérations d'initiés prévue par l'article 3 du règlement REMIT.
7.3.2. Sur l'application par la société EDF d'une « marge de prudence » de [SDA] GW
52. Il résulte de l'instruction que, dans un contexte de faible disponibilité des réacteurs nucléaires en France, la société EDF a décidé d'appliquer une « marge de prudence » de [SDA] GW dans sa stratégie de couverture sur les marchés à terme de l'électricité, sur une période allant du 4 juillet 2016 au 23 janvier 2017. La société EDF a ainsi raccourci artificiellement de [SDA] GW sa position sur les marchés à terme de l'électricité.
53. La membre désignée fait grief à la société EDF d'avoir enfreint l'article 4 du règlement REMIT, relatif à l'obligation pour les acteurs du marché de publier les « informations privilégiées » qu'ils détiennent, ainsi que les dispositions de l'article 3 du règlement REMIT, interdisant les opérations d'initiés, dès lors, d'une part, que la société EDF n'a pas rendu publique l'information relative à l'existence de cette marge de prudence pendant toute la durée de sa mise en œuvre et, d'autre part, que des opérations de négoce ont été effectuées entre les sociétés EDF et EDFT concernant des produits énergétiques de gros qui se rapportent au champ de la marge de prudence, pendant la période au cours de laquelle celle-ci a été mise en œuvre.
En ce qui concerne la nature de l'information relative à la mise en œuvre de la marge de prudence de [SDA] GW
54. Selon la notification des griefs, l'information relative à la marge de prudence de [SDA] GW appliquée par la société EDF doit être considérée comme étant une « information privilégiée » compte tenu de l'ampleur de la marge considérée, de son caractère inédit, de sa mise en œuvre dans un contexte de marché tendu et de son application sur des marchés à terme.
55. Au regard de la situation de la société EDF, qui est tout à la fois un acteur du marché et aussi l'exploitant d'un important parc de production, composé pour une large partie de centrales nucléaires, il lui revient de veiller avec une attention particulière à ce qu'aucune de ses interventions sur les marchés de gros ne se fonde sur l'utilisation d'une « information privilégiée ».
56. Il résulte de l'instruction que la décision de la société EDF de mettre en œuvre une marge de prudence de [SDA] GW, sur une période allant du 4 juillet 2016 au 23 janvier 2017, a été adoptée conformément à la politique de risques élaborée par cette société afin de couvrir un contexte d'incertitude exceptionnel lié à l'arrêt de plusieurs réacteurs nucléaires ainsi qu'à la possibilité que les générateurs de vapeur de 18 réacteurs soient susceptibles de présenter des anomalies liées au phénomène de « ségrégation carbone », informations qui avaient alors été rendues publiques.
57. Si cette marge de prudence revêt un caractère inédit, a été appliquée dans un contexte de marché particulièrement tendu en raison notamment d'indisponibilités au sein du parc de production nucléaire de la société EDF et concerne un volume d'électricité d'une ampleur importante, il ne résulte pas de l'instruction que la mise en œuvre de cette marge de prudence ait été fondée sur l'utilisation d'une « information privilégiée » relative à l'exploitation du parc de production de la société EDF. La mise en œuvre de cette marge présente donc, dans les circonstances de l'espèce, le caractère d'une décision adoptée et mise en œuvre sur la base d'informations similaires à celles que tout acteur du marché normalement avisé était susceptible de posséder. Dès lors, l'information relative à l'existence de cette marge de prudence ne peut être regardée comme une « information privilégiée » au sens du règlement REMIT.
58. Il en résulte que le grief tiré de la méconnaissance, par la société EDF, des dispositions de l'article 4 du règlement REMIT relatives à l'obligation de publication des « informations privilégiées » ne peut qu'être écarté ainsi, par voie de conséquence, que le grief tiré de la méconnaissance, par la société EDF, des dispositions de l'article 3 de ce même règlement relatives à l'interdiction des opérations d'initiés.
8. Sanction retenue
8.1. Rappel des principes applicables en matière de sanction
59. D'une part, selon l'article 18 du règlement REMIT : « Les États membres déterminent le régime des sanctions applicables aux violations du présent règlement et prennent toute mesure nécessaire pour en assurer la mise en œuvre. Les sanctions prévues doivent être efficaces, proportionnées et dissuasives et tenir compte de la nature, de la durée et de la gravité de l'infraction, du préjudice causé aux consommateurs et des gains potentiels tirés de la transaction sur la base d'informations privilégiées et d'une manipulation du marché. (…) / Les États membres prévoient que l'autorité de régulation nationale a la possibilité de divulguer publiquement des mesures ou sanctions imposées pour une violation du présent règlement, sauf si cette divulgation est la cause d'un préjudice disproportionné pour les parties concernées ».
60. D'autre part, selon l'article L. 134-27 du code de l'énergie : « (…) en cas de manquement constaté dans les conditions prévues à l'article L. 135-12, et après l'envoi par le membre désigné en application de l'article L. 134-25-1 d'une notification des griefs à l'intéressé, le comité peut prononcer à son encontre, en fonction de la gravité du manquement : / (…) si le manquement n'est pas constitutif d'une infraction pénale, une sanction pécuniaire, dont le montant est proportionné à la gravité du manquement, à la situation de l'intéressé, à l'ampleur du dommage et aux avantages qui en sont tirés. / Ce montant ne peut excéder 3 % du montant du chiffre d'affaires hors taxes lors du dernier exercice clos, porté à 5 % en cas de nouvelle violation de la même obligation dans le cas d'un manquement aux obligations de transmission d'informations ou de documents ou à l'obligation de donner accès à la comptabilité, ainsi qu'aux informations économiques, financières et sociales prévues à l'article L. 135-1. (…) / Dans le cas des autres manquements, il ne peut excéder 8 % du montant du chiffre d'affaires hors taxes lors du dernier exercice clos, porté à 10 % en cas de nouvelle violation de la même obligation (...) ».
8.2. Maximum légal de la sanction pécuniaire
61. En application des dispositions de l'article L. 134-27 du code de l'énergie, le maximum légal de 3 % du chiffre d'affaires hors taxes s'applique pour un manquement aux obligations de transmission d'informations ou de documents ou à l'obligation de donner accès à la comptabilité. Pour les autres manquements, le maximum légal de la sanction s'élève à « 8 % du chiffre d'affaires hors taxes lors du dernier exercice clos, porté à 10 % en cas de nouvelle violation de la même obligation ».
62. Au cas d'espèce, les manquements reprochés à la société EDF ne constituent pas des manquements aux obligations de transmission d'informations ou d'accès à la comptabilité.
63. En conséquence, le montant de la sanction ne peut excéder 8 % du chiffre d'affaires hors taxes de la société EDF du dernier exercice clos. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en 2021 par la société EDF est de 84,5 milliards d'euros. Compte-tenu de cet élément, le maximum légal de la sanction s'élève à 6,76 milliards d'euros.
8.3. Eléments d'appréciation de la sanction
8.3.1. Sur la régularité de la proposition de sanction contenue dans la notification des griefs
64. Selon le deuxième alinéa de l'article R. 134-32 du code de l'énergie : « La notification des griefs mentionne les sanctions éventuellement encourues et le délai pendant lequel la personne concernée par cette notification peut consulter le dossier et présenter des observations écrites ». L'article 14 du règlement intérieur du CoRDiS visé ci-dessus prévoit notamment : « S'il y a lieu, le membre désigné notifie les griefs, les sanctions encourues et la sanction qu'il entend proposer au comité de règlement des différends et des sanctions ». Ces dispositions imposent seulement au membre désigné d'informer la personne concernée de la nature de la sanction qu'il entend proposer, parmi celles qui sont susceptibles d'être prononcées en application de l'article L. 134-27 du code de l'énergie. La société EDF n'est par suite pas fondée à se plaindre de ce que la notification des griefs ne préciserait pas le montant de la sanction encourue.
65. Contrairement à ce que soutient la société EDF, la notification des griefs expose avec une précision suffisante les critères employés (nature, durée et gravité des manquements, situation de l'intéressée, avantages retirés par celle-ci, ampleur du dommage et préjudice causé aux consommateurs) afin de déterminer le montant de la sanction pécuniaire susceptible d'être prononcée. La membre désignée a, par ailleurs, détaillé à nouveau ces éléments d'appréciation de la sanction au cours de la séance publique du comité. Le moyen tiré de ce que la procédure serait entachée d'irrégularité au regard du principe du respect des droits de la défense n'est donc pas fondé et sera écarté.
8.3.2. Nature, durée et gravité des manquements
8.3.2.1. En ce qui concerne le manquement à l'obligation de publication d'une information privilégiée
66. Le règlement REMIT poursuit une finalité d'ordre public économique au sein de l'Union, notamment pour encadrer l'utilisation d'« informations privilégiées », de nature à porter atteinte à la transparence des marchés de gros de l'énergie. En conséquence, un manquement à l'obligation de publication d'une « information privilégiée » doit, par principe, être considéré comme grave puisqu'il engendre une asymétrie d'informations entre les acteurs du marché, susceptible d'en altérer le bon fonctionnement. En outre, la détention d'une « information privilégiée » peut ensuite conduire à la commission d'une opération d'initiés.
67. Il résulte de l'instruction que l'« information privilégiée » relative à la réalisation de contrôles complémentaires sur certains réacteurs nucléaires du parc de production de la société EDF a finalement perdu son caractère privilégié avec la publication, le 18 octobre 2016 à 14h24, d'un article de presse du magazine Challenges, publication suivie par celle d'un communiqué de l'ASN le même jour à 16 h 30. Cette information a donc été accessible à l'ensemble des acteurs du marché moins de 27 heures après le 17 octobre 2016 à 11 h 58, moment où il est établi de manière certaine que la société EDF en était détentrice.
68. Néanmoins, pour limitée que soit la durée pendant laquelle le manquement a perduré, ce dernier, qui concerne des indisponibilités de cinq réacteurs nucléaires, constitue un manquement d'une gravité particulière au regard de l'importance en volume de la production d'électricité concernée par ces indisponibilités et de l'impact potentiellement considérable de la publication d'une telle information sur les prix des produits énergétiques de gros et sur le rétablissement de l'intégrité des marchés. Cette gravité se trouve encore accentuée en l'espèce au regard du contexte de marché tendu qui existait lors de la commission du manquement.
8.3.2.2. En ce qui concerne le manquement à l'interdiction des opérations d'initiés
69. Le fait, pour un acteur du marché détenteur d'une « information privilégiée », d'utiliser cette information pour effectuer des transactions (achats ou ventes) de produits énergétiques de gros auxquels se rapporte cette information constitue un manquement d'une gravité certaine, en particulier en ce que l'asymétrie d'information entre les acteurs du marché peut lui permettre de réaliser un gain qu'il n'aurait pu obtenir ou d'éviter une perte qu'il n'aurait pu empêcher, dans le cadre d'un marché intègre et transparent.
8.3.3. Situation de la société EDF
70. La société EDF, qui a réalisé en 2021 un chiffre d'affaires de 84,5 milliards d'euros, est l'un des acteurs principaux du secteur de l'énergie en France. Cette société présente une dimension internationale au sein de l'Union et à l'extérieur de celle-ci.
71. Par ailleurs, au regard des échanges qui se sont déroulés lors de la séance publique du comité, il apparaît que l'absence de publication de l'« information privilégiée » par la société EDF résulte de ce que cette dernière, soit n'a pas perçu que cette information revêtait un caractère privilégié, soit a considéré, à tort, que l'existence concomitante d'une procédure d'instruction menée par l'ASN y faisait obstacle. Cette absence de prise de conscience de l'existence d'un manquement à l'obligation de publication des « informations privilégiées » semble expliquer que la société EDF a procédé à des transactions sur des produits énergétiques de gros en rapport avec l'« information privilégiée » qu'elle détenait alors et qu'elle a, ainsi, commis un manquement à l'interdiction des opérations d'initiés.
72. Compte tenu de l'expérience de la société EDF, de l'importance de son activité sur de nombreux segments des marchés de l'électricité et de l'existence, au sein du groupe EDF, d'une procédure visant spécifiquement à assurer le respect du règlement REMIT, la circonstance que la société EDF n'ait manifestement pas perçu qu'elle manquait à ses obligations au titre de ce règlement n'est pas, en l'espèce, un facteur de diminution du quantum de la sanction.
73. Enfin, les manquements retenus par la présente décision ont été commis dans un contexte de marché particulièrement tendu. Dans un tel contexte, il était essentiel qu'un acteur de marché de l'envergure de la société EDF veille scrupuleusement au strict respect de ses obligations résultant du règlement REMIT et s'abstienne de tout manquement à ce titre, ce qui n'a pas été le cas.
8.3.4. Ampleur du dommage causé au marché et préjudice causé aux consommateurs
74. Les considérants 1 et 2 du règlement REMIT énoncent : « Il est important que les consommateurs et d'autres acteurs du marché puissent avoir confiance dans l'intégrité des marchés de l'électricité et du gaz, que les prix fixés sur les marchés de gros de l'énergie reflètent une interaction équilibrée et concurrentielle entre l'offre et la demande et que nul abus de marché ne puisse donner lieu à des profits. / Le renforcement de l'intégrité et de la transparence des marchés de gros de l'énergie devrait avoir pour objectif de favoriser une concurrence ouverte et loyale sur les marchés de gros de l'énergie dans l'intérêt de l'utilisateur final d'énergie ».
75. L'objectif de confiance des acteurs dans l'intégrité des marchés des produits énergétiques de gros constitue un des fondements du règlement REMIT. De la sorte, une atteinte à cette confiance cause, par elle-même, un préjudice aux consommateurs au sens de l'article 18 de ce même règlement, indépendamment d'un préjudice financier éventuel.
76. Les dommages causés en l'espèce par l'absence de divulgation de l'information privilégiée détenue par la société EDF ainsi que par la commission, par celle-ci, d'opérations d'initiés, ne peuvent être, en l'état du dossier, quantifiés de manière exacte. Néanmoins, la circonstance, qui n'est pas démentie par la société EDF, que les manquements qu'elle a commis ont été susceptibles de porter atteinte à la confiance des acteurs du marché et à celle des consommateurs dans l'intégrité des marchés de gros de l'énergie, doit être prise en compte dans la détermination du montant de la sanction, laquelle doit être suffisamment dissuasive pour éviter la réitération de tels manquements.
8.3.5. Avantages tirés par la société EDF
77. D'une part, l'absence de publication, par la société EDF, de l'information relative à la réalisation de contrôles complémentaires sur certains réacteurs nucléaires de son parc de production ne paraît pas lui avoir procuré en tant que tel un avantage directement quantifiable.
78. D'autre part, bien qu'il soit établi que la société EDF a utilisé l'« information privilégiée » qu'elle détenait pour réaliser des transactions sur des produits énergétiques de gros en lien avec cette information et a par suite manqué à l'interdiction des opérations d'initiés, les éléments du dossier ne permettent pas, dans le cas d'espèce, de quantifier avec une précision suffisante les avantages que la société EDF a été susceptible de retirer de la commission de ce manquement.
8.4. Détermination de la sanction
79. Compte tenu de l'ensemble des éléments d'appréciation de la sanction exposés ci-dessus, il y a lieu de prononcer une sanction pécuniaire de 500 000 euros à l'encontre de la société EDF.
8.5. Publication de la décision de sanction
80. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 134-34 du code de l'énergie : « Ces décisions de sanction [du CoRDiS] sont motivées et notifiées à l'intéressé. Elles peuvent être publiées au Journal officiel de la République française et, selon les modalités précisées par le comité, sur le site internet de la Commission de régulation de l'énergie ou sur d'autres supports, notamment dans le rapport établi sur les opérations de l'exercice par les gérants, le conseil d'administration ou le directoire de la société sanctionnée, sous réserve des secrets protégés par la loi et de la mise en œuvre des garanties appropriées en ce qui concerne la protection des données à caractère personnel. Les frais de la publication sont supportés par la personne sanctionnée ».
81. Eu égard aux exigences d'intérêt général qui s'attachent à ce que la présente décision soit connue de l'ensemble des acteurs du marché de l'énergie, notamment pour restaurer la confiance des acteurs envers le marché et son bon fonctionnement, le comité décide que la présente décision de sanction sera publiée, sous réserve des secrets protégés par la loi, au Journal officiel de la République française, sur le site internet de la Commission de régulation de l'énergie et dans le prochain communiqué financier de la société EDF dont la publication est prévue le 4 mai 2022.
82. Au regard des faits de l'espèce et de la sanction qu'ils justifient, il sera fait une juste appréciation des modalités du maintien en ligne de la présente décision sur le site internet de la Commission de régulation de l'énergie en fixant cette durée à deux ans à compter de sa première publication, sans anonymisation de l'identité de la société sanctionnée pendant cette période et sous réserve des secrets protégés par la loi.
Décide :