Monsieur le Président de la République,
Dans le cadre du programme « Action publique 2022 », le Gouvernement a pris l'engagement d'accroître les marges de manœuvre et de renforcer la responsabilité des gestionnaires publics. Cet engagement a été mis en œuvre au travers de la réforme de l'organisation financière de l'Etat qui s'est traduite par un ensemble de mesures visant à mieux coordonner et proportionner les contrôles, à simplifier les procédures et à déconcentrer la gestion budgétaire pour renforcer la capacité d'action de l'Etat dans les territoires. Le corollaire de cette réforme est une rénovation profonde du régime de responsabilité des ordonnateurs et des comptables publics.
Lors du 5e comité interministériel de transformation publique du 5 février 2021, a été acté le principe d'engager des travaux conjoints entre le Conseil d'Etat, la Cour des comptes et l'administration pour faire évoluer le régime actuel de la responsabilité des ordonnateurs et des comptables vers un régime unifié de responsabilité financière des gestionnaires publics. Ces travaux, engagés au printemps 2021, ont permis de définir les principales caractéristiques de ce nouveau régime juridictionnel. L'ordonnance qui vous est soumise est élaborée en application de l'article 168 de la loi n° 2021-1900 du 30 décembre 2021 de finances pour 2022 habilitant le Gouvernement à créer un régime juridictionnel unifié de responsabilité des gestionnaires publics et des gestionnaires des organismes relevant du code de la sécurité sociale.
Cette réforme vise à remédier aux limites soulignées à de multiples reprises des régimes actuels de responsabilité des ordonnateurs et des comptables tout en favorisant la responsabilisation des gestionnaires publics. S'agissant des comptables publics, le régime de responsabilité personnelle et pécuniaire (RPP) repose sur une approche exhaustive, au premier euro, qui ne permet ni de cibler les opérations les plus significatives ni de prendre en compte l'évolution des chaînes financières qui se traduit notamment par une imbrication de plus en plus poussée des acteurs et des procédures. S'agissant des justiciables de la Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF), les poursuites demeurent restreintes et pâtissent de longs délais de procédure.
L'ordonnance qui vous est présentée instaure un régime de responsabilité des gestionnaires commun aux ordonnateurs et aux comptables dans lequel seront poursuivies les infractions aux règles relatives à l'exécution des recettes et des dépenses ou à la gestion des biens de l'Etat, des collectivités, établissements et organismes soumis au contrôle des juridictions financières, constitutives d'une faute grave ayant causé un préjudice financier significatif.
Les fautes de gestion, correspondant à des agissements manifestement incompatibles avec les intérêts de l'organisme, à des carences graves dans les contrôles ou à des omissions ou négligences répétées dans le rôle de direction, dès lors que ceux-ci ont occasionné un préjudice financier significatif, seront également sanctionnées pour les organismes soumis au contrôle de la Cour des comptes et des chambres régionales des comptes exerçant une activité industrielle et commerciale. L'Etat ainsi que les collectivités locales et leurs budgets annexes ne seront pas dans le champ de l'infraction.
D'autres infractions issues du régime CDBF sont conservées et, le cas échéant, adaptées : l'octroi d'un avantage injustifié ; le non-respect des règles applicables en matière de contrôle budgétaire pour l'engagement de dépenses ; l'engagement de dépenses sans avoir la qualité d'ordonnateur ; l'inexécution des décisions de justice.
La gestion de fait constituera une infraction en tant que telle, tout comme l'absence de production des comptes.
Une infraction nouvelle visant à sanctionner les agissements ayant eu pour effet de faire échec à une procédure de mandatement d'office est créée.
Un dispositif gradué de sanctions est associé à ces infractions. Ainsi, le juge pourra prononcer des amendes plafonnées à six mois de rémunération, ou un mois pour les infractions formelles. Les amendes, individualisées, seront proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées et, le cas échéant, à l'importance du préjudice causé.
Ce régime de responsabilité concernera l'ensemble des gestionnaires publics et des gestionnaires des organismes relevant du code de la sécurité sociale, qu'ils exercent des fonctions d'ordonnateur ou de comptable c'est-à-dire à la fois les ordonnateurs et les administrateurs actuellement justiciables de la CDBF, à l'exclusion des ministres et des élus locaux qui relèvent d'une responsabilité politique, mais y compris les membres de leurs cabinets et directeurs d'administrations. Le justiciable ne sera pas passible de sanctions s'il n'a fait que se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique ou de toute personne habilitée ou s'il peut exciper d'un ordre écrit émanant d'une autorité non justiciable. L'ordre écrit pourra revêtir la forme d'une délibération d'une assemblée délibérante d'une collectivité locale dès lors que l'organe délibérant aura été dûment informé de l'affaire et que la délibération présentera un lien direct avec celle-ci.
La chambre du contentieux de la Cour des comptes, comprenant des membres de la Cour et des magistrats des chambres régionales et territoriales des comptes, instruira et jugera les affaires. Afin de renforcer les droits des justiciables, une Cour d'appel financière, présidée par le Premier président de la Cour des comptes sera instituée. Elle sera composée de quatre conseillers d'Etat, de quatre conseillers maîtres à la Cour des comptes et de deux personnalités qualifiées justifiant d'une expérience supérieure à dix ans dans le domaine de la gestion publique nommés pour cinq ans par décret du Premier ministre. Chaque membre de la Cour d'appel financière remettra une déclaration d'intérêts au président de celle-ci. L'appel sera suspensif. Le Conseil d'Etat demeurera la juridiction de cassation.
Aux autorités ayant aujourd'hui le pouvoir de saisir la CDBF s'ajouteront les représentants de l'Etat dans le département ainsi que les directeurs des finances publiques pour des faits ne relevant pas des services de l'Etat en région ou en département, les chefs de service des inspections générales de l'Etat et les commissaires aux comptes des organismes soumis au contrôle des juridictions financières.
Comme c'est le cas aujourd'hui s'agissant des infractions poursuivies devant la CDBF, la Cour des comptes devra être saisie dans un délai inférieur à cinq années révolues à compter du jour où aura été commis le fait susceptible de constituer une infraction. S'agissant de la gestion de fait, le délai de prescription restera fixé à dix ans, comme dans le droit actuel.
Tout en prévoyant l'abrogation des différents régimes de RPP des comptables, l'ordonnance garantit la séparation de l'ordonnateur et du comptable, notamment en conservant l'infraction de gestion de fait et celle d'engagement de dépenses sans avoir la qualité d'ordonnateur. La procédure de réquisition d'un comptable par l'ordonnateur, qui permet à la fois au comptable de jouer pleinement son rôle de gardien des règles, et de proposer un mécanisme de résolution des blocages, voit sa portée réaffirmée en étant inscrite dans la loi. Elle est complétée par le rappel du principe selon lequel un comptable ne peut être tenu pour responsable des opérations réalisées sur réquisition régulière d'un ordonnateur.
L'ordonnance introduit également une possibilité pour le comptable de signaler à l'ordonnateur toute opération susceptible de relever d'une infraction, sanctionnée par le juge financier, aux règles d'exécution des recettes et des dépenses.
Enfin, l'ordonnance comprend des mesures de simplification et d'harmonisation des procédures qui permettront de tirer les conséquences de la réforme sur les autres missions des juridictions financières afin de faciliter la transmission de déférés et de mieux rendre compte de l'activité juridictionnelle réformée.
L'entrée en vigueur de ce nouveau régime de responsabilité est prévue pour le 1er janvier 2023.
A cette date, l'ensemble des affaires ayant fait l'objet d'un réquisitoire introductif devant les chambres régionales des comptes et devant la CDBF seront transférées à la chambre du contentieux de la Cour des comptes. Les règles de procédure nouvelles prévues par l'ordonnance s'appliqueront de façon immédiate à ces affaires.
S'agissant du droit au fond, le régime de RPP des comptables publics continuera de s'appliquer à l'ensemble des opérations ayant fait l'objet d'un premier acte de mise en jeu de leur responsabilité administrative notifié avant cette date.
Pour les affaires en cours devant le juge financier, les règles de fond relatives au régime de RPP demeureront applicables dans les seuls cas où le manquement litigieux aura causé un préjudice financier à l'organisme public concerné. En ce qui concerne les affaires en cours n'ayant pas causé de préjudice financier, le principe de rétroactivité de la loi répressive plus douce s'appliquera. En pratique, le juge financier pourra continuer de prononcer des débets mais ne pourra plus condamner les comptables publics au versement d'une somme non rémissible. Le ministre conservera le pouvoir d'accorder des remises gracieuses pour les procédures juridictionnelles et administratives en cours.
S'agissant des affaires en cours devant la CDBF, il appartiendra au juge d'appliquer, pour chaque affaire, les règles de non-rétroactivité de la loi répressive plus sévère et de rétroactivité de la loi répressive la plus douce, le nouveau régime étant de même nature et venant succéder à celui de la CDBF, juridiction administrative de nature répressive.
Les comptables dont la responsabilité n'aura pas été engagée dans le cadre d'une procédure administrative ou juridictionnelle en cours au 1er janvier 2023 seront déclarés quittes de leur gestion.
L'obligation de production des comptes devant les juridictions financières étant supprimée à compter du 1er janvier 2023, les comptes portant sur l'exercice 2022, déposés en 2023, n'y seront pas soumis.
Dans les collectivités régies par l'article 74 de la Constitution et en Nouvelle-Calédonie, les dispositions relatives à la responsabilité personnelle et pécuniaire et au jugement des comptes des comptables de ces collectivités et de leurs établissements publics sont de niveau organique. Celles concernant les comptables des communes relèvent de la loi ordinaire. Dans un souci de cohérence d'ensemble du secteur public local, le régime actuel de responsabilité est maintenu pour l'ensemble des comptables publics de ces territoires jusqu'à l'adoption d'une loi organique future.
L'article 1er rappelle les compétences juridictionnelles de la Cour des comptes et des chambres régionales des comptes. Dans l'attente de la réforme de la RPP des comptables publics dans les territoires régis par l'article 74 de la Constitution et en Nouvelle-Calédonie, la Cour des comptes continuera de connaître de l'appel des arrêts rendus par les chambres territoriales des comptes.
L'article 2 définit les missions du procureur général près la Cour des comptes et près la Cour d'appel financière.
L'article 3 définit le champ des justiciables (section 1 du chapitre Ier du titre III du livre Ier du code des juridictions financières), les infractions (section 2) ainsi que les sanctions (section 3) dans le cadre du nouveau régime de responsabilité des gestionnaires publics. Il inscrit dans la loi l'existence de la chambre du contentieux, composée de magistrats de la Cour des comptes et des chambres régionales et territoriales des comptes (section 4).
L'article 4 définit la procédure juridictionnelle applicable (personnes ayant qualité pour saisir le ministère public, règles de prescription, organisation de l'instruction et des audiences, règles de délibéré) et prévoit les modalités de publicité des arrêts rendus par la chambre du contentieux. Il comporte également des dispositions visant à assurer la séparation des fonctions d'instruction et de jugement et fixe le principe, déjà applicable devant la CDBF, selon lequel les poursuites devant la Cour des comptes ne font pas obstacle à l'exercice de l'action pénale et de l'action disciplinaire.
L'article 5 réorganise le code des juridictions financières en déplaçant et transformant le titre actuellement consacré au Conseil des prélèvements obligatoires en un nouveau livre.
L'article 6 définit la compétence, la composition et l'organisation de la Cour d'appel financière ainsi que la procédure applicable devant celle-ci.
L'article 7 vise à adapter la procédure de réquisition du comptable au nouveau régime de responsabilité.
Les articles 8 à 11 visent à simplifier et clarifier le droit applicable en vue d'améliorer l'efficacité des contrôles menés par les juridictions financières qui pourront, le cas échéant, conduire à des déférés au ministère public. Ils ont également pour objet de permettre à la Cour des comptes de mieux rendre compte de l'activité de contrôle et juridictionnelle réformée.
L'article 12 modifie le code civil afin de supprimer l'hypothèque légale sur les comptables publics.
L'article 13 modifie le code de l'action sociale et de la famille et décharge de responsabilité le comptable en cas de réquisition.
L'article 14 modifie le code de la défense afin de supprimer la RPP des trésoriers et sous-trésoriers militaires.
Les articles 15 à 24 modifient divers codes afin de tenir compte de la suppression du jugement des comptes, de la RPP des comptables publics, de la CDBF, d'adapter les procédures applicables à la gestion de fait dans le cadre de la réforme.
L'article 25 modifie le code de la sécurité sociale afin de supprimer le régime de RPP des comptables des directeurs comptables et financiers des organismes de sécurité sociale.
L'article 26 abroge la loi du 5 septembre 1807 relative aux droits du Trésor Public sur les biens des comptables, l'article 60 modifié de la loi de finances n° 63-156 du 23 février 1963 qui fonde le régime de RPP des comptables publics et régisseurs, l'article 21 de la loi de finances rectificative n° 69-1160 du 24 décembre 1969 relatif à la responsabilité personnelle et pécuniaire des huissiers du Trésor ainsi que l'article 78 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publique.
L'article 27 modifie par coordination l'ordonnance n° 45-2456 du 19 octobre 1945 portant statut de la mutualité faisant référence à la notion de cautionnement des comptables publics.
L'article 28 détermine les conditions d'application de la réforme dans les outre-mer. L'article comporte une mention d'applicabilité de l'ordonnance dans les Terres australes et antarctiques françaises et à Wallis-et-Futuna. Dans les autres collectivités régies par l'article 74 de la Constitution et en Nouvelle-Calédonie, le remplacement de la CDBF par la nouvelle juridiction sera applicable de plein droit. En revanche, la RPP y sera maintenue dans l'attente d'une loi organique permettant de modifier leur statut, duquel dépend le régime de responsabilité des comptables de ces collectivités et de leurs établissements publics. Une exception est prévue s'agissant de la gestion de fait, qui rentrera dans le nouveau régime. L'article comporte également des dispositions de coordination et de simplification pour les chambres territoriales des comptes.
L'article 29 prévoit l'entrée en vigueur de l'ordonnance le 1er janvier 2023, à l'exception de la suppression du délai de trois ans pendant lequel un magistrat de chambre régionale des comptes ne peut exercer de fonctions dans une structure dont il a jugé les comptes qui entrera en vigueur le 1er janvier 2026.
L'article 29 prévoit également que les opérations ayant fait l'objet d'un premier acte de mise en jeu de la responsabilité du comptable ou assimilé, notifié avant cette date qui demeurent soumises aux dispositions relatives au régime de responsabilité des comptables publics patents et assimilés, des comptables de fait, des régisseurs, des trésoriers militaires et des comptables des organismes primaires de sécurité sociale applicables dans leur version antérieure à la présente ordonnance, lorsque le manquement litigieux a causé un préjudice financier à l'organisme public concerné.
L'article 30 précise et explicite les conditions d'application de la nouvelle organisation juridictionnelle lors de l'entrée en vigueur de l'ordonnance : au 1er janvier 2023, les affaires ayant fait l'objet d'un réquisitoire introductif devant les chambres régionales des comptes et devant la CDBF seront transférées à la chambre du contentieux de la Cour des comptes, qui les instruira et les jugera selon les règles de procédure définies par l'ordonnance.
L'article 31 pose le principe de la décharge du comptable ou du régisseur en l'absence de charge notifiée à la date d'entrée en vigueur de l'ordonnance et du quitus sur l'ensemble de la gestion dans le cas où le comptable ou le régisseur a quitté ses fonctions.
L'article 32 pose le principe d'une prise en charge des déficits résultant exclusivement d'une faute ou d'une erreur des comptables publics par l'Etat, qui sera précisé par décret.
L'article 33 constitue l'article d'exécution.
Tel est l'objet de la présente ordonnance que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.
Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de notre profond respect.