L'article 1er indique l'objet du titre Ier, qui consiste en la modification du chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce.
L'article 2 modifie le titre du chapitre VI pour le rendre conforme aux modifications qui y sont opérées, et l'intitule « De la fusion, de la scission et de l'apport partiel d'actifs », cet intitulé permettant de lister les trois principales catégories d'opérations et de couvrir indirectement leurs différentes déclinaisons nationales et transfrontalières, notamment les scissions partielles et les transformations transfrontalières.
Dans le cadre d'un redécoupage du plan du chapitre VI, qui est divisé en quatre sections dédiées respectivement aux fusions, aux scissions, aux apports partiels d'actifs et aux opérations transfrontalières, l'article 3 modifie les sections 1 et 2 actuelles afin de les unir dans une section 1 dédiée à la seule opération de fusion (art. 3, I. 1°).
Cette nouvelle section 1 est composée de deux sous-sections : la première est consacrée aux dispositions applicables aux fusions entre sociétés commerciales (art. 3, I. 2°) et la seconde aux fusions comportant la participation de sociétés par actions ou de sociétés à responsabilité limitée (art. 3, II, 1°).
De manière générale, sont supprimées de l'ensemble des articles de ces deux sections actuelles les dispositions relatives aux scissions, qui sont transférées dans la section 2 du chapitre, dédiée aux scissions.
Dans la sous-section 1, est ajouté à l'article L. 236-3 un cas dans lequel la fusion est réalisée sans échange de parts ou d'actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions des sociétés qui disparaissent, lorsque ces parts ou actions sont détenues « dans les mêmes proportions dans toutes les sociétés qui fusionnent par les associés des sociétés qui fusionnent, lorsque ces proportions sont conservées à l'issue de l'opération. ». Ce cas nouveau, simplifiant les opérations concernées, correspond à l'extension au droit national des dispositions de transposition de l'article 119 d) in fine de la directive applicable aux opérations transfrontalières (art. 3, I, 5°, c).
De surcroit, est ajoutée une précision à l'article L. 236-6 permettant de clarifier que le projet de l'opération est mis à la « disposition du public » ce qui nécessite, en France, de l'annexer au registre du commerce et des sociétés (art. 3, I, 7°, b).
Le premier article de la nouvelle sous-section 2 (art. 3, II, 1° et 2°, créant l'article L. 236-8) permet de définir son champ d'application et de fixer le régime applicable par un système de renvois. Il indique ainsi, d'une part, que les fusions réalisées entre sociétés par actions doivent respecter les dispositions de cette sous-section qui leur est spécialement dédiée, mais également toutes celles de la sous-section 1 qui ne leur sont pas contraires ; d'autre part, que les fusions comportant la participation de sociétés par actions et de sociétés à responsabilité limitée (SARL) doivent en faire de même, à l'exception du respect de l'article L. 236-9.
L'article L. 236-10 est complété d'un paragraphe IV permettant de préciser que lorsque l'approbation de l'opération par l'assemblée générale de la société absorbante n'est pas requise, le rapport est fourni un mois au moins avant la date de l'assemblée générale de l'autre ou des autres sociétés qui fusionnent (art. 3, 4°, d).
En outre, à l'article L. 236-11-1, renuméroté en L. 236-12, deux précisions sont apportées : d'une part, la mise en conformité du calcul du seuil de 90 % qui y est prévu avec l'article 113 de la directive 2017/1132, qui doit concerner les parts et les autres titres conférant un droit de vote, et non les droits de vote eux-mêmes ; d'autre part, la clarification que ce régime simplifié peut s'appliquer aux cas dans lesquels la société mère détient la totalité de l'une ou plusieurs des sociétés qui fusionnent et plus de 90 % de l'une ou des autres (art. 3, II, 6°, b et c).
De surcroît, à l'article L. 236-12, renuméroté L. 236-13, la précision existant à l'actuel dernier alinéa de l'article L. 236-23 concernant les SARL, supprimé en raison du redécoupage du plan, est maintenue à droit constant (art. 3, II, 7°, b).
Enfin, un article L. 236-17 est créé pour reprendre, à droit constant, les dispositions du troisième alinéa de l'article L. 236-6, supprimé en raison du redécoupage du plan (art. 3, II, 12°).
L'article 4 permet de créer la section 2, consacrée aux dispositions relatives aux scissions (art. 4, I). Elle est composée de deux sous-section, la première consacrée aux dispositions applicables aux scissions des sociétés commerciales et la seconde consacrée aux dispositions particulières aux scissions comportant la participation de sociétés par actions ou de sociétés à responsabilité limitée (art. 4, II).
La première sous-section est composée de deux articles : le premier, l'article L. 236-18, rappelle la définition des scissions, et le second, l'article L. 236-19, indique le régime applicable en procédant par renvoi à celui des fusions réalisées entre sociétés commerciales.
La seconde sous-section se compose des sept articles L. 236-20 à L. 236-26, qui reprennent l'ensemble des dispositions consacrées aux scissions prévues dans les articles des sections 1 et 2 actuelles et qui en ont été supprimées à l'article 3 de la présente ordonnance. Cette reprise est effectuée à droit constant, sous réserve de deux exceptions : la première consiste à étendre aux scissions, au sein du nouvel article L. 236-21, l'application de l'article L. 236-11 permettant d'appliquer un régime simplifié aux opérations réalisées au bénéfice de sociétés détenues à 100 % ; la seconde consiste à étendre, au sein du second alinéa du nouvel article L. 236-25, les disposition de l'article 160 undecies paragraphe 2 de la directive, permettant de plafonner le montant de la responsabilité solidaire de toute société concernée par la scission à la valeur des actifs nets qui lui sont attribués.
L'article 5 permet de remplacer l'actuelle section 3, consacrée aux dispositions particulières aux SARL, par les dispositions relatives aux apports partiels d'actifs.
Cette section 3 nouvelle serait composée de quatre articles :
Le premier, l'article L. 236-27, permet de reprendre les dispositions actuelles consacrées aux apports partiels d'actifs aux articles L. 236-6-1 et L. 236-22, indiquant qu'il est possible de les soumettre au régime des scissions. Il précise que de tels apports ne comprennent pas nécessairement d'élément de passif, et autorise explicitement leur réalisation simultanée au bénéfice d'une ou plusieurs sociétés existantes ou nouvelles, sur le modèle de ce que permet la directive.
Cet article introduit, en outre et sur le modèle de la directive, la figure que cette dernière appréhende sous la dénomination de « scission partielle », qui constitue une déclinaison de l'apport partiel d'actifs. Elle consiste à prévoir, dans le projet d'une opération d'apport partiel d'actifs, que les parts ou actions de l'apporteuse, de la ou des bénéficiaires ou à la fois de l'apporteuse et de la ou des bénéficiaires représentant la contrepartie de l'apport seront attribuées directement aux associés de la société apporteuse. Cette figure peut se réaliser en prévoyant que ces parts ou actions seront attribuées directement aux associés de la société apporteuse selon une répartition et dans des proportions que le projet doit déterminer.
Le deuxième, l'article L. 236-28, permet de maintenir le régime de l'apport partiel d'actifs simplifié, qu'il est proposé, en outre, d'étendre aux opérations impliquant des SARL.
Le troisième, l'article L. 236-29, permet de fixer le régime de solidarité entre les sociétés concernées tout en étendant aux opérations domestiques les dispositions de l'article 160 undecies 3 de la directive, qui plafonne le montant de la responsabilité solidaire de toute société concernée à la valeur des actifs nets qui lui sont attribués.
Le quatrième, l'article L. 236-30, prévoit la possibilité de déroger aux dispositions de l'article L. 236-29 en stipulant que les sociétés bénéficiaires ne seront tenues que de la partie du passif de la société apporteuse mise à leur charge respective et sans solidarité entre elles.
L'article 6 permet de remplacer l'actuelle section 4, actuellement consacrée actuellement aux seules fusions transfrontalières, par les nouvelles dispositions de la directive. Cette nouvelle section 4 serait composée de quatre sous-sections, dédiées respectivement aux fusions transfrontalières, aux scissions transfrontalières, aux apports partiels d'actifs transfrontaliers et aux transformations transfrontalières.
La première sous-section, consacrée aux fusions transfrontalières, comprend les articles L. 236-31 à L. 236-45, dont le contenu est le suivant :
L'article L. 236-31 permet de définir ces opérations, et indique qu'elles sont soumises aux dispositions spéciales de la sous-section qu'il inaugure ainsi qu'aux articles du droit commun des fusions prévus par la nouvelle section 1 qui ne leur sont pas contraires.
L'article L. 236-32 exclut, conformément à la directive (article 120 §3 et §4 a et b), du champ de ce régime les sociétés en liquidation dont les actifs ont fait l'objet d'un début de répartition entre les associés, les sociétés soumises à la procédure de résolution relevant de la compétence de l'autorité de contrôle prudentiel et de résolution et prévue dans le code monétaire et financier, ainsi que les organismes de placement collectifs agréés et les fonds d'investissements alternatifs.
L'article L. 236-33 reprend à droit constant l'actuel article L. 236-26 permettant d'inclure les opérations comprenant une soulte supérieure à 10 % de la valeur nominale ou du pair comptable des titres attribués.
L'article L. 236-34 transpose une règle de la directive demandant à ce que la procédure d'information et de consultation des salariés soit réalisée préalablement à la publication du projet de l'opération (§2 des articles 126 quater, 160 duodecies et 86 duodecies).
L'article L. 236-35 transpose en droit français l'obligation faite par la directive (article 123 §1 b) à chacune des sociétés participant à l'opération de publier un avis informant les associés, les créanciers et les délégués du personnel ou, à défaut, les salariés eux-mêmes qu'ils peuvent présenter à la société des observations concernant le projet. Cet avis est déposé au greffe du tribunal de commerce pour être annexé au registre du commerce et des sociétés.
L'article L. 236-36 reprend l'actuel article L. 236-27 relatif à l'établissement du rapport des dirigeants, en l'adaptant aux nouvelles exigences de la directive en ce que ce rapport ne peut être publié avant la finalisation de l'avis des représentants des salariés.
L'article L. 236-37 complète le rapport du commissaire à la fusion des dispositions exigées de la directive (a et c de l'article 125) dans les opérations transfrontalières et portant sur les méthodes utilisées pour déterminer le montant de l'offre de rachat des parts ou actions dans le cadre du droit de retrait, et le caractère adéquat de ces méthodes.
L'article L. 236-38 permet de respecter les règles de majorité imposées par la directive, qui demande à ce que la décision soit prise par l'organe compétent à une majorité comprise entre deux tiers et 90 % des voix pour les opérations de scissions et de transformations transfrontalières (86 nonies §3 et 160 nonies §3). Compte tenu du principe de liberté statutaire s'agissant de la majorité requise pour la modification des statuts des sociétés par actions simplifiées (SAS), il est proposé de laisser aux statuts le soin de définir la majorité applicable sous réserve que celle-ci soit comprise entre deux tiers et 90 %. Dans la même logique, il est proposé de plafonner à 90 % la majorité possible dans les SARL. En outre, il est proposé que cette règle soit applicable aux trois opérations, par souci d'harmonisation et de lisibilité, bien que le plafond de 90 % ne soit pas prévu par la directive en matière de fusions transfrontalières.
L'article L. 236-39 reprend à droit constant l'actuel article L. 236-28 portant sur la possibilité de subordonner l'opération à leur approbation des modalités de participation des salariés.
L'article L. 236-40 permet de transposer le dispositif du droit de retrait des associés ou des actionnaires (article 126 bis §1 de la directive). Il est proposé d'étendre le droit de retrait aux porteurs d'actions sans droit de vote et aux associés dont les droits de vote sont temporairement suspendus. L'avant-dernier alinéa transpose la disposition optionnelle présente aux articles 86 nonies, 4 (transformation) et 160 nonies 4 (scission). Il est envisagé, par mesure d'harmonisation des procédures, de l'étendre également aux fusions.
L'article L. 236-41 transpose les dispositions de la directive permettant aux associés qui n'ont pas exercé leur droit de retrait de contester le rapport d'échange (article 126 bis, 6 de la directive).
L'article L. 236-42 transpose le dispositif de contrôle dans l'Etat membre de départ (article 127 de la directive). Ce contrôle est confié au greffier du tribunal de commerce. Ce dernier examine les documents et informations, vérifie que l'opération n'est pas réalisée à des fins abusives ou frauduleuses menant ou visant à se soustraire au droit de l'Union européenne ou au droit français ou à le contourner, ou à des fins criminelles. Le greffier délivre un certificat de conformité lorsqu'il conclut que la fusion transfrontalière respecte toutes les conditions et les procédures vérifiées. Lorsque la procédure de vérification abouti au refus de délivrance du certificat de conformité, le greffier informe la société des motifs de cette décision. Lorsque cela est possible, le greffier autorise la société à régulariser la situation.
L'article L. 236-43 reprend l'actuel article L. 236-30, qui porte sur le contrôle de légalité effectué dans l'Etat membre de destination. Ce contrôle est confié au greffier du tribunal de commerce conformément à l'habilitation décidée par le Parlement.
L'article L. 236-44 permet de fixer les règles relatives à la date de la prise d'effet de l'opération qui, conformément à la directive (articles 86 octodecies (transformation) et 160 octodecies (scission)), ne peut être antérieure à la réception par l'autorité compétente du siège de chaque société ayant participé à l'opération du certificat de contrôle préalable.
L'article L. 236-45 reprend l'actuel article L. 236-32 qui précise que lorsque la société issue de la fusion est soumise à un régime de participation des salariés, cette dernière adopte une forme juridique permettant l'exercice de cette participation.
La sous-section 2 est consacrée à la scission transfrontalière. Elle comprend les articles L. 236-46 et L. 236-47 dont le contenu est le suivant :
L'article L. 236-46 définit les scissions transfrontalières et fixe son régime qui, sur le modèle des parties précédentes, comprend des dispositions spéciales tout en procédant à un renvoi au régime de la fusion transfrontalière et à celui des scissions domestiques.
L'article L. 236-47 apporte une précision issue de la directive (160 novodecies §4) indiquant que les éléments d'actifs et de passif non expressément attribués par le projet de scission transfrontalière à l'une ou l'autre des sociétés participant à l'opération, sont répartis, lorsque l'interprétation du projet de scission ne permet pas de décider de leur répartition, proportionnellement à l'actif net attribués à chacune des sociétés bénéficiaires.
La sous-section 3 est consacrée aux apports partiels d'actifs. Elle est composée des articles L. 236-48 et L. 236-49 dont le contenu est le suivant :
L'article L. 236-48, dans son premier alinéa, définit de l'apport partiel d'actifs transfrontalier, qui correspond à ce que la directive nomme la « scission par séparation » transfrontalière (art. 160 ter 4. C) de la directive). Dans son troisième alinéa, il définit la scission partielle transfrontalière (art. 160 ter 4. b de la directive). Le régime de ces opérations est soumis, outre à des dispositions spéciales, à celui prévu pour les scissions transfrontalières et les apports partiels d'actifs domestiques.
L'article L. 236-49 transpose l'article 160 vicies qui demande d'exclure le dispositif du droit de retrait pour les apports partiels d'actifs transfrontaliers, mais non pour les scissions ou les scissions partielles transfrontalières.
La sous-section 4 est consacrée aux transformations transfrontalières. Elle est composée des articles L. 236-50 à L. 236-53 dont le contenu est le suivant :
L'article L. 236-50 définit ces opérations, consistant en une transformation en une forme de société relevant d'un autre Etat membre et impliquant au moins le transfert du siège statutaire, conformément à la directive (art. 86 bis). Ces opérations sont soumises aux dispositions spéciales prévues par cette sous-section 4 ainsi qu'au régime des fusions transfrontalières.
L'article L. 236-51 fixe les effets de ces opérations, notamment relatifs au maintien du patrimoine, de la composition du capital et des contrats de travail, conformément à la directive (art. 86 novodecies).
L'article L. 236-52 permet de respecter les règles de majorité imposées par la directive, qui demande à ce que la décision soit prise par l'organe compétent à une majorité comprise entre deux tiers et 90 % pour les opérations de scissions et de transformations transfrontalières (86 nonies §3). Compte tenu du principe de liberté statutaire s'agissant de la majorité requise pour la modification des statuts des SAS, il est proposé de laisser aux statuts le soin de définir la majorité applicable sous réserve que celle-ci soit comprise entre deux tiers et 90 %. Dans la même logique, il est proposé de plafonner à 90 % la majorité possible dans les SARL. En outre, il est proposé que cette règle soit applicable aux trois opérations, par souci d'harmonisation et de lisibilité, bien que le plafond de 90 % ne soit pas prévu par la directive en matière de fusions transfrontalières. Enfin, est exclu le II de l'article L. 236-9, lequel permet, dans certaines conditions, à l'assemblée générale de déléguer sa compétence ou le pouvoir aux dirigeants pour décider ou mettre en œuvre une fusion absorption.
L'article L. 236-53 fixe les règles relatives à la date d'effet de ces opérations conformément à la directive (art. 86 novodecies) c'est-à-dire à la date d'immatriculation de la société.