5.5. Sur les griefs notifiés
29. Selon la notification des griefs, il est reproché à la société Engie :
« i) d'une part, la communication irrégulière, le 23 janvier 2017, par rapport à ce qui avait été rendue public, de l'information privilégiée de la prolongation de l'indisponibilité de l'unité de production d'électricité de Combigolfe, qui a été faite par un membre de l'équipe Dispatch à un membre de l'équipe Trading avant la publication de cette information sur le site de transparence d'Engie (manquement aux dispositions de l'article 3, paragraphe 1, sous b du règlement REMIT) ;
« ii) d'autre part, le comportement consécutif sur le marché considéré caractérisé par l'utilisation irrégulière de cette information privilégiée par la réalisation de cinq transactions sur EPEX SPOT pour les produits H11 et H12 entre 06:01 : 08 et 06:01:17 au matin du lundi 23 janvier 2017 (manquement aux dispositions de l'article 3, paragraphe 1, sous a du règlement REMIT) ».
30. Il convient dès lors de rechercher si ces manquements sont caractérisés.
31. A titre liminaire, le comité rappelle qu'une erreur matérielle a affecté l'horodatage des enregistrements téléphoniques qui ont été adressés à la CRE le 30 janvier 2018.
32. Cet horodatage était en effet décalé d'environ 1 minute et 25 secondes en moins par rapport à l'heure réelle, du fait de l'absence de synchronisation automatique de la plateforme d'enregistrement des conversations téléphoniques Etrali avec l'heure atomique. Cette erreur matérielle a été reconnue par la société Engie, qui a alors fourni à la CRE une liste des conversations téléphoniques avec l'horodatage rectifié.
33. Le comité entend préciser s'être fondé, dans le cadre de la présente procédure de sanction, sur l'horodatage des enregistrements téléphoniques rectifié, tel qu'il résulte de la liste des conversations téléphoniques communiquée à la CRE par la société Engie à l'appui de son courrier en date du 5 octobre 2018.
34. Les temps reportés dans la présente décision sont donc, à l'instar de ceux figurant dans la notification des griefs, ceux qui sont déflatés de l'erreur matérielle ayant affecté l'horodatage initial, laquelle n'emporte donc aucune conséquence sur la présentation des griefs.
5.5.1. En ce qui concerne la qualification du caractère privilégié de l'information
35. Il résulte des dispositions rappelées dans la partie 5.4 de la présente décision, qu'une information est susceptible d'être qualifiée d'« information privilégiée » au sens et pour l'application du règlement REMIT si elle répond aux quatre conditions cumulatives suivantes : qu'elle revête un caractère précis ; qu'elle n'ait pas été rendue publique ; qu'elle concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs produits énergétiques de gros ; et que sa publicité soit susceptible d'influencer de façon sensible les prix de ces produits énergétiques de gros.
5.5.1.1. S'agissant du caractère précis de l'information
36. La notification des griefs retient que l'information de prolongation de la durée de l'arrêt fortuit de l'unité Combigolfe du matin du lundi 23 janvier 2017 et du décalage à 12:00 de son retour en production sur le réseau, constitue « une information concernant la capacité et l'utilisation des installations de production (…), y compris l'indisponibilité prévue ou imprévue desdites installations » au sens de l'article 2, paragraphe 1, sous b du règlement REMIT, et qu'elle constitue, ainsi, une « information » couverte par ce règlement.
37. Il est constant que cette information porte sur une unité de production identifiée, à savoir la centrale Combigolfe et sur son indisponibilité, pour une durée anticipée définie par une tranche horaire et pour une capacité de production déterminé (420 MW), connue par la société Engie, qui ne conteste pas ces constats.
38. Dans ces conditions, cette information revêt un caractère précis.
5.5.1.2. S'agissant du caractère public de l'information
39. Ainsi que le relève la notification des griefs, l'information de la prolongation de la durée de l'indisponibilité de Combigolfe a été communiquée par l'équipe Generation à l'équipe Dispatch le 23 janvier 2017, après un essai de redémarrage de la centrale et lors d'un échange téléphonique portant sur le résultat de cet essai, entre 05:58:30 et 05:59:51 et a été publiée sur le site de transparence de la société Engie le même jour à 06:01:24.
40. Jusqu'à 06:01:24 le 23 janvier 2017, cette information n'avait pas été rendue publique. Plus précisément et selon l'horodatage rectifié : Generation a communiqué l'information à Dispatch 13 secondes après le début de l'enregistrement des conversations téléphoniques, soit à 05:58:43 et Dispatch l'a transmise à Short Term Trading 46 secondes après le début de l'enregistrement, soit à 05:59:16.
41. Dans ces conditions, cette information n'a donc pas été rendue publique avant 06:01:24 le 23 janvier 2017.
5.5.1.3. S'agissant du lien de l'information avec un ou plusieurs produits énergétiques de gros
42. Ainsi que le rappelle la notification des griefs, l'information en question portait sur la disponibilité et la capacité de production d'une centrale de production d'électricité.
43. Elle est donc de nature à concerner la conclusion et l'exécution des contrats de fourniture d'électricité avec livraison dans l'Union, pour les produits infra-journalier avec livraison en France, négociés sur EPEX SPOT, qui constituent des produits énergétiques de gros au sens des dispositions de l'article 2, paragraphe 4, du règlement REMIT.
44. Les transactions effectuées et les communications effectuées par la société Engie relatifs à ces produits entrent par conséquent dans le champ d'application du règlement REMIT, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par la société dans ses observations en réponse au procès-verbal ou à la notification des griefs.
5.5.1.4. S'agissant de l'influence sur les prix des produits énergétiques de gros
45. La notification des griefs relève que compte tenu de l'importance de la centrale et de son rôle dans l'équilibre offre-demande et a fortiori dans le contexte extrêmement tendu de la demande d'un lundi en saison hivernale (souligné spontanément par Dispatch), l'annonce de la prolongation de l'arrêt d'une centrale ayant la capacité importante de Combigolfe et la position fortement acheteuse d'Engie sur le marché infra-journalier qui en découle, sont sans nul doute susceptibles d'influencer à la hausse les prix infra-journaliers de l'électricité. Cette information était, donc, susceptible d'influencer de façon sensible les prix des produits énergétiques de gros en cause.
46. La société Engie fait valoir que la démonstration du caractère privilégié de l'information est extrêmement rapide et indique qu'il est insuffisant de se contenter d'affirmer que compte tenu de l'importance et du rôle de la centrale, l'annonce de la prolongation de son arrêt et la position acheteuse d'Engie était susceptible d'influencer de façon sensible les prix. Elle s'appuie sur différents éléments qui la conduisent à s'interroger sur le caractère effectivement privilégié de l'information, tirés de ce que i) l'information n'était pas relative à l'apparition de difficultés sur une ou plusieurs centrales mais seulement à la prolongation d'une indisponibilité fortuite, ii) que l'information qualifiée de privilégiée n'a eu aucune influence sensible sur les prix des produits H11 et H12, et a fortiori pas d'influence sensible lorsqu'elle a été rendue publique, iii) et que cette absence d'influence était en réalité prévisible avant la publication de l'information.
47. Le caractère privilégié d'une information s'apprécie cependant a priori, au regard du contenu de l'information concernée et des circonstances dans lesquelles elle survient, sans que ne soit pris en considération l'impact réel et effectif qu'elle a pu avoir. L'examen de l'influence effective de l'information est donc indifférent dans la détermination du caractère privilégié de l'information.
48. Le comité relève que la société Engie concède que les informations relatives aux difficultés rencontrées par les deux centrales le 23 janvier 2017 peuvent être considérées, au regard des capacités de production concernées, comme des informations présentant une certaine sensibilité (5). Le comité note également que la société Engie souligne elle-même le contexte particulier dans le cadre duquel se sont inscrits les faits qui lui sont reprochés, et la demande élevée en électricité constatée, liée aux températures très basses (6).
49. Le comité constate par ailleurs que, et ainsi que le souligne Engie, les centrales à cycle combinée au gaz naturel, telles que celles de Cycofos et Combigolfe, « sont très sollicitées en période de grand froid, en particulier dans les cas de compétitivité du prix du gaz, comme moyens d'ajustement à une forte demande » (7).
50. Par suite, et compte tenu des caractéristiques de la production du lundi 23 janvier 2017, l'information relative à la prolongation de l'indisponibilité de l'unité Combigolfe était, au regard de son contenu, et du contexte dans le cadre duquel elle est intervenue, susceptible d'influencer de façon sensible les prix des produits énergétiques de gros.
(5) Observations en réponse à la notification des griefs du 4 février 2022, p.24/45, point 42.
(6) Observations en réponse à la notification des griefs du 4 février 2022, p.2/45, point 2.
(7) Observations en réponse à la notification des griefs du 4 février 2022, p.11/45, point 22.