d) Les réformes susceptibles d'affecter l'activité des avocats aux Conseils
160. En 2021, une des principales réformes identifiées par l'Autorité comme étant susceptible d'avoir des effets sur le volume des pourvois et donc sur l'activité des avocats aux Conseils est celle instituée par le décret n° 2021-1341 du 13 octobre 2021 relatif au traitement des pourvois formés devant la Cour de cassation. Pour les dossiers enregistrés après le 1er septembre 2020, les pourvois empruntent désormais l'un des trois circuits suivants :
- le circuit « court » permet de juger rapidement des pourvois qui ne posent aucune difficulté particulière, notamment en cas de rejet ;
- le circuit « intermédiaire » concerne les affaires dont la portée normative dépasse le seul cas d'espèce ;
- le circuit « approfondi » concerne les affaires posant une question de droit nouvelle, d'actualité jurisprudentielle, récurrente, ayant un impact important pour les juridictions du fond ou susceptibles d'entraîner un revirement de jurisprudence.
161. Selon l'Ordre des avocats aux Conseils, le circuit court pourrait dissuader certains pourvois. En effet, l'Ordre estime que la hausse des rejets non spécialement motivés (ci-après « RNSM ») « est une conséquence directe de la réforme des circuits différenciés » et s'il « est toujours difficile d'anticiper l'impact précis qu'auront ces nouveaux circuits sur l'activité des avocats aux Conseils, il est vraisemblable que l'augmentation significative des rejets non spécialement motivés n'incitera pas les justiciables à saisir la Cour de cassation » (140).
162. L'augmentation des RNSM a toutefois débuté bien avant la réforme, puisque ces derniers sont en hausse quasi constante depuis 2015 (passant de 27,7 % des décisions statuant sur les pourvois en 2015 à 45,6 % en 2021) (141). A l'avenir, le nouveau système de suivi des affaires de la Cour de cassation (dénommé « NOMOS 2 ») pourrait permettre de « connaître la nature des litiges qui font plus fréquemment que d'autres l'objet de ces décisions non motivées » (142), donc d'étudier un éventuel phénomène de baisse des pourvois dans ces matières. En outre, les représentantes de la Cour de cassation entendues par l'Autorité estiment que les circuits différenciés ne devraient pas impacter l'activité des avocats aux Conseils, « tout dossier étant traité, mais avec une priorité différente » (143).
163. Elles indiquent néanmoins qu'il existe une composante structurelle dans la baisse d'activité en matière civile de la Cour de cassation (144) observée depuis quelques années. L'Ordre des avocats aux Conseils évoque plusieurs autres facteurs qui pourraient expliquer cette tendance, notamment le « développement des modes alternatifs des règlements des litiges, de la rupture conventionnelle en matière sociale, de la « barémisation » des indemnités en matière de licenciement et de la récente réforme de l'exécution provisoire de plein droit en première instance qui devrait conduire à une baisse des procédures devant la cour d'appel, qui devrait se répercuter devant la Cour de cassation. La réforme de l'effet suspensif de l'appel est entrée en vigueur le 1er janvier 2020 » (145).
164. S'agissant des modes alternatifs de règlement des différends (ci-après « MARD »), il semblerait que malgré les réformes intervenues ces dernières années (146) pour favoriser leur développement, le recours aux MARD n'augmente que relativement lentement (147). Ainsi, à la suite des Etats généraux de la justice, le Gouvernement a présenté, en janvier 2023, un plan d'action qui contient de nouvelles mesures pour faciliter le recours aux MARD (par exemple, « la recodification des modes alternatifs de règlement des différends dans le code de procédure civile ») (148). En conséquence, le nombre d'affaires qui ne feraient plus l'objet d'un pourvoi du fait des MARD serait assez faible à ce jour, mais pourrait croître à moyen terme. De plus, concernant la médiation au stade de la cassation, dont les modalités ont été récemment fixées par le code de procédure civile (149), il ne s'agit pas d'une matière perdue pour les avocats aux Conseils dans la mesure où ces professionnels pourraient être désignés médiateurs.
165. Concernant les autres réformes mentionnées par l'Ordre des avocats aux Conseils, à savoir le développement de la rupture conventionnelle en matière sociale (150), la barémisation des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse (151) et l'exécution provisoire de plein droit en première instance (152), leur impact sur le volume de contentieux est réel (153) mais difficilement quantifiable, notamment au niveau de l'activité de la Cour de cassation.
166. En outre, l'Ordre considère que les réformes qui découleront des Etats généraux de la justice pourraient également impacter à la baisse l'activité de la Cour de cassation. En effet, un des objectifs visés par le rapport des Etats généraux de la justice, remis au Président de la République le 8 juillet 2022, est que la Cour de cassation puisse se concentrer « sur son office majeur d'interprétation de la loi » (154).
167. Par ailleurs, il est possible que ces diverses réformes engendrent, parallèlement, une complexification des affaires traitées par la Cour de cassation (les contentieux les plus simples ayant vocation à être traités par les juridictions du fond ou bien par des MARD). Ce phénomène pourrait renforcer la complexification « naturelle » des affaires liée aux évolutions de la société (en matière juridique, scientifique, technique…) (155). Il est toutefois difficile à quantifier.
168. Enfin, comme évoqué précédemment, la Cour de cassation devrait bénéficier en 2023 d'un nouveau système de codage des dossiers en matière civile. Cette nouvelle nomenclature devrait permettre « (i) d'analyser plus finement les contentieux et (ii) avoir un suivi des dossiers par rapport aux cours d'appel. Il s'agit d'un outil de pilotage qui, à terme, va permettre d'anticiper le passage des dossiers d'appel en cassation » (156). Cet outil sera très utile à l'Autorité pour suivre l'évolution de l'activité des avocats aux Conseils (voir le point 280).
e) Conclusion sur l'activité de la Cour de cassation
169. Sur la période 2017-2021, la crise sanitaire a accentué la baisse du contentieux devant la Cour de cassation ainsi que devant les cours d'appel, notamment en matière civile. Lors de son audition par le collège de l'Autorité, en séance, la secrétaire générale de la Première présidence de la Cour de cassation a indiqué que l'impact de la crise sanitaire sur les juridictions du fond pourrait être observé dans l'activité de la Cour de cassation en 2022, du fait d'un effet retard.
170. Dans les années à venir, l'activité de la Cour de cassation pourrait continuer de baisser, sous les effets conjugués de différentes réformes visant, comme celles évoquées précédemment, à désengorger les tribunaux ou à concentrer l'activité de la Cour de cassation sur son « cœur de métier ». Toutefois, rien ne permet d'anticiper que l'impact de ces réformes va s'accroître à court terme.
III. - Détermination du nombre recommandé de créations d'office
171. Malgré la situation économique toujours très favorable des offices (A), les incertitudes sur l'évolution de la demande et la faiblesse du vivier de candidats conduisent à conserver une attitude prudente dans la formulation des recommandations de créations d'offices d'avocats aux Conseils (B).
A. - Un potentiel d'accroissement de l'offre
172. Comme dans les précédents avis, l'analyse de l'offre indique que les offices d'avocats aux Conseils, du fait de la conjonction de leur petit nombre (70), d'une situation de monopole et d'une grande liberté en matière de tarification (non réglementée) comme de gestion (recours à des collaborateurs rémunérés au dossier), bénéficient d'un taux de marge et d'une rémunération extrêmement favorables (voir les points 27 et suivants). Enfin, ainsi qu'il l'a été souligné, l'activité des huit offices créés en 2017 et 2019 a connu un démarrage satisfaisant.
173. Cette analyse plaide - comme la loi le prévoit - en faveur d'une augmentation progressive du nombre d'offices, d'autant que les nouveaux offices semblent pratiquer des honoraires plus modérés et consacrer personnellement plus de temps à l'examen de chaque dossier et aux relations avec leurs clients. Or, un examen individualisé et approfondi de chaque dossier par un avocat aux Conseils est le gage d'une contribution de qualité à la bonne administration de la justice, compte tenu de leur haut degré d'expertise et de la valeur ajoutée de leur formation et de leur expérience professionnelle.
B. - Les facteurs justifiant une approche prudente
174. Malgré cette situation financière favorable, la profession est néanmoins affectée par deux facteurs justifiant une approche prudente de l'Autorité en matière de recommandations de créations d'offices pour la période 2023-2025.
175. Premièrement, tandis que la demande de prestations des justiciables devant la Cour de cassation continue de baisser, les activités devant le Conseil d'Etat ont également commencé à baisser à partir de 2022. Les raisons de cette diminution étant largement inconnues à ce stade, toute anticipation de l'évolution est difficile.
176. L'Autorité entend prendre en compte ces éléments à l'horizon de deux ans pour lequel elle formule des recommandations. En effet, en dépit des facteurs favorables rappelés ci-avant, les avocats aux Conseils restent très dépendants de l'activité de cassation.
177. Deuxièmement, l'Autorité note que le vivier des nouveaux avocats aux Conseils reste toujours limité, en raison du nombre réduit de nouveaux titulaires du CAPAC chaque année, ce qui restreint de facto les perspectives de croissance du nombre des nouveaux avocats aux Conseils dans les deux années à venir. Celle-ci est d'autant plus limitée en raison des potentiels départs à la retraite (voir les points 84 et 85).
178. Ainsi, si l'Autorité relève que la création de nouveaux offices reste justifiée pour faciliter l'accès à la profession des diplômés du CAPAC, compléter la palette de l'offre disponible et favoriser la concurrence sur les honoraires pratiqués, ce qui permettra un accès plus aisé des justiciables au juge de cassation, une approche prudente et progressive semble, au regard des éléments précédemment exposés, pleinement justifiée pour la fixation du nombre d'offices à créer au cours des deux prochaines années.
179. L'Autorité propose ainsi, dans le délai de deux ans prévu pour la présente recommandation, la création de deux nouveaux offices.
180. Cette proposition mesurée, qui ne conduit qu'à un accroissement d'environ 3 % du nombre d'offices, n'est pas de nature à conduire à une dégradation significative :
- de la situation financière des offices existants (qui semble d'autant moins envisageable que leur organisation est flexible),
- et des autres critères retenus pour définir la bonne administration de la justice (qualité des prestations rendues par ces professionnels, maintien de l'obligation de « déconseil » pour éviter un encombrement des juridictions, maintien des relations de confiance avec les juridictions).
L'Autorité recommande, dans le délai de deux ans, la création de deux nouveaux offices d'avocats aux Conseils.
IV. - Autres recommandations de l'Autorité
181. Conformément à l'article L. 462-4-2 du code de commerce, l'Autorité est chargée de faire « toutes recommandations en vue d'améliorer l'accès aux offices d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation dans la perspective d'augmenter de façon progressive le nombre de ces offices ».
182. Dans le cadre de cette partie, il est proposé de faire le bilan des récentes mesures de suivi des recommandations de l'Autorité et des perspectives d'amélioration en matière d'accès à la profession d'avocat aux Conseils (A). Si de nombreux efforts ont été déployés par l'Ordre et la Chancellerie pour mettre en œuvre différentes recommandations émises par l'Autorité lors des précédents avis, certaines mesures complémentaires peuvent encore améliorer le dispositif régissant la liberté d'installation des avocats aux Conseils (216).
A. - Bilan et perspectives en matière d'accès à la profession d'avocat aux Conseils
1. L'information délivrée aux candidats aux offices d'avocat aux Conseils
a) La liste des pièces justificatives accompagnant la demande de nomination à un office créé
183. Concernant l'information des candidats sur les conditions requises pour former une demande de création d'offices, le deuxième alinéa de l'article 25 du décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991 précité prévoit que toute demande de nomination dans un office créé « est transmise dans les conditions fixées par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, accompagnée des pièces justificatives » (soulignement ajouté).
184. Les pièces justificatives sont nécessaires au ministre de la justice pour vérifier que le candidat remplit bien les « conditions de nationalité, d'aptitude, d'honorabilité, d'expérience et d'assurance requises pour l'exercice de la profession d'avocat aux Conseil d'Etat et à la Cour de cassation » prévues par la loi.
185. Au regard des dispositions précitées, l'Autorité avait relevé dans son avis de 2016 qu'il demeurait une incertitude concernant la liste des pièces qui doivent être présentées par un candidat à l'installation dans un office créé. Etant donné que les candidats doivent constituer leur dossier dans un délai de deux mois à compter de la publication au JORF des recommandations de l'Autorité (157), et que la recevabilité de ce dossier peut être compromise s'il n'est pas jugé complet par la Chancellerie, elle craignait que ce manque de précision puisse entraîner des difficultés pratiques.
186. Sur ce point, l'Autorité a encouragé la Chancellerie, dans son dernier avis n° 21-A-02, à continuer d'informer au mieux les candidats sur la constitution de leur dossier de candidature, indiquant qu'il est primordial que les candidats aux offices d'avocat aux Conseils disposent d'une information claire et précise sur les règles applicables.
187. A la suite de cette recommandation, la Chancellerie a publié sur le portail OPM (158) un document indiquant la liste des pièces à fournir pour toute demande de nomination d'un avocat aux Conseils dans le cadre d'un office créé (159).
188. L'Autorité salue cette démarche qui conduit à améliorer la transparence et la fluidité de la procédure de nomination. Elle souligne cependant que si aucune des pièces qui y sont listées ne porte sur l'expérience professionnelle du candidat, il est indiqué que des « pièces complémentaires pourront être sollicitées si nécessaire au regard de la spécificité du dossier ». A cet égard, l'Autorité réitère son point de vigilance, selon lequel les pièces demandées ne doivent pas ériger des barrières à l'installation, par exemple en imposant la production de documents justifiant d'une expérience professionnelle dans un office d'avocat aux Conseils d'une durée excessive (160).
b) L'état d'avancement du dossier de candidature et de la procédure de nomination
189. Concernant les dossiers de candidature et la procédure de nomination aux offices créés, l'Autorité soulignait, dans son avis n° 18-A-11, l'intérêt d'apporter à échéances plus régulières une information plus précise aux candidats sur l'état d'avancement de leurs demandes de nomination. Elle rappelait, par comparaison, que pour les notaires, huissiers de justice et commissaires-priseurs judiciaires, les grandes étapes de l'instruction des dossiers sont rendues publiques sur le portail OPM.
190. Plusieurs candidats aux offices créés regrettaient en effet un manque d'information concernant l'état d'avancement du traitement de leur dossier et de la procédure de nomination. Dans un souci de transparence, l'Autorité avait donc recommandé notamment d'informer personnellement chaque candidat après l'intervention de la commission en charge du classement des candidatures (voir les points 189 et suivants) et lorsque la décision de les nommer a été prise.
191. Lors de l'instruction du précédent avis, en 2021, la Chancellerie a indiqué travailler à la mise en place prochaine d'un dispositif permettant de mieux informer les candidats sur l'état d'avancement de l'instruction des candidatures. Récemment, elle a confirmé avoir mis en place un dispositif d'information, par email, de chaque candidat concerné sur l'état d'avancement de son dossier et de la procédure de nomination.
192. Les candidats sont désormais informés de la transmission de leur candidature aux autorités consultatives (161) ainsi que du rejet ou de l'acceptation de leur demande de nomination. En outre, la Chancellerie souligne que, pour le seul candidat dont la candidature a été écartée lors de la tenue de la dernière commission du 20 juillet 2021, un courrier motivé l'informant de cette décision lui a été adressé (162).
193. En complément, la Chancellerie indique être favorable à ce qu'à l'avenir la date retenue pour l'examen des dossiers par la commission qui classe les demandeurs par ordre de préférence (ci-après la « commission de classement ») soit également communiquée aux candidats (163). Le président de la commission de classement est d'accord avec cette position (164).
194. L'Autorité salue cette démarche de transparence et d'accompagnement des candidats et insiste sur la nécessité que cette procédure de transmission d'informations s'inscrive dans la durée.
c) L'information des candidats potentiels sur l'accès à la profession d'avocat aux Conseils
195. L'Autorité avait relevé dans son avis n° 16-A-18 un déficit d'information des étudiants et des professionnels du droit tant sur la profession d'avocat aux Conseils et ses modalités d'exercice que sur les voies d'accès à cette profession. Dans cette situation, elle faisait valoir que le vivier potentiel des avocats aux Conseils était susceptible d'être réduit à la faveur du maintien de réseaux déjà constitués.
La communication réalisée par l'Ordre
196. Depuis plusieurs années, l'Ordre est engagé dans une démarche de communication renforcée sur la profession, par exemple, en promouvant davantage les travaux de la Conférence du stage ou en mobilisant les barreaux et les écoles de formation des barreaux. Cette démarche est soutenue par l'Autorité.
197. Dans son avis n° 18-A-11, l'Autorité avait souligné l'action de l'Ordre, qui avait mené une importante campagne de communication à destination des candidats potentiels à l'installation, dont l'enjeu était de maintenir un vivier de candidats à l'installation et de limiter les asymétries d'information entre étudiants. Elle indiquait en outre que l'Ordre négociait également des conventions de partenariat avec certaines universités parisiennes afin d'attirer les meilleurs étudiants vers cette filière. Si l'Autorité avait à l'époque souligné les avancées réelles produites par ces mesures (165), elle était toutefois d'avis que des actions complémentaires soient mises en œuvre pour en améliorer encore les effets positifs.
198. Il ressort de l'instruction du présent avis que l'Ordre a continué cette démarche de communication proactive. En effet, trois conventions de partenariat ont été signées avec le collège de droit de l'université Paris Panthéon-Assas (octobre 2021), l'université Paris Dauphine (septembre 2022) et l'université Paris Panthéon-Sorbonne (octobre 2022) (166). Lors de son audition par le collège de l'Autorité, en séance, le président de l'Ordre a indiqué qu'une quatrième venait d'être signée avec l'université Paris Nanterre et que trois autres (avec les universités de Toulouse, Lyon 3 et Aix-en-Provence) étaient en cours de finalisation. Ces conventions peuvent avoir différents objectifs tels que la recherche de complémentarité de compétences, la sensibilisation des étudiants en droit à la spécificité de la profession d'avocat aux Conseils ou encore être axées sur la formation des futurs professionnels du droit.
199. En outre, le président de l'Ordre s'est déplacé entre novembre 2021 et décembre 2022 dans 10 universités de province et a, par ailleurs, reçu 13 groupes d'étudiants des universités parisiennes et 3 groupes d'étudiants des universités de province (167).
200. D'autres manifestations destinées à promouvoir la profession d'avocat aux Conseils et la Conférence du stage ont été mises en place, et sont relayées au travers des réseaux sociaux et du site internet de l'Ordre.
La communication réalisée par l'IFRAC
201. Parallèlement, l'Autorité avait estimé souhaitable, dans son avis n° 21-A-02, que la formation des futurs diplômés de l'IFRAC intègre des modules dédiés à la création et la gestion d'un office afin de mieux les informer sur les opportunités professionnelles que peut offrir l'installation (168).
202. Si, depuis 2016, le cursus de formation de l'IFRAC comprend un module de « gestion d'un office », ce dernier a été affiné et enrichi à la suite de la recommandation de l'Autorité. A compter de la rentrée 2022, il est dénommé « Installation et gestion d'un office » et est complété d'une séance dédiée à l'installation animée par deux avocats aux Conseils respectivement nommés dans un office créé et un office pré-existant (169). Ce module est obligatoire pour les étudiants en 3e année de formation et la séance relative à l'installation d'un office est également proposée à titre facultatif aux étudiants de 1re année, ce qui permet de répondre à leurs interrogations sur la profession (170).
203. Concrètement, le module comprend 3 séances de 2 heures qui portent sur les thématiques suivantes : l'installation au sein d'un office nouvellement créé ou d'un office existant (formalités, aides à la création, dossier prévisionnel) ; les modes d'exercice de la profession (salarié, individuel, en groupe au sein de sociétés civiles professionnelles ou de sociétés de capitaux) ; le régime fiscal d'imposition des revenus selon le type de structure (IR/IS) ; un rappel des principes généraux comptables et des règles comptables utiles à la gestion d'un office et un rappel des aspects sociaux (statut social, charges sociales facultatives et obligatoires) (171).
204. L'IFRAC souligne qu'à l'issue de la formation, le module est complété par des échanges entre les diplômés du CAPAC et l'équipe de direction de l'IFRAC, qui portent sur les projets des nouveaux diplômés et les options qui s'offrent à eux. Dans le prolongement, les diplômés sont également reçus par le président de l'Ordre pour évoquer leurs souhaits et projets (172).
205. En outre, des réunions de formation axées sur la présentation des différentes voies d'accès à la profession sont également organisées au sein de l'IFRAC (173).
206. Ainsi, tant en matière de communication visant à mieux faire connaître la profession des avocats aux Conseils que sur la formation des futurs diplômés en matière de création et de gestion d'un office, l'Autorité se félicite des mesures concrètes qui ont été mises en place par l'Ordre et par l'IFRAC. Celles-ci vont dans le sens, plus général, d'une amélioration de l'information sur les modes d'accès à la profession. Elle est donc d'avis de continuer à les développer et à les pérenniser pour l'avenir.
d) La diffusion d'informations sur les opportunités d'emplois au sein de la profession
207. Dans son avis n° 16-A-18 précité, l'Autorité avait relevé que certains avocats aux Conseils déploraient le manque d'information disponible sur les opportunités de reprise ou d'association au sein des offices existants et avait recommandé la diffusion de ces informations aux personnes remplissant les conditions pour exercer la profession.
208. Dans son avis n° 18-A-11 précité, l'Autorité avait salué la décision du conseil de l'Ordre en vertu de laquelle un avis serait diffusé à tous les titulaires du CAPAC lorsqu'un avocat aux Conseils recherche un associé ou un successeur.
209. A cet égard, elle avait relevé en 2021 que l'Ordre avait diffusé deux avis de départ, et s'était félicité de ce dispositif en faveur de l'information des diplômés du CAPAC quant aux opportunités d'association dans les offices existants. L'Autorité appelait alors à ce que ce type d'initiative s'inscrive dans la durée, pour remédier à certains freins à l'installation.
210. Les éléments recueillis dans le cadre de l'instruction du présent avis montrent que plus des deux tiers des répondants à la consultation publique estiment être suffisamment informés des postes à pouvoir dans les offices existants. Ces informations sont principalement diffusées par l'Ordre ou obtenues par le bouche-à-oreille.
211. Concernant la procédure d'information, elle s'effectue sous la forme d'avis transmis par l'Ordre aux titulaires du CAPAC et ne sont pas publiés sur son site internet. Depuis 2021, trois avis de départ en retraite ont été diffusés auprès des titulaires du CAPAC. Un nouvel avis relatif à une volonté d'association avec un titulaire du CAPAC ainsi que deux nouveaux avis de confrères souhaitant quitter la profession doivent également être diffusés. A cet égard, le président de l'Ordre estime que le dynamisme des entrées dans la profession sur les trois dernières années et l'état du vivier de titulaires du CAPAC permettra de satisfaire l'ensemble de ces demandes en 2023 (174).
212. L'Autorité considère que ce mode de transmission est satisfaisant et invite l'Ordre à perdurer dans cette voie, en s'assurant que les avocats aux Conseils salariés soient également destinataires de ces avis. De la même façon, elle souligne que le site internet de l'Ordre, qui contient un onglet relatif aux offres d'emploi, est un mode de diffusion complémentaire tout à fait pertinent pour les offres de collaborations au sein des offices.
2. L'accès des femmes aux offices
213. Au 1er janvier 2023, 41 femmes exercent la profession d'avocat aux Conseils (dont une en tant que salariée), soit 31 % des effectifs totaux de la profession (131 avocats aux Conseils). On observe que la part des femmes dans la profession a crû plus rapidement sur la période 2015-2022, que sur la période 2005-2015 : elle était de 17 % en 2005, 23 % en 2015, 27 % en 2018 et 31 % en 2022. En outre, 44 % des femmes actuellement en place ont été nommées depuis 2016.
214. La proportion de femmes dans la profession pourrait donc bientôt rattraper la part moyenne qu'elles représentent parmi les nouveaux titulaires du CAPAC depuis 11 ans (39 %). Néanmoins, le taux de réussite des femmes à cet examen demeure en moyenne légèrement inférieur à celui des hommes au cours des dix dernières années.
Tableau 12. - Taux de réussite du CAPAC par sexe
Vous pouvez consulter l'intégralité du texte avec ses images à partir de l'extrait du Journal officiel électronique authentifié accessible en bas de page
Source : Ordre des avocats aux Conseils, traitement par l'Autorité de la concurrence.