Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C... et Mme B... D... ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Saint-Martin d'ordonner une expertise pour évaluer l'état de leur fils A... à la date de sa majorité et de condamner le centre hospitalier Louis-Constant Fleming de            Saint-Martin à leur verser à compter du 15 février 2021, jour des 18 ans de A... D..., et jusqu'au dépôt du rapport d'expertise à intervenir, une rente provisionnelle au titre des frais liés au handicap d'un montant quotidien fixé à 345,60 € / jour en réparation des préjudices subis par leur fils A... du fait de l'accident médical dont il a été victime le 4 février 2003 à sa naissance.

       Par ordonnance n° 2100001 du 17 mai 2022, le président du tribunal administratif de Saint-Martin a ordonné l'expertise sollicitée et rejeté la demande de provision.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 31 mai 2022, et des mémoires enregistrés les 17 octobre et 22 novembre 2022, M. et Mme D... demandent au juge d'appel des référés :

       1°) d'annuler cette ordonnance du juge des référés du tribunal administratif                  de Saint-Martin en tant qu'elle a rejeté leur demande de provision ;

       2°) de condamner le centre hospitalier de Saint-Martin à leur verser à compter du 15 février 2021, jour des 18 ans de A... D..., et jusqu'au dépôt du rapport d'expertise à intervenir, une rente provisionnelle au titre des frais liés au handicap d'un montant quotidien fixé à 345,60 euros, qui sera revalorisée par la suite par application des coefficients prévus à l'article L 434-17 du code de la sécurité sociale ;

       3°) de mettre à la charge du centre hospitalier une somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative et les entiers dépens.

       Ils soutiennent que : 

       - ils représentent leur fils en vertu d'un jugement du 29 janvier 2021 du juge des tutelles du tribunal judiciaire de Bordeaux ;

       - l'obligation du centre hospitalier n'est pas sérieusement contestable ; le droit à indemnisation du fait du suivi inapproprié de l'accouchement par la sage-femme, qui a entraîné une anoxie cérébrale à l'origine des dommages neurologiques graves dont A... est resté atteint, a été confirmé en dernier lieu par le Conseil d'Etat le 16 février 2021 sur la base d'un taux de perte de chance de 80 % ; le premier juge ne pouvait donc retenir que l'expertise qu'il ordonnait avait pour but de déterminer les responsables du dommage ;

       - le besoin d'aide d'une tierce personne est incontestable au regard de l'ampleur du handicap subi, caractérisé par des lésions cérébrales irréversibles, une tétraparésie spastique, l'absence de langage et de toute autonomie pour les gestes de la vie quotidienne ; il doit être évalué à 24h sur 24 comme l'ont confirmé la Cour et le Conseil d'Etat, et il n'y a plus lieu de déduire des périodes de scolarisation, celle-ci étant achevée ; il y a lieu de retenir un coût horaire de 18 euros pour tenir compte du SMIC chargé actualisé en 2022 et des congés payés, soit 345 euros par jour pour une indemnisation à 80 % ; subsidiairement le taux de 15,80 euros retenu par la cour dans son dernier arrêt du 22 juin 2022 est un minimum ; l'étendue réelle du préjudice lié au besoin d'une assistance par tierce personne de A... n'est finalement apparue de manière certaine que postérieurement au jugement de première instance ;

       - il n'y a pas lieu de déduire le montant de l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé de 719,08 euros par mois, dès lors qu'ajouté à l'indemnité due, il n'excède pas le montant total du préjudice lié à l'aide d'une tierce personne ; ils ne perçoivent aucune autre aide.

       Par des mémoires enregistrés le 2 août, 21 octobre et 16 novembre 2022, le centre hospitalier Louis-Constant Fleming de Saint-Martin conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que :

       - la demande est irrecevable en tant qu'elle sollicite en appel une rente supérieure à celle demandée en première instance ;

       - les décisions juridictionnelles se sont toutes basées sur une expertise effectuée en 2014 alors que A... était âgé de 11 ans, et c'est la nouvelle expertise qui devra déterminer l'imputabilité des séquelles et le besoin d'assistance ;

       - le taux de 18 euros par heure est excessif ;

       - dès lors que l'éventuelle rente allouée au titre des besoins en assistance par une tierce personne est suspendue en cas d'hospitalisation, de scolarisation ou de placement, la créance dont se prévalent les requérants ne présente pas de caractère certain dans son montant, alors que A... est placé en IME ;

       - il y a lieu de tenir compte des sommes éventuellement perçues au titre d'autres aides, telles que la prestation de compensation du handicap, l'allocation adulte handicapé ou l'allocation personnalisée d'autonomie ;

       - les sommes conséquentes déjà versées en exécution de précédentes décisions permettent aux parents de faire face aux dépenses nécessaires.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de la santé publique ;

       - le code de justice administrative.

       Considérant ce qui suit :

       1. Mme D... a accouché, le 15 février 2003, au CH Louis-Constant Fleming du jeune A..., qui est atteint d'un handicap caractérisé par une tétraparésie spastique avec absence de langage et troubles de l'attention. Par un jugement du 30 décembre 2015, le tribunal administratif de Saint-Martin, saisi par Mme D... et son époux, agissant en leur nom et en qualité de représentants légaux de leur fils, a condamné le CH Louis-Constant Fleming à verser à A... une indemnité de 389 478, 27 euros ainsi qu'une rente trimestrielle de 8 147, 20 euros, à M. et Mme D..., une somme de 3 433,60 euros, à Mme D..., une somme de 36 000 euros et à M. D... une somme de 40 000 euros. Par un arrêt du 24 juillet 2018, rectifié par un arrêt du 18 février 2019, la cour administrative d'appel de Bordeaux a, sur appel de M. et Mme D..., condamné le centre hospitalier à leur verser en leur qualité de représentants légaux de A... la somme de 135 807,36 euros au titre des dépenses de santé, frais divers, frais de déplacement, frais de véhicule et logement adapté et préjudice scolaire ainsi que la somme de 88 000 euros au titre des préjudices personnels subis par celui-ci, une somme de 40 000 euros au titre du préjudice propre de Mme D... et, avant dire droit sur les autres conclusions de leur requête, a ordonné à M. et Mme D... de faire connaître le montant des aides perçues pour compenser les frais d'assistance par tierce personne depuis la naissance de A..., notamment le montant des sommes versées au titre du complément de l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé (AEEH). La cour a, en outre, condamné l'établissement de santé, au titre des frais liés au handicap, à verser aux requérants une rente trimestrielle d'un montant quotidien de 80 euros, sous déduction le cas échéant de la prestation de compensation du handicap versée pour cette même période ou du complément d'allocation d'éducation enfant handicapé. Par un arrêt du 31 décembre 2018, la cour a condamné l'établissement à verser à M. et Mme D... en qualité de représentants légaux de leur fils A... la somme de 883 245 euros en réparation du préjudice d'assistance par une tierce personne jusqu'au 1er septembre 2018, ainsi qu'une rente trimestrielle au titre des frais liés au handicap d'un montant représentatif de la prise en charge à domicile de A..., déterminé sur la base d'un taux quotidien fixé à 215 euros.

       2. Le Conseil d'Etat a cassé partiellement ces arrêts par décision du 16 février 2021, notamment en ce qui concerne le calcul de la rente, et renvoyé l'affaire à la cour, qui par un arrêt du 9 juin 2022 a fixé notamment le montant des frais désormais échus pour l'assistance par tierce personne du 1er septembre 2018 au 15 février 2021, date de la majorité de A..., à 332 030, 98 euros, soit une indemnisation de 265 624 euros après application du taux de perte de chance. La cour ne pouvant statuer que dans la limite de la cassation prononcée, elle a rejeté les conclusions des consorts D... en tant qu'elles portaient sur les aides à la tierce personne nécessaires après cette date.

       3. Les parents de A... ont saisi le juge des référés du tribunal administratif de Saint-Martin, à l'approche de la majorité de leur fils, pour solliciter une expertise en consolidation et une provision pour les frais d'assistance par tierce personne postérieurs à sa majorité. Ils relèvent appel de l'ordonnance du 17 mai 2022 en tant que le président du tribunal administratif de Saint-Martin, après avoir ordonné l'expertise sollicitée, a rejeté la demande de provision.

       Sur le caractère non sérieusement contestable de la créance :

       4. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ". Il résulte de ces dispositions que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état.

       5. La responsabilité du centre hospitalier de Saint-Martin a été confirmée en dernier lieu par la décision précitée du Conseil d'Etat du 16 février 2021, reconnaissant la faute commise par la sage-femme qui n'avait pas appelé l'obstétricien de garde, en dépit d'anomalies constatées dans le rythme cardiaque fœtal puis de la durée excessive des efforts expulsifs, de même que le taux de perte de chance de 80 % d'éviter par une césarienne rapide l'asphyxie fœtale aiguë à l'origine des séquelles neurologiques dont A... reste atteint. Par suite, le premier juge ne pouvait, pour rejeter la demande de provision comme portant sur une créance incertaine, estimer que l'expertise qu'il ordonnait permettrait de déterminer les responsabilités.

       6. S'agissant de l'ampleur des besoins en assistance par une tierce personne, l'expertise réalisée en 2014 avait relevé que A..., alors âgé de 11 ans, souffre d'une tétraparésie spastique et d'une dyskinésie, qu'il ne parle pas, qu'il se déplace en fauteuil roulant qu'il peut commander de la main gauche, qu'il est totalement dépendant pour l'habillage-déshabillage, les transferts, les repas, la toilette, l'émission des selles et des urines, et que les lésions cérébrales " sont fixées, irréversibles, à l'origine d'un handicap neuro-moteur définitif ". Dans ces conditions, la nouvelle expertise ordonnée par le juge des référés pour constater l'état du jeune homme à sa majorité n'apparaît pas susceptible de modifier substantiellement le besoin d'assistance par une tierce personne, admis par les décisions précitées à 24 h par jour et affirmé encore récemment le 31 août 2022 par le médecin traitant de rééducation comme permanent. Pour préserver la possibilité d'une amélioration, et alors que A... n'apparaît ni scolarisé ni placé depuis sa majorité, il y a lieu de fixer la part non sérieusement contestable du préjudice sur la base d'une assistance de 16 heures par jour.

       7. Les parties discutent encore du taux horaire à retenir, qui peut être fixé a minima au taux de 15,80 euros sur la base duquel la cour a rendu sa décision du 9 juin 2022. Le préjudice journalier représenterait alors une somme de 253 euros. Dans ces conditions, le préjudice annuel s'élèverait à 92 272 euros, soit après application du taux de perte de chance, une rente allouable de 73 818 euros annuels.

       8. En vertu des principes qui régissent l'indemnisation par une personne publique des victimes d'un dommage dont elle doit répondre, il y a lieu de déduire de l'indemnisation allouée à la victime d'un dommage corporel au titre des frais d'assistance par une tierce personne le montant des prestations dont elle bénéficie par ailleurs et qui ont pour objet la prise en charge de tels frais. Il en est ainsi alors même que les dispositions en vigueur n'ouvrent pas à l'organisme qui sert ces prestations un recours subrogatoire contre l'auteur du dommage. La déduction n'a toutefois pas lieu d'être lorsqu'une disposition particulière permet à l'organisme qui a versé la prestation d'en réclamer le remboursement au bénéficiaire s'il revient à meilleure fortune.

       9. Les règles rappelées au point précédent ne trouvent à s'appliquer que dans la mesure requise pour éviter une double indemnisation de la victime. Par suite, lorsque la personne publique responsable n'est tenue de réparer qu'une fraction du dommage corporel, notamment parce que la faute qui lui est imputable n'a entraîné qu'une perte de chance d'éviter ce dommage, la déduction ne se justifie, le cas échéant, que dans la mesure nécessaire pour éviter que le montant cumulé de l'indemnisation et des prestations excède le montant total des frais d'assistance par une tierce personne.

       10. Compte tenu du montant justifié de l'allocation pour l'éducation de l'enfant handicapé, perçue pour A... jusqu'à son vingtième anniversaire, qui a varié de 721,25 euros mensuels en 2020 à 723,42 puis 724,13 euros depuis avril 2021, soit environ 8 700 euros par an, cette prestation ajoutée au montant de la rente ne dépasserait pas le préjudice résultant du besoin d'aide par une tierce personne tel que calculé au point 7. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de déduire le montant perçu au titre de l'AEEH.

       11. Il ressort de l'attestation de la MDPH de la Gironde du 15 novembre 2022 produite par les consorts D... que A... ne perçoit pas la prestation de compensation du handicap, ni l'allocation personnalisée d'autonomie qui s'adresse aux personnes âgées. Si ce document n'évoque pas l'allocation d'adulte handicapé, il n'est pas établi que A... en remplisse les conditions et le montant maximum de 956 euros mensuel donnerait une prestation annuelle de 11 472 euros, qui à supposer même qu'elle se substituerait à l'AEEH, ne dépasserait pas, ajoutée à la rente calculée au point 7, le montant total du préjudice résultant du besoin d'aide par une tierce personne. Il n'y a donc pas davantage lieu de déduire de la rente pour assistance d'une tierce personne les autres prestations envisagées par le centre hospitalier.

       12. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir tirée de l'augmentation de la demande en appel, que M. et Mme D... sont fondés à soutenir que c'est à tort que le premier juge leur a refusé toute indemnité provisionnelle, et que la part non sérieusement contestable de la créance de A... D... sur le centre hospitalier de Saint-Martin peut être fixée en le condamnant à verser à ses représentants légaux, à compter du 15 février 2021 et jusqu'au dépôt du rapport d'expertise, par trimestres échus, une rente annuelle de 73 818 euros, qui sera revalorisée à chaque anniversaire par application des coefficients prévus à l'article L 434-17 du code de la sécurité sociale. La rente sera due au prorata du nombre de nuits passées au domicile familial au cours du trimestre et sous la réserve que son montant cumulé avec les sommes perçues au cours de chaque trimestre au titre de toute allocation éventuellement perçue pour compenser le handicap n'excède pas le montant total des frais d'assistance avant application du taux de perte de chance. 

       Sur les dépens :

       13. M. et Mme D... ne sauraient demander au juge des référés de se prononcer sur les dépens, qui relèvent du juge du fond.

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       14. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge du centre hospitalier de Saint-Martin une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. et Mme D... dans la présente instance.

ORDONNE :

Article 1er : L'ordonnance n° 2100001 du 17 mai 2022 du juge des référés du tribunal administratif de Saint-Martin est annulée en tant qu'elle rejette la demande de provision.

Article 2 : Le centre hospitalier de Saint-Martin est condamné à verser à M. et Mme D... à titre de provision pour leur fils A... une rente annuelle de 73 818 euros, qui sera revalorisée à chaque anniversaire par application des coefficients prévus à l'article L 434-17 du code de la sécurité sociale, dans les conditions fixées au point 12 de la présente ordonnance.

Article 3 : Le centre hospitalier de Saint-Martin versera à M. et Mme D... une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. 

Article 5: La présente ordonnance sera notifiée à M. C... et Mme B... D..., au centre hospitalier de Saint-Martin et à la caisse primaire d'assurance maladie de la Guadeloupe. 

Fait à Bordeaux, le 5 janvier 2023. 

La juge des référés,

Catherine Girault

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention, en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

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No 22BX01509