Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... B... a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux, sur le fondement des dispositions de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à lui verser une provision d'un montant de 233 000 euros à valoir sur la réparation des préjudices qu'il estime avoir subis du fait d'un accident médical lors de son hospitalisation au centre hospitalier universitaire (CHU) de Bordeaux le 3 avril 2018.

       Par une ordonnance n° 2106623 du 30 novembre 2022, la juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 14 décembre 2022, M. B..., représenté par la SELARL Lerioux et Sénécal associés, demande au juge des référés de la cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance du 30 novembre 2022 du juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux ;

       2°) de condamner l'ONIAM à lui verser la somme provisionnelle de 233 000 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter de la saisine de la Commission de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux (CCI) le 8 août 2019, avec capitalisation annuelle ;

       3°) de mettre à la charge de l'ONIAM une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la responsabilité du centre hospitalier n'est pas engagée dès lors que la paraparésie a été regardée par l'expert comme un accident médical non fautif ;

       - son déficit fonctionnel permanent atteint 60 %, dont 15 % seulement imputable à l'état antérieur ;

       - le deuxième avis émis par la Commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux (CRCI) le 21 janvier 2021 après complément d'expertise invite l'ONIAM à l'indemniser en relevant que " L'expert a indiqué que le risque de complication neurologique médullaire lors d'un geste de correction de déformation dans la région thoracique est de l'ordre de 1%. Les 7 interventions chirurgicales subies sur le rachis ne sont pas de nature à majorer cet élément statistique dans la mesure où, explique l'expert, il n'y avait pas eu de geste chirurgical à ce niveau sur l'intérieur du canal rachidien ou sur les méninges lors des précédentes interventions " ;

       - la circonstance que l'expertise ordonnée par la CCI n'a pas été menée au contradictoire de l'ONIAM n'empêchait pas la juridiction de la prendre en compte, y compris pour accorder une provision ; l'ONIAM, qui était représenté dans la CCI, n'a pas alors fait valoir une faute du médecin ;

       - la paraparésie dont il souffre actuellement, le confinant dans un fauteuil roulant pour le reste de ses jours, est plus grave que les difficultés d'utilisation de ses membres supérieurs, associées à des douleurs, qu'il présentait avant l'intervention ; si un risque de troubles neurologiques avait été identifié en l'absence d'intervention à moyen terme, leur apparition brutale sous une forme plus grave que celle à laquelle il était exposé caractérise des conséquences anormales ;

       - c'est à tort que la première juge a retenu les contestations des médecins conseils de l'ONIAM, praticiens généralistes, à l'encontre des conclusions de l'expertise judiciaire effectuée par un neurochirurgien, qui sont très précises et écartent le risque accru du fait de l'état antérieur ; le risque de souffrir d'une paraplégie après une reprise d'ostéotomie n'a été évalué par l'expert qu'à 1 %, ce qui constitue un risque faible ;

       - il a conservé à charge des dépenses de santé pour 420,44 euros, ce qui justifie une provision de 200 euros ;

       - il a eu besoin de l'aide d'une tierce personne 3 h par jour pendant 266 jours, ce qui justifie une provision de 5 000 euros ;

       - les troubles dans ses conditions d'existence justifient une provision de 7 000 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire ;

       - il demande une provision de 10 000 euros au titre des souffrances endurées, et de 4 000 euros pour le préjudice esthétique temporaire ;

       - les frais futurs de renouvellement de divers matériels doivent également être pris en charge, ainsi que le soutien psychologique pour 10 000 euros et la téléalarme pour un montant provisionnel de 1 300 euros, les frais de logement adapté pour un montant provisionnel de 1 000 euros, l'achat d'un véhicule adapté et son renouvellement pour un montant provisionnel de 24 000 euros ;

       - les frais d'assistance par une tierce personne représenteront au moins 202 085 euros, il demande une provision de 100 000 euros ;

       - pour le déficit fonctionnel permanent de 45 % à l'âge de 76 ans, il demande une provision de 40 000 euros ;

       - le préjudice d'agrément du fait de la renonciation aux activités de jardinage et sorties en famille serait indemnisable à hauteur de 25 000 euros, il demande 12 000 euros à titre de provision ;

       - pour le préjudice esthétique permanent, une indemnité de 7 000 euros est demandée, et pour le préjudice sexuel une provision de 10 000 euros.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de la santé publique ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la cour a désigné Mme D... C... pour statuer comme juge des référés en application du livre V du code de justice administrative.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. A... B... a subi sept interventions d'arthrodèses rachidiennes qui ont commencé en 1985, de L4 au sacrum (S1) puis, de plus en plus lourdes, jusqu'à une fixation de la cinquième vertèbre thoracique (T5) à S1 associée à une ostéotomie transpédiculaire L3. Dans les suites de cette intervention réalisée en 2015, M. B... a présenté des douleurs permanentes de la région dorsale haute, majorées à l'effort, justifiant un traitement morphinique et responsables d'une perte d'autonomie importante. Le bilan d'imagerie médicale a mis alors en évidence une fracture de la vertèbre thoracique T2 et une subluxation au-dessus de l'arthrodèse, responsable d'une cyphose locale qui a conduit à une nouvelle ostéotomie réalisée le 3 avril 2018 au centre hospitalier universitaire de Bordeaux. A l'occasion de cette intervention chirurgicale, il a subi une contusion de la moelle épinière, conduisant à une paraparésie qui rend la station debout et la marche sur de courtes distances avec un déambulateur possibles mais précaires, et le contraint, à l'extérieur, à se déplacer à l'aide d'un fauteuil roulant. 

       2. M. B... a saisi la CRCI de Nouvelle-Aquitaine, qui a ordonné une expertise. Au vu des conclusions du rapport confié à un neurochirurgien, déposé le 15 novembre 2019 et complété sur demande de la commission le 29 juin 2020, la CCI a invité l'ONIAM, le 21 janvier 2021, à lui faire une offre d'indemnisation. Toutefois, cet établissement s'y est refusé par lettre du 4 novembre 2021, estimant que l'accident médical n'avait pas entraîné pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci. M. B... a alors saisi le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux d'une demande de condamnation de l'ONIAM à lui verser une provision de 233 000 euros à valoir sur l'indemnisation des préjudices subis, et relève appel de l'ordonnance du 30 novembre 2022 qui a rejeté sa demande.

       3. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable (...) ". Dans l'hypothèse où l'évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision, le cas échéant assortie d'une garantie, que pour la fraction de ce montant qui lui paraît revêtir un caractère de certitude suffisant.

       Sur le caractère non sérieusement contestable de la créance :

       4. Aux termes du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : " Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire. Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret. ". L'article D. 1142-1 du même code définit le seuil de gravité prévu par ces dispositions.

       5. Il résulte de ces dispositions que l'ONIAM doit assurer, au titre de la solidarité nationale, la réparation de dommages résultant directement d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins à la condition qu'ils présentent un caractère d'anormalité au regard de l'état de santé du patient comme de l'évolution prévisible de cet état. La condition d'anormalité du dommage prévue par ces dispositions doit toujours être regardée comme remplie lorsque l'acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l'absence de traitement. Il en va ainsi des troubles, entraînés par un acte médical, survenus chez un patient de manière prématurée, alors même que l'intéressé aurait été exposé à long terme à des troubles identiques par l'évolution prévisible de sa pathologie. 

       6. Lorsque les conséquences de l'acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l'absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l'acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible. Pour apprécier le caractère faible ou élevé du risque dont la réalisation a entraîné le dommage, il y a lieu de prendre en compte la probabilité de survenance d'un événement du même type que celui qui a causé le dommage et entraînant une invalidité grave ou un décès. Une probabilité de survenance du dommage qui n'est pas inférieure ou égale à 5 % ne présente pas le caractère d'une probabilité faible, de nature à justifier la mise en œuvre de la solidarité nationale.

        7. En premier lieu, la première juge a rappelé ces dispositions et principes et relevé que " le respect du caractère contradictoire de la procédure d'expertise implique que les parties soient mises à même de discuter devant l'expert des éléments de nature à exercer une influence sur la réponse aux questions posées par la juridiction saisie du litige. Lorsqu'une expertise est entachée d'une méconnaissance de ce principe ou lorsqu'elle a été ordonnée dans le cadre d'un litige distinct, ses éléments peuvent néanmoins, s'ils sont soumis au débat contradictoire en cours d'instance, être régulièrement pris en compte par le juge, soit lorsqu'ils ont le caractère d'éléments de pur fait non contestés par les parties, soit à titre d'éléments d'information dès lors qu'ils sont corroborés par d'autres éléments du dossier. " Elle n'a donc pas dénié toute possibilité de prendre en compte les conclusions d'une expertise réalisée, comme en l'espèce, hors la présence de l'ONIAM, mais a examiné comme le lui imposait son office l'ensemble des pièces soumises à son appréciation.

       8. En deuxième lieu, pour estimer que la créance invoquée ne revêtait pas le caractère non contestable ouvrant droit à une provision, l'ordonnance attaquée souligne qu'" il résulte de l'instruction et notamment du rapport du 24 janvier 2020 de l'expert désigné par la CCI, qu'en l'absence de soins, il existait pour M. B..., à moyen terme, un risque de voir apparaître une irritation de la moelle épinière au regard du foyer de fracture susceptible d'induire des troubles moteurs et sensitifs aux membres inférieurs ainsi que des troubles sphinctériens, soit des troubles de même nature que ceux dont il souffre désormais. Cet élément est corroboré par le compte-rendu de consultation du 14 septembre 2017 qui relate un risque de myélomalacie, c'est-à-dire de lésion chronique de la moelle épinière en regard du foyer de fracture susceptible d'entraîner des complications des membres inférieurs pouvant aller jusqu'à l'impossibilité de marcher. Si l'expert indique que l'intervention du 3 avril 2018 " a entraîné l'apparition brutale de ces troubles, sous une forme notablement plus grave que ce à quoi M. B... était exposé en l'absence de traitement ", il ne précise pas en quoi a consisté la gravité de ces troubles, alors qu'il n'est pas contesté que l'intéressé était exposé à un risque de paraplégie par l'évolution prévisible de sa pathologie, soit un trouble plus important que la paraparésie qu'il présente à la suite de l'intervention. Souffrant en outre déjà d'un handicap majeur, avec de grandes difficultés d'utilisation des membres supérieurs et des douleurs invalidantes nécessitant un traitement morphinique, il ne peut être retenu la survenue prématurée de troubles auxquels l'évolution de son état de santé l'exposait à long terme, ni même une détérioration soudaine et marquée de sa qualité de vie. Il suit de là que, contrairement aux conclusions de l'expertise organisée dans le cadre de la procédure amiable devant la CCI, qui n'a pas été réalisée au contradictoire de l'ONIAM, lequel conteste l'interprétation des faits par l'expert, les conséquences de l'acte médical ne peuvent être regardées comme notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l'absence de traitement. Si par ailleurs, le rapport d'expertise indique que la complication neurologique médullaire qui s'est produite à la suite de l'intervention du 3 avril 2018 peut survenir dans 1 % des opérations lors d'un geste de correction de déformation dans la région thoracique, y compris dans le cas de M. B... qui, selon le complément d'expertise, n'y était pas particulièrement plus exposé du fait des sept interventions pourtant subies sur le rachis avant l'acte en cause, l'ONIAM conteste également ce taux qu'il n'a pu discuter devant l'expert, en relevant notamment qu'il n'est documenté que par deux références scientifiques qui étudient les complications dans le cadre d'une première chirurgie de scoliose ou cyphose chez des patients plus jeunes. L'analyse médicale critique que le défendeur produit à cet égard, établie par deux médecins, relève notamment que le premier de ces articles présente un tableau représentant l'état des lieux de la littérature concernant les complications de la chirurgie des déformations rachidiennes en fonction de l'âge, dans lequel on constate que le taux de probabilité de cette complication est évalué de 4,7 à 8,7 % des cas chez les adultes de plus de 60 ans, ce qui ne peut être regardé comme faible, alors en outre que l'âge et les antécédents de chirurgies sont des facteurs de risque de complications neurologiques. Selon cette analyse critique, M. B..., qui avait plus de 70 ans et de nombreux antécédents de chirurgies rachidiennes, ainsi qu'une moelle épinière fragilisée, y était donc particulièrement exposé. Ainsi, eu égard à la procédure d'expertise et en l'absence d'éléments corroborant le taux de probabilité de 1 % dans les conditions où l'acte litigieux a été accompli, la condition d'anormalité ouvrant droit à l'indemnisation par l'ONIAM au titre de la solidarité nationale n'apparaît pas remplie. "

       9. Au regard de l'ensemble de ces précisions et du caractère contradictoire des avis rendus, quand bien même les médecins référents de l'ONIAM qui ont rédigé un avis critique très documenté ne seraient pas neurologues, et alors que l'avis de la CCI ne lie pas l'ONIAM, la condition d'anormalité du dommage ne pourra être tranchée que par le juge du fond, et la créance invoquée n'apparaît pas non sérieusement contestable au sens des dispositions précitées de l'article R. 541-1 du code de justice administrative. Par suite, M. B... n'est pas fondé à se plaindre que la juge des référés du tribunal a rejeté sa demande de provision.

       Sur les frais liés au litige :

       10. L'ONIAM n'étant pas la partie perdante dans la présente instance, les conclusions de M. B... tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées. 

ORDONNE :

Article 1er : La requête de M. B... est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M. A... B... et à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales. 

Fait à Bordeaux, le 17 janvier 2023.

La juge d'appel des référés,

Catherine C...        

La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé, en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

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No 22BX03065