Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A... C... ont demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2015, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1910801 du 17 septembre 2021, le tribunal administratif de Marseille a rejeté cette demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 16 novembre 2021, M. et Mme C..., représentés par Me Cavasino, demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille du 17 septembre 2021 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - la procédure est irrégulière dès lors que la proposition de rectification du 16 juillet 2018, à laquelle la proposition de rectification adressée à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) B... n'était pas annexée, est insuffisamment motivée ;

       - c'est à tort que l'administration a estimé que les bénéfices correspondant aux rehaussements du résultat de l'EURL B... constituaient des revenus distribués, en l'absence de désinvestissement ;

       - ils s'approprient les moyens de contestation soulevés en appel par l'EURL B... à l'encontre des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des rehaussements de son résultat passible de l'impôt sur les sociétés ;

       - l'administration n'était pas fondée à faire application de la majoration pour manquement délibéré.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 7 mars 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens soulevés par M et Mme C... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Mastrantuono,

       - et les conclusions de M. Ury, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. À l'issue d'une vérification de comptabilité de l'EURL B..., qui a opté pour le régime des sociétés de capitaux et qui exerce une activité de transport de fret de proximité, et dont M. C... est l'unique associé, l'administration a réintégré au revenu imposable de M. et Mme C... des revenus distribués. Ces derniers relèvent appel du jugement du 17 septembre 2021 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles ils ont été ainsi assujettis au titre de l'année 2015, et des pénalités correspondantes.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) ".

       3. Il résulte de l'instruction que la proposition de rectification adressée le 16 juillet 2018 à M. et Mme C... fait référence à la vérification de comptabilité de l'EURL B... et indique qu'elle a donné lieu à des rectifications. Après avoir exposé les raisons pour lesquelles M. C... doit être regardé comme ayant appréhendé les bénéfices distribués par cette société, elle précise le montant de l'imposition au titre des revenus de capitaux mobiliers à laquelle M. et Mme C... seront assujettis au titre de l'année 2015. Si elle ne mentionne pas précisément les motifs qui ont conduit l'administration à rehausser la base imposable de l'EURL B..., elle fait néanmoins référence à la proposition de rectification adressée le même jour à la société, et indique qu'un exemplaire de cette proposition de rectification est joint. Si M. et Mme C... font valoir qu'en dépit de cette indication, la copie de la proposition de rectification adressée à l'EURL B... n'a pas été jointe à celle qui leur a été adressée à titre personnel, il n'est pas contesté que M. C... a reçu, en qualité de gérant de l'EURL B..., la proposition de rectification adressée à cette société. Ainsi, et alors au demeurant qu'à supposer que la copie de cette proposition n'ait pas été jointe à la proposition de rectification adressée à titre personnel à M. et Mme C..., il appartenait à ces derniers d'en demander à l'administration la communication, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales doit être écarté.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       4. Aux termes du 1 de l'article 109 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; (...) ". Aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...) ".

       5. En premier lieu, il résulte de l'instruction que l'administration a imposé comme des revenus réputés distribués sur le fondement du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts une somme de 109 364 euros correspondant à des charges non justifiées ou insuffisamment justifiées par l'EURL B..., ainsi qu'une somme de 55 925 euros figurant au passif de la société. Le montant de la rectification a été limité à 149 262 euros, soit le bénéfice retenu pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés de l'EURL B.... Ainsi, contrairement à ce qui est soutenu, le profit sur le trésor réalisé par la société n'a pas été regardé comme un revenu distribué. Par ailleurs, l'administration, qui a exactement qualifié la somme de 55 925 euros comme un passif injustifié, et a réintégré au résultat de l'EURL B... des charges non justifiées ou insuffisamment justifiées, doit être regardée comme établissant que les sommes correspondantes ne sont pas demeurées investies dans l'entreprise. Par conséquent, contrairement à ce que soutiennent M. et Mme C..., c'est à bon droit que l'administration a estimé que le bénéfice correspondant aux rehaussements du résultat de l'EURL B... constituait un revenu distribué.

       6. En deuxième lieu, il est constant que M. C... est le gérant et l'unique porteur de parts de l'EURL B..., et détient seul la signature sur les comptes bancaires de la société. Dans ces conditions, il doit être regardé comme ayant été le maître de l'affaire, et ainsi avoir appréhendé les revenus distribués par l'EURL B....

       7. En troisième et dernier lieu, si M. et Mme C... indiquent qu'ils se réfèrent aux moyens invoqués par l'EURL B... dans sa requête d'appel, ils n'exposent pas ces moyens devant la Cour et ne joignent pas la copie de cette requête.

       Sur les pénalités :

       8. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ".

       9. En relevant que M. C..., en tant que gérant et associé unique de l'EURL B..., ne pouvait ignorer ni la comptabilisation de charges fondées sur des documents non probants ni celle d'une dette injustifiée à son égard par l'inscription de sommes au crédit du compte courant ouvert à son nom, alors que l'intéressé, en tant que maître de l'affaire, doit être regardé comme ayant appréhendé les revenus réputés distribués par cette société, faute de démonstration contraire, l'administration établit l'intention délibérée du requérant d'éluder l'impôt. Par suite, l'administration établit le bien-fondé de l'application de la majoration pour manquement délibéré prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts.

       10. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme C... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande.

       Sur les frais liés au litige :

       11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme C... la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme C... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A... C... et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 7 septembre 2023, où siégeaient :

       - Mme Paix, présidente,

       - M. Platillero, président assesseur,

       - Mme Mastrantuono, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 21 septembre 2023.

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N° 21MA04417