Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       L'EURL C... construction a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos entre 2014 et 2016 et des pénalités correspondantes ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée assortis des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016.

       Par un jugement n° 2003579 du 6 avril 2021, le tribunal administratif de Strasbourg a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions de la requête à concurrence des dégrèvements prononcés le 18 février 2021 par la directrice régionale des finances publiques du Grand Est en matière de taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2016 et a rejeté le surplus des conclusions de la demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 23 avril 2021 et un mémoire enregistré le 2 novembre 2022, l'EURL C... construction, représentée par Me Kauffmann, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement en tant qu'il a rejeté le surplus des conclusions de sa demande ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées à hauteur d'un montant, en droits et pénalités, de 439 709 euros au titre des années 2014 à 2016 ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle a été privée de la garantie prévue par l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales dès lors que le service ne lui a pas communiqué, avant la mise en recouvrement, la copie des dix factures obtenues dans le cadre de l'exercice d'un droit de communication auprès de l'autorité judiciaire, malgré sa demande du 23 octobre 2018 ;

       - c'est à tort que l'administration a réintégré dans ses bases imposables à l'impôt sur les sociétés les prétendues recettes correspondant aux factures émises au nom de la société allemande ABV Fenster alors qu'une instance pénale est actuellement en cours suite à la plainte pour faux en écriture privée et usage de faux qu'elle a déposée contre le gérant de cette société.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 6 juillet 2021, le ministre de l'économie, des finances l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       - le code de procédure pénale.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Bourguet-Chassagnon,

       - et les conclusions de Mme Stenger, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. L'EURL C... construction, qui exerce une activité de travaux de maçonnerie générale et de gros œuvre de bâtiment et dont M. B... C... est le gérant et l'associé unique, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité pour la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016. A l'issue du contrôle, par deux propositions de rectification des 20 décembre 2017 et 23 avril 2018, le service a procédé, selon la procédure de taxation d'office prévue au 2° et au 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, à des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés et à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour l'ensemble de la période vérifiée. A la suite des observations du contribuable, les suppléments d'imposition mis à la charge de l'EURL C... construction ont été maintenus partiellement dans la réponse aux observations du contribuable. Les suppléments d'imposition en résultant assortis de l'intérêt de retard et de pénalités ont été mis en recouvrement le 30 novembre 2018 pour un montant total, en droits et pénalités, de 477 754 euros en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée. L'EURL C... construction a présenté le 10 janvier 2019 une réclamation visant à obtenir la décharge de ces impositions supplémentaires. Cette réclamation a fait l'objet d'une décision d'admission partielle du 9 avril 2020. L'EURL C... construction relève appel du jugement du 6 avril 2021 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté le surplus des conclusions de sa demande tendant à la décharge des cotisations mises à sa charge et des rappels qui lui ont été réclamés au titre des années 2014 à 2016, à hauteur de 439 709 euros.

       Sur les conclusions à fin de décharge :

       2. Aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande ". Il résulte de ces dispositions qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en œuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des documents et renseignements obtenus auprès de tiers, qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour mettre à même l'intéressé d'y avoir accès avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent. Lorsque le contribuable lui en fait la demande, l'administration est, en principe, tenue de lui communiquer, alors même qu'il en aurait eu connaissance, les renseignements, documents ou copies de documents obtenus auprès de tiers qui lui sont opposés, afin de lui permettre d'en vérifier l'authenticité ou d'en discuter la teneur ou la portée. Il en va autrement s'agissant des documents et renseignements qui, à la date de la demande de communication, sont directement et effectivement accessibles au contribuable dans les mêmes conditions qu'à l'administration. Dans cette dernière hypothèse, si le contribuable établit qu'il ne peut avoir effectivement accès aux mêmes documents et renseignements que ceux détenus par l'administration, celle-ci est alors tenue de les lui communiquer.

       3. Aux termes de l'article 114 du code de procédure pénale : " (...) Les avocats sont convoqués au plus tard cinq jours ouvrables avant l'interrogatoire ou l'audition de la partie qu'ils assistent par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, télécopie avec récépissé ou verbalement avec émargement au dossier de la procédure. / Le dossier de la procédure est mis à leur disposition quatre jours ouvrables au plus tard avant chaque interrogatoire de la personne mise en examen ou chaque audition de la partie civile. Après la première comparution de la personne mise en examen ou la première audition de la partie civile, le dossier est également mis à tout moment à la disposition des avocats durant les jours ouvrables, sous réserve des exigences du bon fonctionnement du cabinet d'instruction (...) ". Aux termes de l'article 77-2 de ce code, dans sa rédaction applicable : "  I.- Toute personne contre laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction punie d'une peine privative de liberté et qui a fait l'objet d'un des actes prévus aux articles 61-1 et 62-2 peut, un an après l'accomplissement du premier de ces actes, demander au procureur de la République, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par déclaration au greffe contre récépissé, de consulter le dossier de la procédure afin de formuler ses observations./ Dans le cas où une telle demande lui a été présentée, le procureur de la République doit, lorsque l'enquête lui paraît terminée et s'il envisage de poursuivre la personne par citation directe ou selon la procédure prévue à l'article 390-1, aviser celle-ci, ou son avocat, de la mise à la disposition de son avocat, ou d'elle-même si elle n'est pas assistée par un avocat, d'une copie de la procédure et de la possibilité de formuler des observations ainsi que des demandes d'actes utiles à la manifestation de la vérité dans un délai d'un mois, selon les formes mentionnées au premier alinéa du présent I. / Lorsqu'une victime a porté plainte dans le cadre de cette enquête et qu'une demande de consultation du dossier de la procédure a été formulée par la personne mise en cause, le procureur de la République avise cette victime qu'elle dispose des mêmes droits dans les mêmes conditions. (...) II.- A tout moment de la procédure, même en l'absence de demande prévue au premier alinéa du I, le procureur de la République peut communiquer tout ou partie de la procédure à la personne mise en cause ou à la victime pour recueillir leurs éventuelles observations ou celles de leur avocat. / III.- Dans les cas mentionnés aux I et II, les observations ou demandes d'actes de la personne ou de son avocat sont versées au dossier de la procédure. (...) ". Aux termes de l'article 61-1 du même code, dans sa rédaction applicable : " La personne à l'égard de laquelle il existe des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction ne peut être entendue librement sur ces faits qu'après avoir été informée : / 1° De la qualification, de la date et du lieu présumés de l'infraction qu'elle est soupçonnée d'avoir commise ou tenté de commettre ; / 2° Du droit de quitter à tout moment les locaux où elle est entendue ; / 3° Le cas échéant, du droit d'être assistée par un interprète ; / 4° Du droit de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire ; / 5° Si l'infraction pour laquelle elle est entendue est un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement, du droit d'être assistée au cours de son audition ou de sa confrontation, selon les modalités prévues aux articles 63-4-3 et 63-4-4, par un avocat choisi par elle ou, à sa demande, désigné d'office par le bâtonnier de l'ordre des avocats ; elle est informée que les frais seront à sa charge sauf si elle remplit les conditions d'accès à l'aide juridictionnelle, qui lui sont rappelées par tout moyen ; elle peut accepter expressément de poursuivre l'audition hors la présence de son avocat ; / 6° De la possibilité de bénéficier, le cas échéant gratuitement, de conseils juridiques dans une structure d'accès au droit (...) ". L'article 61-2 de ce code dispose que : " Les personnes à l'encontre desquelles il n'existe aucune raison plausible de soupçonner qu'elles ont commis ou tenté de commettre une infraction sont entendues par les enquêteurs sans faire l'objet d'une mesure de contrainte. / Toutefois, si les nécessités de l'enquête le justifient, ces personnes peuvent être retenues sous contrainte le temps strictement nécessaire à leur audition, sans que cette durée puisse excéder quatre heures. / Si, au cours de l'audition d'une personne entendue librement en application du premier alinéa du présent article, il apparaît qu'il existe des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction, cette personne doit être entendue en application de l'article 61-1 et les informations prévues aux 1° à 6° du même article lui sont alors notifiées sans délai, sauf si son placement en garde à vue est nécessité en application de l'article 62-2. / Si, au cours de l'audition d'une personne retenue en application du deuxième alinéa du présent article, il apparaît qu'il existe des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement, elle ne peut être maintenue sous contrainte à la disposition des enquêteurs que sous le régime de la garde à vue (...) ".

       4. Il résulte de l'instruction que, par un courrier du 23 octobre 2018, l'EURL C... construction a sollicité de l'administration qu'elle lui communique les documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'était fondée pour établir les impositions mises à sa charge. L'administration s'est bornée à lui renvoyer les documents prouvant l'exercice du droit de communication auprès du tribunal de grande instance de Mulhouse ainsi que le courrier du juge d'instruction par lequel ce dernier avait transmis au procureur de la République le scellé n° 7 du procès-verbal 2015/1922 contenant les factures émises par l'EURL C... construction au nom d'une société allemande impliquée dans une affaire de blanchiment de fonds issus de fraudes fiscales et d'abus de biens sociaux. La société requérante soutient qu'en ne lui communiquant pas les copies des dix factures ayant fondé un rehaussement de sa base imposable à l'impôt sur les sociétés d'un montant de 628 150 euros au titre de l'exercice clos en 2015, l'administration l'a privée de la garantie prévue par les dispositions précitées de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales. 

       5. Si l'administration n'est pas tenue de communiquer des documents obtenus auprès de tiers lorsque ceux-ci sont directement et effectivement accessibles au contribuable dans les mêmes conditions qu'à l'administration, il ne résulte pas de l'instruction d'une part, qu'à la date de la demande de communication, l'EURL C... construction pouvait accéder en qualité de partie, sur le fondement des dispositions précitées de l'article 114 du code de procédure pénale, aux pièces issues de la procédure pénale diligentée contre une tierce personne, en l'espèce le gérant de la société allemande, au nom de laquelle avaient été établies les factures ayant servi à fonder le rehaussement en litige.

       6. D'autre part, il ne résulte pas non plus de l'instruction, notamment pas des pièces issues du droit de communication, que l'enquête préliminaire visant l'EURL C... construction, dont les pièces du dossier avaient pu être consultées et prises en copie par l'administration à la suite de l'autorisation qui lui en avait été accordée le 19 juin 2017 par le procureur de la République de Mulhouse, aurait donné lieu à l'accomplissement de l'un des actes de procédure mentionnés aux dispositions précitées des articles 61-1 et 61-2 du code de procédure pénale, au plus tard un an avant la date de la demande de communication du 23 octobre 2018. Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que l'EURL C... construction aurait pu, en vertu du droit de consultation du dossier de procédure prévu par le I de l'article 77-2 du code de procédure pénale, accéder effectivement aux factures issues du scellé n° 7 précédemment mentionné, dans le cadre de l'enquête préliminaire la visant. Il ne résulte pas davantage de l'instruction que le procureur de la République aurait décidé, ainsi que le texte du II de l'article 77-2 précité le lui permet, de lui communiquer les pièces de la procédure d'enquête préliminaire diligentée à son encontre.

       7. Par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction que la plainte déposée le 23 février 2018 par M. C... contre M. A... A... aurait donné lieu à l'engagement de poursuites par le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Mulhouse. Il résulte en revanche de l'instruction que l'EURL C... construction a déposé une plainte avec constitution de partie civile, laquelle est notamment possible en vertu de l'article 85 du code de procédure pénale, lorsqu'une première plainte a donné lieu à une décision du procureur de la République de ne pas engager de poursuites ou lorsqu'un délai de trois mois s'est écoulé depuis le dépôt de cette plainte. Or, cette plainte déposée auprès du doyen des juges d'instruction a été enregistrée le 2 octobre 2018 contre le gérant de la société allemande pour des faits de vol et de faux en écriture privée. La plaignante, auditionnée le 4 décembre 2018, n'avait donc pas la possibilité, à la date du 23 octobre 2018, d'accéder effectivement aux pièces du scellé n° 7, le magistrat du parquet n'ayant en l'espèce autorisé le versement des scellés confisqués par le tribunal correctionnel dans le cadre de la procédure pénale ayant visé M. A...G., que le 29 avril 2019. 

       8. Enfin, l'administration soutient qu'elle pouvait se dispenser de communiquer les copies de ces factures dès lors que l'EURL C... construction les avait jointes en annexe aux observations qu'elle avait présentées le 31 mai 2018, en réponse à la proposition de rectification du 23 avril 2018. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que la société avait nécessairement obtenu ces pièces auprès de l'autorité judiciaire. Dès lors, l'administration était tenue de communiquer au contribuable, qui en avait fait la demande, les copies des factures transmises par le procureur de la République afin de lui permettre d'en vérifier l'authenticité ou d'en discuter la teneur ou la portée. Dans ces circonstances, la société requérante est fondée à soutenir qu'elle a été privée du bénéfice de la garantie prévue par les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales et que la procédure d'imposition a été entachée d'irrégularité en ce qui concerne la réintégration dans sa base imposable des recettes correspondant aux factures émises au nom de la société allemande ABV Fenster, pour un montant total de 628 150 euros hors taxe, au titre de l'exercice clos en 2015.

       9. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'autre moyen de la requête relatif à la prise en compte des factures émises au nom de la société ABV Fenster, que l'EURL C... construction est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg ne lui a pas accordé une réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales, en droits et pénalités, auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2015.

       Sur les frais liés à l'instance :

       10. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à l'EURL C... construction de la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       D E C I D E :

       Article 1er : La base de l'impôt sur les sociétés assignée à l'EURL C... construction au titre de l'année 2015 est réduite d'une somme de 628 150 euros.

       Article 2 : L'EURL C... construction est déchargée de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2015 et des pénalités l'assortissant, correspondant à cette réduction de la base d'imposition.

       Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 6 avril 2021 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

       Article 4 : L'Etat versera à l'EURL C... construction la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de l'EURL C... construction est rejeté.

       Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL C... construction et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

       Délibéré après l'audience du 1er septembre 2023, à laquelle siégeaient :

       M. Martinez, président,

       M. Agnel, président-assesseur,

       Mme Bourguet-Chassagnon, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 septembre 2023. 

La rapporteure,

Signé : M. Bourguet-ChassagnonLe président,

Signé : J. Martinez 

                                   La greffière,

Signé : C. Schramm

La République mande et ordonne au ministre l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

C. Schramm

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N° 21NC01177