Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société par actions simplifiée (SAS) Horizon Industrie Agro-Alimentaire a demandé au tribunal administratif de Besançon de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des suppléments d'impôt sur les sociétés qui lui ont été assignés au titre des années 2012, 2013 et 2014.

       Par un jugement n° 1900307 du 16 mars 2021, le tribunal administratif de Besançon a rejeté cette demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 16 mai 2021 et un mémoire enregistré le 23 août 2023, la SAS Horizon Industrie Agro-Alimentaire, représentée par Me Sirat, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - c'est à tort que l'administration n'a admis en déduction de ses bénéfices les intérêts ayant grevé les avances consenties par la société Eurexpan BV que dans la limite fixée au 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts alors qu'elle se trouve, ainsi que toutes les filiales du groupe, sous la dépendance totale de cette société qui exerce en son sein la totalité du pouvoir de décision en vertu du contrat d'émission d'obligations convertibles du 15 décembre 2005, des conditions d'octroi et de garanties des avances en compte courant et du pacte d'associé du 19 octobre 2011 de sorte que la société requérante peut se prévaloir des dispositions de l'article 212 du code général des impôts. 

       Par un mémoire enregistré le 28 octobre 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé. 

       Vu : 

       - les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique.

       Ont été entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Agnel ;

       - et les conclusions de Mme Stenger, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. La SAS Horizon Industrie Agro-Alimentaire est une société holding détenant des participations majoritaires dans le capital de cinq sociétés spécialisées dans le domaine agro-alimentaire dont, à hauteur de 95,13 % du capital, la SA Perrin Vermot. Afin de permettre la poursuite d'activité de cette filiale et d'en assurer le financement, la SAS Horizon Industrie Agro-Alimentaire a obtenu d'un de ses associés, la société Eurexpan BV, détenant 19,36 % du capital, un prêt obligataire convertible en actions de 3 000 000 d'euros le 15 décembre 2005, ainsi que plusieurs avances en compte courant pour la somme totale de 6 400 000 euros entre le 8 avril 2011 et 29 juillet 2013. Les sommes ainsi mobilisées ont été aussitôt mises à la disposition de la SA Perrin Vermot. En contrepartie de ces concours financiers, la SAS Horizon Industrie Agro-Alimentaire a versé des intérêts qu'elle a déduits en totalité de ses bénéfices imposables à l'impôt sur les sociétés des années 2012 à 2014. La société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité ayant concerné la période du 1er avril 2011 au 31 mars 2014 à l'issue de laquelle le service a indiqué, par proposition de rectification du 8 juin 2015, qu'il envisageait, selon la procédure contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, de n'admettre la déduction des intérêts ayant grevé les sommes prêtées que dans la limite prévue au 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts et non à hauteur du plafond dont s'était prévalue la société en vertu de l'article 212 du même code. Les rectifications envisagées ont été refusées par la société le 30 juillet 2015. Le service a confirmé sa position par lettre du 26 août 2015 ainsi qu'à la suite d'un entretien avec le supérieur hiérarchique puis l'interlocuteur interrégional par lettres des 9 septembre et 1er décembre 2015. La commission départementale des impôts directs a émis un avis favorable aux rectifications le 26 septembre 2016. Les suppléments d'impôt sur les sociétés ont été mis en recouvrement le 31 décembre 2016. La réclamation préalable de la société a été rejetée par l'administration fiscale le 21 décembre 2018. La SAS Horizon Industrie Agro-Alimentaire relève appel du jugement du 16 mars 2021 par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions supplémentaires. 

       2. D'une part, aux termes de l'article 39 du code général des impôts, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / (...) 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu'ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans ". D'autre part, aux termes de l'article 212 du même code : " I. - Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise liée, directement ou indirectement, au sens du 12 de l'article 39, sont déductibles : / a) Dans la limite de ceux calculés d'après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 du même article 39 ou, s'ils sont supérieurs, d'après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues ". Le 12 de l'article 39 de ce code dispose que : " 12. Des liens de dépendance sont réputés exister entre deux entreprises : / a- lorsque l'une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l'autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ; / b- lorsqu'elles sont placées l'une et l'autre, dans les conditions définies au a, sous le contrôle d'une même tierce entreprise ".

       3. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise qui en détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social ou y exerce en fait le pouvoir de décision, ou qui est placée sous le contrôle d'une même tierce entreprise que la première, sont déductibles dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d'une durée initiale supérieure à deux ans ou, s'il est plus élevé, au taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues. 

       4. Il n'est pas contesté que la société Eurexpan BV ne détient pas directement ou par personne interposée la majorité du capital social de la société requérante. Cette dernière soutient, toutefois, afin de s'affranchir, sur le fondement de l'article 212 du code général des impôts, de la limite de déduction du 3° du 1 de l'article 39 du même code, que la société Eurexpan Bv exerce en fait en son sein le pouvoir de décision. Il résulte de l'instruction, en particulier du contrat d'émission d'obligations convertibles en actions, des conventions d'avances en compte courant, des contrats de nantissement et de séquestre et enfin du pacte d'actionnaires du 19 octobre 2011, que la SAS Horizon Industrie Agro-Alimentaire s'est obligée envers la société Eurexpan, en contrepartie du déblocage des fonds analysés au point 1 ci-dessus, à les mettre à disposition de la SA Perrin Vermot afin d'assurer son financement, à constituer des garanties, notamment le nantissement des titres de sa filiale, à accorder à son créancier un droit d'information sur tout projet de mutation d'actifs et de lui reconnaître dans un tel cas un droit d'agrément et de préemption, et enfin à lui accorder un droit de veto sur un certain nombre de décisions qualifiées d'importantes. Contrairement à ce que la société requérante soutient, ces stipulations contractuelles, en particulier l'article 13 du pacte d'actionnaires qui ne porte que sur un droit d'information élargi, ou encore le droit de veto, n'ont pas eu pour effet de confier à la société Eurexpan un pouvoir de décision de fait sur sa gestion et son activité, au sens du 12 de l'article 39 du code général des impôts, mais sont seulement constitutives des garanties que le créancier principal d'une société prend soin d'obtenir afin de recouvrer sa créance. Alors que par un courrier du 7 juillet 2011 et le pacte d'actionnaires du 19 octobre suivant, la société Eurexpan a confirmé son intention de ne pas priver la société requérante de son autonomie de gestion, les circonstances que cette dernière n'exerce qu'une activité financière, se trouve dans la dépendance financière de son créancier et qu'elle était tenue d'utiliser les fonds prêtés pour les seules opérations stipulées avec la société Eurexpan, ne caractérisent pas un pouvoir de direction de fait de cette dernière. Il suit de là que les dispositions de l'article 212 du même code ne sont pas applicables à l'espèce en tant qu'elles prévoient des dispositions plus favorables que celles du 3° du 1 de l'article 39.

       5. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS Horizon Industrie Agro-Alimentaire n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a rejeté ses demandes relatives à l'impôt sur les société dû au titre des années 2012 à 2014. Par suite, sa requête doit être rejetée en toutes ses conclusions y compris celles tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       D E C I D E :

       Article 1er : La requête de la SAS Horizon Industrie Agro-Alimentaire est rejetée. 

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Horizon Industrie Agro-Alimentaire et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

       Délibéré après l'audience du 1er septembre 2023, à laquelle siégeaient :

       M. Martinez, président de chambre,

       M. Agnel, président assesseur, 

       Mme Bourguet-Chassagnon, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 septembre 2023.                 

Le rapporteur,

Signé : M. AgnelLe président,

Signé : J. Martinez 

La greffière,

Signé : C. Schramm

       La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

       Pour expédition conforme, 

       La greffière,

       C. Schramm

N° 21NC01433

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