Vu la procédure suivante :

              Par une requête, enregistrée le 9 décembre 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Cocktail Développement demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2022-1331 du 17 octobre 2022 portant obligation d'extinction des publicités lumineuses en cas de situation de forte tension du système électrique ;

              2°) à titre subsidiaire, d'annuler ce décret en tant qu'il impose cette obligation aux publicités lumineuses reposant sur la technologie des diodes électroluminescentes (LED) ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

	Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code de l'énergie ;

              - la loi n° 2022-1158 du 16 août 2022 ;

              - le décret n° 2022-601 du 21 avril 2022 ; 

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Cécile Nissen, maître des requêtes,  

              - les conclusions de Mme Céline Guibé, rapporteure publique ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 7 juin 2023, présentée par la société Cocktail Développement ;
Considérant ce qui suit :

              1. La société Cocktail Développement, qui conçoit et exploite des dispositifs d'affichage publicitaire lumineux, demande l'annulation pour excès de pouvoir du décret du 17 octobre 2022 portant obligation d'extinction des publicités lumineuses en cas de situation de forte tension du système électrique, pris pour l'application des dispositions de l'article

L. 143-6-2 du code de l'énergie, créé par l'article 31 de la loi du 16 août 2022 portant mesures d'urgence pour la protection du pouvoir d'achat.

              Sur la légalité externe :

              2. En premier lieu, aux termes de l'article D. 142-21 du code de l'énergie : " (...) le Conseil supérieur de l'énergie est consulté sur : / 1° L'ensemble des actes de nature réglementaire émanant du Gouvernement, intéressant le secteur de l'électricité ou du gaz (...) ". Le Conseil supérieur de l'énergie, dont la consultation était ainsi requise, a rendu le 8 septembre 2022 un avis mis en ligne sur la page qui lui est réservée sur le site internet des ministères chargés de l'écologie et de l'énergie, et d'ailleurs visé par le décret attaqué. Dès lors, le moyen tiré de ce que le décret attaqué aurait été publié en méconnaissance de l'obligation de consulter cette instance n'est pas fondé.

              3. En second lieu, aux termes de l'article D. 142-22 du code de l'énergie, dans sa rédaction issue de l'article 4 du décret du 21 avril 2022 modifiant la composition et le fonctionnement du Conseil supérieur de l'énergie : " Le Conseil supérieur de l'énergie comprend : / 1° Trois députés et trois sénateurs (...) ; / 2° Un membre du Conseil d'Etat  (...) ; / 3° Quatre représentants des ministères concernés, à savoir : a) Le directeur général de l'énergie et du climat, ou son représentant ; b) Trois représentants des ministères intéressés autres que le ministère chargé de l'énergie, désignés par le commissaire du Gouvernement auprès du conseil en fonction de la nature du dossier examiné ; / 4° Cinq représentants des collectivités territoriales, dont trois désignés sur proposition d'associations représentatives d'élus territoriaux et deux désignés sur proposition d'associations représentatives des collectivités intéressées à la production et à la distribution d'énergie ; / 5° Six représentants des consommateurs d'énergie ainsi que d'associations agréées pour la protection de l'environnement ; / 6° Au plus vingt représentants des entreprises des secteurs électrique, gazier, pétrolier, des énergies renouvelables et de l'efficacité énergétique ; / 7° Cinq représentants du personnel des industries électriques et gazières, désignés sur proposition des organisations syndicales les plus représentatives de ce personnel ; / 8° Le médiateur national de l'énergie avec voix consultative. / Les membres du Conseil disposent chacun de deux voix délibératives, à l'exception des membres mentionnés au 5° et au 6°, qui disposent chacun d'une ou de deux voix délibératives. Le nombre total des voix délibératives à répartir entre les membres mentionnés au 6° est au plus de trente-deux ". Aux termes du deuxième et du troisième alinéas de l'article D. 142-23 de ce code : " ( ...) Les membres du Conseil supérieur de l'énergie autres que ceux mentionnés aux 1°, 2° et 3° de l'article D. 142-22 sont nommés par arrêté du ministre chargé de l'énergie. / (...) Ces arrêtés précisent le nombre de voix délibératives dont disposent les membres du Conseil désignés au titre du 5° ou du 6° de l'article D. 142-22 (...) ".

              4. Il résulte des dispositions citées au point 3 qu'à la date à laquelle il a émis son avis, le Conseil supérieur de l'énergie, contrairement à ce que soutient la société requérante, qui invoque des dispositions réglementaires qui n'étaient plus en vigueur, devait comprendre trois sénateurs, et non pas seulement deux, six représentants des consommateurs d'énergie et des associations agréées pour la protection de l'environnement, et non pas seulement cinq, et au plus vingt représentants des entreprises, et non pas seulement treize. Contrairement à ce qui est soutenu, ces dispositions n'impliquent pas de désigner nominativement à titre permanent les représentants des ministères concernés. En revanche, il en résulte que, comme le soutient la société requérante, le Conseil supérieur de l'énergie devait aussi comprendre cinq représentants des collectivités territoriales. Or, il ressort des pièces du dossier que si quatre d'entre eux avaient déjà été désignés, le cinquième ne l'a été que par arrêté du 25 janvier 2023, sur une proposition faite le 2 janvier 2023 par l'Association des maires de France et des présidents d'intercommunalité. Il n'est à cet égard pas établi, ni même allégué, que l'autorité de nomination n'aurait pu solliciter d'autres associations représentatives d'élus territoriaux, afin d'obtenir des propositions lui permettant de compléter la composition du Conseil supérieur de l'énergie dans un délai permettant le fonctionnement régulier de cette instance à la date à laquelle elle s'est prononcée sur le projet de décret attaqué.

              5. Cependant, si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d'une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n'est de nature à entacher d'illégalité la décision prise que s'il ressort des pièces du dossier qu'il a été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu'il a privé les intéressés d'une garantie. 

              6. Au cas d'espèce, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'eu égard au nombre de membres du Conseil supérieur de l'énergie, qui peut, selon les choix opérés par l'autorité de nomination en ce qui concerne les membres prévus au 6° de l'article D. 142-22 du code de l'énergie cité au point 3, varier jusqu'à un maximum de quarante-sept, à la faculté donnée à cette autorité de pondérer la répartition des voix délibératives dans les conditions fixées au dernier alinéa de cet article et au troisième alinéa de l'article D. 142-23 et enfin à la circonstance que les collectivités territoriales, malgré le retard de l'autorité de nomination à désigner l'un de leurs cinq représentants, n'étaient pas privées de toute représentation, que l'irrégularité constatée au point 4 aurait privé la requérante, ni aucune autre personne intéressée, d'une garantie, ni exercé une influence sur le sens de la décision prise. 

              7. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de l'irrégularité de l'avis rendu par le Conseil supérieur de l'énergie sur le projet de décret attaqué doit être écarté.

              Sur la légalité interne :

              8. Aux termes de l'article L. 143-6-2 du code de l'énergie : " En cas de menace pour la sécurité d'approvisionnement en électricité, sans compromettre les objectifs de sécurité publique et de défense nationale ainsi que de sûreté des installations et ouvrages sensibles, le ministre chargé de l'énergie peut interdire toute publicité lumineuse, toute publicité supportant des affiches éclairées par projection ou transparence ou toute publicité numérique en agglomération et hors agglomération, sur les voies ouvertes à la circulation publique ainsi que dans les aéroports, les gares ferroviaires et routières et les stations et arrêts de transports en commun de personnes. Le présent article s'applique également aux publicités situées à l'intérieur d'un local lorsque leur emplacement les rend visibles depuis la voie publique. / Les modalités d'application du présent article sont précisées par décret ". 

              9. Aux termes des dispositions de l'article 1er du décret attaqué, codifiées à l'article D. 143-2 du code de l'énergie : " Lorsque le système électrique est dans la situation de forte tension décrite au premier alinéa de l'article L. 321-17-1, toutes les publicités mentionnées à l'article L. 143-6-2, y compris les publicités situées à l'intérieur d'un local lorsque leur emplacement les rend visibles depuis la voie publique, sont éteintes, ou à défaut mises en veille ". 

              10. Aux termes des dispositions de l'article L. 321-17-1 du code de l'énergie, créé par l'article 33 de la loi du 16 août 2022 : " En cas de menace grave et imminente sur la sécurité d'approvisionnement en électricité et lorsque ses analyses prévisionnelles montrent que les mécanismes prévus aux articles L. 321-10 à L. 321-13 peuvent être considérés comme insuffisants pour assurer l'équilibre des flux d'électricité sur le réseau, le gestionnaire du réseau public de transport peut avoir recours au dispositif prévu au présent article. / Le gestionnaire du réseau public de transport publie, au plus tard la veille du jour concerné, l'information selon laquelle le système électrique sera dans une situation de forte tension justifiant la mise en œuvre de ce dispositif (...) ".

              11. Tout d'abord, s'il résulte de ces dispositions que la société Réseau de transport d'électricité (RTE), gestionnaire du réseau, a qualité pour établir et signaler l'existence d'une situation de forte tension du système électrique, celles-ci n'ont ni pour objet, ni pour effet de conférer à cette société le pouvoir de décider l'extinction des publicités lumineuses en présence d'une telle situation, les restrictions alors applicables résultant directement des dispositions du décret attaqué, pris par la Première ministre. Dès lors, le moyen tiré de ce que le décret attaqué a illégalement conféré à la société RTE, personne privée, un pouvoir de police ne peut qu'être écarté.

              12. Ensuite, il résulte des termes mêmes des dispositions citées aux points 9 et 10 que l'extinction des publicités lumineuses qu'elles prévoient ne s'imposera que dans la situation, signalée par le gestionnaire du réseau public de transport d'électricité, de forte tension sur le système électrique, caractérisée par une menace grave et imminente sur la sécurité d'approvisionnement en électricité et l'insuffisance des mécanismes à disposition du gestionnaire pour assurer l'équilibre des flux d'électricité sur le réseau, alors que l'extinction prévue par le décret attaqué ne peut que contribuer, même en ce qui concerne les dispositifs à faible consommation individuelle, tels que les dispositifs lumineux à diodes électroluminescentes (LED),  à la diminution de la demande globale d'électricité et, par suite, au maintien ou au retour à l'équilibre des flux d'électricité sur le réseau. Par ailleurs, si la société requérante fait valoir la possibilité de concevoir des dispositifs publicitaires lumineux alimentés en électricité par dispositifs photovoltaïques autonomes, dont l'allumage et l'extinction seraient par suite sans effet sur l'équilibre du réseau, les dispositions de l'article L. 143-6-2 du code de l'énergie, de même que celles de son article D. 143-2, issues du décret attaqué, ne peuvent, eu égard à leur objet, s'appliquer qu'aux dispositifs raccordés au réseau.  Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que les mesures de restriction décidées par le décret attaqué ne seraient pas nécessaires, adaptées et proportionnées.

              13. En outre, l'exercice de pouvoirs de police administrative n'exonère pas l'autorité investie de ces pouvoirs de l'obligation de prendre en compte également, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, la liberté du commerce et de l'industrie et les règles de concurrence. D'une part, le décret attaqué ne prononce, contrairement à ce que soutient la requérante, aucune interdiction spécifique d'afficher au moyen de dispositifs recourant à la technologie des diodes électroluminescentes mais seulement une obligation d'extinction faite à toutes les publicités lumineuses raccordées au réseau, quelle que soit la technologie qu'elles emploient. D'autre part, compte tenu des circonstances exceptionnelles dans lesquelles est prévue cette extinction, il ne peut être sérieusement soutenu que le décret attaqué favorise significativement et illégalement l'affichage publicitaire non lumineux ou la diffusion publicitaire audiovisuelle. Par suite, le moyen tiré de ce que le décret attaqué est entaché d'illégalité en tant qu'il porterait atteinte aux règles de la concurrence ne peut qu'être écarté.

              14. Enfin, si l'article 2 du décret attaqué dispose que : " Le présent décret s'applique aux publicités numériques et aux publicités dont le fonctionnement ou l'éclairage est pilotable à distance à compter du lendemain de sa publication. Il s'applique à l'ensemble des publicités mentionnées à l'article L. 143-6-2 du code de l'énergie à compter du 1er juin 2023 ", ces dispositions transitoires n'ont pas, contrairement à ce que soutient la société requérante, pour objet de traiter plus favorablement les dispositifs qui ne recourent pas à la technologie des diodes électroluminescentes mais de permettre, conformément au principe de sécurité juridique et dans un délai dont la durée n'est pas manifestement excessive, l'adaptation des dispositifs qui ne sont ni programmables ni pilotables à distance.

              15. Il résulte de tout ce qui précède que la société Cocktail Développement n'est pas fondée à demander l'annulation du décret qu'elle attaque. 

              16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de la société Cocktail Développement est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Cocktail Développement, à la Première ministre et à la ministre de la transition énergétique.

              Délibéré à l'issue de la séance du 7 juin 2023 où siégeaient :

Mme Christine Maugüé, présidente adjointe de la section du contentieux, présidant ; M. Bertrand Dacosta, Mme Anne Egerszegi présidents de chambre ; Mme Nathalie Escaut, M. Vincent Daumas, M. Nicolas Polge, M. Alexandre Lallet, M. Didier Ribes, conseillers d'Etat et

Mme Cécile Nissen, maître des requêtes-rapporteure. 

              Rendu le 30 juin 2023.

                 La présidente : 

                 Signé : Mme Christine Maugüé

 		La rapporteure :

      Signé : Mme Cécile Nissen

                 La secrétaire :

                 Signé : Mme Fehmida Ghulam

	La République mande et ordonne, à la Première ministre et à la ministre de la transition énergétique, chacun en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

			Pour expédition conforme,

			Pour la secrétaire du contentieux, par délégation :