Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       La société des Autoroutes Paris-Rhin-Rhône (APRR) a demandé au tribunal administratif de Dijon, à titre principal, d'annuler les marchés publics de fourniture de dispositifs de signalisation routière verticale conclus avec la société Signaux Girod, entre 1998 et 2002, et de condamner cette dernière à lui rembourser la somme à parfaire de 5 173 704,27 euros, augmentée des intérêts et de leur capitalisation, à titre subsidiaire, de condamner cette même société à lui verser la somme à parfaire de 1 058 118,38 euros, augmentée des intérêts et de leur capitalisation, en réparation du préjudice économique subi lors de la conclusion de ces marchés publics.

       Par un jugement avant dire-droit n° 1301553 du 30 juillet 2015, le tribunal administratif de Dijon a ordonné une expertise.

       Par un jugement n° 1301553 du 16 juillet 2018, ce même tribunal, après avoir rejeté les conclusions principales de la société APRR, a, d'une part, condamné la société Signaux Girod à lui verser la somme de 227 581 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 17 juin 2013 et de la capitalisation de ces intérêts à compter du 17 juin 2014 et, d'autre part, mis à la charge de la société Signaux Girod les sommes de 24 052 euros au titre des frais d'expertise et 1 500 euros au titre des frais du litige à verser à la société APRR.

Procédure devant la cour

       Par un arrêt n° 18LY03567 du 3 décembre 2020 la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté les conclusions principales de la société APRR et, avant de statuer sur le surplus des conclusions des sociétés APRR et Signaux Girod tendant à la réformation du jugement en tant qu'il statue sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, après avoir rejeté les conclusions de la société APRR tendant à l'indemnisation de son préjudice financier, a ordonné une expertise à fin de déterminer le préjudice subi par la société APRR au titre de la conclusion des marchés nos 1980036, 1980046, 1980047, 1980051, 02 G 48, 99 C 16, 99 C 17 et 02 J 27.

       Par ordonnance du 10 décembre 2020, M. A... a été désigné en qualité d'expert.

       Le rapport de l'expert a été enregistré le 29 octobre 2021 à la cour.

       Par ordonnance du 10 juin 2022, le président de la cour a liquidé et taxé les frais et honoraires de l'expert à la somme de 28 552,74 euros TTC.

       Par des mémoires enregistrés le 3 décembre 2021, le 21 février 2022 et le 11 mai 2022, non communiqué, le 30 mai 2022, et le 20 juin 2022, non communiqué, la société APRR, représentée par Me de Monsembernard, conclut au rejet des conclusions présentées par la société Signaux Girod et demande à la cour :

        1°) de réformer le jugement et de condamner la société Signaux Girod à lui verser la somme à parfaire de 1 280 323,24 euros, augmentée des intérêts au taux légal et de leur capitalisation ; 

        2°) de mettre à la charge de la société Signaux Girod les frais de l'expertise ordonnée en appel ;

        3°) de mettre à la charge de la société Signaux Girod une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Elle soutient que :

      - la première méthode retenue pour déterminer le surprix brut se fonde sur un nombre trop limité de références pour être significative et ne prend pas en compte des données pertinentes ; la seconde méthode, qui se fonde sur les mêmes données, s'appuie sur l'évolution du coût des films plastiques alors qu'elle n'en achetait pas avant 2012 et n'est pas suffisamment explicite ; contrairement à ce que fait valoir la société Signaux Girod, il n'y a pas de valeur négative dans le rapport final ; la troisième méthode est inadaptée ; l'expert suppose que l'ensemble du chiffre d'affaires de la société concerne des panneaux de signalisation verticale et a commis une erreur dans le calcul de la marge brute à retenir ; 

      - l'expert ne justifie pas l'existence de la répercussion du surcoût sur les usagers des autoroutes alors que le mode de détermination du tarif des péages exclut une telle répercussion ;

      - la répercussion du surcoût sur les usagers comprend diverses erreurs ; le taux de surprix devrait être égal au surprix divisé par le montant du marché ; le surprix calculé pour une année ne peut être multiplié par le nombre d'années restant à courir avant la fin de l'entente ; 

      - la charge de la preuve de l'absence de surprix ne pèse pas exclusivement sur elle ;

      - elle a droit à l'actualisation du montant du préjudice et des frais financiers, lesquels n'ont pas été exclus par l'arrêt avant dire droit, jusqu'à la date de lecture de l'arrêt de la cour.

        Par des mémoires enregistrés le 17 décembre 2021, le 31 mars 2022 et le 14 juin 2022, la société Signaux Girod, représentée par Me Benelli, conclut au rejet de la requête et demande à la cour, par la voie de l'appel incident :

        1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Dijon ;

        2°) de rejeter la demande de la société APRR ;

        3°) de condamner la société APRR à lui restituer la somme de 264 961,07 euros réglée en exécution du jugement, ainsi que les intérêts ;

        4°) de mettre à la charge de la société APRR une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        5°) de mettre définitivement à la charge de la société APRR les frais d'expertise des deux instances.

        Elle fait valoir que :

        - il n'y a pas eu de surprix à l'époque de l'entente, ainsi qu'en témoigne la comparaison des prix pratiqués pendant l'entente avec ceux pratiqués dans le marché qu'elle a signé avec la société APRR en 2009 ;

        - la seconde méthode est entachée d'une erreur matérielle dans la mesure où l'expert n'a pris en compte que les références présentant un surprix ;

        - la société APRR, sur laquelle repose la charge de la preuve de la répercussion du prix, a entièrement répercuté le surprix sur les usagers des autoroutes ;

        - les conclusions indemnitaires portant sur les coûts financiers et l'actualisation du préjudice, qui ne sont pas fondées, se heurtent à l'autorité de la chose jugée par l'arrêt avant dire-droit.

       Vu les autres pièces des dossiers ;

       Vu : 

       - le code de la voirie routière ;

       - le décret n°95-81 du 24 janvier 1995 ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties des jours des audiences des 19 mai et 30 juin 2022, le dossier ayant été renvoyé à l'issue de la première audience, en vue de la production à la demande de la cour d'éléments complémentaires par la société APRR.

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme C... ;

       - les conclusions de M. Savouré, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Delannoy pour la société APRR et celles de Me Duriez pour la société Signaux Girod.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un jugement du 16 juillet 2018, le tribunal administratif de Dijon, après avoir rejeté les conclusions présentées à titre principal par la société APRR tendant à l'annulation des marchés publics de signalisation routière verticale conclus avec la société Signaux Girod entre 1998 et 2002, a condamné la société Signaux Girod, sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, à verser à la société APRR la somme de 227 581 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 17 juin 2013 et de leur capitalisation à compter de l'année suivante, en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de la participation de la société Signaux Girod à une entente dans le secteur de la signalisation routière, et a mis les frais d'expertise à la charge de la société Signaux Girod. La société APRR a relevé appel de ce jugement en tant que les premiers juges ont rejeté ses conclusions principales et n'ont pas entièrement fait droit à ses conclusions subsidiaires. Par la voie de l'appel incident, la société Signaux Girod a demandé à la cour de réformer le jugement et de rejeter la demande indemnitaire de la société APRR. Par un arrêt avant-dire droit du 3 décembre 2020, la cour a rejeté les conclusions principales présentées par la société APRR. Puis, statuant sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, la cour a rejeté les conclusions de la société APRR se rapportant à l'indemnisation de son préjudice financier résultant du coût du financement pondéré du capital pour lequel elle demandait l'actualisation du montant du surprix. La cour a, pour le surplus, ordonné une expertise à fin de déterminer le préjudice subi par la société APRR au titre de la conclusion de huit marchés avec la société Signaux Girod pendant la période d'entente. L'expert désigné par le président de la cour a déposé son rapport le 29 octobre 2021.

       2. Pour déterminer, ainsi que lui avait demandé la cour, le montant du préjudice subi par la société APRR au titre de la conclusion des huit marchés passés avec la société Signaux Girod, qu'il a estimé à la somme de 216 972 euros, l'expert a établi le surprix brut lié aux pratiques anticoncurrentielles selon deux méthodes pour les marchés passés en 1998 et 1999 et trois méthodes pour les marchés passés en 2002 dont il a fait la moyenne. Il a après retranché la part de ce surprix qui a été répercutée sur les usagers des autoroutes au travers de l'augmentation des tarifs des péages (" passing on ") afin d'arrêter un surprix net. Alors que la cour avait déjà, dans l'arrêt avant-dire droit, rejeté les conclusions de la société APRR se rapportant à l'indemnisation de son préjudice financier résultant du coût du financement pondéré du capital pour lequel elle demandait l'actualisation du montant du surprix, il a ensuite calculé l'effort financier supplémentaire supporté par la société APRR pour payer ce surprix net et l'a intégré au préjudice. Puis il a réactualisé le montant des sommes ainsi déterminées à leur valeur à la fin de l'année 2006, date de fin de l'entente. 

Sur la détermination du surprix brut :

       3. La première méthode utilisée par l'expert devant la cour pour déterminer le montant du surprix brut a consisté à calculer sur la base de cinq produits considérés comme phares par la société APRR l'écart de prix entre ceux vendus par la société Signaux Girod pendant l'entente et ceux vendu par l'ensemble des participants à l'entente après la fin de celle-ci. Cette méthode repose sur des données pertinentes, puisque se rapportant aux prix pratiqués par la société pendant l'entente et à l'ensemble des prix pratiqués post entente par les membres de l'entente, et en nombre suffisant pour être représentative. La circonstance que la comparaison des prix pratiqués par la société Signaux Girod avec un seul marché passé par elle après la fin de l'entente avec la société APRR ne fasse pas apparaître de surprix ne permet pas de remettre utilement en cause l'existence d'un surprix établi à partir d'un panel représentatif de contrats signés après l'entente. Cette première méthode aboutit à un surprix de 21 %.

       4. La seconde méthode, établie sur la base des résultats de la précédente, intègre pour chaque type de panneaux la variation à la baisse du coût des matières premières pendant la période post entente, mais ne prend en compte que quatre des cinq références précédemment retenues, excluant celle pour laquelle le taux de surprix était le plus élevé faute de données sur les évolutions de coût des matières premières la concernant. L'expert a exposé les données de l'INSEE et des rapports réalisés par des cabinets d'expertise à la demande des sociétés Signaux Girod et APRR sur lesquelles il s'est fondé, ainsi que la méthodologie employée pour réajuster les coûts correspondant à la période post entente en fonction de la variation du coût des matières premières. Si la société APRR soutient que les données sur les films plastiques ne sont pas pertinentes au motif qu'elle n'a pas acheté de tels matériaux jusqu'en 2012, elle n'en justifie pas. En revanche, ainsi que le fait valoir la société Signaux Girod, c'est à tort que l'expert a écarté de cette méthode une des quatre références étudiées au motif qu'elle faisait apparaître un surcoût négatif alors que la méthode retenue pour déterminer le préjudice de la société APRR consiste à appliquer un même taux de surcoût à l'ensemble du montant de chaque marché, hors génie civil, sans distinguer entre les différentes références de sorte que les surcoûts négatifs doivent être pris en considération. En intégrant pour la référence pour laquelle le surprix était négatif un taux de surprix nul, conformément à ce que demande la société Signaux Girod, le taux de surprix s'établit, selon cette méthode, à 18,8 %.

       5. Si l'expert a eu recours à une troisième méthode qu'il n'a appliquée que pour l'année 2002, cette méthode, qui prend comme base de référence le taux de marge brut pendant les années 1998 et 1999, alors qu'au cours de ces années l'entente était déjà constituée, permet seulement de démontrer qu'il y a eu un surcoût plus important en 2002 qu'au début de l'entente. Il y a en conséquence lieu d'écarter cette méthode.

       6. Dans la mesure où les deux premières méthodes utilisées aboutissent à des résultats cohérents et comparables, il y a lieu de faire une juste appréciation du préjudice subi par APRR en faisant la moyenne de ces deux méthodes, ce qui conduit à un surprix de 168 311 euros :

Sur la répercussion du surprix sur les usagers (passing on) et le surprix net en résultant :

       7. L'article L. 122-4 du code de la voirie routière, dans sa rédaction applicable au litige, prévoit que la convention de concession et le cahier des charges : " peuvent autoriser le concessionnaire à percevoir des péages en vue d'assurer le remboursement des avances et des dépenses de toute nature faites par l'Etat et les collectivités ou établissements publics, l'exploitation et, éventuellement, l'entretien et l'extension de l'autoroute, la rémunération et l'amortissement des capitaux investis par le concessionnaire ". L'article 5 de la convention de concession autorise la société APRR à percevoir des péages. L'article 12 du cahier des charges prévoit que : " Tous les frais nécessaires à la construction, à l'entretien et à l'exploitation des autoroutes et ouvrages concédés, y compris les frais résultant de l'éclairage des barrières de péage et des accès, là où cela est nécessaire, seront à la charge de la société concessionnaire, sauf dispositions contraires résultant de l'application éventuelle des articles 1er, 4, 6 et 9.2. ". L'article 13.1 prévoit que : " Les ouvrages établis en vertu de la présente concession, y compris les équipements et installations d'exploitation et de sécurité, sont entretenus et maintenus en bon état et sont exploités à ses frais par la société concessionnaire ou, sous sa responsabilité, par les titulaires de contrats visés à l'article 30 du présent cahier des charges de façon à toujours convenir parfaitement à l'usage auquel ils sont destinés. ". En vertu de l'article 1er du décret du 24 janvier 1995 relatif aux péages autoroutiers, les tarifs de ces péages sont fixés chaque année par les sociétés concessionnaires, le cahier des charges de ces sociétés définit les règles de fixation des tarifs et les contrats de plan, qu'elles concluent pour une durée de cinq ans avec l'État, fixent les modalités d'évolution des tarifs de péage pendant la période considérée. Lorsqu'un contrat de plan n'a pas été signé, les tarifs sont fixés par arrêté conjoint du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé de l'équipement et la majoration des tarifs ne peut être inférieure à 70 % de l'évolution des prix à la consommation.

       8. La société APRR, sur laquelle ne repose pas exclusivement la charge de la preuve de l'absence de répercussion du surprix, a fourni après la remise du rapport d'expertise des précisions sur les modalités de fixation des tarifs autoroutiers. Il en résulte que lors de la conclusion d'un contrat de concession, le concessionnaire s'engage à construire l'ouvrage et à l'exploiter en contrepartie d'un tarif unitaire contraint dans son évolution (0,70 x inflation) qui intègre une hausse prévisionnelle du trafic sur la durée de la concession. Les hausses de coût d'exploitation survenant en cours de réalisation du contrat ne sont donc, en principe, pas directement répercutées sur les usagers. Toutefois, en cours de réalisation du contrat de concession, le concessionnaire peut être autorisé à appliquer des hausses tarifaires supérieures afin de financer des investissements supplémentaires qui ne figuraient pas dans le cahier des charges initial de la concession. Dans ce cadre, la société APRR a signé avec l'État un contrat de plan pour la période 1995-1999 qui prévoyait une hausse globale toutes autoroutes sur la période égale à 1,13 fois l'inflation pour les véhicules légers, compte tenu des évolutions de trafic ainsi que des investissements à réaliser. Entre 2000 et 2003, aucun contrat de plan n'a été signé de sorte que l'évolution des tarifs des péages a été déterminée par arrêtés ministériels. Pour la période 2004-2008, un nouveau contrat de plan, dénommé contrat d'entreprise, a été signé prenant en compte de nouveaux investissements et les hausses tarifaires correspondantes.

       9. Au vu de ces documents, et bien que le modèle économique mis en place entre l'État et les sociétés autoroutières leur soit très favorable, ainsi que l'a noté l'autorité de la concurrence dans son avis n° 14-A-13 du 17 septembre 2014 sur le secteur des autoroutes après la privatisation des sociétés concessionnaires, il n'apparaît pas que les dépenses de renouvellement de signalisation routière verticale portant sur des portions de voies existantes, contrairement à d'autres investissements portant sur les ouvrages existants, seraient prises en compte dans la détermination des hausses tarifaires. 

       10. En revanche, ainsi que l'indique la société APRR elle-même, les dépenses de signalisation routière verticale se rapportant à de nouveaux aménagements sont prises en compte dans la détermination des hausses tarifaires au-delà de la hausse minimale de 0,70 fois l'inflation. Si les négociations tarifaires se font sur la base de pré-projets chiffrés, en fonction de ratios utilisés dans le secteur, dans lesquels la part des panneaux de signalisation est minime, et avec des marges d'erreur, il n'en demeure pas moins que, compte tenu de la durée de l'entente et des surprix significatifs qu'elle a engendrés, il y a lieu de considérer que les nouvelles pratiques de prix des sociétés membres de l'entente ont été prises en compte dans la détermination des hausses tarifaires quelle que soit la période concernée. Par suite, le surcoût portant sur ces investissements a été entièrement répercuté sur les usagers.

       11. Il résulte des informations transmises par la société APRR et non contestées que les contrats n° 02G48, 99C16, 99C1 et 02J27 sont relatifs à des dépenses ne figurant pas dans les contrats de plan. Pour ces contrats, la société APRR n'a pas pu répercuter le surprix lié à l'entente sur les usagers. En revanche, les contrats n° 1980036, 1980046, 1980047 et 1980051 correspondent à de nouveaux investissements pour lesquels le surprix a été, compte tenu de ce qui a été dit au point précédent, entièrement répercuté sur les usagers. Il en résulte un surprix net de 48 977 euros (168 311-13 478- 7 946-19 064-78 846).

       12. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de ramener la somme de 227 581 euros que la société Signaux Girod a été condamnée à verser à la société APRR par le jugement attaqué à 48 977 euros et de réformer en ce sens le jugement.

Sur les intérêts et leur capitalisation :

       13. La société APRR a droit aux intérêts sur la somme de 48 977 euros à compter du 17 juin 2013, date d'enregistrement de sa requête au tribunal administratif de Dijon.

       14. La capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d'une année. En ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu'à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière. La capitalisation des intérêts a été demandée le 17 juin 2013. Il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 17 juin 2014, date à laquelle était due, pour la première fois, une année d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

       Sur les conclusions aux fins de restitution des sommes versées par la Signaux Girod en exécution du jugement : 

       15. L'exécution du présent arrêt implique par lui-même que la société Signaux Girod soit remboursée des sommes qu'elle a versées en exécution du jugement et qui dépassent le montant de la condamnation prononcée par la cour. Il n'y a pas lieu, en l'absence de litige né sur l'exécution de l'arrêt, de statuer sur les conclusions de la société Signaux Girod tendant à ce que la société APRR lui restitue ces sommes. Dans ces conditions, ces conclusions doivent être rejetées.

Sur les dépens et les frais exposés en appel et non compris dans les dépens :

       16. Il y a lieu de laisser à la charge de la société Signaux Girod les frais de l'expertise ordonnée devant le tribunal administratif et de mettre à sa charge les frais de l'expertise réalisée par M. A..., taxés et liquidés par ordonnance du 10 juin 2022 du président de la cour à la somme de 28 552,74 euros TTC.

       17. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre la somme de 2 000 euros à la charge de la société Signaux Girod à verser à la société APRR au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En vertu de ces mêmes dispositions, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par la société Signaux Girod doivent dès lors être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : La somme de 227 581 euros que la société Signaux Girod a été condamnée à verser à la société APRR par le jugement du tribunal administratif de Dijon du 16 juillet 2018 est ramenée à 48 977 euros. Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 17 juin 2013. Les intérêts échus le 17 juin 2014 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 2 : L'article 1er du jugement du tribunal administratif de Dijon est annulé.

Article 3 : Les frais de l'expertise ordonnée devant la cour, taxés et liquidés à la somme de 28 552,74 euros, sont mis à la charge de la société Signaux Girod.

Article 4 : La société Signaux Girod versera une somme de 2 000 euros à la société APRR au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société APRR et à la société Signaux Girod.

Délibéré après l'audience du 30 juin 2022, à laquelle siégeaient :

Mme Michel, présidente,

Mme Duguit-Larcher, première conseillère,

M. Rivière, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 juillet 2022.

La rapporteure,

A. C...La présidente,

C. Michel

Le greffier,

J. Billot

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 

Pour expédition,

Le greffier,

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N° 18LY03567