Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société anonyme AIG Europe, venant aux droits de la société AIG Europe Limited, a demandé au tribunal administratif de Toulouse d'annuler le titre exécutoire n° 210029449 émis par la présidente de l'université Toulouse 1 Capitole, le 7 décembre 2016, en vue du recouvrement d'une somme de 3 954 317,06 euros correspondant à la garantie d'assurance de base " tous risques chantier " relative aux dommages matériels avant réception affectant l'immeuble de l'école d'économie de Toulouse.

       Par un jugement n° 1700600 du 24 septembre 2020, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande et mis à sa charge une somme de 1 500 euros à verser à l'université Toulouse 1 Capitole au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Bordeaux le 25 novembre 2020, puis le 11 avril 2022 devant la cour administrative d'appel de Toulouse, et des mémoires enregistrés les 13 juin et 20 octobre 2022, la société AIG Europe, représentée par Me Schapira, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 24 septembre 2020 du tribunal administratif de Toulouse ;

       2°) d'annuler le titre exécutoire n° 210029449 émis par la présidente de l'université Toulouse 1 Capitole, le 7 décembre 2016, en vue du recouvrement d'une somme de 3 954 317,06 euros correspondant à la garantie d'assurance de base " tous risques chantier " relative aux dommages matériels avant réception affectant l'immeuble de l'école d'économie de Toulouse (Toulouse School of Economics) ;

       3°) de mettre à la charge de l'université Toulouse 1 Capitole une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

       En ce qui concerne la régularité du titre exécutoire litigieux : 

       - le titre exécutoire litigieux n'indique pas les bases de liquidation de la créance, en particulier il ne mentionne pas avec précision le document joint auquel il fait référence intitulé " état de liquidation de l'indemnité ", les pièces justificatives ayant servi de base à la liquidation ne sont ni mentionnées ni jointes, seul un lien de téléchargement étant prévu et, enfin, le marché public d'assurances tous risques chantiers qui fonde la créance n'est ni mentionné ni joint ;

       En ce qui concerne le bien-fondé de la créance :

       - le moyen tiré de la nullité du contrat d'assurance pour absence d'aléa est recevable et n'est pas nouveau en appel dès lors, d'une part, que seules sont prohibées en cause d'appel les prétentions nouvelles et non les moyens nouveaux, d'autre part, que ce moyen se rattache au bien-fondé de la créance, cause juridique soulevée dès la procédure de première instance et, enfin, qu'il constitue, en tout état de cause, un moyen d'ordre public ;

       - la créance litigieuse n'est ni certaine, ni liquide ni exigible ;

       - la police d'assurance tous risques chantier souscrite par l'université Toulouse 1 Capitole le 26 février 2013 est frappée de nullité en raison de l'absence d'aléa à garantir, le maître de l'ouvrage ayant eu connaissance, dès le rapport initial de contrôle technique du 27 mars 2012, soit avant la souscription du contrat d'assurance, de l'avis défavorable du contrôleur technique sur les données de base et la note de calcul de stabilité générale du bâtiment ;

       - les dommages dont le maître de l'ouvrage entend obtenir l'indemnisation dans le cadre de la garantie de base ne sont pas couverts par le contrat d'assurance dès lors que seul est garanti le coût des réparations consécutives à un dommage matériel, conformément aux conditions prévues en pages 21 à 31 du cahier des clauses techniques particulières du marché d'assurances ; 

       - les travaux de reprise dont l'université Toulouse 1 Capitole entend obtenir le recouvrement ne sont pas consécutifs à des dommages matériels accidentels ou à la réparation de fissures, seuls couverts par le contrat d'assurance souscrit, mais correspondent à des travaux de mise en conformité de l'ouvrage rendus nécessaires même en l'absence de dommage matériel, soit des circonstances étrangères à l'apparition d'un dommage accidentel, dont la nécessité et le principe étaient acquis avant la souscription de la police d'assurance tous risques chantier le 26 février 2013 dès lors qu'ils ont été rendus nécessaires au plus tôt, dès le mois de mars 2012 à l'occasion des avis défavorables et suspendus émis par le contrôleur technique Socotec sur les données de bases relatives à la stabilité générale de l'ouvrage à bâtir et, au plus tard, au mois de février-mars 2014 lors de la première confirmation par le bureau d'études structures RFR GO+ d'une erreur de conception structurelle liée à des insuffisances de reprise de descentes de charges tandis que le premier constat de fissures par la société Socotec n'a été fait que le 30 mars 2015 ;

       - en particulier, les dommages dont l'assurée demande l'indemnisation correspondent avant tout à des travaux d'exécution du marché liés, premièrement, aux retards imputables aux deux bureaux d'études techniques, RFR SAS et son sous-traitant la société RFR GO+, deuxièmement, aux nombreuses et graves erreurs entachant les études d'exécution structure incombant à ces deux bureaux d'études techniques, troisièmement, au placement en liquidation judiciaire de ces deux sociétés, respectivement le 5 août 2014 et le 30 septembre 2015, quatrièmement, à l'absence d'études d'exécution en état d'être validées par le contrôleur technique et pouvant être mises en œuvre par les constructeurs, cinquièmement, à la décision du maître de l'ouvrage d'ajourner les travaux à partir du 29 septembre 2014, sixièmement, à l'attribution par le maître de l'ouvrage des études d'exécution relatives à la structure du bâtiment à la société Eiffage Construction Midi-Pyrénées par un protocole du 6 mai 2015, et, enfin, septièmement, à la nécessité d'effectuer d'importants travaux de reprise et de modifier la teneur des études d'exécution antérieures relatives à la superstructure du bâtiment ;

       - l'assurance tous risques chantier souscrite par l'université Toulouse 1 Capitole ne garantit pas les réparations consécutives à des dommages matériels dus à des erreurs de conception et/ou de calcul et/ou de plans commises par la maîtrise d'œuvre, ainsi que cela résulte de la clause d'exclusion prévue au point 6 de l'annexe à l'acte d'engagement qui modifie la page 22/31 du CCTP en prévoyant la suppression de l'article relatif à la garantie complémentaire des dommages matériels et de l'article 4.1 (j) des conditions générales de l'assureur ;

       - en revanche, les désordres en litige, qui pourraient, le cas échéant, entrer dans le cadre de la garantie complémentaire souscrite par le maître de l'ouvrage pour couvrir les réparations consécutives à des dommages accidentels résultant d'erreurs de conception et/ou de calcul et/ou de plans commises par la maîtrise d'œuvre au sens de l'article 4.1 (j) des conditions générales de l'assureur, ne peuvent toutefois être indemnisés à ce titre dès lors que les conditions ne sont pas réunies, les parties ayant clairement prévu que les dommages matériels dus à des erreurs de conception et/ou de plans ne peuvent être garantis qu'à la double condition qu'ils soient " directement consécutifs " à ces erreurs et qu'ils soient " accidentels " ;

       - le phénomène de fissuration affectant l'ouvrage est apparu de manière progressive et non soudaine de sorte qu'il ne saurait être qualifié de dommage accidentel au sens des conditions générales de l'assurance ;

       - les premiers constats de fissures ont été réalisés par le bureau Socotec dans son rapport du 30 mars 2015, soit après la conclusion, les 10 mars et 5 octobre 2015, des avenants n° 1 et n° 2 au marché public d'assurance tous risques chantier destinés à limiter les garanties aux seuls dommages résultant d'incendies, d'effondrements ou d'événements naturels durant les périodes d'ajournement des travaux allant du 29 novembre 2014 au 15 avril 2015 puis jusqu'au 14 septembre 2015, de sorte que les fissurations de l'ouvrage ne sont pas couvertes par le contrat d'assurance.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 30 novembre 2021, le 27 septembre 2022 et le 16 février 2023, l'université Toulouse 1 Capitole, représentée par Me Sire, conclut au rejet de la requête et à ce que la société AIG Europe lui verse une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la note aux parties n° 4 établie par l'expert Charles C... le 26 octobre 2020 dont se prévaut la société appelante ne constitue pas un véritable rapport d'expertise mais seulement un document préparatoire faisant le point sur l'état des investigations et dépourvu de toute valeur probante alors que ce même expert a, dans son pré-rapport, estimé que le maître d'ouvrage a donné l'ordre de démarrage des travaux en dépit des avis défavorables ou suspendus du contrôleur technique mais sans disposer de compétences en matière de construction tandis que l'assistance à maîtrise d'ouvrage ne l'a pas alerté sur les risques encourus ; 

       - le dégagement des gaines, la reprise des fourreaux électriques et l'exécution des renforts carbone n'ont pas donné lieu à des marchés complémentaires conclus avec la société Eiffage construction Midi-Pyrénées mais seulement à des avenants et à un ordre de service émis en exécution du marché complémentaire n° 2016-11 relatif aux travaux de reprise R-2, R-1 et rez-de-chaussée ;

       - les avenants n°s 1 et 2 au marché public d'assurances des 10 mars et 5 octobre 2015 dont fait état la société appelante ne constituent que des versions préparatoires, internes à l'assureur, qui n'ont été ni signées pour le compte de l'université Toulouse 1 Capitole ni notifiées, ces avenants ayant en réalité été conclus le même jour, soir le 23 mars 2016, et notifiés le lendemain ;

       - le titre exécutoire en litige mentionne les bases de sa liquidation ;

       - le moyen tiré de la nullité du marché d'assurances, soulevé pour la première fois en appel, est irrecevable dès lors qu'il procède d'une cause juridique distincte, fondée sur la responsabilité extra-contractuelle, alors que la société appelante s'est placée, en première instance, sur le terrain contractuel en se prévalant des seules stipulations du marché d'assurance ;

       - à titre subsidiaire, ce moyen n'est pas fondé dès lors que la société appelante entend créer une confusion entre le risque connu et le risque réalisé, le risque tenant à la stabilité de l'ouvrage, s'il était connu, ne s'était pas réalisé à la date de la conclusion du marché d'assurances le 26 février 2013 ;

       - en tout état de cause, l'article 15 du cahier des clauses administratives particulières du marché d'assurances comporte une stipulation, qui n'a pas été écartée dans les réserves annexées à l'acte d'engagement, selon laquelle l'assureur renonce, dans le cadre de l'exécution du contrat, à se prévaloir d'un défaut de connaissance du risque assuré dès lors qu'il est considéré comme ayant formulé son offre en ayant connaissance du risque au regard des documents de consultation ou des éléments complémentaires qu'il aura sollicités tandis qu'en l'espèce, la société appelante a eu accès, dans le cadre de la documentation du marché publiée en ligne, au dossier de consultation des entreprises ainsi qu'aux pièces contractuelles liées aux lots n° 1 et 2, à un dossier d'annexes comportant le rapport initial de contrôle technique du 23 mars 2012, deux additifs des 22 et 23 mai 2012 ainsi qu'à des études de sols ;

       - conformément au cahier des clauses techniques particulières (CCTP), la police d'assurance tous risques chantier couvre les dommages matériels à l'opération avant réception et pendant les périodes de maintenance visite, lesquels sont définis par ce même cahier comme " toute détérioration, destruction, altération, désordre atteignant une chose ou sa substance " tandis que la notion de " réparation " s'entend comme les travaux et prestations devant être réalisés après la survenance de dommages matériels pour réparer, remettre en état, remplacer ou reconstruire la partie d'ouvrage sinistrée en tenant compte des contraintes techniques imposées pour cette réparation ;

       - s'il est constant que le rapport initial de contrôle technique du 27 mars 2012 comportait des réserves sur les études d'exécution " structure ", ce rapport a été complété par deux additifs des 22 et 23 mai 2012 contenus dans le dossier de consultation des entreprises en vue de la passation des marchés de travaux et ces avis défavorables ou suspendus du contrôleur technique ont été progressivement levés avant le début des travaux et lors de leur avancement ;

       - le rapport initial de contrôle technique a été porté à la connaissance de la société appelante dès lors qu'il figure parmi les pièces constitutives du marché d'assurances de sorte que celle-ci avait pleinement connaissance du risque à assurer et n'est pas fondée, au nom des principes de bonne foi et de loyauté des relations contractuelles, à se prévaloir des vices dont elle avait connaissance lors de la conclusion du contrat ;

       - l'erreur relevée par la société RFR GO+ dans ses propres études d'exécution en février-mars 2014 ne concernait qu'une seule semelle de fondation (P2-33) et a été suivie d'un protocole d'accord du 7 juillet 2014 ayant donné lieu à des travaux de reprise durant l'été 2014 pour le règlement desquels la police d'assurance tous risques chantier n'a pas été sollicitée ;

       - à cette date, l'ensemble des intervenants pensaient que l'erreur affectant la semelle de fondation P2-33 était la seule à corriger et aucun n'envisageait d'autres travaux de reprise ;

       - ce n'est qu'en raison de la révélation, en cours de chantier, de l'insuffisance des fondations à l'origine de nombreuses fissures et des erreurs de conception entachant les études d'exécution primitives qu'elle a dû procéder à la conclusion de marchés complémentaires pour réaliser des travaux de réparation de l'ouvrage sur la base de nouvelles études d'exécution réalisées sous la responsabilité de la société Eiffage construction Midi-Pyrénées ;

       - les fissures relevées dans le rapport d'expertise de M. B... présentent la qualité de dommage matériel à l'opération avant réception couvert par le marché d'assurances au titre des garanties de base et les travaux de reprise de ces fissures présentent bien le caractère de travaux de réparation de ces dommages devant être pris en charge par l'assureur ;

       - elle a entendu mettre en œuvre la garantie de base du contrat d'assurance conclu au titre des " dommages matériels " à l'opération avant réception et non la garantie des " dommages accidentels ", ce qui rend inopérante l'argumentation de la société appelante selon laquelle les dommages dont l'indemnisation est demandée ne sont pas directement consécutifs à des erreurs de conception et/ou de plans et ne présentent pas un caractère accidentel ;

       - sauf à priver une assurance tous risques chantier de son objet principal, seuls les frais d'études engagés pour corriger les erreurs de conception ne sont pas couverts par la garantie des dommages matériels à l'opération avant réception dont elle sollicite la mise en œuvre, les travaux de réparation des dommages matériels demeurant couverts, conformément à l'article 4.1 (j) des conditions générales de l'assureur ;

       - les deux avenants au contrat d'assurance conclus le 23 mars 2016 ont seulement eu pour objet de limiter la garantie aux risques incendie, effondrement et événements naturels durant les périodes d'ajournement des travaux et d'exclure la garantie des dommages consécutifs à des travaux de construction réalisés pendant la période d'arrêt de sorte que seule la date d'exécution doit être prise en compte pour l'application de ces deux avenants et non la date d'apparition des fissures lesquelles ne sont que la conséquence de travaux réalisés avant l'ajournement des travaux.

       Par une ordonnance du 11 avril 2022, le président de la section du contentieux du Conseil d'État a attribué à la cour administrative d'appel de Toulouse le jugement de la requête de la société AIG Europe.

       Par une ordonnance du 17 février 2023, la clôture d'instruction a été fixée, en dernier lieu, au 7 mars 2023 à 12 heures.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des assurances ;

       - le code civil ;

       - le code des marchés publics ;

       - le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A... D... ;

       - les conclusions de Mme Perrin, rapporteure publique ;

       - les observations de Me Schapira, représentant la société AIG Europe, et de Me Sire, représentant l'université Toulouse 1 Capitole.

      Considérant ce qui suit :

       1. En 2009, l'université Toulouse 1 Capitole a entrepris de construire un nouveau bâtiment sur le campus de l'Arsenal destiné à recevoir les locaux de l'école d'économie de Toulouse qui en constitue l'une de ses composantes. À l'issue d'un concours de maîtrise d'œuvre, l'université Toulouse 1 Capitole a, par un acte d'engagement du 24 décembre 2009, confié la maîtrise d'œuvre du projet, incluant les études d'exécution, à un groupement constitué de la société Grafton Architects Limited, cabinet d'architectes et mandataire du groupement basé à Dublin, de la société Gleeds Paris, économiste de la construction, du bureau d'études structures RFR, du paysagiste Atelier Wunderschon Peplum (AWP) et du bureau d'études fluides BDSP Partnership Limited. En parallèle, par un acte d'engagement du 21 septembre 2011, l'université Toulouse 1 Capitole a fait appel à une assistance à la maîtrise d'ouvrage confiée à la société Athegram. Le contrôle technique, la coordination SPS et la mission ordonnancement pilotage coordination ont été respectivement confiés aux sociétés Socotec, Dekra industrial et BETEREM. Les travaux ont été répartis en 15 lots dont le lot n° 1 terrassement - gros œuvre a été attribué à la société Eiffage construction Midi-Pyrénées par un acte d'engagement du 13 décembre 2012. Par un acte d'engagement du 26 février 2013, l'université Toulouse 1 Capitole a souscrit auprès de la société AIG Europe, société d'assurances de droit luxembourgeois venant aux droits de la société AIG Europe Limited, un marché public d'assurances dit " tous risques chantier " aux fins de garantir les éventuels sinistres affectant l'opération de construction, l'intermédiaire d'assurances Filhet Allard et Cie ayant la qualité de mandataire du groupement conjoint d'assurance en charge de la gestion du contrat. En raison de la carence de la société RFR dans la réalisation des études d'exécution du lot n° 1 terrassement - gros œuvre, le maître de l'ouvrage a, par une décision du 23 mars 2015, prononcé la résiliation du marché la liant à cette société et confié, par un protocole transactionnel du 6 mars 2015, l'exécution des études d'exécution à la société Eiffage construction Midi-Pyrénées. Constatant l'apparition de fissures aux niveaux R-2 et R-1 de l'ouvrage, l'université Toulouse 1 Capitole a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse d'une demande tendant à la désignation d'un expert. Par une ordonnance n° 1601575 du 11 avril 2016, le juge des référés de ce tribunal a désigné M. B... comme expert, lequel a déposé son rapport le 13 juin 2016. Après avoir mandaté un expert amiable auprès de l'expert de l'assureur, l'université Toulouse 1 Capitole a, par une lettre du 28 juin 2016, saisi la société AIG Europe d'une demande tendant à ce que le coût de réparation des fissures soit pris en charge au titre de la police d'assurance. Après l'échec d'une phase amiable, l'université Toulouse 1 Capitole a, le 27 octobre 2016, émis un premier titre exécutoire n° 210028241 d'un montant de 4 745 180,47 euros toutes taxes comprises à l'encontre de la société AIG Europe en recouvrement de l'indemnité d'assurance qu'elle estime due au titre de la reprise des désordres. Par un courrier du 22 novembre 2016, la société AIG Europe a refusé de prendre en charge ce sinistre. Afin d'exclure l'application de la taxe sur la valeur ajoutée du montant mis à la charge de la société AIG Europe, l'université Toulouse 1 Capitole a, le 7 décembre 2016, émis un nouveau titre exécutoire n° 210029449 d'un montant de 3 954 317,06 euros. Par un jugement du 24 septembre 2020 dont la société AIG Europe demande l'annulation, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à l'annulation du titre exécutoire du 7 décembre 2016.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

En ce qui concerne la régularité du titre exécutoire en litige :

       2. Aux termes de l'article 24 du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique : " Toute créance liquidée faisant l'objet d'une déclaration ou d'un ordre de recouvrer indique les bases de la liquidation ". Pour satisfaire à ces dispositions, un état exécutoire doit indiquer les bases de la liquidation de la créance pour le recouvrement de laquelle il est émis et les éléments de calcul sur lesquels il se fonde, soit dans le titre lui-même, soit par référence précise à un document joint à l'état exécutoire ou précédemment adressé au débiteur.

       3. Il résulte de l'instruction que le titre exécutoire en litige, qui se présente sous la forme d'une facture, comporte, dans la rubrique " Référence / Désignation ", la mention " indemnité due - Opération TSE ". Il comporte à la suite, dans la rubrique " prix HT " la somme de 3 954 317,06 euros. Ce titre exécutoire est accompagné d'une lettre de notification en date du 8 décembre 2016 mentionnant en objet, d'une part, la police d'assurance en litige " Police AIG " Tous Risques Chantier TSE " n° 35462 ", et d'autre part, le marché public d'assurance n° DDP 2012-71 (Lot N° 1) ainsi que l'intitulé de la garantie sur laquelle se fonde la créance " Garantie des Dommages matériels à l'opération avant réception ". Ce même courrier de notification mentionne la décision du 22 novembre 2016 par laquelle la société AIG Europe a refusé d'indemniser le sinistre en litige et précise qu'en raison de l'échec de la tentative de règlement amiable de ce sinistre par l'expert mandaté par ses soins, un titre exécutoire n° 210029449 relatif à l'indemnité d'assurance due au titre de la garantie des dommages matériels avant réception affectant l'immeuble de l'école d'économie de Toulouse est émis à son encontre. En annexe à ce courrier se trouve un état liquidatif précisant que l'indemnité d'assurance correspond à des dommages matériels au sens des garanties couvertes par le contrat d'assurances provenant de l'insuffisance des fondations et des élévations. Ce même état liquidatif précise que l'indemnité d'assurance a été calculée à partir, d'une part, du rapport d'expertise détaillant les 216 fissures affectant l'ouvrage, d'autre part, du coût de la reprise des fondations et des élévations aux niveaux R-2 et R-1 selon le montant respectif des marchés de travaux complémentaires n° 2015-18 et n° 2016-11 conclus avec la société Eiffage construction Midi-Pyrénées et, enfin, du coût du relevé des fissures et des honoraires de l'expert. Le courrier de notification du titre exécutoire précise, enfin, que les pièces justificatives annexées qui ne peuvent, en raison de leur nature et de leur volume être jointes, sont téléchargeables à partir d'un lien internet. Par l'ensemble de ces éléments, qu'elle a au demeurant produits devant les premiers juges, la société AIG Europe était ainsi en mesure, en se référant à ce courrier dont elle ne conteste pas avoir eu connaissance en même temps que le titre exécutoire, de connaître avec précision les bases de la liquidation ainsi que les éléments de calcul de l'indemnité d'assurance réclamée. Le titre exécutoire litigieux est, dès lors, suffisamment motivé.

En ce qui concerne le bien-fondé de la créance en litige :

       4. En premier lieu, aux termes de l'article 1964 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations : " Le contrat aléatoire est une convention réciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l'une ou plusieurs d'entre elles, dépendent d'un événement incertain. / Tels sont : / Le contrat d'assurance (...) ". Aux termes de l'article L. 121-15 du code des assurances : " L'assurance est nulle si, au moment du contrat, la chose assurée a déjà péri ou ne peut plus être exposée aux risques (...) ". Il résulte de ces dispositions que le contrat d'assurance, par nature aléatoire, ne peut porter sur un risque que l'assuré sait déjà réalisé et, par voie de conséquence, qu'en l'absence d'aléa, au jour de l'adhésion, concernant l'un des risques couverts par le contrat d'assurance, la garantie y afférente ne peut être retenue.

       5. D'une part, aux termes de l'article 15 du cahier des clauses administratives particulières du marché, intitulé " acceptation du risque ", auquel les parties n'ont pas entendu déroger : " Le titulaire est considéré comme ayant répondu dans un niveau de connaissance du risque qui lui a permis d'apprécier celui-ci et de formuler son offre. / Cette connaissance découle des documents de consultation ou des éléments complémentaires qu'il aura sollicités. / Le titulaire ne pourra donc pas se prévaloir dans le cadre de l'exécution du contrat d'un défaut de connaissance du risque ". En se bornant à se prévaloir du rapport initial de contrôle technique établi par la société Socotec mettant en doute la note de calcul de stabilité générale de l'ouvrage pour soutenir que le maître de l'ouvrage avait connaissance de la réalisation du risque assuré, la société AIG ne démontre pas que ce risque s'est effectivement réalisé à la date à laquelle le contrat d'assurance a été souscrit, soit le 26 février 2013 alors, du reste, que cette société d'assurances a reçu la communication de ce rapport préalablement au dépôt de son offre, ainsi que cela résulte du dossier de consultation des entreprises afférent au marché public d'assurance. Dès lors qu'elle a expressément renoncé à se prévaloir de l'absence de connaissance du risque assuré et qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'elle aurait adressé à l'assuré une demande d'informations complémentaire à laquelle ce dernier serait abstenu de répondre, la société AIG doit être regardée comme ayant eu une connaissance suffisante du risque assuré, laquelle ne doit pas être confondue avec la réalisation effective de ce risque qui doit conserver une part d'aléa conformément au principe susrappelé.

       6. D'autre part, il résulte de l'instruction que lors de la phase de consultation des entreprises, la société appelante a eu accès à l'ensemble des éléments d'appréciation générale du risque qu'elle s'est engagée à garantir. En particulier, il résulte du cahier des clauses techniques particulières du marché en litige, qui figure au rang des documents contractuels en vertu de l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières, que la société AIG a obtenu des éléments d'information tenant à la nature et aux conditions d'exécution des travaux, à l'identité des différents constructeurs intervenant au stade de la réalisation du projet, à la répartition des travaux en quinze lots non encore attribués à la date du lancement du marché public d'assurances. Il résulte également du dossier de consultation des entreprises afférent au marché public d'assurances conclu avec la société AIG que cette dernière a eu accès au dossier de consultation des entreprises du marché de maître d'œuvre, aux pièces contractuelles des marchés de travaux afférents aux lots n° 1 et 2 ainsi qu'à un dossier d'annexes comportant, notamment, le rapport initial de contrôle technique du 23 mars 2012, deux additifs des 22 et 23 mai 2012 ainsi que des études de sol. S'il est constant que les réserves contenues dans le rapport initial de contrôle technique ont pu alerter la maîtrise d'œuvre et le maître d'œuvre sur la note de calcul de stabilité générale de l'ouvrage réalisée par le bureau d'étude structures, ce document n'est pas, à lui-seul, de nature à établir avec certitude que les désordres en litige se seraient nécessairement produits, le pré-rapport d'expertise établi le 3 janvier 2023 par M. C..., mentionnant sur ce point que la maîtrise d'œuvre n'a pas accompli, malgré les alertes du contrôleur technique, les diligences qui auraient permis d'éviter des erreurs de conception tandis que le maître de l'ouvrage, qui a fait appel à un maître d'ouvrage délégué, ne pouvait être regardé comme ayant une connaissance suffisante en matière de construction alors même qu'il a donné l'ordre de démarrage des travaux.

       7. Au surplus, il résulte du rapport d'expertise établi par M. B... le 13 juin 2016, d'une part, que les fissures affectant les sous-sols de l'ouvrage sont apparues au mois de mars 2014, soit postérieurement à la conclusion du contrat d'assurance en litige, intervenue par un acte d'engagement du 26 février 2013, et, d'autre part, que le rapport d'analyse de ces fissures a été établi par le bureau de contrôle technique Socotec le 30 mars 2015, soit également postérieurement à la conclusion de ce contrat. 

       8. Dans ces conditions, l'université Toulouse 1 Capitole ne peut être regardée comme ayant eu connaissance de la réalisation du risque tenant à l'instabilité des fondations et des élévations de l'ouvrage à la date de la conclusion du contrat d'assurance et comme ayant, ainsi, procédé à une fausse déclaration auprès de son assureur.

       9. Dès lors qu'elle avait connaissance des notes du contrôleur technique préalablement à l'émission de son offre et à la conclusion du marché d'assurances et qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'en dépit des avis défavorables ou suspendus du contrôleur technique ainsi portés à sa connaissance, le maître de l'ouvrage avait une connaissance certaine de la réalisation de ce risques ou, en tout état de cause, que le risque résultant de la fissuration de l'ouvrage s'était réalisé avant la conclusion du marché public d'assurance tous risques chantier, la société AIG n'est pas fondée à soutenir que ce contrat serait nul et non avenu pour absence d'aléa. Par suite, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'irrecevabilité du moyen tiré de la nullité du contrat d'assurance comme reposant sur une cause juridique nouvelle en appel, la société appelante n'établit pas, ainsi que cela lui incombe, que le sinistre ne présentait pas un caractère aléatoire au sens des dispositions précitées l'article 1964 du code civil.

       10. En deuxième lieu, selon la société appelante, les fissures affectant l'école d'économie de Toulouse ne seraient pas couvertes au titre de la garantie de base du contrat d'assurance.

       11. Aux termes du tableau des garanties prévues par le cahier des clauses techniques particulières du contrat d'assurance " Tous risques chantier " conclu entre l'université Toulouse 1 Capitole et la société AIG Europe, sont garantis, au titre de dommages à l'opération : " les dommages matériels à l'opération avant réception et pendant les périodes de maintenance visite ". Ce même cahier des clauses techniques particulières stipule, s'agissant des garanties de base comprises dans les garanties aux dommages matériels à l'opération, que : " Sont garantis : / Le coût des réparations consécutives à toutes pertes ou dommages matériels y compris vol (sauf ceux exclus ci-après) affectant : / ' L'opération, l'ouvrage ou les parties d'ouvrage désignés dans les " éléments d'appréciation des risques " (...) / ' L'ouvrage ou les ouvrages provisoires nécessaires à la réalisation de l'opération (...) ". En application de la rubrique " Définitions " contenue dans ce même cahier, les dommages matériels sont définis comme " Toute détérioration, destruction, altération, désordre atteignant une chose ou sa substance " et le coût de la réparation est défini comme suit : " Par réparation, il faut entendre les travaux et prestations qu'il convient de réaliser après la survenance de dommages matériels pour réparer, remettre en état, remplacer ou reconstruire dans des conditions aussi proches que possible de celles dans lesquelles avait été réalisée, la partie d'ouvrage sinistrée, en tenant compte des contraintes techniques imposées pour cette réparation. / L'indemnité sera calculée sur la base du coût réel qu'auront atteint les frais de réparation au moment où la réparation est exécutée et pour autant que celle-ci : / ' débute dans un délai raisonnable (...), / ' soit exécutée dans des conditions techniques et de délai qui soient les plus proches possible de celles du marché initial ".

       12. Il résulte de l'instruction, en particulier du rapport d'expertise établi par M. B..., que de nombreuses fissures sont apparues à compter du mois de mars 2014 sur les deux niveaux de sous-sol de l'ouvrage couvert par la police d'assurance souscrite par l'université Toulouse 1 Capitole. Il résulte du compte-rendu de visite établi, le 30 mars 2015, par le cabinet Socotec, que les fissures apparues au niveau des planchers présentaient une amplitude d'ouverture significative tandis que le rapport d'expertise destiné à constater ces fissures indiquait que quatre des fissurations relevées nécessitaient une attention particulière. Compte tenu de leur ampleur et de leur gravité et dès lors qu'elles constituent une détérioration, une altération et un désordre atteignant l'ouvrage au sens des stipulations précitées du contrat d'assurance en litige, ces fissurations, qui affectent les éléments de structure de l'ouvrage doivent être regardées, ainsi que l'a pertinemment retenu le tribunal, comme des dommages matériels à l'opération avant réception, couverts par la garantie de base souscrite par le maître de l'ouvrage en page 16 du cahier des clauses techniques particulières du marché d'assurance conclu avec la société AIG Europe.

       13. En troisième lieu, il résulte de l'instruction que le maître de l'ouvrage a prononcé l'ajournement des travaux sur une période de 289 jours allant du 29 novembre 2014 au 15 avril 2015 puis jusqu'au 14 septembre 2015. S'il est constant que les fissures en litige ont donné lieu à un rapport de visite établi par le cabinet Socotec le 30 mars 2015, soit pendant la période d'ajournement des travaux au cours de laquelle l'assurance souscrite par le maître de l'ouvrage a été limitée, par la voie de deux avenants au contrat d'assurance, conclus non pas les 10 mars et 5 octobre 2015, ainsi que le soutient la société appelante, mais le 23 mars 2016, aux seuls périls résultant d'un incendie, d'un effondrement ou d'événements naturels, à l'exclusion des dommages consécutifs à des travaux de construction pendant la période d'arrêt, leur seul constat durant cette période n'est pas de nature à exclure leur garantie par l'assureur. Sur ce point, il résulte clairement de l'instruction, en particulier du rapport d'expertise établi par M. B..., d'une part, que ces fissures sont apparues au mois de mars 2014, soit avant la décision d'ajourner les travaux prise par le maître de l'ouvrage à compter du 29 novembre 2014 et, d'autre part, qu'elles ne proviennent pas de travaux exécutés durant la période d'ajournement des travaux, la période de mise à l'arrêt du chantier ayant seulement été mise à profit par le maître de l'ouvrage pour diagnostiquer leur étendue. Par suite, la société AIG Europe n'est pas fondée à soutenir que le phénomène de fissuration serait intervenu pendant l'arrêt du chantier et qu'il devrait, de ce fait, être exclu de la garantie d'assurance.

       14. En quatrième lieu, en application des stipulations précitées du cahier des clauses techniques particulières du contrat d'assurance, le coût de la réparation de dommages matériels doit intégrer les travaux de réparation et de remise en état, tout en prenant en compte les contraintes techniques imposées par cette réparation. Il résulte de l'instruction, en particulier du compte rendu de visite du cabinet Socotec, que le phénomène de fissuration est la conséquence directe de l'insuffisance des fondations et des élévations imputable à la société RFR, laquelle a commis des erreurs dans la réalisation des études d'exécution du lot n° 1 " Terrassement-Gros œuvre ". Ainsi, les travaux de nature à mettre fin aux fissures impliquent la destruction des niveaux affectés par le phénomène de fissuration et la reprise des fondations et des élévations suivant les montants hors taxes suivants. D'une part, s'agissant de l'indemnité due au titre de la reprise des fondations, il y a lieu de tenir compte du marché complémentaire conclu à cette fin le 14 décembre 2015 avec la société Eiffage construction Midi-Pyrénées pour un montant de 1 740 820 euros. De même, le maître de l'ouvrage soutient, sans être contredit sur ce point, qu'il y a lieu d'inclure dans le coût de reprise des fondations le déplacement d'équipements suivant l'ordre de service n° 3 adressé à la société Eiffage énergie thermique titulaire du lot n° 13, pour un montant de 65 000 euros, ainsi que le montant de la reprise des réseaux enterrés endommagés, pour un montant de 206 090,33 euros, tandis qu'il y a lieu de déduire le coût des études d'exécution, pour un montant de 77 423 euros, soit un montant total de 1 934 487,33 euros hors taxes au titre de l'indemnisation de la reprise des fondations.

       15. D'autre part, s'agissant du coût de reprise des élévations des deux niveaux en sous-sol, le maître de l'ouvrage soutient également, sans être contredit sur ce point, qu'il y a lieu d'inclure le marché complémentaire conclu avec la société Eiffage construction Midi-Pyrénées le 15 avril 2016, pour un montant de 1 874 506,51 euros, ainsi que les sommes de 409 634,41 euros, 87 500 euros et 87 725,41 euros hors taxes correspondant respectivement à l'exécution de renforts carbone, à des travaux de dégagement des gaines et de reprise sur réseaux électriques tandis qu'il y a lieu de déduire le coût des études d'exécution des reprises en sous-œuvre, le coût des reprises du rez-de-chaussée, les études liées aux renforts carbone, les matériaux non réutilisables et la réalisation de relevés pour des montants respectifs de 97 405, 09 euros, 216 099,23 euros, 56 511 euros, 15 899,72 euros et 61 875,63 euros, ce qui porte l'indemnisation du coût de la reprise des élévations des niveaux R-2 et R-1 à la somme totale de 2 011 575,66 euros hors taxes.

       16. Dès lors, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la prise en charge des fissures au titre de la garantie complémentaire, laquelle ne constitue pas le fondement juridique du titre exécutoire en litige, l'université Toulouse 1 Capitole n'a pas entaché sa décision d'une erreur d'appréciation en émettant, dans le cadre de la mise en œuvre de la garantie de base relative aux dommages matériels avant réception prévue par le contrat d'assurance en litige, un titre exécutoire d'un montant de 3 954 317,06 euros comprenant la somme de 3 946 063 euros au titre des travaux de reprise ainsi que les frais correspondants au relevé des fissures et aux honoraires de l'expert.

       17. En cinquième et dernier lieu, dès lors que, ainsi qu'il a été dit précédemment, les dommages résultant des fissurations sont couverts par la garantie de base souscrite par le maître de l'ouvrage, la circonstance, invoquée par la société AIG Europe, selon laquelle ceux-ci ne seraient pas couverts par la garantie complémentaire destinée à couvrir les dommages accidentels est sans incidence sur le bien-fondé de la créance en litige.

       18. Il résulte de tout ce qui précède que la société AIG Europe n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande.

Sur les frais liés au litige :

       19. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'université Toulouse 1 Capitole, qui n'est pas la partie perdante dans le cadre de la présente instance, la somme demandée par la société AIG Europe au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

       20. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société AIG Europe une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par l'université Toulouse 1 Capitole et non compris dans les dépens.

       DÉCIDE :

Article 1 : La requête de la société AIG Europe est rejetée.

Article 2 : La société AIG Europe versera à l'université Toulouse 1 Capitole une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société AIG Europe et à l'université Toulouse 1 Capitole.

Délibéré après l'audience du 21 mars 2023, à laquelle siégeaient :

M. Rey-Bèthbéder, président,

M. Bentolila, président-assesseur,

Mme El Gani-Laclautre, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 avril 2023.

La rapporteure,

N. El D...Le président,

É. Rey-Bèthbéder

La greffière,

C. Lanoux

La République mande et ordonne au ministre de l'enseignement supérieur et de la recherche en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 20TL23840