Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La Société simplifiée par actions (SAS) Assainissement Francilien a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices clos 2013, 2014 et 2015, et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015, en droits, intérêts et pénalités. 

       Par un jugement n° 1909578 du 11 février 2021, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 15 avril 2021, la Société Assainissement Francilien, représentée par Me Sebban, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1909578 du 11 février 2021 du tribunal administratif de Montreuil ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       4°) de condamner l'Etat aux entiers dépens. 

       Elle soutient que : 

       S'agissant du rejet de la déductibilité des charges et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée facturées par les sociétés AK, Haag et FSE : 

       - les éléments soulevés par l'administration sont insuffisants à caractériser l'existence de factures fictives dont la preuve de l'existence incombe aux services fiscaux ;

       - l'administration n'établit pas qu'elle avait connaissance d'un montage frauduleux ;

       - elle a fait appel à des sous-traitants afin de pouvoir répondre aux impératifs des missions qui lui étaient confiées par ses propres donneurs d'ordres pour son activité secondaire d'entreprise générale de bâtiment ;

       - elle a pris soin de vérifier la situation juridique, fiscale et sociale de ses sous-traitants AK et HAAG ;

       - la direction nationale d'enquête fiscale n'est pas fondée à lui opposer que les attestations de régularité sociale et fiscale qui lui ont été transmises seraient des faux ou seraient erronées ; 

       - le non-respect par les entreprises concernées de leurs obligations sociales et fiscales déclaratives est totalement inopérant pour la société FSE, laquelle n'a pas la qualité de sous-traitant ;

       - chacun des prestataires mis en cause était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés, avait un objet social régulier au regard des prestations facturées et présentait des factures régulières précisant les chantiers concernés et cohérents en terme de marge ;

       - le recours à la sous-traitance était justifié économiquement ;

       - les paiements ont été effectués à l'ordre des sociétés concernées ;

       - le contrat de sous-traitance avec la société HAAG a été produit ;

       - il n'existe aucun lien d'intérêt avec les sociétés facturières en litige ;

       S'agissant des charges non engagées dans l'intérêt de la société :

       - les déplacements à Marseille ont été effectués par des salariés de la société dont les noms apparaissent sur les billets d'avion ; ces déplacements en France métropolitaine ne peuvent être réputés non-déductibles ;

       - l'achat de billets d'avion Paris-New York du mois de juillet 2014, alloués à son salarié, M. B..., au titre de prime pour la qualité de son travail, a été engagé dans l'intérêt de la société.

       S'agissant des majorations pour manquement délibéré :

      - dès lors que chacun des prestataires mis en cause était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés, avait un objet social régulier au regard des prestations facturées, présentait des factures régulières précisant les chantiers concernés, cohérents en terme de marge et de chronologie et était payé à leur ordre, l'administration ne peut retenir le manquement délibéré.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 27 décembre 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il soutient :

       - à titre principal, que la requête est irrecevable pour tardiveté et pour défaut de motivation ; 

       - à titre subsidiaire, qu'aucun des moyens soulevés par la société Assainissement Francilien n'est fondé. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme F..., 

       - les conclusions de Mme Lescaut, rapporteure publique,

       - et les observations de Mme E... D... et Mme C... A..., pour le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique. 

       Considérant ce qui suit :

       1. La Société Assainissement Francilien, qui a pour objet social la vidange et le nettoyage des puisards et des fosses septiques, le curage et le détartrage de tous réseaux d'évacuation et qui déclare avoir une activité secondaire de travaux pour laquelle elle ferait appel à des sous-traitants, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période allant du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015, prolongée en matière de taxe sur la valeur ajoutée jusqu'au 29 février 2016, à l'issue de laquelle l'administration a remis en cause la réalité de l'intervention de deux sous-traitants et d'une société de service ainsi que l'engagement dans l'intérêt de la société de différentes charges, et lui a notifié une proposition de rectification. La société Assainissement Francilien relève appel du jugement du 11 février 2021 par lequel le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ainsi mis à sa charge au titre des exercices clos 2013, 2014 et 2015, en droits, intérêts et pénalités.

       Sur les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés :

       2. Aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) ". En vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des créances de tiers, amortissements, provisions et charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. En ce qui concerne les charges, le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

       En ce qui concerne les sommes facturées par les sociétés AK, HAAG et FSE Trading : 

       3. L'administration fiscale a remis en cause la déductibilité des factures, qui avaient pour objet des achats de prestations de services, telles que la location de matériels divers et la mise à disposition de personnel, délivrées par les sociétés AK et HAAG, deux entreprises déclarant opérer dans le secteur du bâtiment, au motif qu'aucune prestation n'avait été rendue. Elle a refusé pour le même motif la déductibilité des prestations de prises de rendez-vous facturées par la société FSE Trading.

       4. Pour justifier des charges dont elle demande la déductibilité, la société Assainissement Francilien soutient que les prestataires mis en cause étaient régulièrement inscrits au registre du commerce et des sociétés, qu'ils avaient un objet social régulier au regard des prestations facturées et présentaient des factures régulières précisant les chantiers concernés, ces derniers étant cohérents en terme de marge. Elle soutient par ailleurs que le recours à la sous-traitance était justifié économiquement, dès lors qu'elle établit ne pas disposer du personnel pour réaliser les chantiers. Elle souligne en outre que les paiements ont été effectués à l'ordre des sociétés concernées, que le contrat de sous-traitance avec la société HAAG a été produit à l'administration et qu'il n'existe aucun lien d'intérêt avec les sociétés facturières en litige, ce que l'administration ne remet pas en cause. 

       5. Pour remettre en cause la réalité des charges facturées par la société AK, pour un montant de 44 252 euros TTC au titre de l'exercice 2013 et de 300 802,10 euros TTC au titre de l'exercice 2014, ainsi que par la société HAAG, pour un montant de 64 020 euros TTC au titre de l'exercice 2014 et de 288 257,41 euros TTC au titre de l'exercice 2014, l'administration fait valoir que ces sociétés ne disposaient ni du personnel ni du matériel nécessaire pour réaliser les prestations de services en cause. Dans la proposition de rectification du 10 novembre 2016, il est à ce titre précisé que la société AK, dont le gérant bulgare est inconnu des services fiscaux français, n'a déclaré auprès de l'URSAFF qu'un seul salarié, alors qu'elle facture la mise disposition de personnel allant jusqu'à six salariés par semaine. Si ses comptes bancaires font apparaître, sur la période considérée, des virements à destination de personnes physiques pouvant représenter une main d'œuvre non déclarée, les paiements ainsi effectués soient ne correspondent pas aux mois au cours desquels la société AK indique avoir effectué des prestations pour la société Assainissement Francilien, soit concernent un nombre de personnes physiques inférieur à celui des personnes censées avoir été mises à disposition de la société Assainissement Francilien. Par ailleurs, la société AK a facturé des ventes et location de matériels et marchandises alors qu'aucun de ses achats ne correspond à l'acquisition ou la location de tels matériels ou marchandises. S'agissant de la société HAAG, dont le gérant bulgare est également inconnu des services fiscaux, et qui a facturé à la société Assainissement Francilien sur les années en litige des prestations de mise à disposition de personnel, de nettoyage de terrasse et de location de mini pelleteuse et chargeur avec chauffeur, il est indiqué que les cotisations versées par la société à l'URSAFF correspondent à l'embauche d'un seul salarié et que l'examen de ses comptes bancaires ne révèle pas de virements à destination de personnes physiques pouvant représenter une main d'œuvre non déclarée qui auraient pu réaliser les prestations facturées. Il est précisé qu'aucun des achats que cette société a effectués ne correspond au matériel censé avoir été mis en location, et qu'aucune liasse fiscale faisant apparaître de tels actifs à son bilan n'a été déposée. Enfin, s'agissant de la société FSE Trading, anciennement dénommée France Solar Energie, qui a facturé à la société Assainissement Francilien des prestations de 100 prises de rendez-vous client, pour un montant de 11 800,80 euros en 2015, il est indiqué que cette société déclare une activité de commerce de gros et vente d'appareil thermique, et n'est ainsi pas un centre d'appel et n'exerce pas dans le même secteur d'activité que la société Assainissement Francilien. Il est également relevé que la société FSE Trading n'a rempli aucune de ses obligations déclaratives en 2014 et 2015, et que l'analyse de ses comptes bancaires a montré que des entreprises de secteurs différents (bâtiment, optique, énergies renouvelables) lui versent des sommes qui font aussitôt l'objet de virement au profit de sociétés étrangères situées en Hongrie, Pologne, Slovaquie, Roumanie, République Tchèque, aux Pays-Bas et au Portugal. 

       6. En n'apportant aucun élément de nature à justifier de la réalité des prestations ainsi mises en cause, tels que des éléments sur la réalité des chantiers effectués ou des clients démarchés, afin de contester les éléments relevés par l'administration sur l'impossibilité des société sous-traitantes et de service à réaliser les prestations facturées, et à supposer même qu'elle n'était pas en mesure de vérifier la régularité des documents que lui ont transmis ses sous-traitants relatifs au respect de leurs obligations déclaratives, la société Assainissement Francilien ne fournit aucun élément probant sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'elle aurait retirée des charges en cause. Par suite, elle n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a refusé d'admettre en déduction de son résultat imposable les sommes facturées par les sociétés AK, HAAG et FSE Trading .

       En ce qui concerne les charges de voyages :

       7. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt.

       8. D'une part, l'administration a remis en cause la déductibilité des frais de déplacement de membres du personnel de la société Assainissement Francilien correspondant à des voyages à Marseille auprès de clients, en faisant valoir que la société ne fournit ni la fonction des salariés concernés par ces déplacements, ni même, pour certains de ces voyages, le nom des salariés concernés, ni les coordonnées des clients qui auraient été visités, ni le résultat des négociations. D'autre part, il est constant que M. B..., membre du personnel de la société, s'est vu offrir un voyage à New-York en juillet 2014. Si la société soutient que ce voyage lui a été offert à titre de prime, l'administration relève que la société Assainissement Francilien n'apporte aucun élément de nature à objectiver cette prime ou à justifier l'attribution d'une telle gratification à un salarié qui exerce une activité de standardiste. La société n'apporte pas plus en appel qu'en première instance d'élément de nature à remettre en cause ces constats effectués par l'administration et ne démontre pas que l'appauvrissement qui a résulté du paiement de ces voyages aurait été décidé dans l'intérêt de l'entreprise. 

       9. Par suite, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve du caractère anormal du paiement de ces voyages. La société Assainissement Francilien n'est dès lors pas fondée à contester les réintégrations qui ont été opérées en conséquence pour la détermination de son résultat fiscal.

       Sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée : 

       10. Aux termes de l'article 271 du code général des impôts alors en vigueur, qui assurait la transposition en droit interne de l'article 17 de la sixième directive TVA du 17 mai 1977, dont les dispositions ont été reprises en substance à l'article 168 de la directive du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération / (...) II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est (...) : / a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures (...) ".  Aux termes de l'article 272 du même code : " (...) 2. La taxe sur la valeur ajoutée facturée dans les conditions définies au 4 de l'article 283 ne peut faire l'objet d'aucune déduction par celui qui a reçu la facture ". Aux termes, enfin, de l'article 283 du même code : " (...) 4. Lorsque la facture ou le document ne correspond pas à la livraison d'une marchandise ou à l'exécution d'une prestation de services, ou fait état d'un prix qui ne doit pas être acquitté effectivement par l'acheteur, la taxe est due par la personne qui l'a facturée ". Il résulte de ces dispositions qu'un assujetti n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe portée sur des factures correspondant à des biens ou à des prestations de services qui ne lui ont pas été effectivement fournis. 

       11. En l'absence de prestations dont il n'est pas démontré qu'elles ont été réellement exécutées, ainsi qu'il a été dit aux points 5 et 6, l'administration fiscale était fondée à remettre en cause la déductibilité des sommes correspondantes facturées par les sociétés AK, HAAG et FSE Trading. S'agissant de factures fictives, et non pas de factures de complaisance, la société Assainissement Francilien ne peut pas utilement se prévaloir de ce que les sociétés facturières seraient régulièrement inscrites au registre du commerce et des sociétés et assujetties à la TVA, ou à tout le moins se présentent comme telles à leurs clients, et qu'elle n'a pas participé intentionnellement à un circuit de fraude. 

       Sur les pénalités pour manquement délibéré :

       12. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) ".

       13. Pour appliquer la majoration pour manquement délibéré sur le fondement de l'article précité, l'administration s'est fondée sur la circonstance que la société Assainissement Francilien ne pouvait ignorer que les prestations acquittées étaient fictives et que le recours à la facturation de prestations fictives ne peut qu'être intentionnel. Elle relève de surcroit, sans être contredite, que la société requérante a fait l'objet de deux vérifications de comptabilité par le passé en 2003 et 2004 et en 2010 et 2011 ayant conduit à relever des anomalies comparables. L'administration justifie, par les éléments mentionnés ci-dessus, tant de la matérialité que du caractère intentionnel du manquement de la société Assainissement Francilien. Par suite, cette dernière n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que la majoration de 40 % pour manquement délibéré lui a été infligée.

       14. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par le ministre de l'économie, de finances et de la relance, que la société Assainissement Francilien n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Assainissement Francilien est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Assainissement Francilien et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée à la direction générale des finances publiques - direction national d'enquêtes fiscales. 

Délibéré après l'audience du 30 juin 2022, à laquelle siégeaient :

- Mme Vinot, présidente de chambre,

- Mme Vrignon-Villalba, présidente assesseure,

- M. Aggiouri, premier conseiller.

Rendu public par mise à dispositions au greffe, le 13 juillet 2022.

La rapporteure,

C. F...La présidente,

H. VINOT       

       La greffière,

       F. DUBUY-THIAM

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 21PA01957	2