Vu la procédure suivante :

              Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés le 19 décembre 2022 et le 5 janvier 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société OHM Energies demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

              1°) de suspendre l'exécution de la délibération de la Commission de la régulation de l'énergie (CRE) n° 2022-312 du 1er décembre 2022 relative à l'allocation d'accès régulé à l'électricité nucléaire historique (ARENH) dans le cadre du guichet clos le 21 novembre 2022 en tant qu'elle a fixé les volumes d'ARENH qui lui ont été attribués ;

              2°) d'enjoindre à la CRE de reprendre l'instruction de sa demande et de lui notifier une délibération corrigée avant le 1er janvier 2023 ;

              3°) de mettre à la charge de la CRE, ou à défaut de l'Etat, la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

              Elle soutient que :

              - la condition d'urgence est satisfaite dès lors que l'exécution de la décision contestée, prévue pour le 1er janvier 2023, porte atteinte à sa situation financière et commerciale, d'une part, en la contraignant à acheter sur le marché les quantités d'ARENH refusées par la CRE, lui engendrant ainsi un préjudice de 40 millions d'euros, et, d'autre part, en l'empêchant de développer son offre auprès de certains segments de consommateurs ; 

              - il existe un doute sérieux quant à la légalité de la délibération contestée ; 

              - cette dernière est entachée d'erreur de droit dès lors que la CRE n'a pas fait application des critères qu'elle a elle-même définis en lui allouant un volume d'ARENH inférieur aux seuils fixés par sa délibération du 10 novembre 2022 et en fondant son analyse sur le portefeuille de clients à la date du 31 octobre 2022 à la place de celle du 30 septembre 2022 ; 

              - la délibération contestée est entachée d'erreur de fait et d'erreur manifeste d'appréciation en estimant que les projections de croissance retenues pour les clients résidentiels et pour les petits professionnels sont trop optimistes pour lui attribuer les quantités demandées, alors que ces projections sont sérieusement étayées.

              Par un mémoire en défense, enregistré le 30 décembre 2022, la Commission de régulation de l'énergie conclut au rejet de la requête. Elle soutient que la condition d'urgence n'est pas satisfaite et que les moyens de sont pas de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la délibération contestée. 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code de l'énergie ; 

              - le décret n° 2022-1380 du 29 octobre 2022 ; 

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la société OHM Energies et d'autre part, la Commission de régulation de l'énergie ; 

              Ont été entendus lors de l'audience publique du 5 janvier 2023, à 11 heures : 

              - Me Froger, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la société OHM Energies ;

              - les représentants de la société OHM Energies ;

              - les représentants de la Commission de régulation de l'énergie ; 

              à l'issue de laquelle le juge des référés a prononcé la clôture de l'instruction ;

              Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ". 

              Sur le cadre juridique du litige :

              2. En vertu des articles L. 336-1 et L. 336-2 du code de l'énergie, un accès régulé à l'électricité nucléaire historique (ARENH) a été ouvert, jusqu'au 31 décembre 2025, aux fournisseurs d'électricité qui le demandent, pour assurer la liberté de choix des consommateurs, dans la limite d'un volume global maximal qui ne peut excéder 120 TWh par an, et qui a été fixé par un arrêté du 28 avril 2011 à 100 TWh par an. L'article L. 336-3 du même code prévoit que, pour un opérateur donné, le volume maximal d'ARENH qui lui est cédé est calculé pour une année par la Commission de régulation de l'énergie (CRE) en fonction des prévisions de consommation des consommateurs finals ainsi qu'en fonction de ce que représente la part de la production des centrales nucléaires dans la consommation totale des consommateurs finals. En application des deuxième et troisième alinéas de cet article : " Si la somme des volumes maximaux définis à l'alinéa précédent pour chacun des fournisseurs excède le volume global maximal fixé en application de l'article L. 336-2, la Commission de régulation de l'énergie répartit ce dernier entre les fournisseurs de manière à permettre le développement de la concurrence sur l'ensemble des segments du marché de détail. / La Commission de régulation de l'énergie fixe, selon une périodicité fixée par le décret mentionné à l'article L. 336-10, le volume cédé à chaque fournisseur et le lui notifie (...) ". L'article L. 336-5 du même code prévoit que le fournisseur souhaitant exercer les droits qui découlent du mécanisme d'ARENH conclut avec EDF, dans le délai d'un mois suivant sa demande, un accord-cadre qui détermine les modalités d'exercice de ces droits " par la voie de cessions d'une durée d'un an " et dont les stipulations sont conformes à un modèle déterminé par arrêté du ministre chargé de l'énergie pris sur proposition de la CRE. Enfin, aux termes de l'article L. 336-9 du même code : " Afin de garantir un accès transparent, équitable et non discriminatoire à l'électricité produite par les centrales nucléaires mentionnées à l'article L. 336-2, pour les fournisseurs d'électricité, y compris le propriétaire de ces centrales, la Commission de régulation de l'énergie propose les prix, calcule les droits et contrôle l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique prévu par l'article L. 336-1 ".

              3. Aux termes de l'article R. 336-1 du code de l'énergie : " l'électricité est cédée par la société EDF aux fournisseurs d'électricité autorisés sous la forme de produits livrés par périodes d'une durée d'un an, caractérisés par une quantité et un profil ". Aux termes de l'article R. 336-2 du même code : " Les périodes de livraison commencent le 1er janvier et le 1er juillet. La quantité d'un produit, exprimée en mégawatts, est la puissance moyenne d'électricité délivrée pendant la période de livraison de ce produit ". Aux termes de l'article R. 336-3 du même code : " Le profil du produit est la chronique demi-heure par demi-heure de la puissance délivrée pendant la période de livraison ". L'article R. 336-10 du même code prévoit que la transmission d'un dossier de demande d'ARENH à la CRE vaut engagement ferme de la part du fournisseur d'acheter les quantités totales de produit qui lui seront cédées au cours de la période de livraison en application de la décision de la CRE. 

              4. Aux termes de l'article R. 336-13 du code de l'énergie : " La Commission de régulation de l'énergie calcule conformément aux dispositions des articles R. 336-14 à R. 336-17 sur la base des éléments transmis par le fournisseur dans le dossier de demande d'ARENH, les quantités de produit cédées à celui-ci lors de la période de livraison à venir. " L'article R. 336-14 du même code, dans sa version issue du décret n° 2022-1380 du 29 octobre 2022 modifiant les modalités d'accès régulé à l'électricité nucléaire, dispose que : " La quantité de produit théorique est déterminée pour chacune des sous-catégories de consommateurs en fonction de la consommation prévisionnelle durant les heures de faible consommation d'électricité sur le territoire métropolitain continental, selon des modalités définies par arrêté du ministre chargé de l'énergie, après avis de la Commission de régulation de l'énergie. / La Commission de régulation de l'énergie corrige la quantité de produit théorique du fournisseur calculée selon les modalités prévues à l'alinéa précédent lorsque les hypothèses de consommation ou de développement commercial communiquées dans le dossier mentionné à l'article R. 336-9 présentent un risque de surestimation manifeste de cette quantité ou lorsque cette quantité est manifestement disproportionnée par rapport à la consommation des consommateurs finals antérieurement constatée et aux prévisions d'évolution de cette consommation, en particulier pendant les heures ne servant pas à la détermination des droits théoriques. / Une délibération de la Commission de régulation de l'énergie précise les critères utilisés pour la correction des demandes dans les cas visés à l'alinéa précédent (...) ". L'article R. 336-18 du même code prévoit que lorsque la somme totale des quantités de produit maximales pouvant être cédées aux fournisseurs d'électricité dépasse le plafond, les quantités de produit cédées aux fournisseurs sont recalculées de telle sorte que la somme des quantités de produit cédées soit égale au plafond à partir d'une méthode de répartition du plafond définie par la Commission de régulation de l'électricité. Enfin, aux termes de l'article R. 336-19 de ce code : " Au moins trente jours avant le début de chaque période de livraison, la Commission de régulation de l'énergie notifie (...) : 1° A chaque fournisseur, sur la base des éléments transmis dans le dossier de demande mentionné à l'article R. 336-9 et conformément aux méthodes mentionnées à l'article R. 336-13, les quantités et profils des produits que la société EDF lui cède sur la période de livraison à venir, les quantités étant celles définies à l'article R. 336-18 (...) ".

              5. En application de l'article R. 336-14 du code de l'énergie, la CRE, par une délibération n° 2022-287 du 10 novembre 2022, a précisé les critères utilisés pour effectuer des corrections de la demande d'ARENH lorsque les hypothèses de consommation ou de développement commercial communiquées présentent un risque de surestimation manifeste de la quantité de produit théorique ou lorsque cette quantité est manifestement disproportionnée par rapport à la consommation des consommateurs finals antérieurement constatée et aux prévisions d'évolution de cette consommation. Cette délibération définit, pour les fournisseurs d'électricité aux petits consommateurs, des seuils d'alerte applicables aux demandes au titre des clients résidentiels et professionnels, d'une part, en fonction du produit du nombre de sites en portefeuille à la date du 30 septembre, augmenté de 10 %, par une estimation normative du montant moyen des droits à l'ARENH pour chacune de ces deux catégories de sites, d'autre part, en fonction de la forme de la consommation prévisionnelle déclarée, appréciée au regard du taux de couverture par l'ARENH de la consommation annuelle moyenne des clients résidentiels et professionnels. Elle précise que les fournisseurs présentant une demande d'ARENH qui s'approcherait d'un de ces seuils d'alerte ou le dépasserait devront communiquer les éléments permettant de justifier que leur portefeuille moyen dispose de droits à l'ARENH ou présente une consommation unitaire ou une capacité de croissance supérieurs à ceux pris en compte dans la définition de ce seuil. Elle indique que la CRE prendra en compte, dans l'évaluation des éléments justificatifs présentés, le comportement adopté par le fournisseur dans le cadre du dispositif d'ARENH en 2022, notamment en comparant le portefeuille de clients du fournisseur au 30 septembre 2022 avec le portefeuille prévisionnel indiqué par le fournisseur dans sa demande d'ARENH lors du guichet de novembre 2021, et en examinant l'évolution du portefeuille de clients du fournisseur dans les 12 derniers mois et la cohérence avec les données de structures de portefeuille qui lui sont transmises par RTE et Enedis, pour décider le cas échéant de corriger la quantité de produit théorique.  

              Sur la demande de la société requérante :

              6. En application des dispositions citées au point 4, la CRE, par une délibération du 1er décembre 2022 relative à l'allocation des volumes d'ARENH dans le cadre du guichet s'étant clos le 21 novembre 2022, a fixé à 148,30 TWh le volume global de la demande d'ARENH pour l'année de livraison 2023, après avoir corrigé la quantité de produit théorique de 14 fournisseurs pour un total de 0,56 TWh, pouvant représenter jusqu'à 87 % du produit initialement demandé. La quantité de produit théorique qui en résulte pour chacun des fournisseurs concernés est fixée dans une annexe confidentielle à cette délibération. La société OHM Energies demande au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, de suspendre l'exécution de cette décision en tant que le volume d'ARENH qui lui a été attribué est inférieur à celui demandé.   

              7. Il résulte de l'instruction et notamment des explications fournies lors de l'audience que les indicateurs calculés sur la base de la demande d'ARENH présentée par la société OHM Energies dans le cadre du guichet s'étant clos le 21 novembre 2022 dépassent, pour les consommateurs " résidentiels " ainsi que pour les consommateurs " petits professionnels " les seuils mentionnés au point 5. Pour expliquer le niveau d'ARENH demandé, le fournisseur s'est fondé, s'agissant des clients " résidentiels ", sur sa dynamique de croissance et les moyens dont il dispose pour la mettre en œuvre, soulignant le fait que la décroissance de ses clients au cours du second semestre 2022 résultait de circonstances extérieures à caractère exceptionnel n'ayant pas vocation à se reproduire. S'agissant des clients " petits professionnels ", la société requérante a indiqué qu'il s'agissait pour elle d'un nouveau marché qu'elle a dû renoncer à développer en 2022 mais pour lequel elle a déjà embauché de nouveaux salariés. La CRE a toutefois considéré que la demande de la société était manifestement surévaluée, même si cette dernière avait justifié, dans le passé, de fortes capacités de croissance, dans la mesure où ses prévisions d'acquisition de nouveaux clients étaient en décalage à la fois avec la croissance constatée sur l'ensemble de son portefeuille entre septembre 2021 et septembre 2022, avec l'importance des pertes récentes de clients et avec la surestimation de son niveau de droits d'ARENH pour l'année 2021. La commission a estimé par ailleurs insuffisamment justifié son projet de développement sur le marché des consommateurs " petits professionnels " alors que la société l'avait déjà annoncé antérieurement sans pouvoir le mettre en œuvre. En l'état de l'instruction, les moyens tirés de ce que l'appréciation portée par la CRE pour procéder à l'ajustement du volume d'ARENH attribué à la société requérante serait entachée d'erreur de droit, d'erreur de fait et d'erreur manifeste d'appréciation au regard des conditions fixées par les textes applicables et des critères définis par sa délibération n° 2022-287 du 10 novembre 2022 ne sont pas de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée. 

              8. Il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence, la requête de la société OHM Energies doit être rejetée, y compris ses conclusions aux fins d'injonction et ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

O R D O N N E :

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Article 1er : La requête de la société OHM Energies est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société OHM Energies et à la Commission de régulation de l'énergie. 

Fait à Paris, le 9 janvier 2023

Signé : Nathalie Escaut