Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Par quatre requêtes distinctes, la société Le Foll TP a demandé au tribunal administratif de Rouen de condamner le département de l'Eure à lui verser les sommes hors taxes (HT) de 205 140,43 euros, 175 416,44 euros, 167 005,44 euros et de 206 810,39 euros au titre du solde de quatre marchés, assorties des intérêts capitalisés.

       Par un jugement n°s 1800312, 1800326, 1800327, et 1800328 du 10 juillet 2020, le tribunal administratif de Rouen a rejeté ces demandes. 

       Procédure devant la cour : 

       Par une requête, enregistrée le 10 septembre 2020, la société Le Foll TP, représentée par Me Franck Langlois, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de condamner le département de l'Eure à lui verser la somme de 205 140,43 euros HT, au titre du solde du marché n° T DRT 14/033, de 175 416,44 euros HT au titre du solde du marché n° T DRT 14/035, de 167 005,44 euros HT au titre du solde du marché n° T DRT 14/036 et de 206 810,39 euros HT au titre du solde du marché n° T DRT 14/037 et les intérêts moratoires au titre du retard de mandatement des soldes des marchés, en application de l'article 11.7 du CCAG-Travaux, avec capitalisation annuelle ;

       3°) de mettre à la charge du département de l'Eure une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - la commune intention des parties portait sur une variation des prix par référence à l'index TP 09 existant le jour de la signature du contrat, choisi en considération de sa structure et dont elle est fondée à revendiquer l'application ; 

       - la modification de la structure de cet indice après la signature du marché a provoqué une baisse globale substantielle des prix des marchés, sans pour autant qu'une baisse proportionnelle des coûts d'exécution ait été constatée, ce qui constitue une cause d'imprévision ouvrant droit à indemnisation ;

       - conformément à l'article 11-4 du cahier des clauses administrative générales applicables aux marchés publics de travaux, le mois de référence de la révision doit être celui de l'exécution des travaux, et non celui de la commande, afin de tenir compte de la volatilité imprévisible des matières premières. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 20 novembre 2020, le département de l'Eure, représenté par Me Christophe Lonqueue, conclut au rejet de la requête et à ce que la société Le Foll TP lui verse une somme de 2 676 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       - dès lors qu'une réclamation unique a été adressée pour l'ensemble des bons de commandes émis sur les années 2015 et 2016, les demandes de première instance sont irrecevables, la société le Foll TP n'ayant pas respecté la procédure fixée par les stipulations contractuelles selon lesquelles chaque bon de commande devait donner lieu de la part du titulaire à l'établissement d'un décompte final et à l'établissement d'un décompte général propre ;

       - l'action de la société Le Foll TP, qui n'a pas émis de réserves concernant les prescriptions des bons de commande qui lui ont été notifiés et, notamment, sur les stipulations de l'article 3.4.4 du CCAP relatives à la révision des prix, est forclose en application de l'article 3.7.2 du CCAG Travaux ;

       - la demandes formulée au titre du marché DRT 14/035 d'un montant de 175 416,44 euros HT est irrecevable en tant qu'elle excède sa demande présentée au stade du décompte final de 115 685,38 euros HT ;

       - il a régulièrement fait application des stipulations du marché et de l'index TP09 initialement convenu en tenant compte du coefficient de raccordement fixé par l'INSEE ;

       - si l'évolution de l'index TP09 est défavorable à la société Le Foll TP, elle n'a entraîné aucun bouleversement de l'économie du contrat et ne constitue pas une situation d'imprévision ; 

       - ni le code des marchés publics, ni le CCAG Travaux n'imposaient de retenir pour la révision de prix la date d'exécution des travaux alors que l'article 3.4.4 du CCAP avait prévu une révision à la date d'émission des bons de commande. 

       Par une ordonnance du 15 avril 2021, la clôture d'instruction a été fixée au 6 mai 2021. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code civil ;

       - le code des marchés publics ;

       - l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Aurélie Chauvin, présidente-assesseure,

       - et les conclusions de M. Bertrand Baillard, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit : 

       1. A l'issue d'une procédure d'appel d'offres ouvert, le département de l'Eure a confié par acte d'engagement signé le 12 février 2014, les lots n° 1 et n° 3 à 5 de l'accord-cadre à bons de commande relatif à la fabrication, la fourniture, le transport et la mise en œuvre d'enrobés chauds et tièdes pour le réseau routier départemental, à un groupement solidaire constitué de la société Le Foll TP et de la société Eurovia Haute-Normandie, correspondant aux secteurs de Beuzeville, de Conches-en-Ouche, de Louviers et de Vernon. Le 23 décembre 2016, la société Le Foll TP a adressé un projet de décompte final pour chacun de ces marchés, comprenant une demande d'indemnité du préjudice lié à la formule de révision des prix et à la modification par l'institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) de la structure de l'index TP09. Par un courrier du 2 juin 2017, le département de l'Eure a notifié quatre décomptes généraux rejetant ces demandes. Le 29 juin 2017, la société Le Foll TP a signé ces décomptes généraux tout en émettant des réserves et a transmis quatre mémoires en réclamation au maître d'ouvrage dans lesquelles elle sollicitait une indemnité de 205 140,43 euros HT au titre du marché n° DRT 14/033 correspondant au lot n° 1, de 175 416,44 euros HT au titre du marché n° DRT 14/035 correspondant au lot n° 2, de 167 005,44 euros HT au titre du marché n° DRT 14/036 correspondant au lot n° 4 et de 206 810,39 euros HT au titre du marché n° DRT 14/037 correspondant au lot n° 5. Le 31 juillet 2017, le département de l'Eure a refusé d'y faire droit. La société Le Foll TP relève appel du jugement du 10 juillet 2020 par lequel le tribunal administratif de Rouen a rejeté ses demandes tendant à la condamnation du département de l'Eure à lui verser les sommes HT de 205 140,43 euros, 175 416,44 euros, 167 005,44 euros et de 206 810,39 euros au titre du solde des quatre marchés, assortie des intérêts capitalisés.

       2. Aux termes de l'article 18 du code des marchés publics alors en vigueur : " (...) IV. Un prix révisable est un prix qui peut être modifié pour tenir compte des variations économiques dans les conditions fixées ci-dessous. / Lorsque le prix est révisable, le marché fixe la date d'établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en œuvre. Les modalités de calcul de la révision du prix sont fixées : (...) 2° Soit par application d'une formule représentative de l'évolution du coût de la prestation. Dans ce cas, la formule de révision ne prend en compte que les différents éléments du coût de la prestation et peut inclure un terme fixe ; (...) V. Les marchés d'une durée d'exécution supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours, conformément au IV du présent article. "

       3. L'article 3.4.4 du cahier des clauses administratives particulières applicable aux marchés en litige stipule que : " Les répercussions sur les prix du marché des variations des éléments constitutifs du coût des travaux sont réputées réglées par les stipulations ci-après. / (...) Les prix du présent marché sont conclus à titre définitif et sont révisables selon les modalités précisées ci-après. (...) Le prix des marchés est réputé établi sur la base des conditions économiques du mois de remise des offres soit novembre 2013, ce mois étant appelé " mois zéro ". (...) L'index de référence I, choisi en raison de sa structure pour la révision des prix des travaux est l'index T.P 09 travaux d'enrobés (fabrication et mise en œuvre avec fourniture de bitume et granulats) publié au Bulletin Officiel. (...) Les prix seront révisés à chaque commande par application au prix du marché d'un coefficient donné par la formule suivante : Cn = In / Io Dans laquelle : Cn : coefficient de révision des prix / I : valeur du dernier indice connu au mois d'établissement de la commande (date d'envoi par le pouvoir adjudicataire) / Io : valeur de l'indice au mois zéro ".

       4. Par un avis publié le 15 janvier 2015 sur son site internet, l'INSEE a modifié la composition de l'index national des travaux publics TP 09 " fabrication et mise en œuvre d'enrobés " dont les indices ont changé de référence en passant " en base 2010 ". A l'occasion de ce changement, afin de refléter au mieux l'évolution des coûts de fabrication d'un type d'ouvrage, la liste et le contenu de certains index ont été modifiés, notamment dans les travaux publics. L'index TP09 a ainsi été modifié dans sa structure, en particulier en ce qui concerne la part de l'indice bitume dans le poste de coût " matériaux " qui a été portée de 26 à 35 %. La société Le Foll TP soutient que ce nouvel indice est substantiellement différent de celui que les parties avaient choisi et pour lequel elle avait donné son accord lors de la remise des offres et qu'il en résulte pour elle un préjudice correspondant à la différence entre la révision des prix du marché telle qu'elle aurait résulté de l'application de l'indice TP 09 dans sa structure en vigueur à cette date et celle résultant de l'application de cet indice dans sa version postérieure au mois d'octobre 2014.

       5. D'une part, en l'absence de précision relative au contenu même du calcul de l'index de référence choisi et à sa composition dans les stipulations précitées du cahier des clauses administratives particulières, la commune intention des parties ne peut être regardée comme ayant été d'exclure l'application d'un nouvel index TP 09 en cas de modification des pondérations de ses composantes en cours de contrat ou de sa disparition. Il est constant qu'aucun avenant n'a par ailleurs été conclu pour déroger aux stipulations de l'article 3.4.4 du CCAP précité. Il ne résulte pas davantage de l'instruction que les parties aient entendu, même tacitement, modifier la clause de révision des prix telle qu'initialement fixée à la suite de la publication de l'avis INSEE. Par suite, la société Le Foll TP, qui n'a en outre pas discuté, avant sa réclamation, des modalités de révision des prix applicables lors de la notification des divers bons de commandes, n'est pas fondée à soutenir que le département de l'Eure a méconnu la commune intention des parties. 

       6. D'autre part, si la société requérante allègue que l'évolution de la pondération des indices composant l'index TP 09 a eu pour effet de générer une baisse importante des prix révisés, les montants qu'elle a calculés correspondant à la différence entre la révision des prix du marché qui aurait résulté de l'application de l'indice TP 09 dans sa structure en vigueur à la remise des offres et celle effectivement appliquée, ne sont pas de nature à eux seuls à établir que cette modification a entrainé un bouleversement de l'économie des marchés, alors qu'il résulte de l'instruction qu'ils ne représentent que 3,74 à 4,77 % du montant total des travaux exécutés. Dès lors, les conclusions présentées à ce titre par la société Le Foll TP ne peuvent qu'être rejetées. 

       7. Enfin, il résulte des stipulations citées au point 3 que les parties ont choisi de réviser les prix à chaque commande. Dès lors, la société Le Foll TP n'est pas fondée à réclamer que le mois de référence de la révision des prix soit celui de l'exécution des travaux et non celui de la date d'émission des bons de commande. 

       8. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les fins de non-recevoir opposées par le département de l'Eure, que la société Le Foll TP n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen a rejeté ses demandes. 

       9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département de l'Eure, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Le Foll TP demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de société appelante une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par le département de l'Eure et non compris dans les dépens.

       DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de la société Le Foll TP est rejetée.

       Article 2 : La société Le Foll TP versera au département de l'Eure une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié la société Le Foll TP et au département de l'Eure.

       Délibéré après l'audience publique du 5 avril 2022, à laquelle siégeaient :

       - Mme Aurélie Chauvin, présidente-assesseure, assurant la présidence de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

       - Mme Muriel Milard, première conseillère,

       - Mme Anne Khater, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 avril 2022.

L'assesseure la plus ancienne,

Signé : M. A... La présidente-rapporteure,

Signé : A. Chauvin

La greffière,

Signé : N. Roméro       La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition conforme

La greffière,

Nathalie Roméro       

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N°20DA01405