Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société civile de moyens (SCM) Centre havrais d'imagerie nucléaire (CHIN), MM. Frédéric E..., Arnaud B... et Olivier C... et la société de fait " C..., E..., B... " ont demandé au tribunal administratif de Rouen d'annuler la décision implicite de rejet née du silence gardé par le groupe hospitalier du Havre (GHH) sur leur réclamation préalable du 28 décembre 218 et de le condamner à leur verser la somme de 2 334 846 euros en réparation des préjudices résultant de l'inexécution de la convention constitutive du groupement de coopération sanitaire (GCS) Médecine nucléaire du Havre du 16 novembre 2005 et pour comportement déloyal et abusif.

       Par un jugement n° 1901721 du 24 juin 2021, le tribunal administratif de Rouen a rejeté leur demande et a mis solidairement à leur charge une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 code de justice administrative.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 24 août 2021, 13 janvier, 16 août et 5 octobre 2022, M. G... E..., la SCM CHIN, M. A... B..., M. D... C... et la société de fait " C... E... B... ", représentés par Me Nicolas Boullez, demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) d'annuler la décision implicite de rejet née du silence gardé par le GHH sur leur réclamation préalable du 28 décembre 218 ;

       3°) de condamner le GHH à leur verser la somme de 2 334 846 euros en réparation des préjudices résultant de l'inexécution de la convention constitutive du GCS Médecine nucléaire du Havre du 16 novembre 2005 et pour comportement déloyal et abusif ;

       4°) de mettre à la charge du GHH la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - le jugement est irrégulier en ce qu'il est insuffisamment motivé ;

       - le GHH a fait preuve de déloyauté contractuelle en se retirant brutalement de la convention constitutive du GCS Médecine nucléaire du Havre du 16 novembre 2005 pour créer un nouveau groupement avec un tiers, sans fournir la moindre explication, ce qui a entraîné automatiquement la dissolution du groupement ;

       - contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, l'audit d'Iris Conseil Santé et celui de KPMG n'ont caractérisé aucune tension entre la SCM CHIN et le GHH, ni aucun blocage institutionnel entre les intéressés et n'ont pas davantage mis en évidence d'anomalies dans les comptes du groupement, mais seulement des dysfonctionnements provenant du GHH ;

       - le GHH a commis une faute en s'opposant, après son retrait du GCS, au transfert au l'autorisation d'exploitation de l'appareil de tomographie à émissions de positons (TEP) au bénéfice de la SCM CHIN, seul membre restant du groupement, en méconnaissance de l'article 21 de la convention constitutive du groupement et des dispositions de l'article R. 6133-8 du code de la santé publique, et en privant volontairement les médecins de la SCM CHIN de l'accès au TEP, ce qui démontre sa volonté d'évincer la SCM CHIN au profit du centre Henri Becquerel (CHB) ;

       - la proposition du GHH et du CHB faite aux médecins libéraux, avant la dissolution effective du GHH, d'une convention de co-utilisation à 50 % du TEP ainsi que la convention de co-utilisation du TEP du 31 décembre 2014 pour une durée de sept ans étaient déséquilibrées ;

       - le GHH a commis une faute en s'opposant, dans le cadre de la liquidation du GCS Médecine nucléaire du Havre, à ce qu'ils perçoivent le solde du résultat revenant au CHIN au titre de l'activité TEP pour l'année 2013 et le solde de résultat TEP pour l'année 2014, en méconnaissance de la convention de fonctionnement du 4 octobre 2011 qui prévoyait la distribution du bénéfice réalisé à l'issue de chaque exercice au prorata de l'activité de chacun des membres ;

       - les dispositions de l'article R. 6133-8 du code de la santé publique, issues du décret n° 2005-1681 du 26 décembre 2005, selon lesquelles l'ensemble de l'actif et du passif du groupement sont répartis entre ses membres en cas de dissolution, du groupement ne sont pas applicables en l'espèce dès lors que la convention constitutive du groupement a été signée et approuvée avant l'entrée en vigueur de ce décret ;

       - la convention de fonctionnement du 4 octobre 2011 étant est une convention autonome de la convention constitutive du groupement instituant une société de fait en vue de déterminer les règles de fonctionnement du TEP, les parties pouvaient envisager une répartition d'un bénéfice en fonction des résultats de chacun des cocontractants ;

       - les premiers juges, en invoquant l'illégalité des clauses de distribution des bénéfices de la convention du 4 octobre 2011 et en les écartant, ont méconnu la liberté contractuelle des parties ;

       - le GHH, par l'intermédiaire de son co-liquidateur, a volontairement fait obstruction à la liquidation des résultats du GCS afin d'obtenir une affectation par moitié du résultat d'exploitation du TEP qui ne correspondait en rien à la convention conclue entre les parties et à l'équilibre voulu par elles ;

       - le GHH a volontairement fait échouer la procédure de conciliation engagée par le CHIN tout en lui faisant croire qu'une issue amiable était possible ; 

       - le conciliateur désigné par le GHH était l'ancien directeur du CHB, qui allait devenir le partenaire du GHH et était donc en conflit d'intérêt ;

       - ils sont en droit de solliciter en réparation de leur préjudice la somme de 1 174 190 euros au titre de la perte d'exploitation du TEP durant cinq ans, la somme de 498 154 euros au titre de la non-perception de la rémunération d'actes intellectuels, la somme de 200 000 euros au titre du préjudice moral, la somme de 200 000 euros au titre de l'atteinte à l'honneur et la somme de 262 502 euros au titre des résultats de l'activité TEP-scan dus par le GCS à la SCM CHIN pour la période allant de 2013 à 2014.

      Par des mémoires en défense, enregistrés les 21 juin et 30 septembre 2022, le GHH, représenté par Me Nicolas Porte, conclut au rejet de la requête de MM. E..., C... et B..., de la société de fait " Sonnet-Patrois-Halley " et de la SCM CHIN et demande la condamnation solidaire des intéressés à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Il soutient que :

      - son retrait du GCS Médecine nucléaire du Havre s'est opéré dans le respect des dispositions réglementaires et contractuelles et les motifs de celui-ci ont été exposés aux médecins nucléaires de la SCM CHIN lors de l'assemblée générale du 26 février 2013 ;

      - son retrait résulte des difficultés rencontrées dans son partenariat avec la SCM CHIN et des anomalies du fonctionnement budgétaire et financier du groupement mises en évidence, d'une part, par un audit commandé par l'agence régionale de santé concluant à une relation asymétrique au sein du groupement dans lequel l'opérateur privé, en position dominante, avait rapidement imposé au partenaire public son mode de fonctionnement et ses conditions financières et, d'autre part, par l'audit réalisé par le cabinet KPMG sur l'activité de scintigraphie faisant état de l'existence d'une disparité significative entre le coût moyen par acte supporté par le GHH et celui supporté par le CHIN ;

      - les appelants ont produit une version tronquée du rapport d'audit ;

      - il n'a jamais cherché à nuire aux appelants, lesquels ont au demeurant refusé de signer une convention de co-utilisation du TEP pour une durée de sept ans avec la possibilité de bénéficier de 50 % du temps d'utilisation de l'appareil ;

      - l'excédent d'exploitation du TEP doit être réparti à due concurrence des droits sociaux de chaque membre, c'est-à-dire à parts égales ;

      - le GCS Médecine nucléaire du Havre est soumis aux dispositions de l'article R. 6133-5 du code de la santé publique issues du décret du 26 décembre 2005, dont il résulte que seuls les groupements de coopération sanitaire soumis aux règles de la comptabilité privée peuvent voir leur résultat réparti entre les membres dans les conditions définies par la constitution constitutive ;

      - à supposer que les articles R. 713-3-1 à R. 713-3-21 du code de la santé publique soient applicables au litige, ceux-ci prévoient que le solde d'exploitation est réparti entre membres du groupement à proportion de leurs droits ;

      - les excédents d'exploitation de l'activité TEP ne peuvent pas, en l'espèce, avoir une nature privée dès lors qu'ils ont été générés par le GCS de droit public Médecine nucléaire du Havre et non par une société de fait inventée par les appelants pour les besoins de la cause et qu'ils proviennent pour l'essentiel de subventions publiques perçues par le groupement pour financer l'achat et l'installation de l'appareil TEP ;

      - les établissement publics de santé étant soumis au principe de spécialité, ils ne peuvent prendre part à des sociétés, hormis les cas limitativement énumérés par les textes ;

      - la convention du 4 octobre 2011 relative à l'activité du TEP-TDM ne peut être dissociée du GCS Médecine nucléaire du Havre dès lors qu'elle a pour objet de définir les règles de fonctionnement d'une partie du groupement de droit public ;

      - le blocage de la liquidation du GCS n'est pas dû à une obstruction de sa part mais a pour origine le refus des médecins du CHIN de procéder à la liquidation du groupement dans le respect des règles de la comptabilité publique ;

      - la procédure de conciliation a été menée conformément aux statuts, et des propositions ont été faites au CHIN qui les a refusées ;

      - le fait qu'il ait désigné comme conciliateur l'ancien directeur du centre Henri Becquerel n'entache pas d'irrégularité la procédure de conciliation ;

      - les postes de préjudice dont se prévalent les appelants ne sont pas justifiés.

       Par ordonnance du 10 octobre 2022, la date de clôture de l'instruction a été fixée au 7 novembre 2022 à 12 heures.

       Un mémoire produit pour la SCM CHIN, M. A... B..., M. D... C... et la société de fait " C... E... B... ", a été enregistré le 21 avril 2023, après la clôture de l'instruction, et n'a pas été communiqué.  

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de la santé publique ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Sylvie Stefanczyk, première conseillère,

       - les conclusions de M. Guillaume Toutias, rapporteur public,

       - et les observations de Me Nicolas Boullez, représentant la SCM CHIN et autres et de Me Nicolas Porte, représentant le GHH.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. G... E..., M. A... B... et M. D... C..., médecins spécialisés en imagerie nucléaire exerçant au Havre, sont associés au sein de la société civile de moyens (SCM) Centre havrais d'imagerie médicale nucléaire (CHIN). Cette société a constitué le 16 novembre 2005, à parts égales avec le Groupe hospitalier du Havre (GHH), un groupement de coopération sanitaire (GCS), dénommé GCS Médecine nucléaire du Havre, afin d'utiliser en commun des équipements de médecine nucléaire au sein de l'hôpital Jacques Monod de Montivilliers appartenant au GHH et, en particulier, des gamma-caméras et un appareil de tomographie à émissions de positons (TEP) couplé à un appareil de tomodensitométrie. L'installation de cet appareil de TEP est subordonnée à une autorisation en vertu de l'article L. 6122-1 du code de la santé publique, qui a été accordée le 5 septembre 2005 au GCS, et l'appareil est entré en service en juin 2011. Par courrier du 18 décembre 2012, le directeur général du GHH a notifié à la SCM CHIN son retrait du groupement à effet du 1er janvier 2015, entraînant la dissolution de celui-ci et mettant fin à l'autorisation d'installation du TEP détenue par le groupement. Au cours du préavis courant jusqu'à la prise d'effet du retrait, le GHH a formé, le 20 juin 2014, avec le centre régional de lutte contre le cancer Henri Becquerel, un nouveau groupement, dénommé groupement de coopération sanitaire Centre Henri Becquerel - Groupe hospitalier du Havre (CHB-GHH). En l'absence d'accord entre le GHH et la SCM sur le transfert de l'autorisation d'installation accordée pour le TEP à la suite de l'échec de la procédure de conciliation mise en œuvre le 4 septembre 2014 par l'assemblée générale du GCS Médecine nucléaire du Havre, l'agence régionale de santé (ARS) de Haute-Normandie a ouvert en 2014 un appel à candidatures pour l'octroi d'une autorisation d'installation de cet équipement sur le territoire de santé du Havre. Le 30 juin 2014, la SCM CHIN et le GCS CHB-GHH ont, chacun, déposé une demande d'autorisation. Par deux décisions du 24 octobre 2014, le directeur général de l'ARS de Haute-Normandie a accordé l'autorisation au groupement de coopération sanitaire CHB-GHH et l'a refusée à la SCM CHIN. Ces deux décisions ont été annulées par un jugement du tribunal administratif de Rouen du 19 juin 2017, devenu définitif, l'annulation de l'autorisation accordée ne prenant toutefois effet qu'à compter du 15 mars 2018.

      2. Invités à confirmer et actualiser leur candidature par l'ARS de Normandie, le GCS CHB-GHH et la SCM CHIN ont, de nouveau, présenté leur candidature, respectivement les 27 et 30 octobre 2017. Le 30 novembre 2017, la SCM CHIN et ses associés et le GHH ont signé un protocole d'accord transactionnel visant à mettre fin au litige les opposant qui concernait la régularisation juridique des conditions d'exploitation dans les locaux du GHH des gamma-caméras de la SCM CHIN, la relocalisation des activités de la SCM CHIN sur un autre site à l'échéance du 31 décembre 2019 et l'autorisation d'exploiter un TEP-SCAN dont l'annulation par le tribunal administratif avait conduit à de nouvelles offres concurrentes. Ce protocole prévoyait l'engagement réciproque de chaque partie à renoncer à toute réclamation, instance ou action pendant cinq ans visant l'autorisation d'exploiter un TEP qui serait accordée à l'une des parties ou à un groupement dont l'une des parties serait membre. Par deux décisions du 31 janvier 2018, la directrice générale de l'ARS de Normandie a, d'une part, accordé l'autorisation d'installation du TEP au groupement de coopération sanitaire CHB-GHH et, d'autre part, l'a refusée à la SNC CHIN. Par un jugement du 20 juin 2019, le tribunal administratif de Rouen a rejeté les demandes de la SCM CHIN, de MM. C..., E... et B... et de la société de fait " Sonnet-Patrois-Halley " tendant à l'annulation de ces deux décisions. Par un arrêt du 11 mai 2021, la cour a rejeté l'appel qu'ils avaient formé contre ce jugement. Par une décision du 7 novembre 2022, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a rejeté le pourvoi des intéressés dirigé à l'encontre de cet arrêt. Entre-temps, la SCM CHIN, M. C..., M. E... et M. B... ont adressé, le 28 décembre 2018, une réclamation préalable au GHH, qui est restée sans réponse. M. E..., la SCM CHIN, M. B..., M. C... et la société de fait " C... E... B... " relèvent appel du jugement n° 1901721 du 24 juin 2021 par lequel le tribunal administratif de Rouen a rejeté leur demande tendant à l'annulation de la décision implicite de rejet née du silence gardé par le GHH sur leur réclamation préalable du 28 décembre 218 et à sa condamnation à leur verser la somme de 2 334 846 euros en réparation des préjudices résultant selon eux de la rupture abusive de la convention constitutive du GCS Médecine nucléaire du Havre du 16 novembre 2005 et de son comportement déloyal et abusif à leur égard.

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       3. Il résulte des motifs du jugement attaqué que les premiers juges ont expressément répondu aux moyens soulevés dans la demande de la SCM CHIN, de M. C..., M. E... et M. B... et de la société de fait " Sonnet-Patrois-Halley " et ont suffisamment motivé leur jugement. Le moyen tiré de l'insuffisante motivation du jugement doit donc être écarté.

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       En ce qui concerne le retrait du GHH de la convention constitutive du GCS Médecine nucléaire du Havre :

       4. Aux termes de l'article R. 6133-7 du code de la santé publique : " (...) II. - En cours d'exécution de la convention constitutive, tout membre peut se retirer du groupement à l'expiration d'un exercice budgétaire, sous réserve qu'il ait notifié au groupement son intention au moins six mois avant la fin de l'exercice et que les modalités de ce retrait soient conformes aux stipulations de la convention constitutive. (...) ". Aux termes des stipulations de l'article 7.3 de la convention constitutive du GCS Médecine Nucléaire du Havre signée le 16 novembre 2005, qui déroge au délai de préavis fixé par les dispositions de l'article R. 6133-7 du code de la santé publique : " En cours d'exécution de la convention tout membre peut se retirer du Groupement. / Ce retrait ne peut toutefois intervenir qu'après préavis de 24 mois minimum et à l'expiration d'un exercice budgétaire. / Le membre du Groupement désirant se retirer doit notifier son intention à l'administrateur du Groupement par courrier recommandé avec demande d'avis de réception. / L'administrateur en avise aussitôt chaque membre ainsi que le Directeur de l'Agence Régionale de l'Hospitalisation et convoque une assemblée générale qui devra se tenir 60 jours au plus tard après la réception de la notification de retrait. / Le groupement ne comprenant que deux membres, la notification de retrait entraîne de plein droit la dissolution du groupement qui devra être constatée par ladite assemblée générale dans les conditions prévues à l'article 19 des présentes. (...) ".

       5. Il résulte de l'instruction que le président général du GHH a, par lettre recommandée avec avis de réception du 18 décembre 2012, notifié au secrétaire général du GCS Médecine Nucléaire du Havre son intention de se retirer du groupement à compter du 1er janvier 2015. La circonstance que l'assemblée générale du GCS ait voté, le 14 septembre 2011, la reconduction du groupement pour une durée de sept ans n'est pas de nature à démontrer que le retrait du GHH a été brutal alors que le délai de préavis de vingt-quatre mois prévu par les stipulations précitées de l'article 7.3 de la convention constitutive du groupement a été, en l'espèce, respecté. En outre, contrairement à ce que soutiennent les appelants, les médecins spécialisés en imagerie nucléaire de la SCM CHIN ont été informés des motifs de ce retrait lors de l'assemblée générale du GCS Médecine Nucléaire du Havre du 26 février 2013. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que ce retrait fait suite aux difficultés rencontrées par le GHH et la SCM CHIN dans leur partenariat, lesquelles ont été mises en évidence par un audit réalisé par la société Iris Conseil Santé à la demande de l'ARS de Haute-Normandie, sept mois après le démarrage de l'activité liée au TEP. Le rapport de la mission d'audit du 17 juillet 2012 mentionne notamment un blocage institutionnel entre les deux membres du groupement, les relations entre les intéressés étant faites " de méfiance et d'attentisme ", " chacun étant persuadé d'être trompé par l'autre ". Il fait également état de l'existence d'une " réelle opposition notamment sur les comptes de charges mais également sur l'ensemble du montage ", et note " que les mauvaises relations sont à tous niveaux, du choix de l'équipement à la tenue d'une assemblée générale " et traduisent " un véritable choc des cultures ". En outre, il indique que les comptes de charges sont sous le contrôle préférentiel de la SCM CHIN et relève le détail insuffisant des charges de personnel et des surcoûts anormaux supportés par le GHH, en particulier concernant certains isotopes, les charges de manipulateurs de radiologie et de secrétariat ainsi que le loyer. Enfin, il préconise de scinder l'activité de scintigraphie conventionnelle et celle découlant de l'exploitation du TEP et de créer un nouveau GCS dédié à l'exploitation du TEP. Dès lors, eu égard à la relation asymétrique existant entre le GHH et la SCM CHIN au sein du GCS Médecine Nucléaire du Havre, la décision du GHH de se retirer de ce groupement doit être regardée comme reposant sur un motif légitime. Il en résulte qu'un tel retrait ne présente pas un caractère abusif qui serait de nature à engager la responsabilité du GHH.

       En ce qui concerne le refus du GHH de transférer l'autorisation d'exploiter le TEP à la SCM CHIN à la suite de la dissolution du GCS Médecine nucléaire du Havre :

       6. Aux termes de l'article R. 6133-8 du code de la santé publique : " (...) En cas de dissolution, l'ensemble de l'actif et du passif du groupement ainsi que ses droits et obligations sont répartis entre les membres conformément aux règles définies par la convention constitutive. (...) ". Aux termes de l'article L. 6122-3 de ce code : " (...) Toute cession est soumise à la confirmation de l'autorisation au bénéfice du cessionnaire par l'agence régionale de santé de la région dans laquelle se trouve l'autorisation cédée. (...) ". Par ailleurs, aux termes des stipulations de l'article 21 de la convention constitutive du GCS Médecine Nucléaire du Havre : " Les règles relatives à la dévolution des biens du Groupement ainsi qu'à leur liquidation sont arrêtées par l'Assemblée Générale des membres. / Le groupement ne comportant que deux membres, ces derniers conviennent d'adopter sauf meilleur accord - les principes suivants relatifs à la dévolution : / Chacune conserve le bénéfice de ses propres autorisations d'équipement lourd ; / Les éventuelles autorisations acquises par le groupement feront l'objet d'un transfert à l'un ou l'autre des membres après avis de l'Agence Régionale de l'Hospitalisation. / Les règles de dévolution doivent être établies dans le souci permanent de privilégier la continuité des soins et le maintien d'une offre hospitalière conforme aux besoins de la population ".

       7. Il résulte de ces dispositions que le transfert de l'autorisation d'exploiter le TEP détenue par le GCS Médecine Nucléaire du Havre à l'un de ses membres, à la suite de sa dissolution, n'est pas de droit mais doit être décidé par l'assemblée générale de ce groupement et être ensuite approuvé par l'ARS.

       8. Il résulte de l'instruction et notamment du procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire du GCS Médecine Nucléaire du Havre du 4 septembre 2013 que la première résolution, proposée par la SCM CHIN, prévoyant la dévolution de l'autorisation d'exploitation du TEP accordée au GCS à la SCM CHIN, n'a pas été adoptée, recueillant trois voix " pour " et trois voix " contre ". Si les appelants font valoir que seuls les représentants de la GHH ont voté contre cette résolution, une telle circonstance n'est pas de nature à caractériser un manquement par le GHH aux stipulations précitées de l'article 21 de la convention constitutive du GCS Médecine Nucléaire du Havre, alors qu'au demeurant aucune des options formulées lors de cette assemblée générale par le directeur général du GHH, qui proposait de transférer l'autorisation d'exploiter le TEP soit à la SCM CHIN, soit au GHH, soit à un nouveau promoteur, n'a été retenue par les membres de cette assemblée générale. En outre, il n'est pas établi que l'ARS de Normandie aurait approuvé un transfert de l'autorisation d'exploiter le TEP à la SCM CHIN alors qu'elle a ouvert, au cours de l'année 2014, après l'échec de la tentative de conciliation entre le GHH et la SCM CHIN, un appel à candidatures pour l'octroi d'une nouvelle autorisation d'exploitation du TEP sur le territoire de santé du Havre auquel a participé la SCM CHIN et l'a attribuée au GCS GHH-CHB. Par ailleurs, contrairement à ce que soutiennent les appelants, le GHH n'a pas cherché, en s'opposant au transfert de l'autorisation d'exploiter le TEP à la SCM CHIN, à priver volontairement ses médecins spécialisés en imagerie nucléaire de l'accès au TEP dès lors qu'il résulte de l'instruction que ces derniers se sont vu proposer par courrier du directeur général du GHH et du directeur général du CHB du 9 octobre 2014, soit avant la dissolution effective du GCS Médecine Nucléaire du Havre, la conclusion d'une convention de co-utilisation du TEP pour une durée de sept ans avec la possibilité de bénéficier de 50 % du temps d'utilisation de l'appareil, à laquelle ils n'ont pas donné suite, préférant conclure des conventions de courte durée de huit jours puis de six mois périodiquement renouvelées jusqu'au 31 janvier 2017, date à compter de laquelle la collaboration n'a pu être poursuivie compte tenu de la dégradation des relations entre les personnels des entités se partageant l'utilisation de l'appareil. Il résulte de ce qui précède qu'en refusant de céder l'autorisation d'exploiter le TEP à la SCM CHIN, le GHH n'a pas méconnu ses obligations contractuelles.

       En ce qui concerne l'opposition du GHH à ce que l'excédent d'exploitation de l'activité TEP soit attribué à la SCM CHIN au prorata de son activité à la suite de la dissolution du GCS Médecine nucléaire du Havre :

       9. Selon les dispositions de l'article L. 6133-1 du code de la santé publique, le groupement de coopération sanitaire de moyens poursuit un but non lucratif. Aux termes de l'article L. 6133-5 de ce code : " Lorsque le groupement de coopération sanitaire de moyens est une personne morale de droit public, le groupement est soumis aux règles de la comptabilité publique (...). " Aux termes de l'article R. 6133-4 de ce code : " Un groupement de coopération sanitaire érigé en établissement public de santé en application de l'article L. 6133-7 est soumis au titre Ier du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique. Sous réserve des dispositions particulières de la présente section, tout autre groupement de coopération sanitaire ayant la qualité de personne morale de droit public est soumis aux dispositions des titres Ier et III de ce même décret à l'exception, par dérogation aux dispositions des articles 1er et 3 de ce décret et sauf si sa convention constitutive en dispose autrement, des 1° et 2° de l'article 175 et des articles 178 à 185, 204 à 208 et 215 à 228. (...). / Lorsque le groupement de coopération sanitaire est une personne morale de droit privé, la comptabilité du groupement est tenue et sa gestion assurée selon les règles du droit privé. (...) ". Aux termes de l'article R. 6133-5 de ce code : " (...) Lors de la clôture de l'exercice, le résultat de l'exercice est affecté dans les conditions définies par le régime comptable auquel est soumis le groupement. / (...) / Lorsque le groupement est soumis aux règles de la comptabilité privée, le résultat peut être réparti dans des conditions définies par la convention constitutive. (...) ".

       10. Aux termes des stipulations de l'article 12 de la convention constitutive du GCS " Médecine Nucléaire " : " La comptabilité du Groupement est tenue et sa gestion assurée selon les dispositions du décret du 29 décembre 1962 [relatif aux règles de la comptabilité publique]. ". Aux termes de l'article 22 de cette convention : " Le groupement de coopération sanitaire "Médecine Nucléaire du Havre" est de droit public. ". Aux termes de l'article 20 de cette convention : " La dissolution du Groupement entraîne sa liquidation / mais la personnalité morale du Groupement subsiste pour les besoins de celle-ci. L'Assemblée Générale fixe les modalités de la liquidation et nomme un ou plusieurs liquidateurs. ". Aux termes du 7°) de la convention du 4 octobre 2011 relative au fonctionnement de l'activité TEP-TDM : " Concernant l'activité TEP-TDM du service de scintigraphie du GCS "Médecine Nucléaire du Havre", les règles comptables, financières et de répartition du résultat sont les suivantes : (...) 7.d. L'éventuel bénéfice est réparti au prorata de l'activité de chacun selon la formule : forfaits techniques perçus moins 50 % des frais fixes et moins les frais variables concernant la structure. Ceci aboutirait bien à avoir un résultat propre pour chaque structure comme décidé lors de la réunion à l'ARS du 1er septembre 2011. / 7.e. Le bénéfice ou la perte est, après approbation des comptes de l'exercice et sauf vote contraire à l'unanimité, affecté à un compte d'adhérent pour la part GHH et à un autre compte d'adhérent pour la part SCM CHIN. (...) ".

       11. Lorsqu'une partie à un contrat administratif soumet au juge un litige relatif à l'exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat. Toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel.

       12. En l'espèce, les clauses relatives à la répartition des bénéfices de l'exploitation du TEP prévues à l'article 7 de la convention relative à l'activité TEP du 4 octobre 2011 qui imposent une distribution de résultats aux membres du GCS Médecine Nucléaire du Havre à l'issue de chaque exercice, après approbation des comptes, au prorata des actes réalisés, sont illicites en ce qu'elle sont contraires, d'une part, au principe selon lequel le groupement de coopération sanitaire de moyens poursuit un but non lucratif et aux règles de la comptabilité publique auxquelles sont soumis les groupements de droit public. Contrairement à ce que soutiennent les appelants, la circonstance que la convention constitutive du GCS Médecine Nucléaire du Havre ait été signée avant l'entrée en vigueur du décret n° 2005-1681 du 26 décembre 2005 relatif aux groupements de coopération sanitaire, dont sont issus les articles R. 6133-4 et R. 6133-5 du code de la santé publique qui soumettent aux règles de la comptabilité publique les groupements de coopération sanitaire de droit public, n'a pas pour effet d'exclure leur application, dès lors que ce décret n'a pas prévu que les groupements sanitaires de coopération constitués avant son entrée en vigueur demeurent régis par le droit antérieur. De même, le fait que la convention relative à l'activité TEP du 4 octobre 2011 ait été approuvée par l'ARS est sans incidence sur l'illicéité des clauses relatives à la répartition des bénéfices de l'exploitation du TEP. Les appelants ne peuvent davantage soutenir que la convention relative à l'activité TEP du 4 octobre 2011 est autonome de la convention constitutive du GCS Médecine Nucléaire du Havre signée le 16 novembre 2005 et qu'elle institue une société de fait en vue de déterminer les règles de fonctionnement du TEP et dont les bénéfices auraient une nature privée échappant aux règles de la comptabilité publique dès lors que, d'une part, les excédents générés par le groupement, qui proviennent pour l'essentiel de subventions publiques pour financer l'achat et l'installation de l'appareil TEP, ont été inscrits au compte de liquidation de celui-ci, et que d'autre part, aucune disposition législative ou réglementaire n'autorise les établissements publics de santé, à l'exception des centres hospitaliers universitaires, à prendre part à des sociétés et qu'enfin, il résulte des mentions figurant dans la convention du 4 octobre 2011 que celle-ci a bien pour objet de définir les règles de fonctionnement d'une partie de l'activité du GCS. De la même manière, les intéressés ne peuvent se prévaloir de ce que les forfaits techniques ont été perçus par le GCS et non par ses membres, alors qu'une telle pratique est conforme aux indications de la circulaire DHOS/F4 n° 2009-319 du 19 octobre 2009 relative aux règles de facturation des soins dispensés dans les établissements de santé, laquelle fait état de ce que " le forfait technique est toujours versé à la structure exploitant l'appareil ". Enfin, il ne résulte pas de l'instruction que le co-liquidateur du GSC, nommé par le GHH, aurait abusivement bloqué la liquidation du GSC en refusant d'appliquer les clauses relatives à la répartition des bénéfices de l'exploitation du TEP prévues à l'article 7 de la convention relative à l'activité TEP du 4 octobre 2011 alors que celles-ci sont illicites. 

       13. Il résulte ce que précède que le GHH, en refusant que l'excédent d'exploitation de l'activité TEP soit attribué à la SCM CHIN au prorata de son activité à la suite de la dissolution du GCS Médecine nucléaire du Havre, n'a commis aucune faute dans l'exécution de ses obligations contractuelles.

       En ce qui concerne la mise en œuvre en œuvre de la clause de conciliation :

       14. Aux termes de l'article 17 de de la convention constitutive du GCS Médecine Nucléaire du Havre : " En cas de litige ou de différend survenant entre les membres du Groupement ou encore entre le Groupement lui-même et l'un de ses membres à raison de la présente convention ou de ses suites, les parties s'engagent expressément à soumettre leur différend à deux conciliateurs qu'elles auront respectivement désignés. / Une solution amiable devra intervenir dans un délai maximum de trois mois à compter de la date à laquelle la désignation du premier conciliateur est notifié à l'autre partie. / La proposition de solution amiable serait soumise à l'Agence régionale d'hospitalisation et après avis, à l'assemblée générale. / Faute d'accord dans le délai imparti, la juridiction compétente pourra être saisie. "

       15. Il résulte de l'instruction que la clause de conciliation prévue à l'article 17 de la convention constitutive du GCS a été déclenchée à l'issue de l'assemblée générale du 4 septembre 2013 en raison du désaccord sur le transfert de l'autorisation d'exploitation du TEP. Si cette conciliation n'a pas abouti entre les parties, les conciliateurs ont toutefois relevé que le GHH était disposé à céder sa gamma-caméra et l'autorisation y afférente à la SCM CHIN, qui aurait pu réaliser seule l'activité de scintigraphie sur le site hospitalier et qu'il proposait à cette dernière qu'elle exploite le TEP à hauteur de 50 % des plages d'utilisation. La circonstance que le GHH ait entrepris des recherches en vue de la constitution future d'un nouveau partenariat et qu'il ait désigné comme conciliateur le président de la conférence régionale de santé et de l'autonomie, qui était également l'ancien directeur du centre Henri Becquerel, qui allait devenir le partenaire du GHH dans le cadre d'un nouveau GSC, n'est pas de nature à démontrer l'existence de manœuvres déloyales, alors que les conciliateurs ne sont pas des arbitres astreints à une obligation stricte d'impartialité mais seulement des tiers représentant chacune des parties. Il résulte ce qui précède qu'aucun manquement fautif ne peut être reproché au GHH lors de la mise en œuvre de la clause de conciliation.

       16. Il résulte de tout ce qui précède que MM. E..., B... et C..., la SCM CHIN et la société de fait " C... E... B... " ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rouen a rejeté leur demande tendant à l'annulation de la décision implicite de rejet née du silence gardé par le GHH sur leur réclamation préalable du 28 décembre 218 et à sa condamnation à leur verser les indemniser des préjudices résultant de la rupture abusive de la convention constitutive du GCS Médecine nucléaire du Havre du 16 novembre 2005 et de son comportement déloyal et abusif à leur égard.

       Sur les frais liés à l'instance : 

       17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du GHH, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que les appelants demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge solidaire de la SCM CHIN et de MM. E..., B... et C... une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par le GHH et non compris dans les dépens.

      DÉCIDE :

      Article 1er : La requête de la société Centre havrais d'imagerie nucléaire et autres est rejetée.

       Article 2 : La société Centre havrais d'imagerie nucléaire et M. E..., M. B... et M. C... verseront solidairement une somme de 2 000 euros au Groupement hospitalier du Havre au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. G... E... en application de l'article R. 751-3 du code de justice administrative et au Groupement hospitalier du Havre.

       Délibéré après l'audience publique du 2 mai 2023 à laquelle siégeaient :

       - M. Marc Baronnet, président-assesseur, assurant la présidence de la formation du jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

       - M. Guillaume Vandenberghe, premier conseiller,

       - Mme Sylvie Stefanczyk, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 16 mai 2023.

La rapporteure,

Signé : S. StefanczykLe président de la formation 

de jugement,

Signé : M. F...La greffière,

Signé : A.S. Villette       

       La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition conforme,

La greffière

Anne-Sophie Villette

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N°21DA02106