Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... A... a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge, en droits et majorations, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles le foyer fiscal qu'il forme avec son épouse a été assujetti au titre des années 2012 et 2013, ou, à titre subsidiaire, la restitution de ces cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu à hauteur de 470 000 euros.

       Par un jugement n° 1701297 du 30 janvier 2020, le tribunal administratif de Nice a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions de la demande à concurrence du dégrèvement partiel des cotisations supplémentaires de prélèvements sociaux prononcé en cours d'instance, et a rejeté le surplus des conclusions de cette demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 30 mars 2020 et le 28 septembre 2020, M. A..., représenté par Mes Chartier et Legrand, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Nice du 30 janvier 2020 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et majorations demeurant en litige ainsi que la restitution des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2012 et 2013 à hauteur de 470 000 euros ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - il est en droit de bénéficier, sur le fondement du deuxième alinéa du a de l'article 111 du code général des impôts, de la restitution de la fraction des impositions correspondant aux soldes débiteurs de son compte courant ouvert dans les écritures de la société anonyme (SA) OCC au titre des exercices clos en 2012 et 2013, dès lors qu'il a remboursé les avances à la société et réglé les impositions correspondantes à hauteur de 470 000 euros, et que l'exigence d'un paiement intégral préalable des impositions supplémentaires serait contraire au principe d'égalité devant l'impôt ;

       - c'est à tort que l'administration a regardé la somme de 230 000 euros versée en 2012 par l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) LBA comme un avantage occulte :

       - le dégrèvement partiel des prélèvements sociaux doit être prononcé ;

       - l'administration n'était pas fondée à faire application de la majoration pour manquement délibéré.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 20 août 2020 et le 6 octobre 2020, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens soulevés par M. A... ne sont pas fondés.

       Par un mémoire distinct, enregistré le 1er avril 2020, complété par un mémoire enregistré le 5 juin 2020, M. A..., représenté par Mes Chartier et Legrand, a demandé à la Cour, à l'appui de sa requête, de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions combinées du a de l'article 111 du code général des impôts et des articles 49 bis à 49 sexies de l'annexe III au même code.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 28 mai 2020, le ministre de l'action et des comptes publics a demandé à la Cour de ne pas faire droit à la transmission demandée de la question prioritaire de constitutionnalité.

       Par une ordonnance du 22 septembre 2020, le président de la 4ème chambre de la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté la demande de transmission au Conseil d'Etat de la question prioritaire de constitutionnalité.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       La présidente de la Cour a désigné M. Platillero, président assesseur, pour présider la formation de jugement, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme D...,

       - et les conclusions de M. Ury, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. et Mme A... ont fait l'objet d'un contrôle sur pièces de leurs déclarations au titre des années 2012 et 2013, à l'issue duquel ils ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux procédant notamment de l'imposition des soldes débiteurs du compte courant d'associé ouvert au nom de M. A... dans les écritures de la SA OCC, et d'un avantage occulte accordé à l'intéressé par l'EURL LBA, regardés comme des revenus distribués. M. A... relève appel du jugement du tribunal administratif de Nice du 30 janvier 2020 en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces suppléments d'impôt et des majorations correspondantes ou, à titre subsidiaire, à la restitution des suppléments d'impôt sur le revenu à hauteur de 470 000 euros.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. En premier lieu, aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / (...) c. Les rémunérations et avantages occultes (...) ".

       3. L'administration fiscale a constaté au cours de la vérification de comptabilité de l'EURL LBA qu'elle avait versé directement à M. A..., au cours de l'année 2012, une somme de 230 000 euros, enregistrée en comptabilité comme correspondant à un placement prétendument réalisé par la société. Eu égard à l'inexistence de ce placement, elle a estimé que l'EURL LBA avait ainsi consenti à M. A... un avantage occulte, constitutif d'un revenu distribué imposable sur le fondement des dispositions précitées du c de l'article 111 du code général des impôts. Alors que l'intention d'octroyer et de recevoir une libéralité est présumée dès lors que l'EURL LBA a pour dirigeant et unique associé M. A..., ce dernier, qui ne conteste pas avoir appréhendé la somme de 230 000 euros, ne critique pas utilement la rectification en faisant valoir que cette somme aurait été virée sur son compte bancaire en raison d'une erreur de la banque et que le solde de son compte courant ouvert dans les écritures de la société était créditeur, de sorte que le virement devrait se compenser avec la créance détenue sur la société. Par conséquent, c'est à bon droit que l'administration a regardé la somme de 230 000 euros versée à M. A... par l'EURL LBA comme un avantage occulte, imposable sur le fondement du c de l'article 111 du code général des impôts.

       4. En deuxième lieu, le moyen tiré de ce que la décharge partielle des cotisations supplémentaires de prélèvements sociaux doit être prononcée n'est assorti d'aucune précision permettant à la Cour de statuer sur son bien-fondé.

       Sur la restitution prévue au deuxième alinéa du a de l'article 111 du code général des impôts :

       5. Aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / a. Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes. / Nonobstant toutes dispositions contraires, lorsque ces sommes sont remboursées postérieurement au 1er janvier 1960, à la personne morale qui les avait versées, la fraction des impositions auxquelles leur attribution avait donné lieu est restituée aux bénéficiaires ou à leurs ayants cause dans des conditions et suivant des modalités fixées par décret (...) ". Selon l'article 49 bis de l'annexe III au code général des impôts, le remboursement au profit du bénéficiaire des avances, prêts ou acomptes ouvre droit à la restitution des impositions auxquelles le versement a donné lieu. L'article 49 ter de la même annexe ajoute que la somme à restituer résulte de la différence entre le montant de l'impôt régulièrement liquidé et effectivement acquitté et le même impôt liquidé en faisant abstraction de la fraction de l'acompte, prêt ou avance qui a fait l'objet du remboursement, et que ce décompte est opéré sur le principal des droits à l'exclusion de tous intérêts ou indemnités de retard, majorations de droits et amendes fiscales. L'article 49 quinquies de cette annexe prévoit que cette restitution intervient sur réclamation formée auprès du directeur des services fiscaux au plus tard le 31 décembre de l'année suivant celle au cours de laquelle le remboursement a été opéré et qu'elle est subordonnée, notamment, à la production d'une attestation du comptable public justifiant du paiement de l'impôt.

       6. Le droit à restitution ouvert par le dernier alinéa du a de l'article 111 du code général des impôts est subordonné au paiement effectif des impositions procédant de la taxation de sommes regardées comme distribuées. Il est constant que M. et Mme A... restaient redevables, à la date à laquelle M. A... a présenté sa demande de restitution à l'administration fiscale, d'une partie des suppléments d'impôt sur le revenu auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2012 et 2013 à raison des avances correspondant aux soldes débiteurs du compte courant d'associé ouvert au nom de M. A... dans les écritures de la SA OCC. Dans ces conditions, le requérant n'établit pas avoir effectivement payé, avant le dépôt de sa demande de restitution, l'intégralité des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu procédant de la taxation des sommes regardées comme distribuées sur le fondement du a de l'article 111 du code au titre des années 2012 et 2013. A cet égard, M. A..., qui ne se trouve pas dans la même situation qu'un contribuable ayant réglé la totalité de l'imposition dont il demande la restitution, ne saurait en tout état de cause faire valoir que l'exigence de règlement intégral de l'imposition serait contraire au principe de l'égalité devant l'impôt. Par suite, il n'est pas fondé à obtenir la restitution des suppléments d'impôt sur le revenu correspondant aux rectifications afférentes aux soldes débiteurs de son compte courant ouvert dans les écritures de la SA OCC.

       Sur les pénalités :

       7. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ".

       8. L'administration a relevé que M. A..., qui exerçait la profession d'expert-comptable et de commissaire aux comptes, ne pouvait ignorer le caractère imposable des sommes considérables mises à sa disposition de manière répétée par la SA OCC. Elle a ainsi suffisamment établi l'intention de l'intéressé d'éluder l'impôt, sans qu'ait d'incidence à cet égard la circonstance que M. A... disposait par ailleurs d'une créance sur l'EURL LBA, qui est une société tierce. Par suite, elle justifie le caractère délibéré des insuffisances de déclaration et donc l'application de la majoration pour manquement délibéré.

       9. Il résulte de tout ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

       Sur les frais liés au litige :

       10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande M. A... au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A... et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 26 janvier 2023, où siégeaient :

       - M. Platillero, président assesseur, président de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

       - Mme C... et Mme D..., premières conseillères.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 9 février 2023.

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N° 20MA01482