Vu la procédure suivante :

              La Fédération Force ouvrière Construction (FO Construction) a demandé au tribunal administratif de Paris, d'une part, d'annuler pour excès de pouvoir la décision implicite par laquelle la ministre du travail a refusé de prendre un arrêté fixant la liste des organisations syndicales reconnues représentatives dans le champ des travaux publics et du bâtiment, d'autre part, d'enjoindre à la ministre du travail de prendre un tel arrêté dans un délai de trente jours à compter de la notification du jugement, sous astreinte de 500 euros par jour de retard. Par un jugement n° 1912328/3-3 du 11 février 2020, le tribunal administratif a rejeté sa demande.

              Par un arrêt n° 20PA01371 du 15 février 2021, la cour administrative d'appel de Paris a, sur appel de la Fédération FO Construction, annulé ce jugement et rejeté sa demande présentée devant le tribunal administratif de Paris.

              Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 

15 avril et 15 juillet 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la Fédération FO Construction demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler cet arrêt ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à ses conclusions soumises aux juges du fond ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - le code du travail ;

              - l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Julien Fradel, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de M. Raphaël Chambon, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la Fédération FO Construction ;
Considérant ce qui suit :

              1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par un courrier daté du 16 février 2018, la Fédération FO Construction a demandé à la ministre du travail de prendre un arrêté fixant la liste des organisations syndicales reconnues représentatives dans le champ des travaux publics et du bâtiment. Par un jugement du 11 février 2020, le tribunal administratif de Paris a rejeté la demande de la Fédération FO Construction tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de la décision implicite par laquelle la ministre du travail a rejeté sa demande du 16 février 2018. Par un arrêt du 15 février 2021, la cour administrative d'appel de Paris a, sur appel de la Fédération FO Construction, annulé ce jugement comme entaché d'incompétence et rejeté les conclusions tendant à l'annulation de cette décision. La Fédération FO Construction demande au Conseil d'Etat d'annuler cet arrêt en tant qu'il rejette ces conclusions.

              Sur le cadre juridique :

              2. En premier lieu, aux termes du second alinéa de l'article L. 2232-5 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 : " Sauf disposition contraire, les termes "convention de branche" désignent la convention collective et les accords de branche, les accords professionnels et les accords interbranches ". Aux termes de l'article L. 2232-6 du même code : " La validité d'une convention de branche ou d'un accord professionnel est subordonnée à sa signature par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli, aux élections prises en compte pour la mesure de l'audience prévue au 3° de l'article L. 2122-5 ou, le cas échéant aux élections visées à l'article L. 2122-6, au moins 30 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations reconnues représentatives à ce niveau, quel que soit le nombre de votants, et à l'absence d'opposition d'une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés en faveur des mêmes organisations à ces mêmes élections, quel que soit le nombre de votants. / L'opposition est exprimée dans un délai de quinze jours à compter de la date de notification de cet accord ou de cette convention, dans les conditions prévues à l'article L. 2231-8 ".

              3. En second lieu, de première part, aux termes de l'article L. 2121-1 du code du travail : " La représentativité des organisations syndicales est déterminée d'après les critères cumulatifs suivants : / 1° Le respect des valeurs républicaines ; / 2° L'indépendance ; / 3° La transparence financière ; / 4° Une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation (...) ; / 5° L'audience établie selon les niveaux de négociation conformément aux articles L. 2122-1, L. 2122-5, L. 2122-6 et L. 2122-9 ; / 6° L'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience ; / 7° Les effectifs d'adhérents et les cotisations ". Aux termes de l'article L. 2122-5 du code du travail : " Dans les branches professionnelles, sont représentatives les organisations syndicales qui : / 1° Satisfont aux critères de l'article L. 2121-1 ; / 2° Disposent d'une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche ; / 3° Ont recueilli au moins 8 % des suffrages exprimés résultant de l'addition au niveau de la branche, d'une part, des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires aux comités sociaux et économiques, quel que soit le nombre de votants, et, d'autre part, des suffrages exprimés au scrutin concernant les entreprises de moins de onze salariés dans les conditions prévues aux articles L. 2122-10-1 et suivants. La mesure de l'audience s'effectue tous les quatre ans ".

              4. De deuxième part, aux termes de l'article L. 2121-2 du code du travail : " S'il y a lieu de déterminer la représentativité d'un syndicat ou d'une organisation professionnelle autre que ceux affiliés à l'une des organisations représentatives au niveau national, l'autorité administrative diligente une enquête. / L'organisation intéressée fournit les éléments d'appréciation dont elle dispose ". Aux termes du premier alinéa de l'article R. 2121-1 du même code : " Les enquêtes relatives à la détermination de la représentativité sont diligentées par le ministre du travail ". Aux termes de l'article R. 2121-2 de ce code : " Le silence gardé pendant plus de six mois par le ministre chargé du travail saisi d'une demande d'enquête vaut décision de rejet ".

              5. De troisième part, aux termes du premier alinéa de l'article L. 2122-11 du code du travail : " Après avis du Haut Conseil du dialogue social, le ministre chargé du travail arrête la liste des organisations syndicales reconnues représentatives par branche professionnelle (...) ". Aux termes de l'article R*. 2122-3 de ce code : " A l'issue du cycle électoral de quatre ans prévu [à l'article] L. 2122-5 (...), le ministre chargé du travail présente au Haut Conseil du dialogue social les résultats enregistrés et le consulte sur la liste des organisations syndicales représentatives par branche (...). / Cette consultation intervient au plus tard dans les huit mois suivant la fin de ce cycle ".

              6. Il résulte de l'ensemble des dispositions citées aux points 3 à 5 que, si, en application de l'article L. 2122-11 du code du travail, il appartient au ministre chargé du travail d'arrêter périodiquement, à l'issue de chaque cycle électoral de quatre ans, la liste des organisations syndicales reconnues représentatives dans les branches professionnelles visées par ces dispositions, au vu, notamment, des résultats des élections professionnelles s'y étant tenues, il est également compétent, sans préjudice de l'application des règles d'appréciation de la représentativité des organisations syndicales propres aux accords interbranches ou aux accords de fusion de branches, pour, s'il y a lieu, fixer, sous le contrôle du juge administratif, la liste des organisations syndicales représentatives et leurs audiences respectives dans un périmètre utile pour une négociation en cours ou à venir, y compris lorsque celui-ci ne correspond pas à une " branche professionnelle " au sens de l'article L. 2122-11 du code du travail.

              Sur le pourvoi :

              7. Aux termes du deuxième alinéa de l'article R. 611-1 du code de justice administrative : " La requête, le mémoire complémentaire annoncé dans la requête et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes dans les conditions prévues aux articles R. 611-3, R. 611-5 et R. 611-6 ". Aux termes de l'article 

R. 613-3 : " Les mémoires produits après la clôture de l'instruction ne donnent pas lieu à communication, sauf réouverture de l'instruction ". Lorsque, postérieurement à la clôture de l'instruction, le juge est saisi d'une production, d'un mémoire ou d'une pièce émanant d'une partie à l'instance, il lui appartient de prendre connaissance de cette production pour déterminer s'il y a lieu de rouvrir l'instruction afin de la soumettre au débat contradictoire et de pouvoir en tenir compte dans le jugement de l'affaire. S'il s'abstient de rouvrir l'instruction, le juge doit se borner à viser la production sans l'analyser et ne peut la prendre en compte sans entacher sa décision d'irrégularité.

              8. Il ressort des pièces de la procédure suivie devant la cour administrative d'appel de Paris que le mémoire en défense de la ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion a été enregistré au greffe de cette la cour le 27 janvier 2021, soit postérieurement à la clôture de l'instruction. La cour, qui n'a pas communiqué ce mémoire à la requérante, l'a visé sans l'analyser et ne s'est pas fondée dans les motifs de son arrêt sur des éléments de droit ou de fait qui n'auraient été contenus que dans ce mémoire et que la requérante n'aurait pas eu la possibilité de discuter. Il suit de là que le moyen tiré de ce que la procédure suivie devant la cour aurait été entachée d'irrégularité en raison de l'absence de communication de ce mémoire ne peut qu'être écarté.

              9. En deuxième lieu, il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour a relevé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, qu'il ressortait des pièces du dossier qui lui était soumis que le " secteur " du bâtiment et des travaux publics comporte plusieurs conventions de branche distinctes. Par suite, elle n'a pas commis d'erreur de droit, ni inexactement qualifié les faits lui étant soumis, en en déduisant que le " secteur " du bâtiment et des travaux publics ne pouvait, contrairement à ce que soutenait devant elle la Fédération FO Construction, être qualifié de " branche professionnelle " au sens des dispositions de l'article L. 2122-11 du code du travail pour laquelle le ministre chargé du travail est tenu d'édicter périodiquement, dans le champ de chaque convention collective régissant une branche professionnelle, des arrêtés de représentativité des organisations syndicales et professionnelles. Par ailleurs, le motif par lequel la cour a, en outre, jugé que les activités régies par les conventions collectives du bâtiment et celles entrant dans le champ des conventions collectives des travaux publics ne relevaient pas, comme le soutenait la requérante, d'un seul " secteur d'activité ", à savoir celui de la construction, présente un caractère surabondant. Dès lors, le moyen du pourvoi dirigé contre ce motif est inopérant.

              10. En troisième et dernier lieu, la cour n'a, en tout état de cause, pas inexactement apprécié les faits lui étant soumis en estimant que la détermination préalable, par un arrêté du ministre chargé du travail, de la représentativité des organisations syndicales appelées à négocier un accord interbranches conclu entre les différentes branches couvertes par les conventions collectives du bâtiment et des travaux publics n'était pas, au cas d'espèce, utile, alors qu'il ne ressortait pas des pièces du dossier qui lui était soumis qu'une telle négociation était engagée, ni même envisagée à court terme, et qu'au demeurant, l'absence d'un tel arrêté ne faisait pas obstacle à la négociation d'accords interbranches dans un tel périmètre, compte tenu des règles d'appréciation de la représentativité des organisations syndicales et professionnelles propres aux accords interbranches. Enfin, le motif, par lequel la cour a mentionné que les accords interbranches n'avaient pas d'existence juridique lorsqu'a été édicté en 2013 un arrêté de représentativité portant sur le même périmètre, étant surabondant, la requérante ne peut utilement le critiquer par les moyens d'erreur de droit et de contradiction de motifs qu'elle présente à ce titre à l'appui de son pourvoi.

              11. Il résulte de tout ce qui précède que la Fédération FO Construction n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque. Par suite, son pourvoi doit être rejeté, y compris ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de la Fédération FO Construction est rejeté.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la Fédération Force ouvrière Construction et au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion.
[N1] Cf. CE, 4 novembre 2020, Ministre du travail, CFE-CGC et CFE-CGC BTP et Fédération FO Construction, n°s 434519 434573 434577, T. pp. 1031-1034 ; CE, 6 avril 2022, Syndicat national des pilotes de ligne France ALPA, n° 439658, à mentionner aux Tables.