Vu la procédure suivante :

              Par une requête sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés le 20 octobre 2020 et le 19 janvier 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société de gestion des fonds d'investissement de Bretagne et M. A... B... demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler la décision du 24 septembre 2020 par laquelle la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers, d'une part, a prononcé à l'encontre de la société de gestion des fonds d'investissement de Bretagne une sanction pécuniaire de 10 000 euros ainsi qu'un blâme, d'autre part, a prononcé à l'encontre de M. B... une sanction pécuniaire de 100 000 euros ainsi qu'une interdiction d'exercer la profession de gérant ou de dirigeant d'une société de gestion pendant une durée de cinq ans, et enfin, a ordonné la publication de cette décision sur le site internet de l'Autorité des marchés financiers ; 

              2°) de mettre à la charge de l'Autorité des marchés financiers la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code monétaire et financier ;

              - le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. David Gaudillère, maître des requêtes,  

              - les conclusions de M. Stéphane Hoynck, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Spinosi, avocat de la société de gestion des fonds d'investissement de Bretagne et autre et à la SCP Ohl, Vexliard, avocat de l'Autorité des marchés financiers ;
Considérant ce qui suit : 

              1. Il résulte de l'instruction que l'Autorité des marchés financiers, par une décision du 17 décembre 2019, a retiré son agrément à la société de gestion des fonds d'investissement de Bretagne, ci-après désignée Nestadio Capital, avec effet au 31 décembre 2020, un administrateur provisoire étant chargé de diriger la société à compter du 13 octobre 2020. De plus, à la suite du contrôle diligenté par le secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers, cette dernière a notifié à la société Nestadio Capital et à son président M. A... B... des griefs constitutifs de manquements à plusieurs dispositions du règlement de l'Autorité des marchés financiers. Par une décision du 24 septembre 2020, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers d'une part, a prononcé à l'encontre de la société Nestadio Capital une sanction pécuniaire de 10 000 euros ainsi qu'un blâme, d'autre part, a prononcé à l'encontre de M. B... une sanction pécuniaire de 100 000 euros ainsi qu'une interdiction d'exercer la profession de gérant ou de dirigeant d'une société de gestion pendant une durée de cinq ans, et enfin, a ordonné la publication de cette décision sur le site internet de l'Autorité des marchés financiers. La société Nestadio Capital et M. B... demandent l'annulation de cette décision. Par la voie du recours incident, le président de l'Autorité des marchés financiers demande au Conseil d'Etat de réformer cette décision en portant le montant de la sanction pécuniaire prononcée à l'encontre de M. B... à 180 000 euros. 

              Sur les moyens tenant à la régularité de la procédure et à la compétence de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers :

              2. Le II de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, dans sa rédaction alors applicable, dispose que : " II.- La commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l'encontre des personnes suivantes : / a) Les personnes mentionnées aux 1° à 8° (...) du II de l'article L. 621-9, au titre de tout manquement à leurs obligations professionnelles définies par les règlements européens, les lois, règlements et règles professionnelles approuvées par l'Autorité des marchés financiers en vigueur, sous réserve des dispositions des articles L. 612-39 et L. 612-40 ; / b) Les personnes physiques placées sous l'autorité ou agissant pour le compte de l'une des personnes mentionnées aux 1° à 8° (...) du II de l'article L. 621-9 au titre de tout manquement à leurs obligations professionnelles définies par les règlements européens, les lois, règlements et règles professionnelles approuvées par l'Autorité des marchés financiers en vigueur, sous réserve des dispositions des articles L. 612-39 et L. 612-40 (...) ". En vertu des articles L. 621-9 et L. 543-1 de ce code, les sociétés de gestion de placements collectifs et leurs dirigeants sont susceptibles d'être sanctionnés par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers en cas de manquement à leurs obligations professionnelles.

              3. Aux termes de l'article L. 532-10 du code monétaire et financier : " Le retrait d'agrément d'une société de gestion de portefeuille est prononcé par l'Autorité des marchés financiers à la demande de la société. Il peut aussi être décidé d'office par l'Autorité si la société ne remplit plus les conditions ou les engagements auxquels étaient subordonnés son agrément ou une autorisation ultérieure, ou si la société n'a pas fait usage de son agrément dans un délai de douze mois ou lorsqu'elle n'exerce plus son activité depuis au moins six mois, ou encore si elle a obtenu l'agrément par de fausses déclarations ou par tout autre moyen irrégulier. / Le retrait d'agrément prend effet à l'expiration d'une période dont la durée est déterminée par l'Autorité des marchés financiers. / Pendant cette période : / 1. La société de gestion de portefeuille est soumise au contrôle de l'Autorité des marchés financiers. L'Autorité des marchés financiers peut prononcer les sanctions prévues à l'article L. 621-15 à l'encontre de toute société ayant fait l'objet d'un retrait d'agrément, y compris la radiation ; (...). "

              4. La société Nestadio Capital et M. B... soutiennent en premier lieu que la décision de sanction est entachée d'une irrégularité de procédure, résultant de ce que la commission, si elle a répondu au moyen, au demeurant abandonné, tiré de son incompétence, n'a pas tenu compte en revanche du nouveau moyen d'interprétation des dispositions de l'article L. 532-10 du code monétaire et financier qui lui a été substitué, et n'a pas rouvert l'instruction à cette fin. Il résulte cependant des termes mêmes de la décision critiquée que la commission, après avoir exposé le moyen initial tiré de son incompétence à sanctionner une société dépourvue d'agrément, a ensuite cité l'article L. 532-10 pour en donner une interprétation qui écartait celle proposée par le requérant et aux termes de laquelle elle était en droit de lui infliger une sanction sur ce fondement. Dès lors, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure ne peut qu'être rejeté.

              5. En second lieu, l'article L. 621-15 du code monétaire et financier donne compétence à l'Autorité des marchés financiers pour sanctionner les sociétés de gestion de placements collectifs et leurs dirigeants. Si la requête interprète les dispositions de l'article L. 532-10 de ce code, qui prévoient qu'une société privée d'agrément peut être sanctionnée, comme empêchant a contrario l'Autorité des marchés financiers de sanctionner le dirigeant d'une telle société, ces dispositions n'ont, contrairement à ce qui est soutenu, ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à ce que le dirigeant d'une société ayant fait l'objet d'un retrait d'agrément soit sanctionné pour des faits antérieurs à celui-ci. Par suite, le moyen tiré de ce que la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers n'était pas compétente pour prononcer une sanction à l'encontre du dirigeant d'une société ayant fait l'objet d'un retrait d'agrément doit être rejeté. 

              Sur le bien-fondé de la décision attaquée :

              En ce qui concerne la caractérisation des manquements :

              6. En premier lieu, aux termes de l'article 313-1 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, dans sa rédaction alors applicable : " Le prestataire de services d'investissement établit et maintient opérationnelles des politiques, procédures et mesures adéquates visant à détecter tout risque de non-conformité aux obligations professionnelles mentionnées au II de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ainsi que les risques en découlant et à minimiser ces risques. " Aux termes de l'article 314-3-1 de ce règlement : " Pour l'activité de gestion d'un placement collectif mentionné à l'article 311-1 A, le prestataire de services d'investissement : (...) / 6. Veille à ce que la sélection et le suivi continu des investissements soient effectués avec une grande diligence et dans l'intérêt des placements collectifs mentionnés à l'article 311-1 A et de l'intégrité du marché ; (...) 8. Élabore des politiques et des procédures écrites quant à la diligence qu'il exerce et met en place des dispositifs efficaces garantissant que les décisions d'investissement prises pour le compte des placements collectifs mentionnés à l'article 311-1 A sont exécutées conformément aux objectifs, à la stratégie d'investissement et aux limites de risque de ces placements collectifs ; (...) ".

              7. D'une part, il résulte de l'instruction que 39 des 93 opérations d'investissement réalisées par la société Nestadio Capital au titre des années 2015 à 2017 ont été déclarées non conformes par la responsable de la conformité et du contrôle interne de la société. La société n'ayant pas présenté, pour ces opérations, d'éléments établissant la tenue des trois comités préalables à tout premier investissement dans une société, prévue par la procédure écrite qu'elle avait élaborée, comme le prévoit le 8. de l'article 314-3-1 du règlement général, c'est sans erreur d'appréciation ni erreur de fait que la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a estimé que la société n'avait pas respecté l'obligation d'élaborer et de mettre en œuvre des dispositifs effectifs encadrant le processus d'investissement, en méconnaissance de l'article 313-1 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers. 

              8. D'autre part, s'agissant du grief tiré de l'absence de prise en compte de l'intérêt du fonds Nestadio Conviction dans le processus d'investissement dans la société Lalilo, il ne résulte pas de l'instruction que la société Nestadio Capital ait veillé à réaliser cet investissement dans l'intérêt des porteurs de parts de ce fonds, alors notamment que la réunion des comités d'investissement prévue par sa procédure interne s'est tenue postérieurement à l'engagement du directeur d'investissement de Nestadio Capital à investir dans la société Lalilo par l'intermédiaire du fonds Nestadio Conviction. Par suite, la société Nestadio Capital et M. B... ne sont pas fondés à soutenir que la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a, à tort, retenu ce grief. 

              9. En deuxième lieu, l'article 314-3 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, dans sa version alors applicable, dispose que : " Le prestataire de services d'investissement agit d'une manière honnête, loyale et professionnelle, avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent, afin de servir au mieux l'intérêt des clients et de favoriser l'intégrité du marché ". 

              10. D'une part, s'agissant des investissements réalisés, il résulte de l'instruction que le dirigeant de la société Nestadio Capital, qui était également le président-directeur général de la société 6s Cosmétiques, ne pouvait ignorer la situation critique dans laquelle celle-ci se trouvait quand lui ont été accordés des avances en compte courant et virements pour un montant total de 350 000 euros, en provenance des cinq fonds gérés par la société Nestadio Capital. Dans cette situation de conflit d'intérêts, la société Nestadio Capital ne démontre pas avoir procédé à une analyse sérieuse de l'intérêt de ces versements pour les porteurs de parts des fonds concernés. Dès lors, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a procédé à une exacte qualification des faits en retenant le grief tiré de la méconnaissance de l'article 314-3 du règlement général. 

              11. D'autre part, s'agissant de la distribution de liquidités disponibles issues d'opérations de désinvestissement, il résulte de l'instruction que les fonds Quart Ouest Capital I et Nestadio Croissance III disposaient au 31 décembre 2017 de liquidités, s'élevant respectivement à 531 706 euros et 210 028 euros, issues d'opérations de désinvestissement intervenues au cours du second semestre 2017, et que ces liquidités n'avaient toujours pas été distribuées aux porteurs de parts fin décembre 2018. Ni l'allégation selon laquelle la société Nestadio avait confié le soin de procéder à la liquidation de ces fonds à leur dépositaire, ni celle selon laquelle il existait une retenue de garantie bloquant la distribution aux porteurs, au demeurant non étayées par la requête, ne sont de nature à justifier la durée excessive pendant laquelle la société Nestadio Capital s'est abstenue de procéder à la distribution des liquidités issues de ces opérations de désinvestissement, et ce contrairement aux indications contenues dans la position-recommandation n° 2012-11 de l'Autorité des marchés financiers intitulée " Guide relatif aux OPCVM de capital investissement ". Par suite, la commission des sanctions n'a commis ni erreur de droit ni erreur de qualification juridique en retenant le grief tiré de la méconnaissance de l'article 314-3 du règlement général en raison de l'insuffisance des diligences réalisées par la société de gestion en vue de la distribution des liquidités disponibles lors de la liquidation des fonds d'investissement. 

              12. En troisième lieu, l'article 313-2 du règlement général, dans sa version alors applicable, dispose que : " I. - Le prestataire de services d'investissement établit et maintient opérationnelle une fonction de conformité efficace exercée de manière indépendante et comprenant les missions suivantes : / 1° Contrôler et, de manière régulière, évaluer l'adéquation et l'efficacité des politiques, procédures et mesures mises en place en application de l'article 313-1, et des actions entreprises visant à remédier à tout manquement du prestataire de services d'investissement et des personnes concernées à leurs obligations professionnelles mentionnées au II de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier (...) ". Aux termes de l'article 313-3 du règlement général, dans sa version alors applicable : " Afin de permettre à la fonction de conformité de s'acquitter de ses missions de manière appropriée et indépendante, le prestataire de services d'investissement veille à ce que les conditions suivantes soient remplies : (...) / 2° Un responsable de la conformité est désigné et chargé de cette fonction et de l'établissement de tout rapport en lien avec la conformité, notamment du rapport mentionné à l'article 313-7 (...) ".  Enfin, l'article 313-6 du règlement général dispose que : " (...) Pour l'activité de gestion d'un placement collectif mentionné à l'article 311-1 A, le prestataire de services d'investissement veille à ce que ses dirigeants : (...) c) Aient la responsabilité de veiller à ce que le prestataire de services d'investissement dispose d'une fonction permanente et efficace de vérification de la conformité, au sens de l'article 313-2, y compris lorsque cette fonction est assurée par un tiers (...) ".

              13. Il résulte de l'instruction qu'entre septembre 2017 et avril 2018, la responsable de la conformité et du contrôle interne, absente pour raisons personnelles, n'a pas été remplacée. M. B... fait valoir qu'il a assuré lui-même les fonctions de vérification de la conformité, au sens de l'article 313-2 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Toutefois cette circonstance établit, par elle-même, que la fonction de responsable de la conformité et du contrôle interne n'a pas été exercée, pendant la période en cause, de manière permanente, efficace et indépendante. Dès lors, la société Nestadio Capital et M. B... ne sont pas fondés à soutenir que la commission des sanctions a commis une erreur de fait en retenant le grief tiré de l'absence de désignation d'un responsable de la conformité pendant cette période. 

              14. En dernier lieu, aux termes de l'article 143-3 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers : " Les personnes contrôlées apportent leur concours avec diligence et loyauté ". Il résulte de l'instruction que la mission de contrôle n'a pu obtenir de réponses ou a obtenu des réponses incomplètes pour 13 des 31 demandes adressées à la société Nestadio, malgré des demandes répétées, alors même que certaines demandes portaient sur des documents qui auraient dû pouvoir être aisément communiqués, sans que la situation de sous-effectif de la société, ni l'allégation, au demeurant non étayée, selon laquelle les réponses, apportées par messagerie ordinaire plutôt que par la messagerie sécurisée de l'Autorité des marchés financiers qui aurait subi des dysfonctionnements, n'auraient pas été prises en compte par la mission de contrôle, puissent constituer une explication suffisante. Par suite, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a considéré à bon droit que la société n'avait pas agi avec la diligence exigée et avait, par suite, manqué aux obligations résultant de l'article 143-3 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers. 

              En ce qui concerne l'imputabilité des manquements :

              15. Les premier et deuxième alinéas de l'article 313-6 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, dans sa version applicable au litige, disposent que : " La responsabilité de s'assurer que le prestataire de services d'investissement se conforme à ses obligations professionnelles mentionnées au II de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier incombe à ses dirigeants et, le cas échéant, à son instance de surveillance. / En particulier, les dirigeants et, le cas échéant, l'instance de surveillance évaluent et examinent périodiquement l'efficacité des politiques, dispositifs et procédures mis en place par le prestataire pour se conformer à ses obligations professionnelles et prennent les mesures appropriées pour remédier aux éventuelles défaillances ".

              16. Il résulte des dispositions citées ci-dessus que figure au nombre des obligations professionnelles des dirigeants d'un prestataire de services d'investissement dont la méconnaissance peut fonder une sanction à leur égard le fait de veiller au respect des règles de bonne conduite qui s'imposent à ce prestataire. Par suite, après avoir estimé que les manquements reprochés à la société Nestadio Capital étaient constitués, la commission des sanctions a pu légalement les imputer à M. B... en tant que dirigeant de cette société, dès lors que l'intéressé ne faisait pas valoir de circonstances particulières qui auraient fait obstacle à ce qu'il exerçât ses responsabilités de dirigeant pour prévenir les manquements constatés. Au surplus, celui-ci ne conteste pas sérieusement avoir joué un rôle personnel direct dans la commission de certains des manquements reprochés à la société Nestadio Capital. Par suite, la société et son ancien dirigeant ne sont pas fondés à soutenir que la commission des sanctions ne pouvait pas imputer à M. B... les mêmes manquements que ceux retenus contre la société Nestadio Capital.

              En ce qui concerne le quantum de la sanction :

              17. Il résulte du III ter de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, applicable aux sanctions en litige, que : " Dans la mise en œuvre des sanctions mentionnées au III (...), il est tenu compte notamment : de la gravité et de la durée du manquement ; / de la qualité et du degré d'implication de la personne en cause ; / de la situation et de la capacité financières de la personne en cause, au vu notamment de son patrimoine et, s'agissant d'une personne physique de ses revenus annuels, s'agissant d'une personne morale de son chiffre d'affaires total ; / de l'importance soit des gains ou avantages obtenus, soit des pertes ou coûts évités par la personne en cause, dans la mesure où ils peuvent être déterminés ; / des pertes subies par des tiers du fait du manquement, dans la mesure où elles peuvent être déterminées ; / du degré de coopération avec l'Autorité des marchés financiers dont a fait preuve la personne en cause, sans préjudice de la nécessité de veiller à la restitution de l'avantage retiré par cette personne ; / des manquements commis précédemment par la personne en cause ; / de toute circonstance propre à la personne en cause, notamment des mesures prises par elle pour remédier aux dysfonctionnements constatés, provoqués par le manquement qui lui est imputable et le cas échéant pour réparer les préjudices causés aux tiers, ainsi que pour éviter toute réitération du manquement ".

              18. En premier lieu, il appartient au juge administratif, saisi d'une requête dirigée contre une sanction pécuniaire prononcée par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers, de vérifier que son montant était, à la date à laquelle elle a été infligée, proportionné tant aux manquements commis qu'à la situation, notamment financière, de la personne sanctionnée.

              19. D'une part, il ressort des énonciations de la décision attaquée que la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a tenu compte des revenus, de l'épargne et du patrimoine immobilier de M. B..., tels qu'il en a été justifié devant elle à la date à laquelle elle s'est prononcée, sans que l'immobilisation d'une partie de ce capital, par nantissement ou indivision, fasse obstacle à ce qu'il soit pris en compte dans l'évaluation de sa situation financière. D'autre part, il résulte de l'instruction qu'eu égard à la nature et à la gravité des manquements constatés, qui ont été multiples et répétés, et, pour l'un d'entre eux, commis sur une période de plus de deux années, ainsi qu'au degré d'implication personnelle de M. B... dans la commission de ces manquements, dont l'un d'entre eux relève d'une situation de conflit d'intérêts, il y a lieu, compte tenu des ressources dont dispose M. B..., de porter la sanction pécuniaire qui lui a été infligée à 150 000 euros. Cette sanction s'ajoutera à l'interdiction déjà prononcée à son encontre d'exercer la profession de gérant ou de dirigeant d'une société de gestion pendant une durée de cinq ans. 

              20. En deuxième lieu, eu égard aux motifs mentionnés au point 19, l'interdiction prononcée à l'encontre de M. B... d'exercer la profession de gérant ou de dirigeant d'une société de gestion pendant une durée de cinq ans n'apparaît pas disproportionnée. En outre, si M. B... soutient que cette sanction porte une atteinte excessive à son activité professionnelle, l'interdiction prononcée à son encontre porte exclusivement sur la profession de gérant ou de dirigeant d'une société de gestion, telle que mentionnée à l'article L. 543-1 du code monétaire et financier, auquel renvoie le 7° de l'article L. 621-9 du même code, auquel renvoie lui-même l'article L. 621-15, et ne fait pas obstacle à ce qu'il exerce des activités professionnelles d'une autre nature. Par suite, le moyen tiré de la disproportion de la sanction d'interdiction d'exercer la profession de gérant ou de dirigeant d'une société de gestion pendant une durée de cinq ans doit être écarté.

              21. Enfin il y a également lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'ordonner la publication de la présente décision sur le site internet de l'Autorité des marchés financiers, dans les mêmes conditions que la décision de la commission des sanctions. 

              22. Il résulte de tout ce qui précède que la société Nestadio Capital et M. B... ne sont pas fondés à demander l'annulation de la décision qu'ils attaquent. Leur requête doit, par suite, être rejetée. 

              Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              23. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise, à ce titre, à la charge de l'Autorité des marchés financiers qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Nestadio Capital et de M. B... la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de la société de gestion des fonds d'investissement de Bretagne et de M. B... est rejetée. 

Article 2 : La sanction pécuniaire prononcée à l'encontre de M. B... est portée à 150 000 euros. La présente décision sera publiée sur le site internet de l'Autorité des marchés financiers, dans les mêmes conditions que la décision de la commission des sanctions.

Article 3 : La décision de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers est réformée en ce qu'elle a de contraire à la présente décision.

Article 4 : Le surplus des conclusions du recours incident du président de l'Autorité des marchés financiers est rejeté.

Article 5 : La société de gestion des fonds d'investissement de Bretagne et M. B... verseront chacun à l'Autorité des marchés financiers une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : La présente décision sera notifiée à la société de gestion des fonds d'investissement de Bretagne, à Monsieur A... B..., au président de l'Autorité des marchés financiers et à l'Autorité des marchés financiers . 

Copie en sera adressée au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

              Délibéré à l'issue de la séance du 18 janvier 2023 où siégeaient : Mme Christine Maugüé, présidente adjointe de la section du contentieux, présidant ; Mme Isabelle de Silva, M. Jean-Philippe Mochon, présidents de chambre ; Mme Suzanne von Coester, Mme Fabienne Lambolez, M. Olivier Yeznikian, M. Cyril Roger-Lacan, conseillers d'Etat ; M. David Gaudillère, maître des requêtes-rapporteur et M. Laurent Cabrera, conseiller d'Etat. 

              Rendu le 17 février 2023.

                 La présidente : 

                 Signé : Mme Christine Maugüé

 		Le rapporteur :

      Signé : M. David Gaudillère

                 La secrétaire :

                 Signé : Mme Marie-Adeline Allain