Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. D... E... a demandé au tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle M. et Mme E... ont été assujettis au titre de l'année 2005 ainsi que des intérêts de retard correspondants. 

       Par un jugement n° 1513163/1-1 du 8 mars 2017, le tribunal administratif de Paris a fait droit à sa demande, mis la somme de 1 500 euros à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et rejeté le surplus des conclusions de M. E... à ce titre.

       Par un arrêt n° 17PA02152 du 7 novembre 2019, la Cour, sur appel du ministre de l'action et des comptes publics, a annulé ce jugement, a remis à la charge de M. et Mme E... la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 et a rejeté le surplus des conclusions présentées par le ministre de l'action et des comptes publics.

       Par une décision n° 437498 du 13 juillet 2021, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé l'arrêt n° 17PA02152 du 7 novembre 2019 et renvoyé l'affaire devant la Cour.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 26 juin 2017, le 10 janvier 2022 et le 25 février 2022, le ministre de l'action et des comptes publics demande à la Cour :

       1°) d'annuler les articles 1 et 2 du jugement n° 1513163/1-1 du Tribunal administratif de Paris du 8 mars 2017 ;

       2°) de rétablir M. et Mme E... au rôle de l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2005, à raison des droits et intérêts de retard dont la décharge a été prononcée à tort par le tribunal.

       Il soutient que : 

       - les obligations réciproques issues de la convention d'options croisées conclue le 16 septembre 2003 entre M. E... et la société B... ne sont pas équilibrées, ni en la défaveur de M. E... compte tenu de l'absence d'aléa de l'investissement ;

       - cette convention, qui ne pouvait compte tenu de ses termes avoir pour objet de maintenir l'équilibre entre les actionnaires familiaux, est indissociable des missions exercées par M. E... comme dirigeant, dont elle constitue la contrepartie ;

       - dans ces conditions c'est à tort que le tribunal a considéré que le gain résultant de la cession par M. E... de ses bons de souscription d'actions de la société G7 à la société B... était imposable selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières prévu par l'article 150-0 A du code général des impôts et non selon celui applicable aux traitements et salaires ; 

       - le rehaussement en litige ne repose pas sur une remise en cause de la valeur d'acquisition des bons de souscription d'actions en 2003 ni sur un avantage consenti à M. E... en 2003.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 14 novembre 2017 et le 8 février 2022, M. et Mme E..., représentés par Me Desfilis, demandent à la Cour de rejeter la requête du ministre de l'action et des comptes publics et de mettre à la charge de l'État une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que : 

       - la requalification en traitements et salaires du gain régulièrement déclaré au titre des 

plus-values de cession de valeurs mobilières est infondée ;

       - en tout état de cause, la fraction du gain réalisé qui a été versée en 2006 est imposable au titre de l'année 2006 et non de l'année 2005.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme C..., 

       - et les conclusions de Mme Breillon, rapporteure publique.

	Considérant ce qui suit :

       1. A l'issue de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. et Mme E..., l'administration fiscale a considéré que le gain réalisé par M. E... lors de la cession, le 15 janvier 2005, à la société B..., des bons de souscription d'actions de la société G7 qu'il détenait, relevait d'une taxation dans la catégorie des traitements et salaires. En conséquence, M. et Mme E... ont été assujettis à une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, majorée des intérêts de retard, au titre de l'année 2005. Par un jugement du 8 mars 2017, le tribunal administratif de Paris, faisant droit à la demande de M. E..., a prononcé la décharge de cette imposition et des intérêts de retard correspondants et a mis les frais de l'instance à la charge de l'État, à concurrence de 1 500 euros. L'arrêt n° 17PA02152 du 7 novembre 2019 par lequel la Cour, saisie d'un appel du ministre de l'action et des comptes publics, a annulé ce jugement et remis à la charge de M. et Mme E... cette cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, en droits et intérêts de retard, a été annulé par une décision du 13 juillet 2021 du Conseil d'Etat, statuant au contentieux, qui a renvoyé l'affaire devant la Cour.

	2. Aux termes de l'article 79 du code général des impôts : " Les traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères concourent à la formation du revenu global servant de base à l'impôt sur le revenu ". Aux termes de l'article 82 du même code : " Pour la détermination des bases d'imposition, il est tenu compte du montant net des traitements, indemnités et émoluments, salaires, pensions et rentes viagères, ainsi que de tous les avantages en argent ou en nature accordés aux intéressés en sus des traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères proprement dits ". Enfin, le 1 du I de l'article 150-0 A du même code dispose que : " Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que de l'article 150 UB, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux (...) de valeurs mobilières, (...) de droits portant sur ces valeurs, droits ou titres ou de titres représentatifs des mêmes valeurs, droits ou titres, sont soumis à l'impôt sur le revenu lorsque le montant de ces cessions excède, par foyer fiscal, 15 000 euros par an ".

	3. La circonstance que des options d'achat d'actions ou des bons de souscription d'actions ont été acquis ou souscrits à un prix préférentiel au regard de leur valeur réelle à la date de cette acquisition ou souscription est de nature à révéler l'existence d'un avantage à concurrence de la différence entre le prix ainsi acquitté et cette valeur. Un tel avantage, lorsqu'il trouve essentiellement sa source dans l'exercice par l'intéressé de ses fonctions de dirigeant ou salarié, a le caractère d'un avantage accordé en sus du salaire, imposable au titre de l'année d'acquisition ou de souscription des options ou des bons dans la catégorie des traitements et salaires en application des articles 79 et 82 du code général des impôts. Le caractère préférentiel de ce prix est en revanche sans incidence sur la nature des gains réalisés ultérieurement par le contribuable lors de l'exercice de ces options ou bons, lors de la cession des titres ainsi acquis ou lors de la cession des bons.

	4. Les gains nets, calculés en tenant compte de l'avantage ayant été éventuellement imposé en application du point 3 ci-dessus, retirés par une personne physique de la cession à titre onéreux de bons de souscription d'actions sont en principe imposables suivant le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières des particuliers institué par l'article 150-0 A du code général des impôts, y compris lorsque ces bons ont été acquis ou souscrits auprès d'une société dont le contribuable était alors dirigeant ou salarié, ou auprès d'une société du même groupe. Il en va toutefois autrement lorsque, eu égard aux conditions de réalisation du gain de cession, ce gain doit être regardé comme acquis non à raison de la qualité d'investisseur du cédant, mais en contrepartie de ses fonctions de salarié ou de dirigeant et constitue, ainsi, un revenu imposable dans la catégorie des traitements et salaires en application des articles 79 et 82 du code général des impôt, réalisé et disponible l'année de la cession de ces bons. La qualification de gain en capital imposable selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières doit, en particulier, être écartée lorsque l'intéressé a bénéficié d'un mécanisme lui garantissant, dès l'origine ou ultérieurement, le prix de cession de ces bons dans des conditions constituant une contrepartie de l'exercice de ses fonctions de dirigeant ou de salarié.

	5. Il résulte de l'instruction que les 7 janvier et 12 juillet 2002, le conseil d'administration de la société G7 a décidé de proposer à M. D... E..., l'un de ses dirigeants, l'acquisition au prix unitaire de 0,15 euros de 222 092 bons de souscription d'actions. M. E... a acquis le 20 juin 2002 pour un montant de 22 209,15 euros, 148 061 bons de souscription d'actions que la société G7 avait émis le 7 janvier 2002, et le 10 octobre 2002, 74 031 bons de souscription d'actions émis le 12 juillet 2002 par cette société, pour un montant de 11 104,65 euros. Ces bons de souscription donnaient ainsi à M. E... le droit de souscrire des actions représentant une quote-part du capital social de la société G7 au prix unitaire de 49,22 euros pour la première émission du 7 janvier 2002, et de 49,46 euros pour la seconde émission du 12 juillet 2002, primes d'émissions comprises. Par l'article 1er d'une convention d'options croisées d'achat et de vente conclue le 16 septembre 2003 entre lui-même et les sociétés G7 et B..., M. E... a consenti à la société B..., qui détient la société G7 à concurrence de 69,47 %, et dont M. E... était directeur général, une option d'achat sur la totalité des bons de souscription d'actions qu'il détenait, sur une période allant du 7 janvier 2005 au 6 janvier 2007 pour les 148 061 bons de souscription d'actions émis le 7 janvier 2002, et sur une période du 12 juillet 2005 au 11 juillet 2007 pour les 74 031 bons de souscription d'actions émis le 12 juillet 2002. Cette convention stipule que le prix d'achat, déterminé sur la base d'une valeur unitaire de l'action G7 de 62,81 euros, serait de 13,59 euros pour chaque bon de souscription d'actions émis le 7 janvier 2002 et de 13,35 euros pour chaque bon de souscription d'actions émis le 12 juillet 2002. Par l'article 2 de la même convention, la société B... a consenti à M. E... une option de vente portant sur la totalité de ses bons de souscription d'actions, dont le prix unitaire d'achat, déterminé sur la base d'une valeur unitaire de l'action G7 de 58,26 euros, serait de 9,04 euros pour les bons de souscription d'actions émis le 7 janvier 2002 et de 8,80 euros pour les bons de souscription d'actions émis le 12 juillet 2002. Le 15 janvier 2005, en application des stipulations de cette convention, la société B... a acquis auprès de M. E... les 222 092 bons de souscription d'actions de la société G7 qu'il détenait, aux prix unitaires prévus par l'article 1er de la convention, soit 13,59 euros pour les bons émis le 7 janvier 2002 et 13,35 euros pour ceux émis le 12 juillet 2002, soit un montant total de 3 000 463 euros. 

       6. Alors que M. E... a déclaré le gain net correspondant à cette cession, d'un montant de 2 967 149 euros, selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières prévu à l'article 150-0 A du code général des impôts, l'administration fiscale a considéré que ce gain constituait un complément de rémunération, imposable dans la catégorie des traitements et salaires, dès lors, d'une part, qu'il résultait d'un investissement préservé de tout aléa par la détermination anticipée du prix d'achat des bons de souscription d'actions dans le cadre de la convention du 16 septembre 2003 et, d'autre part, que cet avantage avait été accordé à l'intéressé en raison de son activité  de dirigeant du groupe G7 et de la société G7 en particulier.

       7. Il résulte de l'instruction que les prix de cession des bons de souscription détenus par M. E... ont été déterminés par la convention du 16 septembre 2003 sur la base d'une valeur unitaire de l'action de la société G7 fixée à partir de la situation nette comptable de cette société et faisant ressortir une valorisation unitaire de l'action G7 de 58,26 euros, lui offrant ainsi la garantie de pouvoir revendre à la société B... ses bons de souscription d'actions de la société G7 à des prix fixés à l'avance, supérieurs en toute hypothèse aux prix auxquels il les avait lui-même acquis auprès de la société G7, et ce, indépendamment de l'évolution ultérieure de la valeur des actions de cette société, alors qu'il avait, en outre, en sa qualité de dirigeant des sociétés A... et B..., toute latitude pour exercer les options prévues par cette même convention du 16 septembre 2003. La circonstance que M. E... aurait pu céder ses bons de souscription d'actions à un prix supérieur à ceux stipulés par la convention du 16 septembre 2003 est par elle-même sans incidence sur l'existence de cet avantage définitivement acquis.

       8. Par ailleurs, il est constant que M. E... s'est vu confier à compter de 2001 et son arrivée à la direction de la société A... la mission d'engager une démarche de restructuration et de redressement du groupe A... auquel elle appartient. S'il fait valoir que la convention du 16 septembre 2003 a été conclue dans le but exclusif d'éviter une dilution trop forte de la participation de la société B... dans la société A..., à caractère familial, toutefois il ne conteste pas, d'une part, que les bons de souscription d'actions détenus par lui ne lui auraient pas permis d'acquérir une minorité de blocage dans la société A... et d'autre part qu'aucune stipulation de cette convention ne lui interdisait de vendre ses bons à des tiers à la famille avant que la société B..., dont il est le dirigeant, ne décide d'exercer son option. Ensuite M. E... ne conteste pas plus en appel qu'en première instance que son frère et sa sœur, actionnaires comme lui du groupe, n'ont pas été mis en mesure d'acquérir des bons de souscription d'actions de la société A..., et que si cette faculté a été offerte à trois cadres de la société A..., aucune convention d'options croisées n'a toutefois été signée par la société B... avec ceux-ci, cet avantage étant également réservé au requérant. Enfin, l'article 5 de la convention du 16 septembre 2003 stipule que " En conséquence des options consenties entre M. D... E... et B..., la société A... se trouve dégagée de tout engagement antérieur envers M. D... E... qui l'accepte " et il est constant que deux mois après la cession de ses bons par M. E..., celui-ci s'est vu octroyer par la société B... une rémunération mensuelle de ses fonctions de dirigeant.

       9. En relevant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que M. E... a bénéficié d'un mécanisme lui garantissant le prix de cession de ces bons dans des conditions constituant une contrepartie de l'exercice de ses fonctions de dirigeant, l'administration fiscale établit que le gain net réalisé par M. E... lors de la cession de ces bons en janvier 2005 constitue un revenu imposable dans la catégorie des traitements et salaires en application des articles 79 et 82 du code général des impôt. Le ministre est, dès lors, fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal a considéré que ce gain n'était pas imposable dans cette catégorie et qu'il a, pour ce motif, prononcé la décharge de l'imposition supplémentaire en litige.

       10. Toutefois, il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'autre moyen soulevé par M. et Mme E... tant devant elle que devant le Tribunal administratif de Paris.

        11. Les sommes à retenir pour l'assiette de l'impôt sur le revenu, au titre d'une année déterminée, sont celles qui, au cours de cette année, ont été mises à la disposition du contribuable au plus tard le 31 décembre.  

       12. L'article 4 de la convention du 16 septembre 2003 stipule que " Le paiement du prix interviendra de la manière suivante : - Deux tiers du prix lors de la cession ; - Un tiers au plus tard un an après la date de cession des bons ". S'il est constant que le solde du prix de cession des bons de souscription d'actions de la société A... n'a été versé à M. E... qu'au mois de janvier 2006, il résulte de ces stipulations que la société B... pouvait librement verser à M. E... le dernier tiers du prix de cession entre le mois de février 2005 et le mois de février 2006, et donc avant le 1er janvier 2006. Dès lors qu'en sa qualité de dirigeant de la société B... en 2005, M. E... pouvait lui-même décider de la date à laquelle le solde du prix de cession lui serait versé, et qu'il ne fait état d'aucune circonstance qui aurait pu y faire obstacle, il doit être regardé comme ayant eu la disposition de ce dernier tiers avant le 31 décembre de l'année du transfert de propriété des bons de souscription des actions. C'est dès lors à bon droit que l'administration fiscale a imposé au titre de l'année 2005 l'intégralité du prix de cession de ces bons.

       13. Il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'action et des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a prononcé la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle 

M. et Mme E... ont été assujettis au titre de l'année 2005, ainsi que des intérêts de retard correspondants.

       Sur les frais de l'instance :

       14.  Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que M. et Mme E... demandent au titre des frais qu'ils ont exposés. 

DÉCIDE :

Article 1er :  Le jugement n° 1513163 du Tribunal administratif de Paris du 8 mars 2017 est annulé en tant qu'il a fait droit aux conclusions de M. et Mme E... tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 ainsi que des intérêts de retard correspondants, et qu'il a mis la somme de 1 500 euros à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 2 : La cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu ainsi que les intérêts de retard correspondants auxquels M. et Mme E... ont été assujettis au titre de l'année 2005 et dont la décharge a été prononcée par le Tribunal administratif de Paris sont remis à leur charge.

Article 3 : Les conclusions de M. et Mme E... présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et à M. et Mme E....

Délibéré après l'audience du 7 février 2022, à laquelle siégeaient :

- M. Jardin, président de chambre,

- Mme Hamon, présidente assesseure,

- Mme Jurin, première conseillère,   

Rendu public par mise à disposition au greffe le 22 février 2023

La rapporteure,

P. C...Le président,

C. JARDIN

La greffière,

L. CHANALa République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 21PA04064