Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure 

       L'association Lucenay-le-Duc Environnement, Mme AJ... AK..., Mme P... I..., M. O... I..., M. N... Q..., M. et Mme J... S..., M. et Mme R... Y..., M. O... Z..., M. AE... K..., M. et Mme C... T..., A... X... U..., M. et Mme H... AF..., M. et Mme D... V..., M. et Mme G... W..., A... AL... E..., M. W... AB..., M. AD... B..., M. H... AH..., Mme L... AH..., Mme X... AH..., Mme AA... AH..., Mme F... AH..., Mme AC... M... de Trégomain et Mme AG... AI... ont demandé au tribunal administratif de Dijon d'annuler les arrêtés du 31 janvier 2014 par lesquels le préfet de la région Bourgogne, préfet de la Côte -d'Or, a délivré à la société Éole-Res deux permis de construire dix-neuf éoliennes et huit structures de livraison sur le territoire des communes de Lucenay-le-Duc et de Chaume-lès-Baigneux (Côte-d'Or), ainsi que la décision du 28 mai 2014 par laquelle le préfet a implicitement rejeté leur recours gracieux.

       Par un jugement n° 1402566 lu le 20 décembre 2016, le tribunal a rejeté leur demande et mis à leur charge le versement solidaire d'une somme de 2 500 euros à la société Eole-Res au titre des frais non compris dans les dépens.

Procédure devant la cour

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 21 février 2017, 29 janvier 2018, et 20 mars 2018 (non communiqué), l'association Lucenay-le-Duc Environnement, Mme AK..., Mme I..., M. I..., M. S..., M. K..., M. et Mme T..., M. et Mme AF..., M. et Mme W..., A... E..., M. AB..., M. B..., M. AH... et Mme M... de Trégomain, représentés par Me Monamy, demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement, les arrêtés du 31 janvier 2014 et la décision implicite de rejet de leur recours gracieux ;

       2°) de mettre à charge de l'État et de la société Éole-Res une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - les arrêtés en litige sont entachés d'incompétence ; 

       - ils méconnaissent les dispositions de l'article L. 111-1-2 du code de l'urbanisme en l'absence d'avis de la commission départementale de la consommation des espaces agricoles ; 

       - l'avis de l'autorité environnementale est entaché d'irrégularité en ce que les dispositions de l'article R. 122-1-1 du code de l'environnement méconnaissent celles de l'article 6 de la directive n° 85/337/CEE du 27 juin 1985 modifiée par la directive du 13 décembre 2011 et 1'article L. 122-1 du code de 1'environnement ;

       - l'étude d'impact est entachée d'insuffisances et d'omissions en ce qui concerne l'étude acoustique, l'étude avifaunistique, l'étude floristique et l'étude paysagère ;

       - les arrêtés et décision en litige sont entachés d'erreur manifeste d'appréciation au regard des dispositions des articles R. 111-15 du code de l'urbanisme et R. 111-21 du code de l'urbanisme, devenu l'article R. 111-27.

       Par des mémoires enregistrés les 5 janvier 2018 et 23 février 2018, la société Éole-Res, représentée par Me Gelas, conclut, dans le dernier état de ses écritures au rejet de la requête, à titre subsidiaire, au sursis à statuer le temps de la régularisation par une autorisation modificative et à ce qu'une somme de 500 euros soit mise à la charge de chacun des requérants en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la requête est irrecevable en ce que les requérants ne justifient pas d'un intérêt leur donnant qualité pour agir ;

       - aucun des moyens soulevés dans la requête n'est fondé.

       Par un mémoire enregistré le 22 février 2018, le ministre de la cohésion des territoires conclut au rejet de la requête, à titre subsidiaire, au sursis à statuer en application de l'article L. 600-5-1 du code de l'urbanisme.

       Il soutient que :

       - aucun des moyens de la requête n'est fondé ;

       - à titre subsidiaire, si la cour estimait fondé le moyen tiré de l'absence d'autonomie fonctionnelle de l'autorité environnementale, elle pourrait surseoir à statuer en application des dispositions de l'article L. 600-5-1 du code de l'urbanisme, le temps que ce vice soit régularisé par l'émission d'un nouvel avis d'autorité environnementale par la mission régionale d'autorité environnementale (MRAe) créée par le décret n° 2016-519 du 28 avril 2016.

       Par un arrêt n° 17LY00752 lu le 9 avril 2019, la cour a annulé le jugement attaqué et les arrêtés du 31 janvier 2014 par lesquels le préfet de la région Bourgogne a délivré à la société Éole-Res deux permis de construire, ainsi que la décision du 28 mai 2014 portant rejet implicite de recours gracieux.

       Par une décision n° 431535, 431559 du 7 juillet 2021, le Conseil d'État, sur pourvois de la société Res et de la ministre de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales, a annulé cet arrêt et a renvoyé l'affaire à la cour, désormais enregistrée sous le n° 21LY02289.

       Par des mémoires enregistrés les 29 novembre 2021 et 7 février 2022, la société Res persiste dans ses conclusions et demande que la cour délivre, le cas échéant, les prescriptions nécessaires à la régularisation de l'autorisation en litige et porte à 1 000 euros le montant individuel des conclusions qu'elle a présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - l'avis de l'autorité environnementale est régulier, à titre subsidiaire, il est régularisable au sens de l'article L. 600-5-1 du code de l'urbanisme ;

       - l'étude d'impact n'est pas entachée d'insuffisances ; à titre subsidiaire, la prétendue insuffisance de l'étude acoustique n'a pu, à elle seule, être de nature à exercer une influence sur le sens de la décision prise ou à priver les intéressés d'une garantie, ou encore, cette insuffisance pourra être régularisée ;

       - le projet ne comporte aucun risque d'atteinte aux chiroptères dès lors qu'il est situé sur un site dont l'intérêt avifaunitique et chiroptérologique est faible et l'étude d'impact conclut à l'absence d'atteinte aux différentes espèces répertoriées sur ce site ; à titre subsidiaire, la cour pourrait fixer elle-même les prescriptions spéciales nécessaires ou encore mettre en œuvre une mesure de régularisation du permis de construire.

       Par des mémoires enregistrés les 1er décembre 2021 et 20 mai 2022 (non communiqué), l'association Lucenay-le-Duc Environnement et les autres co-auteurs de la requête dont cette association est désormais la représentante unique en application de l'article R. 751-3 du code de justice administrative, persiste dans les conclusions de la requête et demande que toute mesure autre qu'une annulation totale s'accompagne d'un sursis à l'exécution des parties non viciées des arrêtés du 31 janvier 2014.

       Elle soutient, en outre, que :

       - les arrêtés contestés ne fixent pas le montant des garanties financières qui doit s'élever à 55 000 euros par machines soit 1 045 000 euros au total ; 

       - l'état initial du volet avifaunistique de l'étude d'impact est insuffisant notamment l'incidence de l'opération en litige sur la faune et particulièrement sur le Milan royal ;

       - l'analyse des effets du projet sur l'avifaune et les chiroptères est insuffisante ;

       - l'étude des variantes est insuffisante en méconnaissance de l'article R. 122-3 du code de l'environnement ; 

       - plusieurs espèces protégées ont été observées sur le site d'implantation du parc éolien en litige et devaient faire l'objet d'une demande de dérogation au titre de l'article L. 411-2 du code de l'environnement.

       Par un mémoire enregistré le 6 décembre 2021, la ministre de la transition écologique persiste dans ses conclusions et moyens.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - la directive 2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 ; 

       - la loi n° 2010-874 du 27 juillet 2010 de modernisation de l'agriculture et de la pêche ;

       - le code de l'environnement ; 

       - le code de l'urbanisme ; 

       - l'ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 ; 

       - l'ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 ;

       - le décret n° 2004-374 du 29 avril 2004 ;

       - le décret n° 2014-450 du 2 mai 2014 ;

       - l'arrêté du 26 août 2011 relatif à la remise en état et à la constitution des garanties financières pour les installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent ;

       - l'arrêté du 26 août 2011 relatif aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent au sein d'une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement modifié par l'arrêté du 22 juin 2020 ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Burnichon, première conseillère ;

       - les conclusions de M. Chassagne, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Monamy pour l'association Lucenay-le-Duc Environnement et autres, ainsi que celles de Me Kerjean Gauducheau, substituant Me Gelas, pour la société Res ; 

       Considérant ce qui suit :

       1.	La société Éole-Res a déposé, le 14 août 2009, deux demandes de permis de construire dix-neuf éoliennes et huit postes de livraison sur le territoire des communes de Lucenay-le-Duc et Chaume-lès-Baigneux. Par deux arrêtés du 10 février 2011, le préfet de la Côte-d'Or a refusé les autorisations sollicitées, arrêtés annulés par un arrêt du 12 novembre 2013 de la cour administrative d'appel de Lyon qui a enjoint au préfet de réexaminer les demandes de permis de construire en litige. Par arrêtés du 31 janvier 2014, le préfet de la région Bourgogne, préfet de la Côte-d'Or, a délivré les deux permis de construire qu'a annulés la cour par arrêt n° 17LY00752 lu le 9 avril 2019. Par décision n° 431535, 431559 du 7 juillet 2021, le Conseil d'État, sur pourvois de la société Res et de la ministre de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales, a annulé cet arrêt et a renvoyé l'affaire devant la cour.

       Sur la fin de non-recevoir opposée par la société Res : 

       2.	Compte tenu de son objet statutaire qui recouvre la défense de la qualité de vie des habitants de Lucenay-le-Duc et des communes environnantes, la protection des espaces naturels, des paysages et du patrimoine architectural de Lucenay-le-Duc et de ses environs, la sauvegarde de l'identité culturelle des paysages et la défense de leur intérêt patrimonial, touristique et social, l'association Lucenay-le-Duc Environnement dispose d'un intérêt lui donnant qualité pour agir contre des permis de construire des éoliennes sur le territoire de la commune de Lucenay-le-Duc et des communes environnantes. Dès lors que cette association dispose d'un intérêt pour agir, la requête est recevable sans qu'il soit nécessaire pour la cour de se prononcer sur l'intérêt pour agir des personnes physiques associées à la requête. Il résulte de ce qui précède que la fin de non-recevoir opposée par la société Res doit être écartée.

       Sur les dispositions applicables au litige :

       3.	Aux termes de l'article 15 de l'ordonnance du 26 janvier 2017 susvisée : " Les dispositions de la présente ordonnance entrent en vigueur le 1er mars 2017, sous réserve des dispositions suivantes: 1° Les autorisations délivrées au titre du chapitre IV du titre 1er du livre II ou du chapitre II du titre 1er du livre V du code de l'environnement dans leur rédaction antérieure à la présente ordonnance, (...), avant le 1er mars 2017, sont considérées comme des autorisations environnementales relevant du chapitre unique du titre VIII du livre 1er de ce code, avec les autorisations, (...) énumérés par le 1 de l'article L. 181-2 du même code que les projets ainsi autorisés ont le cas échéant nécessités ; les dispositions de ce chapitre leur sont dès lors applicables, notamment lorsque ces autorisations sont (...) contestées (...) ". En application de ces dispositions, les autorisations litigieuses sont considérées comme des autorisations environnementales.

       4.	Par ailleurs, en vertu de l'article L. 181-17 du code de l'environnement, issu de l'article 1er de la même ordonnance du 26 janvier 2017 et applicable depuis le 1er mars 2017, les autorisations environnementales sont soumises à un contentieux de pleine juridiction.

       5.	Il appartient au juge du plein contentieux des installations classées pour la protection de l'environnement d'apprécier le respect des règles relatives à la forme et à la procédure régissant la demande d'autorisation au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date de délivrance de l'autorisation et celui des règles de fond régissant le projet en cause au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date à laquelle il se prononce, sous réserve du respect des règles d'urbanisme, qui s'apprécie au regard des circonstances de fait et de droit applicables à la date de l'autorisation.

       Sur la légalité des arrêtés du 31 janvier 2014 : 

       En ce qui concerne la compétence de l'auteur des arrêtés en litige :

       6.	Aux termes de l'article 7 du décret n° 2004-374 du 29 avril 2004 susvisé : " Le préfet de région est le préfet du département où se trouve le chef-lieu de la région. ". Le chef-lieu de la région Bourgogne-Franche-Comté étant à Dijon, dans le département de la Côte d'Or, le préfet de Bourgogne détient, de plein droit, l'autorité de préfet du département de la Côte-d'Or. Il suit de là que les arrêtés en litige ne sont pas entachés d'incompétence au seul motif qu'ils sont signés avec le timbre du préfet de région ou sans le timbre du préfet de département.

       En ce qui concerne la commission départementale de la consommation des espaces agricoles :

       7.	Les dispositions du 2° de l'article L. 111-1-2 du code de l'urbanisme qui requièrent l'avis préalable de la commission départementale de la consommation des espaces agricoles sur les projets de constructions à implanter sur des emprises dédiées à l'activité agricole ou à vocation agricole, sont issues du III de l'article 51 de la loi n° 2010-874 du 27 juillet 2010 de modernisation de l'agriculture et de la pêche. Selon le IV de ce même article 51, " IV. - Le III entre en vigueur à une date et dans les conditions fixées par décret en Conseil d'État et au plus tard six mois après la publication de la présente loi ". Il ressort des pièces du dossier que les demandes de permis de construire ont été déposées le 14 août 2009 et qu'ainsi, les dispositions du 2° de L. 111-1-2 du code de l'urbanisme n'étaient pas applicables. Il suit de là que le moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions est inopérant.

       En ce qui concerne l'étude d'impact :

       8.	Aux termes de l'article R. 122-3 du code de l'environnement, dans sa rédaction alors applicable : " I. - Le contenu de l'étude d'impact doit être en relation avec l'importance des travaux et aménagements projetés et avec leurs incidences prévisibles sur l'environnement. II. - L'étude d'impact présente successivement : 1° Une analyse de l'état initial du site et de son environnement (...) 2° Une analyse des effets directs et indirects, temporaires et permanents du projet sur l'environnement, et en particulier sur la faune et la flore, les sites et paysages (...) et, le cas échéant, sur la commodité du voisinage (...) 3° Les raisons pour lesquelles, notamment du point de vue des préoccupations d'environnement, parmi les partis envisagés qui font l'objet d'une description, le projet présenté a été retenu ; 4° Les mesures envisagées par le maître de l'ouvrage ou le pétitionnaire pour supprimer, réduire et, si possible, compenser les conséquences dommageables du projet sur l'environnement et la santé (...) ". Les inexactitudes, omissions ou insuffisances d'une étude d'impact ne sont susceptibles de vicier la procédure et donc d'entraîner l'illégalité de la décision prise au vu de cette étude que si elles ont pu avoir pour effet de nuire à l'information complète de la population ou si elles ont été de nature à exercer une influence sur la décision de l'autorité administrative.

       S'agissant du volet acoustique :

       9.	L'étude acoustique produite à l'appui des demandes de permis de construire précise que " le modèle d'éolienne choisi après consultation des constructeurs devra être un type équivalent à celui étudié dans le rapport, pour respecter les émergences présentées dans l'étude d'impact sonore du projet " alors que le rapport de l'Agence française de sécurité sanitaire de l'environnement et du travail (AFSSET) relève que " l'augmentation des niveaux de bruit est faible en comparaison de celles des puissances électriques (..) soit une augmentation moyenne de 4 dB (A) du bruit de la machine correspondant à un peu plus du doublement du bruit émis pour une multiplication par 4 de la puissance électrique de la machine ". Par ailleurs, comme l'indique le dossier de demande des permis en litige, la puissance des aérogénérateurs prévus sera de 2 mégawatts permettant de constater la bonne évaluation des nuisances sonores engendrées par le projet. Enfin, la société pétitionnaire a fait réaliser des mesures sur une seule période de l'année conformément aux préconisations du guide de l'étude d'impact 2010 dans des conditions atmosphériques correspondant à la situation la plus défavorable pour les riverains et que les mesures en période estivale peuvent être faussées par une augmentation du bruit de fond en raison des activités humaine, agricole et animale plus marquées. Il suit de là que l'étude acoustique ne peut être regardée comme entachée d'inexactitudes ou d'insuffisances. 

       S'agissant du volet avifaunistique et chiroptérologique :

       10.	En premier lieu, il ressort de l'étude d'impact que le périmètre d'étude rapproché est localisé sur le plateau agricole du Duesmois entre la Vallée de la Seine au Nord-Est et la vallée de la Brenne au Sud-Ouest. La localisation de l'implantation des dix-neuf éoliennes autorisées est déterminée au regard d'un périmètre rapproché visualisable à l'aide de cartes produites au dossier. Ces précisions permettent de procéder aux inventaires patrimoniaux et aux mesures de protection en vigueur et de relever les enjeux ornithologiques sur la zone d'implantation avant de décrire la méthodologie suivie pour l'étude et les résultats retenus en terme d'état initial sur les migrations prénuptiales ou post-nuptiales, la nidification et l'analyse de l'intérêt patrimonial des espèces ou encore les observations relevées en matière d'hivernage de certaines espèces. L'ensemble de ces constatations permettaient aux auteurs de cette étude de dresser une synthèse écologique du site avec le bilan d'une année de prospections et les différentes incidences du projet sur les espèces présentes dans ce périmètre ainsi que d'émettre plusieurs recommandations. 

       11.	En deuxième lieu, et contrairement à ce que soutiennent les requérants, les recommandations du guide méthodologique réalisé par la Fédération Ornithologique Bourguignonne Étude et Protection des Oiseaux en Bourgogne pour l'analyse de l'état initial en terme notamment de prospection n'ont aucune valeur règlementaire et ne peuvent dès lors être opposées pour démontrer l'insuffisance de l'état initial du volet avifaunistique de l'étude d'impact. Par ailleurs, l'étude d'impact jointe à la demande de permis de construire relève, sans être utilement contestée, que le projet est destiné à s'implanter en dehors de toute zone d'inventaire ou périmètre de protection du milieu naturel et se situe à distance des principales sensibilités avifaunitiques dès lors que la ZPS (zone de protection spéciale) la plus proche se trouve à plus de 8,5 kilomètres à l'Est du projet. De même, le projet autorisé est situé en dehors du territoire du " Grand Auxois " dès lors que l'aire du projet est située au Nord-Est de cette entité ainsi qu'il en ressort de la cartographie réalisée par l'exposante. Eu égard à ce qui précède, l'étude d'impact ne peut être considérée comme insuffisante au niveau avifaunistique et notamment au regard des atteintes susceptibles d'être portées au Milan royal. 

       12.	En dernier lieu, l'étude d'impact et l'expertise des chiroptères procèdent à une analyse du site et des enjeux présents sur le périmètre d'étude rapproché du site et détermine les " zones " où, compte tenu des impacts sur les chiroptères, l'implantation d'éolienne est possible sans porter atteinte à cette espèce. Elle ne peut dès lors être considérée comme lacunaire. 

       S'agissant de volet floristique et paysager :

       13.	En premier lieu, l'expertise botanique réalisée à la demande de la société pétitionnaire précise d'une part, que l'orchis pyramidal est une espèce végétale qui ne fait l'objet d'aucune protection, et, d'autre part, que si l'élargissement d'une piste est nécessaire entre l'éolienne A3 et A4 et conduirait à la destruction d'une haie en limite, cette destruction serait limitée à quarante mètres. En conséquence, alors même que cette haie a été classée comme présentant un enjeu fort par l'expertise botanique compte tenu de sa qualité de corridor écologique, cette même étude a prévu différentes mesures compensatoires. Il suit de là qu'aucune insuffisance ne peut être retenue à ce titre. 

       14.	En deuxième lieu, l'étude paysagère comporte outre des photomontages, des cartes et des explications détaillées concernant le paysage présent dans le périmètre d'étude rapproché et, pour ce qui concerne le site d'Alésia, situé à environ neuf kilomètres du site d'implantation, dans le périmètre d'étude éloigné. En conséquence, ces différentes indications ont permis d'assurer l'information du public quant à l'impact paysager du projet en litige.

       15.	En dernier lieu, l'étude d'impact du projet de parc éolien en litige comporte une analyse comparative des variantes et le choix de la variante de moindre impact. Sont présentées à ce titre, les variantes envisagées de trente-cinq éoliennes, vingt-cinq ou dix-neuf, localisées sur une carte, puis le choix finalement retenus dans un objectif de moindre impact, emportant notamment la suppression de cinq éoliennes les plus proches de Lucenay-le-Duc et une éolienne de Chaume-lès-Baigneux, conformément aux exigences prévues par les dispositions précitées du 3° de l'article R. 122-3 II du code de l'environnement. 

       En ce qui concerne la consultation de l'autorité environnementale :

       16.	La directive 2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement vise à ce que l'autorisation de réaliser de tels projets ne soit accordée qu'après une évaluation des incidences notables sur l'environnement, réalisée sur la base d'informations appropriées. À cette fin, elle dispose, en son article 6 paragraphe 1, que : " Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que les autorités susceptibles d'être concernées par le projet, en raison de leurs responsabilités spécifiques en matière d'environnement, aient la possibilité de donner leur avis sur les informations fournies par le maître d'ouvrage et sur la demande d'autorisation. À cet effet, les États membres désignent les autorités à consulter, d'une manière générale ou au cas par cas. Celles-ci reçoivent les informations recueillies en vertu de l'article 5. Les modalités de cette consultation sont fixées par les États membres ".

       17.	L'article L. 122-1 du code de l'environnement, pris pour la transposition des articles 2 et 6 de cette directive, dispose, dans sa rédaction applicable en l'espèce, que : " I. - Les projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements publics et privés qui, par leur nature, leurs dimensions ou leur localisation sont susceptibles d'avoir des incidences notables sur l'environnement ou la santé humaine sont précédés d'une étude d'impact (...) III. - Dans le cas d'un projet relevant des catégories d'opérations soumises à étude d'impact, le dossier présentant le projet, comprenant l'étude d'impact et la demande d'autorisation, est transmis pour avis à l'autorité administrative de l'État compétente en matière d'environnement (...) IV.- La décision de l'autorité compétente qui autorise le pétitionnaire ou le maître d'ouvrage à réaliser le projet prend en considération l'étude d'impact, l'avis de l'autorité administrative de l'État compétente en matière d'environnement et le résultat de la consultation du public (...) ". Aux termes du III de l'article R. 122-1-1 du même code, alors en vigueur, dans les cas qui, comme le projet en litige, ne relèvent pas du I ou du II : " l'autorité administrative de l'État compétente en matière d'environnement mentionnée à l'article L. 122-1 est le préfet de la région sur le territoire de laquelle le projet de travaux, d'ouvrage ou d'aménagement doit être réalisé ".

       18.	La directive 2001/42/CE du 27 juin 2001 relative à l'évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l'environnement comme la directive 2011/92/UE du 13 décembre 2011 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement ont pour finalité commune de garantir qu'une autorité compétente et objective en matière d'environnement soit en mesure de rendre un avis sur l'évaluation environnementale des plans et programmes ou sur l'étude d'impact des projets, publics ou privés, susceptibles d'avoir des incidences notables sur l'environnement, avant leur approbation ou leur autorisation, afin de permettre la prise en compte de ces incidences. Eu égard à l'interprétation des dispositions de l'article 6 de la directive du 27 juin 2001 donnée par la Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt rendu le 20 octobre 2011 dans l'affaire C-474/10, et à la finalité identique des dispositions des deux directives relatives au rôle " des autorités susceptibles d'être concernées par le projet, en raison de leurs responsabilités spécifiques en matière d'environnement ", il résulte clairement des dispositions de l'article 6 de la directive du 13 décembre 2011 que, si elles ne font pas obstacle à ce que l'autorité publique compétente pour autoriser un projet ou en assurer la maîtrise d'ouvrage soit en même temps chargée de la consultation en matière environnementale, elles imposent cependant que, dans une telle situation, une séparation fonctionnelle soit organisée au sein de cette autorité, de manière à ce qu'une entité administrative, interne à celle-ci, dispose d'une autonomie réelle, impliquant notamment qu'elle soit pourvue de moyens administratifs et humains qui lui sont propres, et soit ainsi en mesure de remplir la mission de consultation qui lui est confiée et de donner un avis objectif sur le projet concerné.

       19.	L'avis rendu le 15 mars 2010 par le préfet de la Côte-d'Or, préfet de la région Bourgogne, en qualité d'autorité environnementale suite à la demande de la société Éole-Res, a été préparé par la direction régionale de l'environnement de l'aménagement et du logement de Bourgogne. Ni l'article R. 122-1-1 du code de l'environnement, dans sa rédaction alors en vigueur, ni aucune autre disposition législative ou réglementaire, n'a prévu de dispositif propre à garantir que, dans les cas où le préfet de région est compétent pour autoriser le projet, en particulier lorsqu'il agit en sa qualité de préfet du département où se trouve le chef-lieu de la région en vertu de l'article 7 du décret précité du 29 avril 2004, ou dans les cas où il est chargé de l'élaboration ou de la conduite du projet au niveau local, la compétence consultative en matière environnementale soit exercée par une entité interne disposant d'une autonomie réelle à son égard. Dans ces conditions, l'avis de l'autorité environnementale ne répond pas aux objectifs du paragraphe 1 de l'article 6 de la directive du 27 juin 1985 et a été rendu dans des conditions irrégulières. Cette irrégularité a eu pour effet de nuire à l'information complète de la population.

       En ce qui concerne les garanties de démantèlement et de remise en état du site :

       20.	Aux termes de l'article R. 515-101 du code de l'environnement : " I. - La mise en service d'une installation de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent soumise à autorisation au titre du 2° de l'article L. 181-1 est subordonnée à la constitution de garanties financières visant à couvrir, en cas de défaillance de l'exploitant lors de la remise en état du site, les opérations prévues à l'article R. 515-106. Le montant des garanties financières exigées ainsi que les modalités d'actualisation de ce montant sont fixés par l'arrêté d'autorisation de l'installation ". Les articles 30 à 32 de l'arrêté du 26 août 2011 relatif aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent au sein d'une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement, dans leur rédaction applicable à la date du présent arrêt telle qu'issue de l'arrêté du 10 décembre 2021, précisent ces dispositions. En vertu du II de l'annexe I à cet arrêté, auquel renvoie l'article 30, le montant initial de la garantie financière d'un aérogénérateur est égal au nombre d'éoliennes multiplié par le coût unitaire d'un aérogénérateur, lequel varie selon la puissance de l'éolienne. Celui-ci s'établit à 50 000 euros lorsque la puissance unitaire installée de l'aérogénérateur est inférieure ou égale à 2 MW. Il appartient au juge du plein contentieux des installations classées pour la protection de l'environnement d'apprécier le respect des règles de fond régissant l'installation au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date à laquelle il se prononce.

       21.	Il résulte de l'instruction et ainsi que le soutiennent les requérants, que les arrêtés en litige du 31 janvier 2014 ne comportent aucune indication des garanties financières exigées lors de la mise en service des installations contestées ni au surplus des modalités d'actualisation de ces montants. Par suite, les arrêtés en litige du préfet de la région Bourgogne méconnaissent les dispositions précitées du code de l'environnement. 

       Sur l'application des dispositions du I de l'article L. 181-18 du code de l'environnement : 

       22.	Aux termes du I de l'article L. 181-18 du code de l'environnement : " I. - Le juge administratif qui, saisi de conclusions dirigées contre une autorisation environnementale, estime, après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés : (...) 2° Qu'un vice entraînant l'illégalité de cet acte est susceptible d'être régularisé par une autorisation modificative peut, après avoir invité les parties à présenter leurs observations, surseoir à statuer jusqu'à l'expiration du délai qu'il fixe pour cette régularisation. Si une telle autorisation modificative est notifiée dans ce délai au juge, celui-ci statue après avoir invité les parties à présenter leurs observations. " 

       23.	Ainsi qu'il a été dit aux points 19 et 21, les arrêtés du 31 janvier 2014 du préfet de la région Bourgogne-Franche-Comté, pris au visa d'un avis irrégulier de l'autorité environnementale et sans indication des garanties financières exigées lors de la mise en service des installations contestées ni des modalités d'actualisation de ces montants, est entaché de vices qui peuvent être régularisés par une décision modificative. Dans le cas où, notamment, l'avis de l'autorité environnementale recueilli à titre de régularisation, qui devra être rendu en tenant compte d'éventuels changements significatifs des circonstances de fait, diffère substantiellement de celui qui avait été porté à la connaissance du public à l'occasion de l'enquête publique dont le projet a fait l'objet, une enquête publique complémentaire devra être organisée à titre de régularisation, selon les modalités prévues par les articles L. 123-14 et R. 123-23 du code de l'environnement, dans le cadre de laquelle seront soumis au public, outre l'avis recueilli à titre de régularisation, tout autre élément de nature à régulariser d'éventuels vices révélés par ceux-ci. Dans le cas où aucune modification substantielle n'aurait été apportée à l'avis, l'information du public sur le nouvel avis de l'autorité environnementale recueilli à titre de régularisation pourra prendre la forme d'une simple publication sur internet, dans les conditions prévues à l'article R. 122-7 du code de l'environnement. 

       24.	Dans ces circonstances, il y a lieu pour la cour, de surseoir à statuer sur les moyens de la requête tirés de la méconnaissance des articles R. 111-15 et R. 111-27 du code de l'urbanisme, mais également, afin de ne pas porter atteinte à l'indépendance de l'autorité environnementale, sur les moyens tirés de l'atteinte portée à l'absence de demande de dérogation au titre de l'article L. 411-2 du code de l'environnement, de la méconnaissance des articles R. 111-15 et R. 111-21 devenu R. 111-27 du code de l'urbanisme, dans l'attente des autorisations modificatives qui devront être prises par le préfet de la Côte-d'Or, en application des dispositions mentionnées ci-dessus, dans un délai qu'il convient de fixer à dix mois à compter de la notification du présent arrêt. L'instruction de l'affaire se poursuivant sur les moyens sur lesquels il n'est pas définitivement statué par le présent arrêt. Pendant cette période il appartiendra à cette autorité de justifier auprès de la cour de l'accomplissement des mesures de régularisation.

       25.	Dès lors que les vices relevés aux points 19 et 21 peuvent faire l'objet d'une régularisation mais affectent, en l'état de l'instruction, la totalité des arrêtés en litige, les conclusions présentées, à titre subsidiaire, tendant à la suspension d'exécution des parties non viciées des arrêtés du 31 janvier 2014 doivent être rejetées. 

DÉCIDE :

Article 1er :	Il est sursis à statuer sur la requête de l'association Lucenay-le-Duc Environnement et autres pendant un délai de dix mois à compter de la notification du présent arrêt, dans l'attente de la production, par le préfet de la Côte-d'Or, d'autorisations modificatives en vue de régulariser les arrêtés du 31 janvier 2014 selon les modalités précisées au point 23 du présent arrêt.

Article 2 :	Pendant la période de dix mois mentionnée à l'article précédent, le préfet de la Côte-d'Or fournira à la cour, au fur et à mesure de leur accomplissement, les actes entrepris en vue de la régularisation prévue à l'article précédent.

Article 3 :	Tous droits, conclusions et moyens des parties, sur lesquels il n'est pas statué par le présent arrêt, sont réservés jusqu'à la fin de l'instance.

Article 4 :	Le présent arrêt sera notifié à l'association Lucenay-le-Duc Environnement, représentante unique au sens de l'article R. 751-3 du code de justice administrative, à la société Res, à la ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires et au préfet de la région Bourgogne, préfet de la Côte-d'Or. 

Délibéré après l'audience du 9 juin 2022 à laquelle siégeaient :

M. Arbarétaz, président de chambre ;

M. Seillet, président assesseur ;

Mme Burnichon, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 juin 2022.

La rapporteure,

C. BurnichonLe président,

Ph. Arbarétaz

La greffière,

A. Le Colleter        

La République mande et ordonne à la ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière,

N° 21LY02289

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