Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Deco Clean a demandé au tribunal administratif de Caen de condamner l'établissement public foncier de Normandie à lui verser la somme de 50 775 euros hors taxes au titre du préjudice subi en raison de sujétions imprévues, de travaux supplémentaires qu'elle a exécutés et qui ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage et d'interruptions de chantier et, à titre subsidiaire, la somme de 50 775 euros hors taxes en raison de la faute commise par cet établissement public au regard de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. 

       Par un jugement n° 2000396 du 11 juin 2021, le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 10 août et 20 septembre 2021, la société  Deco Clean, représentée par Me Tréguier, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 11 juin 2021 du tribunal administratif de Caen ;

       2°) de condamner l'établissement public foncier de Normandie à lui verser la somme de 50 775 euros hors taxes au titre du préjudice subi en raison des sujétions imprévues auxquelles elle a fait face durant l'exécution du marché portant sur la réhabilitation de la grande halle de Colombelles ;

       3°) à titre subsidiaire, de condamner l'établissement public foncier de Normandie à lui verser la somme de 50 775 euros hors taxes en raison de la faute commise par cet établissement public ; 

       4°) de condamner l'établissement public foncier de Normandie aux entiers dépens ; 

       5°) de mettre à la charge de l'établissement public foncier de Normandie la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle a droit au paiement des prestations supplémentaires exécutées ainsi qu'à l'indemnisation des sujétions imprévues rencontrées ; le changement de mode opératoire pour le nettoyage de la structure a été accepté par le maitre d'ouvrage et le maitre d'œuvre et ne lui est pas imputable ; les travaux d'hydro-gommage ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage et constituent des sujétions imprévues apparues en cours de marché qui ont bouleversé l'équilibre du contrat avec des frais supplémentaires pour la requérante de 40 775 euros ; elle doit également être indemnisée pour 10 000 euros des conséquences des multiples arrêts du chantier ; le changement de méthodologie de travail résulte d'une mise en demeure de l'inspection du travail née du fait que tous les salariés des sociétés présentes sur le chantier étaient exposées à un risque chimique alors que la co-activité de ces entreprises résulte d'un décalage du planning de travail qui ne lui est pas imputable ;    

       - le changement de procédé de travail s'analyse également comme une sujétion imprévue dès lors que le recours à l'hydro-gommage ne s'explique que par l'existence d'une   co-activité sur le chantier, qui ne lui est pas imputable, résultant d'un défaut de diagnostic amiante ;

       - subsidiairement, la responsabilité de l'établissement public foncier de Normandie est engagée pour faute dès lors qu'il n'a pas mis en demeure la société Gagneraud, titulaire du marché, de régulariser la situation de la requérante au regard des articles 3 et 6 de la loi du 31 décembre 1975 afin d'y intégrer les prestations nouvelles résultant du changement de procédé de travail, faute notamment de réalisation d'un diagnostic sur l'amiante préalablement à l'ouverture du chantier, expliquant le décalage dans le déroulement du chantier ; les interruptions de travail des 9 mars et 1er juin ne lui sont pas imputables ; le maitre d'ouvrage avait une parfaite connaissance de la situation ; elle sera indemnisée en conséquence pour 40 775 euros HT du préjudice subi et pour 10 000 euros de son préjudice commercial. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 9 décembre 2021, l'établissement public foncier de Normandie, représenté par Me Malbesin, conclut au rejet de la requête et demande de mettre à la charge de la société Deco Clean une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la demande de la société Deco Clean tendant au paiement de travaux supplémentaires ou à l'indemnisation de préjudice est tardive alors que le règlement du marché a acquis un caractère définitif ;

       - les moyens soulevés par la société Deco Clean ne sont pas fondés.

       Par un courrier enregistré le 30 septembre 2021, la société Gagneraud Construction Normandie indique ne pas vouloir présenter d'observations. 

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ;

       - le décret n° 69-558 du 6 juin 1969 ; 

       - le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. A..., 

       - et les conclusions de M. Pons, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit : 

       1. Dans le cadre de travaux de réhabilitation de la grande halle de Colombelles (Calvados), l'établissement public foncier de Normandie a confié au groupement d'entreprises composé des sociétés Gagneraud Construction et Fautrat le lot n° 4 du marché correspondant conclu le 17 janvier 2018, dénommé " déconstruction - gros œuvre - structure - charpente métallique - façades béton - installations de chantier ". Par contrat du 15 février 2018, la société Gagneraud Construction a conclu, en contrepartie d'une somme globale et forfaitaire de 74 200 euros, un contrat de sous-traitance avec la société Deco Clean pour une prestation de nettoyage par aéro-gommage de la structure des poteaux et poutres des nefs des halles. Cette société a été acceptée en qualité de sous-traitante et ses conditions de paiement, incluant un paiement direct par le maitre d'ouvrage, agréées par ce dernier. Débutée par aéro-gommage, cette prestation s'est terminée par hydro-gommage suite à une visite de contrôle du chantier le 21 juin 2018 par l'inspection du travail. Ces travaux ont été achevés le 18 septembre 2018 et, le 8 novembre 2018, l'établissement public foncier de Normandie a procédé au dernier paiement direct à la société Deco Clean au titre du contrat de sous-traitance. 

       2. Le 21 août 2019 la société Deco Clean a demandé à l'établissement public foncier de Normandie le versement de la somme de 40 775 euros HT, sans préjudice d'indemnisations complémentaires, en conséquence du surcoût occasionné par le changement du mode opératoire de nettoyage présenté comme une sujétion imprévue apparue en cours d'exécution du marché ayant entrainé un bouleversement de l'économie générale du contrat. Cette demande étant restée sans réponse, la société Deco Clean a demandé au tribunal administratif de Caen de condamner l'établissement public foncier de Normandie à lui verser la somme de 40 775 euros hors taxes au titre du préjudice subi en raison de sujétions imprévues, nées de travaux supplémentaires qu'elle a exécutés et qui ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage, ainsi que 10 000 euros au titre de son préjudice commercial né des interruptions de chantier et, à titre subsidiaire, de condamner l'établissement public foncier de Normandie à lui verser la somme de 50 775 euros hors taxes en raison de la faute commise par cet établissement public au regard de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. Par un jugement du 11 juin 2021, dont la société Deco Clean relève appel, le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande.     

Sur le bien-fondé du jugement attaqué : 

       3. Il résulte de l'article 6 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 que l'obligation de payer les prestations réalisées par un sous-traitant accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées incombe au maître d'ouvrage. En cas de désaccord sur les sommes dues, le sous-traitant peut engager, devant le juge administratif si le contrat principal est administratif, une action en paiement direct, dont l'objet n'est pas de poursuivre sa responsabilité quasi-délictuelle, mais d'obtenir le paiement des sommes qu'il estime lui être dues. 

       4. Le sous-traitant bénéficiant du paiement direct des prestations sous-traitées a également droit à ce paiement direct pour les travaux supplémentaires qu'il a exécutés et qui ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage ainsi que pour les dépenses résultant pour lui de sujétions imprévues qui ont bouleversé l'économie générale du marché, dans les mêmes conditions que pour les travaux dont la sous-traitance a été expressément mentionnée dans le marché ou dans l'acte spécial signé par l'entrepreneur principal et par le maître de l'ouvrage.  Pour apprécier si des sujétions imprévues apparues pendant l'exécution d'une partie sous-traitée d'un marché conclu à prix forfaitaire ont entraîné un bouleversement de l'économie générale de ce marché, il convient de comparer le montant des dépenses résultant de ces sujétions au montant total du marché et non au montant de la partie sous-traitée. 

       5. La société Deco Clean demande à être payée du surcoût qu'a engendré pour elle le recours, en cours d'exécution du marché, à un procédé d'hydro-gommage lors des travaux de nettoyage des nefs des halles de la commune de Colombelles réalisés dans le cadre du contrat qui la liait à la société Gagneraud construction, où elle intervenait en qualité de sous-traitante agréée et pour lesquels elle a bénéficié d'un paiement direct de ses factures par l'établissement public foncier de Normandie, maitre d'ouvrage. Elle sollicite également 10 000 euros en conséquence d'interruptions du chantier en mars et juin 2018.  

       6. En premier lieu, il résulte de l'instruction que le recours à l'hydro-gommage a été décidé suite à un contrôle de l'inspection du travail effectué le 21 juin 2018 sur le chantier où intervenait la société Deco Clean au terme duquel il a été clairement relevé, indépendamment de toute question relative à la présence d'amiante sur le chantier, que le procédé utilisé était assimilable à des travaux de sablage, considérés réglementairement comme des travaux insalubres en raison de la production de nombreuses poussières comprenant de la silice exposant en conséquence les intervenants à un risque chimique. L'inspecteur a pour ce motif, et après avoir observé une protection insuffisante des salariés de la société Deco Clean, adressé une mise en demeure à cette entreprise pour qu'elle prenne les mesures nécessaires à la protection de ce risque pour ces salariés, tout en relevant que les salariés des autres sociétés présents sur le site étaient également concernés. Il a également demandé à la société Deco Clean de justifier du recours au procédé par aéro-gommage compte tenu des importantes poussières constatées générées par ce dernier. Dès lors, le recours ultérieur à l'hydro-gommage n'est intervenu, à l'initiative de la société Deco Clean, que pour répondre aux manquements relevés par l'administration du travail aux règles applicables en matière de protection de la santé des personnes présentes sur le chantier par cette société, et au premier chef de ses salariés. L'adoption du procédé d'hydro-gommage en cours de chantier ne présente donc pas le caractère d'une sujétion imprévue.  

       7. En deuxième lieu, la société Deco Clean fait valoir que les interruptions de chantier des 9 mars et 1er juin 2018, en raison de la découverte d'amiante sur le chantier, l'ont conduite à suspendre ses activités de nettoyage, et ont notamment contribué, par la désorganisation induite du planning du chantier, au recours en juillet 2018 au procédé d'hydro-gommage du fait de la présence de salariés d'entreprises tierces. Toutefois, ainsi qu'il a été exposé au point précédent, ce changement de procédé est la réponse apportée par la société Deco Clean aux conséquences, relevées par l'inspection du travail le 18 juin 2018, de l'inadaptation des conditions de réalisation de cette prestation par cette société au regard de ses obligations réglementaires en matière de santé au travail. Par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction que les interruptions de chantier citées seraient la conséquence d'un défaut de diagnostic préalable obligatoire relatif à la présence d'amiante sur le chantier. Aussi la condition d'imprévisibilité requise pour ouvrir droit à un paiement en raison de sujétions imprévues n'est pas davantage remplie pour ce motif.         

       8. En troisième lieu, en admettant même que le recours à l'hydro-gommage et les interruptions de chantier des 9 mars et 1er juin 2018 s'analyseraient comme des sujétions imprévues, il ne résulte pas de l'instruction que celles-ci auraient été à l'origine d'un bouleversement de l'économie du marché. En effet, il résulte des écritures non contredites de l'établissement public foncier de Normandie que le marché du 17 janvier 2018 qu'il a conclu avec la société Gagneraud Construction au titre du marché de " déconstruction - gros œuvre - structure - charpente métallique - façades béton - installations de chantier " des halles de Colombelles est d'un montant de 1 489 840,87 euros HT alors que la demande de paiement complémentaire présentée par la société Deco Clean est en dernier lieu de 50 775 euros. Dès lors que cette somme ne représente que 3,41 % du montant total du marché, la condition du bouleversement de l'économie du marché n'est pas remplie et la société Deco Clean n'a pas de droit à indemnisation au titre de ces sujétions alléguées. 

       9. En quatrième lieu, le recours à l'hydro-gommage s'analyse comme un changement du procédé utilisé afin de permettre, dans le respect de la réglementation en vigueur en matière de protection de la santé des salariés, le nettoyage de la structure des poteaux et poutres des nefs des halles tel que prévu dans le contrat à prix global et forfaitaire conclu. Par ailleurs, le caractère indispensable à la réalisation de l'ouvrage du recours à la technique de l'hydro-gommage n'est pas établi alors qu'il ne résulte pas de l'instruction que celle de l'aérogommage, initialement choisie, ne pouvait pas techniquement permettre cette réalisation dans les règles de l'art et, sous certaines conditions non remplies à la date du contrôle effectué par l'inspection du travail, dans le respect du code du travail. Dans ces conditions les demandes indemnitaires présentées au motif de travaux supplémentaires nés du changement de procédé de nettoyage ne peuvent qu'être rejetées.  

       10. En cinquième lieu, aux termes de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance : " L'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage (...) / Lorsque le sous-traitant n'aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l'ouvrage dans les conditions prévues à l'alinéa précédent, l'entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l'encontre du sous-traitant ". Aux termes de l'article 5 de la même loi : " (...) En cours d'exécution du marché, l'entrepreneur principal peut faire appel à de nouveaux sous-traitants, à la condition de les avoir déclarés préalablement au maître de l'ouvrage ". Aux termes de l'article 6 de la même loi : " Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution (...) ". Aux termes de l'article 14-1 de la même loi : " (...) Le maître de l'ouvrage doit, s'il a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant n'ayant pas fait l'objet des obligations définies à l'article 3 ou à l'article 6, ainsi que celles définies à l'article 5, mettre l'entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de s'acquitter de ces obligations ". 

       11. Aux termes de l'article 134 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, applicable au litige : " L'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement sont demandés dans les conditions suivantes : (...) 1° Dans le cas où la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre ou de la proposition, le candidat fournit à l'acheteur une déclaration mentionnant : (...) c) Le montant maximum des sommes à verser au sous-traitant (...) ; / 2° Dans le cas où la demande est présentée après le dépôt de l'offre, le titulaire remet contre récépissé à l'acheteur ou lui adresse par lettre recommandée, avec demande d'avis de réception, une déclaration contenant les renseignements mentionnés au 1°. (...) L'acceptation du sous-traitant et l'agrément des conditions de paiement sont constatés par un acte spécial signé des deux parties. / Figurent dans l'acte spécial les renseignements ci-dessus mentionnés au 1° ; / 3° Lorsque les dispositions des articles 110 à 121 s'appliquent au marché public, si le titulaire envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct, postérieurement à la notification du marché public, l'exécution de prestations pour un montant supérieur à celui qui a été indiqué dans le marché public ou l'acte spécial, il demande la modification de l'exemplaire unique ou du certificat de cessibilité prévus à l'article 127. (...) L'acheteur ne peut pas accepter un sous-traitant ni agréer ses conditions de paiement si l'exemplaire unique ou le certificat de cessibilité n'a pas été modifié ou si la justification mentionnée ci-dessus ne lui a pas été remise. / Toute modification dans la répartition des prestations entre le titulaire et les sous-traitants payés directement ou entre les sous-traitants eux-mêmes exige également la modification de l'exemplaire unique ou du certificat de cessibilité ou, le cas échéant, la production d'une attestation ou d'une mainlevée du ou des cessionnaires. / 4° Le silence de l'acheteur gardé pendant vingt-et-un jours à compter de la réception des documents mentionnés aux 2° et 3° vaut acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement. ".

       12. Il résulte des dispositions citées aux points 10 et 11 qu'il incombe au maître d'ouvrage, lorsqu'il a connaissance de l'exécution, par le sous-traitant, de prestations excédant celles prévues par l'acte spécial et conduisant au dépassement du montant maximum des sommes à lui verser par paiement direct, de mettre en demeure le titulaire du marché ou le sous-traitant de prendre toute mesure utile pour mettre fin à cette situation ou pour la régulariser, à charge pour le titulaire du marché, le cas échéant, de solliciter la modification de l'exemplaire unique ou du certificat de cessibilité et celle de l'acte spécial afin de tenir compte d'une nouvelle répartition des prestations avec le sous-traitant.

       13. A titre subsidiaire, la société Deco Clean soutient que la responsabilité du maitre d'ouvrage est engagée pour faute dès lors que celui-ci n'a pas mis en demeure la société Gagneraud Construction, titulaire du marché, de prendre toutes mesures utiles afin de mettre fin ou de régulariser son exécution de prestations excédant celles prévues par l'acte spécial. Cependant, pour les motifs exposés aux points 6 à 9 le recours au procédé d'hydro-gommage en cours de chantier ne s'analyse pas comme la réalisation de travaux supplémentaires et il n'est pas établi de faute du maitre d'ouvrage à ne pas avoir fait réaliser de diagnostic préalable sur la présence d'amiante qui aurait pu éviter les interruptions de chantier les 9 mars et 1er juin 2018. En tout état de cause, il n'est pas établi par l'instruction que l'établissement public foncier de Normandie a eu connaissance de prestations réalisées par l'appelante excédant celles prévues par l'acte spécial et devant conduire au surplus à un versement supplémentaire au titre du paiement direct, alors même qu'il a reçu copie de courriels attestant de demandes de paiement complémentaires adressées par la société Deco Clean à la société Gagneraud, lesquelles sont quasi inhérentes au déroulement d'un chantier. Par suite, la société Deco Clean n'est pas fondée à soutenir à titre subsidiaire que la responsabilité de l'établissement public foncier de Normandie est engagée sur le fondement des dispositions précitées. 

       14. Il résulte de tout ce qui précède que la société Deco Clean n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande.       

Sur les dépens : 

       15. En l'absence de dépens, les demandes de la société Deco Clean, partie perdante en tout état de cause, présentées à ce titre ne peuvent qu'être rejetées. 

       Sur les frais d'instance :

       16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à l'octroi d'une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens à la partie perdante. Il y a lieu, dès lors, de rejeter les conclusions présentées à ce titre par la société  Deco Clean. En revanche, il convient, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de cette dernière, sur le fondement des mêmes dispositions, la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par l'établissement public foncier de Normandie.

       D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Deco Clean est rejetée.

Article 2 : La société Deco Clean versera à l'établissement public foncier de Normandie la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Deco Clean, à l'établissement public foncier de Normandie et à la société Gagneraud Construction.

       Délibéré après l'audience du 3 mai 2022, à laquelle siégeaient :

       - M. Rivas, président de la formation de jugement,

       - M. Guéguen, premier conseiller,

 - Mme Béria-Guillaumie, première conseillère.  

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 mai 2022.

       Le président de la formation de jugement, rapporteur,

             C. A...

L'assesseur le plus ancien dans le grade le plus élevé,

       J-Y. GUÉGUEN

                            	La greffière,

       S. LEVANT

       La République mande et ordonne au préfet du Calvados en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 21NT02307