Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A... C... ont demandé au tribunal administratif de Rennes de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2014.

       Par un jugement n°1801218 du 30 juin 2021 le tribunal administratif de Rennes a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 1er septembre 2021 M. et Mme A... C..., représentés par Me Kihl, demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de prononcer la décharge sollicitée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - le caractère anormal de l'indemnité de départ que la société d'économie mixte (SEM) Senog a versée à M. A... C... n'est pas établi ;

       - cette indemnité n'est pas constitutive d'un avantage occulte, son versement étant justifié et lui-même en étant clairement désigné comme le bénéficiaire dans la comptabilité de la société ; l'administration ne démontre pas l'existence d'une libéralité ; 

       - l'indemnité de cessation de fonctions doit être exonérée d'impôt sur le revenu à hauteur de 205 848 euros et de contributions sociales ;

       - l'application de la majoration pour manquement délibéré à l'imposition de l'indemnité pour cessation de fonction n'est pas fondée.

       Par un mémoire en défense enregistré le 11 octobre 2021 le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. B..., 

       - et les conclusions de M. Brasnu, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. et Mme A... C... ont fait l'objet, au cours de l'année 2014, d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle portant sur les années 2011 et 2012. Parallèlement l'administration a procédé à un contrôle sur pièces des déclarations de revenus qu'ils avaient déposées au titre de l'année 2014 ainsi qu'à une vérification de la comptabilité de la société d'économie mixte Senog, au sein de laquelle M. A... C... avait exercé jusqu'en 2010 les fonctions de directeur. Par une proposition de rectification du 16 octobre 2015, le service a porté à la connaissance de M. et Mme A... C..., selon la procédure contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, qu'il envisageait de réintégrer dans leur revenus imposables au titre de l'année 2014, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et sur le fondement du c. de l'article 111 du code général des impôts, une somme de 62 722,53 euros correspondant à la fraction perçue au cours de l'année 2014 de l'indemnité de cessation de fonctions allouée à M. A... C... lors de sa mise à la retraite par la société d'économie mixte Senog. Cette rectification ayant été refusée par M. et Mme A... C..., le service a maintenu sa position dans un courrier de réponse aux observations du contribuable du 23 février 2016. Les suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales assortis des pénalités pour manquement délibéré ont été mis en recouvrement le 30 juin 2016. Les contribuables ont formé une réclamation contentieuse qui a été rejetée le 21 décembre 2017. L'administration a toutefois prononcé d'office un dégrèvement partiel des contributions sociales afin de tenir compte du caractère inconstitutionnel de la majoration de 25 % de la base imposable qui avait été appliquée sur le fondement du 2° du 7 de l'article 158 du code général des impôts. M. et Mme A... C... relèvent appel du jugement du 30 juin 2021 par lequel le tribunal administratif de Rennes a rejeté leur demande tendant à la décharge des impositions supplémentaires laissées à leur charge.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. En vertu du 3 de l'article 158 du code général des impôts, sont notamment imposables à l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, les revenus considérés comme distribués en application des articles 109 et suivants du même code. Aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués:/ (...) c) Les rémunérations et avantages occultes (...) ".

       3. M. A... C... a perçu, de mai 2009 à juin 2014, une " indemnité de cessation de fonction " d'un montant global de 872 722,53 euros, comptabilisée en charge par la société SEM SENOG le 12 mai 2010. Au cours de l'année 2014, M. A... C... a perçu à ce titre une somme de 62 722,53 euros. L'administration, estimant que ce versement constituait un avantage occulte, a imposé ces sommes dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sur le fondement du c) de l'article 111 du code général des impôts.

       4. L'autorité de la chose jugée appartenant aux décisions des juges répressifs devenues définitives qui s'impose aux juridictions administratives s'attache à la constatation matérielle des faits mentionnés dans le jugement et qui sont le support nécessaire du dispositif. En revanche, elle ne s'attache pas à l'appréciation de ces mêmes faits au regard de la loi fiscale. Elle s'impose au juge de l'impôt, dans ces conditions, que soient en cause le bien-fondé de l'impôt ou la procédure d'imposition.

       5. Par un arrêt du 20 décembre 2017, la chambre criminelle de la Cour de cassation, saisie d'un pourvoi (n° 16-83617) à l'encontre de l'arrêt de la cour d'appel de Cayenne du 4 mai 2016 ayant condamné M. A... C..., pour abus de biens sociaux, faux et usage de faux, à deux ans d'emprisonnement et 300 000 euros d'amende, a cassé et annulé cet arrêt uniquement en ses dispositions relatives aux peines prononcées et a maintenu toutes ses autres dispositions. A cette occasion, la Cour de cassation a rappelé l'ensemble des faits ayant permis au juge d'appel et, avant lui, au tribunal correctionnel de Cayenne de déclarer M. A... C... coupable d'abus de biens sociaux, faux et usage de faux.

       6. Le juge judiciaire a ainsi, par des décisions revêtues de l'autorité de chose jugée, constaté que M. A... C... s'était fait remettre, par la société d'économie mixte SENOG, dont il était le dirigeant, une prime de cessation de fonctions d'un montant de 887 000 euros qui n'était pas prévue par son contrat de travail et équivalait à trois années de sa rémunération brute. Il a également relevé que la société SENOG n'avait aucun intérêt au versement de cette somme et que M. A... C... avait en outre cherché à dissimuler la nature de cette prime auprès du conseil d'administration de la société et également auprès de la préfecture en établissant un faux procès-verbal. Ces faits s'imposent au juge de l'impôt et leur réalité ne peut donc être utilement discutée dans le cadre de la présente instance.

       7. Au regard de ces constatations, l'administration fiscale apporte la preuve que l'indemnité en litige doit être regardée comme une libéralité et que, par conséquent, l'inscription en comptabilité de cette indemnité par la SEM Senog ne révèle pas la véritable nature de la somme versée à M. A... C.... Dès lors, l'administration démontre le caractère occulte de cette distribution. C'est ainsi à bon droit que le service a appliqué le c) de l'article 111 du code général des impôts pour établir l'imposition litigieuse. 

       Sur la majoration pour manquement délibéré :

       8. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ".

       9. L'administration fait valoir que M. A... C..., qui a dissimulé l'octroi de cette " indemnité " au contrôle de légalité, ne pouvait de bonne foi ignorer le fait que la somme perçue constituait en réalité une libéralité. La mauvaise foi de M. A... C... a d'ailleurs été également constatée par le juge pénal, ainsi qu'il a été rappelé au point 5. L'administration fiscale apporte ainsi la preuve, qui lui incombe, du caractère délibéré du manquement.

DECIDE :

Article 1er : 	La requête de M et Mme A... C... est rejetée.

Article 2 : 	Le présent arrêt sera notifié à M et Mme A... C... et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique. 

       Délibéré après l'audience du 12 janvier 2023, à laquelle siégeaient :

       - Mme Perrot, présidente de chambre,

       - M. Geffray président assesseur,

       - M. Penhoat, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 27 janvier 2023.

Le rapporteur

A. B...La présidente

I. Perrot

La greffière

A. Marchais

       La République mande et ordonne au ministre de ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

  No 21NT024772