Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       LA SARL MLR Plage a demandé au tribunal administratif de Toulon de prononcer la résiliation du contrat signé le 28 novembre 2016 par lequel le maire d'Hyères a confié la gestion du service public balnéaire à la SASU Le Petit Bain pour une durée de six ans, sur un emplacement de plagiste situé 1550 boulevard de la marine. 

       Par un jugement n° 1700202 du 16 janvier 2020, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 12 mars 2020 et le 12 octobre 2020, la SARL MLR Plage, représentée par Me Callen, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulon du 16 janvier 2020 ;

       2°) d'annuler le contrat de délégation de service public signé le 28 novembre 2016 ;

       3°) de mettre à la charge de la commune d'Hyères la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les membres de l'assemblée délibérante n'ont pas été suffisamment informés, en méconnaissance de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales ;

       - elle n'a pas été invitée à modifier son projet ; 

       - les membres de la commission de délégation de service public n'étaient pas impartiaux ; 

       - la notation des offres n'est pas justifiée ; 

       - les chiffres de la SASU Le Petit Bain et son projet architectural n'étaient pas sincères. 

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 27 mai 2020 et le 25 janvier 2021 la commune d'Hyères, représentée par la SCP Vedesi, conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de mettre à la charge de la SARL MLR Plage la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que :

       - la SARL MLR Plage n'avait pas qualité pour agir en justice " per se " ; 

       - les autres moyens de la SARL MLR Plage ne sont pas fondés. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 6 août 2020, la SASU Le Petit Bain, représentée par Me Lucien, demande à la Cour de rejeter la requête et de mettre à la charge de la SARL MLR Plage la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé. 

       Par ordonnance du 27 janvier 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 26 février 2021 à midi.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des collectivités territoriales ; 

       - l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Isabelle Gougot, rapporteure,

       - les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

       - et les observations de Me Callen représentant la SARL MLR Plage et de Me Roman représentant la commune d'Hyères.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La SARL MLR Plage a exploité le lot de plage situé 1550 boulevard de la marine à Hyères de mai 2009 à décembre 2014. Par une délibération du 26 juin 2015, le conseil municipal a décidé, à nouveau, de déléguer l'exploitation du service des bains de mer de cette plage. Une première procédure de passation a été annulée par une ordonnance du tribunal administratif de Toulon du 13 mai 2015 au motif que la société retenue ne justifiait pas des capacités suffisantes pour exécuter le contrat. Par une ordonnance du 12 mai 2016, le juge des référés du tribunal a annulé la seconde procédure de passation au stade de la sélection des candidatures au motif que la candidate retenue, la SASU Le Petit Bain, ne présentait pas les garanties financières et professionnelles requises et suffisantes. Toutefois, par une décision du 30 septembre 2016, le Conseil d'État a annulé cette ordonnance. Enfin, le 28 novembre 2016, la commune d'Hyères a signé la convention de délégation de service public contestée. La société fait appel du jugement du tribunal administratif de Toulon du 16 janvier 2020 qui rejette sa demande tendant à l'annulation de ce contrat de délégation de service public du 28 novembre 2016. 

       Sur la régularité du jugement : 

       2. D'une part, il résulte du point 6 du jugement que la réponse du tribunal au moyen selon lequel les effectifs prévus par l'offre retenue n'étaient pas sous-evalués, est suffisamment motivée, les premiers juges ayant notamment relevé que l'amplitude horaire maximale d'ouverture ne reflétait pas les horaires d'ouverture réels et que la masse salariale prévue par la SASU Le Petit Bain était supérieure à celle envisagée par les autres candidats. 

       3. D'autre part, les motifs retenus par le tribunal, au point 7 de son jugement, permettent de comprendre les raisons pour lesquelles il a écarté le moyen tiré du caractère erroné des chiffres de l'implantation des installations de la SASU Le Petit Bain au regard de son projet architectural. 

       Sur le bien-fondé du jugement : 

       4. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat.  Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini. 

       5. Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. 

       En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales : 

       6. Aux termes de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales alors en vigueur : " Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention peut organiser librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l'article 46 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 susmentionnée. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat... ". ". Et selon l'article L. 1411-7 du même code alors en vigueur : " Deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l'article L. 1411-5, l'assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation. Les documents sur lesquels se prononce l'assemblée délibérante doivent lui être transmis quinze jours au moins avant sa délibération. ".

       7. En premier lieu, le rapport du maire établi pour la délégation de service public en application de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales comporte bien au point II, la liste des entreprises admises à présenter une offre, au point III, l'analyse de leurs propositions et les motifs du choix de la candidate et au point IV, l'économie générale du contrat. Ce rapport informe notamment les membres de l'assemblée délibérante que le critère de la qualité des offres représentait 70 % de la note attribuée et il analyse la qualité esthétique de chaque offre. 

       8. En deuxième lieu, contrairement à ce que soutient la société requérante, il n'est pas établi que le maire aurait modifié de son propre chef le rapport de la commission alors qu'il lui appartenait au regard de ce rapport de procéder à sa propre analyse et de transmettre les raisons de son choix à l'assemblée communale. 

       9. En troisième lieu, l'ensemble de ces éléments constituait une information suffisante, alors même que les " éléments visuels " du projet retenu n'étaient pas transmis aux membres de l'assemblée délibérante, dès lors que ces derniers étaient saisis du rapport de la commission qui, contrairement à ce que soutient la société requérante, contenait des éléments d'appréciation sur la qualité esthétique du projet qu'elle estimait " bien intégré dans le site, sobre et agréable ". 

       10. En quatrième et dernier lieu, la société requérante n'est pas fondée à se prévaloir du fait que " le rapport détaillé de vérification des offres " établi par la commune n'a pas été intégralement communiqué aux conseillers municipaux, certaines annexes étant couvertes par le secret, alors que le rapport du maire reprenait les éléments essentiels de ce rapport ce qui permettait aux membres de l'assemblée délibérante de se prononcer en toute connaissance de cause. 

       En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité : 

       11. Il résulte des dispositions du code général des collectivités territoriales qu'avant de mener librement avec les candidats des négociations à l'issue desquelles elle choisit le délégataire, l'autorité délégante est tenue de mettre en oeuvre une procédure de publicité et de recueil des offres des candidats. Le respect du principe d'égalité entre les candidats qui découle de ces dispositions exige que, lorsque des négociations sont menées avec plusieurs d'entre eux à la suite de la remise des offres et que l'autorité délégante fixe à ces derniers un délai de remise de nouvelles offres, elle est tenue aux mêmes exigences que lors de la procédure de publicité et de recueil des offres. 

       12. A supposer qu'en soutenant qu'elle n'a pas été informée des reproches faits par la commission à son offre et de la possibilité de la compléter sur ces points, la société MLR Plage invoque un moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité, un tel moyen doit être écarté, dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction que les autres candidats auraient été invités à compléter leurs offres sur leurs propres points faibles.

       En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'impartialité : 

       13. Au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. 

       14. Un tel vice étant d'ordre public, la commune d'Hyères n'est donc pas fondée à soutenir que la SARL MLR Plage ne serait pas recevable à l'invoquer pour la première fois en appel. 

       15. S'il résulte de l'instruction d'une part que Mme A..., membre de la commission permanente de délégation de service public a exprimé, en 2020, sur la plateforme internet Facebook son hostilité envers le représentant de la SARL MLR Plage, ces propos pour regrettables qu'ils soient, ont toutefois été tenus quatre années après la procédure d'attribution en litige. 

       16. Et si Mme A... a considéré, lors des travaux de la commission de la délégation de service public du 22 février 2016, que la note de la SARL MLR Plage devait être revue à la baisse au regard de son visuel de l'insertion dans le site, il est constant, d'une part que le critère de la qualité des offres était prépondérant ce qui justifiait que les membres de la commission y aient porté une attention particulière, et, d'autre part que deux autres membres de la commission ont eu la même analyse qu'elle.

       17. Par suite, et alors même que Mme A... est également adjointe aux plages, ces circonstances n'apparaissent pas suffisantes pour caractériser que Mme A... aurait fait connaitre sans équivoque, en méconnaissance du principe d'impartialité, son hostilité à ce que la délégation en cause soit attribuée à la SARL MLR Plage. 

       En ce qui concerne le moyen tiré de l'irrégularité de la méthode d'appréciation des offres : 

       18. L'autorité concédante définit librement la méthode d'évaluation des offres au regard de chacun des critères d'attribution qu'elle a définis et rendus publics et peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison.

       19. A supposer qu'en soutenant que la qualité représente 70 % de la note et que c'est uniquement sur la base de ce critère prépondérant que l'offre de la SASU Le Petit Bain a été retenue, la société requérante ait entendu critiquer la pondération des critères de sélection, un tel moyen ne pourra qu'être écarté alors qu'elle ne démontre, ni même n'allègue que la méthode d'évaluation et les éléments d'appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère d'attribution seraient dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l'ensemble des critères, à ce que l'offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie. 

       En ce qui concerne le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre retenue : 

       20. Contrairement à ce que soutient la société requérante, la masse salariale prévue par la société attributaire n'apparaît pas sous-estimée alors qu'elle prend en compte le renforcement du personnel, compte tenu des horaires d'ouverture imposés du 15 avril au 15 octobre. Par ailleurs en se bornant à relever que le montant des travaux ne serait pas en adéquation avec l'aspect visuel " particulièrement ambitieux " du projet et à se prévaloir de quelques tarifs de fourniture relevés de manière aléatoire sur internet, la société requérante ne démontre pas que le chiffre de 65 000 euros d'investissement hors taxes retenu par la SASU Le Petit Bain pour l'aménagement de l'établissement, hors cuisine, serait insuffisant et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. A cet égard la circonstance que la commission permanente de la délégation de service public a relevé le 22 février 2016 le montant peu élevé des travaux n'est pas de nature, à elle seule, à établir que cette société aurait significativement sous-estimé le coût de ses prestations. 

       21. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité de la demande de première instance, la SARL MLR Plage n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande. 

       Sur les frais liés au litige :

       22. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la SARL MLR Plage dirigées contre la commune d'Hyères qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SARL MLR Plage les frais exposés par la commune d'Hyères et la SASU Le Petit Bain.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL MLR Plage est rejetée. 

Article 2 : Les conclusions de la commune d'Hyères présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions de la SASU Le Petit Bain présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL MLR Plage, à la commune d'Hyères et à la SASU Le Petit Bain.

Copie en sera transmise au vice-président chargé de l'instruction au tribunal judiciaire de Marseille.

       Délibéré après l'audience du 29 août 2022, où siégeaient :

       - M. Alexandre Badie, président de chambre,

       - M. Renaud Thielé, président assesseur,

       - Mme Isabelle Gougot, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 12 septembre 2022.

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N° 20MA01234