Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société anonyme (SA) Océanienne de financement (OFINA) a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie de prononcer la décharge des rappels de taxe de solidarité sur les services (TSS) qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2017 au 30 septembre 2018, ainsi que des intérêts de retard et pénalités correspondants.

       Par un jugement n° 2100265 du 10 mars 2022, le Tribunal administratif de 

Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 9 mai et 6 octobre 2022, la société OFINA, représentée par Me Frederic Descombes, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement n° 2100265 du 10 mars 2022 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions litigieuses ;

       3°) de mettre à la charge du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie une somme de 

3 200 000 F CFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - dans un rescrit du 17 mai 1994 dit " doctrine Westpac ", l'administration a estimé que la commission prélevée auprès du commerçant par l'établissement bancaire en cas de paiement par carte de crédit ou de paiement n'était pas assujettie à la taxe générale sur les prestations de services (TGPS) ; 

       - cette doctrine n'a été ni rapportée ni annulée à ce jour et demeure applicable au nouveau texte sur la taxe de solidarité sur les services (TSS) ; 

       - la jurisprudence applicable en métropole aux articles L. 80 A et L. 80 B du livre des procédures fiscales est applicable en Nouvelle-Calédonie dès lors que ces dispositions sont similaires à celles prévues par l'article Lp. 983 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie ;

       - les dispositions de l'ancien article 745 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie sur la TGPS sont totalement identiques à celles de l'article 919 A de ce code de telle sorte que la doctrine " Westpac " est applicable ; 

       - la jurisprudence reconnaît l'opposabilité de la doctrine relative à des impôts qui, bien que différents, se sont succédé dans le temps, dans le même champ d'application et sur la même assiette, et pour lesquels les textes interprétés avaient été maintenus ou repris sans changement dans le nouveau régime ; 

       - la commission facturée aux commerçants est constituée notamment de la commission rétrocédée par la société OFINA à la société AMEX pour les services rendus par cette dernière et aux opérateurs informatiques que sont OSB et CSB, lesquels garantissent le traitement informatique du flux de paiement ; elle est exonérée sur le fondement du 3ème alinéa de l'article 919 A du CINC ;

       - s'agissant des intérêts de retard et de la majoration pour manquement délibéré, elle n'a pas agi dans l'intention d'éluder l'impôt et l'administration fiscale n'apporte pas la preuve de cette intention.

       Par un mémoire en défense enregistré le 10 août 2022, le gouvernement de la Nouvelle Calédonie, représenté par la SARL Cabinet Briard, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société requérante de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  

       Il soutient que :

       - les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 modifiée et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, relatives à la Nouvelle-Calédonie ;

       - le code des impôts de la Nouvelle-Calédonie ; 

       - le code de justice administrative dans sa rédaction applicable en Nouvelle-Calédonie.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. A...,

       - les conclusions de Mme Prévot, rapporteur public,

       -	les observations de Me Especel, substituant Me Descombes., représentant la société OFINA et de Me Masquart, représentant le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La société anonyme Océanienne de financement (OFINA) exerce une activité d'exploitation de la licence de cartes " American Express " (AMEX) sur les territoires de la Polynésie française et de la Nouvelle-Calédonie ainsi que d'octroi de prêts personnels et de crédits à la consommation. A la suite d'une vérification de comptabilité ayant porté sur la période du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2018, l'administration fiscale a notamment mis à la charge de cette société des rappels de taxe de solidarité sur les services (TSS) portant sur des opérations bancaires et financières, assortis de pénalités. La société OFINA relève appel du jugement du 10 mars 2022 par lequel le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces rappels de taxe de solidarité sur les services ainsi que des intérêts de retard et pénalités correspondants, pour un montant total de 54 595 827 francs CFP.

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       2. Aux termes de l'article Lp. 918 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie dans sa rédaction issue de la loi du pays n° 2001-013 du 31 décembre 2001 applicable au présent litige : " I. Sont soumises à la taxe, les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...) III- Sont notamment considérés comme des prestations de services, cette liste n'étant pas limitative : (...) les opérations bancaires et financières ". Aux termes de l'article Lp. 918 J de ce code : " Sont exonérées de la taxe : (...) 13°) Les commissions versées entre organismes financiers à raison des opérations réalisées par carte de crédit ". Aux termes de l'article Lp. 919 A du même code : " La base d'imposition est constituée par toutes les dépenses engagées pour l'exécution de la prestation de service, à l'exclusion de la taxe elle-même. Il s'agit notamment de toutes les sommes, valeurs, biens ou services reçus ou à recevoir par le prestataire en contrepartie de ces opérations. / En cas de paiement par carte de paiement ou de crédit, la taxe est assise sur le montant nominal de la facture et non sur la somme versée effectivement par l'établissement émetteur, déduction faite de sa commission. /Ne constituent pas des sommes imposables pour le redevable qui les reverse, les rétrocessions de recettes ou d'honoraires, c'est-à-dire les sommes reversées conformément aux usages par un membre d'une profession, de sa propre initiative, et dans le cadre de la mission qui lui est confiée par son client, soit à un confrère, soit à une autre personne exerçant une profession complémentaire à la sienne. (...) ". Et aux termes de l'article Lp. 919 D du même code : " I. La sous-traitance est définie comme l'opération par laquelle un entrepreneur confie, par un sous-traité et sous sa responsabilité à une autre personne appelée sous-traitant, une partie de l'exécution du contrat d'entreprise conclu avec le maître d'ouvrage, c'est-à-dire l'opération par laquelle une entreprise confie à une autre le soin d'exécuter pour elle et selon un certain cahier des charges préétabli, une partie des actes de production et de services dont elle conserve la responsabilité économique finale. II. a) La taxe qui a grevé le prix d'une opération de sous-traitance imposable est déductible de la taxe exigible chez le donneur d'ordre (...) d) les entreprises donneuses d'ordre doivent mentionner le montant de la taxe dont la déduction leur est ouverte au titre de la sous-traitance sur les déclarations qu'elles déposent pour le paiement de la taxe (...) ".

       3. Les commissions perçues de commerçants à raison des opérations réalisées par carte bancaire constituant la contrepartie de services bancaires et financiers fournis par la banque aux commerçants, dont notamment une garantie de paiement, elles sont soumises à la taxe de solidarité sur les services en application des dispositions précitées de l'article Lp. 918 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie. Ne s'agissant pas de commissions versées entre organismes financiers, elles ne peuvent bénéficier de l'exonération de taxe prévue à l'article Lp. 918 J du code des impôts de Nouvelle-Calédonie. La société requérante fait valoir qu'il convient de déduire de sa base imposable à la TSS les sommes versées à divers opérateurs tels que les sociétés OSB, CSB et AME, pour la réalisation d'opérations nécessaires aux opérations réalisées par carte bancaire. Toutefois, et contrairement à ce qui est soutenu, les sommes versées à ces sociétés, qui rendent des services à la société requérante et non aux commerçants qui versent les commissions taxables, ne sauraient être regardées comme des rétrocessions des commissions versées par les commerçants au sens des dispositions précitées du troisième alinéa de l'article Lp. 919 A du code des impôts de Nouvelle-Calédonie. La société requérante ne produit, contrairement à ce qui est soutenu, aucun élément permettant de regarder les commissions versées par le commerçant comme perçues pour le compte de ces sociétés, avec lesquelles le commerçant n'entretient aucun lien contractuel et qui ne lui fournissent aucun service dont ces commissions seraient la rémunération. Par suite, elle n'est pas fondée à demander la diminution des rappels de TSS auxquels elle a été assujettie, par la déduction de la taxe ayant grevé les commissions versées à ces sociétés au titre des opérations effectuées par ces dernières.

       En ce qui concerne le bénéfice de la doctrine administrative :

       4. Aux termes de l'article Lp. 983 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie : " Lorsque le redevable démontre qu'il a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions, circulaires ou réponses publiées au Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie à une date antérieure à celle du fait générateur à laquelle se rapportent les impositions litigieuses et qu'elle n'avait pas modifiée au moment des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement d'impositions déjà établies, en soutenant une interprétation différente. / La même garantie bénéficie au contribuable, lorsque celui-ci démontre que l'interprétation du texte fiscal qui fait l'objet du différend, avait été, à l'époque, formellement admise dans une réponse individuelle qui lui avait été adressée suite à une demande de renseignements écrite, par le directeur des services fiscaux ou un agent de catégorie A ayant reçu spécialement délégation du président du gouvernement pour signer les réponses comportant une interprétation d'un texte fiscal, sous réserve que la réponse soit, elle-même, le cas échéant, conforme aux instructions, circulaires et réponses déjà publiées. / La garantie prévue au deuxième alinéa est applicable dans les mêmes conditions, lorsque la réponse individuelle à la demande de renseignements écrite du contribuable de bonne foi ou de son représentant habilité à cet effet, porte sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal. Le contribuable ne peut se prévaloir que des réponses qui lui ont été officiellement adressées et dans la mesure où la question a été posée de façon précise et complète. / En cas de changement de législation, les interprétations de textes fiscaux données par l'administration ne sont pas invocables pour l'application de la nouvelle législation. / Ne constituent pas des textes fiscaux pour l'application de cet article, les textes relatifs à la procédure d'imposition et au bienfondé des pénalités ".

       5. Pour soutenir que les commissions prélevées auprès des commerçants en cas de paiement par carte de paiement sont exonérées de l'application de taxe de solidarité sur les services, la société requérante se prévaut, sur le terrain de l'article Lp. 983 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie, d'une réponse de l'administration n° 752, publiée le 17 mai 1994 au journal officiel de Nouvelle-Calédonie sur le régime d'imposition des opérations monétiques à la taxe générale sur les prestations de services (TGPS) qui précise que : " En tout état de cause la commission prélevée au commerçant par l'établissement bancaire en cas de paiement par carte de crédit ou de paiement n'est pas assujettie à la TGPS ".

       6. La société requérante n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article Lp. 983 du code des impôts, dans le cadre d'un litige relatif à la taxe de solidarité sur les services instituée par la loi du pays n° 2001-013 du 31 décembre 2001 instituant une taxe de solidarité sur les services affectée à la CAFAT au titre du financement de la protection sociale, d'une réponse administrative relative à la taxe générale sur les prestations de services (TGPS), créée par une délibération n° 455 du 28 décembre 1993, compte tenu du changement de législation ainsi intervenu et alors même que les rédactions des deux textes sont similaires et que la doctrine invoquée n'a pas été explicitement rapportée. L'article Lp. 983 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie prévoyant explicitement qu'" en cas de changement de législation, les interprétations de textes fiscaux données par l'administration ne sont pas invocables pour l'application de la nouvelle législation ", la société requérante ne peut valablement se prévaloir de la jurisprudence rendue pour l'application des dispositions de l'article L. 80 A et L. 80 B du livre des procédures fiscales inapplicable en Nouvelle-Calédonie. Cette réponse est au surplus, et en tout état de cause, relative à l'intégration, dans la base taxable d'un commerçant, des commissions prélevées sur le montant facturé à ses clients, et ne concerne pas les sommes perçues par un établissement bancaire au titre des prestations fournies aux commerçants, sans que la société requérante puisse utilement faire valoir à cet égard que les sommes perçues ont permis de rémunérer des tiers ayant fourni des services financiers.

       Sur les pénalités :

       7. Aux termes de l'article 1054 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie : " Lorsque la déclaration ou l'acte mentionné à l'article 1053 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti : 1° de l'intérêt de retard visé à l'article Lp. 1052 ; toutefois, son décompte est arrêté au dernier jour du mois de la proposition de rectification ; 2° et d'une majoration de 40 % en cas de manquement délibéré ou de 80% en cas de manœuvres frauduleuses ou d'abus de droit au sens de l'article 971 ".

       8. Pour justifier de l'application des pénalités pour manquement délibéré, l'administration fiscale s'est fondée sur l'importance des minorations en cause, ainsi que sur la circonstance que la société requérante, tout en portant en provision pour risques et charges un montant de 6 316 384 francs CFP à la clôture de l'exercice 2018 et en ne souscrivant aucune déclaration de taxe de solidarité sur les services au titre de la période du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2018, à l'exception du dernier trimestre de l'année 2018, avait parfaitement connaissance du caractère imposable à la taxe de solidarité sur les services de certaines opérations bancaires et financières et de prestations servies depuis l'étranger. Dans ces conditions, en se bornant à faire valoir que ce n'est que lors de la suppression de la TSS et du passage à la taxe générale sur la consommation ainsi que de l'élargissement du champ d'application de la taxe sur les opérations financières qu'elle a eu connaissance des divergences d'interprétation existant à cet égard avec l'administration fiscale et que la doctrine mentionnée au point 6. était appliquée par toutes les banques de la place, la société ne conteste pas valablement le bien-fondé de l'application de la pénalité de 40 % prévue, en cas de manquement délibéré, par l'article 1054 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie. 

       9. Il résulte de ce qui précède que la société OFINA n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle Calédonie a rejeté sa demande.  Par voie de conséquence, les conclusions de la requête présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées sur le même fondement par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie. 

DECIDE :

Article 1er : La requête de la Société Océanienne de Financement est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la Société Océanienne de Financement et au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l'audience du 22 mars 2023, à laquelle siégeaient :

- Mme Brotons, président de chambre,

- Mme Topin, présidente assesseure,

- M. Magnard, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 avril 2023.

Le rapporteur,

Signé

F. A...Le président,

Signé

I. BROTONS

Le greffier,

Signé

                                                               A. MOHAMAN YERO

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur et des outre-mer en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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No 22PA02146