Vu la procédure suivante :

              Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 4 juillet 2022 et 13 mars 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Tekimmo demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2022-780 du 4 mai 2022 relatif à l'audit énergétique mentionné à l'article L. 126-28-1 du code de la construction et de l'habitation ; 

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le règlement (CE) n° 765/2008 du Parlement européen et du Conseil du 9 juillet 2008 ; 

              - la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 ;

              - le code de la construction et de l'habitation ;

              - le code du travail ;

              - la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 ;

              - le décret n° 2018-416 du 30 mai 2018 ;

              - le décret n° 2009-697 du 16 juin 2009 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Juliette Mongin, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de M. Stéphane Hoynck, rapporteur public ;

              Vu les notes en délibéré, enregistrées les 23 juin et 4 juillet 2023, présentées par la société Tekimmo ;
Considérant ce qui suit : 

              1. L'article L. 126-28-1 du code de la construction et de l'habitation, créé par le V de l'article 158 de la loi du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, dispose : " Lorsque sont proposés à la vente des bâtiments ou parties de bâtiment à usage d'habitation qui comprennent un seul logement ou comportent plusieurs logements ne relevant pas de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis et qui appartiennent aux classes D, E, F ou G au sens de l'article L. 173-1-1 du présent code, un audit énergétique est réalisé par un professionnel répondant à des conditions de qualification définies par décret et est communiqué dans les conditions et selon les modalités prévues aux articles L. 271-4 et L. 271-5. Le professionnel chargé d'établir l'audit énergétique ne doit avoir aucun lien de nature à porter atteinte à son impartialité et à son indépendance vis-à-vis du propriétaire ou du mandataire qui fait appel à lui. / L'audit énergétique formule notamment des propositions de travaux. Ces propositions doivent être compatibles avec les servitudes prévues par le code du patrimoine et présenter un coût qui n'est pas disproportionné par rapport à la valeur du bien. Ces propositions présentent un parcours de travaux cohérent par étapes pour atteindre une rénovation énergétique performante (...). La première étape de ce parcours permet au minimum d'atteindre la classe E au sens de l'article L. 173-1-1. Ce parcours de travaux prévoit également les travaux nécessaires pour atteindre la classe B au sens du même article L. 173-1-1, lorsque les contraintes techniques, architecturales ou patrimoniales ou le coût des travaux ne font pas obstacle à l'atteinte de ce niveau de performance. L'audit mentionne, à titre indicatif, l'impact théorique des travaux proposés sur la facture d'énergie. Il fournit des ordres de grandeur des coûts associés à ces travaux et indique les aides publiques existantes destinées aux travaux d'amélioration de la performance énergétique. / Le contenu de cet audit est défini par arrêté. Le niveau de compétence et de qualification de l'auditeur et l'étendue de sa mission et de sa responsabilité sont précisés par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la construction ". C'est sur le fondement de ces dispositions, en particulier le dernier alinéa de cet article, qu'a été pris le décret du 4 mai 2022 relatif à l'audit énergétique mentionné à l'article L. 126-28-1 du code de la construction et de l'habitation, dont la société Tekimmo demande l'annulation pour excès de pouvoir. 

              2. La société Tekimmo conteste uniquement l'article 1er du décret, relatif aux professionnels susceptibles de réaliser l'audit énergétique prévu à l'article L. 126-28-1 du code de la construction et de l'habitation. Le 1° de cet article prévoit, pour les bâtiments ou parties de bâtiments à usage d'habitation comprenant plusieurs logements et qui ne relèvent pas de la loi du 10 juillet 1965 susvisée, qu'il s'agit des professionnels suivants : "  a) Les professionnels titulaires d'un signe de qualité mentionné au I de l'article 1er du décret du 30 mai 2018 susvisé ; / b) Les personnes physiques titulaires de la qualité d'architecte et les sociétés d'architecture respectivement mentionnées aux b et c du 2° du I de l'article 1er du décret du 30 mai 2018 susvisé, ayant accompli la formation prévue par ces dispositions ". Le 2° du même article prévoit par ailleurs, pour les bâtiments ou parties de bâtiment à usage d'habitation comprenant un seul logement, qu'il s'agit des professionnels suivants "  a) Les professionnels titulaires d'au moins un des signes de qualité mentionnés au II de l'article 1er du décret du 30 mai 2018 susvisé ; / b) Les personnes physiques titulaires de la qualité d'architecte et les sociétés d'architecture respectivement mentionnées aux c et d du 2° du II de l'article 1er du décret du 30 mai 2018 susvisé, ayant accompli la formation prévue par ces dispositions ; / c) Les personnes mentionnées à l'article R. 271-1 du code de la construction et de l'habitation certifiées pour réaliser un diagnostic de performance énergétique et justifiant des compétences nécessaires pour réaliser l'audit énergétique. Le référentiel de compétences spécifiques à la réalisation de l'audit énergétique ainsi que les modalités de contrôle de ces compétences sont précisées par décret ; / d) Par dérogation au c du présent 2°, jusqu'au 31 décembre 2023, les personnes mentionnées à l'article R. 271-1 du code de la construction et de l'habitation certifiées pour réaliser un diagnostic de performance énergétique et dont la compétence est attestée par un organisme de certification mentionné par ce même article ". L'article précise par ailleurs les conditions de délivrance de cette attestation : " L'attestation mentionnée à l'alinéa précédent est délivrée pour une durée de neuf mois aux personnes justifiant : / - soit de l'accomplissement depuis moins de six mois d'une formation pour la réalisation de l'audit énergétique mentionné à l'article L. 126-28-1 du code de la construction et de l'habitation, dispensée par un organisme de formation certifié dans les conditions définies par l'article R. 6316-1 du code du travail ou par l'arrêté mentionné à l'article R. 271-1 du code de la construction et de l'habitation ; /- soit de la réalisation, au cours des deux dernières années, d'au moins trois audits énergétiques, quelle que soit leur nature, ayant reçu une évaluation favorable de l'organisme de certification ". L'article R. 271-1 du code de la construction et de l'habitation prévoit par ailleurs que : " Pour l'application de l'article L. 271-6, il est recouru soit à une personne physique dont les compétences ont été certifiées par un organisme accrédité dans le domaine de la construction, soit à une personne morale employant des salariés ou constituée de personnes physiques qui disposent des compétences certifiées dans les mêmes conditions. / La certification des compétences est délivrée en fonction des connaissances techniques dans le domaine du bâtiment et de l'aptitude à établir les différents éléments composant le dossier de diagnostic technique. / Les organismes autorisés à délivrer la certification des compétences sont accrédités par un organisme signataire de l'accord européen multilatéral pris dans le cadre de la coordination européenne des organismes d'accréditation. L'accréditation est accordée en considération de l'organisation interne de l'organisme en cause, des exigences requises des personnes chargées des missions d'examinateur et de sa capacité à assurer la surveillance des organismes certifiés. Un organisme certificateur ne peut pas établir les documents qui doivent être établis dans les conditions prévues à l'article L. 271-6. / Des arrêtés des ministres chargés du logement, de la santé et de l'industrie précisent les modalités d'application du présent article ".

              3. En premier lieu, il résulte des termes mêmes de l'article L. 126-28-1 du code de la construction et de l'habitation cité au point 1 que le législateur a habilité le pouvoir réglementaire à déterminer le niveau de compétence et de qualification des auditeurs. Par suite, le moyen tiré de ce que le pouvoir réglementaire aurait été incompétent pour prévoir, au c) et d) du 2° de l'article 1er du décret attaqué, que les professionnels certifiés pour réaliser un diagnostic de performance énergétique et souhaitant réaliser des audits énergétiques devraient disposer d'une certification pour ce faire, attestant qu'ils justifient des compétences nécessaires, doit être écarté.

              4. En deuxième lieu, contrairement à ce que soutient la société requérante, les dispositions contestées citées au point 2 précisent les qualifications dont les professionnels doivent justifier pour effectuer l'audit énergétique mais ne mettent pas en place, par elles-mêmes, un régime d'autorisation d'une activité de service au sens de l'article 9 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, qui précise les conditions selon lesquelles les Etats membres peuvent subordonner l'accès à une activité de service et son exercice à un régime d'autorisation. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de cette directive ne peut qu'être écarté.

              5. En troisième lieu, la société requérante ne saurait utilement invoquer l'article L. 6351-1 A du code du travail, aux termes duquel : " L'employeur est libre de choisir l'organisme de formation (...) auquel il confie la formation de ses salariés ", à l'encontre des dispositions contestées, qui se bornent à préciser les conditions dans lesquelles est apprécié le niveau de compétence et de qualification des professionnels réalisant l'audit énergétique. Le moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions ne peut donc qu'être écarté.

              6. En quatrième lieu, la société requérante ne peut pas davantage utilement se prévaloir, à l'encontre du décret attaqué, du règlement du Parlement européen et du Conseil du 9 juillet 2008 fixant les prescriptions relatives à l'accréditation et à la surveillance du marché pour la commercialisation des produits, dont les dispositions n'ont pas pour objet, contrairement à ce que soutient la société requérante, d'interdire l'application de normes autres que celles qui auraient fait l'objet d'une harmonisation au niveau de l'Union Européenne. 

              7. En cinquième lieu, aux termes de l'article 17 du décret du 16 juin 2009 relatif à la normalisation : " (...) Les normes rendues d'application obligatoire sont consultables gratuitement sur le site internet de l'Association française de normalisation ". La société requérante soutient que le décret attaqué méconnaîtrait le principe d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi en ce que la norme NF EN/ISO/CEI 17000 n'est pas gratuitement accessible et en ce que l'Association française de normalisation impose, pour l'accès aux normes NF EN ISO/CEI 17024 et NF EN ISO/CEI 17065, de souscrire une déclaration sur l'honneur. Toutefois, d'une part, il ressort des pièces du dossier que la norme NF EN/ISO/CEI 17000 " Vocabulaire et principe généraux " est une norme générale, qui n'est pas obligatoire en vertu du décret attaqué et qui comporte des définitions reprises dans les normes NF EN ISO/CEI 17024 et NF EN ISO/CEI 17065 relatives au processus de certification et accessibles gratuitement. De même, l'annexe A de la norme NF EN/ISO/CEI 17000, relative aux principes applicables aux organismes de certification de personnes et à leurs activités de certification, se retrouve, in extenso, tant dans la norme NF EN ISO/CEI 17024 que dans la norme NF EN ISO/CEI 17065. Dans ces conditions, la circonstance que la norme NF EN/ISO/CEI 17000 ne soit pas gratuitement accessible est sans incidence sur l'obligation de certification imposée par le décret attaqué. D'autre part, le fait, pour les professionnels intéressés, de devoir attester sur l'honneur qu'ils ont besoin d'accéder à la norme pour pouvoir la consulter gratuitement ne méconnaît pas les termes de l'article 17 du décret du 16 juin 2009, lesquels imposent seulement que la consultation se fasse gratuitement. 

              8. En sixième lieu, en prévoyant, par les dispositions citées au point 2, des conditions différentes, pour la réalisation des audits énergétiques, entre les architectes et d'autres professionnels, le décret attaqué ne saurait être regardé comme instituant une discrimination illégale dès lors que les architectes sont, en raison de leurs qualifications propres et des obligations professionnelles qui s'imposent à eux, placés dans une situation différente de celle des autres professionnels concernés.

              9. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société Tekimmo doit être rejetée, y compris ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de la société Tekimmo est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Tekimmo, à la Première ministre et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires.

              Délibéré à l'issue de la séance du 22 juin 2023 où siégeaient : Mme Suzanne von Coester, assesseure, présidant ; M. Cyril Roger-Lacan, conseiller d'Etat et Mme Juliette Mongin, maître des requêtes en service extraordinaire-rapporteure. 

              Rendu le 28 juillet 2023.

                 La présidente : 

                 Signé : Mme Suzanne von Coester

 		La rapporteure :

      Signé : Mme Juliette Mongin

                 La secrétaire :

                 Signé : Mme Angélique Rajaonarivelo