Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Banque de Nouvelle-Calédonie a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie :

       1°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des rappels de taxe de solidarité sur les services qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015 ;

       2°) de prononcer la décharge des rappels de taxe sur les opérations financières auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2014 et 31 décembre 2015 ;

       3°) de prononcer la décharge des pénalités de mauvaise foi au taux de 40 % assortissant la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2015 ;

       4°) de réduire la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2015 du montant d'impôt sur les sociétés résultant de la réintégration de frais de siège qu'elle a acquitté à tort au titre du même exercice, à hauteur de 13 226 150 francs CFP.

       Par un jugement n° 2000075 du 27 novembre 2020, le Tribunal administratif de 

Nouvelle-Calédonie a déchargé, en droits et pénalités, la société Banque de Nouvelle-Calédonie des rappels de taxe de solidarité sur les services qui lui ont été réclamés au titre des intérêts versés à des particuliers non établis en Nouvelle-Calédonie au titre des exercices clos en 2014 et 2015, ainsi que des pénalités de 40 % appliquées au rappel d'impôt sur les sociétés résultant de la remise en cause de crédits d'impôt au titre de l'exercice clos en 2015, et a rejeté le surplus de ses demandes.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 26 février et 31 août 2021, la société Banque de Nouvelle-Calédonie, représentée par Me Loïc Pieux, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 2000075 du 27 novembre 2020 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie en tant qu'il n'a pas intégralement fait droit à ses demandes ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités restant en litige ; 

       3°) de mettre à la charge du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie une somme de 

5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - l'article 919 A du code des impôts exonère de la taxe de solidarité sur les services (TSS) les commissions perçues ;

       - les premiers juges n'ont pas statué sur ce point ;

       - la doctrine administrative excluait la commission prélevée au commerçant de la base taxable de la taxe générale sur les prestations de service définie à l'ancien article 745 du code des impôts ; 

       - le 5°) de l'article Lp. 918 C du code des impôts de Nouvelle-Calédonie prévoyant une exonération de TSS dès lors que l'opération en cause entre dans le seul champ d'application de la taxe sur les opérations financières, les intérêts interbancaires perçus doivent être exonérés de TSS alors même que les bénéficiaires des versements ne sont pas territorialement imposables en Nouvelle-Calédonie ; 

       - la constitution d'une provision pour risque de rehaussement fiscal ne révèle pas un manquement délibéré, la pratique qui lui est reprochée résultant d'un usage ancien ; 

       - les indemnités pour remboursement anticipé de prêts ne sont pas des profits tirés d'une créance et ne sont par suite pas imposables à la taxe sur les opérations financières sur le fondement des articles 517 et 522 du code des impôts ; 

       - cette interprétation est confirmée par la réponse ministérielle n° 102345 du 7 mars 2017 et la doctrine administrative publiée le 24 février 2020 ;

       - la demande de compensation est fondée, dès lors qu'elle a justifié les frais généraux réintégrés sur le fondement du V de l'article 21 du code des impôts. 

       Par un mémoire en défense enregistré le 28 juin 2021, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, représenté par la SARL Cabinet Briard, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société requérante de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 modifiée et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, relatives à la Nouvelle-Calédonie ;

       - le code des impôts de Nouvelle-Calédonie ; 

       - le code de justice administrative dans sa rédaction applicable en Nouvelle-Calédonie.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. A...,

       - et les conclusions de Mme Jimenez, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La société Banque de Nouvelle-Calédonie exerce en Nouvelle-Calédonie une activité de banque et d'établissement de dépôt depuis 1974. A la suite d'une vérification de comptabilité qui a porté sur les exercices clos les 31 décembre 2014 et 2015, l'administration a mis à sa charge des rappels de taxe de solidarité sur les services, de taxe sur les opérations financières et d'impôt sur les sociétés. La société Banque de Nouvelle-Calédonie relève appel du jugement du 27 novembre 2020 en tant que le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie, qui l'a déchargée, en droits et pénalités, des rappels de taxe de solidarité sur les services réclamés à raison des intérêts versés à des particuliers non établis en Nouvelle-Calédonie au titre des exercices clos en 2014 et 2015, ainsi que des pénalités de 40 % appliquées au rappel d'impôt sur les sociétés résultant de la remise en cause de crédits d'impôt au titre de l'exercice 2015, a rejeté le surplus de sa demande. 

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Le tribunal administratif n'a pas statué sur le moyen tiré de ce que les redressements de taxe de solidarité sur les services sur les opérations liées aux cartes de paiement méconnaissaient les dispositions de l'article 919 A du code des impôts. Le jugement attaqué est par suite irrégulier en tant qu'il statue sur les conclusions dirigées contre ladite taxe. Il y a par suite lieu d'annuler dans cette mesure ce jugement, de statuer par la voie de l'évocation sur lesdites conclusions et de statuer sur le surplus des conclusions de la société requérante par l'effet dévolutif de l'appel. 

       Sur la taxe de solidarité sur les services :

       En ce qui concerne les droits :

       S'agissant des opérations liées aux cartes de paiement :

       3. Aux termes de l'article Lp. 918 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie dans sa rédaction issue de la loi du pays n° 2001-013 du 31 décembre 2001 applicable au présent litige : " I. Sont soumises à la taxe, les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...) III- Sont notamment considérés comme des prestations de services, cette liste n'étant pas limitative : (...) les opérations bancaires et financières ". Aux termes de l'article Lp. 918 J de ce code : " Sont exonérées de la taxe : (...) 13°) Les commissions versées entre organismes financiers à raison des opérations réalisées par carte de crédit ". Enfin, aux termes de l'article Lp. 919 A dudit code : " La base d'imposition est constituée par toutes les dépenses engagées pour l'exécution de la prestation de service, à l'exclusion de la taxe elle-même. Il s'agit notamment de toutes les sommes, valeurs, biens ou services reçus ou à recevoir par le prestataire en contrepartie de ces opérations. / En cas de paiement par carte de paiement ou de crédit, la taxe est assise sur le montant nominal de la facture et non sur la somme versée effectivement par l'établissement émetteur, déduction faite de sa commission ".

       4. Il résulte de l'instruction que la société Banque de Nouvelle-Calédonie a enregistré dans sa comptabilité au titre des exercices clos en 2014 et en 2015 des commissions perçues à raison d'opérations réalisées par carte de paiement bancaire sur lesquelles elle n'a pas collecté de taxe de solidarité sur les services. Les commissions perçues de commerçants à raison des opérations réalisées par carte bancaire constituent la contrepartie de services bancaires et financiers fournis par la banque aux commerçants, dont notamment une garantie de paiement. Dès lors que ne sont pas ici en cause des commissions versées entre organismes financiers, les commissions en litige ne pouvaient pas bénéficier de l'exonération de taxe de solidarité sur les services prévue à l'article Lp. 918 J du code des impôts de Nouvelle-Calédonie. Contrairement à ce qui est soutenu, les dispositions précitées du deuxième alinéa de l'article L. 919 A de ce code, qui sont relatives à l'intégration, dans la base taxable d'un commerçant, des commissions prélevées sur le montant facturé à ses clients, et non sur le caractère taxable des sommes perçues par un établissement bancaire au titre des prestations fournies aux commerçants, ne font pas obstacle à ce que les établissements bancaires soient imposés à la taxe sur la solidarité sur les services à raison des sommes en cause. 

       5. La réponse de l'administration n° 752, publiée le 17 mai 1994 au journal officiel de Nouvelle-Calédonie selon laquelle " En tout état de cause la commission prélevée au commerçant par l'établissement bancaire en cas de paiement par carte de crédit ou de paiement n'est pas assujettie à la TGPS " est relative à la taxe générale sur les prestations de services (TGPS) et ne saurait être valablement invoquée sur le fondement de l'article Lp. 983 du code des impôts, dans le cadre d'un litige relatif à la taxe de solidarité sur les services, instituée par la loi du pays n° 2001-013 du 31 décembre 2001. Cette réponse est au surplus relative à l'intégration, dans la base taxable d'un commerçant, des commissions prélevées sur le montant facturé à ses clients, et ne concerne pas les sommes perçues par un établissement bancaire au titre des prestations fournies aux commerçants. 

       S'agissant des intérêts des emprunts interbancaires payés à des établissements de crédit du groupe BPCE non établis en Nouvelle-Calédonie et des intérêts versés à des professionnels non-résidents :

       6. Aux termes de l'article Lp. 918 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie : " I. Sont soumis à la taxe, les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...) ". Aux termes de l'article Lp. 918 C dudit code : " Sont exonérées de la taxe les affaires ou opérations suivantes : (...) 5°) les opérations entrant dans le champ d'application de la taxe sur les opérations financières visée aux articles 517 et suivants, y compris la commission spéciale unique et les commissions d'engagement prélevées par l'agence française de développement dans le cadre de sa mission ". Aux termes de l'article 517 du même code : " Il est institué une taxe sur les opérations financières qui s'applique aux intérêts, arrérages et tous autres produits perçus par les banques et les établissements financiers exerçant une activité en Nouvelle-Calédonie en matière de : 1°. créances hypothécaires, privilégiées et chirographaires ; /2°. cautionnements en numéraire ; /3°. comptes courants consécutifs à des ouvertures de crédit par les banques et les établissements financiers ".

       7. Les intérêts des emprunts interbancaires payés par la société requérante à des établissements de crédit du groupe BPCE non établis en Nouvelle-Calédonie et les intérêts versés à des professionnels non-résidents ne sont pas perçus par les banques et les établissements financiers exerçant une activité en Nouvelle-Calédonie en matière de créances et n'entrent par suite pas dans le champ d'application de la taxe sur les opérations financières. Le moyen tiré de ce que les opérations en cause entreraient dans le champ d'application de la taxe sur les opérations financières dont elles seraient exonérées en raison de ce que les bénéficiaires des versements ne sont pas territorialement imposables en Nouvelle-Calédonie doit par suite être écarté. La société requérante n'est, par suite, pas en droit de bénéficier, à raison des intérêts ainsi versés à des établissements non établis en Nouvelle-Calédonie, de l'exonération de taxe de solidarité sur les services prévue au 5° de l'article Lp. 918 C du code des impôts de Nouvelle-Calédonie. De même que précédemment, la réponse de l'administration n° 752, publiée le 17 mai 1994 au journal officiel de Nouvelle-Calédonie relative à la taxe générale sur les prestations de services ne saurait être valablement invoquée sur le fondement de l'article Lp. 983 du code des impôts, dans le cadre d'un litige relatif à la taxe de solidarité sur les services instituée par la loi du pays n° 2001-013 du 31 décembre 2001.

       En ce qui concerne les pénalités :

       8. Aux termes de l'article 1054 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie : " Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1053 font apparaitre une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de 1'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti : 1° de l'intérêt de retard (...) ; 2° d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de 1'intéressé est établie (...) ". Il résulte de ces dispositions que la pénalité pour mauvaise foi a pour seul objet de sanctionner la méconnaissance par le contribuable de ses obligations déclaratives. Pour établir ce manquement, l'administration doit apporter la preuve, d'une part, de l'insuffisance ou du caractère incomplet des déclarations et, d'autre part, de l'intention de l'intéressé d'éluder l'impôt.

       9. Il résulte de l'instruction que la société Banque de Nouvelle-Calédonie a volontairement omis de soumettre les intérêts versés à des prestataires non établis en Nouvelle-Calédonie à la taxe de solidarité sur les services, et qu'en raison de l'opposition de son commissaire aux comptes, elle a comptabilisé une provision pour risque fiscal en prévision d'un possible rehaussement. Il résulte en outre de ce qui a été dit aux points 6. et 7. que l'article Lp. 517 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie ne pouvait être sérieusement lu comme incluant les intérêts en cause dans le champ d'application de la taxe sur les opérations financières et comme leur permettant par conséquent de bénéficier de l'exonération prévue au 5° de l'article L. 918 C du même code. L'administration doit par suite être regardée, dans les circonstances de l'espèce, et alors même que la pratique consistant à ne pas soumettre les intérêts en cause à la taxe en litige résulterait d'un usage ancien, comme établissant le caractère intentionnel de l'absence de déclaration. C'est, par suite, à bon droit que les pénalités prévues à l'article 1054 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie ont été appliquées par l'administration fiscale à la société Banque de Nouvelle-Calédonie. 

       Sur la taxe sur les opérations financières (TOF) :

       10. Aux termes de l'article 517 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie : " Il est institué une taxe sur les opérations financières qui s'applique aux intérêts, arrérages et tous autres produits perçus par les banques et les établissements financiers exerçant une activité en Nouvelle-Calédonie, en matière de : 1°) créances hypothécaires, privilégiées et chirographaires; 2°) cautionnements en numéraire ; 3°) comptes courants consécutifs à des ouvertures de crédit par les banques et les établissements ". Aux termes de l'article 522 du même code : " La taxe est liquidée sur le même montant brut des intérêts, arrérages et tous autres produits des valeurs désignées à l'article 517 ".

       11. Contrairement à ce qui est soutenu, les sommes versées par les clients qui remboursent de manière anticipée le prêt contracté avec un établissement bancaire, y compris les commissions et frais de dossiers y afférents, lesquelles ont pour objet de compenser le manque à gagner procédant de ce remboursement anticipé, doivent être regardées comme des produits au sens des dispositions précitées. La circonstance qu'elles aient le caractère d'une indemnité visant à dédommager le prêteur de l'inexécution par l'emprunteur de ses obligations contractuelles est à cet égard dépourvue de toute portée. Les sommes en cause ont par suite été à bon droit soumises à la taxe sur les opérations financières. La réponse ministérielle n° 102345 du 7 mars 2017, qui ne contient aucune interprétation de la loi fiscale, et la doctrine administrative publiée le 24 février 2020, eu égard à sa date, ne sont pas invocables sur le fondement de l'article Lp. 983 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie.

       Sur l'impôt sur les sociétés :

       12. La société requérante demande à la Cour d'effectuer une compensation entre la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés mise à sa charge à raison de la remise en cause d'un crédit d'impôt et l'excédent d'impôt sur les sociétés qu'elle affirme avoir versé au titre de l'exercice clos en 2015 du fait de la réintégration de frais de siège, lesquels sont désormais déductibles depuis la décision du Conseil constitutionnel n° 2019-819 QPC du 7 janvier 2020 qui autorise les entreprises établies en Nouvelle-Calédonie et ayant leur siège social en dehors de la Nouvelle-Calédonie à déduire de leur bénéfice imposable la quote-part des frais généraux supportés au lieu du siège social au-delà de 5 % du montant des services extérieurs si elles apportent la preuve que cette part de leurs frais généraux ne constitue pas un transfert indirect de bénéfice. En se bornant à se prévaloir de la convention de prestation de services passée avec la Financière Océor, société mère du groupe financier, qui fixe de manière forfaitaire la rémunération versée en contrepartie des services rendus par le siège, la société requérante ne met pas la Cour en mesure de chiffrer la valeur des prestations rendues et d'apprécier le caractère normal des sommes ainsi facturées, et ne justifie par suite pas du bien-fondé des sommes refacturées par le siège social à l'établissement néo-calédonien compte tenu des prestations dont ce dernier a pu bénéficier. Dès lors, la demande de compensation présentée par la société requérante ne peut qu'être rejetée.

       13. Il résulte de tout ce qui précède que la société Banque de Nouvelle Calédonie est seulement fondée à demander l'annulation du jugement attaqué en tant qu'il a statué sur les conclusions qui lui étaient soumises relatives la taxe de solidarité sur les services, et qu'il y a lieu de rejeter la demande présentée à ce titre devant les premiers juges ainsi que le surplus de ses conclusions devant la Cour. Par voie de conséquence, les conclusions de la requête présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées sur le même fondement par la Nouvelle-Calédonie.

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 2000075 du 27 novembre 2020 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie est annulé en tant qu'il a statué sur les conclusions relatives à la taxe de solidarité sur les services.

Article 2 : Les conclusions présentées par la Banque de Nouvelle Calédonie devant le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie et relatives à la taxe de solidarité sur les services sont rejetées.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la Banque de Nouvelle Calédonie est rejeté.

Article 4 : Les conclusions du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Banque de Nouvelle-Calédonie et au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.

Copie en sera adressée au Haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie. 

Délibéré après l'audience du 15 juin 2022, à laquelle siégeaient :

- Mme Brotons, président de chambre,

- M. Magnard, premier conseiller,

- Mme Bonneau-Mathelot, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 juin 2022.

Le rapporteur,

F. A...Le président,

I. BROTONS

Le greffier,

J. CHAMPESME

La République mande et ordonne au Haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

2

N° 21PA01006