Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Laboratoire GlaxoSmithKline (GSK) a demandé au tribunal administratif de Montreuil d'annuler :

       - la décision du 9 août 2018 par laquelle le directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM) a accordé une autorisation de mise sur le marché au médicament Propionate de Fluticasone/Salmétérol 125 mg du laboratoire Cipla et a, en son article 8, désigné ce médicament comme un générique de Sérétide 125 mg et la décision du même jour par laquelle le directeur général de l'ANSM a accordé une autorisation de mise sur le marché au médicament Propionate de Fluticasone/Salmétérol 250 mg du laboratoire Cipla et a, en son article 8, désigné ce médicament comme un générique de Sérétide 250 mg ; 

       - la décision du 17 octobre 2018 par laquelle le directeur général de l'ANSM a accordé une autorisation de mise sur le marché au médicament Kresflo 125 mg du laboratoire Cipla et a, en son article 8, désigné ce médicament comme un générique de Flixotide 125 mg, et la décision du même jour par laquelle le directeur général de l'ANSM a accordé une autorisation de mise sur le marché au médicament Kresflo 250 mg du laboratoire Cipla et a, en son article 8,  désigné ce médicament comme un générique de Flixotide 250 mg ;

       Par un jugement nos 1809826, 1812945 du 28 janvier 2020, le tribunal administratif de Montreuil a donné acte du désistement de GSK de ses conclusions à fin d'annulation des décisions du 9 août 2018 d'autorisation de mise sur le marché des médicaments Propionate de Fluticasone/Salmétérol 125 et 250 mg du laboratoire Cipla et des décisions du 17 octobre 2018 d'autorisation de mise sur le marché des médicaments Kresflo 125 mg et 250 mg du laboratoire Cipla, et a annulé les décisions des 9 août et 17 octobre 2018 désignant les médicaments concernés comme génériques de Sérétide 125 ou 250 mg ou de Flixotide 125 ou 250 mg. 

       Procédure devant la cour :

       I. Par une requête n° 20VE01068 et un mémoire enregistrés les 30 mars 2020 et 23 mars 2021, l'Agence nationale de sécurité du médicament (ANSM), représentée par la SCP Fabiani, Luc-Thaler, Pinatel, avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 28 janvier 2020 ;

       2°) de rejeter la demande du Laboratoire GSK présentée devant le tribunal administratif de Montreuil ;

       3°) à titre subsidiaire, de saisir la Cour de justice de l'Union Européenne (CJUE) d'une question préjudicielle ;

       4°) de mettre à la charge du Laboratoire GSK une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est irrégulier pour défaut de motivation ;

       - les études de biodisponibilité ne sont pas exigées par la directive n° 2001/83/CE du 6 novembre 2001 pour qualifier un médicament de générique ; 

       - la procédure suivie pour médicament hybride ou générique est sans influence sur la qualification de générique ;

       - une telle qualification est liée à la bioéquivalence, et non aux modalités de preuve de cette bioéquivalence ; 

       - le droit européen prévoit expressément la possibilité de recourir à des études précliniques et cliniques pour prouver la bioéquivalence lorsque des études de biodisponibilité ne sont pas possibles ; 

       - en cas de doute, il convient de saisir la cour de justice de l'Union Européenne d'une question préjudicielle pour savoir si l'article 10 de la directive du 6 novembre 2001 permet de qualifier de générique un médicament en l'absence d'études de biodisponibilité.

       Par des mémoires en défense enregistrés les 24 juillet et 29 septembre 2020, les 24 février, 20 juillet et 27 octobre 2021 et le 17 mai 2022, la société Laboratoire GlaxoSmithKline, représentée par Me Pelé, avocate, conclut au rejet de la requête, et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de l'ANSM au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement n'était pas tenu de répondre au moyen tiré de la contrariété avec la directive du 6 novembre 2001, dès lors qu'elle ne s'applique pas ; le jugement n'a pas fait application des nouvelles dispositions législatives ;

       - cette directive ne porte que sur les conditions de délivrance des autorisations de mise sur le marché, et non sur la qualification de générique ; 

       - cette qualification relève de l'article L. 5121-1 du code de santé publique, exigeant des études de biodisponibilité ;

       - la dérogation à l'exigence de cette étude de biodiversité de l'article 10§2 b) de la directive n'est possible que lorsque la demande porte sur une spécialité générique, ce qui n'était pas le cas ;  

       - la biodispense de l'article R. 5121-29 du code de santé publique ne peut s'appliquer aux spécialités Cipla ; 

       - elles ont été autorisées sur la base d'essais précliniques et cliniques et ne correspondent pas à la qualification de générique ;  

       - la ligne directrice relative à la bioéquivalence indique qu'elle peut servir pour autoriser des spécialités génériques ou hybrides ; 

       - les décisions sont entachées d'un détournement de pouvoir dès lors qu'elles visaient à permettre la substitution des spécialités plus souplement ; 

       - une question préjudicielle auprès de la CJUE n'est pas nécessaire.

       Par des mémoires enregistrés les 26 juillet et 28 décembre 2020, les 26 mai, 11 juin et 31 août 2021 et le 4 avril 2022, la société Cipla EU Limited aux droits de laquelle interviennent la société Cipla Europe NV et la société Arrow Generiques, représentée par Me Saypharath, avocat, conclut à l'annulation du jugement attaqué, au rejet de la demande présentée par le Laboratoire GSK devant le tribunal administratif de Montreuil, à titre subsidiaire à ce que la Cour de justice de l'Union européenne soit saisie, et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge du Laboratoire GSK au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que : 

       - le jugement est irrégulier en visant des textes inapplicables et pour insuffisance de motivation ;

       - lorsque des études de biodisponibilité sont impossibles, la bioéquivalence de médicaments peut être prouvée par d'autres méthodes, selon les arrêts de la CJUE Générics et Novartis ; 

       - pour les produits inhalés à section locale, la ligne directrice du 22 janvier 2009 exige une équivalence thérapeutique en raison de l'impossibilité d'études de biodisponibilité ;  

       - les trois conditions requises pour la qualification de générique sont remplies en l'espèce dès lors que des études de biodisponibilité ne sont pas exigées ;

       - la procédure d'octroi des autorisations de mise sur le marché est sans lien avec la qualification de générique ; seule la procédure hybride abrégée pouvait en l'espèce être suivie dans l'impossibilité d'effectuer des études de biodisponibilité ;

       - l'article R. 5121-28 du code de la santé publique n'a pas pour objet de définir un générique mais de régir la procédure de demande des autorisations de mise sur le marché ;

       - les juges de première instance ne pouvaient statuer au regard de la nouvelle règlementation inapplicable.

       Par ordonnance du président de la chambre du 2 février 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 20 février 2023, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative.

       II. Par une requête n° 20VE02318 enregistrée le 26 juillet 2020 et régularisée le 15 septembre 2020, la société Cipla EU Limited aux droits de laquelle interviennent la société Arrow Génériques et la société Cipla Europe NV, représentée par Me Saypharath, avocat, demande à la cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du 28 janvier 2020 ;

       2°) de rejeter la demande du Laboratoire GSK présentée devant le tribunal administratif de Montreuil ;

       3°) à titre subsidiaire, de saisir la Cour de justice de l'Union Européenne d'une question préjudicielle ;

       4°) de mettre à la charge du Laboratoire GSK une somme de 3 000 euros au profit de chacune des requérantes en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est irrégulier pour défaut de motivation et visas erronés ;

       - la bioéquivalence peut être démontrée autrement que par des études de biodisponibilité, en particulier pour les produits inhalés lorsque de telles études sont impossibles, ainsi que le prévoient les lignes directrices applicables ; 

       - l'identification comme générique n'est pas liée à la procédure d'octroi des autorisations de mise sur le marché ; 

       - le jugement s'est fondé sur la nouvelle règlementation inapplicable en l'espèce.

       Par un mémoire en défense enregistré le 27 janvier 2023, la société Laboratoire GlaxoSmithKline représentée par Me Pelé, avocate, conclut au rejet de la requête.

       Elle soutient qu'elle s'en remet à sa défense présentée dans l'instance enregistrée sous le n° 20VE01068 dirigée contre le même jugement et demande la jonction des requêtes.

       Par ordonnance du président de la chambre du 2 février 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 20 février 2023, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la directive n° 2001/83/CE du parlement européen et du conseil du 6 novembre 2001 instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain ; 

       - le code de la santé publique ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Le Gars, 

       - les conclusions de Mme Viseur-Ferré, rapporteure publique,

       - et les observations de Me Pelé pour le Laboratoire GSK.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par deux décisions du 9 août 2018, le directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM) a accordé au laboratoire Cipla (EU) Limited une autorisation de mise sur le marché des spécialités Propionate de Fluticasone/Salmétérol 125 mg et 250 mg, produites par le laboratoire Cipla, et a identifié ces médicaments comme génériques de la spécialité Sérétide dans les dosages 125 et 250 mg, développées par le Laboratoire GlaxoSmithKline (GSK). 

       2. Par deux décisions du 17 octobre 2018, le directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM) a accordé au laboratoire Cipla (EU) Limited une autorisation de mise sur le marché pour les spécialités Kresflo 125 mg et 250 mg et a identifié ces médicaments comme génériques de la spécialité Flixotide dans les mêmes dosages, développée par le Laboratoire GlaxoSmithKline (GSK).

       3. A la demande du Laboratoire GSK, le tribunal administratif de Montreuil a annulé les décisions du 9 août 2018 identifiant les spécialités Propionate de Fluticasone/Salmétérol 125 mg et 250 mg, comme génériques de la spécialité Sérétide 125 mg et 250 mg, ainsi que les décisions du 17 octobre 2018 identifiant la spécialité Kresflo 125 mg et 250 mg comme génériques de la spécialité Flixotide 125 mg et 250 mg. L'ANSM et la société Cipla (EU) Limited relèvent appel de ce jugement. 

       Sur la jonction : 

       4. Les requêtes ci-dessus visées, n° 20VE01068 présentée par l'ANSM et n° 20VE02318 présentée pour la société Cipla (EU) Limited, sont dirigées contre le même jugement. Il y a lieu par suite de les joindre pour qu'il y soit statué par un seul et même arrêt.

       Sur la régularité du jugement n° 1809826, 1812945 :  

       5. En premier lieu, aux termes de l'article L. 9 du code de justice administrative : " Les jugements sont motivés. ". Si les requérantes soutiennent que le jugement ne répond pas au moyen invoqué en défense tiré de la méconnaissance par les dispositions du code de la santé publique de la directive du 6 novembre 2001 ci-dessus visée, celle-ci est relative aux procédures d'autorisation de médicaments à usage humain et non à la reconnaissance par l'autorité instruisant la demande d'autorisation de la qualification de générique. Par suite, le tribunal n'était pas tenu de répondre au moyen, inopérant, tiré de la non-conformité des dispositions de l'article R. 5121-28 du code de la santé publique. 

       6. En second lieu, si le jugement attaqué vise un texte législatif et règlementaire postérieurs aux décisions attaquées, il ressort toutefois de l'examen des motifs du jugement que les premiers juges se sont fondés sur les dispositions législatives et règlementaires dans leurs versions applicables en l'espèce. Par suite, ces mentions dans les visas sont sans incidence sur la régularité du jugement. 

       Sur les décisions reconnaissant la qualité de générique :

       7. Il résulte des dispositions des articles L. 5121-10 et R. 5121-5 du code de la santé publique que l'identification d'un médicament comme générique d'une spécialité de référence en vue de son inscription au répertoire des groupes génériques se fait à la suite de la délivrance de l'autorisation de mise sur le marché à ce médicament comme générique, laquelle est subordonnée à la vérification que le médicament remplit les conditions pour être identifié comme générique. Si elle constitue une décision distincte de la délivrance de l'autorisation de mise sur le marché du générique et produit des effets propres consistant à permettre au pharmacien de substituer un générique à la spécialité de référence, l'inscription de ce médicament sur le répertoire des génériques se borne néanmoins à tirer les conséquences de la délivrance de l'autorisation de mise sur le marché en qualité de générique, après que le titulaire de l'autorisation de mise sur le marché de la spécialité de référence a été mis à même de faire valoir, le cas échéant, ses droits, sans donner lieu à une nouvelle procédure d'instruction visant à vérifier si le médicament répond aux conditions fixées par le code de la santé publique pour être identifié comme générique. 

       8. Par ailleurs aux termes de l'article R. 5121-28 du même code, transposant l'article 10 de la directive du 6 novembre 2001 : " Par dérogation au 2° de l'article R. 5121-25, pour les médicaments mentionnés au présent article, le dossier joint à la demande d'autorisation de mise sur le marché est constitué dans les conditions suivantes :/1° Lorsque la demande porte sur une spécialité générique d'une spécialité de référence qui est ou a été autorisée depuis au moins huit ans en France, le dossier fourni à l'appui de la demande comprend, outre les données chimiques, pharmaceutiques et biologiques, les études de biodisponibilité démontrant la bioéquivalence à la spécialité de référence./Si cette spécialité est autorisée depuis moins de huit ans en France et qu'elle est ou a été autorisée depuis au moins huit ans dans un Etat membre de la Communauté européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen, la procédure est également applicable ;/2° Lorsque la demande porte sur une spécialité qui ne répond pas à la définition de la spécialité générique parce qu'elle comporte, par rapport à une spécialité de référence qui est ou a été autorisée depuis au moins huit ans en France, des différences relatives à la substance active, aux indications thérapeutiques, au dosage, à la forme pharmaceutique ou à la voie d'administration, ou lorsque la bioéquivalence par rapport à cette spécialité de référence n'a pu être démontrée par des études de biodisponibilité et que la spécialité ne répond pas aux conditions prévues par l'article R. 5121-29-1, le dossier fourni à l'appui de la demande comporte, outre les données chimiques, pharmaceutiques et biologiques, les résultats des essais précliniques et cliniques appropriés déterminés en fonction de ces différences. ". 

       9. Il n'est pas contesté que les demandes d'autorisation de mise sur le marché des spécialités Propionate de Fluticasone/Salmétérol 125 mg et 250 mg, et Kresflo 125 mg et 250 mg de la société Cipla (EU) Limited ont été instruites selon la procédure prévue par les dispositions du 2° de l'article R. 5121-28 précité en raison de l'absence d'études de biodisponibilité et non comme des demandes portant sur des spécialités génériques de spécialités de référence, prévues par le 1° de cet article. Dans ces conditions les requérantes ne peuvent utilement invoquer les dispositions de l'article R. 5121-29 du code de la santé publique lesquelles sont prises pour l'application des dispositions du 1° de l'article R. 5121-28 pour soutenir que la bioéquivalence peut être prouvée par d'autres moyens en l'absence d'études de biodisponibilité. Elles ne peuvent davantage utilement invoquer l'article 10§3 de la directive européenne du 6 novembre 2001 relatif à l'autorisation de mise sur le marché des médicaments à usage humain et non à leur identification comme génériques d'autres médicaments. Par suite, en raison des procédures d'instruction suivies pour l'autorisation de mise sur le marché en l'absence d'études de biodisponibilité, les spécialités en cause de la société Cipla (EU) Limited ne pouvaient être identifiées comme spécialités génériques d'une spécialité de référence. 

       10. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de saisir la Cour de justice de l'Union Européenne d'une question préjudicielle, que l'ANSM et la société Cipla (EU) Limited ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Montreuil a annulé les décisions des 9 août et 17 octobre 2018 identifiant les spécialités en cause du laboratoire Cipla comme génériques d'autres spécialités. 

       Sur les frais d'instance :

       11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge du Laboratoire GSK qui n'est pas la partie perdante dans les présentes instances. Les conclusions présentées par l'ANSM et la société Cipla (EU) Limited à ce titre doivent ainsi être rejetées. Il y a lieu dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'ANSM une somme de 1 500 euros à verser au Laboratoire GSK à ce titre.

DÉCIDE :

Article 1er : Les requêtes n° 20VE01068 de l'ANSM et n° 20VE02318 de la société Cipla (EU) Limited sont rejetées.

Article 2 : L'ANSM versera une somme de 1 500 euros au Laboratoire GlaxoSmithKline au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : le surplus des conclusions du Laboratoire GlaxoSmithKline est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à l'Agence nationale de sécurité du médicament, au Laboratoire GlaxoSmithKline, à la société Cipla Europe NV en tant que représentant unique et au ministre de la santé et de la prévention.

       Délibéré après l'audience du 4 juillet 2023, à laquelle siégeaient :

       M. Brotons, président,

       Mme Le Gars, présidente assesseure,

 Mme Bonfils, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 12 septembre 2023.

La rapporteure,

A-C. LE GARSLe président,

S. BROTONS 

La greffière,

V. MALAGOLI

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme

La greffière,

N° 20VE01068-20VE02318		2