Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La commune d'Auch a demandé au tribunal administratif de Pau de condamner solidairement, sur le fondement de la garantie décennale, la société Jean-Pierre Molé, la société Atelier Sauvagé-Ducasse-Harter, la société Lavalin, le groupement d'entreprises solidaire, dont la société Cari-Fayat est le mandataire, et la société Smac à lui verser la somme totale de 85 407,38 euros en réparation des désordres affectant le parc de stationnement souterrain dénommé " parking Baylac ".

       Par un jugement n° 1501499 du 8 juin 2017, le tribunal administratif de Pau a condamné les membres du groupement d'entreprises solidaire composé de la société Cari-Fayat, venant aux droits de la société Carillon BTP Nicoletti, de la société Grands Travaux Pyrénées Adour et de la société Presspali France à verser à la commune d'Auch une somme de 31 121,69 euros, a mis à leur charge la moitié des frais d'expertise, et a rejeté le surplus des conclusions des parties.

       Par un arrêt n° 17BX02138 du 12 décembre 2019, la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté l'appel formé par la société Cari-Fayat contre ce jugement, ainsi que les conclusions d'appel incident de la commune d'Auch et les conclusions d'appel en garantie présentées par les sociétés Jean-Pierre Molé et Lavalin, devenue Rédies.

      Par une décision n° 438593 du 4 février 2021, le Conseil d'Etat, saisi du pourvoi de la société Cari-Fayat tendant à l'annulation de l'arrêt du 12 décembre 2019 de la cour administrative d'appel de Bordeaux en tant qu'il a rejeté ses conclusions d'appel en garantie dirigées contre la compagnie d'assurance Allianz Iard, a sursis à statuer jusqu'à ce que le Tribunal des conflits ait tranché la question de savoir quel était l'ordre de juridiction compétent pour connaître de ce litige.

      Par une décision n° 4223 du 5 juillet 2021, le Tribunal des conflits a déclaré la juridiction administrative seule compétente pour connaître de l'appel en garantie dirigé par la société Cari-Fayat contre la compagnie Allianz Iard.

       Par une décision n° 438593 du 25 octobre 2021 le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 12 décembre 2019 en tant qu'il a rejeté les conclusions d'appel en garantie dirigées par la société Cari-Fayat contre la compagnie Allianz Iard et a renvoyé l'affaire, dans la mesure de la cassation prononcée, à la cour. 

       Procédure devant la cour :

       Par des mémoires, enregistrés le 21 juillet 2022 et le 3 janvier 2023, la société Cari-Fayat, présentée par Me Bascugnana, demande à la cour :

       1°) de réformer le jugement du 8 juin 2017 du tribunal administratif de Pau en tant qu'il a rejeté ses conclusions d'appel en garantie dirigées contre la compagnie Allianz Iard ; 

       2°) de condamner la compagnie Allianz Iard, venant aux droits de la compagnie AGF, à la garantir de la condamnation prononcée à son encontre, d'un montant de 31 121,69 euros, au titre de la garantie décennale des constructeurs ; 

       3°) de mettre à la charge de la compagnie Allianz Iard la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la juridiction administrative est compétente pour connaître de son appel en garantie dirigé contre la compagnie Allianz Iard, fondé sur la police unique de chantier souscrite par la commune d'Auch, représentée par la société d'économie mixte du Gers, son mandataire ;

       - les conditions de mise en œuvre de la police unique de chantier sont réunies dès lors qu'elle a pour objet de couvrir la garantie décennale des constructeurs, sur le fondement duquel certains désordres affectant l'ouvrage lui sont imputables ; la compagnie Allianz Iard doit ainsi la garantir des condamnations mises à sa charge au titre de la responsabilité décennale des constructeurs ; le groupement d'entreprises solidaire dont elle est la mandataire a la qualité d'assuré au sens des conditions particulières du contrat d'assurance ;

       - elle a réglé les sommes de 31 121,69 euros et de 4 677,60 euros en exécution du jugement attaqué, ainsi que les frais irrépétibles ;

       - contrairement à ce que soutient la compagnie Allianz Iard, la franchise contractuelle, qui lui est opposable, est limitée à la somme de 15 245 euros par sinistre et intervenants responsables concernant les entreprises de gros-œuvre, fondations, clos, et couvert ; le contrat ne prévoit pas de franchise par entreprise mais pour l'ensemble des entreprises du gros œuvre ; la clause de franchise, selon la jurisprudence de la Cour de cassation qui s'est prononcée sur la licéité des restrictions de garantie au regard de l'article L. 121-1 du code des assurances, ne doit pas avoir pour effet de priver le contrat de sa substance en aboutissant au versement d'une indemnité dérisoire à l'assuré.

       Par deux mémoires en défense, enregistrés le 2 décembre 2022 et le 3 février 2023, la compagnie Allianz Iard, représentée par Me Clamens, conclut au rejet de la requête de la société Cari-Fayat et à ce qu'il soit mis à la charge de cette dernière la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que :

       - la juridiction administrative est incompétente pour connaître de l'appel en garantie de la société Cari-Fayat dès lors que l'article 1er du code des marchés publics issu de la loi du 11 décembre 2001 n'était pas applicable au marché de travaux, objet du contrat d'assurance, conclu le 30 janvier 2001 ; or, à cette date, les sociétés d'économie mixte locales n'étaient pas soumises à ces dispositions ; les actions tendant au paiement des sommes dues par un assureur au titre de ses obligations relèvent de la compétence du juge judiciaire, nonobstant le fait que l'appréciation de la responsabilité de l'assuré relèverait des juridictions administratives ; 

       - la société requérante ne saurait prétendre à l'application de la garantie dommage ouvrage, dès lors que seul le maître de l'ouvrage peut mobiliser cette police d'assurance, qui permet au maître de l'ouvrage de bénéficier du préfinancement des travaux de réparation des dommages relevant de la garantie décennale des constructeurs ; 

       - la créance que la société Cari-Fayat prétend détenir est couverte par la franchise contractuelle ; la franchise de l'assurance au titre de la garantie décennale des constructeurs, fixée contractuellement à la somme de 15 245 euros, est opposable à la société requérante ; cette clause de franchise s'applique par sinistre et par intervenant responsable, de sorte qu'elle est fondée à opposer la franchise de 15 245 euros pour chaque responsable, soit la somme totale de 45 435 euros pour le groupement d'entreprises, somme qui couvre l'indemnité mise à la charge de ce groupement par le jugement attaqué.

       Par ordonnance du 5 janvier 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 6 février 2023 à 12 heures. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des assurances ;

       - le code civil ;

       - le code des marchés publics ;  

       - la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 ;

       - le décret n° 98-111 du 27 février 1998 ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Agnès Bourjol, 

       - et les conclusions de Mme Isabelle Le Bris, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un acte d'engagement du 31 janvier 2001, la commune d'Auch a confié à un groupement d'entreprises solidaire composé de la société Carillion BTP Nicoletti, désormais dénommée société Cari-Fayat, mandataire, de la société Grand Travaux Pyrénées Adour et de la société Presspali France, le marché de construction du parc de stationnement souterrain " parking Baylac ". La société d'économie mixte Gers, mandataire du maître d'ouvrage, a conclu le 13 septembre 2002 avec la société AGF, aux droits de laquelle est venue la compagnie Allianz Iard, un contrat d'assurance dénommé " police unique de chantier ", comprenant une assurance dommage-ouvrage au bénéfice de la commune d'Auch, maître d'ouvrage, et une assurance couvrant la responsabilité décennale des constructeurs. La commune d'Auch a demandé au tribunal administratif de Pau de condamner solidairement, sur le fondement de la garantie décennale, la société Jean-Pierre Molé, la société Atelier Sauvagé-Ducasse-Harter, la société Lavalin, le groupement d'entreprises solidaire dont la société Cari-Fayat est le mandataire, et la société Smac à lui verser la somme totale de 85 407,38 euros en réparation des désordres affectant le parc de stationnement souterrain " parking Baylac ". La société Cari-Fayat, mandataire du groupement d'entreprises, a présenté des conclusions d'appel en garantie contre la compagnie Allianz Iard. 

       2. Par un jugement du 8 juin 2017, le tribunal administratif de Pau a condamné solidairement les sociétés membres du groupement d'entreprises solidaire composé de la société Cari-Fayat, mandataire, de la société Grand Travaux Pyrénées Adour et de la société Presspali France à verser à la commune d'Auch une somme de 31 121,69 euros et a mis à leur charge la moitié des frais d'expertise. Par ce même jugement, le tribunal a rejeté le surplus des conclusions des parties, et a notamment rejeté l'appel en garantie de la société Cari-Fayat dirigé contre la compagnie Allianz Iard comme porté devant une juridiction incompétente pour en connaître. Par un arrêt du 12 décembre 2019, la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté l'appel formé par la société Cari-Fayat contre ce jugement. 

       3. La société Cari-Fayat s'est pourvue en cassation contre cet arrêt en ce qu'il avait rejeté ses conclusions d'appel en garantie contre la compagnie Allianz Iard comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître. Par une décision du 4 février 2021, le Conseil d'Etat a renvoyé l'affaire au Tribunal des conflits sur le fondement de l'article 35 du décret du 27 février 2015 relatif au Tribunal des conflits et aux questions préjudicielles.  Par une décision n° 4223 du 5 juillet 2021, le Tribunal des conflits a déclaré que la juridiction administrative était seule compétente pour connaître de l'appel en garantie dirigé par la société Cari-Fayat contre la compagnie Allianz Iard. Par une décision du 25 octobre 2021, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 12 décembre 2019 en tant qu'il avait rejeté les conclusions d'appel en garantie dirigées par la société Cari-Fayat contre la compagnie Allianz Iard et a renvoyé l'affaire, dans cette mesure, à la cour.

        Sur l'exception d'incompétence de la juridiction administrative :

       4. La compagnie Allianz Iard, venant aux droits de la compagnie AGF, entend soulever l'exception d'incompétence de la juridiction administrative pour statuer sur l'appel en garantie présenté par la société Cari-Fayat, en soutenant que la société d'économie mixte du Gers, maître de l'ouvrage délégué de la commune d'Auch, avait conclu avec la compagnie AGF une police unique de chantier le 13 septembre 2002 soit à une date où le nouveau code de marchés publics issu de l'entrée en vigueur de la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF) n'était pas applicable aux sociétés d'économie mixte locales et, qu'en tout état de cause, ce contrat n'avait pu faire naître entre les constructeurs et l'assureur que des rapports de droit privé. 

       5. Toutefois, il résulte de la décision du Tribunal des conflits du 5 juillet 2021, qui a écarté l'argumentation de la compagnie Allianz Iard, que la juridiction administrative est seule compétente pour connaître de l'appel en garantie du constructeur dirigé contre la compagnie d'assurance, fondé sur la police unique de chantier souscrite par une société d'économie mixte locale, mandataire de la collectivité territoriale. La circonstance que, par le même contrat, une collectivité territoriale souscrit à la fois une assurance dommage-ouvrage, qui a le caractère d'un contrat administratif, et une assurance garantissant la responsabilité décennale des constructeurs auxquels elle a attribué le marché public de construction, cette dernière s'analysant comme une stipulation pour autrui, ne modifie pas la nature de ce contrat, et le litige relatif à l'exécution d'un tel contrat, y compris en tant qu'il porte sur les obligations de l'assureur stipulées au bénéfice du constructeur, relève de la compétence de la juridiction administrative. 

       6. Par suite de cette décision, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a admis le pourvoi de la société Cari-Fayat et a annulé l'arrêt du 12 décembre 2019 de la cour, en tant qu'il a rejeté les conclusions d'appel en garantie de la société Cari-Fayat contre la compagnie Allianz Iard, fondé sur la police unique de chantier souscrite pour le compte de la commune d'Auch, par la société d'économie mixte du Gers, mandataire, comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître. Par suite, la société Cari-Fayat est fondée à demander l'annulation du jugement attaqué en tant que le tribunal administratif de Pau a rejeté ses conclusions d'appel en garantie à l'encontre de la compagnie Allianz Iard. Dès lors, l'exception d'incompétence invoquée ne peut qu'être écartée. 

       7. Il y a lieu pour la cour d'évoquer et de statuer immédiatement sur les conclusions d'appel en garantie présentées par la société Cari-Fayat devant le tribunal administratif de Pau.

       Sur l'appel en garantie de la société Cari-Fayat :

       8. Ainsi qu'il a été dit, par un jugement du 8 juin 2017, devenu définitif sur ce point, le tribunal administratif de Pau a condamné le groupement solidaire d'entreprises, dont la société Cari-Fayat est le mandataire, à verser à la commune d'Auch, sur le fondement de la garantie décennale des constructeurs, une somme de 31 121,69 euros en réparation des désordres affectant le parc de stationnement souterrain " parking Baylac ". La société Cari-Fayat demande à être relevée indemne et garantie par la compagnie Allianz Iard de cette condamnation.

       9. Aux termes de l'article L. 112-1 du code des assurances : " L'assurance peut être contractée en vertu d'un mandat général ou spécial ou même sans mandat, pour le compte d'une personne déterminée. Dans ce dernier cas, l'assurance profite à la personne pour le compte de laquelle elle a été conclue, alors même que la ratification n'aurait lieu qu'après le sinistre. / L'assurance peut aussi être contractée pour le compte de qui il appartiendra. La clause vaut, tant comme assurance au profit du souscripteur du contrat que comme stipulation pour autrui au profit du bénéficiaire connu ou éventuel de ladite clause. ".

       10. Aux termes de l'article L. 121-1 du même code : " L'assurance relative aux biens est un contrat d'indemnité ; l'indemnité due par l'assureur à l'assuré ne peut pas dépasser le montant de la valeur de la chose assurée au moment du sinistre. / Il peut être stipulé que l'assuré reste obligatoirement son propre assureur pour une somme, ou une quotité déterminée, ou qu'il supporte une déduction fixée d'avance sur l'indemnité du sinistre ". Il résulte de cette disposition que le contrat d'assurance de dommage est un contrat d'indemnité. Ce n'est que dans le respect de ce principe que sont concevables les clauses de plafonnement de garantie ou de franchise que permet son second alinéa.

       11. En l'espèce, le contrat dénommé " police unique de chantier " conclu entre la société d'économie mixte du Gers, mandataire de la commune d'Auch, et la compagnie d'assurance, comprend une assurance dommage-ouvrage au bénéfice de la commune d'Auch, maître d'ouvrage, et une assurance couvrant la responsabilité décennale des constructeurs. En vertu de l'article 2 du titre I de ses conditions générales, ce contrat, " permet notamment à l'ensemble des assurés désignés sous ce nom et en leur qualité définie aux conditions particulières de satisfaire à l'obligation d'assurance mise à leur charge par les article L. 241-1, L. 241-2, L. 242-2 du code des assurances ". En vertu du b du point 3 des conditions particulières de ce contrat, figure au nombre des " assurés " couverts par la police d'assurance couvrant la responsabilité décennale des constructeurs " LE GROUPEMENT SOLIDAIRE D'ENTREPRISES (...) Carillion BTP Nicoletti (en qualité de mandataire du groupement) ; le Grand Travaux Pyrénées Adour, la société Pressspali France ".

       12. Par ailleurs, l'article 7.1 des conditions générales prévoit qu'" il est appliqué, pour chaque sinistre, une franchise dont le montant et les modalités sont fixées aux conditions particulières ". Il ressort des stipulations de ces conditions particulières que " (...) sur le volet responsabilité civile décennale : [les franchises] s'entendent par sinistre et par intervenants responsables. Elles s'exercent comme suit : Entreprises de gros œuvre, fondations, clos, ouvert : 15 245 euros / Entreprises de second œuvre et corps d'état technique : 4 573 euros /Maître d'œuvre : 4 573 euros / CNR : 762 euros (...) ".

       13. En premier lieu, l'appel en garantie de la société Cari-Fayat est fondé sur l'assurance garantissant la responsabilité décennale des constructeurs, contenue dans la police unique de chantier.  Par suite, la compagnie Allianz Iard ne peut utilement soutenir que la société Cari-Fayat n'a pas la qualité d'assurée de la garantie dommage-ouvrage souscrite au profit du maître d'ouvrage, que comporte également cette police unique de chantier. 

       14. En deuxième lieu, la compagnie Allianz Iard fait valoir que les stipulations précitées prévoient que la franchise s'entend par " intervenants responsables " et que compte tenu du silence du contrat sur la portée de ces stipulations dans l'hypothèse d'un groupement d'entrepreneurs, la franchise de 15 245 euros s'applique à chacune des entreprises membres du groupement solidaire dont la société requérante est la mandataire. Toutefois, eu égard à leur rédaction, il résulte de ces stipulations que la franchise de 15 245 euros s'applique globalement au groupement solidaire d'entreprises constitué de la société Cari-Fayat, venant aux droits de la société Carillion BTP Nicolletti, mandataire, de la société Grand Travaux Pyrénées Adour, et de la société Presspali France, sans que le montant de cette franchise varie en fonction du nombre de sociétés membres du groupement. 

       15. Dans ces conditions, et contrairement à ce que fait valoir la compagnie Allianz Iard, qui ne pouvait se méprendre sur l'étendue des garanties qu'elle avait consenties et sur l'application de la franchise, le montant de la franchise applicable en l'espèce ne dépasse pas le montant de la somme de 31 121,69 euros que le groupement d'entreprises solidaire a été condamné à verser à la commune d'Auch sur le fondement de la garantie décennale des constructeurs.    

       16. La société Cari-Fayat, qui soutient sans aucun contredit avoir versé à la commune d'Auch une somme de 31 121,69 euros en exécution du jugement, définitif sur ce point, du tribunal administratif de Pau du 8 juin 2017, est fondée à demander que la compagnie Allianz Iard soit condamnée à la garantir de cette condamnation à hauteur de 15 876,69 euros, déduction faite de la franchise de 15 245 euros.  

      Sur les frais d'instance :

       17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Cari-Fayat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la compagnie Allianz Iard au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la compagnie Allianz Iard la somme de 1 500 euros sur le fondement des mêmes dispositions.

        DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1501499 du 8 juin 2017 du tribunal administratif de Pau est annulé en ce qu'il a rejeté les conclusions d'appel en garantie dirigées par la société Cari-Fayat contre la compagnie Allianz Iard. 

Article 2 : La compagnie Allianz Iard garantira la société Cari-Fayat, à hauteur de 15 876,69 euros, de la somme mise à sa charge par le jugement du 8 juin 2017 du tribunal administratif de Pau. 

Article 3 : La compagnie Allianz Iard versera à la société Cari-Fayat une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par la compagnie Allianz Iard sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Cari Fayat, à la société Atelier Sauvagé Ducasse Harter, à la société Jean-Pierre Molé, à la compagnie Allianz Iard, à la société SMAC, à la société Edeis et à la commune d'Auch.

Délibéré après l'audience du 2 mai 2023 à laquelle siégeaient :

Mme Marie-Pierre Dupuy, présidente,

M. Manuel Bourgeois, premier conseiller,

Mme Agnès Bourjol, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 23 mai 2023.

La rapporteure,

Agnès BOURJOLLa présidente,

Marie-Pierre BEUVE DUPUY

La greffière,

Sylvie HAYET

La République mande et ordonne au préfet du Gers en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 21BX04037