Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. E... D... et M. B... A... ont demandé au tribunal administratif de Toulon d'annuler le sous-traité d'exploitation du lot n° 6 situé plage du centre-ville à Sainte-Maxime, conclu le 11 juin 2014 entre la commune de Sainte-Maxime et la SAS Romance, de condamner la commune de Sainte-Maxime à leur verser la somme de 1 249 500 euros au titre de leur manque à gagner du fait de leur éviction irrégulière de cette procédure de consultation et de mettre à la charge de la commune de Sainte-Maxime la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1402911 du 15 décembre 2017, le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 14 février 2018, et des mémoires complémentaires enregistrés le 30 mars 2018, le 25 juillet 2018, le 12 octobre 2018, le 8 décembre 2020, le 1er février 2021 et le 6 avril 2021, M. D..., représenté par Lexcity Avocats, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) d'annuler le sous-traité d'exploitation du lot n° 6 situé plage du centre-ville à Sainte-Maxime conclu le 11 juin 2014 entre la commune de Sainte-Maxime et la SAS Romance ; 

       3°) de condamner la commune de Sainte-Maxime à verser à lui-même et à M. A... la somme de 1 478 398 euros au titre du préjudice subi du fait de l'éviction irrégulière de la société New Life de la procédure de consultation en vue de l'attribution du sous-traité d'exploitation du lot n° 6 de la plage du centre-ville de Sainte-Maxime ; 

       4°) de mettre à la charge de la commune de Sainte-Maxime la somme de 7 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Par un arrêt avant dire droit n° 18MA00622 du 13 septembre 2021, la Cour, statuant sur l'appel de M. D... contre la commune de Sainte-Maxime, a notamment annulé le jugement du tribunal administratif de Toulon et, d'une part, prononcé la résiliation du sous-traité d'exploitation du lot n° 6 situé plage du centre-ville et, d'autre part, prescrit, avant de statuer sur le montant de l'indemnité à la charge de la commune de Sainte Maxime, une expertise. 

       L'experte désignée par la Cour, Mme F..., a rendu son rapport le 1er juin 2022 en l'état. Le 8 juin 2022, ce rapport d'expertise a été communiqué aux parties, qui ont été invitées à produire leurs observations.

       La commune de Sainte-Maxime a produit des observations le 21 juillet 2022 qui ont été communiquées le 27 juillet 2022.

       M. D... a produit des observations le 8 août 2022 qui ont été communiquées le 12 août suivant.

       Par ordonnance du 11 juillet 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 1er septembre 2022.

       Vu :

       - le rapport d'expertise enregistré le 1er juin 2022 ; 

       - l'ordonnance de taxation du 20 juin 2022 ;

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des collectivités territoriales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Isabelle Ruiz, rapporteure.

       - les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

       - et les observations de Me Louis, pour M. D..., et de Me Alonso Garcia, pour la commune de Sainte-Maxime.

       Une note en délibéré, enregistrée le 6 janvier 2023, a été produite pour M. D....

       Considérant ce qui suit : 

       1. Par une délibération du 12 septembre 2013, le conseil municipal de Sainte-Maxime a autorisé le lancement d'une procédure de délégation de service public relative à l'exploitation des plages du centre-ville. Par un avis publié le 27 septembre 2013, la commune de Sainte-Maxime a engagé la procédure de passation. M. D... et M. A... ont présenté une offre pour la société New Life, alors en cours de constitution, pour l'attribution du lot n° 6. Par contrat en date du 16 mai 2014, la commune de Sainte-Maxime a attribué ce lot n° 6 à la SAS Romance. M. D... et M. A..., candidats évincés, ont alors demandé au tribunal administratif de Toulon l'annulation du contrat et la condamnation de la commune de Sainte-Maxime à leur verser la somme de 1 249 500 euros au titre de leur manque à gagner du fait de leur éviction irrégulière lors de cette procédure de consultation. Par un jugement en date du 15 décembre 2017, le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande. M. D... fait appel de ce jugement. Par un arrêt avant dire droit n° 18MA00622 du 13 septembre 2021, la Cour a, d'une part, prononcé la résiliation du sous-traité d'exploitation du lot n° 6 situé plage du centre-ville et d'autre part, prescrit, avant de statuer sur le montant de l'indemnité à la charge de la commune de Sainte-Maxime, une expertise. L'experte désignée a remis son rapport le 1er juin 2022. 

       Sur la régularité de l'expertise :

       2. En premier lieu, le respect du caractère contradictoire de l'expertise implique que les parties soient mises à même de discuter devant l'expert des éléments de nature à exercer une influence sur la réponse aux questions posées par la juridiction saisie du litige. Lorsqu'une expertise est entachée d'une méconnaissance de ce principe ou lorsqu'elle a été ordonnée dans le cadre d'un litige distinct, ses éléments peuvent néanmoins, s'ils sont soumis au débat contradictoire en cours d'instance, être régulièrement pris en compte par le juge, soit lorsqu'ils ont le caractère d'éléments de pur fait non contestés par les parties, soit à titre d'éléments d'information dès lors qu'ils sont corroborés par d'autres éléments du dossier.

       3. D'une part, M. D... se plaint de ce qu'alors qu'il s'agissait d'une question de droit qui aurait dû être soumise au contradictoire, l'experte a questionné en cours d'expertise la Cour sur la prise en compte ou non des deux années de reconduction du contrat pour 2020 et 2021 et de ce qu'il n'aurait pas été mis à même de présenter ses observations sur cette possibilité ou non de prise en compte de ces deux années pour le calcul de son préjudice. Toutefois, il ne s'agissait là que d'une demande de précisions adressée à la Cour, émanant de l'experte sur la mission définie par l'arrêt avant dire droit n° 18MA00622 du 13 septembre 2021, et non d'une question de droit ou de qualification juridique des faits. D'autre part, l'appelant ne saurait davantage se plaindre de ce que les comptes de la société attributaire, la société Romance, ne lui auraient pas été transmis, ni pour l'année 2014, alors que cette société n'avait pas débuté son activité, ni pour les années de reconduction 2020 et 2021, hors champ du périmètre de l'expertise. S'agissant des comptes de la société Opilo, attributaire du lot voisin, le lot n° 07, il ne saurait se prévaloir de l'absence de transmission par la commune de ces documents alors qu'il ne pouvait seulement se plaindre, le cas échéant, pour remettre en cause la régularité de l'expertise, que de ce que de tels documents qui auraient été transmis à l'expert ne lui auraient pas été communiqués. 

       4. En second lieu, M. D... conteste la détermination du périmètre de la mission de l'experte quant à l'absence de prise en compte de l'année 2014 ainsi que des deux années de reconduction du contrat. D'une part, il résulte de l'instruction que la délégation de service public de laquelle M. D... a été irrégulièrement évincé portait sur l'exploitation des plages du centre-ville et a été attribuée à la société Romance le 11 juin 2014 pour une durée de cinq années. Pour déterminer le manque à gagner de M. D..., l'experte a proposé deux modalités de calcul, l'une faisant démarrer la période d'exploitation dès 2014 et la seconde seulement en 2015, tenant compte de la circonstance que la société attributaire n'avait pu démarrer son activité en 2014 en raison de la fermeture des usines de fabrication de sa structure au 1er juillet, de la remise tardive de la convention de délégation de service public et de la durée d'installation de la structure. Si M. D... fait valoir que l'attributaire du lot voisin n° 07, la société Opilo, a été en mesure de démarrer l'exploitation dès 2014, l'experte a relevé à juste titre notamment que la société Opilo était antérieurement attributaire du lot n° 06, ce qui a été de nature à lui faciliter le démarrage du lot voisin n° 07. Il résulte également de l'instruction qu'un délai de moins de vingt jours pour obtenir les autorisations d'urbanisme nécessaires, pour recruter le personnel, installer la structure et approvisionner le restaurant ne pouvait suffire pour permettre un démarrage de l'exploitation au 1er juillet 2014. 

       5. D'autre part, lorsqu'il est saisi par une entreprise qui a droit à l'indemnisation de son manque à gagner du fait de son éviction irrégulière à l'attribution d'un marché, il appartient au juge d'apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain. Dans le cas où le marché est susceptible de faire l'objet d'une ou de plusieurs reconductions si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu'en tant qu'il porte sur la période d'exécution initiale du contrat, et non sur les périodes ultérieures qui ne peuvent résulter que d'éventuelles reconductions. Si la société attributaire, la société Romance a pu bénéficier d'une prolongation de la convention en 2020 et 2021, il ne résulte pas de l'instruction que la société de M. D... aurait pu, elle aussi, bénéficier de ces prolongations. Dans ces conditions, c'est à juste titre que l'experte n'a pas retenu le manque à gagner pour 2020 et 2021, en raison de son caractère incertain.

       6. Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu d'écarter le rapport d'expertise remis par Mme F....

       Sur les conclusions indemnitaires présentées par M. D... :

       En ce qui concerne la période d'indemnisation à prendre en compte :

       7. Il résulte de ce qui a été dit aux points 4 et 5 que la période d'exploitation à prendre en compte pour déterminer le préjudice subi par l'appelant doit être regardée comme débutant en 2015 et s'achevant en 2019, soit pour la période initialement prévue de cinq années.

       En ce qui concerne les bénéfices nets qu'aurait pu tirer la société New Life de l'exploitation :

       S'agissant du chiffre d'affaires escompté :

       8. Il résulte de l'instruction et en particulier du rapport remis par l'experte que les recettes dont la société New Life aurait pu bénéficier atteignent un montant de 795 000 euros en 2015, de 825 000 euros en 2016, de 868 000 euros en 2017, de 880 000 euros en 2018 et 896 000 euros en 2019. Tout d'abord, contrairement à ce que cherche à faire valoir l'appelant pour 2015, le montant de 795 000 euros a bien été pris en compte par l'experte et non celui de 636 000 euros. Ensuite, les charges d'exploitation auxquelles la société New Life aurait dû faire face en cas d'exploitation de l'activité en cause de 2015 à 2019 s'élèvent, selon l'experte (page 26 du rapport), respectivement à 730 985 euros, 760 382 euros, 788 468 euros, 800 349 euros et 809 481 euros. 

       S'agissant des charges :

       9. Contrairement à ce que M. D... soutient, il ne résulte pas de l'instruction que les frais financiers pour charge d'emprunt aient été comptabilisés deux fois dans l'expertise. 

       10. Concernant les charges sociales, les montants des salaires retenus par l'experte s'entendent charges sociales comprises tandis que le taux de charges sociales sur lequel cette dernière a fondé ses prévisions et qui s'élève à 37 % apparaît conforme aux taux généralement constatés, M. D... revendiquant un taux moindre de 34 % et la commune de 44 %. Il n'y a pas davantage lieu de prendre en considération les circonstances hypothétiques avancées par le requérant et tenant à l'éventualité d'un changement de statut de la SARL New Life en SAS, ou encore de ce que la distribution des dividendes aurait pu intervenir à un autre moment que celui retenu dans l'expertise, s'agissant d'une reconstitution des charges et du manque à gagner. 

       11. Ensuite, s'agissant des frais de montage et de démontage de la structure, l'experte a intégré ces frais dans les charges, dès lors qu'était imposée dans la convention une obligation contractuelle de démonter les structures en fin de saison. En l'absence d'éléments dans les comptes prévisionnels de la société New Life pour estimer ces frais, elle s'est à juste titre fondée sur les chiffres constatés pour l'exploitation de la plage par l'attributaire, la société Romance, tout en réduisant les frais de moitié pour tenir compte de l'objection de M. D... tenant à ce qu'il aurait été en mesure lui-même avec son co-gérant de prendre en charge directement au moins une partie de ces opérations. 

       12. Enfin, s'agissant de la cotisation foncière des entreprises, il y a lieu de prendre en considération, ainsi que l'objecte M. D..., l'exonération de cet impôt local l'année de la création pour toute entreprise. Il ne résulte pas de l'instruction que l'experte ait tenu compte de cette exonération pour 2015 puisqu'elle a appliqué un même taux de 1,1 %, s'agissant des impôts et taxes, hors impôt sur les sociétés, comprenant non seulement la cotisation foncière des entreprises mais aussi notamment, la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises, pour l'ensemble de la période considérée. Et, elle n'a pas proposé de retenir une moyenne de cotisations foncières des entreprises dues par la société Romance mais s'est fondée sur un taux théorique d'impôt et taxes à hauteur de 1,1 %, et non pas, un taux de 20 %, contrairement à ce que soutient par ailleurs l'appelant. En l'absence de possibilité de détermination d'un montant exact de la cotisation foncière des entreprises qui aurait été due par la société New Life, il y a lieu de retrancher, du montant des impôts et taxes, évalué par l'experte à 875 euros, le montant de cette cotisation à hauteur du minimum qui s'élève à 227 euros.

       S'agissant du taux de marge :

       13. Au final, le taux de marge nette théorique qui découle des calculs et prévisions opérés dans l'expertise atteint près de 5,9 %, sans que les éléments de comparaison produits par la commune et concernant l'exploitation du lot n° 06 par la société Romance de 2015 à 2019 ainsi que l'exploitation du lot n° 07 par la société Opilo qui montrent des taux de marge s'échelonnant de -3,88 % à 6,58 %, ne permettent de remettre en cause la pertinence du taux de marge dégagé dans l'expertise. Par ailleurs, si M. D... soutient que, pour le calcul de l'impôt sur les sociétés, il y aurait lieu de procéder à un retraitement du crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi, il ne résulte pas de l'instruction qu'il n'aurait pas été tenu compte de ce crédit d'impôt pour le calcul de l'impôt sur les sociétés, alors que l'intéressé s'abstient de préciser quelles erreurs auraient été commises par l'experte. 

       En ce qui concerne les profits que M. D... aurait pu percevoir en cas d'exploitation :

       14. Il résulte de l'instruction que la perte totale des profits qu'aurait pu percevoir M. D... sur la période d'exploitation se décompose, d'une part, en dividendes et, d'autre part, en rémunération en qualité de co-gérant. S'agissant des dividendes, calculés à partir du bénéfice après imputation notamment de la cotisation foncière des entreprises et dont la moitié revient à M. D..., il y a lieu après réintégration de la cotisation pour 2015 d'arrêter leur montant à 125 392 euros, auquel il convient d'ajouter 148 700 euros au titre de sa rémunération en tant que cogérant, soit un total de 274 092 euros.

       En ce qui concerne les revenus perçus par M. D... à déduire :

       15. Il y a lieu de déduire les revenus perçus par M. D... sur la période considérée. Il résulte de l'instruction et du rapport d'expertise que l'experte s'est fondée sur les déclarations de revenus de l'intéressé. Il a été tenu compte de ce qu'il a déclaré comme revenus sur la période considérée, la somme totale de 129 512 euros. Toutefois, ainsi que l'oppose la commune de Sainte-Maxime, l'offre de la société New Life précisait que M. D... disposait d'une assurance-vie pour un montant de 150 000 euros et des liquidités à hauteur de 100 000 euros, lesquelles devaient être investies dans l'exploitation de la plage. Faute d'éléments fournis par l'appelant sur les intérêts et rémunérations qu'il a pu percevoir sur ces sommes, dont il a gardé la jouissance en ne les investissant pas dans l'exploitation de la plage, il y a lieu de décompter le gain susceptible d'avoir été rapporté à partir d'un taux de rendement du capital de 0,32 % défini sur la base moyenne d'une obligation assimilable du Trésor à cinq ans en juillet 2015. Au regard de cette évaluation, il y a lieu de fixer le montant théorique de rendement de ces placements à hauteur de 4 026 euros. Dès lors, les revenus perçus par M. D... sur la période considérée et devant être déduits s'élèvent à 133 538 euros.

       16. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que l'indemnité due à M. D... résultant des rémunérations reconstituées dont il aurait pu bénéficier si sa société New Life avait exploité le lot n° 06 de 2014 à 2019 et auxquelles doivent être soustraits les revenus qu'il a par ailleurs perçus sur cette période, doit être fixée à 140 554 euros. Ainsi, la commune de Sainte-Maxime est condamnée à verser à M. D... la somme de 140 554 euros.

       Sur les dépens : 

       17. Les frais d'expertise taxés par ordonnance du 20 juin 2022 et qui s'élèvent à 17 550 euros sont mis à la charge définitive de la commune de Sainte-Maxime.

       Sur les frais liés au litige :

       18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la commune de Sainte-Maxime dirigées contre M. D... qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Sainte-Maxime une somme de 2 000 euros, à verser à M. D... en application de ces dispositions. 

D É C I D E :

Article 1er : La commune de Sainte-Maxime est condamnée à verser à M. D... une somme de 140 554 euros.

Article 2 : Les frais d'expertise pour un montant de 17 550 euros sont mis à la charge définitive de la commune de Sainte-Maxime.

Article 3 : La commune de Sainte-Maxime versera à M. D... une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de la commune de Sainte-Maxime au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. E... D..., à la société Romance, à M. B... A... et à la commune de Sainte-Maxime.

Copie en sera adressée pour information à Mme C... F..., experte.

       Délibéré après l'audience du 12 décembre 2022, où siégeaient :

       - M. Alexandre Badie, président de chambre,

       - Mme Isabelle Gougot, première conseillère,

       - Mme Isabelle Ruiz, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 9 janvier 2023.

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No 18MA00622