Vu les procédures suivantes :

              1° Sous le n° 472208, le Groupement d'intérêt économique Transport en Commun de Nouméa (GIE TCN) et ses membres dont les noms figurent dans le mémoire introductif d'instance ont demandé au tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie, d'une part, d'annuler la décision du 14 mars 2019 par laquelle le Syndicat mixte des transports urbains du Grand Nouméa (SMTU) a rejeté leur demande indemnitaire préalable et, d'autre part, de condamner le SMTU à verser au GIE TCN la somme totale de 577 722 229 francs CFP, et à ses membres la somme totale de 1 864 793 392 francs CFP, avec intérêts au taux légal, au titre de sa responsabilité contractuelle, ou, subsidiairement, au titre de sa responsabilité extracontractuelle sans faute, ou, plus subsidiairement encore, au titre de sa responsabilité pour faute.

              Par un jugement n° 1900227 du 25 juin 2020, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté leur demande.

              Par un arrêt n° 20PA02432 du 16 décembre 2022, la cour administrative d'appel de Paris a, sur appel du GIE TCN et de ses membres, annulé ce jugement en tant qu'il a rejeté les conclusions indemnitaires des sociétés membres du GIE et rejeté ces conclusions ainsi que le surplus des conclusions de la requête d'appel. 

              Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 16 mars et 16 juin 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le GIE TCN et ses membres demandent au Conseil d'Etat : 

              1°) d'annuler l'arrêt attaqué ; 

              2°) de mettre à la charge du Syndicat mixte des transports urbains du Grand Nouméa la somme de 5 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              2° Sous le n° 472220, le Groupement d'intérêt économique Transport en Commun de Nouméa (GIE TCN) et ses membres ont demandé au tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie, d'une part, d'annuler la décision implicite de rejet née du silence conservé par la commune de Nouméa sur leur demande indemnitaire préalable du 19 novembre 2019 et, d'autre part, de condamner la commune de Nouméa à verser au GIE TCN la somme totale de 577 722 229 francs CFP, et à ses membres la somme totale de 1 864 793 392 francs CFP, avec intérêts au taux légal, au titre de l'indemnisation du préjudice subi.

              Par un jugement n° 1900464 du 25 juin 2020, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté leur demande.

              Par un arrêt n° 20PA02435 du 16 décembre 2022, la cour administrative d'appel de Paris a, sur appel du GIE TCN et de ses membres, annulé ce jugement en tant qu'il a rejeté les conclusions indemnitaires des sociétés membres du GIE et rejeté ces conclusions ainsi que le surplus des conclusions de la requête d'appel. 

              Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 16 mars et 16 juin 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le GIE TCN et ses membres demandent au Conseil d'Etat : 

              1°) d'annuler l'arrêt attaqué ; 

              2°) de mettre à la charge de la commune de Nouméa la somme de 5 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

			....................................................................................

              Vu les autres pièces des dossiers ;

              Vu :

              - la Constitution, notamment son Préambule et son article 61-1 ;

              - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              - l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ; 

              - la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;

              - l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 ;

              - l'ordonnance n° 2020-558 du 13 mai 2020 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Emmanuel Weicheldinger, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de M. Laurent Domingo, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Zribi et Texier, avocat du Groupement d'intérêt économique Transport en Commun de Nouméa et autres ;
Considérant ce qui suit :

              1. Les pourvois présentant à juger des questions communes, il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.

              Sur les questions prioritaires de constitutionnalité :

              2. Aux termes du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé (...) à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat (...) ". Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux.

              3. Une question prioritaire de constitutionnalité, présentée par un mémoire distinct et portant sur les dispositions d'une ordonnance prise par le Gouvernement sur le fondement d'une habilitation donnée par le Parlement en application de l'article 38 de la Constitution, est recevable si le délai d'habilitation est expiré et qu'elle porte sur la contestation, au regard des droits et libertés que la Constitution garantit, de dispositions de l'ordonnance qui relèvent du domaine de la loi. Elle doit alors être transmise au Conseil constitutionnel si les conditions fixées par les articles 23-2, 23-4 et 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel sont remplies.

              4. Le GIE TCN et ses membres soulèvent deux questions prioritaires de constitutionnalité identiques portant sur les deux premiers alinéas de l'article 7 de l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2020-558 du 13 mai 2020 la modifiant.

              5. En premier lieu, l'ordonnance du 25 mars 2020 et celle du 13 mai 2020 qui l'a modifiée ont été prises sur le fondement des dispositions de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif. Ces ordonnances n'ont pas été ratifiées à la date de la présente décision. Le délai d'habilitation fixé par ces dispositions, qui était de trois mois à compter de la publication de la loi, est expiré à la date de la présente décision. 

              6. En deuxième lieu, si l'article 34 de la Constitution réserve au législateur le soin de fixer notamment les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques et la création de nouveaux ordres de juridiction, les dispositions de la procédure applicable devant les juridictions administratives relèvent de la compétence réglementaire dès lors qu'elles ne mettent en cause aucune des matières réservées au législateur par l'article 34 de la Constitution ou d'autres règles ou principes de valeur constitutionnelle. 

              7. Il appartient au Conseil d'Etat, statuant sur la transmission au Conseil constitutionnel d'une question prioritaire de constitutionnalité soulevée à l'encontre de dispositions d'une ordonnance, de déterminer si les dispositions critiquées de l'ordonnance relèvent du domaine de la loi ou de la compétence réglementaire.

              8. Aux termes des deux premiers alinéa de l'article 7 de l'ordonnance du 25 mars 2020, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 13 mai 2020 : " Sur décision du président de la formation de jugement insusceptible de recours, les audiences des juridictions de l'ordre administratif peuvent se tenir en utilisant un moyen de télécommunication audiovisuelle permettant de s'assurer de l'identité des parties et garantissant la qualité de la transmission et la confidentialité des échanges entre les parties et leurs avocats. / En cas d'impossibilité technique ou matérielle de recourir à un tel moyen, le juge peut, par décision insusceptible de recours, décider d'entendre les parties et leurs avocats par tout moyen de communication électronique, y compris téléphonique, permettant de s'assurer de leur identité et de garantir la qualité de la transmission et la confidentialité des échanges ". Ces dispositions, qui fixent des règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, relèvent, ainsi qu'il a été dit au point 6, du domaine de la loi.

              9. En troisième lieu, les dispositions des premier et deuxième alinéas de l'article 7 de l'ordonnance du 25 mars 2020 dans leur rédaction issue de l'ordonnance du 13 mai 2020 avaient pour objet, pour la période allant du 12 mars 2020 à la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020, de permettre au président de la formation de jugement d'une juridiction relevant de l'ordre administratif de recourir pour la tenue des audiences à des moyens de télécommunication audiovisuelle permettant de certifier l'identité des personnes et d'assurer la qualité et la confidentialité des échanges, voire, en cas d'impossibilité technique ou matérielle d'user de tels moyens, à d'autres moyens de communication électronique, y compris téléphonique, dès lors qu'ils présentaient les mêmes garanties. Il appartenait au président de la formation de jugement, après s'être assuré que la nature et les enjeux de l'affaire n'y faisaient pas obstacle, d'apprécier l'opportunité de recourir à ces moyens dérogatoires de communication lorsque certaines parties ou leurs conseils ou encore certains membres de la formation de jugement ou le rapporteur public étaient dans l'impossibilité d'être physiquement présents dans la salle d'audience pour des motifs liés à la crise sanitaire. Ces dispositions ne lui imposaient pas de recourir à ces moyens dérogatoires lorsqu'une partie ou son conseil se trouvait dans une telle impossibilité. Lorsqu'il décidait d'y recourir, il incombait au président de la formation de jugement de s'assurer que l'audience se déroulait dans des conditions propres à satisfaire les exigences du caractère contradictoire de la procédure et le respect des droits de la défense. 

              10. Les dispositions contestées, applicables pour un temps limité, visaient, dans le contexte général de la crise sanitaire, à concilier l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé, le principe constitutionnel de continuité du fonctionnement de la justice et le respect du droit des justiciables à ce que leur cause soit entendue dans un délai raisonnable, dès lors qu'elles permettaient, notamment, d'éviter le report du jugement de certaines affaires. De plus, ces dispositions ne faisaient pas obstacle à ce que toute partie ne pouvant pas être physiquement présente dans la salle d'audience pour des motifs liés à la crise sanitaire demande à des tiers d'assister à l'audience publique afin de l'informer de son déroulement, ni à ce qu'un autre conseil représente utilement à l'audience publique toute partie dont le conseil se trouvait lui-même dans une telle impossibilité, ni à ce que toute partie adresse, le cas échant par l'intermédiaire de son conseil et éventuellement en se fondant sur les informations communiquées par les tiers auxquels elle avait demandé d'assister à l'audience publique, une note en délibéré au président de la formation de jugement postérieurement à l'audience. Par conséquent, ces dispositions ne sauraient être regardées comme méconnaissant les droits de la défense garantis par les articles 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen au motif qu'elles n'imposaient pas au président de la formation de jugement de recourir à ces modes dérogatoires de tenue d'une audience lorsqu'une partie ou son conseil étaient dans l'incapacité, pour des motifs liés à la crise sanitaire, d'être physiquement présents dans la salle d'audience. 

              11. Il résulte de ce qui précède qu'il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité invoquées, qui ne sont pas nouvelles et ne présentent pas de caractère sérieux.

              Sur l'admission en cassation des pourvois du GIE TCN et ses membres :

              12. Aux termes de l'article L. 822-1 du code de justice administrative : " Le pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat fait l'objet d'une procédure préalable d'admission. L'admission est refusée par décision juridictionnelle si le pourvoi est irrecevable ou n'est fondé sur aucun moyen sérieux ".

              En ce qui concerne le pourvoi n° 472208 : 

              13. Pour demander l'annulation de l'arrêt n° 20PA02432 qu'ils attaquent, le GIE TCN et ses membres soutiennent que de la cour administrative d'appel de Paris l'a entaché :

              - d'irrégularité en ce que le rapporteur public a modifié le sens de ses conclusions vingt-et-une heures avant l'audience ; 

              - de défaut de base légale par suite de la déclaration d'inconstitutionnalité des deux premiers alinéas de l'article 7 de l'ordonnance du 25 mars 2020 qui sera prononcée sur la question prioritaire de constitutionnalité qu'ils soulèvent par mémoire distinct ;

              - d'erreur de droit et de dénaturation des faits de l'espèce en jugeant qu'ils n'étaient pas dans une situation d'asymétrie par rapport à la partie adverse, alors même qu'ils n'ont pas été mis en mesure d'être représentés par leur avocat lors de l'audience tenue par le tribunal administratif, en méconnaissance de leur droit à une telle représentation et du principe d'égalité des armes garantis par l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              - d'erreur de droit et d'insuffisance de motivation pour avoir jugé que la délibération du Congrès du Territoire de la Nouvelle-Calédonie du 25 janvier 1995 a abrogé le principe des autorisations d'exploiter pour les entrepreneurs de transports publics en commun ; 

              - d'erreur de droit et d'insuffisance de motivation en jugeant qu'ils ne pouvaient se prévaloir, compte tenu de l'abrogation de la délibération de l'Assemblée territoriale de la Nouvelle-Calédonie des 30 juin et 1er juillet 1965, des stipulations de la deuxième partie de l'article 30-1 du contrat d'exploitation conclu le 15 décembre 2009 entre la commune de Nouméa d'une part et le GIE TCN et ses membres d'autre part ; 

              - d'erreur de droit et de dénaturation en jugeant qu'ils ne faisaient état d'aucun préjudice indemnisable sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle pour faute du SMTU, d'une rupture d'égalité devant les charges publiques et d'une atteinte à une espérance légitime.

              13. Aucun de ces moyens n'est de nature à permettre l'admission du pourvoi n° 472208.

              En ce qui concerne le pourvoi n° 472220 :

              14. Pour demander l'annulation de l'arrêt n° 20PA02435 qu'ils attaquent, le GIE TCN et ses membres soutiennent que de la cour administrative d'appel de Paris l'a entaché :

              - d'irrégularité en ce que le rapporteur public a modifié le sens de ses conclusions vingt-et-une heures avant l'audience ; 

              - de défaut de base légale par suite de la déclaration d'inconstitutionnalité des deux premiers alinéas de l'article 7 de l'ordonnance du 25 mars 2020 qui sera prononcée sur la question prioritaire de constitutionnalité qu'ils soulèvent par mémoire distinct ;

              - d'erreur de droit et de dénaturation des faits de l'espèce en jugeant qu'ils n'étaient pas dans une situation d'asymétrie par rapport à la partie adverse, alors même qu'ils n'ont pas été mis en mesure d'être représentés par leur avocat lors de l'audience tenue par le tribunal administratif, en méconnaissance de leur droit à une telle représentation et du principe d'égalité des armes garantis par l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              - d'erreur de droit et à tout le moins d'irrégularité en jugeant qu'ils n'étaient pas fondés à rechercher la responsabilité contractuelle de la commune de Nouméa sur le fondement de l'engagement de porte-fort stipulé à l'article 37-2 du contrat d'exploitation conclu le 15 décembre 2009 entre la commune de Nouméa d'une part et le GIE TCN et ses membres d'autre part, compte tenu de l'abrogation des autorisations d'exploiter pour les entrepreneurs de transports publics en commun, alors que ce moyen n'est pas d'ordre public et que les dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative n'ont en tout état de cause pas été respectées ; 

              - d'erreur de droit et d'insuffisance de motivation pour avoir jugé que la délibération du Congrès du Territoire de la Nouvelle-Calédonie du 25 janvier 1995 a abrogé le principe des autorisations d'exploiter pour les entrepreneurs de transports publics en commun ; 

              - d'erreur de droit et d'insuffisance de motivation en jugeant qu'ils ne pouvaient rechercher la responsabilité contractuelle de la commune de Nouméa sur le fondement de l'article 37-2 du contrat d'exploitation du 15 décembre 2009, compte tenu de l'abrogation de la délibération de l'Assemblée territoriale de la Nouvelle-Calédonie des 30 juin et 1er juillet 1965 ; 

              - d'erreur de droit et de dénaturation en jugeant qu'ils ne faisaient état d'aucun préjudice indemnisable sur le fondement de la responsabilité de la commune de Nouméa pour rupture d'égalité devant les charges publiques et atteinte à une espérance légitime.

              15. Aucun de ces moyens n'est de nature à permettre l'admission du pourvoi n° 472220.
D E C I D E :

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Article 1er : Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité soulevées par le GIE TCN et ses membres

Article 2 : Les pourvoi du GIE TCN et ses membres ne sont pas admis. 

Article 3 : La présente décision sera notifiée au Groupement d'intérêt économique Transport en Commun de Nouméa, premier dénommé, pour l'ensemble des requérants, à la commune de Nouméa et au garde des sceaux, ministre de la justice.

Copie en sera adressée au Conseil constitutionnel, à la Première ministre et au Syndicat mixte des transports urbains du Grand Nouméa.

              Délibéré à l'issue de la séance du 11 septembre 2023 où siégeaient : M. Rémy Schwartz, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Bertrand Dacosta, Mme Anne Egerszegi, présidents de chambre ; Mme Nathalie Escaut, M. Alexandre Lallet, M. Nicolas Polge, M. Vincent Daumas, M. Bruno Delsol, conseillers d'Etat et M. Emmanuel Weicheldinger, maître des requêtes en service extraordinaire-rapporteur. 

              Rendu le 14 septembre 2023.

                 Le président : 

                 Signé : M. Rémy Schwartz

 		Le rapporteur :

      Signé : M. Emmanuel Weicheldinger

                 La secrétaire :

                 Signé : Mme Claudine Ramalahanoharana