Vu la procédure suivante :

       Par une requête enregistrée le 22 juin 2021 et un mémoire ampliatif enregistré le 11 février 2022 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille sous le n° 21MA02424 puis au greffe de la cour administrative d'appel de Toulouse sous le n° 21TL02424, et des mémoires en réplique enregistrés les 2 novembre 2022 et 20 décembre 2022, la ligue pour la protection des oiseaux et la ligue pour la protection des oiseaux Occitanie, représentées par Me Victoria, demandent à la cour :

       1°) d'annuler la décision implicite par laquelle le préfet de l'Hérault a rejeté leur demande du 22 mars 2021 tendant d'une part, sur le fondement de l'article L. 171-7 du code de l'environnement, à mettre en demeure la société par actions simplifiée (SAS) Parc Eolien de la Pierre, la société en nom collectif (SNC) Parc Eolien de la Conque, la SAS Parc Eolien des Trois Frères, la SAS Plein Vent Aumelas Clitourps, la SAS Parc Eolien de Nipleau, la SAS Parc Eolien de la Petite Moure et la SAS Parc Eolien de la Vallée de l'Hérault, sociétés exploitantes du parc éolien du Causse d'Aumelas sur le territoire des communes d'Aumelas, Poussan, Montbazin et Villeveyrac, de déposer dans un délai d'un mois une demande de dérogation " espèces protégées " prévue par l'article 2 de l'arrêté interministériel modifié du 19 février 2007 fixant les conditions de demande et d'instruction des dérogations définies au 4° de l'article L. 411-2 du code de l'environnement et, d'autre part, à suspendre le fonctionnement des éoliennes 30 minutes avant l'heure légale de lever du soleil, jusqu'à 30 minutes après l'heure légale de coucher du soleil du 10 avril au 20 août de chaque année calendaire ;

       2°) d'enjoindre aux sociétés exploitantes de déposer dans un délai d'un mois une demande de dérogation " espèces protégées " prévue par l'article 2 de l'arrêté interministériel modifié du 19 février 2007 fixant les conditions de demande et d'instruction des dérogations définies au 4° de l'article L. 411-2 du code de l'environnement et de prescrire à titre de mesure conservatoire l'arrêt des éoliennes 30 minutes avant l'heure légale de lever du soleil, jusqu'à 30 minutes après l'heure légale de coucher du soleil du 10 avril au 20 août de chaque année calendaire ou toutes autres mesures conservatoires proportionnées de nature à assurer le respect des intérêts protégés au titre de l'article L 411-1 du code de l'environnement;

       3°) à titre subsidiaire, d'enjoindre à l'Etat de prendre ces mêmes mesures au besoin sous astreinte de 500 euros par jour de retard et par éolienne ;

       4°) à titre infiniment subsidiaire, d'enjoindre à l'Etat de réexaminer la demande des requérantes dans un délai d'un mois sous astreinte par jour de retard et par éolienne ;

       5°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative.

       Elles soutiennent que :

       - compte tenu des destructions multiples d'espèces protégées, il appartenait au préfet de mettre en demeure les sociétés exploitantes de déposer dans un délai déterminé une demande de dérogation " espèces protégées " prévue par les dispositions de l'article L. 411-2 du code de l'environnement, au titre des pouvoirs qui lui sont reconnus par l'article L. 171-7 du même code ; 

       - un projet de parc éolien doit donc être soumis au régime de dérogation prévu par l'article L. 411-2 du code de l'environnement, dès lors qu'il est établi que sa construction ou son exploitation ne permettent pas d'éviter le risque de destruction, même accidentel, d'espèces protégées, et ce quand bien même ce risque ne serait pas significatif ;

       - leur demande du 22 mars 2021 peut également être considérée comme une demande de réclamation de tiers intéressés au sens des dispositions de l'article R. 181-52 du code de l'environnement; 

       - le préfet a méconnu ces dispositions en refusant d'enjoindre à l'exploitant de déposer un dossier de demande de dérogation " espèces protégées " ;

       - compte tenu de la non-conformité de ces installations aux dispositions des articles L. 411-1 et suivants du code de l'environnement, le refus de l'administration de prendre les mesures conservatoires telles que mentionnées dans le rapport en manquement formalisées par leurs propres services le 21 février 2020 est illégal ;

       - les mesures imposées par le préfet de l'Hérault par arrêtés de prescriptions complémentaires du 9 juillet 2014 et du 27 décembre 2018 ne sont ni adaptées ni suffisamment efficaces pour assurer la protection de l'avifaune et des chiroptères relevant des " espèces protégées ".

       - l'autorité administrative, au titre de l'article L. 171-7 alinéa 2 du code de l'environnement, doit édicter les mesures conservatoires nécessaires en imposant l'arrêt des éoliennes 30 minutes avant l'heure légale de lever du soleil, jusqu'à 30 minutes après l'heure légale de coucher du soleil du 10 avril au 20 août de chaque année calendaire, afin de réduire des cas de mortalité pour ces espèces ;

       - elles ne pouvaient agir que sur le fondement de l'article L. 171-7 du code de l'environnement en vue de demander au préfet d'imposer le dépôt d'une dérogation " espèces  protégées ", sauf à considérer qu'une telle demande entre dans le champ d'application des articles L181-14 ou R181-52 du code de l'environnement, auquel cas la cour pourra requalifier leur demande au titre de ses pouvoirs de plein contentieux.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 10 mai 2022 et le 28 octobre 2022, le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - les moyens sont inopérants dès lors que l'autorité préfectorale peut à tout moment imposer à l'exploitant, par arrêté pris dans les formes prévues à l'article L. 181-14, troisième alinéa du code de l'environnement, les prescriptions nécessaires à la protection des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 et L. 411-1 et ainsi éviter d'imposer aux sociétés exploitantes de déposer une demande de dérogation, et que seule l'atteinte significative à l'état de conservation favorable de l'espèce concernée oblige à obtenir une dérogation prévue à l'article L. 411-2 4° du code de l'environnement ;

       - dès la survenue de plusieurs cas mortels entre 2011 et 2013, l'autorité préfectorale a prescrit par différents arrêtés du 9 juillet 2014 aux sociétés exploitantes l'obligation d'équiper la totalité des éoliennes d'un système de détection et d'effarouchement des oiseaux dit A... destiné à faire cesser ces destructions par collision avec les pales des éoliennes et, par arrêtés du 27 décembre 2018, a prescrit de nouvelles mesures destinées à renforcer les dispositifs de régulation mis en place sur toutes les éoliennes des parcs du Causse et d'Aumelas et d'en garantir le suivi ;

       - le préfet de l'Hérault, par un arrêté du 30 août 2021, a mis en demeure les sociétés exploitantes de respecter les articles 2.1 des arrêtés préfectoraux complémentaires de 2018 et de mettre en œuvre une mesure d'urgence consistant à arrêter le parc éolien de 6 h 30 à 21 h 00 tous les jours du 10 au 31 août 2021 et du lever du soleil à son coucher jusqu'au 17 octobre 2021 en l'absence de justification démontrant l'efficacité du système de détection oiseaux mis en place sur les éoliennes ;

       - les tiers intéressés ne peuvent remettre en cause les droits acquis par le bénéficiaire de l'autorisation autrement que dans les conditions prévues à l'article R. 181-52 du code de l'environnement qui donnent la possibilité à l'administration d'édicter des prescriptions complémentaires lorsqu'elles sont justifiées.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 10 mai 2022 et le 29 novembre 2022, la SAS EDF Renouvelables France, la SAS Parc Eolien de la Pierre, la SNC Parc Eolien de la Conque, la SAS Parc Eolien des Trois Frères, la SAS Plein Vent Aumelas Clitourps, la SAS Parc Eolien de Nipleau, la SAS Parc Eolien de la Petite Moure et la SAS Parc Eolien de la Vallée de l'Hérault, représentées par Me Elfassi, concluent :

       1°) au rejet de la requête ;

       2°) à titre subsidiaire, à ce qu'il soit sursis à statuer le temps que l'autorisation soit régularisée en application des dispositions du 2° du I de l'article L. 181-18 du code de l'environnement ; 

       3°) à ce que soit mise à la charge des associations requérantes une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elles font valoir que :

       - les moyens soulevés par les requérantes ne sont pas fondés ;

       - les mesures dont le prononcé est demandé sont disproportionnées ;

       - à titre subsidiaire, à supposer que la cour considère qu'une dérogation aux interdictions fixées à l'article L. 411-1 du code de l'environnement est nécessaire, alors elle fera application du 2° du I. de l'article L. 181-18 du code de l'environnement, et elle surseoira à statuer jusqu'à l'expiration d'un délai fixé afin de permettre à l'administration de régulariser l'illégalité par une autorisation modificative.

       La clôture d'instruction a été fixée au 21 décembre 2022 par une ordonnance en date du même jour en application de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de l'environnement ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli, président-assesseur,

       - les conclusions de Mme Meunier-Garner, rapporteure publique,

       - les observations de Me Victoria représentant les associations requérantes,

       - et les observations de Me Durand représentant les sociétés défenderesses.

       Considérant ce qui suit : 

       1. Par un arrêté du préfet de l'Hérault portant permis de construire n° PC 3401601C0014 du 10 septembre 2002 devenu autorisation environnementale au 1er mars 2017, la société Energies du Midi a été autorisée à exploiter un parc éolien équipé de onze aérogénérateurs sis lieux-dits Combe de Laval et Combe de la Charette sur le territoire de la commune d'Aumelas. Par un arrêté préfectoral portant permis de construire n° PC3421306V0015 du 31 juillet 2007, devenu autorisation environnementale au 1er mars 2017, la société SIIF Energies France a été autorisée à exploiter le parc éolien " La petite Moure " équipé de trois aérogénérateurs sis lieu-dit " Combe del  Mouton " sur le territoire de la commune de Poussan. Par un arrêté préfectoral portant permis de construire n° PC3416506VD023 du 31 juillet 2007, devenu autorisation environnementale au 1er mars 2017, la société SIIF Energies France a été autorisée à exploiter le parc éolien des " 3 frères " équipé de trois aérogénérateurs sis lieu-dit Colline des trois frères sur le territoire de la commune de Montbazin. Par arrêté préfectoral portant permis de construire n° PC3434106V0027 du 31 juillet 2007, devenu autorisation environnementale au 1er mars 2017, la société SIIF Energies France a été autorisée à exploiter le parc éolien " La Pierre " équipé de quatre aérogénérateurs sis lieu-dit " Travers du Siau Ouest " sur le territoire de la commune de Villeveyrac. Par un arrêté préfectoral portant permis de construire n° PC3421306V0028 du 31 juillet 2007, devenu autorisation environnementale au 1er mars 2017, la société SIIF Energies France a été autorisée à exploiter le parc éolien du " Nipleau " équipé de trois aérogénérateurs sis lieu-dit " Travers du Siau Ouest " sur le territoire de la commune de Villeveyrac. Par un arrêté préfectoral portant permis de construire n° PC03401611C0002 du 27 février 2012, devenu autorisation environnementale au 1er mars 2017, la société Parc éolien de la vallée de l'Hérault a été autorisée à exploiter le parc éolien " la Vallée de l'Hérault " équipé de sept aérogénérateurs sis lieu-dit " Le Bose Vial - Nipleau " sur le territoire de la commune d'Aumelas. Le parc éolien de La Conque composé de six éoliennes (E1, E2, E3, E4, E5 et E11) est exploité par la société Parc Éolien de la Conque depuis 2006. Le parc éolien des Quatre Bornes composé de cinq éoliennes (E6, E7, E8, E9 et E10) est exploité par la société Plein Vent Aumelas Clitourps depuis 2006. Le parc éolien de la Petite Moure, composé de trois éoliennes (P1, P2 et P3), est exploité par la société Parc Éolien de la Petite Moure, sur la commune de Poussan depuis 2009. Le parc éolien des Trois Frères, composé de trois éoliennes (M1, M2 et M3), est exploité par la société Parc Éolien des Trois Frères, sur la commune de Montbazin depuis 2009. Le parc éolien de La Pierre, composé de quatre éoliennes (V1, V2, V3 et V4), est exploité par la société Parc Éolien de La Pierre, sur la commune de Villeveyrac depuis 2009. Le parc éolien du Nipleau composé de trois éoliennes (V5, V6 et V7), est exploité par la société Parc Éolien du Nipleau, sur la commune de Villeveyrac depuis 2009. Enfin, le parc éolien comprenant sept éoliennes (A1, A2, A3, A4, A5, A6, et A7), est exploité par la société Parc de la Vallée de l'Hérault depuis 2013.

       2. Par sept arrêtés du 9 juillet 2014, le préfet de l'Hérault a imposé aux sociétés exploitantes des parcs éoliens du Causse d'Aumelas, sur le fondement de l'article L. 181-14 du code de l'environnement, des prescriptions complémentaires pour assurer la protection de l'avifaune et des chiroptères à la suite du constat de plusieurs cas de mortalité parmi ces espèces protégées au titre du code de l'environnement. Par des arrêtés complémentaires du 27 décembre 2018, le préfet de l'Hérault a prescrit aux mêmes sociétés de nouvelles mesures au regard de ces mortalités d'avifaune constatées afin de renforcer les dispositifs de régulation mis en place, et d'en garantir le suivi. Par un arrêté du 30 août 2021, le préfet de l'Hérault a mis en demeure les sociétés exploitantes des parcs du Causse d'Aumelas de respecter les articles 2.1 des arrêtés préfectoraux complémentaires de 2018 et de mettre en œuvre une mesure d'urgence.

       3. Par courrier en date du 29 mars 2021, la ligue pour la protection des oiseaux et la ligue pour la protection des oiseaux Occitanie ont demandé au préfet de l'Hérault de faire usage des dispositions de l'article L. 171-7 du code de l'environnement en prescrivant toutes mesures conservatoires proportionnées de nature à assurer le respect des intérêts protégés au titre des dispositions de l'article L. 411-1 du code de l'environnement, et en mettant en demeure les sociétés exploitantes des sept parcs éoliens susmentionnés de régulariser leur situation en déposant une demande de dérogation à la destruction d'espèces protégées au titre de l'article L. 411-2 du code de l'environnement. Par la présente requête, les associations demandent l'annulation de la décision implicite de rejet de leur demande.

 Sur les conclusions en annulation : 

       4. Aux termes de l'article L. 171-7 du code de l'environnement : " Indépendamment des poursuites pénales qui peuvent être exercées, lorsque des installations ou ouvrages sont exploités, des objets et dispositifs sont utilisés ou des travaux, opérations, activités ou aménagements sont réalisés sans avoir fait l'objet de l'autorisation, de l'enregistrement, de l'agrément, de l'homologation, de la certification ou de la déclaration requis en application des dispositions du présent code, ou sans avoir tenu compte d'une opposition à déclaration, l'autorité administrative compétente met l'intéressé en demeure de régulariser sa situation dans un délai qu'elle détermine. / Elle peut édicter des mesures conservatoires et suspendre le fonctionnement des installations et ouvrages ou la poursuite des travaux, opérations ou activités jusqu'à ce qu'il ait été statué sur la déclaration ou sur la demande d'autorisation, d'enregistrement, d'agrément, d'homologation ou de certification. (...) ".

       5. Il résulte de l'instruction que les sept sociétés exploitantes bénéficient chacune, ainsi qu'il  a été rappelé au point 1 du présent arrêt, de permis de construire délivrés par le préfet de l'Hérault les 10 septembre 2002, 21 juin 2006, 31 juillet 2007 et 27 février 2012, devenus autorisations environnementales au 1er mars 2017 leur permettant d'exploiter les parcs éoliens dont s'agit. Il est constant que ces autorisations, qui sont dépourvues de la dérogation au régime de protection des espèces protégées, sont devenues définitive. Dans ces conditions, et dès lors que l'ensemble de ces parcs éoliens ne sont pas exploités sans autorisation au sens des dispositions de l'article L. 171-7 du code de l'environnement, le préfet de l'Hérault ne pouvait légalement faire droit à la demande des associations requérantes tendant à ce qu'il mette en œuvre les pouvoirs qu'il détient au titre de ces dispositions. Par ailleurs, le moyen tiré de ce que les arrêtés du 9 juillet 2014 et du 30 août 2021 portant prescriptions complémentaires et mise en demeure comportent des mesures inadaptées et inefficaces pour protéger l'avifaune et les chiroptères est sans incidence sur la légalité de la décision attaquée, la demande des associations appelantes ne portant pas sur ces arrêtés ni sur l'autorisation initiale. Enfin, alors que les associations requérantes ont saisi l'autorité préfectorale d'une demande tendant à qu'il soit fait usage des pouvoirs prévus à l'article L. 171-7 du code de l'environnement, celles-ci ne peuvent utilement soutenir qu'une telle demande doit être regardée comme étant présentée sur le fondement des dispositions des articles L. 181-14 et R. 181-52 du même code.

       6. Il résulte de ce qui précède que les associations requérantes ne sont pas fondées à demander l'annulation de la décision implicite par laquelle le préfet de l'Hérault a rejeté leur demande du 29 mars 2021. Par voie de conséquence, leurs conclusions en injonction doivent être rejetées. 

       Sur les frais liés au litige : 

       7. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas la partie perdante à la présente instance, la somme que l'association requérante demande au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge des associations appelantes la somme globale de 1 500 euros à verser aux sociétés intimées en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

	D E C I D E :	

Article 1er : La requête de la ligue pour la protection des oiseaux et de la ligue pour la protection des oiseaux Occitanie est rejetée.

Article 2 : La ligue pour la protection des oiseaux et la ligue pour la protection des oiseaux Occitanie verseront la somme globale de 1 500 euros à la société EDF Renouvelables France, aux sociétés Parc Eolien de la Pierre, Parc Eolien de la Conque, Parc Eolien des Trois Frères, Plein Vent Aumelas Clitourps, Parc Eolien de Nipleau, Parc Eolien de la Petite Moure, et Parc Eolien de la Vallée de l'Hérault en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la ligue pour la protection des oiseaux et à la ligue pour la protection des oiseaux Occitanie, au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires et à la société par actions simplifiée EDF Renouvelables France représentante unique des sociétés défenderesses.

Copie en sera adressée au préfet de l'Hérault.

Délibéré après l'audience du 6 avril 2023, à laquelle siégeaient :

M. Chabert, président,

M. Haïli, président assesseur,

M. Jazeron, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 avril 2023.

Le rapporteur,

X. Haïli

Le président,

D. Chabert                                                                La greffière,

                                                                M-M. Maillat

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt. 

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N°21TL02424