Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Kerry a demandé au tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge et la restitution de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2009 ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1508398 du 28 février 2017, le tribunal administratif de Paris a prononcé une décharge partielle de ces impositions et rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

       Par un arrêt n° 17PA01427 du 10 octobre 2018, la Cour a déchargé la société Kerry, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2009 sur la base du rehaussement qui lui a été notifié du chef de l'insuffisance de prix des cessions des immeubles cédés au cours de cet exercice, a réformé le jugement n° 1508398 du 28 février 2017 du tribunal administratif de Paris en ce qu'il a de contraire à cet arrêt, a mis à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et a rejeté le surplus des conclusions de sa requête.

       Par une décision n° 425150 du 15 octobre 2020, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux sur un pourvoi présenté par le ministre de l'action et des comptes publics, a annulé l'arrêt de la Cour n° 17PA01427 du 10 octobre 2018 et a renvoyé l'affaire à la Cour.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 27 avril 2017, le 9 octobre 2017, le 8 juin 2018 et le 18 février 2021, la société Kerry, représentée par le cabinet CMS Francis Lefebvre, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1508398 du 28 février 2017 du tribunal administratif de Paris, en tant qu'il lui est défavorable ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions restant en litige, ainsi que leur restitution, assortie du versement d'intérêts moratoires ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la charge supportée en 2007 et correspondant à l'annulation partielle, par le Conseil d'Etat, de l'indemnité initialement octroyée devait être rattachée non au résultat exonéré de la société mais à son résultat taxable accessoire ; 

       - l'indemnité dont s'agit ne constitue pas un revenu locatif au sens de l'article 208 C du code général des impôts ; 

       - les commentaires administratifs référencés BOI-IS-CHAMP-30-20-30 relatifs au régime des SIIC reprennent la définition limitative des revenus locatifs donnée par l'article précité et n'incluent pas les produits accessoires parmi les produits relevant du secteur exonéré ;

       - l'affectation au secteur exonéré des indemnités de loyers à percevoir pour un montant de 3 238 316 euros au titre de l'exercice clos en 2006 ne peut lui être opposée, dès lors qu'elle a été totalement neutre fiscalement, ce montant ayant été comptabilisé en charges au secteur exonéré au titre de l'exercice suivant ; 

       - les biens en litige ont été mis en vente à prix de marché sans trouver d'acquéreur ;

       - le seul fait que M. A... soit administrateur de l'actionnaire de la société requérante ne permet pas de constater l'existence d'une libéralité à son égard ; 

       - la preuve de l'existence d'une communauté d'intérêts n'est pas rapportée ;

       - les autres mutations effectuées dans le même immeuble n'ayant pas été remises en cause, le service n'avait pas à se référer à des mutations tierces ; 

       - les éléments de comparaison utilisés concernent des biens de nature différente ou des mutations postérieures ; 

       - la décote pour vétusté aurait dû être portée à 75 000 euros au lieu de 50 000 euros ;

       - la décote pour occupation aurait dû être comprise entre 30 et 50 % ;

       - les taux de rentabilité correspondant aux biens litigieux montrent que la valeur vénale retenue par le service est insuffisante ;

       - à titre subsidiaire, la différence entre la valeur vénale des deux biens en litige et le prix de vente effectif de ces deux biens aurait dû être imputée, eu égard à l'option exercée sur le fondement de l'article 208 C du code général des impôts, sur la fraction de son bénéfice exonérée d'imposition.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 11 août 2017, le 1er juin 2018, le 1er février 2021 et le 8 mars 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - et le code de justice administrative ;

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. B... ;

       - les conclusions de Mme Lescaut, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La société d'investissement immobilier cotée (SIIC) Kerry, qui a pour activité la location de biens immobiliers, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, à l'issue de laquelle elle a été assujettie, selon la procédure de rectification contradictoire, à une cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2009, résultant notamment de la remise en cause du prix de cession de deux appartements que l'administration fiscale a estimé anormalement minoré. Par un jugement du 28 février 2017, le tribunal administratif de Paris a réduit le montant de la minoration en litige et a déchargé la société du supplément d'imposition correspondant à cette réduction de base. Par un arrêt du 10 octobre 2018, la Cour a déchargé la société Kerry, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2009 sur la base du rehaussement qui lui a été notifié du chef de l'insuffisance de prix des cessions des immeubles cédés au cours de cet exercice. Par une décision du 15 octobre 2020, le Conseil d'Etat a annulé cet arrêt et a renvoyé l'affaire à la Cour. 

       Sur le déficit reporté :

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale : 

       2. Aux termes de l'article 208 C du code général des impôts : " I. Les sociétés d'investissements immobiliers cotées s'entendent des sociétés [...] qui ont pour objet principal l'acquisition ou la construction d'immeubles en vue de la location, ou la détention directe ou indirecte de participations dans des personnes visées à l'article 8 et aux 1,2 et 3 de l'article 206 dont l'objet social est identique. / [...] II. - Les sociétés d'investissements immobiliers cotées visées au I [...] peuvent opter pour l'exonération d'impôt sur les sociétés pour la fraction de leur bénéfice provenant de la location des immeubles, de la sous-location des immeubles pris en crédit-bail ou dont la jouissance a été conférée à titre temporaire par l'État, une collectivité territoriale ou un de leurs établissements publics et des plus-values sur la cession à des personnes non liées au sens du 12 de l'article 39 d'immeubles, de droits réels énumérés au sixième alinéa, de droits afférents à un contrat de crédit-bail portant sur un immeuble et de participations dans des personnes visées à l'article 8 ou dans des filiales soumises au présent régime ".

       3. Il résulte de l'instruction que, par un jugement du 29 mars 2005, le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris a estimé que la responsabilité de l'Etat était engagée à raison d'un refus de concours de la force publique pour exécuter une ordonnance du président du tribunal de grande instance de Paris statuant en référé, datée du 6 mai 1999, tendant à l'expulsion de plusieurs dizaines d'occupants sans titre d'un immeuble appartenant à la société Kerry, situé 48 rue du Faubourg Poissonnière à Paris (dixième arrondissement). Il a en conséquence condamné l'Etat à verser à la société Kerry une indemnité de 1 458 785 euros, assortie des intérêts légaux capitalisés, en réparation des préjudices nés de la perte de loyers qu'elle aurait pu percevoir. A la suite de ce jugement, une somme totale de 1 561 381 euros a été perçue le 25 juillet 2005 par la société Kerry, qu'elle a comptabilisée en produits de l'exercice clos le 31 juillet 2005. Par un arrêt du 21 septembre 2007, le Conseil d'Etat a annulé le jugement du tribunal administratif de Paris en date du 29 mars 2005 et a condamné l'Etat à verser à la société Kerry une indemnité de 158 135 euros, assortis d'intérêts et d'intérêts capitalisés. La société Kerry a alors, au titre de l'exercice clos en 2007, comptabilisé en charges l'annulation de l'indemnité d'un montant de 1 561 381 euros. Le caractère déductible de la charge ainsi comptabilisée par la société Kerry au titre de l'exercice clos en 2007, prise en compte pour la détermination du déficit de cet exercice reportable sur les résultats de l'exercice clos en 2009, a été remis en cause par l'administration fiscale, laquelle fait valoir que la société Kerry, qui, en sa qualité de société d'investissement immobilier cotée, a exercé, le 1er août 2005, l'option prévue par les dispositions de l'article 208 C du code général des impôts pour le régime d'exonération d'impôt sur les sociétés, ne pouvait déduire une charge se rattachant à l'activité de location, exonérée d'impôt sur les sociétés en application de ces dispositions. 

       4. La société Kerry soutient que la charge qu'elle a supportée en 2007, correspondant à l'annulation partielle, par le Conseil d'Etat, de l'indemnité initialement octroyée, ne constituait pas un revenu locatif au sens de l'article 208 C du code général des impôts, et ne pouvait donc être rattachée à son résultat exonéré mais à son résultat taxable. Toutefois, il résulte de l'instruction que cette indemnité a été versée, à la société Kerry, à la suite du jugement du magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris en date du 29 mars 2005, en compensation des pertes qu'elle a subies du fait du défaut d'exécution de l'ordonnance du président du tribunal de grande instance de Paris du 6 mai 2009, lequel l'a empêché de percevoir les revenus locatifs correspondants et de disposer librement de son bien. Dès lors, la charge comptabilisée à raison de l'annulation, par le Conseil d'Etat, du jugement du magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris en date du 29 mars 2005 devait être rattachée à l'activité provenant de la location d'immeubles, exonérée d'impôt en application de l'article 208 C du code général des impôts, et ne pouvait être déduite du bénéfice taxable de la société Kerry. Par suite, c'est à bon droit que le service a remis en cause la déduction de cette charge au titre de l'exercice clos en 2007, et partant, le montant des déficits restant à reporter au titre de cet exercice.

       En ce qui concerne l'interprétation de la loi fiscale : 

       5. La société Kerry n'est pas fondée à se prévaloir de la doctrine référencée BOI-IS-CHAMP-30-20-30, qui ne donne pas de la loi fiscale une interprétation différente de celle dont il a été fait application.

       Sur l'acte anormal de gestion : 

       6. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. 

       7. S'agissant de la cession d'un élément d'actif immobilisé, lorsque l'administration, qui n'a pas à se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, soutient que la cession a été réalisée à un prix significativement inférieur à la valeur vénale qu'elle a retenue et que le contribuable n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause cette évaluation, elle doit être regardée comme apportant la preuve du caractère anormal de l'acte de cession si le contribuable ne justifie pas que l'appauvrissement qui en est résulté a été décidé dans l'intérêt de l'entreprise, soit que celle-ci se soit trouvée dans la nécessité de procéder à la cession à un tel prix, soit qu'elle en ait tiré une contrepartie.

       8. Pour estimer que le prix de 250 000 euros auquel la société Kerry avait vendu, le 10 juillet 2009, le lot n° 21 et le lot n° 42 de l'immeuble situé 65 rue Servan à Paris (onzième arrondissement), à la SCI RPM Immo, était significativement inférieur à la valeur vénale de ces biens, l'administration fiscale s'est appuyée sur cinq cessions de biens immobiliers, réalisées entre le 28 avril 2009 et le 15 juin 2009, dont elle a estimé qu'ils présentaient des caractéristiques similaires aux biens en cause. Elle a constaté que ces ventes, qui concernaient, pour trois d'entre elles, des biens situées dans le même immeuble que le lot n° 21 et le lot n° 45, s'étaient conclues au prix moyen de 6 861 euros par mètre carré. Elle a également relevé que le prix moyen des ventes dans l'immeuble concerné par la transaction litigieuse et le prix moyen des ventes de biens similaires effectuées dans le quartier s'élevait, en écartant du calcul la cession d'un appartement de 82 mètres carrés, effectué le 15 mai 2008, respectivement à 6 662 euros et à 6 513 euros. Elle a ensuite déterminé la valeur vénale des biens en cause, sur la base d'un prix au mètre carré arrondi à 6 500 euros, appliquant aux prix totaux ainsi obtenus une décote de 50 000 euros pour tenir compte de la vétusté et de la dangerosité des installations électriques, ainsi que, s'agissant du lot n° 21, une décote complémentaire de 10 %, porté à 20 % à la suite de l'avis de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires en date du 14 novembre 2013, pour tenir compte de son occupation par un locataire, âgé de 95 ans, soumis à un loyer mensuel de 11,3 euros par mètre carré, inférieur au prix moyen des loyers du marché privé dans le onzième arrondissement de Paris, qui s'élevait à 21,5 euros par mètre carré. Au terme de ce calcul, l'administration a estimé que la valeur vénale des lots n° 21 et n° 42 s'élevait respectivement à 248 392 euros et à 288 195 euros, montant qu'elle a arrondi à 280 000 euros. Enfin, le jugement du tribunal administratif de Paris en date du 28 février 2017, qui n'a pas fait l'objet d'appel incident sur ce point, a affecté la valeur vénale du lot n° 42 d'une décote de 20 % pour tenir compte de son occupation, et a donc estimé qu'elle devait être évaluée à 224 000 euros. En dernier lieu, la valeur vénale des biens en cause a donc été fixée, au total, à 472 392 euros, alors que la vente de ces biens a été conclue au prix de 250 000 euros. 

       9. En premier lieu, si la société Kerry se prévaut, pour contester la pertinence des termes de comparaison retenus par l'administration fiscale, de ventes d'autres appartements également situés dans l'immeuble en litige, qu'elle a elle-même réalisées, il résulte de l'instruction que ces cessions, qui ont été mentionnées dans la proposition de rectification du 25 juillet 2012, ont été conclues entre le 19 novembre 2004 et le 30 mars 2007, soit, au mieux, et pour la plus récente d'entre elles, 27 mois avant la cession en litige, alors que les termes de comparaison retenus par l'administration fiscale concernent, pour quatre d'entre elles, des ventes effectuées entre un mois et deux mois et demi avant la vente en litige. A cet égard, si la société Kerry soutient que deux des biens figurant dans l'échantillon comparatif constitué par l'administration fiscale n'étaient pas situés 65 rue Servan, cette circonstance ne faisait pas obstacle, par elle-même, à ce que ces biens soient retenus comme termes de comparaison, alors qu'il est constant que ces appartements se trouvaient dans le même quartier que les lots en litige et qu'ils présentaient des caractéristiques similaires à celles de ces lots. Si la société Kerry soutient également qu'un des termes de comparaison mentionnés par l'administration fiscale présentait une surface de 82 mètres carrés, alors que la surface des biens en cause s'élevait respectivement à 55 mètres carrés et à 52 mètres carrés, il résulte de l'instruction, et des termes mêmes de la proposition de rectification du 25 juillet 2012, que, si l'on exclut cet appartement de l'échantillon comparatif, la valeur moyenne des biens situés dans le même quartier, fixé à 6 513 euros, demeure supérieure à 6 500 euros, valeur moyenne de référence choisie par l'administration fiscale pour calculer la valeur vénale des lots en litige. Et si l'administration fiscale a également fait état de la vente, conclue le 28 avril 2009, d'un bien situé 65 rue Servan, au prix de 6 800 euros par mètre carré, la seule circonstance que sa surface s'élève à 25 mètres carrés ne faisait pas obstacle, à elle seule, à ce qu'il serve de terme de comparaison, alors que par ailleurs, le bien d'une surface de 82 mètres carrés mentionné précédemment, également situé dans le même immeuble, a été vendu au prix de 8 251 euros par mètre carré. 

       10. En second lieu, la circonstance que l'administration fiscale a calculé les droits d'enregistrement exigibles à la suite de la vente du lot n° 21 sur la base d'une valeur de 150 000 euros, est sans incidence sur les impositions en litige, dès lors qu'elle ne saurait avoir, ce faisant, pris une position formelle opposable dans la présente instance. Si la société Kerry soutient également que la valeur retenue en dernier lieu par le service conduit à déterminer des taux de rentabilité avant impôt compris entre 1,8 % et 3 %, elle n'établit pas que les taux ainsi allégués seraient justifiés au regard des revenus qui pourraient être retirés de la location de ces biens, ni que ces taux seraient inférieurs aux ratios observés, pour des biens comparables, sur le marché de l'investissement locatif, ni enfin que ces taux, à les supposer établis, s'expliqueraient pas une minoration de la valeur vénale de ces biens. Par ailleurs, si la société requérante soutient que l'abattement de 20 % appliqué à la valeur vénale du lot n° 21 serait insuffisant eu égard à l'occupation de ce bien, depuis 1989, par un locataire âgé de 95 ans, elle n'apporte aucun élément au soutien de ses allégations, alors que cet abattement tient compte d'une perte potentielle d'environ neuf ans de rendement locatif par rapport au rendement moyen du marché locatif privé. Enfin, si la société Kerry soutient que la décote de 50 000 euros dont a été affectée la valeur vénale des deux biens en cause, à raison de la vétusté et de la dangerosité des installations électriques, devrait être portée à 75 000 euros, elle n'apporte aucune précision au soutien de ses allégations, alors que le montant retenu par l'administration fiscale pour chacun des biens correspond à une décote d'environ 1 000 euros par mètre carré. 

       11. Par suite, l'administration fiscale établit que les biens en cause ont été cédés à un prix significativement inférieure à leur valeur vénale. 

       12. Si la société Kerry soutient qu'elle a été dans l'incapacité de vendre les biens en cause, qui étaient les derniers qu'elle possédait au sein de l'immeuble situé 65 rue Servan, à un prix plus élevé et qu'elle n'avait reçu aucune autre offre que celle émanant de la société RPM Immo, elle n'apporte aucun élément de preuve au soutien de ses allégations. Dans ces conditions, elle ne justifie pas que l'appauvrissement qui est résulté de la vente en cause a été décidé dans l'intérêt de l'entreprise, soit que celle-ci se soit trouvée dans la nécessité de procéder à la cession à un tel prix, soit qu'elle en ait tiré une contrepartie. Ainsi, et alors qu'il n'est pas nécessaire, en l'espèce, d'examiner si la société Kerry était unie à la SCI RPM Immo par une relation d'intérêts, l'administration fiscale apporte la preuve du caractère anormal de l'acte de cession en cause. Par ailleurs, et eu égard à ce qu'il a été dit précédemment, la société Kerry n'est pas fondée à soutenir que le montant de la minoration du bénéfice fixé en dernier lieu à raison de cet acte anormal de gestion serait erroné. Dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration fiscale a mis à la charge de la société Kerry les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés restant en litige au titre de cet acte anormal de gestion.

       Sur l'éligibilité de la minoration du prix de cession au régime d'exonération prévu par l'article 208 C du code général des impôts : 

       13. Les minorations du prix de cession d'un élément de l'actif peuvent conduire, lorsqu'elles ne relèvent pas d'une gestion normale pour l'application des articles 38 et 209 du code général des impôts ou constituent des bénéfices indirectement transférés au sens de l'article 57 du même code, à un rehaussement, à concurrence de l'insuffisance du prix stipulé, du bénéfice de la société cédante, imposable dans les conditions de droit commun prévues par ces dispositions. Elles ne peuvent en revanche, dès lors qu'elles constituent des libéralités, être imposées ou exonérées selon les régimes particuliers applicables aux plus-values, en particulier celui qui est prévu par l'article 208 C du code général des impôts en faveur des sociétés d'investissements immobiliers cotées.

       14. La société Kerry soutient que la différence entre la valeur vénale des deux biens en litige et le prix de vente effectif de ces deux biens aurait dû être imputée, eu égard à l'option exercée par elle sur le fondement de l'article 208 C du code général des impôts, sur la fraction de son bénéfice exonérée d'imposition en application de ces dispositions. Toutefois, la minoration du prix de cession relevée à bon droit, ainsi qu'il a été dit précédemment, par le service, trouvait son origine dans une libéralité consentie à l'acquéreur. Cette minoration ne pouvait donc être exonérée selon les régimes particuliers applicables aux plus-values, en particulier celui qui est prévu par l'article 208 C du code général des impôts en faveur des sociétés d'investissements immobiliers cotées. La circonstance qu'aucune charge correspondante n'aurait été prise en compte par la société pour le calcul de son résultat taxable est à cet égard sans incidence. Par suite, le moyen doit être écarté.

       15. Il résulte de tout ce qui précède que la société Kerry n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a rejeté le surplus de ses conclusions. Ainsi, ses conclusions tendant à la décharge des impositions restant à sa charge, et à la restitution des sommes qu'elle a versées, assortie d'intérêts moratoires, doivent être rejetées. Par voie de conséquence, les conclusions présentées par la société requérante sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être également rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Kerry est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Kerry et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal d'Ile-de-France (division juridique ouest).

Délibéré après l'audience du 30 juin 2022, où siégeaient :

- Mme Vinot, présidente de chambre,

- Mme Vrignon-Villalba, présidente assesseure,

- M. Aggiouri, premier conseiller. 

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 13 juillet 2022.

Le rapporteur,

K. B...La présidente,

H. VINOT

La greffière,

F. DUBUY       

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 20PA03017	2