Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Ferme éolienne de Ceilhes-et-Rocozels a saisi le tribunal administratif de Montpellier d'une demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 21 septembre 2018 par lequel le préfet de l'Hérault a rejeté sa demande d'autorisation environnementale pour l'exploitation d'un parc éolien composé de huit aérogénérateurs et un poste de livraison au lieu-dit Tesserieyres sur le territoire de la commune de Ceilhes-et-Rocozels.

       Par un jugement n° 1805713 du 13 octobre 2020, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 11 décembre 2020 sous le n° 20MA04610 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille et ensuite sous le n° 20TL04610 au greffe de la cour administrative d'appel de Toulouse, puis un mémoire enregistré le 25 octobre 2022, la société Ferme éolienne de Ceilhes-et-Rocozels, représentée par Me Guiheux, demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du 13 octobre 2020 ;

       2°) d'annuler l'arrêté du préfet de l'Hérault du 21 septembre 2018 ;

       3°) d'enjoindre au préfet de l'Hérault de réexaminer sa demande d'autorisation dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir et de statuer à nouveau sur ladite demande ;  

       4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement attaqué est entaché d'irrégularité en ce que le tribunal administratif s'est notamment fondé sur le mémoire en défense du préfet de l'Hérault enregistré le 10 juillet 2019 qui ne lui a pas été communiqué ;

       - l'arrêté contesté est entaché d'un vice de procédure au regard des dispositions de l'article R. 181-16 du code de l'environnement dès lors que l'administration ne l'a pas invitée à régulariser ou compléter son dossier avant de rejeter sa demande ;

       - il est entaché d'une erreur de droit en ce que le préfet n'a pas recherché si le projet présentait des risques résiduels significatifs pour les espèces protégées après prise en compte des mesures d'évitement et de réduction proposées dans l'étude d'impact ;

       - il est entaché de plusieurs erreurs de fait et erreurs d'appréciation dès lors qu'il n'est pas nécessaire en l'espèce de solliciter une dérogation aux interdictions relatives aux espèces protégées : les impacts résiduels du projet après prise en compte des mesures proposées ne sont pas significatifs tant en ce qui concerne l'avifaune que les chiroptères.   

       Par un mémoire en défense enregistré le 10 août 2022, le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance en date du 26 octobre 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 15 novembre 2022.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de l'environnement ;

       - l'arrêté ministériel du 23 avril 2007 fixant la liste des mammifères terrestres protégés sur l'ensemble du territoire et les modalités de leur protection ;

       - l'arrêté ministériel du 29 octobre 2009 fixant la liste des oiseaux protégés sur l'ensemble du territoire et les modalités de leur protection ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Jazeron, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Meunier-Garner, rapporteure publique,

       - les observations de Me Rochard, représentant la société requérante.

Considérant ce qui suit :

       1. La société Ferme éolienne de Ceilhes-et-Rocozels souhaite implanter et exploiter une installation de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent constituée de huit aérogénérateurs présentant une hauteur de 120,5 mètres et une puissance de 2,3 mégawatts au lieu-dit Tesserieyres sur le territoire de la commune de Ceilhes-et-Rocozels (Hérault). Elle a présenté le 21 juillet 2017 une demande d'autorisation environnementale pour mener à bien ce projet, mais, par un arrêté du 21 septembre 2018, le préfet de l'Hérault a rejeté cette demande à l'issue de la phase d'examen sur le fondement des dispositions de l'article R. 181-34 du code de l'environnement. Par la présente requête, la société Ferme éolienne de Ceilhes-et-Rocozels relève appel du jugement du 13 octobre 2020 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté préfectoral du 21 septembre 2018.

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 181-2 du code de l'environnement, dans sa rédaction applicable au litige : " I. - L'autorisation environnementale tient lieu, y compris pour l'application des autres législations, des autorisations, enregistrements, déclarations, absences d'opposition, approbations et agréments suivants, lorsque le projet d'activités, installations, ouvrages et travaux relevant de l'article L. 181-1 y est soumis ou les nécessite : / (...) 5°  Dérogation aux interdictions édictées pour la conservation de sites d'intérêt géologique, d'habitats naturels, d'espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées et de leurs habitats en application du 4° de l'article L. 411-2 ; (...) ". Aux termes de l'article L. 181-4 du même code : " Les projets soumis à autorisation environnementale en application de l'article L. 181-1 restent soumis, sous réserve des dispositions du présent titre : / (...) 2° Aux législations spécifiques aux autorisations, enregistrements, déclarations, absences d'opposition, approbations et agréments dont l'autorisation environnementale tient lieu lorsqu'ils sont exigés et qui sont énumérés par l'article L. 181-2, ainsi que, le cas échéant, aux autres dispositions législatives et réglementaires particulières qui les régissent. ". L'article L. 181-8 dudit code prévoit que : " Le pétitionnaire fournit un dossier dont les éléments, lorsqu'ils sont communs à toutes les demandes d'autorisation environnementale, sont fixés par le décret en Conseil d'Etat prévu par l'article L. 181-31 et qui comprend notamment l'étude d'impact prévue par le III de l'article L. 122-1 ou une étude d'incidence environnementale lorsque le projet n'est pas soumis à évaluation environnementale. / Un décret précise les autres pièces et informations spécifiques à joindre au dossier selon les législations auxquelles le projet est soumis, ainsi que les modalités de son instruction. ". Et selon l'article L. 181-9 dudit code : " L'instruction de la demande d'autorisation environnementale se déroule en trois phases : / 1° Une phase d'examen ; / 2° Une phase d'enquête publique ; / 3° Une phase de décision. / Toutefois, l'autorité administrative compétente peut rejeter la demande à l'issue de la phase d'examen lorsque celle-ci fait apparaître que l'autorisation ne peut être accordée en l'état du dossier ou du projet. / (...) ". 

       3. En outre, l'article D. 181-15-5 du code de l'environnement dispose que : " Lorsque l'autorisation environnementale tient lieu de dérogation au titre du 4° de l'article L. 411-2, le dossier de demande est complété par la description : / 1° Des espèces concernées, avec leur nom scientifique et nom commun ; / 2° Des spécimens de chacune des espèces faisant l'objet de la demande avec une estimation de leur nombre et de leur sexe ; / 3° De la période ou des dates d'intervention ; / 4° Des lieux d'intervention ; / 5° S'il y a lieu, des mesures de réduction ou de compensation ayant des conséquences bénéfiques pour les espèces concernées ; / 6° De la qualification des personnes amenées à intervenir ; / 7° Du protocole des interventions : modalités techniques, modalités d'enregistrement des données obtenues ; / 8° Des modalités de compte rendu des interventions. ". L'article R. 181-16 du même code mentionne que : " Le préfet désigné à l'article R. 181-2 délivre un accusé de réception dès le dépôt de la demande d'autorisation lorsque le dossier comprend les pièces exigées par la sous-section 2 de la section 2 du présent chapitre pour l'autorisation qu'il sollicite. / Lorsque l'instruction fait apparaître que le dossier n'est pas complet ou régulier, ou ne comporte pas les éléments suffisants pour en poursuivre l'examen, le préfet invite le demandeur à compléter ou régulariser le dossier dans un délai qu'il fixe. / Le délai d'examen du dossier peut être suspendu à compter de l'envoi de la demande de complément ou de régularisation jusqu'à la réception de la totalité des éléments nécessaires. Cette demande le mentionne alors expressément. (...) ". Enfin, selon l'article R. 181-34 dudit code : " Le préfet est tenu de rejeter la demande d'autorisation environnementale dans les cas suivants : / 1° Lorsque, malgré la ou les demandes de régularisation qui ont été adressées au pétitionnaire, le dossier est demeuré incomplet ou irrégulier ; / 2° Lorsque l'avis de l'une des autorités ou de l'un des organismes consultés auquel il est fait obligation au préfet de se conformer est défavorable ; / 3° Lorsqu'il s'avère que l'autorisation ne peut être accordée dans le respect des dispositions de l'article L. 181-3 ou sans méconnaître les règles, mentionnées à l'article L. 181-4, qui lui sont applicables. (...) ".

       4. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que, lorsque le préfet estime qu'une installation soumise à autorisation environnementale nécessite une dérogation aux interdictions relatives à la conservation des espèces protégées alors que la demande d'autorisation ne contient pas les pièces et informations exigées au titre de cette législation spécifique, il doit inviter le pétitionnaire à compléter ou régulariser son dossier dans un délai qu'il définit, avant de pouvoir, le cas échéant, si cette invitation n'est pas suivie d'effet, rejeter la demande d'autorisation dès la phase d'examen en application du 1° de l'article R. 181-34 du code de l'environnement. 

       5. En l'espèce, il ressort des termes de l'arrêté du 21 septembre 2018 que, pour rejeter la demande d'autorisation déposée par la société Ferme éolienne de Ceilhes-et-Rocozels dès la phase d'examen, le préfet de l'Hérault s'est fondé sur le seul motif tiré de ce qu'au regard des impacts attendus du projet éolien sur plusieurs espèces protégées d'oiseaux et de chiroptères, la présentation d'une demande de dérogation " espèces protégées " était nécessaire. En rejetant de la sorte la demande d'autorisation environnementale à l'issue de la phase d'examen en raison de la seule absence d'une demande de dérogation " espèces protégées ", sans avoir préalablement invité la société pétitionnaire à compléter son dossier par les éléments requis à ce titre, l'autorité préfectorale a méconnu les exigences de l'article R. 181-16 du code de l'environnement et a ainsi privé l'intéressée de la garantie qui s'attachait à la possibilité pour elle de régulariser sa demande. Dans ces conditions, la société requérante est fondée à soutenir que la procédure suivie est entachée d'une irrégularité de nature à justifier l'annulation de l'arrêté en litige.

       6. En second lieu, aux termes de l'article L. 411-1 du code de l'environnement : " I. - Lorsqu'un intérêt scientifique particulier, le rôle essentiel dans l'écosystème ou les nécessités de la préservation du patrimoine naturel justifient la conservation de sites d'intérêt géologique, d'habitats naturels, d'espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées et de leurs habitats, sont interdits : / 1° La destruction ou l'enlèvement des œufs ou des nids, la mutilation, la destruction, la capture ou l'enlèvement, la perturbation intentionnelle, la naturalisation d'animaux de ces espèces ou, qu'ils soient vivants ou morts, leur transport, leur colportage, leur utilisation, leur détention, leur mise en vente, leur vente ou leur achat ; / (...) 3° La destruction, l'altération ou la dégradation de ces habitats naturels ou de ces habitats d'espèces ; (...) ". Aux termes de l'article L. 411-2 du même code : " I. - Un décret en Conseil d'Etat détermine les conditions dans lesquelles sont fixées : / (...) 4° La délivrance de dérogations aux interdictions mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1, à condition qu'il n'existe pas d'autre solution satisfaisante, pouvant être évaluée par une tierce expertise menée, à la demande de l'autorité compétente, par un organisme extérieur choisi en accord avec elle, aux frais du pétitionnaire, et que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle : / (...) c) Dans l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou pour d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et pour des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement ; (...) ".

       7. Il résulte notamment des dispositions précitées du code de l'environnement que le pétitionnaire doit obtenir une dérogation " espèces protégées " si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. A ce titre, les mesures d'évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. Dans l'hypothèse où les mesures d'évitement et de réduction proposées présentent, sous le contrôle du préfet, des garanties d'effectivité telles qu'elles permettent de diminuer le risque pour les espèces au point qu'il apparaisse comme n'étant pas suffisamment caractérisé, il n'est pas nécessaire de solliciter une dérogation " espèces protégées ".

       8. En l'espèce, il ressort de la motivation de l'arrêté contesté que, pour estimer que le projet de la société Ferme éolienne de Ceilhes-et-Rocozels nécessitait une dérogation au titre de la législation relative aux espèces protégées, le préfet de l'Hérault s'est borné à constater les impacts attendus du projet en termes de mortalité de spécimens ou d'altération de territoires de repos, d'alimentation et de reproduction pour plusieurs espèces d'oiseaux et de chiroptères, en raison de l'emplacement des aérogénérateurs dans les domaines vitaux et/ou les habitats de ces animaux, ainsi que de leur écologie et de leur sensibilité au risque éolien. Il ne ressort ni de cette motivation, ni au demeurant du rapport établi par l'inspection des installations classées pour la protection de l'environnement le 2 août 2018, sur lequel l'autorité préfectorale s'est notamment appuyée pour prendre sa décision, que l'administration aurait pris en compte, pour apprécier la nécessité de la dérogation en cause, les mesures d'évitement et de réduction des risques proposées par la société Ferme éolienne de Ceilhes-et-Rocozels dans l'étude d'impact jointe à sa demande d'autorisation. En se prononçant de la sorte, le préfet de l'Hérault a méconnu les principes énoncés au point précédent et a entaché son arrêté d'une erreur de droit. 

       9. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, y compris celui tenant à l'irrégularité du jugement, que la société Ferme éolienne de Ceilhes-et-Rocozels est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 13 octobre 2020, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du préfet de l'Hérault du 21 septembre 2018.

       Sur les conclusions à fin d'injonction :

       10. Eu égard aux motifs retenus aux points précédents pour prononcer l'annulation de l'arrêté de refus en litige, le présent arrêt implique nécessairement que le préfet de l'Hérault procède à un réexamen de la demande d'autorisation environnementale présentée par la société requérante. Il y a donc lieu d'enjoindre au préfet de l'Hérault de prendre une nouvelle décision sur cette demande dans un délai de quatre mois suivant la notification du présent arrêt. 

       Sur les frais liés au litige :

       11. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat, qui est la partie perdante dans la présente instance, le versement d'une somme de 1 500 euros à la société Ferme éolienne de Ceilhes-et-Rocozels au titre des frais non compris dans les dépens en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 13 octobre 2020 est annulé.

Article 2 : L'arrêté du préfet de l'Hérault du 21 septembre 2018 est annulé.

Article 3 : Il est enjoint au préfet de l'Hérault de prendre une nouvelle décision, après avoir procédé au réexamen de la demande d'autorisation environnementale présentée par la société Ferme éolienne de Ceilhes-et-Rocozels, dans un délai de quatre mois suivant la notification du présent arrêt.

Article 4 : L'Etat versera à la société Ferme éolienne de Ceilhes-et-Rocozels une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Ferme éolienne de Ceilhes-et-Rocozels, au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires et au préfet de l'Hérault.

Délibéré après l'audience du 6 avril 2023, à laquelle siégeaient :

M. Chabert, président,

M. Haïli, président assesseur,

M. Jazeron, premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 avril 2023. 

Le rapporteur,

F. JazeronLe président,

D. Chabert

                                                                 La greffière,

                                                                 M-M. Maillat

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 20TL04610