Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. D... A..., agissant tant en son nom propre qu'en tant que représentant légal de ses enfants mineurs allégués, les jeunes B... A... et E... A..., a demandé au tribunal administratif de Nantes d'annuler la décision du 21 octobre 2020 par laquelle la commission de recours contre les décisions de refus de visa d'entrée en France a rejeté le recours formé contre la décision du 24 février 2020 de l'ambassadeur de France en Guinée et Sierra-Léone refusant de délivrer à chacun des jeunes B... A... et E... A... un visa d'entrée et de long séjour en France en qualité de descendants de moins de vingt-et-un ans d'un ressortissant de pays tiers membre de famille d'un citoyen de l'Union européenne.

       Par un jugement n° 2009636 du 28 avril 2021, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 29 novembre 2021 et le 7 mars 2022, M. D... A..., agissant tant en son nom propre qu'en tant que représentant légal de ses enfants mineurs allégués, les jeunes B... A... et E... A..., représentés par Me Guerault, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 28 avril 2021 du tribunal administratif de Nantes ;

       2°) d'annuler la décision du 21 octobre 2020 de la commission de recours contre les décisions de refus de visa d'entrée en France ;

       3°) d'enjoindre au ministre de l'intérieur de délivrer à chacun des jeunes B... A... et E... A... un visa d'entrée et de long séjour en France dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte, passé ce délai, de 100 euros par jour de retard, ou, à défaut, de réexaminer sa demande de visa dans les mêmes conditions ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la décision contestée est dépourvue de base légale : les dispositions des articles L. 121-1 et L. 121-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile sont incompatibles avec l'article 3 de la directive 2004/38/CE du 29 avril 2004 en tant qu'elles ne les transposent pas complètement ;

       - elle méconnaît l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ainsi que l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 31 janvier 2022, le ministre de l'intérieur conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé et se rapporte à ses écritures de première instance.

       M. A... a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 29 septembre 2021.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la directive (CE) n° 2004/38 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. C...,

       - les conclusions de Mme Bougrine, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

       1. M. D... A..., ressortissant guinéen né en 1973, vit maritalement en France depuis le mois d'avril 2017 avec une ressortissante portugaise née en 1975. De leur relation sont issus deux enfants, de nationalité portugaise, nés respectivement en 2016 et 2019. M. A... est titulaire, depuis le mois de novembre 2017, d'un titre de séjour en France, valable cinq ans, portant la mention de " carte de séjour de membre de la famille d'un citoyen de l'Union ". En fin d'année 2019, il a sollicité auprès de l'ambassade de France en Guinée et en Sierra-Léone, pour le compte des jeunes B... A... et E... A..., ressortissants guinéens nés respectivement en 2005 et 2012, et qui seraient issus d'une précédente relation, la délivrance, pour chacun d'eux, d'un visa d'entrée et de long séjour en France en qualité de " membre de famille d'un citoyen de l'Union européenne ". Par une décision du 24 février 2020, l'ambassadeur de France a refusé de leur délivrer les visas sollicités. M. A... a alors saisi la commission de recours contre les décisions de refus de visa d'entrée en France. Par une décision du 21 octobre 2020, la commission de recours a confirmé les refus de visa opposés aux jeunes B... A... et E... A.... M. A... relève appel du jugement du 28 avril 2021 par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cette décision.

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       2. Le ministre de l'intérieur reconnaît, dans ses écritures, que les motifs initialement retenus par la commission de recours, et tirés, d'une part, de ce que M. A... ne justifie pas de ressources suffisances, ni d'une assurance maladie et hospitalière, permettant d'éviter que les demandeurs de visa ne deviennent une charge pour le système d'assistance sociale, et, d'autre part, de ce qu'il n'est pas produit de jugement de déchéance de l'autorité parentale de la mère des intéressés, sont erronés.

       3. Toutefois, l'administration peut faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif. Dans l'affirmative, il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué.

       4. Pour établir que la décision contestée était légale, le ministre de l'intérieur invoque, dans son mémoire en défense, qui a été régulièrement communiqué à M. A..., un autre motif que ceux initialement retenus par la commission de recours, tiré de ce que les jeunes B... A... et E... A... n'entrent pas dans le champ d'application des dispositions des articles L. 121-1 et suivants et R. 121-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

       5. Aux termes de l'article 3, paragraphe 1, de la directive (CE) n° 2004/38 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres : " La présente directive s'applique à tout citoyen de l'Union qui se rend ou séjourne dans un État membre autre que celui dont il a la nationalité, ainsi qu'aux membres de sa famille, tels que définis à l'article 2, point 2), qui l'accompagnent ou le rejoignent ". Ces dernières dispositions définissent le " membre de la famille " par :  " a) le conjoint ; / b) le partenaire avec lequel le citoyen de l'Union a contracté un partenariat enregistré, sur la base de la législation d'un Etat membre, si, conformément à la législation de l'Etat membre d'accueil, les partenariats enregistrés sont équivalents au mariage, et dans le respect des conditions prévues par la législation pertinente de l'Etat membre d'accueil ; c) les descendants directs qui sont âgés de moins de vingt-et-un ans ou qui sont à charge, et les descendants directs du conjoint ou du partenaire tel que visé au point b ; / (...) ". Par ailleurs, l'article 3, paragraphe 2, de la même directive prévoit que : " Sans préjudice d'un droit personnel à la libre circulation et au séjour de l'intéressé, l'État membre d'accueil favorise, conformément à sa législation nationale, l'entrée et le séjour des personnes suivantes : / a) tout autre membre de la famille, quelle que soit sa nationalité, qui n'est pas couvert par la définition figurant à l'article 2, point 2), si, dans le pays de provenance, il est à charge ou fait partie du ménage du citoyen de l'Union bénéficiaire du droit de séjour à titre principal, ou lorsque, pour des raisons de santé graves, le citoyen de l'Union doit impérativement et personnellement s'occuper du membre de la famille concerné ; / b) le partenaire avec lequel le citoyen de l'Union a une relation durable, dûment attestée. / L'État membre d'accueil entreprend un examen approfondi de la situation personnelle et motive tout refus d'entrée ou de séjour visant ces personnes. ".

       6. Par son arrêt du 5 septembre 2012 (C-83/11), la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que l'article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38 doit être interprété en ce sens que les États membres ne sont pas tenus d'accueillir toute demande d'entrée ou de séjour introduite par des membres de la famille d'un citoyen de l'Union qui ne sont pas couverts par la définition figurant à l'article 2, point 2, de cette directive, même s'ils démontrent, conformément à l'article 10, paragraphe 2, de celle-ci, qu'ils sont à la charge dudit citoyen, qu'il incombe toutefois aux États membres de veiller à ce que leur législation comporte des critères qui permettent auxdites personnes d'obtenir une décision sur leur demande d'entrée et de séjour qui soit fondée sur un examen approfondi de leur situation personnelle et qui, en cas de refus, soit motivée, que les États membres ont une large marge d'appréciation dans le choix desdits critères, ces derniers devant cependant être conformes au sens habituel du terme " favorise " ainsi que des termes relatifs à la dépendance employés audit article 3, paragraphe 2, et ne pas priver cette disposition de son effet utile et que tout demandeur a le droit de faire vérifier par une juridiction si la législation nationale et l'application de celle-ci remplissent ces conditions. La Cour de justice de l'Union européenne a également dit pour droit, dans son arrêt, que, pour relever de la catégorie des membres de la famille " à charge " d'un citoyen de l'Union visée à l'article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38, la situation de dépendance doit exister dans le pays de provenance du membre de la famille concerné, et cela à tout le moins au moment où il demande à rejoindre le citoyen de l'Union dont il est à la charge.

       7. Aux termes de l'article L. 121-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, alors en vigueur, qui transpose ces dispositions : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, tout citoyen de l'Union européenne, tout ressortissant d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse a le droit de séjourner en France pour une durée supérieure à trois mois s'il satisfait à l'une des conditions suivantes : / 1° S'il exerce une activité professionnelle en France ; / 2° S'il dispose pour lui et pour les membres de sa famille tels que visés au 4° de ressources suffisantes afin de ne pas devenir une charge pour le système d'assistance sociale, ainsi que d'une assurance maladie ; / 3° S'il est inscrit dans un établissement fonctionnant conformément aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur pour y suivre à titre principal des études ou, dans ce cadre, une formation professionnelle, et garantit disposer d'une assurance maladie ainsi que de ressources suffisantes pour lui et pour les membres de sa famille tels que visés au 5° afin de ne pas devenir une charge pour le système d'assistance sociale ; /  4° S'il est un descendant direct âgé de moins de vingt et un ans ou à charge, ascendant direct à charge, conjoint, ascendant ou descendant direct à charge du conjoint, accompagnant ou rejoignant un ressortissant qui satisfait aux conditions énoncées aux 1° ou 2° ; / 5° S'il est le conjoint ou un enfant à charge accompagnant ou rejoignant un ressortissant qui satisfait aux conditions énoncées au 3° ". L'article L. 121-3 du même code, alors en vigueur, précise que : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, le membre de famille visé aux 4° ou 5° de l'article L. 121-1 selon la situation de la personne qu'il accompagne ou rejoint, ressortissant d'un Etat tiers, a le droit de séjourner sur l'ensemble du territoire français pour une durée supérieure à trois mois. / (...) ". 

       8. Aux termes de l'article R. 121-1 de ce code, alors en vigueur : " Tout ressortissant mentionné au premier alinéa de l'article L. 121-1 muni d'une carte d'identité ou d'un passeport en cours de validité est admis sur le territoire français, à condition que sa présence ne constitue pas une menace pour l'ordre public. / Tout membre de sa famille mentionné à l'article L. 121-3, ressortissant d'un Etat tiers, est admis sur le territoire français à condition que sa présence ne constitue pas une menace pour l'ordre public et qu'il soit muni, à défaut de titre de séjour délivré par un Etat membre de l'Union européenne portant la mention " Carte de séjour de membre de la famille d'un citoyen de l'Union " en cours de validité, d'un passeport en cours de validité, d'un visa ou, s'il en est dispensé, d'un document établissant son lien familial. L'autorité consulaire lui délivre gratuitement, dans les meilleurs délais et dans le cadre d'une procédure accélérée, le visa requis sur justification de son lien familial. Toutes facilités lui sont accordées pour obtenir ce visa. ". L'article R. 121-2-1 de ce code, alors en vigueur, prévoit que : " Après un examen de sa situation personnelle, l'autorité administrative peut appliquer les dispositions des articles R. 121-1 et R. 121-2 à tout ressortissant étranger, quelle que soit sa nationalité, ne relevant pas des 4° et 5° de l'article L. 121-1 : / 1° Si, dans le pays de provenance, il est membre de famille à charge ou faisant partie du ménage d'un ressortissant mentionné aux 1°, 2° ou 3° de l'article L. 121-1 ; / 2° Lorsque, pour des raisons de santé graves, le ressortissant mentionné aux 1°, 2° ou 3° de l'article L. 121-1 doit nécessairement et personnellement s'occuper de cette personne avec laquelle il a un lien de parenté ; / 3° S'il atteste de liens privés et familiaux durables, autres que matrimoniaux, avec un ressortissant mentionné aux 1°, 2° ou 3° de l'article L. 121-1 ".

       9. Si, comme le relève le ministre de l'intérieur, les jeunes B... A... et E... A... ne peuvent légalement prétendre à la délivrance d'un visa d'entrée et de long séjour en France en qualité de  membre de famille d'un citoyen de l'Union européenne en application des dispositions combinées des articles L. 121-1 et L. 121-3, alors en vigueur, du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, il n'en demeure pas moins que les intéressés peuvent solliciter la délivrance d'un tel visa en application des dispositions de l'article R. 121-2-1, alors en vigueur, du même code, et, le cas échéant, y prétendre, s'il apparaît, au terme d'un examen approfondi de leur situation personnelle, que celle-ci relève de l'un des cas énumérés par ces dispositions. La demande de substitution de motif présentée par le ministre de l'intérieur ne peut, dès lors, qu'être rejetée.

       10. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, que M. A... est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 21 octobre 2020 de la commission de recours contre les décisions de refus de visa d'entrée en France.

       Sur les conclusions à fin d'injonction sous astreinte :

       11. L'exécution du présent arrêt implique seulement que les demandes de visa présentées par M. A... pour le compte des jeunes B... A... et E... A... soient réexaminées. Il y a lieu, par suite, d'enjoindre au ministre de l'intérieur et des outre-mer d'y procéder dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt, sans qu'il soit besoin d'assortir cette injonction de l'astreinte demandée.

       Sur les frais liés à l'instance :

       12. Il résulte des dispositions de l'article 75 de la loi du 10 juillet 1991, codifiées à l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et des articles 37 et 43 de la même loi, que le bénéficiaire de l'aide juridictionnelle ne peut demander au juge de mettre à la charge, à son profit, de la partie perdante que le paiement des seuls frais qu'il a personnellement exposés, à l'exclusion de la somme correspondant à la part contributive de l'Etat à la mission d'aide juridictionnelle confiée à son avocat. Mais l'avocat de ce bénéficiaire peut demander au juge de mettre à la charge de la partie perdante la somme correspondant à celle qu'il aurait réclamée à son client, si ce dernier n'avait eu l'aide juridictionnelle, à charge pour l'avocat qui poursuit le recouvrement à son profit de la somme qui lui a été allouée par le juge, de renoncer à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat à la mission d'aide juridictionnelle qui lui a été confiée.

       13. D'une part, M. A..., pour le compte de qui les conclusions de la requête relatives à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être réputées présentées, n'allègue pas avoir exposé de frais autres que ceux pris en charge par l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle totale qui lui a été allouée. D'autre part, l'avocat de M. A... n'a pas demandé que lui soit versée par l'Etat la somme correspondant aux frais exposés qu'il aurait réclamée à son client si ce dernier n'avait bénéficié d'une aide juridictionnelle totale. Dans ces conditions, les conclusions de la requête tendant à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

       D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du 28 avril 2021 du tribunal administratif de Nantes et la décision du 21 octobre 2020 de la commission de recours contre les décisions de refus de visa d'entrée en France sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint au ministre de l'intérieur et des outre-mer de réexaminer les demandes de visa présentées pour les jeunes B... A... et E... A... dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. D... A... et au ministre de l'intérieur et des outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 28 février 2023, à laquelle siégeaient :

       - Mme Buffet, présidente de chambre, 

       - Mme Montes-Derouet, présidente-assesseure,

 - M. Le Brun, premier conseiller.  

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 17 mars 2023.

Le rapporteur,

Y. C...

La présidente,

C. BUFFET

La greffière,

K. BOURON

        La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur et des outre-mer en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 21NT03333