Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - la loi n° 91-73 du 18 janvier 1991 ;

       - le décret n° 92-112 du 3 février 1992 modifié ;

       - le décret n° 2002-777 du 2 mai 2002 ;

       - le décret n° 2010-1139 du 29 septembre 2010 ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme C..., 

       - les conclusions de M. Gautron, rapporteur public,

       - et les observations de Me Clément-Lacroix, représentant le CHICAS et de Me Olivier, représentant Mme A... et le syndicat CFDT.

Considérant ce qui suit :

       1. Le centre hospitalier intercommunal des Alpes du Sud (CHICAS) relève appel du jugement du 12 juillet 2021 par lequel le tribunal administratif de Marseille a annulé la décision du 13 octobre 2020 de son directeur refusant à Mme A..., infirmière de bloc opératoire diplômée d'Etat exerçant ses fonctions au sein de cet établissement hospitalier, le versement de la nouvelle bonification indiciaire de 13 points instaurée par les dispositions de l'article 1er du décret du 3 février 1992 relatif à la nouvelle bonification indiciaire attachée à des emplois occupés par certains personnels de la fonction publique hospitalière, dans la limite de la prescription quadriennale. 

       Sur l'intervention volontaire du syndicat CFDT Santé Sociaux des Hautes-Alpes : 

       2. Est recevable à former une intervention, devant le juge du fond comme devant le juge de cassation, toute personne qui justifie d'un intérêt suffisant eu égard à la nature et à l'objet du litige.

       3. Eu égard à son objet statutaire, le syndicat CFDT Santé Sociaux des Hautes-Alpes justifie d'un intérêt suffisant au rejet de la requête d'appel du CHICAS et au maintien du jugement attaqué du tribunal administratif de Marseille du 12 juillet 2021. Ainsi, son intervention au soutien de la défense présentée par Mme A... est, dans cette mesure, recevable. 

       Sur la fin de non-recevoir opposée par les défendeurs :

       4. Il ressort des pièces du dossier que le CHICAS a présenté, dans le délai de recours, devant la cour administrative d'appel un mémoire d'appel dans lequel il reproche aux premiers juges de s'être fondés sur les dispositions de l'article 27 de la loi 91-73 du 18 janvier 1991 posant le principe de la NBI pour en étendre le champ d'application à des agents non concernés alors que ces dispositions prévoient que la NBI est attribuée dans les conditions fixées par décret et que l'article 8 du décret n° 2002-777 du 2 mai 2002 applicable en l'espèce exclut les IPODE de son bénéfice. Par suite, la requête d'appel, qui développe une critique du jugement, satisfait aux exigences de l'article R. 411-1 du code de justice administrative. La fin de non-recevoir opposée par les défendeurs doit, dès lors, être écartée. 

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       5. Aux termes de l'article 27 de la loi n° 91-73 du 18 janvier 1991 portant dispositions relatives à la santé publique et aux assurances sociales : " I. - La nouvelle bonification indiciaire des fonctionnaires et des militaires instituée à compter du 1er août 1990 est attribuée pour certains emplois comportant une responsabilité ou une technicité particulières dans des conditions fixées par décret (...) ". Il résulte de ces dispositions que le pouvoir réglementaire peut limiter le versement de la nouvelle bonification indiciaire aux agents occupant les emplois qu'il détermine, comportant une responsabilité ou une technicité particulières. L'administration doit, conformément au principe d'égalité, traiter de la même manière tous les agents occupant les emplois correspondant aux fonctions ouvrant droit à la bonification ou n'y ouvrant pas ou plus droit et qui comportent la même responsabilité ou la même technicité particulières.  

       6. D'une part, aux termes de l'article 2 du décret n° 2010-1139 du 29 septembre 2010 portant statut particulier du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés de la fonction publique hospitalière : " Le corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés comprend trois grades qui comportent chacun dix échelons. / Les infirmiers en soins généraux font carrière dans les premier et deuxième grades. / Les infirmiers de bloc opératoire et les puéricultrices font carrière dans les deuxième et troisième grades. ". 

       7. D'autre part, aux termes de l'article R. 4311-1 du code de la santé publique : " L'exercice de la profession d'infirmier ou d'infirmière comporte l'analyse, l'organisation, la réalisation de soins infirmiers et leur évaluation, la contribution au recueil de données cliniques et épidémiologiques et la participation à des actions de prévention, de dépistage, de formation et d'éducation à la santé. / (...). ". Aux termes de l'article R. 4311-11 de ce code : " L'infirmier ou l'infirmière titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire ou en cours de formation préparant à ce diplôme, exerce en priorité les activités suivantes : / 1° Gestion des risques liés à l'activité et à l'environnement opératoire ; / 2° Elaboration et mise en œuvre d'une démarche de soins individualisée en bloc opératoire et secteurs associés ; / 3° Organisation et coordination des soins infirmiers en salle d'intervention ; / 4° Traçabilité des activités au bloc opératoire et en secteurs associés ; / 5° Participation à l'élaboration, à l'application et au contrôle des procédures de désinfection et de stérilisation des dispositifs médicaux réutilisables visant à la prévention des infections nosocomiales au bloc opératoire et en secteurs associés. / En per-opératoire, l'infirmier ou l'infirmière titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire ou l'infirmier ou l'infirmière en cours de formation préparant à ce diplôme exerce les activités de circulant, d'instrumentiste et d'aide opératoire en présence de l'opérateur (...) ". Selon l'article R. 4311-11-1 du même code dans sa version applicable au litige : " L'infirmier ou l'infirmière de bloc opératoire, titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire, est seul habilité à accomplir les actes et activités figurant aux 1° et 2° : / 1° Dans les conditions fixées par un protocole préétabli, écrit, daté et signé par le ou les chirurgiens : / a) Sous réserve que le chirurgien puisse intervenir à tout moment : / - l'installation chirurgicale du patient ; / - la mise en place et la fixation des drains susaponévrotiques ; / la fermeture sous-cutanée et cutanée ; / b) A cours d'une intervention chirurgicale, en présence du chirurgien, apporter une aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration ; / 2° Au cours d'une intervention chirurgicale, en présence et sur demande expresse du chirurgien, une fonction d'assistance pour des actes d'une particulière technicité déterminés par arrêté du ministre chargé de la santé. ".  Il résulte de ces dispositions que les activités mentionnées à l'article R. 4311-11 sont confiés en priorité aux infirmiers et infirmières de boc opératoire diplômés d'Etat (IBODE) et que les actes et activités mentionnés à l'article R. 4311-11-1 relèvent de leur compétence exclusive. Il suit de là que, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, lorsqu'ils travaillent en bloc opératoire, les IBODE exercent des fonctions spécifiques qui ne requièrent pas la même technicité et n'impliquent pas le même niveau de responsabilité que celles dévolues aux infirmiers en soins généraux lorsqu'ils sont eux-mêmes affectés en bloc opératoire.

       8. Aux termes de l'article 1er du décret susvisé du 3 février 1992 relatif à la nouvelle bonification indiciaire attachée à des emplois occupés par certains personnels de la fonction publique hospitalière, dans sa version en vigueur du 30 décembre 2012 au 31 mars 2022 : " Une nouvelle bonification indiciaire (...) est attribuée mensuellement, à raison de leurs fonctions, aux fonctionnaires hospitaliers ci-dessous mentionnés : 1° Infirmiers ou infirmiers en soins généraux dans les deux premiers grades du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés de la fonction publique hospitalière régi par le décret n° 2010-1139 du 29 septembre 2010, exerçant leurs fonctions, à titre exclusif, dans les blocs opératoires : 13 points majorés. ". Comme il a été dit au point précédent, les infirmiers en soins généraux et les IBODE, lorsqu'ils sont affectés en bloc opératoire, exercent des fonctions qui diffèrent substantiellement par leur technicité et la responsabilité qu'elles impliquent. Le directeur du CHICAS a donc pu, sans entacher sa décision d'erreur de droit ni méconnaître le principe d'égalité entre agents publics, refuser d'accorder à Mme A..., infirmière de bloc opératoire diplômée d'Etat exerçant ses fonctions exclusivement en bloc opératoire, la nouvelle bonification indiciaire sur le fondement des dispositions de l'article 1er du décret du 3 février 1992 dans sa version applicable au litige, lesquelles ont pu à bon droit, eu égard aux conditions d'exercice de l'activité des IBODE au sein d'un bloc opératoire, exclure ces derniers de son bénéfice.

       9. Il résulte de tout ce qui précède que l'ensemble des moyens invoqués par Mme A... et par le syndicat CFDT tant en première instance qu'en appel, tirés de l'illégalité de l'article 1er du décret du 3 février 1992 en tant qu'il exclut les IBODE du bénéfice de la NBI, de l'erreur de droit entachant la décision contestée et de son caractère discriminatoire, ne sont pas fondés. Il suit de là que le CHICAS est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a annulé la décision contestée de son directeur du 13 octobre 2020 refusant à Mme A... le versement de la nouvelle bonification indiciaire et lui a enjoint, en conséquence, dans le délai de deux mois à compter du jugement, de verser à l'intéressée une NBI de 13 points.

       Sur les frais liés au litige :

       10. D'une part, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du CHICAS, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que Mme A... demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 

       11. D'autre part, le syndicat CFDT Santé Sociaux des Hautes-Alpes, intervenant en défense, n'étant pas partie à la présente instance, ces mêmes dispositions du code de justice administrative font obstacle à la condamnation du CHICAS à lui verser la somme qu'il demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

       12. Enfin, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de Mme A... le versement de la somme que le CHICAS demande au titre de ce même article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : L'intervention du syndicat CFDT Santé Sociaux des Hautes-Alpes est admise.

Article 2 : Le jugement n° 2009681 du tribunal administratif de Marseille du 12 juillet 2021 est annulé.

Article 3 : La demande présentée par Mme A... devant le tribunal administratif de Marseille est rejetée.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties présentées en appel est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au centre hospitalier intercommunal des Alpes-du-Sud, à Mme B... A... et au syndicat CFDT Santé Sociaux des Hautes-Alpes. 

       Délibéré après l'audience du 16 juin 2022, où siégeaient :

       - M. Alfonsi, président de chambre,

       - Mme Massé-Degois, présidente assesseure,

       - M. Mahmouti, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 30 juin 2022.

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N° 21MA03801