Vu la procédure suivante :

              Par une requête, un mémoire complémentaire, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire complémentaire enregistrés les 15 et 26 juillet et 25 et 26 novembre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. C... A... demande au Conseil d'Etat :

              1° d'annuler pour excès de pouvoir les dispositions de l'article 2-2 du chapitre 2, intitulé " passe sanitaire ", du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans leur rédaction issue de l'article 1er du décret n° 2021-724 du 7 juin 2021, en tant qu'elles subordonnent le " passe sanitaire " à un justificatif attestant d'un schéma vaccinal complet de l'un des vaccins contre la Covid-19 ayant fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché délivrée par l'Agence européenne du médicament ; 

              2° à titre subsidiaire, d'abroger les mêmes dispositions ; 

              3° en tout état de cause, de surseoir à statuer et de saisir la Cour de justice de l'Union européenne, suivant la procédure accélérée, de la question préjudicielle portant sur le point suivant : la vaccination contre la covid-19 nécessaire à l'obtention du passe sanitaire est-elle un essai thérapeutique au sens du règlement n° 536/2014 du Parlement Européen et du Conseil du 16 avril 2014 relatif aux essais cliniques de médicaments à usage humain impliquant le consentement libre et éclairé ' ; 

              4° de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - la Constitution, notamment son Préambule ;

              - le Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne, notamment son article 267 ;

              - le règlement (CE) n° 507/2006 du 29 mars 2006 ;

              - le règlement (UE) n° 536/2014 du 16 avril 2014 ; 

              - le code de la santé publique ;

              - la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;

              - la loi n° 2021-1465 du 10 novembre 2021 ; 

              - le code de justice administrative ;		

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Myriam Benlolo Carabot, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de Mme B... de Moustier, rapporteure publique ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Guérin - Gougeon, avocat de M. A... ;
Considérant ce qui suit :

              1. A l'expiration, le 1er juin 2021, de l'état d'urgence sanitaire qui avait été déclenché en octobre 2020 pour faire face à une reprise de l'épidémie de covid-19, l'évolution de la situation sanitaire a conduit à une modification des mesures prises pour lutter contre l'épidémie avec l'adoption de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire. En vertu du A du II de l'article 1er de cette loi, dans sa rédaction initiale, le Premier ministre pouvait, à compter du 2 juin 2021 et jusqu'au 30 septembre 2021, imposer la présentation du résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la Covid-19, un justificatif de statut vaccinal concernant la Covid-19 ou un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la Covid-19, d'une part, aux personnes souhaitant se déplacer à destination ou en provenance du territoire hexagonal, de la Corse ou de l'une des collectivités mentionnées à l'article 72-3 de la Constitution et, d'autre part, aux personnes souhaitant accéder à certains lieux, établissements ou événements impliquant de grands rassemblements de personnes pour des activités de loisirs ou des foires ou salons professionnels. La date du 30 septembre 2021 a été ultérieurement repoussée au 15 novembre 2021, puis au 31 juillet 2022, respectivement en application de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire et de la loi du 10 novembre 2021 portant diverses dispositions de vigilance sanitaire.

              Sur les conclusions tendant à l'annulation des dispositions du 2° de l'article 2-2 du décret du 1er juin 2021 dans leur rédaction issue de l'article 1er du décret du 7 juin 2021 :

              2. Le décret du 7 juin 2021 modifiant le décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, définit " les règles communes relatives à l'établissement et au contrôle du résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, du justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19 et du certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 ", en vue de la délivrance d'un " passe sanitaire " requis dans les circonstances rappelées au point 1. Dans sa rédaction contestée par le requérant, le 2° de l'article 2-2 du décret du 1er juin 2021 ainsi modifié dispose que : " Un justificatif du statut vaccinal est considéré comme attestant d'un schéma vaccinal complet de l'un des vaccins contre la covid-19 ayant fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché délivrée par l'agence européenne du médicament : a) S'agissant du vaccin " COVID-19 Vaccine Janssen ", 28 jours après l'administration d'une dose ; / b) S'agissant des autres vaccins, 14 jours après l'administration d'une deuxième dose, sauf en ce qui concerne les personnes ayant été infectées par la covid-19, pour lesquelles ce délai court après l'administration d'une dose. ". 

              3. M. A... soutient que les dispositions du 2° de l'article 2-2 du décret du 1er juin 2021, dans leur rédaction issue du décret du 7 juin 2021, établissent une différence de traitement injustifiée  entre les personnes ayant reçu un des vaccins bénéficiant d'une autorisation de mise sur le marché délivrée par l'Agence européenne du médicament et celles qui ont reçu des injections du vaccin Sinopharm, alors même que ce dernier est autorisé par l'Organisation mondiale de la santé, portent une atteinte illégale à la libre circulation sur le territoire de l'Union européenne et à la liberté de réunion et sont entachées d'erreur manifeste d'appréciation. 

              4. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier, qu'à la date à laquelle a été pris le décret du 7 juin 2021, et s'agissant des formes classiques du virus SARS-CoV-2, aucune donnée d'essais cliniques sur l'efficacité du vaccin Sinopharm vis-à-vis des formes graves de la maladie, ni aucune donnée issue de la littérature scientifique attestant de son efficacité en vie réelle, n'était disponible, alors que de telles données étaient connues pour les vaccins autorisés par l'Agence européenne du médicament. Par ailleurs, à cette date, les données sur les performances de vaccin Sinopharm contre les formes variantes du virus demeuraient parcellaires. Le vaccin Sinopharm n'avait en outre pas fait l'objet d'une procédure de contrôle qualité au niveau européen par l'Agence européenne du médicament, destiné à garantir qu'il répondait aux normes européennes, en matière de sécurité, d'efficacité et de qualité, de fabrication et de circulation. Si l'Organisation mondiale de la santé avait autorisé l'utilisation en urgence du vaccin Sinopharm par un communiqué de presse du 7 mai 2021, au même titre que les vaccins Pfizer/BioNTech, AstraZeneca-SKBio, Serum Institute of India, Janssen et Moderna, le conseil scientifique COVID 19, qui avait notamment rappelé dans un avis du 11 mars 2021 que tous les vaccins approuvés, ou en cours d'approbation, par l'Agence européenne du médicament avaient une efficacité proche de 100% contre les formes graves de la maladie, a approuvé dans un avis rendu le 4 juin 2021 les conditions envisagées par le gouvernement pour délivrer le justificatif de statut vaccinal. S'il est vrai que, le 2 juin 2021, le conseil d'orientation de la stratégie vaccinale a estimé qu'il paraissait raisonnable de considérer que les vaccins autorisés par l'OMS conféraient une protection satisfaisante contre le virus SARS-CoV-2 et que pouvaient être considérées comme protégées les personnes ayant reçu un schéma vaccinal complet avec le vaccin Sinopharm, le Premier ministre, compte tenu de l'ensemble des éléments en sa possession, n'a pas entaché le décret attaqué d'erreur manifeste d'appréciation, alors au surplus que, lorsque le " passe sanitaire " est requis, le résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 ou le certificat de rétablissement à la suite d'une telle contamination peut être présenté.

              5. En deuxième lieu, le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la norme qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier. En l'espèce, la différence de traitement instaurée entre, d'une part, les personnes justifiant d'un schéma vaccinal complet issu de vaccins bénéficiant d'une autorisation de mise sur le marché par l'Agence européenne du médicament et, d'autre part, les personnes ayant reçu un autre vaccin, lesquelles doivent, pour bénéficier du " passe sanitaire ", présenter le résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 ou un certificat de rétablissement à la suite d'une telle contamination, est fondée sur les garanties particulières qu'offre la procédure d'autorisation par l'Agence européenne du médicament en termes d'efficacité et de sécurité sanitaire des vaccins autorisés. Cette différence de traitement, qui est en rapport direct avec l'objet de la norme, n'est pas manifestement disproportionnée au regard de cette différence de situation et du motif d'intérêt général tiré de la nécessité d'endiguer l'épidémie de covid-19 en limitant l'exposition des personnes vaccinées à des effets indésirables. 

              6. En troisième lieu, et pour les mêmes motifs, le moyen tiré de ce que les dispositions attaquées porteraient une atteinte illégale à la liberté de circulation des citoyens européens sur le territoire de l'Union européenne et à la liberté de réunion doit être écarté.

              7. En quatrième et dernier lieu, le requérant soutient que la vaccination contre la covid-19 constitue un essai thérapeutique au sens du règlement n°536/2014 du Parlement Européen et du Conseil relatif aux essais cliniques de médicaments à usage humain et que les dispositions attaquées méconnaissent l'exigence, posée par ce texte, d'un consentement libre et éclairé des participants à un tel essai. 

              8. L'article 2 du règlement n° 536/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relatif aux essais cliniques de médicaments à usage humain définit une étude clinique comme toute investigation en rapport avec l'homme destinée à mettre en évidence ou vérifier les effets cliniques, pharmacologiques ou les autres effets pharmacodynamiques d'un ou de plusieurs médicaments, à identifier tout effet indésirable d'un ou de plusieurs médicaments ou à étudier l'absorption, la distribution, le métabolisme et l'excrétion d'un ou de plusieurs médicaments. Un essai clinique est défini comme une étude clinique remplissant l'une des conditions suivantes : " a) l'affectation du participant à une stratégie thérapeutique en particulier est fixée à l'avance et ne relève pas de la pratique clinique normale de l'État membre concerné ; / b) la décision de prescrire les médicaments expérimentaux est prise en même temps que la décision d'intégrer le participant à l'essai clinique ; c) outre la pratique clinique normale, des procédures de diagnostic ou de surveillance s'appliquent aux participants ". Un médicament expérimental est défini comme un " médicament expérimenté ou utilisé comme référence, y compris en tant que placebo, lors d'un essai clinique ". Il résulte clairement de ces dispositions que la mise sur le marché d'un vaccin au bénéfice d'une autorisation de mise sur le marché délivrée par une autorité compétente en vue de son administration à la population ne constitue, eu égard à sa nature et à ses finalités, ni une étude clinique, ni un essai clinique, quand bien même s'accompagne-t-elle d'un dispositif de pharmacovigilance destiné à en surveiller les éventuels effets indésirables. Un tel vaccin ne peut, en conséquence, être qualifié de médicament expérimental au sens de ce règlement.

              9. Il est constant que les vaccins contre la covid-19 administrés en France et mentionnés dans les dispositions litigieuses ont fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché de l'Agence européenne du médicament, telle qu'encadrée par le règlement (CE) n° 507/2006 de la Commission du 29 mars 2006 relatif à l'autorisation de mise sur le marché conditionnelle de médicaments à usage humain relevant du règlement (CE) n° 726/2004 du Parlement européen et du Conseil. Le caractère conditionnel de cette autorisation ne saurait conduire à la regarder comme un essai clinique au sens du règlement n° 536/2014. Par suite, en l'absence de difficulté sérieuse, le moyen tiré de ce que la vaccination contre la COVID 19 nécessaire à l'obtention du " passe sanitaire " méconnait ce règlement en ce qu'il implique le consentement libre et éclairé des participants ne peut qu'être écarté, sans qu'il soit besoin de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle sur ce point.

              Sur les conclusions tendant à l'abrogation du chapitre 2 " passe sanitaire " du décret du 1er juin 2021 modifié :

              10. Saisi de conclusions à fin d'annulation recevables, le juge peut également l'être, à titre subsidiaire, de conclusions tendant à ce qu'il prononce l'abrogation du même acte au motif d'une illégalité résultant d'un changement de circonstances de droit ou de fait postérieur à son édiction, afin que puissent toujours être sanctionnées les atteintes illégales qu'un acte règlementaire est susceptible de porter à l'ordre juridique. Dans l'hypothèse où il ne ferait pas droit aux conclusions à fin d'annulation et où l'acte n'aurait pas été abrogé par l'autorité compétente depuis l'introduction de la requête, il appartient au juge, dès lors que l'acte continue de produire des effets, de se prononcer sur les conclusions subsidiaires. Le juge statue alors au regard des règles applicables et des circonstances prévalant à la date de sa décision. S'il constate, au vu des échanges entre les parties, un changement de circonstances tel que l'acte est devenu illégal, le juge en prononce l'abrogation. 

              11. A la date de la présente décision, les dispositions du 2° de l'article 2-2 du décret du 1er juin 2021 prévoient " qu'un justificatif du statut vaccinal est considéré comme attestant d'un schéma vaccinal complet : a) De l'un des vaccins contre la covid-19 ayant fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché délivrée par la Commission européenne après évaluation de l'Agence européenne du médicament ou dont la composition et le procédé de fabrication sont reconnus comme similaires à l'un de ces vaccins par l'Agence nationale de sécurité des médicaments et des produits de santé : - s'agissant du vaccin "COVID-19 Vaccine Janssen", 28 jours après l'administration d'une dose. Pour l'application de l'article 47-1 et de l'article 49-1, les personnes ayant reçu le vaccin mentionné au présent alinéa doivent, pour que leur schéma vaccinal reste reconnu comme complet, avoir reçu une dose complémentaire d'un vaccin à acide ribonucléique (ARN) messager remplissant les conditions mentionnées au premier alinéa du présent a entre 1 et 2 mois suivant l'injection de la dose initiale. Pour celles ayant reçu cette dose complémentaire au-delà du délai de 2 mois mentionné à la phrase précédente, le schéma vaccinal est reconnu comme complet 7 jours après son injection ; / - s'agissant des autres vaccins, 7 jours après l'administration d'une deuxième dose. Pour l'application de l'article 47-1 et de l'article 49-1, les personnes de dix-huit ans et un mois ou plus ayant reçu le vaccin mentionné au présent alinéa doivent, pour que leur schéma vaccinal reste reconnu comme complet, avoir reçu une dose complémentaire d'un vaccin à acide ribonucléique (ARN) messager remplissant les conditions mentionnées au premier alinéa du présent a au plus tard 4 mois suivant l'injection de la dernière dose requise. Pour celles ayant reçu cette dose complémentaire au-delà du délai de 4 mois mentionné à la phrase précédente, le schéma vaccinal est reconnu comme complet 7 jours après son injection. Une infection à la covid-19 équivaut à l'administration de l'une des deux premières doses ou de la dose complémentaire mentionnées au présent alinéa ; / Pour l'application du titre 2 bis, les personnes de dix-huit ans ou plus ayant reçu l'un des vaccins mentionnés au présent a doivent, pour que leur schéma vaccinal reste reconnu comme complet au-delà de 9 mois, avoir reçu la dose complémentaire mentionnée aux deux alinéas précédents ; b) D'un vaccin dont l'utilisation a été autorisée par l'Organisation mondiale de la santé et ne bénéficiant pas de l'autorisation ou de la reconnaissance mentionnées au a, à condition que toutes les doses requises aient été reçues, 7 jours après l'administration d'une dose complémentaire d'un vaccin à acide ribonucléique (ARN) messager bénéficiant d'une telle autorisation ou reconnaissance ".

              12. M. A... soutient, en premier lieu, que les dispositions du 2° de l'article 2-2 du décret du 1er juin 2021 sont devenues caduques depuis que la rédaction du 2° du A du II de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 a été modifiée par la loi du 10 novembre 2021 pour prévoir que le " passe sanitaire " ne peut être institué que " si la situation sanitaire le justifie au regard de la circulation virale ou de ses conséquences sur le système de santé, appréciées en tenant compte des indicateurs sanitaires tels que le taux de vaccination, le taux de positivité des tests de dépistage, le taux d'incidence ou le taux de saturation des lits de réanimation " . Toutefois, l'application de ces dispositions n'est pas subordonnée à l'intervention d'un décret fixant des seuils pour les différents taux évoqués.

              13. En deuxième lieu, la circonstance que la définition de ce qu'est un schéma vaccinal complet ait évolué à plusieurs reprises en fonction de l'évolution des connaissances scientifiques ne saurait être regardée comme constitutive d'une méconnaissance du principe de sécurité juridique.

              14. En troisième lieu, selon un très large consensus scientifique, le vaccin prémunit contre les formes graves de la maladie et présente des effets indésirables limités. M. A... n'est, par suite, et en tout état de cause, pas fondé à soutenir que le constat de l'existence d'effets indésirables constituerait un changement de circonstances de fait qui rendrait illégales les dispositions contestées, ni que le droit à la santé garanti par la Constitution serait méconnu et que ces dispositions, qui n'instituent d'ailleurs pas, contrairement à ce qui est soutenu, une obligation vaccinale, seraient entachées d'erreur manifeste d'appréciation.

              15. En quatrième lieu, le requérant ne peut utilement invoquer la méconnaissance du principe de précaution garanti par l'article 5 de la charte de l'environnement dès lors que les dispositions attaquées n'affectent pas l'environnement au sens des dispositions de cet article. 

              16. En cinquième et dernier lieu, le moyen tiré de la méconnaissance du règlement n° 536/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relatif aux essais cliniques de médicaments à usage humain ne peut qu'être écarté pour les motifs énoncés aux points 8 et 9, sans qu'il soit besoin de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle sur ce point.

              17. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité des conclusions, que la requête présentée par M. A... doit être rejetée, y compris les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de M. A... est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. C... A... et au ministre des solidarités et de la santé.

Copie en sera adressée au Premier ministre et à la Commission nationale informatique et liberté.

              Délibéré à l'issue de la séance du 21 avril 2022 où siégeaient : M. Alexandre Lallet, conseiller d'Etat, présidant ; Mme Nathalie Escaut, conseillère d'Etat et Mme Myriam Benlolo Carabot, maître des requêtes en service extraordinaire-rapporteure. 

              Rendu le 19 mai 2022.

                                  Le président : 

                                  Signé : M. Alexandre Lallet

La rapporteure :

Signé : Mme Myriam Benlolo Carabot

                                  La secrétaire :

                                  Signé : Mme Naouel Adouane