Vu la procédure suivante :

              Par une requête, un mémoire en réplique et trois nouveaux mémoires enregistrés les 7, 16, 18 et 21 février 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, Mme F... C... demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative :

              1°) de suspendre la possibilité de vacciner des enfants de 5 à 11 ans contre la covid-19 dans des conditions manifestement illégales, dès lors que l'accord des deux parents n'est pas requis lorsque l'autorité´ parentale est exercée conjointement ;

              2°) d'enjoindre au ministre des solidarités et de la santé de supprimer le mot " facultative " accolé à la mention " Parent 2 " dans le formulaire portant sur l'autorisation parentale dans le cadre de la vaccination contre la covid-19 ;

              3°) d'assortir l'exécution de l'ordonnance sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification de l'ordonnance ;

              4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Elle soutient que :

              - elle justifie d'un intérêt à agir ;

              - la condition d'urgence est satisfaite dès lors que, en premier lieu, la vaccination des enfants de 5 à 11 ans présente de nombreux risques du fait de leur vulnérabilité, en deuxième lieu, le contexte sanitaire actuel ne justifie pas les mesures prises et, en dernier lieu, les enfants de la requérante sont confiés à partir du 5 février 2022 à leur père, conformément aux prescriptions du juge aux affaires familiales. La durée de la garde est alors suffisamment longue pour que celui-ci les fasse vacciner à l'insu de leur mère ;

              - il est porté une atteinte grave et manifestement illégale à l'intérêt supérieur de l'enfant, à la liberté personnelle, au droit au respect de sa vie privée et familiale et au principe d'égalité ; 

              - les dispositions contestées méconnaissent l'article 3 de la convention internationale des droits de l'enfant et l'article 4 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne dès lors que les décisions qui concernent la santé des enfants de 5 à 11 ans nécessitent l'accord conjoint des deux parents titulaires de l'autorité parentale ; 

              - elles méconnaissent les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et le principe d'égalité dès lors que, d'une part, les parents sont titulaires de l'autorité parentale et sont donc légitime à décider ou non de la vaccination de leur enfant, celle-ci étant en l'espèce non obligatoire pour cette population et, d'autre part, la vaccination contre la covid-19 n'est pas considérée comme un acte usuel ;

              - elles constituent une discrimination liée au sexe et une rupture d'égalité entre les femmes et les hommes en ce que la mère élève seule l'enfant dans la majorité des familles ; 

              - il est porté une atteinte illégale et disproportionnée à l'objectif de santé publique poursuivi dès lors que les enfants de moins de 12 ans ne sont pas concernés par le passe sanitaire et le passe vaccinal.

              Par un mémoire distinct, enregistré le 7 février 2022, présenté en application de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, Mme Pena demande au juge des référés du Conseil d'Etat de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions du second alinéa du G du paragraphe II de l'article1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 221 relative à la gestion de la sortie de la crise sanitaire, dans sa rédaction issue de la loi n° 2022-46 du 22 janvier 2022 renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire et modifiant le code de la santé publique. Elle soutient que ces dispositions méconnaissent les principes constitutionnels de l'intérêt supérieur de l'enfant, de la liberté personnelle, du droit au respect de sa vie privée et familiale, ainsi que le principe d'égalité devant la loi.

              Par un mémoire en défense et trois nouveaux mémoires, enregistrés les 15, 18 et 21 février 2022, le ministre des solidarités et de la santé conclut au rejet de la requête. Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés. 

              Par un mémoire en intervention volontaire, enregistré le 16 février 2022, l'association BonSens.org et Mme Nathalie Gual demandent qu'il soit fait droit aux conclusions de la requête. Elles soutiennent que leur intervention est recevable et que la condition d'urgence est satisfaite.

              La requête a été communiquée au Premier ministre qui n'a pas produit d'observations. 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la Constitution, notamment son Préambule ;

              - la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

              - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

              - la convention internationale des droits de l'enfant ;

              - le code civil ;

              - le code de santé publique ;

              - la loi d n° 2021-1040 du 5 août 2021 modifiée, relative à la gestion de la crise sanitaire ; 

              - le code de justice administrative : 

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, Mme Annabelle Pena, ainsi que l'association Bonsens.org et, d'autre part, le ministre des solidarités et de la santé, ainsi que le premier ministre ;

              Ont été entendus lors de l'audience publique du 17 février 2022, à 16 heures : 

              - Me Ricard, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de Mme Pena ;

              - Mme Pena ;

              - les représentants de l'association BonSens.org ;

              - les représentants du ministre des solidarités et de la santé ; 

              à l'issue de laquelle le juge des référés a reporté la clôture de l'instruction au 18 février 2022 à 18 heures, puis au 21 février à 18 heures.
Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. (...) ".

              2. La loi n° 2021-1040 du 5 août 2021, modifiant la loi du 31 mai 2021, prévoit que " G.-Lorsque le Premier ministre prend les mesures mentionnées aux 1° et 2° du A du présent II, seule l'autorisation de l'un ou l'autre des titulaires de l'autorité parentale est requise pour la réalisation d'un dépistage ou l'injection du vaccin contre la covid-19, sans préjudice de l'appréciation des éventuelles contre-indications médicales. H.- Par dérogation à l'article 371-1 du code civil, la vaccination contre la covid-19 peut être pratiquée, à sa demande, sur le mineur de plus de seize ans. I.- Lorsqu'un mineur âgé d'au moins douze ans est confié au service de l'aide sociale à l'enfance, le président de la collectivité chargée de ce service peut autoriser sa vaccination si les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale, invités à donner cette autorisation, n'ont pas répondu pendant un délai de quatorze jours à compter de cette invitation. " La loi n° 2022-46 du 22 janvier 2022, renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire et modifiant le code de la santé publique a complété ce G du I de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 en précisant que : " Il en est de même lorsque le ministre chargé de la santé prend les mesures mentionnées aux articles L. 3131-1 et L. 3131-16 du code de la santé publique pour autoriser la vaccination des mineurs âgés d'au moins cinq ans ".

              3. Mme Pena fait valoir que ces dispositions, qui permettraient au père de ses deux enfants, âgés de 7 et 9 ans, de faire procéder à leur vaccination contre la covid-19 sans son consentement au cours de la période pendant laquelle leur garde lui est confiée, portent, en raison des dangers inhérents à cette vaccination et à son faible bénéfice pour les enfants, une atteinte grave et manifestement illégale à l'intérêt supérieur de ses enfants, à sa liberté personnelle, au droit au respect de sa vie privée et familiale et de celle de ses enfants, et au principe d'égalité entre les parents, tant au regard de la protection que la Constitution apporte à ces droits et libertés qu'au regard des articles 4 et 7 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et de l'article 3 de la convention internationale des droits de l'enfant. Elle demande au juge des référés-liberté, après avoir transmis au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité afin qu'il déclare les dispositions législatives concernées contraires à la Constitution, de suspendre la vaccination des enfants de 5 à 11 ans sans le consentement de leurs deux parents, lorsqu'ils exercent conjointement l'autorité parentale.   

              Sur l'intervention de l'association BonSens.org :

              4. L'association justifie d'un intérêt à ce qu'il soit fait droit aux concluions de Mme Pena. Par suite, son intervention est recevable. 

              Sur le cadre général de la vaccination des enfants de 5 à 11 ans et le rapport bénéfices-risques de son autorisation : 

              5. En premier lieu, il résulte de l'instruction, et notamment de l'avis de la Haute autorité de santé du 17 décembre 2021, que la vaccination des enfants de 5 à 11 ans permet, d'une part, de réduire les risques d'infection au virus de la covid-19 de ces enfants qui, s'ils sont moins sujets que d'autres classes d'âge à cette infection, ont cependant représenté 238 admissions en soins critiques et trois décès depuis le début de l'épidémie et présentent parfois, même lorsqu'ils ne souffrent pas de co-morbidités, des formes longues ou sévères de la maladie, et notamment de syndrome inflammatoire multi-systémique pédiatrique. Ce syndrome, nécessitant une hospitalisation, a concerné, selon Santé publique France, 932 cas en France du 2 mars 2002 au 23 janvier 2022, dont 849 étaient en lien avec la covid-19. Leur augmentation a été significative au début de l'année 2022. D'autre part, et dans un contexte d'incidence encore élevée du virus, malgré une amélioration récente, et de morbidité associée chez les enfants de cette classe d'âge, confirmée par des données récentes issues de 10 pays de l'Union Européenne, il apparaît que la vaccination des enfants de 5 à 11 ans est également de nature à réduire les fermetures de classes ou d'école, et à favoriser la poursuite de la scolarisation normale d'un plus grand nombre d'enfants pendant l'épidémie. Enfin, elle est susceptible de concourir, dans des proportions qui dépendront cependant de l'efficacité de la couverture vaccinale contre les différents variants du virus et du taux de couverture vaccinale chez les enfants, à limiter la transmission du virus dans la population générale. 

              6. En deuxième lieu, il résulte de l'ensemble des études épidémiologiques recensées à la date de la présente décision, et conduites notamment au Canada, aux Etats-Unis et au Royaume Uni, que la vaccination par le vaccin Pfizer-BioN'tech présente des risques très limités d'évènements indésirables graves pour les enfants. L'étude conduite aux Etats-Unis par le système de recensement des effets indésirables (VAERS) fait notamment ressortir, sur 7 millions de doses administrées au 9 décembre 2021, un taux de réactions indésirables de 0,04%, parmi lesquelles 97% sont sans gravité. Il apparaît en outre que les deux seuls cas de décès constatés concernaient deux enfants présentant de lourds antécédents médicaux, décrits dans l'avis de la Haute autorité de santé du 17 décembre 2021. En outre, il résulte de l'ensemble des études disponibles que l'utilisation de la forme pédiatrique du vaccin Pfizer-BioN'Tech à 10 microgrammes, seule autorisée par l'arrêté litigieux, réduit encore ces risques. En France, sur les 244 000 doses de cette forme du vaccin injectées entre le 20 décembre 2021 et le 27 janvier 2022 à des enfants de 5 à 11 ans, seuls 44 cas d'effets indésirables ont été recensés.  

              7. Il résulte de ce qui précède, d'une part, que l'autorisation de la vaccination des enfants de 5 à 11 ans, qui a fait l'objet d'avis favorables de Haute autorité de santé le 17 décembre 2021 et du comité d'orientation de la stratégie vaccinale le 21 décembre 2021, présente, en l'état de l'instruction et des connaissances disponibles, et dans un contexte de circulation encore élevé du virus de la covid-19, un rapport bénéfices-risques favorable, quoique distinct de celui qui prévaut pour la population générale et pour les mineurs âgés de 12 à 17 ans, et d'autre part, que les risques d'effets indésirables sérieux attachés à l'administration de la forme pédiatrique de ce vaccin à des enfants de 5 à 11 ans, seule autorisée, sans préjudice des contre-indications médicales, à la date de la présente ordonnance, sont extrêmement limités. 

              8. Eu égard à ce bilan, et en particulier au risque extrêmement faible d'effets indésirables induits par la vaccination des enfants qui ressort des connaissances scientifiques et des données disponibles, et au fait que l'instruction ne fait état d'aucun antécédent tenant à la santé des deux enfants de la requérante, âgés de 7 et 9 ans, qui les exposerait à un risque grave en cas de vaccination, l'atteinte aux libertés fondamentales invoquée par Mme Pena, tenant à la possibilité que le père de ses enfants, au cours de la période pendant laquelle il aura la garde de ces derniers, fasse procéder à leur vaccination dans les conditions prévues par la loi, sans le consentement de leur mère, ne présente pas, en l'état de l'instruction, le caractère d'urgence requis par l'article L. 521-2 du code de justice administrative. 

              9. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité qu'elle soulève, que la requête de Mme Pena doit être rejetée, y compris les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

O R D O N N E :

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Article 1er : L'intervention de l'association BonSens.org est admise.

Article 2 : La requête de Mme Pena est rejetée. 

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme Annabelle Pena, au ministre des solidarités et de la santé et à l'association BonSens.org, première intervenante dénommée. 

Copie en sera adressée au Premier ministre.

Fait à Paris, le 25 février 2022.

    Signé : Cyril Roger-Lacan