Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       M. C... D... a demandé au tribunal administratif de Grenoble de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2011 au titre de la taxation de la plus-value de cession des actions de la SAS A... D... Conseils.

       Par un jugement n° 1804973 du 17 septembre 2021, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour

       Par une requête, enregistrée le 12 novembre 2021, et un mémoire complémentaire, enregistré le 3 août 2022, M. D..., représenté par Me Mourot, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de prononcer de la décharge de cette imposition ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la procédure suivie est irrégulière dès lors que la jurisprudence distingue le mandat de représentation et le mandat comportant élection de domicile de sorte que c'est tort que le tribunal a jugé régulière la notification de la réponse aux observations du contribuable au conseil du contribuable ;

       - en raison de l'existence d'une société créée de fait entre la SCM M.M. A... et D..., société de moyens et de participations créée en 1992 avec son ancien associé, au sein de laquelle il exerçait son activité d'agent général d'assurances et la SAS A... D... Conseils, au sein de laquelle il exerçait une activité de courtier en assurances, et du contrat conclu avec AGF en 1995, la condition de rémunération du dirigeant de société doit être appréciée en tenant compte de la rémunération totale perçue de sorte qu'il entre dans les prévisions du paragraphe 131 de l'instruction BOI-5-C-1-07 du 22 janvier 2007.

       Par un mémoire, enregistré le 10 mai 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme B...,

       - les conclusions de Mme Lesieux, rapporteure publique,

       - et les observations de Me Mourot, représentant M. D... ;

       Considérant ce qui suit :

       1. Le 28 décembre 2011, M. C... D..., qui exerçait l'activité d'agent général d'assurance AGF, devenue Allianz, et détenait la moitié du capital de la SAS A... D... conseils, société de courtage en assurance dont il était le président, a cédé à une autre société d'assurance les 5 100 actions de la SAS A... D... conseils qu'il détenait au prix de 3 050 500 euros. La plus-value de 2 965 500 euros constatée à cette occasion n'a donné lieu à aucune imposition, l'intéressé ayant appliqué l'abattement prévu à l'article 150-0 D ter du code général des impôts en faveur des dirigeants cessant leurs fonctions et faisant valoir leurs droits à la retraite qui cèdent des titres de leur société. A la suite d'un contrôle sur pièces, l'administration a remis en cause l'abattement de 100 % appliqué au motif que la condition tenant à ce que M. D... ait exercé des fonctions rémunérées dans la société pendant cinq ans n'était pas satisfaite. En conséquence de l'imposition de cette plus-value et de divers autres redressements, M. et Mme D... ont été assujettis à une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2011 assortie de la majoration de 10 % prévue à l'article 1758 A du code général des impôts. M. D... relève appel du jugement du 17 septembre 2021 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande de décharge de l'imposition résultant de la taxation de cette plus-value et de la majoration correspondante.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Si M. D... entend soutenir que la procédure d'imposition suivie est irrégulière au motif que la réponse aux observations du contribuable a été adressée à son conseil sans que ce dernier ait été expressément habilité à recevoir l'ensemble des actes de la procédure d'imposition, il y a lieu, par adoption des motifs retenus à bon droit par le tribunal administratif, d'écarter ce moyen.

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       3. Aux termes de l'article 150-0 D ter, dans sa rédaction alors applicable : " I. - L'abattement prévu à l'article 150-0 D bis, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi n° 2011-1977 du 28 décembre 2011 de finances pour 2012, s'applique dans les mêmes conditions, à l'exception de celles prévues au V du même article, aux gains nets réalisés lors de la cession à titre onéreux d'actions, de parts ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts, acquis ou souscrits avant le 1er janvier 2006, si les conditions suivantes sont remplies : 1° La cession porte sur l'intégralité des actions, parts ou droits détenus par le cédant dans la société dont les titres ou droits sont cédés ou sur plus de 50 % des droits de vote ou, en cas de la seule détention de l'usufruit, sur plus de 50 % des droits dans les bénéfices sociaux de cette société ; 2° Le cédant doit : a) Avoir exercé au sein de la société dont les titres ou droits sont cédés, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession et dans les conditions prévues au 1° de l'article 885 O bis, l'une des fonctions mentionnées à ce même 1° ; / Toutefois, cette condition n'est pas exigée lorsque l'exercice d'une profession libérale revêt la forme d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée et que les parts ou actions de ces sociétés constituent des biens professionnels pour leur détenteur qui y a exercé sa profession principale de manière continue pendant les cinq années précédant la cession ; b) Avoir détenu directement ou par personne interposée ou par l'intermédiaire de son conjoint ou de leurs ascendants ou descendants ou de leurs frères et soeurs, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession, au moins 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres ou droits sont cédés ; / c) Cesser toute fonction dans la société dont les titres ou droits sont cédés et faire valoir ses droits à la retraite dans les deux années suivant ou précédant la cession ; ".

       4. Aux termes de l'article 885 O bis du code général des impôts alors applicable : " Les parts et actions de sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés, de plein droit ou sur option, sont également considérées comme des biens professionnels si leur propriétaire remplit les conditions suivantes : 1° Etre, soit gérant nommé conformément aux statuts d'une société à responsabilité limitée ou en commandite par actions, soit associé en nom d'une société de personnes, soit président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une société par actions. / Les fonctions énumérées ci-dessus doivent être effectivement exercées et donner lieu à une rémunération normale. Celle-ci doit représenter plus de la moitié des revenus à raison desquels l'intéressé est soumis à l'impôt sur le revenu dans les catégories des traitements et salaires, bénéfices industriels et commerciaux, bénéfices agricoles, bénéfices non commerciaux, revenus des gérants et associés mentionnés à l'article 62. ".

       5. L'article 150-0 D ter du code général des impôts a prévu que les gains nets que les dirigeants de petites et moyennes entreprises retirent de la cession à titre onéreux des titres de leur société lors de leur départ en retraite peuvent bénéficier, sous réserve du respect d'un ensemble de conditions relatives au cédant et à la société dont les titres sont cédés, de l'abattement pour durée de détention prévu à l'article 150-0 D bis du même code. Figure au nombre des conditions relatives à la personne du cédant l'exercice effectif de fonctions de direction normalement rémunérées au sein de la société dont les titres sont cédés pendant les cinq années précédant la cession.

       6. Il est constant que M. D... n'a perçu aucune rémunération au titre de sa fonction de président de la SAS A... D... Conseils dans les cinq années précédant la cession des titres de la société. Dès lors, M. D... ne remplissait pas l'une des conditions posées par les dispositions combinées des articles 150-0 D ter et 885 O bis précités du code général des impôts, peu important la circonstance qu'il ait perçu par ailleurs une rémunération en qualité d'agent général d'assurances.

       En ce qui concerne l'interprétation administrative de la loi fiscale :

       7. M. D... se prévaut, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, du paragraphe 131 de l'instruction BOI-5-C-1-07 du 22 janvier 2007 aux termes duquel " Lorsque la rémunération du cédant au titre de sa fonction de direction dans la société dont les titres ou droits sont cédés est versée par une ou plusieurs des filiales de cette société ou par une ou plusieurs autres sociétés du groupe auquel appartient cette même société, il est admis que la rémunération de la fonction de direction soit prise en compte au numérateur du rapport ".

       8. S'il fait valoir qu'il exerçait la profession d'agent général d'assurances pour le compte de la société AGF, devenue Allianz, dans le cadre d'une société en participation de moyens et de gestion dans laquelle il était associé avec M. A..., qu'en 1992, il a créé avec M. A... la SAS A... D... Conseils dont il était président, au travers de laquelle il exerçait des fonctions de courtier en assurances et qu'à la suite de la conclusion d'un contrat en 1995 avec la société AGF, une société créée de fait existait entre la SCM A... D... et la SAS A... D... Conseils et soutient qu'à ce titre, il a perçu une rémunération normale dans le cadre de son activité d'agent général, M. D... n'entre pas dans les prévisions du paragraphe n° 131 de cette doctrine dès lors que les rémunérations qu'il a perçues au titre de son activité d'agent général d'assurances, ainsi qu'il l'indique, n'ont pas pour objet de rémunérer la fonction de direction qu'il a exercée au sein de la SAS A... D... Conseils.

       9. Il résulte de ce qui précède que M. D... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. D... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... D... et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Délibéré après l'audience du 2 mars 2023, à laquelle siégeaient :

M. Pruvost, président de chambre,

Mme Courbon, présidente-assesseure,

Mme Caraës, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 16 mars 2023.

       La rapporteure,

       R. B...

Le président,

D. PruvostLa greffière,

N. Lecouey

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière,

2

N° 21LY03610