Vu la procédure suivante :

              La société par actions simplifiée (SAS) Encore B a demandé au tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2014 et 2015 ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 1811124 du 17 avril 2019, ce tribunal administratif a fait droit à sa demande à hauteur d'une réduction de la base imposable de 27 098 euros, avant application de l'abattement de 10 % pour frais professionnels prévu par l'article 182 A bis du code général des impôts, et rejeté le surplus des conclusions de cette demande.

              Par un arrêt n°19PA01920 du 24 juin 2021, la cour administrative d'appel de Paris a rejeté l'appel formé par la société Encore B contre l'article 2 de ce jugement.

              Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 23 août 2021, 22 novembre 2021 et 27 mai 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Encore B demande au Conseil d'Etat : 

              1°) d'annuler cet arrêt ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - la convention du 31 août 1994 entre le gouvernement de la République française et le gouvernement des Etats-Unis d'Amérique en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;

              - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              - le code de justice administrative ; 

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. François-René Burnod, auditeur,  

              - les conclusions de M. Romain Victor, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Le Griel, avocat de la société Encore B ;

              Considérant ce qui suit :

              1. Il résulte des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Encore B a coproduit avec la société Valéry Zeitoun Productions un spectacle intitulé " Les vieilles Canailles ", auquel a participé M. B... A... sous le nom d'artiste Johnny Halliday. En vertu des articles 2 et 3 d'un " Contrat de prestation de services et de cession de droits " conclu avec la société Encore B, la société américaine Bornrocker Inc. s'engageait à ce que M. A... participe aux répétitions et représentations, assurait la validation des différents aspects du spectacle et la gestion du planning des représentations et concédait aux producteurs les droits de propriété intellectuelle pour la promotion du spectacle. La société Bornrocker bénéficiant, en contrepartie, d'une avance minimum garantie de 1 500 000 euros hors taxes qui lui a été versée en six échéances, à l'issue de chaque représentation, la société Encore B a déclaré une retenue à la source sur une base de 900 000 euros correspondant aux seuls salaires versés par Bornrocker à M. A.... A la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration a estimé que la retenue à la source devait être assise sur la totalité des sommes versées à la société Bornrocker et a mis à la charge de la société Encore B un complément de retenue à la source au titre des années 2014 et 2015, ainsi que la majoration pour manquement délibéré prévue au a) de l'article 1729 du code général des impôts. Après rejet de sa réclamation, la société Encore B a porté le litige devant le tribunal administratif de Paris qui a partiellement rejeté sa demande par un jugement du 17 avril 2019. La société Encore B se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 24 juin 2021 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté l'appel qu'elle avait formé contre l'article 2 de ce jugement. 

              Sur la régularité de la procédure devant la cour administrative d'appel :

              2. La cour administrative d'appel de Paris a pu, sans méconnaître le principe du caractère contradictoire de la procédure, clore l'instruction le 21 octobre 2020 alors qu'elle avait communiqué à la société un mémoire en réplique du ministre le 12 octobre, dès lors qu'il n'est pas établi ni même allégué par la société que le mémoire de l'administration contenait des éléments de fait nouveaux qui auraient justifié un délai particulier pour y répondre. 

              3. Devant les juridictions administratives et dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, le juge a toujours la faculté de rouvrir l'instruction, qu'il dirige, lorsqu'il est saisi d'une production postérieure à la clôture de celle-ci. Il lui appartient, dans tous les cas, de prendre connaissance de cette production avant de rendre sa décision et de la viser. S'il décide d'en tenir compte, il rouvre l'instruction et soumet au débat contradictoire les éléments contenus dans cette production qu'il doit, en outre, analyser. Dans le cas particulier où cette production contient l'exposé d'une circonstance de fait ou d'un élément de droit dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction et qui est susceptible d'exercer une influence sur le jugement de l'affaire, le juge doit alors en tenir compte, à peine d'irrégularité de sa décision. 

              4. Il résulte des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Encore B a, postérieurement à la clôture de l'instruction, déposé un mémoire dans lequel elle faisait valoir un nouveau moyen tiré de ce que l'administration aurait irrégulièrement mis en œuvre à son encontre la procédure de répression des abus de droit sans lui accorder les garanties correspondantes. Toutefois, il n'est pas établi ni même allégué par la société qu'elle n'était pas en mesure de faire état de ce moyen avant la clôture de l'instruction. Elle n'est, par suite, pas fondée à soutenir que la cour administrative d'appel aurait méconnu le principe du caractère contradictoire de la procédure en ne rouvrant pas l'instruction. 

              Sur la régularité de la procédure d'imposition :

              5. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ". 

              6. La cour administrative d'appel, qui a relevé, par une appréciation souveraine non entachée de dénaturation, que l'administration avait, dans la proposition de rectification adressée à la société en date du 30 novembre 2016, explicitement fondé les rectifications sur les dispositions de l'article 182 A bis du code général des impôts a pu en déduire, sans erreur de droit, que la base légale du redressement telle que présentée dans ce document n'était ni ambiguë, ni difficilement identifiable. 

              Sur le bien-fondé des impositions : 

              7. Si une convention bilatérale conclue en vue d'éviter les doubles impositions peut, en vertu de l'article 55 de la Constitution, conduire à écarter, sur tel ou tel point, la loi fiscale nationale, elle ne peut pas, par elle-même, directement servir de base légale à une décision relative à l'imposition. Par suite, il incombe au juge de l'impôt, lorsqu'il est saisi d'une contestation relative à une telle convention, de se placer d'abord au regard de la loi fiscale nationale pour rechercher si, à ce titre, l'imposition contestée a été valablement établie et, dans l'affirmative, sur le fondement de quelle qualification. Il lui appartient ensuite, le cas échéant, en rapprochant cette qualification des stipulations de la convention, de déterminer - en fonction des moyens invoqués devant lui ou même, s'agissant de déterminer le champ d'application de la loi, d'office - si cette convention fait ou non obstacle à l'application de la loi fiscale. 

              8. Aux termes de l'article 182 A bis du code général des impôts : " Donnent lieu à l'application d'une retenue à la source les sommes payées, y compris les salaires, en contrepartie de prestations artistiques fournies ou utilisées en France, par un débiteur qui exerce une activité en France à des personnes ou des sociétés, relevant de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, qui n'ont pas dans ce pays d'installation professionnelle permanente ". Relèvent de ces dispositions les prestations artistiques ainsi que les prestations qui en constituent l'accessoire indissociable.  

              9. En premier lieu, si la cour a relevé que la prestation artistique de M. A... constituait la " composante essentielle " du contrat en cause, elle n'en a pas déduit, contrairement à ce que soutient la société requérante, que cette circonstance suffirait à justifier l'application de la retenue à la source à la rémunération d'un contrat d'ensemble qui comprendrait, outre une prestation artistique, des prestations qui ne constitueraient par elles-mêmes ni de telles prestations, ni l'accessoire indispensable de telles prestations. Le moyen tiré de ce qu'elle aurait, ce faisant, commis une erreur de droit ne peut ainsi qu'être écarté. 

              10. En second lieu, la cour a, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, relevé qu'il résultait des termes et de l'économie du contrat en cause que la concession de droits qui y était prévue, limitée à la promotion du spectacle auquel il participait, était indissociable de la prestation scénique de M. A.... C'est sans davantage dénaturer les pièces du dossier qui lui était soumis qu'elle a relevé que les prestations de contrôle et de suivi prévues au contrat se limitaient au contrôle et à la validation, pour le compte de M. A..., d'opérations inhérentes à la prestation scénique fournie par lui et n'avaient pas la nature d'une prestation de " producteur délégué ". En en déduisant que l'ensemble des sommes facturées par la société Bornrocker à la société Encore B en contrepartie de ces prestations de services devaient être soumises à la retenue à la source prévue à l'article 182 A bis du code général des impôts, sans qu'ait d'incidence à cet égard l'absence de lien juridique direct entre la société Encore B et M. A..., la cour administrative d'appel n'a ni commis d'erreur de droit, ni donné aux faits de l'espèce une inexacte qualification juridique. 

              11. Aux termes du paragraphe 1 de l'article 7 de la convention fiscale franco-américaine du 31 août 1994 : " Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé ". Aux termes du paragraphe 1 de son article 12 : " Les redevances provenant d'un Etat contractant et dont le bénéficiaire effectif est un résident de l'autre Etat contractant ne sont imposables que dans cet autre Etat ". Le paragraphe 2 de l'article 17 de la même convention dispose que : " 2. Lorsque les revenus d'activités qu'un artiste du spectacle ou un sportif exerce personnellement et en cette qualité sont attribués non pas à l'artiste ou au sportif lui-même mais à une autre personne, qu'elle soit ou non un résident d'un Etat contractant, ces revenus sont imposables, nonobstant les dispositions des articles 7 (Bénéfices des entreprises), 14 (Professions indépendantes) et 15 (Professions dépendantes), dans l'Etat contractant où les activités de l'artiste ou du sportif sont exercées ". 

              12. Après avoir relevé par une appréciation souveraine exempte de dénaturation que les sommes facturées par la société Bornrocker à la société Encore B l'avaient été en contrepartie de prestations artistiques fournies par M. A... en France et que cette facturation par la société Bornrocker ne trouvait aucune contrepartie dans une intervention de cette dernière distincte de ces prestations artistiques, la cour a pu, sans erreur de droit, en déduire que la convention franco-américaine ne faisait pas obstacle à l'imposition en France des revenus tirés de cette activité personnelle d'artiste du spectacle. 

              Sur la majoration de l'article 1729 du code général des impôts :

              13. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ".

              14. La cour a, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, relevé que la société Encore B ne pouvait ignorer que l'intégralité de la somme qu'elle avait versée à la société Bornrocker l'avait été en contrepartie d'une prestation artistique réalisée en France par M. A... et était donc imposable en France. Elle a pu, sans erreur de droit, en déduire que l'administration était fondée à mettre à sa charge la majoration pour manquement délibéré prévue par les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts. 

              15. Il résulte de ce qui précède que la société Encore B n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque. 

              16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. 
D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de la société Encore B est rejeté.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société par actions simplifiée Encore B et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique. 

              Délibéré à l'issue de la séance du 15 juin 2022 où siégeaient : Mme Christine Maugüé, présidente adjointe de la section du contentieux, présidant ; M. Guillaume Goulard, M. Pierre Collin, présidents de chambre ; M. Stéphane Verclytte, M. Mathieu Herondart, M. Hervé Cassagnabère, M. Christian Fournier, conseillers d'Etat, Mme Ophélie Champeaux, maître des requêtes et M. François-René Burnod, auditeur-rapporteur. 

              Rendu le 5 juillet 2022.

                 La présidente : 

                 Signé : Mme Christine Maugüé

 		Le rapporteur :

      Signé : M. François-René Burnod

                 La secrétaire :

                 Signé : Mme Magali Méaulle