Vu la procédure suivante :

              Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et deux nouveaux mémoires, enregistrés les 19 mai et 3 août 2021, le 13 mai 2022 et le 3 janvier 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société d'édition de Canal Plus demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 3 mars 2021 par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) l'a mise en demeure de se conformer à l'avenir à ses obligations de contribution au développement de la production d'œuvres audiovisuelles patrimoniales, d'œuvres audiovisuelles patrimoniales indépendantes et d'œuvres audiovisuelles patrimoniales d'expression originale française fixées aux articles 40, 42 et 43 du décret du 2 juillet 2010 relatif à la contribution à la production d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre ;

              2°) de mettre à la charge du CSA la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la Constitution ;

              - la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil du 10 mars 2010 ;

              - la directive 2018/1808/UE du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 ;

              - la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ; 

              - le décret n° 2010-747 du 2 juillet 2010 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Joachim Bendavid, maître des requêtes,  

              - les conclusions de M. Florian Roussel, rapporteur public.

              Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes du premier alinéa de l'article 42 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication : " Les éditeurs et distributeurs de services de communication audiovisuelle et les opérateurs de réseaux satellitaires peuvent être mis en demeure de respecter les obligations qui leur sont imposées par les textes législatifs et réglementaires et par les principes définis aux articles 1er et 3-1 ".

              2. Il ressort des pièces du dossier que la société d'édition de Canal Plus a été autorisée, sur le fondement de l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986, à exploiter le service de télévision Canal Plus, dans les conditions prévues par des conventions passées le 29 mai 2000 puis le 4 décembre 2020 avec le Conseil supérieur de l'audiovisuel. Elle demande l'annulation pour excès de pouvoir de la décision du 3 mars 2021 par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel, devenu au 1er janvier 2022 l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM), l'a mise en demeure de respecter à l'avenir ses obligations de contribution au développement de la production d'œuvres audiovisuelles fixées aux articles 40, 42 et 43 du décret du 2 juillet 2010 relatif à la contribution à la production d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre.

              Sur la légalité externe :

              3. En premier lieu, la mise en demeure attaquée mentionne les textes dont elle fait application et indique de façon suffisamment précise les faits constatés par le Conseil supérieur de l'audiovisuel et les obligations qui ont été méconnues. Le moyen tiré de ce qu'elle serait insuffisamment motivée ne peut, par suite, qu'être écarté.

              4. En second lieu, contrairement à ce qui est allégué, il ne ressort pas des pièces du dossier que les règles de quorum ou de convocation applicables aux délibérations du Conseil supérieur de l'audiovisuel aient été méconnues lors de la séance du 3 mars 2021 au cours de laquelle a été adoptée la mise en demeure attaquée. 

              Sur la légalité interne :

              5. D'une part, aux termes de l'article 27 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, dans sa rédaction applicable au litige : " Compte tenu des missions d'intérêt général des organismes du secteur public et des différentes catégories de services de communication audiovisuelle diffusés par voie hertzienne terrestre, des décrets en Conseil d'Etat fixent les principes généraux définissant les obligations concernant : / (...) / 3° La contribution des éditeurs de services au développement de la production, en tout ou partie indépendante à leur égard, d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles, ainsi que la part de cette contribution ou le montant affectés à l'acquisition des droits de diffusion de ces œuvres sur les services qu'ils éditent, en fixant, le cas échéant, des règles différentes pour les œuvres cinématographiques et pour les œuvres audiovisuelles et en fonction de la nature des œuvres diffusées et des conditions d'exclusivité de leur diffusion. (...) ". 

              6. D'autre part, aux termes de l'article 33 du décret du 2 juillet 2010 relatif à la contribution à la production d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre alors en vigueur, pris pour l'application de ces dispositions : " Pour l'application du présent chapitre, on entend par ressources totales de l'exercice, pour un éditeur de services, le total, après déduction de la taxe sur la valeur ajoutée, des ressources reçues des distributeurs de services pour l'exploitation en France du service sur tout réseau et par tout procédé de communications électroniques, des recettes publicitaires, de parrainage, de téléachat et de placement de produits ainsi que des recettes issues de l'exploitation des services de télévision de rattrapage mentionnés au 14° bis de l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée. / Lorsque l'éditeur de services encaisse directement auprès des usagers du service le produit des abonnements, les ressources totales de l'exercice s'entendent alors du total, après déduction de la taxe sur la valeur ajoutée, du produit des abonnements résultant de l'exploitation en France du service sur tout réseau et par tout procédé de communications électroniques, des recettes publicitaires, de parrainage, de téléachat et de placement de produits ainsi que des recettes issues de l'exploitation des services de télévision de rattrapage mentionnés au 14° bis de l'article 28 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée. / (...) / Lorsque l'accès au service fait l'objet d'un abonnement conjoint, le Conseil supérieur de l'audiovisuel peut vérifier que les ressources reçues par l'éditeur correspondent à des conditions normales de marché, notamment au regard de celles reçues soit auprès d'autres distributeurs pour l'exploitation du même service, soit auprès du même distributeur pour l'exploitation de services équivalents ". Aux termes de l'article 40 du même décret, dans sa rédaction applicable : " Les éditeurs de services de cinéma de premières diffusions consacrent chaque année une part de leurs ressources totales nettes de l'exercice précédent à des dépenses contribuant au développement de la production d'œuvres audiovisuelles patrimoniales européennes ou d'expression originale française. (...) / Pour les éditeurs de services dont les ressources totales sont celles définies au deuxième alinéa de l'article 33, cette part est fixée au moins à 3,6 %. (...) ". Aux termes de l'article 42 du même décret, dans sa rédaction applicable : " Une part des dépenses mentionnées à l'article 40 est consacrée au développement de la production indépendante (...). / Pour les éditeurs de services dont les ressources totales sont celles définies au deuxième alinéa de l'article 33, cette part représente au moins 3,155 %. (...) ".

              7. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier que les usagers du service de cinéma Canal Plus, auprès desquels la société requérante encaisse directement le produit des abonnements, bénéficient depuis le 31 mars 2017, à titre gratuit et sans pouvoir y renoncer, de l'accès à l'offre de presse en ligne dénommée " LeKiosk ", devenue " Cafeyn ". La société d'édition de Canal Plus a retranché des ressources totales de ses exercices 2018 et 2019, prises en compte pour le calcul, en application des dispositions citées au point précédent, de sa contribution au développement de la production d'œuvres audiovisuelles, la partie du produit des abonnements de ses usagers qu'elle a estimé correspondre au produit de cette offre de presse en ligne. 

              8. Les dispositions, citées au point 6, du deuxième alinéa de l'article 33 du décret du 2 juillet 2010 alors en vigueur, qui prévoient que les " ressources totales de l'exercice " prises en compte pour le calcul de la contribution au développement de la production d'œuvres audiovisuelles d'un éditeur de service qui encaisse directement auprès de ses usagers le produit des abonnements incluent, notamment, le produit des abonnements résultant de l'exploitation en France du service, ne permettent pas à l'éditeur de déduire du montant des ressources prises en compte pour le calcul de sa contribution une somme correspondant à la valorisation de prestations complémentaires fournies aux usagers, dans le cadre d'une offre composite, à titre gratuit et auxquelles ils ne peuvent renoncer. La circonstance que le Conseil supérieur de l'audiovisuel, en vertu du dernier alinéa de ce même article, puisse vérifier, lorsque l'accès au service fait l'objet d'un abonnement conjoint à plusieurs services de cinéma, que les ressources reçues par l'éditeur correspondent à des conditions normales de marché, est à cet égard sans incidence sur les modalités de prise en compte du produit des prestations complémentaires fournies à l'usager dans le cadre de l'abonnement à un service de cinéma. Par suite, en estimant que la société d'édition de Canal Plus, en procédant à la déduction mentionnée au point précédent, avait méconnu les obligations de contribution au développement de la production d'œuvres audiovisuelles que lui imposent les dispositions citées au point 6, et en estimant que ce manquement justifiait de faire usage des pouvoirs de mise en demeure qui lui sont reconnus par les dispositions citées au point 1, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a fait une exacte application des dispositions de l'article 33 du décret du 2 juillet 2010 et des pouvoirs qu'il tient de l'article 42 de la loi du 30 septembre 1986. 

              9. En deuxième lieu, il résulte de ce qui vient d'être dit que l'article 33 du décret du 2 juillet 2010 définit l'assiette de calcul des obligations de contribution des éditeurs de service au développement de la production d'œuvres audiovisuelles par des critères objectifs et rationnels au regard de l'objet de cette contribution, laquelle concourt au financement de l'industrie audiovisuelle et à la production de contenus audiovisuels de qualité et répond ainsi à l'objectif d'intérêt général qui s'attache à la promotion de la création culturelle. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir, par la voie de l'exception, que ces dispositions méconnaîtraient le principe d'égalité devant les charges publiques au motif que l'assiette de la contribution ne serait pas définie de manière objective et rationnelle.

              10. En troisième lieu, si la société requérante soutient, par la voie de l'exception, que les dispositions de l'article 33 du décret du 2 juillet 2010 portent atteinte à la liberté d'entreprendre et à la liberté du commerce et de l'industrie, elle se borne à alléguer, à l'appui de ce moyen, que l'assiette de calcul des obligations de contribution des éditeurs de service au développement de la production d'œuvres audiovisuelles serait disproportionnée, sans assortir cette allégation d'éléments permettant d'en apprécier le bien-fondé. La circonstance, au demeurant, que ces dispositions ne permettent pas d'exclure de l'évaluation du produit des abonnements la part correspondant au produit de prestations complémentaires fournies à l'usager à titre gratuit ou auxquelles il ne peut renoncer, est à cet égard, par elle-même, sans incidence sur l'atteinte alléguée.

              11. En quatrième lieu, en adoptant les dispositions de l'article 33 du décret du 2 juillet 2010, les auteurs du décret n'ont pas, contrairement à ce que soutient, par la voie de l'exception, la société requérante, excédé la compétence qui leur a été donnée par l'article 27, cité ci-dessus, de la loi du 30 septembre 1986, qui prévoit que seront fixés, par décret en Conseil d'Etat, les principes généraux relatifs à la contribution des éditeurs de service au développement de la production d'œuvres audiovisuelles.

              12. En cinquième lieu, d'une part, se prononçant sur la conformité à la Constitution du texte adopté par le Parlement, qui allait devenir la loi du 17 janvier 1989 modifiant la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, le Conseil constitutionnel, par sa décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, a estimé que les pouvoirs de sanction conférés par le législateur au Conseil supérieur de l'audiovisuel ne sont susceptibles de s'exercer qu'après mise en demeure des titulaires d'autorisation pour l'exploitation de services de communication audiovisuelle de respecter les obligations qui leur sont imposées par les textes législatifs et réglementaires, et faute pour les intéressés de respecter ces obligations ou de se conformer aux mises en demeure qui leur ont été adressées. C'est sous réserve de cette interprétation que les articles en cause ont été déclarés conformes à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 24 août 1789 et à l'article 34 de la Constitution. Cette réserve d'interprétation assure notamment le respect du principe de légalité des délits et des peines, consacré par l'article 8 de la Déclaration de 1789 et qui s'applique notamment devant les organismes administratifs dotés d'un pouvoir de sanction, le CSA ne pouvant, en effet, prononcer une sanction contre le titulaire de l'autorisation qu'en cas de réitération d'un comportement ayant fait auparavant l'objet d'une mise en demeure par laquelle il a été au besoin éclairé sur ses obligations. D'autre part, la mise en demeure attaquée définit avec précision le comportement que le Conseil supérieur de l'audiovisuel a regardé comme contraire aux obligations de contribution à la production d'œuvres audiovisuelles de la société d'édition de Canal Plus. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce qu'eu égard à l'imprécision des termes de l'article 33 du décret du 2 juillet 2010 ou de ceux de la mise en demeure attaquée, le Conseil supérieur de l'audiovisuel aurait méconnu le principe de légalité des délits et des peines ne saurait être accueilli.

              13. En sixième lieu, le II de l'article 43-7 de la loi du 30 septembre 1986, pris pour la transposition des dispositions du paragraphe 2 de l'article 13 de la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil du 10 mars 2010 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels, dans sa rédaction issue de la directive 2018/1808/UE du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 la modifiant, dispose, dans sa rédaction applicable, que : " Lorsqu'ils ne sont pas établis en France et qu'ils ne relèvent pas de la compétence de la France au sens de l'article 43-2, les éditeurs de services de télévision et de médias audiovisuels à la demande qui visent le territoire français sont soumis sur la base de leur activité en France à la contribution mentionnée au 6° de l'article 33 ou au 3° de l'article 33-2, dans des conditions non discriminatoires et proportionnées par rapport à celles applicables aux services établis en France ou qui relèvent de la compétence de la France ". Les dispositions de l'article 33 du décret du 2 juillet 2010 ne s'appliquant pas aux services dont l'éditeur n'est pas établi en France et ne relève pas de la compétence de la France, le moyen par lequel la société d'édition de Canal Plus soutient, par la voie de l'exception, que ces dispositions méconnaissent le II de l'article 43-7 de la loi du 30 septembre 1986 est, par suite, inopérant. Il en va de même, pour les mêmes motifs, du moyen tiré de la méconnaissance du principe de libre prestation de services.

              14. Enfin, à supposer même qu'il ait fait pour la première fois, à l'occasion de la mise en demeure attaquée, une exacte application des dispositions de l'article 33 du décret du 2 juillet 2010, le moyen tiré de la méconnaissance, pour ce motif, du principe de sécurité juridique par le Conseil supérieur de l'audiovisuel ne peut qu'être écarté. 

              15. Il résulte de tout ce qui précède que la société d'édition de Canal Plus n'est pas fondée à demander l'annulation de la mise en demeure qu'elle attaque. Sa requête doit par suite être rejetée, y compris, par voie de conséquence, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

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Article 1er : La requête de la société d'édition de Canal Plus est rejetée. 

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société d'édition de Canal Plus et à l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique.

Copie en sera adressée à la ministre de la culture. 

              Délibéré à l'issue de la séance du 11 janvier 2023 où siégeaient : M. Rémy Schwartz, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; Mme Isabelle de Silva, présidente de chambre ; M. Jean-Philippe Mochon, président de chambre ; Mme Sophie-Caroline de Margerie, Mme Suzanne von Coester, Mme Fabienne Lambolez, conseillères d'Etat ; M. Olivier Yeznikian, M. Cyril Roger-Lacan, conseillers d'Etat et M. Joachim Bendavid, maître des requêtes-rapporteur. 

              Rendu le 27 janvier 2023.

                 Le président : 

                 Signé : M. Rémy Schwartz

 		Le rapporteur :

      Signé : M. Joachim Bendavid

                 Le secrétaire :

                 Signé : M. Bernard Longieras