Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La Sasu EMH a demandé au tribunal administratif de Paris de la décharger, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 30 juin 2011. 

       Par un jugement n° 1823737 du 20 avril 2021, le tribunal administratif de Paris a déchargé la Sasu EMH, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 30 juin 2011. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 16 août et 19 octobre 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 1823737 du 20 avril 2021 du tribunal administratif de Paris ; 

       2°) de rétablir, en droits, intérêts et pénalités, les cotisations d'impôt sur les sociétés mis à la charge de la Sasu EMH au titre de l'exercice clos en 2011. 

       Il soutient que :

       En ce qui concerne la régularité du jugement : 

       - le jugement, qui ne s'est pas prononcé sur le moyen tiré de ce que la valeur des titres des sociétés Healthcaregen Communication et LOL Pharma ne pouvait être calculée selon la seule méthode mathématique, est entaché d'une omission à statuer ; 

       En ce qui concerne le bien-fondé du jugement : 

       - la cession des titres des sociétés Healthcaregen Communication et LOL Pharma n'est intervenue que le 29 mars 2011 ; 

       - la valeur nette comptable au 30 septembre 2010 desdites sociétés ne reflète pas la valeur vénale des titres cédés à la société EMH ; 

       - l'application des méthodes de productivité et de survaleur à la date, proche de la cession, du 28 février 2011, permet au contraire d'obtenir une valorisation des titres aussi proche que possible de celle qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et la demande à la date où la cession est intervenue ; 

       - l'intention, pour la société Fern d'octroyer et, pour la société EMH, de recevoir une libéralité est établie. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 4 octobre 2021, la Sasu EMH, représentée par Me Fasquel, conclut au rejet de la requête en faisant valoir que les moyens qu'y soulève le ministre sont infondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       - la convention du 9 septembre 1966 entre la France et la Suisse en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l'évasion fiscales modifiée,

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales, 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Perroy, 

       - et les conclusions de Mme Lescaut, rapporteure publique. 

       Considérant ce qui suit :

       1. La société par actions simplifiée unipersonnelle (Sasu) EMH a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos les 30 juin 2011, 2012 et 2013 à l'issue de laquelle le service a considéré que l'acquisition par l'intéressée, le 29 mars 2011, des titres des sociétés LOL Pharma et Healthcaregen Communication auprès de la société anonyme de droit suisse Fern s'était faite à un prix significativement inférieur à leur valeur vénale et qu'il existait une relation d'affaires entre la société cédante et la société cessionnaire. Elle a en conséquence, en application des articles 38-2 et 111 c du code général des impôts, rehaussé le bénéfice imposable de la société EMH au titre de l'exercice 2011 et mis à sa charge, par avis de mise en recouvrement du 31 août 2016 tirant les conséquences d'une proposition de rectification du 30 juillet 2014, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés assorties de pénalités. Par un jugement n° 1823737 du 20 avril 2021, le tribunal administratif de Paris a déchargé la société EMH de l'intégralité de ces suppléments d'imposition. Par sa requête, le ministre de l'économie, des finances et de la relance, relève appel de ce jugement. 

       Sur la régularité du jugement : 

       2. Il ressort des termes du jugement attaqué, notamment de ses points 4 et 5, que les premiers juges ont déchargé la société EMH aux motifs, d'une part, que le service avait retenu à tort la date du 29 mars 2011 comme celle à laquelle devaient être évalués les titres des sociétés cédées et, d'autre part, qu'il ne justifiait pas de l'existence d'une communauté d'intérêts entre la cédante et la cessionnaire. Ce faisant, les premiers juges ont suffisamment motivé leur réponse au moyen, retenu pour prononcer la décharge des impositions contestées, tiré de l'inexacte application faite par le service des dispositions des articles 38-2 et 111 c du code général des impôts au regard de l'administration de la charge de la preuve de l'existence d'une minoration du prix de cession des titres et de l'intention de consentir et recevoir une libéralité. Par ailleurs, dès lors qu'ils ont suffisamment motivé la décharge prononcée par leur jugement, les premiers juges n'étaient pas tenus de se prononcer sur l'argument, soulevé en défense par l'administration fiscale, tiré de ce que l'évaluation des titres selon la méthode mathématique proposée à la société requérante ne permettait pas de déterminer leur valeur vénale avec une précision suffisante. Par suite, le moyen tiré de ce que le jugement serait entaché d'omission à statuer doit être écarté.

       Sur le bien-fondé du jugement : 

       3. Aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt, diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés (...) ". Aux termes de l'article 38 quinquies de l'annexe III au même code : " Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. / Cette valeur d'origine s'entend : Pour les immobilisations acquises à titre onéreux par l'entreprise, du coût d'acquisition (...) Pour les immobilisations acquises à titre gratuit, de la valeur vénale (...) ". Il résulte de ces dispositions que, dans le cas où le prix de l'acquisition d'une immobilisation a été volontairement minoré par les parties pour dissimuler une libéralité faite par le vendeur à l'acquéreur, l'administration est fondée à corriger la valeur d'origine de l'immobilisation, comptabilisée par l'entreprise acquéreuse pour son prix d'acquisition, pour y substituer sa valeur vénale, augmentant ainsi son actif net dans la mesure de l'acquisition faite à titre gratuit, laquelle, au demeurant, correspond, si le vendeur est une entreprise passible de l'impôt sur les sociétés, à un revenu distribué imposable entre les mains de l'acquéreur en vertu du c) de l'article 111 du code général des impôts aux termes desquels : " Sont notamment considérés comme revenus distribués (...) les rémunérations et avantages occultes ".

       4. D'une part, la preuve d'une telle libéralité doit être regardée comme apportée par l'administration lorsqu'est établie l'existence, d'une part, d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien apporté et, d'autre part, d'une intention, pour l'apporteur d'octroyer, et, pour la société bénéficiaire, de recevoir une libéralité du fait des conditions de l'apport. Cette intention est présumée lorsque les parties sont en relation d'intérêts. D'autre part, la valeur vénale des actions d'une société non admises à la négociation sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où la cession est intervenue.

       En ce qui concerne la date de l'opération de cession :

       5. La société EMH soutient, au vu d'un échange de courriels entre M. A..., son unique associé, et M. B..., directeur de la société Fern, que les parties se sont entendues, dès le 8 septembre 2010, sur le principe de la cession ainsi que, sans ambiguïté ni réserve, sur une évaluation des titres de chacune des sociétés non cotées, opérée en fonction de leur situation nette comptable au 30 septembre 2010, et en déduit que l'administration ne pouvait, sans vicier radicalement son évaluation, retenir la date du 29 mars 2011 pour évaluer les titres des sociétés cédées. Toutefois, lorsque la cession des titres d'une société est conclue sous conditions suspensives, la valeur de ces titres doit être appréciée à la date à laquelle ces conditions sont levées. En l'espèce, il résulte de l'examen des courriels versés aux débats que M. A... a précisé, le 8 septembre 2010, ne pas avoir les fonds disponibles nécessaires à l'acquisition des sociétés. Dès lors, l'accord de principe conclu à cette date doit être regardé comme ayant été soumis à la condition suspensive de l'obtention par M. A... de disponibilités financières permettant d'acquérir les titres, notamment par un prêt bancaire. De plus, il résulte de l'instruction qu'une offre expresse a été formée par M. A..., le 24 janvier 2011, sous deux conditions suspensives, à savoir l'obtention d'un prêt et la conclusion positive des audits des comptes des sociétés, et que la seconde condition suspensive à laquelle était soumise cette offre du 24 janvier 2011, au demeurant non co-signée par la société Fern, n'a pas été réalisée dans le délai stipulé de 45 jours de sorte que l'offre était caduque au terme de ce délai. Il en résulte que l'administration est fondée à retenir comme date de cession non pas le 8 septembre 2010 mais le 29 mars 2011, correspondant à la signature du protocole de cession des titres des sociétés. 

       En ce qui concerne la valeur vénale des titres des sociétés Healthcaregen Communication et de LOL Pharma à la date de leur cession : 

       6. Il résulte de l'instruction que la société a acquis les titres des sociétés LOL Pharma et Healthcaregen Communication pour le montant total de 600 000 euros, dont 430 000 euros pour les titres de la société LOL Pharma et 170 000 euros pour ceux de la société Healthcaregen Communication, et a inscrit ces titres à l'actif de son bilan au 29 mars 2011 pour ce montant. Pour établir, sur le fondement des textes et principes rappelés aux points 3 et 4, l'existence d'une minoration significative du prix de cession des titres en litige, l'administration a relevé, notamment, que le prix de cession avait été déterminé à partir du résultat net au 

30 septembre 2020, soit une date largement antérieure à la cession effective des titres et correspondant de plus à seulement six mois d'activité des sociétés, sans que l'audit des deux sociétés, demandé comme condition suspensive de l'offre proposée le 24 janvier 2011, ait été réalisé, et alors que le résultat net des deux sociétés connaissait une forte progression. Le vérificateur a alors retenu, comme valeur vénale des titres, la moyenne résultant de l'application des méthodes de productivité et de survaleur à la date du 28 février 2011, peu avant l'acquisition des titres, réalisée le 29 mars 2011 ainsi qu'il a été dit, soit 4 263 268 euros pour les titres de la société LOL Pharma et 1 409 737 euros pour ceux de la société Healthcaregen Communication. 

       7. En premier lieu, si la requérante fonde sa contestation de la valeur vénale ainsi arrêtée sur les recommandations contenues dans le guide de l'évaluation des biens publié par la direction générale des impôts, ce guide ne constitue pas une interprétation formelle de la loi fiscale dont les contribuables peuvent se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales. 

       8. En second lieu, la société EMH critique, d'une part, l'utilisation de la méthode de productivité, normalement fondée sur une productivité pérenne observée au cours de plusieurs exercices antérieurs, s'agissant de la valorisation de sociétés en démarrage ayant moins d'un an d'activité, d'autant moins fiable, selon elle, qu'elle s'est fondée sur des résultats ex-post, à savoir ceux des exercices 2012 et 2013, et que la capacité de démarchage de leur acquéreur, M. A..., était contrainte jusqu'au 20 avril 2012 par la clause de non-concurrence le liant à son ancien employeur, la société Publicis, ce qui rendait l'exploitation particulièrement aléatoire. Il résulte toutefois de l'instruction que l'administration s'est seulement fondée sur une moyenne des chiffres d'affaires constatés au 30 septembre 2009 et au 28 février 2011, alors que de nouveaux contrats et une nouvelle activité avait été lancés, et qu'elle a appliqué, pour le calcul du coefficient de capitalisation, un taux de risque très élevé de 3 aux fins de prendre en compte les risques d'une activité en démarrage dans un secteur volatile. Pour autant, et alors que la méthode de capitalisation des bénéfices repose sur une estimation de bénéfices réputés constants et qu'en l'espèce l'administration a estimé la valeur réelle des titres sur la base de prévisions de croissance à 5 ans, il résulte de l'instruction que si les sociétés cédées ont dégagé au cours des exercices clos en 2012, 2013 et 2014 des résultats comparables - autour de 5% - à ceux retenus par le service pour évaluer leur valeur de productivité, les résultats de l'exercice clos en 2015 sont très inférieurs - proches de 0 - , en sorte que la mise en œuvre de cette méthode conduit à une légère surévaluation de la valeur des titres. D'autre part, si, pour justifier l'emploi de la méthode de survaleur, l'administration s'est fondée sur la très bonne connaissance du secteur de la publicité pharmaceutique par M. A..., ancien dirigeant au sein de la société Publicis, et sur l'atout réputationnel qu'il constitue, il résulte toutefois de l'instruction que ces circonstances révèlent en réalité une très forte dépendance des sociétés LOL Pharma et Healthcaregen Communication à une seule personne, ce qui justifie que soit appliquée une décote pour tenir compte de l'incidence sur la valeur des titres des risques liés à la forte dépendance des sociétés à l'égard de M. A....

       9. Il résulte de ce qui précède que la méthode d'évaluation mise en œuvre par l'administration, qui n'est pas radicalement viciée, conduit, en l'absence de décote, à une surévaluation de la valeur vénale des titres cédés. Dans les circonstances de l'espèce, il sera fait une juste appréciation de la légère surévaluation à laquelle aboutit la méthode de rentabilité et de l'absence de prise en compte de la dépendance excessive des sociétés à leur dirigeant en appliquant une décote de 20% au prix de cession calculé par l'administration, ce qui conduit à retenir une valeur réelle de titres de 4 538 404 euros. Les titres ayant été cédés au prix de 600 000 euros, l'administration est fondée à soutenir que la minoration de leur valeur est très significative. 

       En ce qui concerne l'existence de l'élément intentionnel de la libéralité : 

       10. La société EMH soutient que l'administration n'a pas établi que la société Fern ait eu l'intention de minorer le prix des titres acquis par la société EMH dès lors que les deux sociétés sont dépourvues de lien capitalistique, que leurs dirigeants ne sont aucunement apparentés et que le service ne justifie pas d'une communauté d'intérêts entre l'une et l'autre en se bornant à faire valoir que M. A..., dirigeant et associé unique de la société EMH, avait aidé la société Fern à développer ses filiales LOL Pharma et Healthcaregen Communication dès la création de celles-ci avant qu'elles ne lui soient vendues. Toutefois, l'administration se prévaut de ce que M. A... était opérationnellement impliqué en qualité de bénévole dans l'activité des sociétés dès leur création, dont la société Fern a effectué le portage financier dans la phase de démarrage, et que tant M. A..., du fait de son implication dans l'activité des sociétés, que la société Fern, qui exerçait une activité financière de gestion de portefeuille, ne pouvaient ignorer qu'une évaluation mathématique de l'actif net au 30 septembre 2010 ne reflétait pas la valeur des sociétés à la date de la cession le 29 mars 2011, soit à une date où de nouveaux contrats avaient été signés et de nouvelles activités créées. En invoquant de la sorte les relations d'intérêt particulières entre la société Fern et l'unique associé de la Sasu EMH, l'administration apporte la preuve qui lui incombe de l'intention de la société Fern d'octroyer et de la société EMH de recevoir une libéralité sous la forme d'une minoration du prix de la cession de titres en cause. Est enfin, à cet égard, sans incidence qu'à la date de la cession, la société Fern ait eu un retour sur investissement très important. 

       En ce qui concerne l'application de la convention franco-suisse : 

       11. Aux termes de l'article 11 de la convention franco-suisse, visant les dividendes : " 1. Les dividendes provenant d'un Etat contractant et payés à un résident de l'autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. / (...) / 5. Le terme " dividendes " employé dans le présent article désigne les revenus provenant d'actions, actions ou bons de jouissance, parts de mine, parts de fondateur ou autres parts bénéficiaires à l'exception des créances, ainsi que les revenus soumis au régime des distributions par la législation fiscale de l'Etat contractant dont la société distributrice est un résident (...) ". 

       12. La société EMH soutient que le paragraphe 5 de ces stipulations fait obstacle à l'imposition des revenus réputés distribués par la société Fern dès lors que l'administration fiscale française n'établit pas que le code fiscal suisse prévoirait que de tels revenus sont taxés comme des distributions. Toutefois, en se bornant de la sorte à invoquer une catégorie particulière de revenus taxés en France en vertu de la convention et en se prévalant de ce que l'administration française ne démontre pas que les revenus taxés relèveraient de cette catégorie, la requérante n'établit pas que la convention franco-suisse ferait obstacle à l'imposition en France de tels revenus. 

       13. Il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'économie, des finances et de la relance est seulement fondé à demander que le rehaussement de la base à l'impôt sur les sociétés de la société EMH au titre de l'exercice 2011 soit calculé en retenant comme valeur vénale des titres des sociétés LOL Pharma et Healthcaregen Communication, inscrits à son bilan, la somme de 4 538 404 euros à la place de celle de 600 000 euros déclarée, correspondant à un rehaussement en base de 3 938 404 euros. Le jugement du tribunal administratif de Paris doit, par suite, être réformé en ce qu'il a de contraire. 

DECIDE :

Article 1er : La cotisation d'impôt sur les sociétés, assignée à la société EMH pour l'exercice 2011, est remise à sa charge en conséquence d'un rehaussement en base de 3 938 404 euros au titre de l'évaluation des titres des sociétés LOL Pharma et Heathcaregen Communication inscrits à son bilan.

Article 2 : Le jugement du 20 avril 2021 du tribunal administratif de Paris est réformé en tant qu'il est contraire au présent arrêt. 

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête du ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et à la SASU EMH. 

Délibéré après l'audience du 6 juin 2023, à laquelle siégeaient :

- Mme Vinot, présidente de chambre, 

- Mme Vrignon-Villalba, présidente assesseure, 

- M. Perroy, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 juin 2023. 

Le rapporteur,

G. PERROY

La présidente,

H. VINOT

La greffière,

E. VERGNOL

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 21PA04673