Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... A... a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge, en droits et majorations, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2013.

       Par un jugement n° 1903750 du 9 mars 2021, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête, enregistrée le 27 avril 2021, M. A..., représenté par la SCP Alcade et Associés agissant par Me Amiel, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 9 mars 2021 du tribunal administratif de Marseille ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions et majorations en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que : 

       - la vérification de comptabilité de la société à responsabilité limitée (SARL) Bowling Valentine est viciée en raison de la saisie et de l'utilisation irrégulières des fiches journalières et tableaux Excel CA13 VA et CA13 VABIS en méconnaissance de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;

       - il est en droit de recevoir communication des renseignements et documents obtenus auprès de tiers conformément à l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ; 

       - concernant la comptabilité de la SARL Bowling Valentine, dont il est le gérant de droit et l'associé, les fichiers remis dans le cadre de la demande de traitement ne correspondent pas à des états statistiques mais à l'enregistrement des différents rapports de vente ; 

       - la comptabilité a été tenue régulièrement conformément à la loi fiscale et à la doctrine administrative BOI-BIC-DECLA-30-10-20-50 n° 1 du 17 mars 2014 et BOI-CF-IOR-10-20 n° 80 et n° 90 du 12 septembre 2012 ; 

       - le rejet de la comptabilité de la SARL Bowling Valentine n'est pas fondé : les encaissements sont enregistrés quotidiennement, les recettes sont justifiées, la traçabilité des enregistrements est possible ;

       - la reconstitution du chiffre d'affaires est injustifiée dès lors que le service se contente d'une reconstitution à partir des pièces saisies sans corroborer le chiffre obtenu avec une autre méthode de reconstitution ;

       - pour les mêmes motifs, il ne peut être réputé avoir été bénéficiaire des recettes dissimulées ;

       - par voie de conséquence, les pénalités ne sont pas fondées.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 29 juillet 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique demande à la cour, à titre principal, de rejeter la requête et à titre subsidiaire, en cas de satisfaction dans le cadre de la présente instance, de faire droit, sur le fondement de l'article L. 203 du livre des procédures fiscales, à sa demande de compensation avec la somme de 6 592 euros dégrevée par erreur le 6 mars 2019, au titre des prélèvements sociaux de l'année 2013.

       Il fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 6 décembre 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 22 décembre 2022.

       Un mémoire présenté pour M. A... a été enregistré le 5 mai 2023, soit postérieurement à la clôture de l'instruction.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus, au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Carotenuto, 

       - les conclusions de M. Ury, rapporteur public, 

       - et les observations de Me Babin représentant M. A....

       Considérant ce qui suit :

       1. M. A... est gérant de droit et associé de la SARL Bowling Valentine, qui exploitait jusqu'en 2016 une activité de loisirs (bowling, billards, jeux vidéo et bar). L'administratif fiscale, à la suite d'une vérification de comptabilité de la SARL Bowling Valentine a réintégré dans ses résultats imposables des recettes non comptabilisées considérées comme des désinvestissements de fonds sociaux. En conséquence, M. A... s'est vu notifier, selon la procédure de rectification contradictoire prévue par l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, des suppléments d'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et des contributions sociales au titre de l'année 2013, issus de la réintégration de ces revenus réputés distribués. M. A... relève appel du jugement du 9 mars 2021 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et majorations, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a ainsi été assujetti.

       Sur les conclusions à fin de décharge :

       2. Aux termes du 1. de l'article 109 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) ". Aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1. de l'article 109, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...) ". L'article 111 du même code dispose que : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) / c. les rémunérations ou avantages occultes ; ".

       3. D'une part, M. A... reprend en appel, sans l'assortir d'argument nouveau ou de critique utile du jugement, le moyen invoqué en première instance à l'encontre de la méthode de reconstitution des recettes tiré de l'absence de pertinence de cette méthode dès lors qu'elle n'est pas corroborée par une autre méthode de reconstitution. Il convient d'écarter ce moyen par adoption des motifs pertinents retenus par le tribunal aux points 7 et 8 du jugement et de retenir que l'administration doit être regardée comme établissant que la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de la SARL Bowling Valentine n'est ni radicalement viciée dans son principe ni excessivement sommaire ainsi que l'existence et le montant des revenus distribués.

       4. D'autre part, en cas de refus des propositions de rectification par le contribuable qu'elle entend imposer comme bénéficiaire de sommes regardées comme distribuées, il incombe à l'administration d'apporter la preuve que celui-ci en a effectivement disposé. Toutefois, le contribuable qui, disposant seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, est en mesure d'user sans contrôle de ses biens comme de biens qui lui sont propres et doit ainsi être regardé comme le seul maître de l'affaire, est présumé avoir appréhendé les distributions effectuées par la société qu'il contrôle. Pour l'application de cette présomption, il ne peut y avoir qu'un seul maître de l'affaire.

       5. M. A..., en tant qu'il critique le bien-fondé des rehaussements du bénéfice de la SARL Bowling Valentine, entend nécessairement contester l'appréhension des minorations des recettes de cette société.

       6. Il résulte des termes de la proposition de rectification du 16 décembre 2019 adressée à M. A... que le vérificateur, après avoir relevé que ce dernier était gérant de droit de la SARL Bowling Valentine et associé directement et indirectement à hauteur de 28 % environ, a considéré qu'il avait appréhendé et prélevé à hauteur de 50 % la minoration du chiffre d'affaires de la SARL Bowling Valentine au titre de l'année 2013 qui s'élevait à une somme totale de 619 352 euros. Selon la proposition de rectification du 16 décembre 2016 adressée à la SARL Bowling Valentine, dont une copie a été adressée au requérant, le vérificateur a estimé que M. A... et Mme A..., sa sœur, ayant conjointement la qualité de maîtres de l'affaire, avaient appréhendé à raison de 50 % chacun les bénéfices reconstitués de la société qu'il a regardés comme des revenus distribués. Dans ces conditions, dès lors que M. A... n'a pas été regardé comme le seul maître de l'affaire, il ne pouvait être présumé avoir appréhendé les revenus distribués en litige. L'administration n'établit pas, du seul fait que M. A... exerce les fonctions de gérant de droit qu'il aurait disposé seul des pouvoirs les plus étendus au sein de cette société, ni qu'il a appréhendé la moitié des revenus distribués en litige. 

       Sur la demande de compensation demandée à titre subsidiaire par le ministre :

       7. Aux termes de l'article L. 203 du même livre : " Lorsqu'un contribuable demande la décharge ou la réduction d'une imposition quelconque, l'administration peut, à tout moment de la procédure et malgré l'expiration des délais de prescription, effectuer ou demander la compensation dans la limite de l'imposition contestée, entre les dégrèvements reconnus justifiés et les insuffisances ou omissions de toute nature constatées dans l'assiette ou le calcul de l'imposition au cours de l'instruction de la demande. ". Il résulte de ces dispositions que l'administration est fondée à invoquer des insuffisances ou omissions de toute nature pendant l'instruction de la demande, laquelle doit s'entendre comme prenant effet au plus tôt à compter de l'examen de la réclamation du contribuable par l'administration et se poursuivant pendant toute la durée du contentieux devant le juge administratif statuant au fond sur le litige.

       8. L'administration fiscale fait valoir qu'elle a dégrevé par erreur, le 6 mars 2019, la somme de 6 592 euros au titre des prélèvements sociaux de l'année 2013. Elle demande par voie de compensation le rétablissement de cette somme. Toutefois, l'erreur commise par l'administration, en ayant accordé un dégrèvement pour un montant excessif, ne peut être regardée comme étant constitutive d'une insuffisance ou d'une omission entrant dans les prévisions de l'article L. 203 du livre des procédures fiscales. Par suite, la demande de compensation présentée par l'administration fiscale ne peut être accueillie. 

       9. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que M. A... est fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et majorations, des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels il a été assujetti au titre de l'année 2013. 

       Sur les frais liés au litige :

       10. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. A... et non compris dans les dépens.

D ÉC I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 9 mars 2021 est annulé.

Article 2 : M. A... est déchargé, en droits et majorations, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2013.

Article 3 : Les conclusions d'appel incident présentées par le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique sont rejetées.

Article 4 : L'Etat versera à M. A... la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A... et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 17 mai 2023, où siégeaient :

       - Mme Paix, présidente,

       - M. Platillero, président assesseur,

       - Mme Carotenuto, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 8 juin 2023.

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N° 21MA01565